1Après avoir été l’espace de l’exception autoritaire, le monde arabe est devenu, au premier semestre de 2011, celui des « révolutions ». Au leitmotiv de l’incapacité congénitale des pays arabes d’accéder aux délices démocratiques a succédé le discours sur les « printemps arabes » et l’effet de domino supposé de la « révolution tunisienne » qui, le 14 janvier 2011, avait chassé son « dictateur¹  ». Le départ du président Moubarak moins d’un mois après Ben Ali semblait être le premier maillon d’un scénario vertueux où les régimes autoritaires du sud de la Méditerranée s’effondreraient les uns après les autres. La dynamique protestataire semblait irrésistible et investissait, sous diverses formes, certains pays de la région (Libye, Maroc, Syrie, Jordanie, Bahreïn, Oman, Yémen).

2Aujourd’hui le bilan est maigre : la plupart des régimes autoritaires sont largement parvenus à museler les mouvements de protestation, trois pays sont en proie à la guerre civile (Syrie, Libye et Irak), et l’Égypte a connu, en juillet 2013, un putsch militaire remettant sur le devant de la scène politique une armée qui n’avait pas renoncé à l’exercice du pouvoir. Seule la Tunisie semble surnager et être engagée dans un processus de transition «  pactée  » entre les différents acteurs politiques.

3Dans une telle configuration, le redéploiement des rapports entre le pouvoir politique et la justice apparaît pour le moins contrasté. Qu’en est-il aujourd’hui de la subordination, maintes fois affirmée, de la justice vis-à-vis de l’exécutif dans la région ?

4Depuis les indépendances, l’institution judiciaire est intervenue à plusieurs occasions pour préserver l’ordre voulu par les gouvernants et pour réprimer les acteurs de la contestation et de l’opposition. Les procès politiques ont ainsi jalonné l’histoire de la région : figures politiques, syndicalistes, militants de diverses causes, partis, organisations ou journalistes se sont retrouvés déférés devant les tribunaux (exceptionnels ou ordinaires) pour atteinte à la sûreté de l’État ou à l’ordre public.

5Indépendamment de leur caractère inique, ces procès, expression d’une forme « d’administration judiciaire de la sanction politique² », montrent combien il est important pour des régimes autoritaires d’encadrer leur action juridiquement³. Certes, il existe dans les régimes autoritaires un « pôle extrajudiciaire » où la politique du harcèlement et de la terreur peut, selon la conjoncture, s’exprimer  ; mais on y rencontre également un « pôle routinier », domaine dans lequel la justice judiciaire peut fonctionner, plus ou moins bien, au quotidien. Entre ces deux pôles s’étend une « zone grise⁴ » où les gouvernants s’efforcent de donner un caractère légal à leur répression et une dimension légitime à leur action en réécrivant à intervalles plus ou moins réguliers la Constitution, en promulguant de nouvelles lois et décrets ou encore en purgeant et en manipulant les institutions judiciaires.

6Les pays qui sont l’objet des recherches conduites dans le cadre du programme collectif⁵ dont est issu cet ouvrage présentent des cas de figure assez différents. Les modalités du déploiement des relations entre la justice et le pouvoir politique ces dernières années en Algérie, en Égypte, au Maroc et en Tunisie ne connaissent pas les mêmes dynamiques.

7Les contributions présentées ici rendent compte de la manière dont ces États ont développé depuis les années 90 des stratégies de survie destinées à répondre sélectivement aux pressions des changements économiques et politiques, tout en maintenant l’hégémonie des élites gouvernantes. Et l’offre de réformes constitutionnelle et judiciaire a été l’un des instruments d’ajustement de ces régimes aux environnements international et interne⁶.

8Ces politiques de « réforme par le droit », pour reprendre la formulation de Baudouin Dupret, ont montré leurs limites en Tunisie : la rupture introduite par la « révolution », entendue ici comme un changement de régime, a ouvert la voie à un nouveau cycle politique que, faute de mieux, nous désignerons sous le vocable de « transition », sans conjecturer sur l’issue d’un processus censé aboutir à l’institutionnalisation d’un régime démocratique. Dans ce cadre, les rapports entre l’institution judiciaire et les nouvelles autorités ont été largement redéfinis, sans pour autant que les gouvernements transitoires aient renoncé à subordonner, d’une manière ou d’une autre, le pouvoir judiciaire.

9Pour analyser la recomposition et/ou la reproduction des rapports entre justice et politique, trois axes d’étude ont été privilégiés  : le premier analyse principalement les logiques politiques qui sous-tendent la thématique réformatrice ; le second, qui se focalise sur les magistrats et les avocats, vise à comprendre comment les revendications et l’action portées par les deux principales professions de l’institution judiciaire sont susceptibles, notamment dans les phases « révolutionnaires », d’être politisées par les professionnels de la justice eux-mêmes, les gouvernants ou encore les opposants  ; le troisième axe s’intéresse à la justice dite transitionnelle en se centrant sur les ambiguïtés politiques véhiculées par la mise en œuvre d’une « justice de réconciliation  » au Maghreb.

De quoi la réforme de la justice est-elle le nom ?

10Dans les régimes du sud de la Méditerranée, la problématique de la réforme de la justice peut paraître comme une stratégie de libéralisation limitée menée par des gouvernants soucieux d’assurer la pérennité de leur pouvoir autoritaire (Baudouin Dupret).

11Au Maroc, l’adoption d’une nouvelle Constitution, en 2011, et la création par le roi, en 2012, d’une Haute Instance du dialogue national sur la réforme de la justice sont symptomatiques d’une volonté de la monarchie de prévenir tout risque révolutionnaire. Le régime de Mohamed VI a ainsi déployé « une technologie gouvernementale de conciliation⁷ », déjà éprouvée dans divers domaines. Elle consiste, comme le précise Mohieddine Amzazi, à associer certains représentants de la société dite civile à une « réflexion sur les objectifs et les modalités de la réforme des politiques publiques ». Toutefois, en matière judiciaire, c’est quasiment la première fois au Maroc que l’exécutif renonce à monopoliser « l’agenda des réformes », « leur substance » et « leur réalisation » (Mohieddine Amzazi).

12Quelles que soient les modalités de son éventuelle mise en œuvre, la réforme de la justice au Maroc est d’abord le nom d’une redéfinition du statut constitutionnel du pouvoir judiciaire. Autrement dit, comme en Tunisie d’ailleurs, la réforme constitutionnelle a concerné de façon très significative les dispositions relatives à la justice. Par le nombre d’articles qui lui sont consacrés, ce statut occupe d’ailleurs une place de choix dans la Constitution du 1^er juillet 2011⁸. La justice passe du statut d’autorité à celui de pouvoir judiciaire, et son indépendance vis-à-vis des pouvoirs exécutif et législatif est énoncée et garantie par le roi (article 107).

13Jean-Philippe Bras rappelle un certain nombre d’innovations par rapport aux Constitutions antérieures, notamment les nouvelles dispositions visant à protéger l’indépendance du juge et à moraliser la fonction. Si l’article 108 « réaffirme le principe d’inamovibilité des juges », l’article 109 prévoit des mécanismes de protection des magistrats « dans l’exercice de leur fonction judiciaire contre toute intervention, injonction, pression » (Jean-Philippe Bras). À noter également que les magistrats du parquet font leur apparition dans la Constitution dont l’article 110 précise à leur sujet qu’ils doivent appliquer la loi, mais aussi « se conformer aux instructions écrites émanant de l’autorité hiérarchique, ce qui devrait les garantir contre les instructions verbales » (Jean-Philippe Bras).

14C’est désormais un Conseil supérieur du pouvoir judiciaire et non plus un Conseil supérieur de la magistrature (CSM) qui doit veiller à l’application des garanties accordées aux magistrats et détaillées dans l’article 113. Si ce conseil demeure présidé par le roi (comme l’était le CSM), le ministre de la Justice n’en fait pas partie et ne peut donc plus en assumer la vice-présidence, fonction désormais confiée au Premier président de la Cour de cassation qui devient président-délégué dudit conseil en l’absence du roi. Sa composition est étoffée. Elle voit le nombre de magistrats élus accru et la représentation des femmes magistrats en son sein proportionnellement à leur présence dans le corps de la magistrature garantie (article 115). Le CSPJ s’ouvre également au monde extrajudiciaire : outre les cinq personnalités nommées par le roi, on compte parmi ses membres le Médiateur et le président du Conseil national des droits de l’Homme⁹.

15Jean-Philippe Bras rappelle également que « la marche proclamée » par la monarchie vers l’État de droit s’exprime « par une longue liste des droits et garanties des justiciables » et par le renforcement de la Cour constitutionnelle qui est désormais compétente « pour connaître une exception d’inconstitutionnalité soulevée lors d’un procès » (article 133).

16Mais la portée de ces énoncés ne sera mesurable que lorsque les lois organiques encadrant la mise en œuvre de certaines dispositions constitutionnelles se rapportant au pouvoir judiciaire seront votées puis mises en œuvre.

17Pourtant, l’adoption des lois organiques, si « libérales » soient-elles, n’apportera pas nécessairement de solutions satisfaisantes à toutes les questions soulevées pendant les travaux de la Haute Instance du dialogue national sur la réforme du système de la justice. À cet égard, l’éventuelle émancipation du ministère public de la tutelle du pouvoir exécutif « laisse en l’état les problèmes générés par l’hégémonie du parquet sur l’activité des cours et des tribunaux, particulièrement en matière pénale » (Mohieddine Amzazi). La Haute Instance s’est limitée dans sa Charte à recommander une « réaffectation du pouvoir hiérarchique du parquet » et à « gérer ses liens de dépendance » en :

« Confiant la présidence du ministère public au procureur général du Roi près la Cour de cassation ; en procédant, par le ministre de la Justice, à la communication des dispositions de la politique pénale, par écrit, au procureur général du Roi près la Cour de cassation ; en procédant par le procureur général du Roi près la Cour de cassation à la communication des instructions écrites légales aux procureurs généraux du Roi¹⁰. »

18In fine, Mohieddine Amzazi précise que la Constitution ne confère pas au ministère public « le même statut que celui reconnu aux juges du siège, tandis que les lois et les codifications pénales persistent à attribuer au parquet, comme par le passé, des prérogatives qui sont de nature à faire grief aux droits et libertés des justiciables ».

19Les résultats de l’analyse praxéologique de la justice au Maroc par Nadia Khrouz illustrent les propos de Mohieddine Amzazi. Son travail d’enquête permet de comprendre, dans le traitement judiciaire des étrangers en situation administrative irrégulière, comment les documents de police « dont l’officialité fait présumer de la justesse et de l’exactitude […] révèlent l’omniprésence et le poids de la police judiciaire, du substitut du procureur du roi et de l’administration » dans les jugements rendus par le juge marocain. Ce constat la conduit à poser la question « des déterminants des pratiques des services de police et du procureur du roi, mais aussi celle de l’indépendance du juge et de son rôle dans l’application du droit positif » (Nadia Khrouz).

20Si la justice au Maroc semble sortir non sans difficulté de l’hiver, s’inscrivant ainsi dans un processus d’assouplissement de l’autoritarisme, elle n’est pas encore entrée en son printemps. Qu’en est-il du pouvoir judiciaire en Tunisie, pays qui semble encore engagé dans une « transition démocratique » ?

21La question de son indépendance a été rapidement posée par les acteurs de la transition politique et de l’institution judiciaire. Mais les réponses données et les actions menées par les gouvernements transitoires de la Troïka¹¹ sont allées dans le sens d’une interférence de l’Exécutif dans la gestion du corps judiciaire (Mohamed Salah Ben Aïssa) : en 2012, le ministère de la Justice n’a pas hésité à procéder de manière discrétionnaire au mouvement annuel des magistrats en réactivant, de manière fictive, l’ancien CSM ; en 2013, il a tenté de remplacer deux membres ex officio de la toute nouvelle Instance provisoire pour la supervision de la justice judiciaire au motif que les nominations aux hautes fonctions judiciaires ne font pas partie des compétences de ladite instance mais continuent de relever de la loi de juillet 1967 relative à l’organisation judiciaire et au conseil supérieur de la magistrature.

22Les débats de janvier 2014 au sein de l’Assemblée nationale constituante (ANC) à propos du statut constitutionnel du pouvoir judiciaire ont révélé la prégnance de pratiques autoritaires et la réticence du parti Ennahda, colonne vertébrale des deux gouvernements de la Troïka, à renoncer au contrôle de l’organe chargé de veiller au respect des garanties d’indépendance accordées aux magistrats. Le mouvement islamiste a proposé un amendement à l’article relatif au mode de nomination des magistrats disposant que « les nominations aux hautes fonctions judiciaires se font par décret gouvernemental sur proposition du ministre de la Justice », ce qui a poussé immédiatement les deux organisations des magistrats tunisiens à appeler à la grève des audiences et à un sit-in devant l’ANC. Comme le précise Jean-Philippe Bras, cette péripétie « est la marque d’une relation complexe entre une classe politique de l’après-révolution, qui (pour partie) a été directement victime de la répression durant la première république tunisienne, et la magistrature qui (pour partie) a été le bras nécessaire de cette justice répressive ». Ce rapport à un passé autoritaire qui ne passe pas pourrait faire tomber la Tunisie dans le « paradoxe redoutable » d’« une justice à nouveau asservie en raison de ses asservissements passés ».

23Quoi qu’il en soit, cette propension à ne pas tenir compte des garanties accordées aux juges s’est également exprimée à travers la politique d’épuration de la magistrature conduite par le ministre de la Justice sur des bases juridiques très faibles. Mohamed Salah Ben Aïssa rappelle à ce propos l’épisode des magistrats licenciés en 2012 qui, les uns après les autres, voient les décisions de licenciement les concernant annulées, ce qui est d’ailleurs révélateur d’une justice administrative tunisienne affirmant son indépendance.

24Les analyses qui précèdent ne doivent pas nous faire perdre de vue que la question de la réforme des institutions judiciaires peut revêtir une dimension « infrapolitique », dans la mesure où les questions de dysfonctionnement de la justice « tiennent davantage à sa surcharge qu’à sa seule subjugation au pouvoir » (Baudouin Dupret). Dans le cas tunisien, les données fournies par la Consultation nationale pour la réforme de la justice et les diagnostics élaborés par certaines associations et organisations internationales sont, de ce point de vue, convergents.

25Les magistrats sont amenés à traiter 3 000 affaires par an dans des conditions matérielles difficiles, d’autant qu’une partie des tribunaux a été endommagée par les mouvements de protestation qui ont précédé et suivi la chute du régime de Ben Ali. Cette surcharge se traduit par une justice expéditive qui grève la qualité des jugements¹². Elle s’accompagne également d’un encombrement des divers tribunaux d’autant plus important que les effectifs de greffiers sont insuffisants et que l’immense majorité des requérants (80 %) se sert des voix de recours en appel ou en cassation¹³. Le faible budget alloué au ministère de la Justice contribue à alimenter les difficultés matérielles des institutions judiciaires : représentant moins de 1 % du budget national, il est grevé par la masse salariale et les frais de fonctionnement qui rendent l’investissement dans les infrastructures impossible¹⁴.

26Considérée comme l’un des principaux obstacles à la garantie d’un procès équitable, la problématique de la surcharge et de l’encombrement des tribunaux est posée, peu ou prou, en des termes équivalents au Maroc. Il en est de même de la question du difficile accès à la justice de catégories de populations défavorisées. La carte judiciaire est critiquée : au Maroc, c’est l’éloignement d’une grande partie des populations rurales des juridictions de second degré et des tribunaux spécialisés qui est pointé du doigt¹⁵. En Tunisie, c’est le manque de tribunaux cantonaux dans les régions du Sud qui est mis en avant¹⁶. Quant à l’aide juridictionnelle, elle est, dans les deux pays, quasiment inexistante, car le nombre de bénéficiaires potentiels est trop important…

27L’autre principal point noir des systèmes judiciaires des deux pays, dénoncé par la majorité des usagers de la justice, est la corruption des magistrats et de certains auxiliaires de justice. Depuis 1997, les enquêtes d’opinion menées au Maroc auprès du public et des professionnels désignent la corruption comme la principale raison de la faiblesse de la qualité des jugements¹⁷. En Tunisie, la population déclare massivement ne pas avoir confiance en la justice, principalement en raison de la corruption des magistrats, des huissiers, des notaires et des experts judiciaires¹⁸.

28Pour finir de brosser le tableau des maux dont souffre l’institution judiciaire, les diagnostics portés sur les justices marocaine et tunisienne évoquent également l’absence d’informatisation des tribunaux, la diffusion limitée de la jurisprudence, les déficiences dans l’exécution des décisions de justice et, last but not least, le manque de compétences juridiques des professions judiciaires lié à des formations initiale et continue insuffisantes¹⁹.

29Toutefois, si le listage des dysfonctionnements judiciaires fait consensus, il n’en va pas de même pour les remèdes à apporter. L’adhésion à la thématique de la réforme ne signifie pas pour autant que les uns et les autres soient d’accord sur ce que réformer veut dire²⁰.

30La Charte de la réforme du système judiciaire a suscité un flux de critiques de la part de l’ensemble des professions judiciaires conduisant à douter de l’existence d’un référentiel commun de la réforme au Maroc. Dans un premier temps, l’une des organisations de magistrats est montée au créneau pour critiquer certaines dispositions de la Constitution de 2011 et certaines propositions de la Haute instance. Même si la protection de la magistrature est améliorée dans la loi fondamentale marocaine, certains points du texte constitutionnel ont été mal accueillis par le Club des magistrats marocains. L’interdiction pour les juges d’adhérer à un parti politique, bien qu’atténuée par la reconnaissance de leur droit de créer une association professionnelle ou d’en être membres, a été perçue comme une contrainte illégitime, voire une mesure discriminatoire, imposée à une catégorie particulière de citoyens.

31Cette perception a été confortée par la première mouture du projet de loi organique fixant le statut des magistrats. Son article 96, qui prescrit aux juges de respecter les impératifs de réserve, même dans leurs activités associatives, est considéré par le Club des magistrats comme non conforme aux principes relatifs à l’indépendance de la justice tels que définis par l’ONU²¹. Cette association s’est élevée contre la privation par le même texte du droit de grève, perçue comme contraire aux dispositions de l’article 29 de la Constitution sur ledit droit²².

32Les institutions représentatives des avocats ont usé de l’ensemble du répertoire de mobilisation des groupes d’intérêt²³, des pressions parlementaires jusqu’au sit-in en passant par les grèves d’audience pour s’opposer à une éventuelle mise en œuvre des mesures et mécanismes prévus par la Charte. En mai 2013, l’Association des barreaux du Maroc avait décidé de se retirer de la Haute Instance pour protester contre les voies tracées pour réformer la profession d’avocats.

33Se drapant dans le manteau de la défense de l’indépendance de la profession, l’organisation représentative des barreaux marocains s’est élevée contre la proposition prévoyant la « présence du procureur général du Roi près la cour d’appel ou de son représentant au conseil de discipline des avocats²⁴ » (sans qu’il ne participe aux délibérations et à la prise de décision). Insérée dans la rubrique couverte par le deuxième objectif stratégique de la charte, c’est-à-dire celui visant à « moraliser le système judiciaire », cette mesure est d’autant plus mal acceptée qu’elle alimenterait à l’égard des avocats un soupçon a priori de corruption. La dénonciation du contenu de la Charte a également donné l’occasion à l’Association des barreaux de mettre en avant d’autres revendications comme la possibilité de cumuler l’exercice de la profession avec celle d’enseignant du supérieur et d’obtenir l’abrogation du décret sur l’assistance judiciaire²⁵.

34D’autres professions judiciaires ne sont pas en reste. Les notaires se sont saisi des débats autour de la charte de la réforme de la justice pour dénoncer les atteintes portées à leur domaine d’activité. La sécurité judiciaire prônée dans la Charte entrerait ainsi en conflit avec un projet de loi prévoyant l’ouverture du marché des transactions immobilières aux « agents d’affaires²⁶ ».

35La scène judiciaire marocaine donne l’exemple de professionnels de la justice qui se mobilisent. Mais ils le font ici en fonction d’un répertoire d’actions reconnu dans un espace public normalisé par un régime politique établi de longue date. Qu’en est-il des mobilisations judiciaires en Egypte et surtout en Tunisie, pays qui ont connu des mouvements insurrectionnels aboutissant au départ des présidents Moubarak et Ben Ali ?

Magistrats et avocats en contexte « révolutionnaire »

36Certains travaux récents menés sur l’action collective des professions judiciaires ont développé la thèse selon laquelle la profession d’avocat aurait vocation à s’engager dans des mobilisations visant à promouvoir une forme de libéralisme politique, par-delà leurs objectifs professionnels²⁷. Les avocats, en tant qu’« acteurs collectifs²⁸ » se seraient tendanciellement engagés depuis le XVIII^e siècle pour défendre les libertés fondamentales, l’affirmation d’une « société civile autonome » et d’un « État modéré²⁹ ». Les avocats auraient, nolens volens, mis en place une double stratégie de mobilisation : au sein des palais de justice où l’espace judiciaire est susceptible d’être transformé, le temps des procès ou d’une grève des audiences, en arène politique ; hors de l’appareil judiciaire, où les avocats ont la capacité de se positionner comme des porte-parole du public en raison de leur éthos professionnel et de l’autonomie dont disposent leurs institutions représentatives.

37Le 14 janvier 2011, jour du départ du pouvoir du président Ben Ali, les images de jeunes avocats tunisiens manifestant dans leur robe noire devant le ministère de l’Intérieur donneraient à penser que les avocats ont joué un rôle fondamental dans les mouvements de protestation entraînant la chute du régime autoritaire issu de l’Indépendance. S’il convient d’éviter ce genre de raccourci causal, il n’en demeure pas moins que les avocats³⁰ sont bel et bien sortis des palais de justice pour participer aux manifestations contre le régime de Ben Ali.

38Cette propension à s’engager s’insérerait dans le cadre de ce que les sociologues des professions judiciaires, Lucien Karpik et Terence C. Halliday, nomment un « complexe juridique », la mobilisation des avocats ne pouvant se penser indépendamment de celles des autres professions juridiques, notamment des magistrats. Dans leurs récents ouvrages, ces auteurs ont utilisé cette notion de complexe juridique tant pour décrire les rapports entre les deux principaux acteurs de l’arène judiciaire (avocats et magistrats) que pour rendre compte de leur capacité à faire évoluer les régimes autoritaires dans le sens de l’institutionnalisation d’un régime politique libéral, voire démocratique. Dans leur modèle explicatif, les magistrats en régime autoritaire – plus particulièrement les procureurs, « potentiel bras armé de l’État coercitif³¹ » –, en raison de leur statut et de leur ethos, seraient plus réticents que les avocats à affirmer leur indépendance vis-à-vis du pouvoir politique. Mais finalement, ils formulent l’hypothèse que plus les avocats et les magistrats se soutiennent dans un projet libéral, plus ils sont efficaces pour créer les conditions de l’émergence d’un État de droit.

39L’approche de Lucien Karpik et Terence C. Halliday n’est pas exempte de critiques. Elle a tendance à « substantialiser » de manière excessive avocats et magistrats en les abordant comme un tout homogène. Elle ignore largement les segmentations et les hiérarchisations au sein des professions judiciaires et les effets qu’elles peuvent avoir sur la définition des enjeux professionnels.

40Précisément, les cas égyptien et tunisien présentés ici montrent que les mobilisations des deux professions n’ont pas toujours à voir avec la question de leur capacité à faire évoluer les régimes politiques. Les dynamiques du « complexe juridique » entremêlent des logiques professionnelles et politiques qui, selon la conjoncture, sont contradictoires et/ou complémentaires.

41Dans leur contribution, Nathalie Bernard-Maugiron et Karim El Chazli mettent l’accent sur les diverses formes de politisation de la justice et d’une partie de la magistrature en Égypte. Sous Moubarak, le recours aux tribunaux a été un moyen utilisé par différents acteurs (opposants, associations, islamistes) pour déplacer un combat qu’ils ne pouvaient pas mener sur une scène politique officielle complètement verrouillée par les gouvernants³² : « Les tribunaux servaient de forum, assumant une fonction que le politique n’était plus en mesure d’assurer. Les juges répondaient favorablement à ces sollicitations, et de nombreuses décisions judiciaires [ont eu] des conséquences importantes sur la vie politique égyptienne. » Aussi une partie des magistrats, notamment ceux de la Haute Cour constitutionnelle, de la Cour de cassation et surtout du Conseil d’État se sont « caractérisés par le libéralisme politique de leur jurisprudence » (Nathalie Bernard-Maugiron et Karim El Chazli).

42Par ailleurs, une partie de la magistrature égyptienne s’est engagée dans des épisodes de confrontation avec le pouvoir, notamment à travers leur organisation corporatiste, le Club des juges. Fondée au Caire en 1939, cette organisation, à l’origine une simple amicale, s’est transformée en une « association professionnelle non officielle³³ ». Sous Moubarak, la défense des intérêts corporatifs de la profession portée par le Club des juges a pris de fortes connotations politiques, plus particulièrement au milieu de la décennie 2000. En 2005-2006, nous le rappellent Nathalie Bernard-Maugiron et Karim El Chazli, cette organisation, alors dominée par le courant des juges dits « réformistes », a conduit des actions collectives (notamment un sit-in devant le siège du club) pour revendiquer la supervision du processus électoral et pour exiger un renforcement de l’indépendance de la magistrature.

43Après le départ du président Moubarak, la politisation du judiciaire a pris des formes différentes. Sous la présidence de Mohamed Morsi, certaines juridictions ont joué le rôle d’un « contre-pouvoir et ont contribué à la chute du régime des Frères musulmans ». Pour autant, l’« activisme politique » des juges n’a pas débouché sur la mise œuvre d’une réforme de la justice, bien au contraire.

44Le corps de la magistrature apparaît majoritairement conservateur. À ce propos, Nathalie Bernard-Maugiron et Karim El Chazli formulent l’hypothèse selon laquelle les modalités de recrutement des juges expliqueraient leur hostilité vis-à-vis des Frères musulmans au pouvoir et seraient l’un des facteurs de blocage de certaines velléités réformatrices au sein de la profession. Quoi qu’il en soit, il est sûr qu’elles aboutissent à une forte endogamie sociale dans la mesure où « les juges sont souvent recrutés de père en fils, dans des milieux conservateurs, avec un sens profond de l’importance de leur statut de magistrat et des valeurs de l’État de droit » (Nathalie Bernard-Maugiron et Karim El Chazli). L’hypothèse avancée par nos deux auteurs confirme que les relations entre justice et politique sont loin d’être univoques et que l’on ne peut pas se contenter d’une sociologie de la magistrature qui ferait des magistrats les instruments des politiques des régimes autoritaires.

45Comme le note Samer Ghamroun dans son article, la compréhension des mobilisations judiciaires exige de ne pas perdre de vue les enjeux professionnels qui les sous-tendent. Dans cette perspective, il a recours à la notion d’« audience ». Il avance l’hypothèse selon laquelle les mobilisations dans l’institution judiciaire en Égypte et en Tunisie au cours des dix dernières années se comprennent autant, voire plus, en fonction des auditoires auxquels les juges s’adressent (le public, leurs confrères, les autres professions judiciaires, etc.) qu’au regard de clivages politiques (pour ou contre le régime).

46Dans le cas tunisien, Samer Ghamroun montre qu’au sein de la magistrature « deux conceptions opposées de la fonction judiciaire et de sa politisation se sont affrontées » dans les années 2000 au sein même de l’Association des magistrats tunisiens (AMT), alors unique organisation porte-parole de la magistrature. La première, dont les promoteurs sont à la tête de l’AMT, revendique publiquement l’indépendance de la justice et celle de la magistrature, tandis que la seconde, soutenue par le régime de Ben Ali, arbore une « légitimité tirée de l’intérieur même de l’espace professionnel judiciaire ». En 2005, les adeptes de cette dernière vision ont dénoncé des magistrats politisés prêts à sacrifier les intérêts de la profession puis, avec l’aide du pouvoir, ont évincé l’équipe dirigeante élue de l’AMT au moyen d’un congrès extraordinaire électif³⁴.

47En 2011, la chute de Ben Ali a réactualisé ce clivage : alors que l’AMT est de nouveau investie par les tenants de la première conception, les promoteurs de la seconde créent une nouvelle organisation : le syndicat des magistrats tunisiens (SMT). Après une phase de confrontation entre les deux organisations, les dernières évolutions au sein de la magistrature dénotent d’une « convergence des normes du comportement judiciaire » (Samer Ghamroun). Les débats de 2014 autour du statut de la justice dans la nouvelle Constitution ont contribué à rapprocher les points de vue des deux organisations qui se sont mobilisées à travers des sit-in et des grèves des audiences pour exiger le renforcement de l’indépendance du pouvoir judiciaire vis-à-vis de l’exécutif.

48Par ailleurs, les conflits entre magistrats et avocats à propos du décret-loi de 2011 régulant le barreau ont contribué à créer un mouvement de solidarité entre l’AMT et le SMT qui ont critiqué vertement le comportement des avocats (Éric Gobe). Sous les présidences de Bourguiba et de Ben Ali, les relations entre les deux corps professionnels ont été d’autant plus souvent tendues que les gouvernants tunisiens ont utilisé certains magistrats comme des vecteurs de la sanction judiciaire des comportements politiques dissidents, avocats compris. Les mauvais rapports entre avocats et magistrats ont également été alimentés par le fait que le régime autoritaire a donné de nombreux avantages économico-professionnels au corps de la magistrature pour tenter de s’assurer sa fidélité. Les possibilités qu’avaient les magistrats d’accéder facilement au barreau, alors que les avocats ne pouvaient intégrer la magistrature, ont été perçues par les porte-parole du barreau comme des privilèges indus accordés par les gouvernants aux magistrats pour services rendus.

49La reconfiguration des rapports entre les deux professions, après la chute du régime de Ben Ali, n’a pas atténué leur dimension conflictuelle, bien au contraire. Les mobilisations d’avocats de décembre 2010–janvier 2011 ont permis aux instances ordinales de constituer un capital de légitimité révolutionnaire dans lequel elles ont puisé, après le départ de Ben Ali, pour jouer un rôle politique de premier plan, obtenir des gains professionnels pour l’ensemble du barreau et exiger l’épuration de la magistrature. Dans une telle configuration, les organisations de magistrats se sont mobilisées pour préserver leur possibilité d’accéder au barreau, tout en empêchant les avocats d’intégrer la magistrature et en maintenant, dans l’exercice quotidien de la justice, les avocats dans une position subordonnée (Éric Gobe).

50La libéralisation politique que connaît la Tunisie depuis le départ du président Ben Ali a fait surgir dans l’espace politique et dans l’arène judiciaire des conflits professionnels qui ne pouvaient pas s’exprimer publiquement sous les régimes politiques autoritaires de Bourguiba et de Ben Ali³⁵. Les conflits de la période autoritaire se sont ainsi transformés en un antagonisme ouvert dans la « phase de transition », montrant par là même que l’effondrement d’un régime politique autoritaire ne signifie pas qu’avocats et magistrats aient vocation à s’allier dans un même élan pour revendiquer l’instauration d’une justice « indépendante » et d’un État de droit protecteur de leur statut et de leur autonomie.

51La question de l’héritage répressif d’un régime politique se pose à tout nouveau pouvoir qui affiche la volonté de se démarquer de l’autoritarisme de son prédécesseur. Pour le gérer, les gouvernants peuvent être conduits à mettre en place une « justice transitionnelle », c’est-à-dire un type de justice qui, dans sa conception standard, renvoie à toute une série de mesures juridiques (lois, décisions judiciaires) visant, dans le cadre du passage d’une dictature à une démocratie, à établir un mécanisme de réparation des abus et exactions commis par le régime déchu³⁶.

52Dans le monde arabe à ce jour, seuls deux pays ont mis en place une justice de ce type, le Maroc et la Tunisie. Toutefois, l’institutionnalisation de la justice transitionnelle s’insère dans des contextes politiques radicalement différents. Au Maroc, elle relève de l’importation d’une catégorie et d’une politique de justice conçue comme une « alternative à la réforme politique » (Baudouin Dupret) et fait suite à une succession monarchique, tandis qu’en Tunisie, son établissement est la conséquence de la chute du régime autoritaire du président Ben Ali.

Quelle justice transitionnelle pour quelle transition ?

53Au Maroc comme en Tunisie, divers acteurs³⁷ ont pris la parole dans l’espace public pour revendiquer la mise en place d’une justice transitionnelle. L’appropriation de cette catégorie leur apparaissait comme allant de soi, comme étant la meilleure des solutions pour gérer l’héritage en matière de violations massives des droits de l’Homme laissé par feu Hassan II pour le Maroc et par le régime de Ben Ali pour la Tunisie.

54La constitution d’une commission de vérité et de réconciliation sur le modèle sud-africain – institution emblématique chargée de découvrir la vérité des violations des droits de l’Homme et de proposer des réparations – a été jugée par ces différents acteurs des scènes politiques tunisienne et marocaine comme le meilleur moyen de sortir de la répression autoritaire.

55Cette unanimité à revendiquer la mise en place d’une justice transitionnelle semble aller de soi, tant il est vrai que ses promoteurs en déclinent, à travers une abondante littérature, les vertus supposées : elle permettrait de « gérer les conséquences des crimes politiques de manière à pérenniser la paix, stabiliser un gouvernement de préférence démocratique, réparer les dommages subis par les victimes, mais aussi apaiser ces dernières, prévenir la récurrence de la violence, voire favoriser un ordre juste » (Sandrine Lefranc).

56Et pourtant, la justice transitionnelle comme concept et comme pratique ne va pas de soi. Sa naissance est récente (le début des années 90) et sa conceptualisation plutôt vague. L’historien Guillaume Mouralis rappelle, dans une perspective critique, que la justice transitionnelle est une catégorie sans contenu bien délimité, à la fois descriptive et prescriptive, qui s’appuie sur deux croyances : « l’une, normative, selon laquelle il existe un besoin universel de justice dans un sens procédural et libéral, l’autre, causale, selon laquelle la mise en œuvre de certaines de mesures promouvra la justice et l’État de droit à la suite d’un changement de régime³⁸. »

57La contribution de Sandrine Lefranc vise précisément à dénaturaliser cette notion en la passant au crible des sciences sociales, en analysant ses postulats implicites et en faisant une sociologie de ses promoteurs. Elle déconstruit, avec d’autres, la conception du temps historique portée par les tenants de la justice transitionnelle³⁹. Par leur usage non réfléchi du terme transition, ces derniers s’inscrivent dans une perspective à court terme qui les conduit à louer l’exceptionnalisme d’une justice spécifique au nom du caractère exceptionnel du contexte politique. Sandrine Lefranc s’attache précisément à banaliser les dispositifs de la justice transitionnelle, autrement dit à les inscrire « dans la continuité de jeux politiques et sociaux ordinaires ».

58Pour ce faire, elle explore trois dimensions du récit des promoteurs de la justice transitionnelle. Tout d’abord, si les politiques conduites sous ce label « tendent à suspendre le “cours normal” de la justice pénale » en privilégiant l’amnistie, « c’est pour mieux autoriser une relative continuité politique ». Ensuite, alors que les apôtres des commissions Vérité voient en ces institutions extrajudiciaires des lieux « d’une guérison des individus en même temps que d’une renaissance de la nation », les victimes tendent à « “banaliser” leurs échanges avec les membres de la Commission, pour rendre au récit des événements violents leur dimension sociale et politique ». Dans son troisième aspect, la justice transitionnelle, « supposément pensée pour les transitions politiques », renvoie à une pratique professionnelle et à l’activité de filières internationales mobilisées pour promouvoir les commissions Vérité. Elle n’est concevable « que rapportée à des mobilisations plus anciennes engagées dans des démocraties plus installées en faveur d’une réforme du droit ordinaire (au nom par exemple de la justice restauratrice ou réparatrice) ». In fine, la justice transitionnelle est devenue une affaire de professionnels qui proposent leur expertise auprès de pays « en transition⁴⁰ ». Soutenus par de grandes organisations internationales, d’anciens membres des commissions de vérité, des militants issus des ONG internationales des droits de l’Homme du Nord et des experts provenant du monde académique américain se sont associés pour créer l’International Center for Transitional Justice (ICTJ), organisation qui déploie des efforts considérables de par le monde pour promouvoir les commissions Vérité⁴¹.

59Dans le cas tunisien, il est difficile de tester l’ensemble des propositions de Sandrine Lefranc, ne serait-ce que parce que le processus en est à ses balbutiements. Toutefois, la lecture du témoignage de Khaled Kchir donne des indices sur la manière dont les « professionnels » sont intervenus dans le processus d’élaboration de la loi sur la justice transitionnelle en Tunisie. L’ICTJ, le PNUD, le Haut-Commissariat de Nations Unies aux droits de l’Homme ont fourni un soutien logistique et de formation aux différentes commissions, nationale et départementales, chargées dans le cadre d’un processus « participatif » d’émettre avis et recommandations sur la mise en place d’un dispositif de justice transitionnelle et, plus particulièrement, sur la création d’une commission Vérité. Au niveau de l’ANC, des « experts internationaux » ont été sollicités pour exposer à la Commission de la législation générale leurs recommandations⁴². Au final, la définition de la justice transitionnelle donnée dans l’article 1 de la loi organique du 24 décembre 2013 s’y rapportant apparaît comme un collage et un condensé des thématiques développées par les promoteurs des commissions Vérité⁴³ :

« La justice transitionnelle, au sens de la présente loi, est un processus intégré de mécanismes et de moyens mis en œuvre pour cerner les atteintes aux droits de l’Homme commises dans le passé et y remédier, et ce, en révélant la vérité, en demandant aux responsables de ces atteintes de rendre compte de leurs actes, en dédommageant les victimes et en rétablissant leur dignité afin de parvenir à la réconciliation nationale, préserver et archiver la mémoire collective, instaurer des garanties pour que ces atteintes ne se reproduisent plus et permettre la transition d’une dictature à un régime démocratique contribuant à la consécration des droits de l’Homme. »

60Par ailleurs, les contributions de Khaled Kchir et celle de Marouane Laouina sur le Maroc illustrent une autre proposition de Sandrine Lefranc : la professionnalisation de la justice transitionnelle participe d’une « déradicalisation politique » de certains opposants en leur donnant l’occasion d’une reconversion militante. Ainsi au Maroc, d’anciens activistes politiques, principalement issus de la gauche marxiste-léniniste, jouent désormais le jeu du dialogue avec la monarchie. Après avoir participé aux travaux de l’Instance, certains ont rejoint « les rangs du Parti Authenticité et Modernité, créé autour d’une initiative de Fouad Ali El Himma, un proche du roi, pour restructurer le champ politique marocain » (Marouane Laouina). D’autres affichent désormais une posture d’opposants modérés dont « l’objectif n’est plus de renverser le régime mais de contribuer à sa démocratisation de l’intérieur⁴⁴ ».

61En Tunisie, ce sont des activistes bien insérés dans les réseaux internationaux de défense des droits de l’Homme à l’échelle internationale qui se sont emparés de la thématique de la justice transitionnelle. Une scène de la justice transitionnelle recoupant le clivage politique gauche/islamiste s’est structurée au cours de l’année 2011 autour de trois principaux acteurs⁴⁵ :
• Le Centre de Tunis de la justice transitionnelle. Association dominée par des militants de la gauche tunisienne, elle est dirigée par Sihem Ben Sedrine. Cette ancienne activiste des droits de l’Homme est rapidement apparue comme l’une des principales promotrices de la justice transitionnelle. Elle a d’ailleurs été élue en juin 2014 à la tête de l’Instance Vérité et Dignité.
• La Coordination indépendante pour la justice transitionnelle. Cette organisation est issue du Groupe dit des 25, collectif militant d’avocats de gauche ou d’extrême-gauche, la plupart militants au sein de la Ligue tunisienne de défense des droits de l’Homme.
• Le Réseau tunisien pour la justice transitionnelle est, quant à lui, principalement composé de membres du mouvement islamiste Ennahda. Ses principales figures ont milité dans les années 2000 au sein de l’Association internationale de solidarité avec les prisonniers politiques, organisation qui avait pour objectif principal de défendre les anciens militants d’Ennahda emprisonnés dans les années 90 par le régime de Ben Ali⁴⁶. Son président, Samir Dilou, a été le ministre de la Justice transitionnelle et des droits de l’Homme des deux gouvernements de la Troïka.

62Cette arène et les débats tunisiens autour de la justice transitionnelle sont traversés par les logiques d’acteurs soumis aux enjeux d’une « conjoncture politique fluide⁴⁷ » et de l’agenda électoral. L’exacerbation des polémiques autour des questions d’épuration est concomitante de la montée en puissance du parti d’opposition, Nidaa Tounes⁴⁸, qui s’est rapidement posé en seul challenger politique crédible d’Ennahda dans la perspective de futures échéances électorales. En 2012 et 2013, Ennahda et son allié au sein de la Troïka, le Congrès pour la République, ont alors menacé à plusieurs reprises de faire voter par l’ANC une loi de lustration (dite d’immunisation de la révolution) prévoyant d’interdire aux anciens responsables du Rassemblement constitutionnel démocratique, le parti du dictateur déchu (dont certains sont des cadres de Nidaa Tounes, à commencer par son président), de briguer un mandat électoral et d’exercer des fonctions politiques et administratives de haut niveau pour une période sept ans. De leur côté, les opposants politiques au gouvernement de la Troïka ont mis en avant le fait qu’une telle législation entrerait en contradiction avec les fondamentaux de la justice transitionnelle, notamment avec la nécessité d’établir au préalable les responsabilités individuelles dans les atteintes portés aux droits de l’Homme par le régime de Ben Ali⁴⁹.

63La trace de cette confrontation politique se trouve au sein de la loi organique sur la justice transitionnelle qui prévoit, dans son article 43 tel que modifié par la Commission de la législation générale de l’ANC⁵⁰, la création d’une commission de l’examen fonctionnel et de la réforme des institutions dont l’une des missions est d’émettre :

« aux autorités compétentes des recommandations de révocation, de licenciement ou de mise à la retraite d’office à l’encontre de toute personne occupant une des hautes fonctions de l’Etat, y compris les fonctions judiciaires, s’il s’avère que la personne en question […] a soumis au Rassemblement constitutionnel démocratique dissous ou à la police politique des rapports ou des informations ayant entraîné des dommages ou des violations au sens de la présente loi⁵¹ ».

64Au Maroc, l’action de l’IER n’a pas clos « définitivement le dossier des droits de l’Homme », comme l’aurait souhaité le roi Mohammed VI. Les slogans portés par les mouvements de protestation de 2011 ont dénoncé les atteintes aux droits de l’Homme dont se seraient rendus coupables les agents de l’État. Pour tirer un bilan de l’IER, Marouane Laouina s’appuie sur la catégorie de « reddition des comptes » construite par l’anthropologue américain John Borneman en fonction des prescriptions des promoteurs de la justice transitionnelle. Il constate qu’en matière de réparations les réalisations sont mitigées. Certaines des victimes, insatisfaites de l’application des mesures initialement prévues, ont campé en 2013 pendant plusieurs mois devant le siège du CNDH pour exiger que leurs cas soient pris en considération. À propos des rites de commémoration censés être établis dans le cadre d’une politique mémorielle, Marouane Laouina constate que le bagne de Tazmamart, lieu emblématique des « années de plomb » et lieu de pèlerinage d’anciens prisonniers, a été démantelé. Et last but not least, la dimension de justice restauratrice des commissions Vérité a été largement amoindrie au sein de l’IER, puisque « ni la désignation de tortionnaires, ni celle d’une entité tenue pour responsable n’étaient permises par les statuts de la commission » (Marouane Laouina).

65Les textes de Khaled Kchir et Marouane Laouina permettent de comprendre combien le fonctionnement de la justice transitionnelle dépend du contexte politique dans lequel elle se déploie. Dans le cas tunisien, il n’est pas possible de préjuger des effets de son « acclimatation » dans un espace politique instable, mais elle a été et elle est encore en 2014 un enjeu de la compétition politique que se livrent Ennahda, mouvement à référent religieux, et les partis sécularistes. Au Maroc, la justice transitionnelle s’inscrit dans une continuité dynastique, dans une trajectoire politique où l’IER a été, selon la formule de Frédéric Vairel, « une commission “comme si”, comme si elle indiquait une transition vers la démocratie, comme si elle allait produire de son propre chef une vérité endossable par les victimes⁵² ».

66Si, au Maroc, on a affaire à une justice transitionnelle inscrite dans le cadre d’une succession monarchique, en Algérie, il n’y a eu ni justice, ni transition, mais la remise sur les rails d’un régime militaire autoritaire un temps menacé par un parti islamiste, le Front islamique du salut, puis par divers groupes armés se réclamant de l’islam.

67Pour solde de tout compte de la guerre civile des années 90, le régime algérien a fait adopter par voie référendaire en 2005 une Charte pour la paix et la réconciliation nationale. Dans sa contribution, Mouloud Boumghar fait une analyse du traitement de la violence politique dans ce document dont le principal objet était de proposer une réconciliation nationale fondée sur l’amnistie de certaines parties prenantes au conflit.

68Vainqueurs de la guerre civile, les gouvernants algériens ont ainsi élaboré un texte visant principalement à absoudre l’armée, ainsi que les services de sécurité et leurs supplétifs, des exactions et abus commis pendant la « décennie sanglante ». La lecture du principal texte d’application de la Charte, l’ordonnance n° 06-01 du 27 février 2007, ne laisse guère de doutes. Dans son article 45, ce texte dispose  :

« Aucune poursuite ne peut être engagée, à titre individuel ou collectif, à l’encontre des éléments des forces de défense et de sécurité de la République, toutes composantes confondues, pour des actions menées en vue de la protection des personnes et des biens, de la sauvegarde de la Nation et de la préservation des institutions de la République algérienne démocratique et populaire. »

69De surcroît, l’ordonnance établit l’irrecevabilité, par les tribunaux, de toutes les plaintes ou dénonciations déposées contre eux et consacre ainsi une immunité juridictionnelle à leur profit. Si, pour l’armée et les forces de l’ordre, l’impunité est totale, elle est, dans ces textes, partielle « pour les agents non étatiques » et, par conséquent, pour les membres des groupes islamiques armés qui auraient commis certaines catégories de crimes. Mais dans les faits, elle s’avère, pour des raisons politiques, totale (Mouloud Boumghar).

70In fine, les divers textes se rapportant aux violations des droits de l’Homme en Algérie pendant la guerre civile « n’ont pas été adoptés pour établir la responsabilité politique des acteurs de la guerre civile […] mais sont un habillage, à la fois politique et juridique, des divers moyens qu’utilise le régime pour se consolider et se maintenir » (Mouloud Boumghar).

71Ces diverses lectures de la signification et de la portée de la justice transitionnelle montrent combien les catégories qu’elles utilisent comme, par exemple, la réconciliation, la réparation, voire la mémoire collective, méritent d’être posées comme des objets de recherche et d’enquête à part entière. Elles nous incitent aussi bien à interroger l’univers politique et normatif des promoteurs de la justice transitionnelle⁵³ qu’à réfléchir sur les effets sociaux de catégories que s’approprient les acteurs locaux.