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Foncier, droit et propriété en Mauritanie

 | 
Armelle Choplin
, 
Mohamed Fall Ould Bah

Introduction

L’islam et la propriété foncière en Mauritanie

Yahya Ould al Bara

Texte intégral

1. Introduction

1La propriété foncière et les problèmes suscités par la mise en valeur de la terre ont alimenté, parmi les fuqahâ’ mauritaniens, de vastes débats qui témoignent de l’importance de ces questions au sein des populations et de la multiplicité des conflits qu’ils ont pu nourrir. Ces dissensions s’expliquent, à en juger par les textes des légistes, par la grande mobilité de la population, elle-même liée à la multiplicité des conflits, aux sécheresses, à la rareté de l’eau ainsi qu’à la faiblesse des espaces agricoles exploitables soumis aux aléas d’une désertification continue, aux incertitudes d’une pluviométrie erratique et connaissant des écarts inter-annuels parfois considérables.

  • 1 Yahya Ould Al Bara, al-Majmû‘a al-kubrâ al-shâmila li-fatâwâ wa-nawâzil wa-ahkâm ahl gharb wa-janûb (...)
  • 2 Yahya Ould Al Bara, Mulkiyyat al-ard fî Mûritânyâ (« La propriété foncière en Mauritanie »), Rabat, (...)

2Nous avons réuni environ deux cents textes pour écrire cet article. Une partie de ces textes (environ 120) est constituée de fatâwâ et de correspondances juridiques. Il s’agit de documents manuscrits que nous avons publiés dans leur intégralité dans notre ouvrage, al-Majmû‘a al-kubrâ…1. La seconde partie de ce corpus (environ 80 documents) est constituée de contrats et de témoignages, également manuscrits, dont certains ont été analysés dans notre livre, Mulkiyyat al-ard fî Mûritânyâ 2. Les avis juridiques et les correspondances relatives à la propriété foncière que nous avons publiés s’étendent sur une période qui couvre environ quatre siècles (entre 1672 et 2008).

3Du point de vue de leur volume, ces documents sont d’une ampleur très variable. Certains d’entre eux, telles les fatâwâ n° 4915, 4922, 4973 et 4983 d’al-Majmû‘, avoisinent la taille d’un ouvrage. D’autres forment de petits opuscules : c’est le cas des fatâwâ n° 4963, 5001, 5009, 5013 et 5014. La majeure partie de ces documents ne dépasse guère le volume d’une à deux pages. Au plan de leur contenu, les fatâwâ présentées appellent les observations suivantes.

4La majeure partie des questions abordées a trait à la propriété des espaces pastoraux. Vraisemblablement parce que la majorité des auteurs sont eux-mêmes engagés dans le mode de vie pastoral. Il se peut aussi que cela tienne au fait que la propriété des terres agricoles, plus fermement possédées, soit moins objet de contestation. Ceci concerne en particulier les terres des rives du Sénégal dont les règles d’exploitation et de transmission ont été fixées depuis l’époque de l’almamyat et qui ont conservé, quasiment inchangée jusqu’à nos jours, la réglementation établie par ces autorités instituées au XVIIIe siècle.

5La majeure partie de ces textes traite de la mise en valeur de terres en friche (mawât). Rares sont, dans notre échantillon, les textes qui ont trait aux terres recelant des trésors, des matières précieuses ou des minerais, exception faite de quelques allusions au minerai de sel, pourtant d’une importance décisive pour la vie économique locale ; les textes relatifs à des formes particulières de mise en valeur comme les contrats d’irrigation, le métayage ou les baux à complants. Rares également sont les textes qui traitent de la dévolution de biens de type hubs (propriété inaliénable), qu’elle ait lieu dans un cadre familial ou à des fins de bienfaisance.

6Les controverses entre légistes mauritaniens autour des questions foncières, telles qu’elles s’expriment dans les textes que nous avons recueillis, se concentrent, grosso modo, sur les points suivants :

  • les relations entre l’appropriation foncière et l’islam (conquête militaire d’un territoire non musulman, acquisition négociée d’un même genre d’espace, islamisation, etc.) ;

  • la situation de la terre du point de vue de son mode d’occupation (mise en valeur d’une terre vierge, cession par une autorité légitime, espace réputé vital pour une terre occupée, etc.) ;

  • la variété des terres du point de vue de leurs ressources ;

  • les modes de contrôle et d’acquisition de la terre.

2. Les relations entre l’appropriation foncière et l’islam

7De leurs investigations, les légistes concluent que la terre de l’espace mauritanien, du point de vue de ses rapports à l’islam, se divise en quatre catégories :

81. Une terre appartenant aux musulmans qui échoit à une autorité de fait (mutaghallib), dénuée d’une réelle légitimité islamique. Le point de vue le plus répandu parmi les fuqahâ’ est que les décisions foncières de ce type d’autorité sont exécutoires en conformité avec le principe : « celui dont le pouvoir s’est affermi doit être obéi ».

92. Une terre appartenant aux musulmans, dont l’autorité revient à un imâm ‘adl (« un souverain équitable »). Les décisions de cet imâm sont recevables sans objection, qu’il s’agisse de cession de fiefs, de mise en défens, de constitution en bien de mainmorte, de prêt ou d’expropriation pour cause d’utilité publique.

103. Une terre appartenant aux musulmans, qui viendrait à tomber entre les mains d’une autorité étrangère non musulmane. Les jugements et les décrets d’une telle autorité auraient-ils ou non la même valeur que celle du mutaghallib ?

114. Une terre appartenant à des non-musulmans qui viendrait à tomber entre les mains de musulmans, selon l’une des quatre modalités suivantes :

  • sa chute fait suite à son abandon complet par ses habitants ;

  • elle a été conquise par la force des armes ;

  • elle a été acquise à l’islam suite à une négociation et à des concessions précises ;

  • ses habitants se seraient d’eux-mêmes convertis à l’islam.

12Ces ensembles territoriaux, initialement peuplés de non-musulmans, qui viennent à échoir à une autorité musulmane selon les quatre modalités que je viens d’énumérer, ont suscité beaucoup d’intérêt de la part des fuqahâ’ mauritaniens. Je vais donc leur consacrer un peu plus d’attention.

2.1. La terre abandonnée (ard al-‘afw)

13Il s’agit du territoire que ses habitants non musulmans décident de fuir sans opérations militaires. Le destin légal de ce type de territoire est qu’il doit être consacré aux intérêts collectifs des musulmans, en tant qu’élément de revenu du trésor public, non soumis à la division quinaire appliquée en d’autres circonstances.

14Pour ce qui est d’un territoire approprié dont on ignore, au moment de sa saisie, quels sont les vrais propriétaires, il convient d’ajourner son sort, si l’on espère pouvoir élucider la question de son détenteur légitime. Nul n’a le droit d’en user tant que cet espoir existe. Si cet espoir vient à disparaître, le territoire concerné sera traité comme une part du butin légal revenant à la collectivité islamique (jamâ‘at al-muslimîn). Celui qui s’y livrerait à une activité de construction ou de plantation s’expose au jugement de la collectivité, qui peut avaliser son initiative si elle la juge conforme aux intérêts des musulmans ou lui imposer un dédommagement équivalent à la valeur de ses réalisations conformément aux règles qui régissent les initiatives non autorisées en vigueur dans le domaine des terres « mortes » (mawât).

2.2. Les terres conquises militairement (ard al-‘unwa)

15C’est la terre dont les musulmans s’emparent par la force des armes. Toute terre conquise par les musulmans au détriment des non-musulmans, que ce soit par la défaite sur place des populations conquises ou par leur mise en fuite, relève de cette catégorie. Selon l’opinion la plus communément répandue parmi les légistes, ce type de territoire doit être retiré à ces ci-devant propriétaires et versé au patrimoine commun, incessible, des musulmans présents et à venir. Pour certains légistes, cependant, ce genre de terre doit être réparti entre les combattants, comme le reste du butin. Pour d’autres, son sort légal doit être laissé au chef (imâm) de la collectivité musulmane, qui peut décider de la répartir ou d’en faire un bien waqf. L’exploitation de la terre conquise par les armes est d’ordinaire soumise à l’impôt de type kharâj.

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16Concernant la conquête militaire musulmane du territoire mauritanien, les légistes ont adopté des positions diverses. Certains d’entre eux affirment que le fait de cette conquête est établi par des témoignages concordants. Ils s’appuient sur le fait que les tombes des conquérants morts au combat, comme Abû Bakr b. ‘Âmir3, al-Imâm al-Hadramî4, al-Husayn5, enterré près de Moudjéria6, et Lûmûm7, dans le département de Barkéol8, sont toujours connues. Ils affirment qu’Abû Bakr a fait fuir les Noirs qui habitaient l’actuel territoire mauritanien, dont les derniers étaient les Idaw Fall9. Ils s’appuient sur ce genre d’argument pour dire que le seul fait d’habiter une terre, d’y faire paître des animaux ou d’y forer des puits pastoraux n’implique pas privatisation, étant donné que ces éléments ne constituent pas un moyen légal d’appropriation de la terre. Les voies et moyens légaux de possession de la terre, disent-ils, sont connus, et si l’on ne peut les produire, la terre demeure à la disposition du détenteur de l’autorité. Les tenants de cette ligne de pensée affirment que si les légistes du pays ne se sont guère comportés à l’égard du territoire mauritanien comme un bien waqf – ce qu’il devrait être conformément à l’opinion mâlikite dominante – ce serait sans doute parce qu’ils jugeaient inutile de rappeler cette opinion qui paraissait aller de soi. Ils ajoutent que l’opinion de ces savants du passé mérite évidemment d’être suivie, comme ne peuvent manquer de le reconnaître tous ceux qui ont la moindre idée de l’histoire juridique dont ils constituent un maillon.

17D’autres légistes ne partagent pas cet avis et considèrent que l’idée d’une conquête militaire n’est qu’une assomption. Ils tirent argument du fait que pour l’Ifrîqiyya (la Tunisie), l’Espagne musulmane et le Maroc, dont la conquête militaire est attestée, on ne trouve pas deux légistes partisans de l’idée que leurs terres soient waqf. Au contraire, toutes les fatâwâ affirment qu’il s’agit d’un territoire approprié, soient parce que la pratique démontre qu’il a toujours été ainsi traité, soit en arguant de la difficulté qu’il y aurait à montrer qu’elle n’a commencé à être mise en valeur qu’au moment de la conquête. Les partisans de ce point de vue ajoutent que même s’il était établi que ces terres ont été militairement conquises, il n’y aurait pas là d’argument à l’encontre de son appropriation (antérieure ou postérieure à la conquête). Car la terre qui est ici objet d’évaluation juridique, disent les auteurs, c’est la terre agricole, la terre exploitée et mise en valeur et non la terre « morte » et inoccupée. Or, la terre inoccupée militairement conquise par une communauté musulmane peut être légitimement appropriée au moyen de sa mise en valeur. Et nous ne disposons pas de renseignements fiables sur ce qui était exploité et ce qui était vide d’occupation, s’agissant de ces périodes lointaines de la conquête. Par ailleurs, la suspension des droits sur ces territoires conquis par le dirigeant légitime (imâm) de la collectivité islamique, dont parlent les légistes dans leurs ouvrages, ne se limite pas à une simple interdiction d’accès à ces espaces. Cela veut dire que les modalités de leur usage sont confiées aux décisions de l’imâm, qui peut les partager comme le reste du butin conquis à l’ennemi ou les préserver aux fins de règlement des difficultés auxquelles la collectivité musulmane pourrait avoir à faire face. La mise en suspens (waqf) de son usage ne veut pas dire ici sa constitution en bien de mainmorte (waqf) comme les biens incessibles (hubs).

18Une troisième position, enfin, est développée par des légistes qui comparent la situation de l’espace territorial mauritanien à celui du Maghreb. On sait que ces territoires sont considérés comme ayant été conquis parfois militairement, parfois de manière négociée. On dit aussi que les plaines maghrébines auraient été conquises par les armes, alors que les terres de montagne, plus propices à la résistance, auraient été obtenues par la négociation.

2.3. Les terres négociées (ard al-sulh)

19Il s’agit de terres que leurs habitants auraient défendues jusqu’à obtenir des musulmans de les conserver moyennant compensation ou tribut spécial (jizya). Cependant, les redevances qu’ils auraient versées pour obtenir leur propre sécurité, en demeurant sur la terre qu’ils occupaient, ne valent pas pour la terre elle-même. Pour qu’une terre soit dite sulh, il faut qu’il y ait eu des transactions portant directement sur la terre elle-même entre les conquérants musulmans et ses occupants antérieurs et stipulant qu’elle doive demeurer entre les mains de ces derniers.

20Le statut de cette terre implique qu’elle demeure aux mains de ses anciens propriétaires moyennant payement d’une compensation d’un montant connu, comme une redevance de type jizya. Ces terres sont également soumises à l’impôt foncier (kharâj).

2.4. Les terres dont les propriétaires se sont islamisés (aslma ‘alayhâ ahluhâ)

21Il s’agit d’un territoire dont les habitants se seraient convertis à l’islam avant que les conquérants musulmans ne commencent à s’en emparer. Dans ce cas, le statut de leur propriété est confirmé et leurs terres sont soumises à la dîme légale (‘ushr) ordinaire.

3. Le statut de la terre en relation avec son mode d’occupation

22Les fuqahâ’ la répartissent, plus ou moins grossièrement, en trois catégories.

3.1. Une terre objet d’appropriation initiale

23Cela concerne une terre non préalablement occupée dont le statut est assimilable à celui des terres vacantes et sans maître (mawât). Il s’agit d’une terre sans traces d’occupation et qui n’a aucune production utile dans l’état où elle est. Une terre sans maître légal connu, sans eau et dénuée de toute trace de clôture.

24Le mawât se subdivise en deux : le mawât originaire qui n’a jamais connu de mise en valeur et le mawât advenu par ruine de l’occupation ou de la mise en valeur dont il aurait été le siège. Lorsque les terres mawât se trouvent situées loin des espaces occupés, elles appartiennent aux premiers des musulmans qui s’en emparent. Lorsqu’elles se trouvent près des zones occupées, l’autorisation de l’imâm est requise pour se les approprier. Le critère de la proximité est commandé par les besoins des espaces habités en pâturages, etc. Tout ce que l’on nomme la vicinité utile (harîm).

25Il convient de noter qu’il y a deux types de harîm :

  • un harîm indispensable à la mise en valeur des espaces habités et qui ne peut être « vivifié », exploité, par personne et dont l’imâm n’est pas autorisé à concéder l’occupation.

  • un harîm dont l’exploitation ne porte pas préjudice aux espaces habités. Le statut de ce type de harîm fait l’objet de trois appréciations différentes de la part des légistes. Pour certains d’entre eux, il ne peut être concédé que par l’imâm, et tout individu qui prendrait sur lui de s’en adjuger une parcelle s’expose à voir ses constructions ou plantations détruites sur ordre de l’imâm (qui n’a pas, cependant, à lui réclamer compensation pour les bénéfices qu’il en aurait tirés). D’autres fuqahâ’, d’un avis proche, affectent à l’imâm le bénéfice des réalisations effectuées sur le harîm par des individus non dûment autorisés. Un troisième groupe, enfin, considère que l’autorisation préalable de l’imâm n’est pas un réquisit légal mais procède d’une simple recommandation (mandûb) et que son omission n’entraîne ni péché, ni contravention.

26Les espaces conquis par l’islam et ouverts à l’appropriation des membres de la communauté se divisent en deux : les fiefs (iqtâ‘) concédés par l’imâm et les espaces appropriés par mise en valeur (ihyâ’).

3.1.1. Les fiefs (iqtâ‘) concédés par l’imâm

27C’est la partie du territoire voisine des zones occupées que l’imâm, ou une personne déléguée par lui, alloue à un bénéficiaire en toute propriété ou sous forme d’une concession dont il peut tirer bénéfice.

28Tout fief octroyé par l’imâm au sein du mawât devient propriété de celui qui le reçoit. Il peut le vendre, en faire cadeau ou le laisser en héritage, qu’il l’ait ou non mis en valeur, sauf si l’imâm en allouant cet espace avait stipulé à l’adresse du bénéficiaire qu’il devait le mettre en valeur. Dans ce cas, et s’il ne s’est pas acquitté de cet engagement dans un délai raisonnable, son manquement entraîne l’annulation de l’octroi.

29Les fuqahâ’ divergent sur le point de savoir s’il est indispensable pour l’allocataire d’un fief de manifester son appropriation de celui-ci avant qu’un obstacle ne s’y oppose. Certains affirment que sa possession doit être considérée comme effective, même s’il n’a pas manifesté son emprise sur le terrain alloué, parce que l’iqtâ‘ est un acte légal irréversible de l’imâm et une simple dévolution de propriété. D’autres fuqahâ’ ont soutenu le point de vue contraire.

30La mise en défens (himâ) doit également être considérée comme une sorte d’iqtâ‘, car il s’agit d’un espace dont l’imâm interdit le pâturage ou l’usage pour qu’il soit affecté à l’usage d’animaux particuliers (comme les chevaux de la troupe).

31La mise en défens est soumise à quatre réquisits :

  • elle doit être décrétée par l’imâm en personne, non par quelqu’un d’autre ;

  • elle doit correspondre à un bien public avéré ;

  • elle ne doit pas générer de restrictions dommageables pour le public mais s’appliquer à un espace extérieur à ses besoins ordinaires ;

  • elle doit également se situer dans une aire où il n’y a ni constructions ni plantations.

• L’iqtâ‘ alloué par l’assemblée des musulmans (jamâ‘at al-muslimîn)

32Les fuqahâ’ ont également débattu de l’affectation juridique d’une portion de territoire par une assemblée (jamâ‘a) tribale, comme ce fut le cas, par exemple, pour la vallée d’al-Maddâh (dans l’Adrar mauritanien). Ils en ont admis la validité en considérant que la jamâ‘at al-muslimîn est dotée d’un pouvoir exécutif là où il n’existe pas d’autorité reconnue, notamment pour définir les limites des espaces territoriaux d’utilité publique. En l’absence de ce genre d’autorité, ou en présence d’un pouvoir inique, les témoins impeccables et les hommes de savoir du lieu peuvent légitimement acter à sa place.

33Il s’ensuit que celui qui s’approprie une terre concédée par la jamâ‘a à un autre usager est tenu de la restituer à son allocataire légal. Si cette terre a servi à l’établissement d’une construction et que son occupant peut avancer des éléments de preuve de sa bonne foi relativement à la manière dont il pense avoir légalement acquis cet espace, comme par exemple l’achat, fût-ce auprès d’un usurpateur (en ignorant cet antécédent), il doit être dédommagé du coût de sa construction si elle est toujours en place. Les fuqahâ’ se basent ici sur la règle qui veut qu’en matière de droit de propriété l’acquisition par la violence ne saurait être première. Au cas où l’occupant ne peut avancer aucun argument crédible de sa bonne foi, il n’a droit à aucun dédommagement.

• L’iqtâ‘ alloué par une autorité de fait (mutaghallib) musulmane

34Les fuqahâ’ du pays maure considèrent que le souverain de fait qui réussit à affermir son autorité accède à la fonction d’imâm sans égard pour les six conditions nécessaires pour l’accès légitime à cette fonction selon les ouvrages de fiqh. Ils affirment que les autorités religieuses (‘ulamâ’) sont unanimes pour affirmer le devoir d’obéissance qui lui est dû. Les ‘ulamâ’ considèrent que cette obéissance est préférable à la rébellion contre le mutaghallib parce qu’elle épargne les vies innocentes et favorise la paix civile.

35Il découle du devoir d’obéissance qui lui est dû toutes ses conséquences légales pour ses sujets : l’obligation d’entreprendre la guerre légale sous son commandement ainsi que le hajj, les versements des dîmes religieuses, l’accomplissement de la prière sous sa direction et l’acquiescement à toutes ses décisions telles que l’allocation d’iqtâ‘ ou la mise en défens de parcelles du territoire.

  • 10 Un des plus grands émirs des Trarza et initiateur de leur pouvoir, qui se perpétua dans sa descenda (...)
  • 11 Emir de l’Adrar connu pour son équité.

36Les ‘ulamâ’ maures ont débattu de diverses affaires d’iqtâ‘ imputables, entre autres, à ‘Ali Shanzûra (m. 1139/1727)10, à Sîd Ahmad w. ‘Ayddä (m. 1277/1860)11 ou encore à des chefs de l’État mauritanien contemporain. Ils ont posé la question de la licéité de la vente des terres d’iqtâ‘ ainsi allouées. D’autres se sont interrogés sur l’obligation de suivre les conditions qu’ils ont stipulées pour l’octroi de ces terres. Il apparaît que la plupart d’entre eux ont reconnu la validité de ces allocations territoriales et l’obligation légale d’en suivre les conditions fixées par l’allocateur. Certains d’entre eux, pourtant, expriment des réserves relatives au fait que la ferme validité des allocations de terre ne prenne pleinement effet que là où existe une autorité légale digne de ce nom (imâm), laissant entendre que ce n’est pas vraiment le cas des pouvoirs visés, ou du moins de certains d’entre eux.

37Ils ont également débattu de l’allocation (iqtâ‘) par les autorités de la Mauritanie contemporaine des terres de la vallée du Sénégal sur lesquelles s’exercent, dans certains cas, des formes de mainmise traditionnelle. Il semble que la majorité des fuqahâ’ soit d’avis que ces allocations ne sont pas juridiquement recevables, étant donné que les terres visées étaient appropriées et que leurs allocateurs n’étaient pas qualifiés pour les allouer.

  • 12 Ce texte est extrait de l’une de ses fatâwâ que nous avons reproduites dans le volume 11 d’al-Majmû (...)

38On demanda à l’un des fuqahâ’ du pays si les « terres africaines » (c’est-à-dire celles de la vallée du Sénégal occupées par des populations noires) étaient concernées ou non par la mise garde relative à leur appropriation par la force comme le reste des terres d’islam. Il répondit : « Certains espèrent s’attirer les faveurs des autorités en mécontentant Allâh. Ils affirment que ces terres sont des terres conquises par la force aux non-musulmans et que nul ne peut prétendre en être propriétaire. Ceux qui s’expriment ainsi ne savent pas que ce statut concerne uniquement des terres effectivement occupées et mises en valeur au moment de leur conquête militaire attestée par les musulmans, et non les espaces vides et sans maître, comme il est dit dans al-Mi‘yâr. Comment peuvent-ils affirmer cela, alors que le statut de bien de mainmorte (waqf) de ce type d’espace conquis aux non-musulmans n’est que l’un des trois statuts juridiques possibles de ce genre de territoire ? Nous n’avons en tout cas, parmi les écrits de nos prédécesseurs, aucun devancier qui défende pareille position pour le territoire mauritanien, ni pour l’ensemble du Maghreb. Je vous renvoie aux fatâwâ d’al-Mi‘yâr. Elles sont relatives à l’Ifrîqiyya (la Tunisie), à al-Andalus et au Maghreb, dont la conquête militaire au détriment des non-musulmans est attestée. Vous n’y trouverez pas un faqîh qui ait donné deux réponses favorables à l’idée que ces territoires ont un statut de waqf. Au contraire, toutes les fatâwâ affirment qu’ils sont appropriés. Soit parce que la pratique courante démontre leur statut de non waqf, soit en raison de la difficulté à démontrer qu’ils étaient mis en valeur au jour de leur conquête12. »

• Les terres concédées par un mutaghallib non musulman

39Le statut juridique des terres allouées par les autorités coloniales françaises a suscité un vaste débat parmi les fuqahâ’ mauritaniens. Certains d’entre eux ont affirmé que ce type d’allocation ouvre la voie à une appropriation légale (d’un point de vue islamique). Leur argumentation dans ce sens repose sur la prémisse qui dit que les règles d’institution d’une autorité musulmane légale (imamat) s’imposent uniquement lorsqu’il y a possibilité de choix. En cas de contrainte, il convient, selon ce point de vue, de se soumettre sans condition (y compris celle de l’islamité des détenteurs du pouvoir) à l’autorité de fait. Les défenseurs de cette opinion concluent de la prémisse de l’obligation légale d’obéissance à la validité en tant qu’imamat du pouvoir colonial.

40Les fuqahâ’ de ce courant affirment que l’allocation des terres étant une prérogative imamienne (régalienne) et l’imâm faisant défaut, celui qui vient à s’emparer d’une portion des terres d’islam caractérisée par cette absence d’imâm assume de fait les charges incombant à celui-ci. Car celui qui assume le pouvoir en terre d’islam, par la force ou sur consentement de ses administrés, du moment que son autorité s’est affirmée sans partage, doit être obéi dans les lois et règlements qu’il édicte, que sa conduite soit droite ou qu’il soit impie. Même s’il adopte un comportement inique, l’obligation légale de le considérer comme un imâm obéi demeure.

41Les défenseurs de ce point de vue ne considèrent pas comme un défaut rédhibitoire l’absence d’une investiture légale formelle pour ce genre de pouvoir, par crainte d’une suspension de la législation elle-même. On ne dispose pas, disent-ils, de textes clairs de référence sur le cas où des non-musulmans (kuffâr) s’emparent d’un territoire musulman et nomment un qâdi. Certains en concluent au caractère exécutoire des décisions prises par un tel pouvoir en conformité avec le principe : « rechercher les bienfaits et parer aux dommages ».

42Les légistes tenants de ce point de vue ont également débattu de l’affectation à la personne du chef de la tribu des terres allouées si leur allocation a été faite en son nom. Ils disent, sur ce point, que s’il est de coutume pour le colonisateur d’enregistrer les terres d’un oued au nom d’une personne sans dépendants et qu’il effectue un enregistrement foncier au nom d’une personne de ce genre et non au nom de sa tribu, la terre allouée reviendra en propre à la personne mentionnée. Hors de ce cas de figure, le chef de la tribu, agissant au nom des siens, doit être considéré à l’égal de tous les membres de sa tribu.

43D’autres fuqahâ’, toutefois, affirment que l’enregistrement estampillé d’une terre par l’administration coloniale française ne vaut pas allocation légale (iqtâ‘). Leur argument est que le devoir d’obéissance à un mutaghallib pour parer aux dommages (qui pourraient résulter de l’insoumission) n’équivaut pas à la reconnaissance de la validité de son imamat, de telle sorte que toutes ses décisions touchant aux intérêts collectifs des musulmans deviennent exécutoires. Ils ajoutent que le dirigeant musulman qui vient à apostasier (murtadd) voit annuler le serment d’allégeance (bay‘a) qui fondait son autorité, à plus forte raison le non-musulman originaire. Ce qui garantit la validité juridique des opérations foncières, c’est l’appartenance au domaine de l’islam, et le territoire mauritanien n’a pas jamais cessé d’être une terre d’islam.

44Les partisans de cette orientation disent que les registres fonciers du colonisateur n’ont aucune valeur. Car s’il s’agit d’un iqtâ‘, son iqtâ‘ est nul parce qu’il ne saurait être un imâm pour les musulmans. En effet, le non-musulman (kâfir) ne saurait faire office d’imâm pour le musulman, étant donné qu’il est dit (Coran, IV, 141) : « Allâh n’accordera aux infidèles nul moyen de l’emporter sur les croyants. » L’allocation de terre ne saurait non plus résulter d’un témoignage du non-musulman, étant donné qu’un semblable témoignage est nul en justice.

3.1.2 La mise en valeur (ihyâ’)

45L’ihyâ’ est l’action en vue de la mise valeur de la terre vacante et sans maître, dont personne ne tire bénéfice, pour y faire émerger des moyens de vie entretenus tels que : constructions, plantation d’arbres fruitiers, culture et irrigation. La mise en valeur donne droit à appropriation à celui qui l’entreprend. Car le premier à accéder à un bien licite a le droit de se l’approprier. Il est dit dans al-Bukhârî (recueil de hadîth) : « Celui qui met en valeur une terre morte acquiert priorité là-dessus. » Il est également dit dans al-Tirmidhî et al-Nasâ’î (autres recueils de hadîth) : « Celui qui vivifie une terre morte en devient propriétaire. Et aucun descendant d’oppresseur n’y a le moindre droit. »

46Dans la tradition malikite, il est licite de vivifier les espaces éloignés des zones mises en valeur. Il s’agit de zones que ne peuvent atteindre les animaux domestiques dans leur parcours quotidien vers les pâturages. L’usage de ces espaces lointains ne nécessite, aux yeux de Mâlik, aucune autorisation préalable de la part de l’imâm. C’est ainsi qu’il explique le hadîth qui dit : « Celui qui vivifie une terre morte en devient propriétaire. » Quant aux espaces des agglomérations faisant l’objet de compétitions entre candidats à leur usage, ils ne peuvent être utilisés sans une décision d’affectation de l’imâm.

47La référence en matière d’ihyâ’ est définie par la tradition locale et ce qu’elle considère comme une action qui vaut mise en valeur pour le type de terre considéré. Si on le destine à l’agriculture, par exemple, l’ihyâ’ consistera à préparer la terre à cette fin. Si elle ne peut devenir propre à cet usage que moyennant un apport d’eau, l’ihyâ’ nécessitera que l’on draine vers elle une source d’irrigation ou que l’on y fore un puits. Si l’obstacle à sa mise en valeur agricole réside dans la configuration pierreuse du sol, l’ihyâ’ devra entraîner le désempierrage des espaces que l’on destine aux cultures. Si le frein à la culture est constitué par des buissons épais ou des arbres, l’ihyâ’ consistera à éliminer cette végétation et ses racines représentant une gêne pour les cultures. S’il s’agit de terres comme celles des cours d’eau périodiques que l’on ne peut cultiver qu’en réalisant des retenues d’eau, l’ihyâ’ nécessitera la réalisation de tels ouvrages. Ainsi peuvent-elles être mises en valeur sans qu’il soit nécessaire de recommencer les mêmes efforts tous les ans.

48Par ailleurs, les fuqahâ’ ont recensé des indices connus d’ihyâ’ dont ils en dénombrent dix. Sept d’entre eux font l’objet d’un accord unanime :

  • la mise au jour de ressources en eau (forage d’un puits, réalisation d’une adduction, ouverture d’une source), les fuqahâ’ du pays maure sont unanimes à reconnaître que le coffrage en ciment d’un puits fonde l’ihyâ’ et entraîne privatisation ;

  • l’évacuation des eaux des zones qu’elles inondent ;

  • la construction d’un édifice ;

  • la plantation d’arbres ;

  • l’ensemencement et le labourage de la terre ;

  • le déboisement ;

  • le désempierrage et le nivellement de la terre.

49Trois des indices recensés sont retenus par Ashhab comme corrélatifs de l’ihyâ’ mais ne sont pas agréés comme tels par Ibn al-Qâsim :

  • la mise en réserve (tahjîr) consistant à clôturer l’espace que l’on veut vivifier au moyen de palmes ou de tracés dans le but d’en interdire l’accès à autrui ;

  • le forage d’un puits pastoral dans l’espace revendiqué au titre de l’ihyâ’ ;

  • le pâturage des ressources fourragères situées dans les espaces en déshérence comme fondement de leur ihyâ’.

  • 13 Faqîh de la tribu des Tajakânit de l’Assaba.
  • 14 Ce passage est extrait de l’une de ses fatâwâ que nous avons reproduite dans al-Majmû‘a al-kubrâ, v (...)

50Certains fuqahâ’ de l’espace mauritanien sont allés très loin dans l’emphatisation de l’importance de l’ihyâ’ et dans l’autorité conférée à celui qui l’entreprend. Ainsi Muhammad al-Amîn Wuld Ahmad Zaydân (m. 1335/1916)13 considère-t-il que celui qui vivifie un espace en coupant un seul arbre peut légitimement revendiquer l’exclusivité sur tout le territoire connu comme relevant du lieu où cet arbre a été coupé ou brûlé. De même, selon le même faqîh, doit-on lui reconnaître la possession par ihyâ’ d’un territoire qu’il ne peut mettre en valeur que par usage de son bois mort ou de ses pâturages, s’il a coutume d’en user sur ce mode14.

  • 15 Cette désignation, employée telle quelle (särkäl at-trârzä) dans le texte de la fatwa, est emprunté (...)
  • 16 Extrait de l’une de ses fatâwâ que nous avons reproduite dans le volume 11 d’al-Majmû‘a, sous le nu (...)

51D’autres légistes ont affirmé que la qualification de terre vacante et sans maître (mawât) ne peut être appliquée à un espace revendiqué comme pâturage usuel par un groupe particulier. C’est notamment l’avis de ‘Abd Allâh b. Bugayya (m. 1426/2006). Il écrit : « Le cercle du Trarza15 – appellation donnée à la région administrative du Trarza, au sens large, avant la colonisation française – ne comporte pas de véritable mawât. Chaque groupe habitant un village dans cette région possède un espace géographique délimité où il fore des puits, pratique l’agriculture s’il le souhaite, et où ses animaux pâturent. Et tout étranger qui entreprend d’y forer ou d’y cultiver suscite immédiatement une levée de boucliers. Une telle terre ne peut être dite vacante et sans maître16. »

• L’empierrage et l’emmurage (al-tahjîr wa-l-tahwît)

52Les fuqahâ’ ont amplement débattu de ce type de fondement à la revendication d’une entreprise de vivification. Al-tahjîr est défini par eux comme étant la défense faite à autrui d’accéder à un espace donné en disposant des signes d’occupation, tas de pierres ou autres signes, aux quatre coins de l’espace revendiqué. Tout comme ils ont défini le tahwît comme l’érection d’une barrière en branchages d’épineux (zrîba) ou autre dispositif de même espèce.

53Il apparaît que les fuqahâ’ mauritaniens sont quasi unanimes à considérer que tahjîr et tahwît ne sauraient servir de fondement légitime à une appropriation. Car leur objectif principal consiste, d’ordinaire, à vouloir priver autrui du bénéfice de l’espace enclos. Ils ne constituent pas un ihyâ’, car le voyageur, dans des zones inhabitées, entreprend fréquemment, lorsqu’il se pose dans un endroit, d’enclore sa selle et ses bagages à l’aide de semblables dispositifs pour les protéger. Et s’il installe une tente à l’endroit où il a choisi de faire halte, ceci ne saurait être considéré comme un ihyâ’.

54Quant à celui qui viendrait à borner une terre morte éloignée des zones occupées ou à l’entourer d’une clôture, il n’acquiert priorité sur elle que s’il est établi qu’il compte la mettre en valeur dans un délai de quelques jours, s’il est contraint, par exemple, de sursoir à son travail en attendant qu’elle soit libérée d’une inondation et autres circonstances semblables. Dans ce cas, on lui laissera usage de ce qu’il peut raisonnablement mettre en valeur. Quant à celui qui entreprend de borner un espace qu’il ne peut exploiter, il ne lui en revient légitimement que la parcelle qu’il est en mesure de mettre en valeur.

• Le forage d’un puits pastoral dans une terre morte

55Parmi les questions qui ont soulevé un vaste débat dans les rangs des légistes du pays maure, en raison de la prédominance du mode de vie nomade, figure celle du forage de puits pastoraux dans des zones désertiques vides d’habitants et échappant à toute appropriation ferme. Doit-on considérer de tels forages comme des formes d’ihyâ’ et une base d’appropriation recevable pour le puits et sa vicinité (harîm) ? Ou, au contraire, devrait-on considérer qu’il ne s’agit pas d’un fondement légitime pour une revendication de propriété et admettre que l’auteur du forage n’a un droit de priorité que sur ce qui n’excède pas ses besoins ?

56Les puits pastoraux dont il s’agit sont de deux types :

1. Un forage entrepris à l’intérieur d’une propriété foncière donnée relève pleinement du même statut de propriété privée. Son propriétaire en a la jouissance pleine et entière. Il peut le vendre et en refuser l’accès à qui bon lui semble. Cependant, il est souhaitable qu’il dispense gratuitement à autrui ce qui excède ses besoins propres en eau. Il ne peut être contraint à agir de la sorte que dans des cas d’exception, comme par exemple l’existence de personnes menacées de périr de soif nécessitant absolument son secours. En cas de refus de sa part, de telles personnes ont le droit de le combattre pour obtenir de quoi étancher leur soif. De même, si le puits de son voisin agriculteur venait à s’ébouler et que ses cultures étaient menacées, il doit lui céder le surplus de l’eau qu’il produit tant que la personne sinistrée n’a pas restauré sa source d’approvisionnement en eau.

2. Le forage pastoral dans un espace n’appartenant pas à l’auteur du forage. Il est interdit de vendre l’eau d’un tel forage en raison de la teneur d’un hadîth qui met en garde contre la vente du surplus d’eau de ce type d’équipement et contre le refus d’y accéder pour préserver une jouissance privée des pâturages qu’il commande. « On ne doit pas refuser le surplus d’eau disponible pour interdire l’accès à des pâturages », dit ce hadîth. Cependant, l’auteur du forage est prioritaire dans l’usage des ressources en eau procurées par le forage qu’il a réalisé. Il a le droit de servir d’abord ses propres animaux, et il n’est tenu de donner accès qu’à ce qui excède leurs besoins. Excepté évidemment en cas de nécessité, comme pour le voyageur ou en cas de soif extrême des solliciteurs, etc.

57Juridiquement, le forage d’un puits pastoral dans des espaces désertiques et non habités est assimilé à une œuvre de charité (sadaqa) et n’est pas traité comme un ihyâ’. Celui qui réalise ce genre d’ouvrage n’a pas travaillé en vue de vivifier l’espace visé, il a œuvré pour le bienfait des animaux, notamment leur accès aux pâturages. S’il prétend qu’il a agi non dans une intention charitable, mais dans un but de mise en valeur (ihyâ’) de l’espace visé, il faut, pour que sa revendication soit recevable, qu’il ait déclaré devant témoins, au moment d’entreprendre le forage, qu’il réalise cet ouvrage pour son bénéfice propre. Dans ce cas, son travail peut être considéré comme un ihyâ’, et il est en droit de se réserver l’eau de son puits et/ou de la vendre.

58Cependant, la quasi-unanimité des fuqahâ’ consultés considère que la notion de puits pastoral s’applique spécifiquement à un ouvrage réalisé par quelqu’un hors de son domaine foncier personnel, pour le bénéfice de ses animaux se rendant aux pâturages dans des espaces ruraux éloignés. La tradition veut que celui qui réalise ce genre d’ouvrage l’utilise certes pour abreuver ses propres animaux mais fasse également bénéficier le public de la part de ses ressources en eau qu’il n’utilise pas.

• Qui a le droit de boire en premier au puits pastoral ?

59Les fuqahâ’ sahariens ont également débattu de la priorité dans l’usage des ressources en eau des puits pastoraux anciens dont le réalisateur est décédé. Ils affirment qu’il convient, sur cette question de priorité, de se conformer aux traditions en vigueur, qui peuvent donner avantage aux détenteurs de gros troupeaux sur les petits éleveurs, à certaines collectivités sur d’autres, aux personnes âgées sur de plus jeunes, etc. S’il n’y a pas de tradition établie et que les usagers sont à équidistance généalogico-juridique (istawâ qu‘daduhum) du réalisateur de l’équipement, ils doivent se répartir à parts égales les tours d’abreuvoir. S’il s’en trouve qui sont plus proches du réalisateur, ils auront priorité dans l’accès à l’eau, quel que soit le volume de leurs troupeaux.

60S’il s’agit, par exemple de deux personnes équidistantes de celui qui a foré le puits, dont l’une dispose d’un troupeau de 100 ovins/caprins et l’autre d’un troupeau de 200 et que l’eau disponible ne suffit que pour abreuver 100 bêtes, elle sera répartie au prorata du nombre des animaux. On procédera de même pour l’eau à usage agricole.

61L’ordre de priorité dans l’accès à l’eau du puits pastoral, lorsqu’elle suffit aux besoins des usagers, s’organise de la manière suivante. Ceux qui ont foré le puits se servent en premier jusqu’à satisfaction des besoins humains. Ensuite vient le tour du tout-venant étranger, également pour les besoins humains. Puis viennent les animaux domestiques des propriétaires du forage, suivis des animaux domestiques des étrangers. On procédera ensuite à l’abreuvement des possessions animales des propriétaires, avant d’accorder leur tour à celles des étrangers.

3.2. Une terre appropriée par l’intermédiaire d’un propriétaire

62Ce genre d’appropriation concerne une terre préalablement occupée (ard al-‘âmir), c’est-à-dire une terre soumise à un droit de propriété, par l’effet de l’un des quatre modes fondateurs d’appropriation reconnus par la sharî‘a. Sur cette base, la notion de terre occupée s’applique à tout terrain mis en valeur, par quelque moyen de mise en valeur que ce soit, ainsi que l’espace vital (harîm) adjacent, défini comme l’aire nécessaire à sa préservation. Ce mode d’accès à la propriété foncière procède de différentes sources.

3.2.1. L’accès à la propriété par achat

63Celui qui achète une terre auprès de son possesseur légitime en devient l’unique détenteur, conformément aux règles connues des échanges commerciaux. Il s’agit, dans ce cas, d’une acquisition définitive, qui n’est pas affectée par la dégradation dans le temps du bien foncier acquis, par sa ruine ou la ruine des équipements qu’il pourrait avoir accueillis au moment de l’achat.

64Cependant, les fuqahâ’ maures ont débattu des allégations d’achat présentées par ceux qui revendiquent la propriété d’un bien foncier et ont spécifié que ces allégations n’obtiennent un effet juridique qu’à deux conditions : 1) que la transaction ait été effective ; 2) que la possession du bien vendu par le vendeur soit attestée.

65Ils discutent également des revendications des groupes incorporés dans une tribu donnée, sans faire partie de son noyau généalogique (samîm), lorsqu’ils réclament leur part de droit sur une terre collectivement acquise par la tribu, parce qu’ils en portent le nom et en partagent les devoirs et les droits.

66Les auteurs des fatâwâ que nous avons consultées les déboutent de ces revendications, au motif que celui qui achète un bien en son nom est présumé l’avoir acquis au prix de ses biens propres, sauf à ce que le contraire soit prouvé ou qu’il admette lui-même de son plein gré qu’il ne l’a pas acquis au moyen de ses propres biens. Parce que, d’ordinaire, les hommes, dans un échange, versent ce qu’ils doivent. Du fait aussi que celui de deux associés qui revendique un achat en son nom propre doit se voir accorder cette revendication, moyennant de sa part un serment si son associé clame, preuves à l’appui, la commune propriété du bien acquis. Si cet associé ne produit aucune preuve probante, sa revendication ne repose que sur une probabilité, et une décision de justice ne peut se fonder sur une probabilité. Fondamentalement, les propriétés doivent demeurer en possession de celui qui les possède. Elles ne sauraient changer de mains que s’il y a des preuves assertées en faveur de ce transfert.

3.2.2. Le changement de propriété par don

67Les légistes ont aussi examiné les questions relatives aux dons fonciers. Ils affirment que celui qui reçoit à titre gracieux une propriété foncière en dispose pleinement conformément aux règles juridiques attachées au don. Ils ajoutent que si le donataire confirme son acceptation du bien cédé par le donateur, l’ancienneté et/ou la dégradation du bien offert n’altèrent en rien la légitimité de sa possession.

3.2.3. Le don caritatif (al-sadaqa)

68Les fuqahâ’ ont également abordé les donations foncières caritatives au fil de leur examen des questions relatives à l’achat et au don. Ils établissent que la cession sous forme de charité est un fondement légitime d’appropriation privée et que lorsqu’elle s’applique à la terre elle est définitive et qu’elle ne saurait être affectée par l’éloignement dans le temps ou la dégradation du bien charitablement alloué.

3.2.4. L’héritage foncier

69Les fuqahâ’ considèrent l’héritage comme une des sources les plus fermes d’appropriation privée. Celui qui hérite d’une terre en devient pleinement propriétaire. Il n’a aucun compte à rendre de sa possession. Il lui suffit pour tout alibi de dire : « J’ai hérité de cette terre, et je ne sais comment elle est parvenue à celui dont je l’ai héritée. »

3.3. L’accès à la possession de la terre

Le harîm

70Le harîm est l’espace qui environne une zone occupée et qui en conditionne l’occupation et la mise en valeur. Tout établissement humain fait appel à un harîm. Le harîm est objet de controverse parmi les fuqahâ’. Ils se sont demandé en particulier s’il relève de la zone occupée qu’il jouxte en tant que propriété de ses habitants, statut qui conférerait à ces derniers le droit d’empêcher quiconque d’y entreprendre quoi que ce soit de préjudiciable à la collectivité dont il constituerait un prolongement territorial indispensable.

71Les fuqahâ’ ont défini le harîm en fonction du type de mise en valeur de l’espace occupé et admis que le harîm d’une zone habitée constitue une propriété pleine et entière des habitants de cette zone, collectivement et individuellement. Ce statut s’étend, en ce qui concerne les agglomérations, à leur zone d’approvisionnement en bois et aux pâturages que peuvent atteindre en l’espace d’une journée leurs animaux domestiques. La zone d’approvisionnement en bois est définie comme celle que peut atteindre, aller et retour, un piéton qui rentre au village avant la mi-journée, de telle sorte que le bois collecté puisse servir aux besoins du jour même.

  • 17 Fatwa n° 4992 citée plus haut.

72Les légistes ajoutent à ce type de harîm celui du puits coffré en ciment et celui des terrains de culture. Muhammad al-Amîn wuld Ahmad Zaydân reproche ainsi vivement à ses contemporains leur ignorance qui les conduit à s’établir à seulement trois kilomètres du champ de leur voisin, sachant pertinemment qu’il lui faut une aire de pâturage pour les animaux qu’il utilise et pour la collecte du bois dont il a besoin, sous prétexte que Khalîl n’aurait pas précisé pour les champs l’existence d’un harîm17.

73En ce qui concerne le puits qui n’est pas associé à une agglomération, les légistes en ont défini le harîm en des termes variés, quoique proches. Certains le définissent comme étant le parcours qu’effectue la personne qui s’y rend régulièrement pour s’approvisionner en eau. D’autres disent : le harîm de ce type de puits s’étend sur deux cents coudées (dhirâ‘) ou cent coudées. Ils lient l’extension de ce harîm au fait qu’il doit éviter toute contrainte particulière à la personne se rendant au puits pour s’abreuver et qu’il doit permettre de limiter toute éventuelle entrave à l’exploitation de son eau (consistant, par exemple, à ne pas allouer une distance suffisante pour la pleine extension de la corde de trait – rsä – qui permet l’exhaure de l’eau), au stationnement des animaux en attente d’être abreuvés, etc. Quant au harîm de la maison, il est constitué par son emprise au sol et l’espace où peuvent être évacuées ses déjections.

74Cependant, le harîm ne peut être proprement défini qu’en relation avec deux notions dont il dépend : la pratique coutumière (al-‘urf) et le préjudice (darar).

La pratique coutumière (al-‘urf)

  • 18 Faqîh notable de la tribu des Idaydba du Brakna.
  • 19 Le titre complet de cet opuscule est : Mufîd al-‘ibâd. Il s’agit d’un long texte rimé de fiqh, œuvr (...)
  • 20 Commentaire du Mufîd, mcrt.

75La plupart des fuqahâ’ du corpus considèrent qu’il convient de prendre en considération la tradition de chaque communauté dans la manière particulière qu’elle a de définir les limites de son harîm. Car la coutume change d’un pays à un autre, d’une communauté à une autre, et c’est sur elle que repose la définition du harîm. Ainsi, Muhammad Mahmûd b. Habîb Allâh18 écrit dans son commentaire d’al-Mufîd19 : « Ce qui importe dans la définition du harîm, c’est la coutume (al-‘urf). C’est à elle qu’il convient de revenir lorsqu’il y a divergence entre harîm d’un lieu et celui d’un puits, ou entre le harîm d’un arbre et celui d’une maison20. »

76Cependant, une partie de ces légistes déclare n’avoir rien trouvé dans les ouvrages des anciens qui attestent que la définition du harîm doit être recherchée du côté de la coutume. Car, disent-ils, à chaque type de groupement humain correspond un harîm d’une taille précise qui a été définie par les ouvrages de fiqh. Ils avancent que la délimitation du harîm de l’agglomération par la superficie nécessaire au pâturage de ses animaux domestiques et la couverture de ses besoins en bois de chauffe, soit une distance que le bétail et le collecteur de bois peuvent parcourir en une journée, est applicable au puits pastoral que revendique pour lui un grand campement nomade dont la population se réclame du lieu, comme c’est le cas dans le Sahara maure. Car ce qui importe en matière de propriété foncière, ce n’est pas la ressource dont on tire sa subsistance – en l’occurrence, les animaux, qui sont de nul effet juridique. Ce qui importe, ce sont les hommes, les résidents, qu’ils soient pasteurs ou agriculteurs.

Le préjudice (al-darar)

77La notion de préjudice est d’une importance cruciale pour les contrats de cession/appropriation, particulièrement dans le domaine foncier. Tout ce qui comporte un préjudice est formellement déconseillé, qu’il s’agisse d’un contrat ou d’autre chose. Un type de contrat déconseillé peut être dénoncé et annulé.

78Les légistes considèrent que parer au préjudice (raf‘ al-darar) est le fondement essentiel du harîm. Ils affirment que tout emplacement dont l’occupation constitue une atteinte aux intérêts des propriétaires établis relève du harîm. Le critère de définition du harîm parmi les légistes maures, c’est une concurrence spatiale préjudiciable. La délimitation du harîm, dans les espaces pastoraux inhabités, se fait en relation avec le préjudice que peut entraîner l’occupation d’une aire attenant aux zones déjà occupées ou mises en valeur. Sur ce point, la bonne foi et le crédit accordés aux personnes instruites (‘ulamâ’) sont unanimes. Les ‘ulamâ’ qui viendraient à contredire un jugement fondé sur la sharî‘a en lui opposant une pratique coutumière seront réputés avoir jugé en fonction de la coutume de leur région. Le harîm de toute installation ou équipement est fonction de l’importance de ce qui peut constituer un préjudice pour le propriétaire de palmier ou celui du puits, comme pour celui du champ ou du lieu. Il n’y a évidemment aucun doute que ces préjudices varient selon les circonstances. Parfois le préjudice peut venir d’une distance éloignée, parfois il se limitera à un environnement bien plus proche. L’évaluation de ces circonstances est laissée aux personnes savantes du lieu.

  • 21 Extrait de sa fatwa n° 4959 du Majmû‘, vol. 11.

79Il s’ensuit que le harîm du lieu, du puits, du palmier, de la maison ou du champ varie selon les fluctuations de ce qui peut leur porter préjudice. Il convient de laisser au palmier l’espace nécessaire à son épanouissement après consultation des personnes compétentes à ce sujet ; on procédera de même pour chaque variété d’arbre, et l’on consultera de la même façon les spécialistes afin qu’ils définissent ce qui épargne tout préjudice à chaque espèce. C’est en partant de ce genre de considération que Muhammad al-Amîn wuld Ahmad Zaydân affirme que tout ihyâ’, même s’il ne s’agit que d’un arbre coupé, entraîne un harîm qui lui est propre21.

80Le puits n’a pas de harîm spécifié, mais son harîm englobe tout l’espace qui lui épargne un quelconque préjudice. Il s’agit en particulier de tout ce qui peut affecter l’extraction de son eau, porter atteinte aux conditions d’abreuvement ou de fixation à des entraves prévues à cet effet de ses animaux, au moment où ils s’y rendent pour se désaltérer. Les propriétaires du puits ont le droit d’empêcher quiconque entreprendrait de construire dans le harîm du puits ainsi défini.

81De même, celui qui plante des arbres dans un endroit donné possède, du fait de cette plantation, l’espace qui pourrait éventuellement être le siège d’une activité de nature à porter préjudice à sa plantation. Cet espace sera assimilé à celui qui accueille sa plantation. Il le possède au même titre puisqu’il peut en interdire l’usage ou le vendre. La notion de préjudice ne se limite aux seuls marqueurs d’occupation de l’espace (‘umrân). Elle s’étend à tout ce qui peut affecter les pâturages des animaux domestiques et la collecte domestique du bois.

Le sens de la notion de « lieu » (al-balad)

  • 22 Faqîh distingué de la tribu des Awlâd Daymân. Il fut institué qâdî de l’émirat du Trarza par l’émir (...)
  • 23 Cf. la fatwa de Muhammad Mawlûd b. Ahmadu Fâl al-Tandghî, in al-Majmû‘a, vol. 11, n° 4912.
  • 24 Appellation qui s’applique à l’ensemble de la zone côtière de la Mauritanie.
  • 25 Nom donné à la région du sud-ouest mauritanien et qui inclut le Trarza ainsi qu’une partie des régi (...)

82Les fuqahâ’ attribuent une importance décisive à la définition de la notion de « lieu » (balad) du fait de sa centralité dans diverses thématiques théologiques comme la prière et l’aumône légale (zakât). Ils se sont efforcés d’en dégager les contours avec quelque précision, même s’ils ne sont pas tous unanimes sur le sujet. Certains d’entre eux inscrivent le balad dans des limites très réduites, circonscrivant celui du sédentaire à son emplacement résidentiel. C’est notamment le sens du propos d’Ahmad b. al-‘Âqil (m. 1244/1828)22 lorsqu’il affirme que chaque famille d’un balad doit compter une personne susceptible de s’acquitter des obligations religieuses collectives (furûd al-kifâyât)23. Le balad, autrement dit, se limite aux co-résidents. D’autres fuqahâ’, cependant, ont donné du balad une définition qui englobe une aire territoriale plus étendue, allant jusqu’à inclure des régions entières comme al-Sâhil24 ou al-Giblä25, même s’ils ne spécifient pas les fondements sur lesquels ils opèrent un tel élargissement. Car le balad ne peut être appliqué qu’à un espace bien délimité pour que l’on sache, par exemple, s’il compte plus de moutons que de chèvres ou l’inverse et de quoi se nourrissent ses habitants, etc.

83Si le balad est une portion de territoire légitimement revendiquée par une personne ou un groupe, qu’elle soit effectivement occupée ou qu’elle soit vide de toute présence humaine, il implique l’existence d’un harîm défini sans lequel on ne peut en tirer bénéfice. Les légistes se sont appuyés sur le hadîth qui dit : « pas de préjudice, pas de pression » (lâ darar wa-lâ dirâr) pour affirmer l’interdit pesant sur le harîm d’un balad, car cela porterait préjudice à ses occupants.

L’arrêt de l’écoulement d’un cours d’eau en amont d’une terre cultivée

84Parmi les sujets sur lesquels se sont longuement penchés les fuqahâ’ maures figure le problème des eaux de ruissellement qui génèrent des sources courantes d’irrigation parcourant d’amont en aval diverses propriétés et dont l’exploitant situé en amont interrompt l’écoulement à des fins d’irrigation de ses propres champs, le temps d’obtenir une hauteur d’eau de « deux chevilles » (ka‘batayn) avant de la laisser parvenir au terrain situé en dessous du sien. Les légistes admettent qu’il est juridiquement permis au premier installé le long d’un cours d’eau, permanent ou temporaire, d’empêcher quiconque d’établir une retenue d’eau en amont de son exploitation car cela nuirait évidemment à son entreprise agricole. Sa possession de la terre vaut droit à disposer des moyens de la mettre en valeur, et l’accès à l’eau en fait partie.

85Les légistes ont également examiné le déplacement du lit d’un cours d’eau que des exploitants utilisaient pour irriguer leurs cultures vers d’autres terres appartenant à d’autres propriétaires. Ils affirment que les premiers exploitants ont le droit de dresser un barrage leur permettant de ramener le cours d’eau vers son lit initial s’il irriguait leurs terres avant de cesser de l’arroser. Ils ont un droit de priorité pour leurs cultures, quitte à laisser le surplus d’eau aller bonifier les terres de leurs voisins.

86Les légistes précisent, cependant, que, si le cours d’eau a quitté son lit avant que les premiers occupants de ce lit ne s’installent, ces derniers n’ont pas le droit d’arrêter au moyen d’un barrage son nouveau cours, sauf si le barrage en question ne concerne qu’une partie de son débit et que celui-ci serait suffisant pour couvrir leurs besoins en eau et ceux de leurs voisins. L’eau de ruissellement est un don de Dieu, qui l’envoie à qui bon lui semble. S’il l’envoie à une communauté particulière, nul n’a le droit de l’en priver, à moins qu’elle ne soit d’abord parvenue dans un premier lieu qui conférerait à ses occupants un droit de priorité. Quant à la détourner vers un endroit lointain pour en priver ceux qui en sont naturellement les plus proches, cela est prohibé par la sharî‘a. Le lit d’un cours d’eau n’a en effet d’intérêt que par l’eau qui lui vient des reliefs environnants. Celui qui entreprend de les priver de cette eau les empêche de tirer profit de leur terre et leur inflige par conséquent un préjudice.

87Les fuqahâ’ se sont aussi posé la question de savoir, si une terre de culture sous pluie venait à bénéficier accidentellement des eaux d’un barrage établi par un autre propriétaire que le sien, si ladite terre doit échoir à celui qui a réalisé le barrage ou s’il lui revient uniquement le surcroît de récolte réalisé grâce à l’inondation dont il a été l’agent occasionnel. Les légistes sont d’avis que ce type de circonstance ne fait pas que la terre doit changer de mains au profit de celui qui a réalisé la retenue d’eau, pas plus qu’il n’oblige le bénéficiaire de l’inondation accidentelle du surcroît de récolte qu’elle lui aurait permis de réaliser. Car la propriété ne peut être soustraite à son détenteur que par un acte volontaire de sa part : vente, don, cession caritative, etc. L’initiateur de la retenue d’eau n’a droit qu’à la portion de terre non appropriée que son ouvrage lui aurait permis de « vivifier ». Quant à la terre déjà possédée, elle ne peut quitter les mains de celui qui la possède sur la base d’une vivification par un tiers.

4. Les différents domaines fonciers en fonction de leurs ressources

88Les fuqahâ’ se sont efforcés de classer les domaines fonciers en fonction de leurs ressources. Nous pouvons résumer leurs opinions à partir des considérations suivantes.

4.1. Un domaine à vocation pastorale et qui n’est généralement utilisé qu’à cette fin

89Les fuqahâ’ considèrent que la spécialisation pastorale ou agricole d’un domaine foncier peut avoir pour origine que le domaine en question est plus approprié, du point de vue de ses ressources potentielles, à l’activité qui y prédomine. Cette spécialisation peut aussi provenir d’un héritage historique perpétuant un choix ancien en faveur de l’élevage ou de l’agriculture.

90Ils affirment que les éleveurs ne sont nullement tenus responsables des dégradations que leurs animaux pourraient causer dans un espace à vocation pastorale. C’est aux propriétaires des aménagements agricoles de prendre les dispositions nécessaires à la protection de leurs champs, de nuit comme de jour. Aux yeux des fuqahâ’ mauritaniens, ce cas de figure est celui de la majeure partie du territoire mauritanien où l’on ne rencontre guère d’eaux de surface.

  • 26 Faqîh appartenant par alliance à tribu des Awlâd Daymân.
  • 27 Ce terme s’applique aux populations noires, plus particulièrement celles situées aux limites du sud (...)
  • 28 Nom qui désigne l’une des couches de la société maure qui se distingue par le port des armes et les (...)
  • 29 Nom qui désigne l’une des couches de la société maure, qui se distingue par la quête du savoir, le (...)
  • 30 Fatwâ n° 4925, Majmû‘a, vol. 11.

91Atfagha Mînnahna (m. 1151/1738)26 a ainsi initié une fatwa qui stipule que la terre de la région de l’Igîdi (Sud-ouest mauritanien actuel) constitue un territoire pastoral et que les éleveurs ne sont pas responsables des dommages pouvant affecter les cultures qui viendraient à y être entreprises et dont la protection incombe à leurs seuls initiateurs. Il écrit : « Les formes d’association (entre élevage et agriculture) dans l’ensemble de cette zone (Igîdi) sont en nombre limité et connu. Il est acquis par transmission au fil des générations que depuis que cette terre a été arrachée aux Sudân27 – qui y avaient construit des palais et développé l’agriculture – par Abû Bakr Ibn ‘Umar al-Lamtûnî, les hommes de ce dernier l’ont habitée en la transformant en espace pastoral. Elle tomba ensuite sous la domination des vainqueurs arabes. Elle est de nos jours assujettie aux Banî Hassân28 qui l’habitent avec les non-Arabes (a‘jâm), auxquels ils imposent tribut, ainsi qu'aux al-Zâwiyya29 qui ne paient aucune redevance. Tous ces groupes, dans la majeure partie des cas, vivent de leur bétail. Ils ont réalisé dans cette région des forages pastoraux. La prospérité (dans cette région) se mesure au bétail, non à l’agriculture. Etre pauvre (ici), c’est être pauvre en bétail. Et de ces trois couches constitutives de la société seule une faible minorité s’adonne à la culture30. »

  • 31 Juriste et homme de lettres de la tribu des Idawdây du Trarza. Il est considéré comme un des premie (...)
  • 32 Faqîh de la tribu des Idâblihsan (Awlâd Khtayra) qui vivait au 17e siècle.
  • 33 Faqîh de la tribu des Idâblihsan (Awlâd Bû-l-Mukhtâr) qui vivait au 17e siècle. Rappelons que c’est (...)
  • 34 Faqîh de la tribu des Idayqub qui vivait aux 17e-18e siècles, connu pour la fermeté de ses position (...)
  • 35 Fatwa n° 4926, Majmû‘a, vol. 11.

92Muhammad al-Yadâî (m. 1166/1753)31 écrit : « Toutes ces considérations me donnent à penser que ce territoire (Igîdi) est un territoire dévolu à l’élevage, où les éleveurs sont déliés de toute responsabilité à l’égard des dommages que leurs animaux peuvent commettre (pour les champs), de jour comme de nuit. Quant à prétendre que l’agriculture y serait plus ancienne, cela n’est attesté par aucune tradition issue des générations antérieures. Ce que les aïeux nous ont transmis, au contraire, c’est qu’ils ont toujours été des éleveurs, les animaux constituant l’essentiel de leur propriété et de leurs moyens de subsistance jusqu’à l’époque actuelle. En ce qui concerne les ressources, on ne compte pas une seule famille de cette région qui ait vécu durant une année de l’agriculture, à plus forte raison sur une période plus étendue. L’agriculture ne constitue qu’une activité minoritaire parmi les al-Zâwiyya, et ceux qui s’y adonnent forment une minorité encore plus petite par rapport à l’ensemble des habitants de la région, comprenant les Banî Hassân et leurs clients (atbâ‘ihim). C’est une goutte d’eau dans un océan. En ce qui concerne l’eau, on ne compte nul groupe qui ait foré un puits à des fins agricoles. Celui qui examine avec bonne foi l’ensemble de ces circonstances en conclut que dans cette région les éleveurs ne sont pas garants des dégradations de leurs animaux (sur des champs). J’ai toujours entendu des témoins sûrs et d’autres personnes dire que c’est là le point de vue des hommes de réflexion parmi les savants de ce pays comme al-Mustafâ b. Khtayra32 et al-hâjj ‘Abd Allâh33. Le faqîh al-Mukhtâr b. Mûsâ34 a fondé son jugement sur ces prémisses, dans plusieurs affaires qui lui ont été soumises35. »

4.2. Un domaine à vocation agricole et qui n’est utilisé en général qu’à cette fin

93Il s’agit principalement des terres des bords du Sénégal et des terres de barrage. Le droit stipule ici la responsabilité des éleveurs pour les dommages engendrés par leurs animaux en divagation dans les champs.

94Diverses autres formes de mise en valeur sont mentionnées dans les écrits des fuqahâ’, mais elles n’ont retenu que marginalement l’intérêt des légistes mauritaniens, exception faite des contrats de complant (mughârasa). Ces formes sont les suivantes :

• Le métayage (al-muzâra‘a)

95Il s’agit d’un contrat d’association entre le propriétaire d’une terre et un agriculteur qui s’engage à la travailler. Ce type de contrat est rendu licite par analogie avec l’association de type commandite (mudâraba). Le métayage revient à travailler la terre en échange d’une partie de son produit. La différence entre contrat d’irrigation (musâqât) et métayage, alors que l’un et l’autre portent sur une fraction convenue notoire du revenu agricole de la terre objet du contrat, c’est que le métayage a trait aux cultures céréalières, alors que l’irrigation concerne des arbres fruitiers comme les palmiers. Celui qui cultive une terre laissée en jachère durant un certain temps par son propriétaire doit en restituer le fruit au propriétaire, de l’avis unanime de tous les fuqahâ’ dont nous avons consulté les fatâwâ.

• Le bail à complant (mughârasa)

96Ce contrat consiste en la cession par un propriétaire foncier d’un terrain de culture à un candidat au travail agricole afin qu’il y plante des arbres fruitiers. Lorsque les arbres deviennent productifs, la terre et les fruitiers deviennent propriété partagée entre les deux partenaires. Ce mode d’association diffère du contrat d’irrigation en ce que, dans le cas de ce dernier, les arbres sont déjà plantés au moment du contrat, alors que dans le bail à complant, le contrat porte sur des fruitiers qui ne sont pas encore plantés.

• Le contrat d’irrigation (musâqât)

97Il consiste à confier le soin d’arroser des arbres fruitiers à quelqu’un en échange d’une partie de leur produit. Ce type de contrat présente une forme double chez les malikites.

98a) Le contrat portant sur des arbres dotés de troncs fermes (usûl thâbita) et soumis à deux conditions :

1) Il s’agit d’un fruitier à production annuelle : la musâqat ne peut porter sur des arbustes. ‘Iyyâd a stipulé : au nombre des requisits de la musâqât est le fait qu’elle ne peut s’appliquer qu’à des arbres qui donnent des fruits ou à des végétaux semblables parmi ceux qui ont des fleurs et des feuilles de quelque utilité comme les rosiers et le jasmin. Cela exclut tous les arbres sans fruits comestibles, comme le petit palmier immature (al-wadî), qui ne peuvent légalement faire l’objet d’une musâqât.

2) Il s’agit d’un arbre fruitier dont le fruit, une fois cueilli, n’est pas susceptible de se régénérer durant la même année. C’est le cas de la plupart des arbres fruitiers, mais non celui, par exemple, du bananier. Il peut produire de nouveaux fruits une fois récoltés ceux qui sont arrivés à maturité. Cette seconde fructification doit quelque chose au travail de celui à qui incombe le soin des plantes, tout en n’arrivant pas à maturation durant la période contractuelle annuelle qui fonde le contrat de musâqât. Elle apparaît ainsi comme un surcroît non rémunéré de travail de la part de celui qui arrose les fruitiers. Il n’est pas permis de nouer un contrat de musâqât pour ce genre de fruitiers.

99b) Le contrat portant sur les plantes qui n’ont pas de base stable et ferme comme les plantes comestibles, les céréales, etc. Ce genre de plante peut faire l’objet de musâqât aux yeux des malikites à cinq conditions : 1) que le contrat prenne effet après l’émergence de la plante ; 2) que le contrat soit établi avant la venue à maturité de ses fruits ; 3) que le propriétaire de la terre soit dans l’incapacité de vérifier de temps à autre de visu l’état des plantes ; 4) que leur fruit ne soit pas susceptible de se régénérer après avoir été récolté ; 5) qu’il soit à craindre qu’elles ne meurent si elles ne sont pas entretenues.

4.3. Un domaine associant agriculture et élevage

  • 36 Zone géographique située au sud de celle de Nwalalân, dans le Trarza, qui comporte des vallées fert (...)

100On peut dire d’un domaine qu’il a une vocation mixte, à la fois agricole et pastorale, si ces deux activités contribuent à égalité à sa mise en valeur, au bénéfice qu’en tirent ses habitants, si elles sont contemporaines dans les phases initiales de son occupation et si elles contribuent de manière équivalente au volume de ses ressources. Dans ce type de domaine foncier, l’éleveur est tenu pour responsable des dégâts que ses animaux peuvent causer de nuit, non de ceux qu’ils commettent de jour. Atfagha Mînnahna a émis un jugement définissant le territoire de Gannâr36 comme un domaine mixte. La reconnaissance d’un tel statut ne relève du reste pas de la seule décision d’un qâdi, mais elle peut aussi émaner d’un avis des hommes de jugement du domaine concerné.

4.4. Les terres minières

101Nous n’avons pas rencontré, dans les fatâwâ que nous avons examinées, de textes exclusivement dévolus aux territoires miniers, même s’il existe quelques allusions au sort patrimonial des « hauteurs » et des « profondeurs », dans des domaines appropriés, et les questions que leur propriété suscite parmi les légistes laissent entrevoir des préoccupations qui pourraient n’être pas sans rapport avec des ressources minières supputées ou réelles que ces hauteurs ou profondeurs pourraient receler. Les fuqahâ’ maures affirment que le point de vue le plus communément reçu dans le rite malikite veut que les ressources minières trouvées dans le sol ne reviennent pas aux individus propriétaires des domaines où elles viendraient à être trouvées, mais aux autorités musulmanes, et que c’est à l’imâm qu’il revient de décider de leur destination.

4.5. Les terres d’enfouissement (ard al-dafâ’in)

102Il s’agit des terres où l’on enfouissait, avant comme après l’avènement de l’islam, des trésors de diverses natures. Les légistes maures de notre corpus ne se sont pas préoccupés du sort des trésors qui pourraient ainsi être mis à jour. C’est d’autant plus surprenant que ce genre de découverte n’est pas rare dans un espace où la mobilité dunaire et les inondations occasionnelles engendrent parfois de semblables événements.

4.6. Les terres à eaux de surface (ard al-miyyâh)

103Dans leurs développements sur le statut légal des terres libérées par les déplacements des eaux de surface (cours d’eau, mares, etc.), les légistes considèrent que la situation d’un cours d’eau ne peut manquer d’entrer dans l’un des quatre cas de figure suivants :

1041) Il est situé dans un endroit éloigné de toute occupation humaine, villageoise ou agricole, fréquenté par les animaux errants et les bêtes sauvages : si le lit de ce genre de cours d’eau vient à être libéré, il devient une propriété collective que nul n’a le droit de s’approprier pour soi-même.

1052) La source d’eau est située à proximité d’une agglomération mais n’irrigue aucune culture et est dévolue uniquement à la satisfaction des besoins de consommation courante de la cité : dans ce cas, si la terre de son lit se trouve dégagée et disponible, il revient à l’imâm de décider de la destination du bien foncier ainsi mis à nu, s’il se trouve sur place un imâm ; sinon, c’est à l’assemblée des musulmans (jamâ‘at al-muslimîn) d’en décider.

  • 37 Tribu maraboutique localisée dans plusieurs régions de Mauritanie, en particulier dans l’Adrar, le (...)
  • 38 L’un des défluents du Sénégal autour duquel est pratiquée une activité agricole de toute première i (...)
  • 39 Plaine aujourd’hui ensablée située sur la rive nord-ouest du lac Rkiz.

1063) Le cours d’eau est situé près de terrains cultivés, ou entre des terres appartenant à deux groupes différents, qu’il s’agisse ou non d’agglomérations : dans ce cas, l’opinion dominante parmi les malikites est que le lit de la source d’eau revient à celui dont le domaine foncier est le plus proche, ou revient en partage aux deux groupes les plus proches s’ils sont situés de part et d’autre de son lit. C’est sur cette base que la tribu des Idaw’Ali37 s’est approprié les terres du lac Rkiz38 après qu’elles aient été libérées des eaux du lac, parce qu’ils possédaient les terrains de Habbâya39 qui le bordaient vers le nord-ouest.

1074) L’emplacement de cette eau de surface a été un terrain de culture appartenant à un groupe donné et il a été inondé pendant un certain temps puis libéré de ses eaux : dans ce cas, la terre revient, sans conteste, à ses ci-devant propriétaires. Qu’elle ait été inondée n’en fait pas une terre morte (mawât). Cette submersion est comparable à un assèchement durable ou à une invasion de mauvaises herbes qui la soustraient à la culture pendant un certain temps. Car la terre appropriée par achat ou héritage, même longtemps non exploitée, ne saurait être assimilée au mawât. La terre submergée est momentanément soustraite à la culture. Elle redevient exploitable quand les eaux l’ont quittée.

5. Les formes de revendication d’appropriation (hiyyâza) de la terre

108Il semble que l’imâm Mâlik n’ait pas défini une durée précise au terme de laquelle une appropriation d’un espace « vivifié » puisse être considérée comme juridiquement acquise. Il s’en est remis à l’avis des autorités du lieu. Cependant, le faqîh Rabî’a al-Ra’iyyî fixe cette durée à dix ans, et Ibn al-Qâsim la délimite de manière à peu près identique. Le terme ainsi défini est inspiré de l’injonction faite par Allâh au Prophète Muhammad d’entamer le combat pour la défense et l’extension de l’islam au bout de dix ans, ce délai ayant été considéré comme un argument/alibi suffisant vis-à-vis des kuffâr. Le choix de ce terme est renforcé par le hadîth qui dit : « Celui qui s’approprie un bien (shay‘) durant dix ans acquiert priorité là-dessus par rapport à d’autres prétendants. » Le caractère indéfini du terme shay’ employé dans ce hadîth fait qu’il s’applique à la propriété foncière aussi bien qu’à d’autres objets d’appropriation.

109Ibn Rushd a écrit : « Il y a unanimité sur le fait que la seule revendication d’appropriation (hiyyâza) ne suffit pas à confirmer le passage légal du bien revendiqué des mains de son propriétaire initial à celui qui le revendique. Cette revendication constitue, cependant, un indice d’appropriation (du domaine visé), comme le fait de réduire les barrières avec l’aire revendiquée, de connaître ses fruits et les vertus de ses plantes, etc. La revendication du prétendant à la propriété est acceptée moyennant serment de sa part, prêté en présence du propriétaire initial, serment par lequel il affirme que le bien lui revient par achat, don ou offrande charitable, le propriétaire initial demeurant silencieux hors de toute contrainte pouvant justifier son silence, conformément à ce que nous avons exposé auparavant. »

110Celui qui revendique une propriété ne peut s’en voir concéder le bénéfice que si l’on ignore les fondements sur lesquels il l’a acquise. C’est là un des fondements de l’appréciation juridique de la hiyyâza. La condition essentielle de la hiyyâza est l’ignorance des circonstances initiales d’accès à la propriété du domaine ou objet revendiqué. La hiyyâza est assimilable à la preuve certaine ou au témoignage d’un témoin (attestant la possession du bien revendiqué).

111La parole recevable ici est celle du prétendant à la propriété. On n’exigera rien de lui s’il affirme : « J’ai trouvé ce bien aux mains de mon père, qui l’a hérité de son propre père. Et j’ignore comment mon père a accédé à cette propriété. »

112Le point de vue juridique développé dans la Mudawwana (principal ouvrage de référence du malikisme) est que la revendication de propriété (hiyyâza) est assimilable à la preuve certaine (bayyina qâti‘a). Aucun serment n’est imposé à celui qui revendique comme sien un bien si les réquisits juridiques attachés à la preuve certaine sont réunis.

113La revendication de propriété seule, cependant, ne constitue pas un fondement suffisant d’appropriation si elle n’est pas accompagnée d’une revendication d’achat, de don, d’offrande charitable ou de prêt. Celui qui revendique une propriété foncière ne peut l’exploiter légitimement que si l’on peut établir les fondements de son accession à cette propriété. Ibn Rushd stipule que c’est là un des fondements du jugement d’attribution légale d’une terre revendiquée.

114Al-imâm Mâlik n’a pas défini, comme nous l’avons indiqué plus haut, un terme temporel fondant la hiyyâza. Mais ses disciples estiment que la revendication qui coupe court à toute contestation entre détenteurs apparentés de propriétés foncières est celle d’une appropriation qui se serait étendue sur une cinquantaine d’années. Car, estiment-ils, les parents acceptent plus volontiers entre eux les compromis et les situations indécises qu’avec les forastiers (al-ajânib). Des périodes d’appropriation moins longues n’impliquent cependant pas la nullité juridique de la hiyyâza.

115Il faut retenir que la hiyyâza qui annule la revendication d’un tiers présent mais qui ne formule publiquement aucun argument recevable doit s’être étendue sur dix ans. Entre parents et affins (ashâr), elle devrait s’étendre sur plus de quarante ans. Khalîl dit : « Si un forastier indépendant revendique une appropriation qui s’est étendue sur dix ans en présence d’un tiers qui la conteste sans arguments recevables, la contestation de ce dernier est rejetée, et celui qui revendique la propriété n’est pas tenu de fournir de preuves de ses allégations. S’il s’agit d’une contestation entre parents associés, les avis divergent dans deux directions. » Le commentateur de Khalil, al-Dardîr, écrit, à propos de ce passage : « L’avis dominant est que la hiyyâza entre parents et affins nécessite plus de quarante ans (de jouissance du domaine controversé). » Al-Dasûqi est du même avis que al-Dardîr. La même opinion est formulée dans la Risâla. L’auteur de sa mise en vers dit : « Celui qui revendique la propriété d’une maison [doit montrer qu’elle est à lui] depuis dix ans… » Il poursuit en ces termes : « En ce qui concerne les justificatifs exigés de celui qui revendique pour lui une propriété objet d’une revendication de la part d’un tiers, les avis des légistes divergent. Ibn Abî Zumnayn et Ibn Rushd estiment qu’une telle justification n’est nécessaire que dans le cas où est confirmée l’appropriation de la personne qui administre le bien visé. Ibn Najî rapporte que ce point de vue est celui adopté par son maître, Ibn Mahdî, et que c’est sur cette base qu’il fonde ses avis juridiques. […] Ceux qui ont coutume, par générosité, d’être souples et compréhensifs avec autrui ne craignent pas de voir la propriété de leur terre mise en cause par une occupation, fût-elle de longue durée et accompagnée de constructions, par des étrangers qu’ils auraient tolérés. » Al-Rahûnî invoque le témoignage de plusieurs autorités pour justifier un tel point de vue. Il résulte de tous ces témoignages que tous ceux qui mettent en valeur une terre en conformité avec les exigences de la sharî‘a précédemment évoquées acquièrent un droit de propriété sur cette terre et son harîm.

116Une règle générale s’impose toutefois. Toute revendication de propriété contredite par la coutume locale ou qui s’oppose aux pratiques courantes n’est pas recevable. Du fait que d’ordinaire l’être humain ne tolère pas d’être privé de ce qui lui appartient et de voir autrui s’en emparer pour le détruire, le vendre ou le mettre en gage, sans rien dire tout en étant libre d’exprimer ses revendications, on admettra que ce silence vaut acquiescement à l’appropriation par autrui du bien qu’il revendique. Et s’il entreprend de revendiquer une terre occupée durant plusieurs années, sans remise en cause de sa part, par un tiers, il se livre à une action en contradiction avec la pratique dominante. Il sera débouté et sa revendication n’aura pas de suite. Seule aura un effet juridique la revendication de celui qui occupe effectivement la terre, auquel il sera loisible de la vendre, de la louer ou de la donner en cadeau. Peu importe le moyen par lequel l’occupant aurait acquis la terre (achat, don, etc.).

117Les détenteurs de domaines fonciers depuis des siècles en Mauritanie ne peuvent manquer de relever de l’un ou l’autre des quatre cas de figure ci-dessous :

  • ils ont acquis leur domaine par achat auprès de vendeurs qui ont mis en valeur une terre vacante ;

  • l’imâm Abû Bakr b. ‘Umar leur a alloué le domaine qu’ils possèdent ;

  • ils ont acheté leur terre auprès de propriétaires indigènes qui se sont convertis à l’islam au moment de la conquête d’Abu Bakr et qui ont par conséquent pu garder leurs ressources foncières ;

  • on est dans l’ignorance du statut juridique initial de la terre acquise : si l’on ne sait pas si la terre a été conquise militairement par les armées musulmanes (‘unwa), ou si ses occupants ont négocié leur reddition (sulh), ou s’ils se sont librement convertis à l’islam en marge du processus de conquête, on considérera qu’elle appartient à celui aux mains duquel elle a été trouvée.

5.1. La revendication douteuse (mushbaha) de propriété foncière

118La revendication mushbaha de propriété foncière doit être prise en compte, à la différence d’une revendication non douteuse comme celle portant sur une maison appropriée par une personne qui démolit et reconstruit à sa guise durant une longue période alors que le requérant est présent sur les lieux et n’émet aucune contestation sans être empêché par un lien de parenté ou d’affinité. Dans ce cas, la revendication n’est pas recevable.

119Les légistes tirent ici argument du fait que le sens (le respect) des coutumes est assimilable à l’aveu. Car tout ce que l’individu incorpore sans (nécessairement) le formuler oralement équivaut au contenu (potentiel) d’un aveu. C’est la raison pour laquelle la sharî‘a a imposé le recours à la coutume en présence de revendications concurrentes. Si l’allongement de la période d’occupation, joint à la présence silencieuse du requérant, constitue un obstacle dirimant à la revendication d’une terre occupée par un tiers, il a les mêmes conséquences pour toutes les revendications portant sur des dettes, des terres, etc. Selon l’argument qui veut que le silence constitue un aveu de non-droit adressé par le requérant à celui dont il conteste la propriété.

120C’est la raison pour laquelle les fuqahâ’ ont émis des fatwâ au terme desquelles les revendications émises à l’endroit des propriétés d’autrui utilisées en toute liberté durant des années ne sont pas recevables. Car l’écoulement de la période nécessaire à l’établissement de la hiyyâza, alors que le requérant est présent tout en gardant le silence sans aucun alibi recevable en justice, rend irrecevable sa revendication. Cette manière de débouter une personne qui tenterait de remettre en cause une propriété foncière établie s’applique également à un requérant absent qui viendrait à apprendre qu’un tiers se conduit sur sa terre comme si elle était sienne et qui garde le silence, ne manifestant aucune preuve ou témoignage en faveur de son droit de propriété. Ses revendications, passée la période de hiyyâza, ne seront pas reçues en justice.

5.1.1. La saignée des acacias est-elle une mise en valeur ?

121Les légistes ont débattu de la portée juridique de cette pratique. Et contrairement à la pratique coutumière qui tend à considérer que pratiquer la saignée confère l’acquisition d’un droit sur les arbres traités, toutes les fatâwâ que nous avons pu rassembler sur ce thème dénient à cette pratique la capacité à fonder une appropriation privée. Car les causes fondatrices de mise en valeur sont connues et répertoriées, et la saignée n’en fait pas partie. La saignée ne peut non plus être donnée comme un fondement légitime d’occupation ou de mise en valeur car elle aboutit souvent à la mort des arbres traités, comme l’expérience le montre.

5.1.2. L’usage des pâturages des « terres mortes »

122Parmi les grandes questions auxquelles les légistes se sont intéressés dans leurs fatâwâ figure celle de la fréquentation saisonnière régulière des pâturages d’une région éloignée de toute occupation par les animaux d’une collectivité tribale déterminée et des éventuelles conséquences en termes d’appropriation qui viendraient à en découler. Si la majorité d’entre eux considère que cette fréquentation ne vaut pas ihyâ’ et ne confère pas droit à appropriation privative, certains fuqahâ’ admettent que cet usage régulier des ressources fourragères fonde l’appropriation de la zone pâturée. Car ceux qui sont connus pour avoir fréquenté de longue date les mêmes zones de pâturage acquièrent le droit d’en interdire l’accès à des tiers. Les partisans de cet avis justifient leur opinion en citant le texte suivant d’al-Bâjî dans al-Muntaqâ : « Celui qui met en valeur une terre en habitant ses zones éloignées et inhabitées interdit à quiconque de mettre en valeur les espaces adjacents, sauf autorisation de l’imâm. Sahnûn l’a écrit dans al-Majmû‘. » Et il ajoute qu’en raison de l’usage qu’il en fait, il le transforme en un espace occupé (‘umrân).

  • 40 Légiste de la tribu Idawdây du Trarza.
  • 41 Extrait de sa longue épître : Mu‘în al-nâzirîn ‘alâ ahkâm al-arâdîn (« L’auxiliaire des examinateur (...)

123Muhammad wuld Himmaynna (m. 1388/1968)40 justifie ce jugement en faveur de la privation découlant du seul usage des pâturages en disant : « L’intérêt suprême de la terre, aux yeux des nomades, était de faire bénéficier leurs animaux de ses ressources fourragères. Du moins avant l’état de transition incertaine entre sédentarité et nomadisme qu’ils ont connu depuis l’établissement de l’hégémonie croissante de l’administration française. Antérieurement à l’évolution ainsi engendrée, c’était cet usage pastoral qui constituait leur but principal par rapport à l’usage de la terre. Ce n’était à des fins ni de plantation ni d’édification de maisons. Or les pâturages se trouvent en général dans des zones éloignées et inhabitées (al-fayâfî). C’est la raison pour laquelle les éleveurs nomades y pratiquent des forages dont le territoire devient un lieu de résidence pour leurs bêtes égarées, un espace où paissent leurs troupeaux et où se déplacent leurs campements légers en quête des premiers pâturages. Ils ne tournent le dos à ces régions familières qu’en raison de quelque menace ou dans l’espoir de ressources fourragères meilleures. Leurs élégies en arabe classique aussi bien qu’en dialecte évoquant ces territoires sont des indices reconnus de leur mainmise là-dessus et des témoignages coutumiers des droits qui les y attachent41. »

124Wuld Himmaynna justifie également la privatisation en disant que si les fayâfî sont visées en général pour leurs pâturages leur appropriation est fonction de ce qui y est visé (i.e. les pâturages) et que le jugement de privatisation est avant tout conditionné par le bénéfice recherché.

5.2. Le témoignage relatif à la propriété de la terre

125Les fuqahâ’ divisent les attestations de témoignage en deux catégories :

• les attestations d’origine (wathâ’iq asl) du genre : « untel a requis mon témoignage pour tel événement (vente, don, mariage, etc.) » ; en cas d’opposition entre témoignages de ce type, la primauté sera accordée en fonction de la date de leur établissement ;

• les attestations d’observation (wathâ’iq istir‘â’) : ce sont les témoignages que le témoin énonce à partir de son expérience ou de ses supputations, du genre : « j’atteste qu’untel est une personne de bon sens », « j’atteste que telle terre appartient à untel », etc. En cas d’opposition entre témoignages de ce type, la primauté sera accordée à la preuve la plus équitable.

126La différence entre le témoignage d’audition (shâhâdat al-samâ‘) et le témoignage de conviction fondé sur la notoriété des faits réside en ce que le premier est celui que le témoin fonde sur un lien direct avec sa source, sur le mode : « j’ai toujours entendu de la bouche de personnalités fiables et d’autres individus, etc. ». Quand un témoin fait état d’une connaissance (ou d’une conviction) acquise, il n’a pas besoin d’en référer à une source de transmission entendue. Il témoigne sur la base de ce qu’il sait ou pense savoir. La notion de témoignage d’audition est appliquée par les fuqahâ’ à des faits qui n’impliquent pas un jugement de connaissance de la part du témoin. De sorte qu’il produit son témoignage en faisant état d’informations entendues parce que largement répandues, etc., à propos de ce dont il témoigne. Si la notoriété de l’objet du témoignage est telle qu’elle engendre chez le témoin une connaissance ou une conviction, il témoigne sur la base de ce qu’il croit savoir. En disant : « je témoigne que ceci ou cela, etc. ». Ce genre de témoignage n’est pas qualifié par les fuqahâ’ de shâhâdat al-samâ‘.

127Il n’est pas permis au témoin d’attester d’une appropriation du seul fait d’avoir observé quelqu’un agissant en propriétaire d’une terre ou procédant à sa vente. Car une terre peut être vendue par un spoliateur, ou par un régisseur auquel on en a confié la garde, ou par un vendeur qui n’est pas légalement autorisé à être partie d’une transaction commerciale. Pour qu’un témoignage portant sur une attestation de propriété soit recevable, il faut que le témoin s’assure de remplir cinq conditions :

  • qu’il sache la mainmise effective de celui qui prétend être propriétaire sur le bien dont il revendique la possession ;

  • qu’il l’ait connu actant comme propriétaire dudit bien ;

  • qu’il sache qu’il le revendique pour lui-même ;

  • qu’il sache que personne ne lui conteste sa possession ;

  • que son appropriation du bien concerné a duré au moins un an.

128Si un témoin, se fondant sur ces réquisits, affirme qu’une terre appartient à tel groupe, son témoignage est recevable. Si ces réquisits ne sont pas réunis, son témoignage est récusé. Sauf à ce que son témoignage soit fondé sur une connaissance ou une présomption de connaissance, comme indiqué plus haut. Dans tous les cas, celui qui ne connaît pas les réquisits qui rendent recevable un témoignage de possession n’est pas admis à témoigner.

129Les textes juridiques indiquent que les propriétés anciennes acquises par achat peuvent faire l’objet d’un témoignage d’audition portant sur leur appropriation. Deux témoins d’audition qui prêtent le serment nécessaire à la validation de leur témoignage sont suffisants pour établir un droit de propriété. Ce genre de témoignage en particulier a permis de fonder la possession juridique de certaines communautés sur des territoires particuliers de l’espace mauritanien. Les textes des fatâwâ stipulent en effet que cinq témoignages de propriété ne sauraient être invalidés et qu’ils ne requièrent pas d’attestation d’intégrité. En présence du témoignage de deux témoins impeccables, le qâdi ne peut que statuer sur la base de leur témoignage. C’est là une opinion unanime des ‘ulamâ’.

130Les fuqahâ’ disent, cependant, que le témoignage d’audition ne peut servir à légitimer le retrait d’une propriété des mains de celui qui la revendique. Sauf si l’on peut établir, au moyen de témoignages nombreux, l’origine de l’acquisition par achat du domaine visé et de ses environs par celui auquel il est contesté. Ces témoignages annulent les prétentions de quiconque autre que l’acquéreur prétend posséder la terre concernée. Lorsque les fuqahâ’ disent que quand les témoignages entrent en contradiction et s’annulent du fait de leur égale valeur juridique, laissant le bien contesté aux mains de celui qui le revendique, ils traitent du cas de figure où on ignore l’origine de l’acquisition. Dans le cas où l’on sait sur quelle origine se fonde l’argument d’appropriation, le bien reste entre les mains de celui qui le revendique, et les autres arguments sont rejetés.

131En raison de l’importance qu’ils accordent au témoignage d’audition, les légistes ont établi que les terres du pays maure objet de multiples querelles d’appropriation ne peuvent être retirées à celui qui en réclame la possession, du fait que cette appropriation remonte à des périodes anciennes, que ses preuves ont disparu et qu’il n’est guère possible de s’assurer de la validité d’un témoignage la concernant. Car le témoignage procède soit d’une certitude subjective, soit d’une attestation rapportée ou entendue. La certitude ne peut être établie quand il s’agit de périodes reculées dont la connaissance est fragmentaire et pour lesquelles les preuves se sont effacées. Quant au témoignage rapporté, il implique que le témoin puisse asserter vis-à-vis de celui dont il transmet le témoignage qu’il l’a vu (ou entendu) agir de telle ou telle manière, ou qu’il l’a vu prononcer son témoignage devant un qâdi. Le témoignage d’audition ne permet pas, quant à lui, la saisie d’un bien approprié.

  • 42 Fraction de la tribu des Tlâbîn.
  • 43 Importante agglomération et préfecture de la région administrative du Trarza, située au sud-est de (...)

132Le témoignage d’audition n’implique pas que l’on soit en mesure de détailler la répartition des terrains de culture de la terre achetée et les noms de ses lieudits. Car le nom de lieu est un nom propre. Et les noms propres sont étrangers à un usage métaphorique. Désigner un lieu par son nom, c’est aussi en désigner les limites. Or les tribus achètent d’ordinaire la terre par ensembles non rigoureusement détaillés et/ou délimités. Et la terre est généralement acquise sur ce mode. C’est sur la base de cet argument que les Awlâd Bazayd42 ont acquis la propriété de toutes les terres de Méderdra43.

5.2.1. L’appropriation par hégémonie (mulk al-haymana)

133Soit un campement nomade, connu pour résider dans une zone considérée comme lui appartenant et dans laquelle il réside effectivement. Ceux qui résident autour de lui reconnaissent qu’il s’y trouve depuis qu’ils sont parvenus à l’âge de raison. Le domaine foncier dans lequel réside ce campement est délimité de tous côtés. Là où il cesse commence un territoire appartenant à une autre communauté. Le campement en question ne quitte son territoire que dans des circonstances exceptionnelles qui viendraient à menacer hommes et bêtes. Dès que lesdites circonstances changent, le campement mentionné revient à son territoire, où ses membres cultivent les endroits qu’ils ont envie de cultiver. Il vécut plus de deux cents ans ainsi. Les plus vieux d’entre eux ne savent pas comment ils sont parvenus à la propriété de la terre. Se la sont-ils appropriée par voie d’achat ? De don ? Par allocation d’un imâm, étant donné que cette terre était administrée par des souverains musulmans du temps de leurs aïeux ? Ou par vivification ? Quant à la génération présente, elle prétend que la terre a été héritée de leurs parents, qui l’ont héritée de leurs propres parents… Cette configuration justifie la possession de la terre. La terre appartient aux habitants de ce campement, parce qu’ils la revendiquent et en revendiquent l’héritage. Et l’héritier a droit à la terre qui appartenait à celui dont il hérite, qu’elle soit mise en valeur ou non.

134Supposons qu’arrivent de nouveaux occupants, qu’ils entreprennent de cultiver une partie de cette terre sans autorisation de ses propriétaires. Ils choisissent un endroit qui n’a jamais été cultivé avant eux ou le fut il y a si longtemps que toute trace d’occupation a disparu. Ces nouveaux occupants renouvellent durant plusieurs années leur exploitation de ces espaces avant que les premiers occupants ne s’avisent de leur demander de le quitter. En ont-ils ou non le droit ?

135La réponse est oui, si la présentation de sa relation à l’espace contesté est bien celle qui a été faite. Le territoire concerné n’est en effet pas une terre vacante et sans maître (mawât) et n’est pas concernée par les règles relatives au mawât qui pourrait être soumis à vivification (ihyâ’). Cette terre n’est pas vierge de toute occupation. Elle est appropriée par héritage. Et ce qui est approprié par héritage ne peut être perdu par absence de mise en valeur ou ruine des aménagements qu’il aurait pu accueillir.

136Celui qui revendique une terre sur des bases légales comme la concession par une autorité légitime (iqtâ‘), la vivification ou le harîm, n’est entendu d’une façon qui implique la soustraction de la propriété revendiquée à celui qui la détient après l’avoir vivifiée après une période ancienne de ruine et d’abandon, que sur la base de preuves certaines et incontournables. Car le témoignage d’audition ne peut fonder une expropriation. Et l’affirmation par ses anciens propriétaires qu’ils l’auraient jadis occupée n’implique pas nécessairement appropriation. Et la certitude relative au général engage la certitude relative au particulier.

137L’hégémonie de certaines tribus sur des espaces territoriaux qu’elles ont occupés depuis des périodes reculées ne fonde pas leur propriété sur ces espaces si l’appropriation ne s’est pas réalisée sur des bases légales aux yeux de la sharî‘a. Et l’appropriation légale de la terre s’opère sur la base de l’ihyâ’ ou d’un iqtâ‘ de l’imâm.

  • 44 L’une des wilayas de Mauritanie, ayant pour capitale Aleg et située à l’est de Nouakchott, à enviro (...)
  • 45 Majmû‘a, vol. 11, n° 4999.

138Les fuqahâ’ sahariens ont débattu du statut des forages réalisés dans une terre appartenant à autrui. Les légistes et la tradition locale établissent que celui qui réalise un forage dans un lieu notoirement approprié, à condition de le faire sur la base d’un agrément explicite du propriétaire, n’a droit qu’à l’accès ordinaire à la ressource en eau de l’ouvrage réalisé, si le détenteur de la terre ne lui avait pas fixé un terme précis au droit d’usage consenti. Au cas où l’auteur du forage aurait procédé sans l’autorisation du propriétaire légitime de la terre, il doit être considéré comme un spoliateur, et il ne récolte que sa peine. La tradition quasi unanime, parmi les propriétaires fonciers du Brakna44, comme l’indique Muhammad Mahmûd b. Ahmadu b. Awwâh al-Abyayrî (m.1403/1983), est que l’auteur d’un forage n’a droit qu’à l’eau qu’il peut puiser au cours de l’année de réalisation du forage. S’il s’absente des lieux, il ne disposera plus d’aucune prérogative particulière, hors l’agrément des propriétaires45.

  • 46 Puits et terrain de culture de la région d’al-‘Arya, dans la wilaya du Trarza, autour desquels il y (...)
  • 47 Groupe des Tawankaliyyîn, cousins des Awlâd Daymân, constituant un lignage de la tribu des Idakkûdi (...)
  • 48 D’après une fatwa de Muhammad Sâlim wuld Alummâ, citée sous le n° 4966 du vol. 1 de al-Majmû‘a.

139Certains légistes sont allés plus loin, affirmant qu’il faut éviter de cultiver ou de pratiquer un forage dans une vallée entière, s’il s’y trouve une propriété non précisément délimitée. Ils allèguent à ce propos un principe des fondements du fiqh, également évoqué parmi les spécialistes des « branches » de la jurisprudence, principe qui stipule que si une prohibition légale ne peut être respectée qu’au prix de l’abandon d’une pratique licite, il convient de renoncer à ladite pratique. De nombreuses affaires de circonstances (nawâzil) ont été enregistrées qui illustrent ce cas comme, par exemple, celle du bassin de at-Tgaylîla46, où se trouvait un champ appartenant aux Mahand Abâ Yaddûk47. Mais son emplacement n’est pas rigoureusement défini à l’intérieur de cet espace territorial. Aucun témoin n’a indiqué dans quel creux (hufra) au sein de cette dépression il se trouve. Il conviendrait donc, disent certains légistes, d’éviter tout forage dans l’ensemble de ladite dépression48.

140D’autres fuqahâ’ ont cependant défendu l’avis contraire. Ils ont soutenu que la propriété de la terre en ses fondements légaux, comme la concession par une autorité légitime (iqtâ‘), la vivification (ihyâ’) ou les exigences de la proximité d’un lieu mis en valeur (harîm), ne peut être alléguée valablement contre celui qui se serait approprié de longue date une terre mise en valeur après avoir été abandonnée qu’aux moyen de preuves irréfutables. Car la seule tradition orale (al-samâ‘) ne suffit pas à fonder le retrait d’un bien des mains de celui qui en revendique la propriété. Ceux qui disent avoir habité cette propriété auparavant, cela ne veut pas nécessairement dire qu’ils en étaient les propriétaires. Car la résidence est plus générale que la possession. Et que le plus général soit établi n’implique pas que le particulier le soit.

141L’hégémonie de certaines tribus sur des espaces territoriaux donnés qu’ils se sont appropriés de longue date ne vaut pas appropriation légale si elle ne repose pas initialement sur des fondements conformes à la sharî‘a. La possession reconnue par la sharî‘a doit se fonder sur la vivification ou sur un iqtâ‘ de l’imâm.

142Les fuqahâ’ ont établi, sur ces bases, que la situation juridique de ceux qui revendiquent des propriétés foncières dans l’espace mauritanien depuis des siècles répond nécessairement à l’un des quatre cas de figure suivants :

  • ou bien ils ont acheté ces terres auprès de personnes qui les auraient sorties de la déshérence où elles se trouvaient en mettant en valeur des espaces éloignés de toute occupation humaine ;

  • ou bien l’imâm Abû Bakr leur aurait concédé en iqtâ‘ la terre en question ;

  • ou bien ils auraient accédé à la propriété par achat de terrains auprès de groupes qui les habitaient avant l’arrivée de l’imâm Abû Bakr et se seraient convertis à l’islam à ce moment-là en conservant leurs terres ;

  • ou bien il s’agit de terre dont le statut était inconnu. Lorsque l’on ignore le statut juridique de la terre et que l’on ne peut dire s’il s’agit d’une terre conquise par la force par les conquérants musulmans (‘unwiyya), d’une terre sulh (acquise par compromis avec les occupants anté-islamiques), ou encore d’une terre dont les habitants se seraient convertis à l’islam au moment de la conquête et l’auraient conservée, dans ce cas de figure donc, on considérera que la terre appartient à celui aux mains duquel elle se trouve, même s’il ignore par quel chemin cette propriété lui est parvenue.

5.2.2. La vente et l’achat de terres « squattées » (ard al-gazra)

143Les fuqahâ’ mauritaniens ont débattu du caractère licite ou illicite de la vente et de l’achat de terrains urbains occupés sans autorisation ni affectation officielle, terrains dits gazra. Certains d’entre eux condamnent ces transactions, étant donné que la vente obéit à des réquisits légaux au nombre desquels : a) que l’objet proposé à la vente soit de dimensions et de configuration connues ; b) que le vendeur ait pouvoir de le céder ; c) qu’il soit indemne de tout risque ; d) qu’il soit licite.

  • 49 Faqîh et homme de lettres de la tribu Ahl al-Mubârak du Trarza.

144D’autres fuqahâ’ reconnaissent au contraire la validité de contrats de vente portant sur des gazrât (pl. de gazra). Muhammad Sâlim wuld ‘Addûd (m. 1430/2009)49 écrit : « La terre est une propriété de l’État. Celui qui s’empare illégalement d’une portion de terre en mode gazra n’en devient pas propriétaire, encore moins a-t-il le droit de la vendre. La sharî‘a a prévu, cependant, des contrats définis (‘uqûd musammât) et des contrats non définis (ghayr musammât). La vente et l’achat des terrains gazra entrent dans le cadre des contrats non définis. Un acheteur peut acquérir légalement une gazra auprès d’un vendeur à la condition que ce qui est proposé à la vente de la part du vendeur soit l’espoir que l’État légalise l’occupation du terrain. Il s’agit donc tout simplement pour le vendeur de céder un espoir dont il attendrait la réalisation. »

145Les fuqahâ’ ont débattu également de la licéité de la vente d’une maison construite sur un terrain obtenu sur autorisation administrative, mais dont le titre foncier n’a pas encore été formellement établi. Ils considèrent, pour la plupart d’entre eux, qu’il est permis de vendre ce genre d’édifice à condition que l’acquéreur soit informé que la terre ne lui appartient pas (encore). Cette licence est justifiée par la considération que l’acquéreur n’attend de son achat du bâtiment que le type de bénéfice que le vendeur en obtenait déjà. Il s’agit là d’une pratique courante en ce qui concerne les terrains waqf du Hijâz.

6. Conclusion

146Au terme de cet exposé où nous avons tenté de présenter les thématiques qui ont retenu l’attention des fuqahâ’ mauritaniens, il apparaît que les transformations de la situation sociale et économique des Mauritaniens, l’instauration d’un État moderne et le développement d’une prise de conscience juridique nouvelle ont contribué à ramener au premier plan la question foncière. Cette question constitue un des défis majeurs pour la pérennité de la paix sociale en Mauritanie. En particulier du fait de l’approfondissement des effets de la sécheresse et de la désertificaton, du fait que les 4/5 de la superficie du pays (1 300 700 km2) ne sont pas exploitables et du fait de la pression accrue, tant agricole que pastorale, sur la bordure du fleuve Sénégal.

147C’est ce qui explique l’acuité grandissante des rivalités entre les habitants des rives du fleuve et les nouveaux venus, ainsi qu’entre les propriétaires fonciers traditionnels (zawâyâ et hassân) et les autres couches qui participent par leur force de travail aux activités agricoles et revendiquent sur cette base un droit sur la terre en tant qu’acteurs directs de sa mise en valeur (ihyâ’). C’est la raison pour laquelle les élites politiques de ces communautés paysannes revendiquent une refonte totale et radicale de la législation foncière mauritanienne, qui a manifesté un souci de leurs revendications avec le décret 83/127 de 1983 qui inaugure une réforme foncière destinée à atténuer les séquelles inégalitaires du passé.

148Cependant, les fuqahâ‘, même s’ils n’ont montré aucun enthousiasme pour l’expropriation par les autorités gouvernementales de terres légalement appropriées selon la sharî‘a, et s’ils n’admettent pas la légitimité des concessions (iqtâ‘ât) que ces autorités allouent, se sont gardés de manifester publiquement cette désapprobation. C’est la raison pour laquelle, très rares sont les fatâwâ qui traitent de ce sujet. Il nous semble du reste que les suspicions qu’ils manifestent ne concernent pas tant, pour l’essentiel, le réexamen des modes traditionnels d’appropriation de la terre que la légitimité même des diverses autorités qui se sont succédé à la tête du pays.

Notes

1 Yahya Ould Al Bara, al-Majmû‘a al-kubrâ al-shâmila li-fatâwâ wa-nawâzil wa-ahkâm ahl gharb wa-janûb gharb al-sahrâ’ (« Le grand recueil exhaustif des avis juridiques, des cas d’espèce et des jugements des habitants de l’ouest et du sud-ouest sahariens »), Nouakchott, édité par al-Sharîf Mawlây al-Hasan b. al-Mukhtâr b. al-Hasan, 12 vol., 2009.

2 Yahya Ould Al Bara, Mulkiyyat al-ard fî Mûritânyâ (« La propriété foncière en Mauritanie »), Rabat, Institut des études africaines, 1999.

3 Un des dirigeants du mouvement almoravide, considéré comme l’un des principaux vecteurs de la diffusion de l’islam en Mauritanie. Des collectivités tribales locales comme celle des Idaw‘îsh s’y rattachent généalogiquement.

4 Théologien et mutakallim dont on dit qu’Abû Bakr Ibn ‘Umar l’aurait ramené avec lui lorsqu’il quitta Marrakech, abdiquant en faveur de son cousin Yûsuf Ibn Tâshfîn. Ce faqîh est l’auteur d’un ouvrage fameux relatif au pouvoir politique intitulé al-Ishâra fî tadbîr al-imâra (« L’allusion explicite ou comment administrer un émirat »).

5 L’unique mention de ce faqîh se trouve chez Muhammad Yahyâ b. al-Shaykh al-Husayn. Il semblerait qu’il s’agisse de l’un des dirigeants almoravides.

6 Agglomération de la région administrative (wilaya) du Tagant et chef-lieu d’une préfecture (muqâta‘a) du même nom, habitée par diverses collectivités parmi lesquelles celle des Idawa‘li.

7 Evoqué par le faqîh Muhammad Yahyâ b. al-Shaykh al-Husayn. Les récits de la tradition orale le présentent comme un « compagnon » (du Prophète, sahabî).

8 Agglomération de la wilaya de l’Assaba et siège d’une muqâta‘a, habitée par divers groupes, dont le plus important est celui des Tajakant.

9 Communauté wolof qui habitait le Trarza avant son passage sur la rive gauche du Sénégal. Elle affirme que les terres cultivables du lac Rkiz ont été achetées auprès d’elle.

10 Un des plus grands émirs des Trarza et initiateur de leur pouvoir, qui se perpétua dans sa descendance.

11 Emir de l’Adrar connu pour son équité.

12 Ce texte est extrait de l’une de ses fatâwâ que nous avons reproduites dans le volume 11 d’al-Majmû‘a al-kubrâ, sous le numéro 4932.

13 Faqîh de la tribu des Tajakânit de l’Assaba.

14 Ce passage est extrait de l’une de ses fatâwâ que nous avons reproduite dans al-Majmû‘a al-kubrâ, volume 11, sous le numéro 4992.

15 Cette désignation, employée telle quelle (särkäl at-trârzä) dans le texte de la fatwa, est empruntée au français, « cercle » désignant la circonscription administrative régionale. « Trarza » désigne la région administrative située dans la pointe sud-ouest de la Mauritanie. Cette appellation renvoie à l’émirat qui se trouvait dans cette région, où les descendants de Tarrûz, rattaché à l’aïeul Hassân, exerçaient leur autorité.

16 Extrait de l’une de ses fatâwâ que nous avons reproduite dans le volume 11 d’al-Majmû‘a, sous le numéro 4961.

17 Fatwa n° 4992 citée plus haut.

18 Faqîh notable de la tribu des Idaydba du Brakna.

19 Le titre complet de cet opuscule est : Mufîd al-‘ibâd. Il s’agit d’un long texte rimé de fiqh, œuvre de Muhammad b. al-Kharrâshî al-Tandghî, un des disciples de Muhammad Mahmûd b. Habîb Allâh al-Idaydbî.

20 Commentaire du Mufîd, mcrt.

21 Extrait de sa fatwa n° 4959 du Majmû‘, vol. 11.

22 Faqîh distingué de la tribu des Awlâd Daymân. Il fut institué qâdî de l’émirat du Trarza par l’émir A‘mar wuld al-Mukhtâr.

23 Cf. la fatwa de Muhammad Mawlûd b. Ahmadu Fâl al-Tandghî, in al-Majmû‘a, vol. 11, n° 4912.

24 Appellation qui s’applique à l’ensemble de la zone côtière de la Mauritanie.

25 Nom donné à la région du sud-ouest mauritanien et qui inclut le Trarza ainsi qu’une partie des régions du Brakna et de l’Inchiri.

26 Faqîh appartenant par alliance à tribu des Awlâd Daymân.

27 Ce terme s’applique aux populations noires, plus particulièrement celles situées aux limites du sud-ouest saharien.

28 Nom qui désigne l’une des couches de la société maure qui se distingue par le port des armes et les pratiques guerrières. Cette couche jouait un rôle hégémonique dans l’ensemble du pays maure sous forme de chefferies et d’émirats.

29 Nom qui désigne l’une des couches de la société maure, qui se distingue par la quête du savoir, le contrôle des activités productives et qui est spécialisée dans les questions religieuses.

30 Fatwâ n° 4925, Majmû‘a, vol. 11.

31 Juriste et homme de lettres de la tribu des Idawdây du Trarza. Il est considéré comme un des premiers historiens de la région.

32 Faqîh de la tribu des Idâblihsan (Awlâd Khtayra) qui vivait au 17e siècle.

33 Faqîh de la tribu des Idâblihsan (Awlâd Bû-l-Mukhtâr) qui vivait au 17e siècle. Rappelons que c’est lui qui aurait délivré à Haddi b. Ahmad b. Damân une fatwa rendant obligatoire le combat contre Nâsir al-Dîn et ses partisans dans le conflit connu sous le nom de Shurbubba.

34 Faqîh de la tribu des Idayqub qui vivait aux 17e-18e siècles, connu pour la fermeté de ses positions en matière de justice. On dit que l’émir des Trarza, ‘Ali Shanzûra, l’aurait institué qâdî de l’émirat.

35 Fatwa n° 4926, Majmû‘a, vol. 11.

36 Zone géographique située au sud de celle de Nwalalân, dans le Trarza, qui comporte des vallées fertiles, en raison de la présence d’affluents et de défluents du fleuve Sénégal.

37 Tribu maraboutique localisée dans plusieurs régions de Mauritanie, en particulier dans l’Adrar, le Tagant et le Trarza.

38 L’un des défluents du Sénégal autour duquel est pratiquée une activité agricole de toute première importance pour la vie économique du Sud-ouest mauritanien.

39 Plaine aujourd’hui ensablée située sur la rive nord-ouest du lac Rkiz.

40 Légiste de la tribu Idawdây du Trarza.

41 Extrait de sa longue épître : Mu‘în al-nâzirîn ‘alâ ahkâm al-arâdîn (« L’auxiliaire des examinateurs des statuts juridiques des terres », que j’ai repris dans al-Majmû‘a, vol. 11, fatwa n° 4973.

42 Fraction de la tribu des Tlâbîn.

43 Importante agglomération et préfecture de la région administrative du Trarza, située au sud-est de Nouakchott.

44 L’une des wilayas de Mauritanie, ayant pour capitale Aleg et située à l’est de Nouakchott, à environ 200 kilomètres.

45 Majmû‘a, vol. 11, n° 4999.

46 Puits et terrain de culture de la région d’al-‘Arya, dans la wilaya du Trarza, autour desquels il y eut une grande controverse durant les années 50 entre la tribu des Idawdây et celle des Idaghmâdik.

47 Groupe des Tawankaliyyîn, cousins des Awlâd Daymân, constituant un lignage de la tribu des Idakkûdi de la wilaya du Trarza.

48 D’après une fatwa de Muhammad Sâlim wuld Alummâ, citée sous le n° 4966 du vol. 1 de al-Majmû‘a.

49 Faqîh et homme de lettres de la tribu Ahl al-Mubârak du Trarza.

Auteur

Sociologue, université de Nouakchott, Mauritanie.

© Centre Jacques-Berque, 2018

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