Le secteur de l'électricité à l'heure de la libéralisation
p. 165-184
Résumé
Le marché allemand de l'électricité se trouve en pleine réorganisation depuis 1998. La transcription en droit national de la Directive-électricité de 1996 n'a pas instauré la concurrence sur un marché qui ne connaît pas de monopole ; mais elle a enclenché un mouvement de restructuration chez les principaux électriciens allemands en prévision de l'ouverture progressive du marché européen. Toutefois, la loi n'avait pu être adoptée qu'après de difficiles négociations ; et elle est limitée dans le temps. Or à ce caractère provisoire, le gouvernement Schröder a ajouté de lourdes incertitudes. Abandon du nucléaire, soutien au charbon et au lignite, promotion forcée de la cogénération, ces seuls éléments remettent en question l'équilibre des choix énergétiques de l'Allemagne, sans pour autant esquisser une nouvelle politique énergétique. Cette situation relance aujourd'hui un débat dont les négociations prélables à l'adoption de la loi de 1998 préfiguraient déjà les principales lignes1.
Texte intégral
1A la suite de l'adoption de la « directive-électricité » (Directive n° 96/92/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 décembre 1996 concernant les règles communes pour le marché intérieur de l'électricité), l'Allemagne avait engagé une importante réforme de sa réglementation. La « loi en articles du 24 avril 1998 définissant une nouvelle réglementation juridique applicable au secteur de l'électricité » (Gesetz zur Neuregelung der Elektrizitätswirtschaft - Artikelgesetz) n'a certes pas immédiatement bouleversé le secteur de l'électricité. Mais on peut se demander si les modifications juridiques et économiques qu'elle préconise sont définitives. En effet, le changement d'orientation impulsé par la libéralisation des activités de réseaux sur le marché européen intervient à un moment où il est de plus en plus difficile d'établir, en Allemagne, un consensus durable sur les objectifs d'une politique de l'énergie, voire sur l'opportunité même d'une politique fédérale - autrement dit : unitaire - de l'énergie. Dans ce contexte, les réformes engagées dans le secteur de l'électricité par la coalition fédérale CDU-CSU/FDP (1994-1998) sont susceptibles d'être remises en question par l'actuelle coalition : d'ores et déjà, une « réforme de la réforme » (W. Mennicken) s'annonce. Le difficile débat sur l'énergie nucléaire est suceptible de remettre en question aujourd'hui l'équilibre d'ensemble des choix énergétiques allemands qui se caractérisait jusqu'ici notamment par le pluralisme des sources d'approvisionnement en électricité.
Les caractéristiques du secteur de l'électricité en Allemagne
2On caractérise très souvent l'organisation juridique et économique de l'électricité en Allemagne comme pluraliste, décentralisée et soumise à une certaine concurrence. Il s'agit en réalité d'un pluralisme qui est le produit de l'histoire, et qui prévaut au-delà de la dernière réforme en date (avril 1998). L'organisation actuelle poursuit en outre des objectifs que les législateurs ont déterminés à partir de 1917, année où le Reich prit le contrôle d'une entreprise de réseaux électriques à haute tension : l'Elektrowerke AG (EWAG). Mais aujourd'hui, l'application de ces objectifs, nés dans des contextes historiques déterminés et souvent contradictoires, se révèle de plus en plus difficile. C'est l'autre caractéristique essentielle de ce secteur d'activité.
La genèse de l'organisation actuelle du secteur de l'électricité
Lorsque l'industrie électrique apparaît dans les pays industrialisés avec la constitution des premiers réseaux de distribution et la construction des premières centrales hydrauliques et thermiques, elle vient s'insérer dans des secteurs énergétiques nationaux très différents suivant les pays. En effet, plus que dans toute autre industrie, les pouvoirs publics, avec des modes d'organisation qui leur sont propres interviennent dès l'origine pour permettre et orienter le développement de la branche de l'électricité vers les modèles de fonctionnement les plus compatibles avec les modèles économiques et sociaux dominants dans chaque pays.
Ainsi, en France, la structure de l'industrie électrique, qui, au départ, était largement dépendante de grands groupes industriels, des capitaux bancaires et des capitaux étrangers, a été réorganisée par l'Etat par étapes successives, de 1919 à 1946, en vue de créer une seule entité - à mi-chemin entre l'entreprise et un démembrement de l'administration centrale - détentrice d'un quasi-monopole sur l'ensemble des activités. Electricité de France gère, depuis la nationalisation de l'électricité décidée en 1946, un réseau intégré, centralisé, et réunit sous une même direction les activités de production, de transport et de distribution. L'Etat - et de façon très limitée, les collectivités décentralisées - exercent une tutelle sur l'ensemble de ces activités.
En Allemagne, les capitaux qui ont été investis dans l'industrie électrique, des origines jusqu'à la fin des années 60, proviennent pour l'essentiel de deux sources distinctes : des firmes industrielles cherchant à intégrer leur activité de production, et des entités publiques (communes, groupements de collectivités, Etats confédérés puis fédérés) cherchant à contrôler une activité localisée sur leur domaine d'administration. Cette coexistence a fait échec aux tentatives de socialisation menées par l'Empire (1917-1919) ou par les Etats fédérés (1945-1949), ainsi qu'aux tentatives de domination du marché lancées par des entreprises placées sous contrôle public ou par des groupes exerçant des activités de réseau intégrées. Ainsi, par exemple, RWE, l'un des principaux industriels de l'Allemagne weimarienne, et une société constituée à l'initiative de la Prusse alors sociale-démocrate, et qui prendra plus tard le nom de PreussenElektra (elle sera privatisée après 1945), avaient signé en 1927 un « accord de démarcation » les mettant à l'abri de ces velléités. Un équilibre s'est alors instauré entre l'Etat et les entreprises, l'Etat fédéral et les autres collectivités publiques, les Länder et les collectivités décentralisées : communes ou groupements territoriaux assimilés.
Cet équilibre a été confirmé et formalisé par deux lois fédérales : d'une part, la loi du 13 décembre 1935 dite « d'encouragement de l'activité électrique », a été validée après 1945 parce que, précisément, un consensus s'était établi sur la nécessité de pérenniser cette coexistence ; d'autre part, la loi du 27 juillet 1957 « contre les entraves à la concurrence ». Depuis, le secteur de l'électricité en Allemagne est avant tout un secteur d'entreprise. Toutefois, les interventions de la puissance publique peuvent être justifiées si elles relèvent d'objectifs politiques, économiques et sociaux légitimés par la Loi fondamentale, les Constitutions des Länder ou des communes.
3La diversité qui prévaut dans l'activité de réseaux électriques s'applique aux sources d'approvisionnement sous deux aspects : d'une part, l'approvisionnement en énergie primaire destinée à être transformée en électricité ; d'autre part, l'origine de l'électricité consommée. Quant au pluralisme des structures d'entreprise, il se manifeste par la coexistence de trois catégories distinctes d'opérateurs économiques qui, depuis la fin des années 20, se sont réparties l'ensemble du marché de la fourniture d'électricité : les « sociétés interconnectées » (Verbundgesellschaften), les « sociétés régionales » (regionale Gesellschaften) et les « entreprises communales » (kommunale Unternehmen). Ce pluralisme ne se traduit pas par l'existence d'une situation de concurrence pure et parfaite : en effet, des restrictions à la liberté d'entreprise ont été apportées tout au long de ce siècle pour éviter les phénomènes de « concurrence ruineuse » (ruinöser Wettbewerb). Le législateur avait admis quelques formes de concurrence bien avant la réforme de 1998, mais la nouvelle loi oblige dorénavant tous les opérateurs à développer une « concurrence interne à la branche » (brancheninterner Wettbewerb).
Pluralisme des sources d'approvisionnement
4En Allemagne, les ressources d'énergie primaire sont le charbon, le lignite, la tourbe, le gaz naturel et les énergies renouvelables. Le nucléaire peut être considéré comme une autre source d'énergie primaire - et une source importante : c'est la première en termes d'énergie primaire produite, bien que tous les approvisionnements combustibles soient importés. Comme la plupart des autres pays de l'Union européenne, à l'exception notable de la Grande-Bretagne et dans une moindre mesure, des Pays-Bas, l'Allemagne dépend fortement des importations. C'est particulièrement le cas pour le pétrole et le gaz naturel. Cependant, par rapport à d'autres pays importateurs de l'Union (l'Italie, l'Espagne et, dans une moindre mesure la France jusqu'à la fin des année 70), le taux d'indépendance en énergie primaire, qu'Eurostat estimait à 43 % en 1996, est important. Mais si, à l'instar du producteur RWE AG (Essen), on considère que le nucléaire n'est pas une source d'énergie nationale, puisque l'uranium est importé en totalité en Allemagne, ce taux tombe alors à 31 %.
5Plus que tous les autres pays industrialisés, ceux de l'Europe en particulier, l'Allemagne dispose d'un potentiel industriel élevé, et la structure de sa population est fortement urbanisée. C'est la raison pour laquelle, avec 4 tonnes-équivalentcharbon en 1996, la consommation d'énergie primaire par habitant y est nettement supérieure à celle de la Grande-Bretagne, du Japon, ou encore de la France (3,3 tonnes). Elle est néanmoins inférieure de moitié à celle des Etats-Unis.
6Le secteur de l'énergie primaire se caractérise en premier lieu par l'importance des importations de pétrole brut et de gaz naturel. S'agissant du pétrole brut, importé à 98 %, les principaux opérateurs allemands sont : RWE, la première entreprise allemande d'énergie, et VEBA AG (Düsseldorf), entreprise charbonnière à l'origine, dont PreußenElektra, société interconnectée d'électricité, est l'une des filiales. Le gaz naturel, importé à 80 %, est aujourd'hui un concurrent sérieux de l'électricité lorsqu'il est destiné à la clientèle des particuliers. Ainsi, plus de 70 % des logements récents sont chauffés au gaz. Dans les nouveaux Länder, toutes clientèles confondues, les installations au gaz progressent très rapidement, se substituant la plupart du temps au lignite.
7L'Allemagne, principal extracteur de charbon d'Europe continentale (CEI non comprise) jusqu'au début des années 70, avait mis en place dès 1965 différents mécanismes spécifiques d'aides au charbon. Le double objectif était de maintenir un approvisionnement national conséquent en énergie primaire et d'aménager socialement le déclin du charbon qui se manifestait depuis la fin des années 50. Le mécanisme le plus connu en était le « prélèvement-charbon » (Kohlepfennig), supprimé fin 1995. Ce prélèvement, institué en 1975, était acquitté par tous les utilisateurs d'électricité et alimentait un fonds spécial de soutien. En 1995, il s'élevait en moyenne à 8,5 % du prix du kWh hors TVA et coûtait au consommateur environ 7 milliards de DM par an. Depuis la suppression de ce prélèvement, jugé anticonstitutionnel par le Tribunal constitutionnel fédéral, le gouvernement du chancelier Kohl, comme l'actuelle coalition gouvernementale, ont mis en place d'autres mécanismes d'aide au charbon. Il existe en outre, à l'échelle fédérale, un dispositif financier encourageant la transformation de lignite en courant électrique circulant dans les réseaux publics d'approvisionnement. Ce dispositif poursuit des objectifs analogues à ceux qui sont en vigueur pour le charbon : maintien de l'emploi, surtout à l'est de l'Allemagne, indépendance énergétique. Ainsi, la réforme d'avril 1998 confirme et renforce le dispositif financier d'aide à la transformation en électricité du lignite extrait dans les nouveaux Länder.
8Le nucléaire est aujourd'hui la seconde source d'énergie primaire en Allemagne, même si la totalité de l'uranium qui alimente les centrales est importée. Toutefois, l'Allemagne traverse depuis plusieurs années déjà une période de grande incertitude quant à l'avenir du nucléaire, dont la décision de principe d'organiser la sortie du nucléaire (Ausstieg aus der Kernergie), prise par le gouvernement fédéral en novembre 1998, n'est que le dernier développement.
9Les énergies renouvelables, définies comme étant celles qui se complètent ou se produisent d'elles-mêmes, sont soit biologiques (bois, pailles, autres plantes énergétiques), soit non biologiques (énergies éolienne, hydraulique, marémotrice, géothermique et solaire). En Allemagne, les combustibles de type biologique et l'hydraulique constituent l'essentiel de ces énergies. Dès les débuts de la mise en place des réseaux électriques en Allemagne, les énergies renouvelables ont suscité l'intérêt des dirigeants politiques. Ainsi, entre 1918 et 1925, la Bavière s'était dotée d'un vaste réseau de lignes haute tension, alimenté par des centrales hydroélectriques. Aujourd'hui, sur l'ensemble de l'Allemagne, ce sont 650 grandes et 4 000 petites centrales hydrauliques qui alimentent les réseaux ; leur production plafonne à 18 milliards de kWh. L'énergie éolienne n'a cessé d'être expérimentée en Allemagne tout au long de ce siècle. Désormais, l'Allemagne construit les installations les plus puissantes du monde, situées le long des côtes de la mer du Nord pour la plupart.
10Les énergies renouvelables bénéficient de mécanismes massifs de soutien depuis la loi fédérale du 7 décembre 1990 sur « l'injection d'électricité dans le réseau public » (Stromeinspeisungsgesetz). Celle-ci a été complétée par la loi d'avril 1998 réformant l'ensemble du secteur de l'électricité, qui précise certaines prescriptions relatives à l'obligation d'achat, au montant de la rémunération des énergies renouvelables à injecter dans les réseaux et au mécanisme de « clause de sauvegarde » (Härteklausel). Ainsi, les sociétés de réseaux électriques, tenues de racheter ou d'acheminer des énergies renouvelables, peuvent justifier auprès des autorités de contrôle du secteur (pour l'essentiel, les Länder) d'une hausse de leurs tarifs d'électricité lorsque, conformément à la loi, elles prennent en charge sur leurs réseaux ces énergies à un prix au kWh double de leur coût moyen de production. Or cette obligation de rachat ne suscite pas franchement l'unanimité. Ainsi, les « sociétés régionales » de réseaux, directement concernées, critiquent ce système de subventions forcées qui fausse les conditions de la concurrence. Les installations éoliennes, bénéficiaires elles aussi de ce mécanisme de soutien, sont certes rapidement amorties, mais soulèvent les protestations des riverains et sont critiquées pour leur coût extrêmement élevé : le coût du kWh produit par une éolienne est dix fois plus élevé que celui d'une installation classique.
11En Allemagne, la production nationale d'électricité s'appuyait en 1996 sur la houille et le lignite (56 % au total), le nucléaire (32 %), le gaz naturel (5,5 %) et les énergies renouvelables (6 %), parmi lesquelles l'hydraulique occupe une place prédominante. Estimée à 545 milliards de kWh en 1996, la production d'électricité est assurée majoritairement (88 %) par des « fournisseurs publics d'électricité » (öffentliche Energieversorgungsunternehmen - EVU). Parmi eux, huit « sociétés interconnectées » assurent 79 % de la production brute d électricité en Allemagne. 11 % sont produits par des « producteurs indépendants » (unabhängige Stromerzeuger), c'est-à-dire des entreprises industrielles et minières, ou des microcentrales ; enfin, les entreprises qui alimentent en électricité les réseaux de chemin de fer détiennent une part négligeable (1 %).
12S'agissant de la consommation nationale d'électricité, en Europe continentale, l'Allemagne est, avec la France, le premier pays consommateur d'électricité en données absolues et par habitant. En 1996, selon l'association des sociétés interconnectées d'Allemagne Deutsche Verbundgesellschaft e.V. (DVG, Heidelberg), cette consommation est de 467 milliards de kWh, alors qu'elle n'est que de 401 milliards de kWh en France, de 301 au Royaume-Uni, et de 273 en Italie. Depuis la fin des années 80, on assiste à la montée en puissance des consommateurs individuels et des petits utilisateurs (PME surtout, commerce, artisanat) qui constituent dorénavant la clientèle principale des « entreprises communales » de fourniture d'électricité. Celles-ci ont pris appui sur cette position avantageuse pour mettre en œuvre une politique de diversification sous forme d'activités de conseil et de services ne se rattachant pas nécessairement à l'énergie : par exemple, le conseil immobilier ou le traitement des ordures ménagères.
Le pluralisme des structures d'entreprise
13En Allemagne, le secteur de l'électricité se décompose en quatre formes d'activité : la fourniture publique d'énergie électrique ; l'activité de force destinée à l'industrie, y compris l'industrie minière, et réalisée par les producteurs indépendants ; la production d'électricité destinée aux chemins de fer (production réalisée pour l'essentiel par la Deutsche Bahn AG) ; la production d'électricité par des particuliers pour leur propre compte (autoproduction). Les deux premières formes d'activité représentent 98 % de la production brute d'électricité.
14Les entreprises publiques de fourniture d'énergie (EVU) sont « tous les entreprises et établissements qui alimentent les autres en énergie ou exploitent un réseau d'alimentation générale » ; ainsi les définit l'article 1er, § 3 de la loi du 24 avril 1998. La réforme de 1998 reprend sur ce point, mais en d'autres termes, les dispositions du § 2 de la loi d'encouragement au secteur de l'énergie du 13 décembre 1935 (Energiewirtschafts-Gesetz EnWG). Il faut y ajouter les activités d'injection d'électricité issue des énergies renouvelables ainsi que la cogénération et le développement d'énergies renouvelables (article 1er, § 4 de la loi de 1998). On recensait en 1996 un peu plus de 1 000 entreprises publiques de fourniture d'énergie, enregistrées en cette qualité par les Länder, leurs autorités administratives de contrôle à titre principal. Elles représentent 88 % de la production d'électricité et 93 % de la consommation d'électricité en Allemagne, et leur effectif salarié est estimé à 178 000 personnes. Jusqu'à la réforme de 1998, le système d'organisation de l'activité publique de fourniture d'énergie reposait avant tout sur une hiérarchie d'entreprises à trois niveaux, à savoir : les sociétés interconnectées, les sociétés régionales et les entreprises communales.
15Les sociétés interconnectées ont pour origine la constitution, après 1918 pour la plupart, d'entreprises publiques, semi-publiques ou privées poursuivant une activité intégrée de réseaux à l'échelle d'un Land ou de plusieurs Länder (construction et gestion de centrales thermiques ou hydrauliques, construction et gestion de réseaux haute tension, distribution). Dès 1928, peu avant que le gouvernement n'approuve un plan sur l'interconnexion de tous les réseaux électriques, ces entreprises se regroupèrent pour fonder une « société par actions du secteur allemand de l'électricité » (Aktiengesellschaft für deutsche Elektrizitätswirtschaft) ayant pour objet la définition d'un programme d'actions communes. Cette initiative fut prise avant tout pour se prémunir de toute intervention de l'Etat fédéral dans le domaine de l'interconnexion. En 1949, à l'initiative de l'une d'entre elles, RWE, ces sociétés se proposèrent de constituer une association, DVG, afin de définir ensemble les modalités de reconstruction des réseaux existants endommagés pendant la guerre, de programmer la mise en place d'un réseau de lignes haute tension à 380 000 volts sur tout le territoire allemand (en 1997, sa longueur était de 18 200 kilomètres), et d'assurer l'interconnexion avec l'étranger.
16Ces sociétés interconnectées, au nombre de huit, sont : Badenwerk (Karlsruhe), Bayernwerk (Munich), Bewag (Berliner Kraft und Licht AG, Berlin), HEW (Hamburgische Elektrizitätswerke AG, Hambourg), PreussenElektra (Hanovre), RWE (Rheinisch-Westfàlische Elektrizitätswerke AG, Essen), VEAG (Vereinigte Energiewerke AG, Berlin) et VEW (Vereinigte Elektrizitätswerke Westfalen, Dortmund). VEAG, constituée en 1990 pour succéder aux anciens combinats de l'énergie de RDA et pour exercer une activité de réseaux à l'Est de l'Allemagne, a, de par sa mission même, un statut particulier. Les sociétés interconnectées assurent à l'heure actuelle 32 % des ventes d'électricité transitant par les réseaux publics d'approvisionnement. Toutes font de la distribution, sauf Bayernwerk et PreussenElektra. Plus précisément, elles assurent directement 40 % de la distribution auprès du consommateur final (mais 60 % par l'intermédiaire de leurs filiales), et 70 % auprès de la clientèle qui ne relève pas des tarifs généraux (Sonderkunden), notamment la clientèle de l'industrie. Certaines sociétés interconnectées disposent de l'exclusivité de livraison à des distributeurs intermédiaires de courant ; d'autres fournissent directement à la clientèle jusqu'au compteur, ces deux activités pouvant se cumuler.
17Elles exploitent les réseaux haute tension de 220 000 et de 380 000 volts dont elles sont les propriétaires et assurent l'interconnexion avec l'étranger. Elles planifient et mettent en service de façon autonome la construction, la localisation de leurs centrales et de leurs réseaux haute tension. En outre, elles définissent ensemble la mise en place d'installations de réserve (centrales et capacités de transport) sur tout le territoire de l'Allemagne. Elles ont toutes une activité de production et disposent à cet effet d'un parc de centrales dont elles assurent la gestion, soit exclusive, soit avec le concours de sociétés régionales de fourniture d'électricité. Elles assurent ainsi 78 % de la production nette d'électricité. L'intégration verticale des fonctions de production, de transport et de distribution est très poussée. La plupart de ces sociétés se sont engagées à assurer ces trois fonctions et détiennent fréquemment des intérêts dans les sociétés régionales de fourniture d'électricité qui opèrent à l'intérieur de leur zone de livraison. Elles concluent en outre des contrats à long terme avec des « redistributeurs » (Weiterverteiler), qui sont des sociétés régionales ou des entreprises communales, ainsi qu'avec des courtiers indépendants en électricité. Mais l'activité de réseaux n'est pas toujours la seule exercée par les sociétés interconnectées, qui ont largement diversifié leur activité commerciale.
18Les sociétés régionales sont au nombre de 80, dont 54 relèvent de l'organisation professionnelle la plus représentative dans ce segment d'activité : l'ARE (Arbeitsgemeinschaft regionaler Energieversorgungs-Unternehmen e.V., Hanovre), créée en 1950. Elles assurent en Allemagne une activité de fourniture directe (13 entreprises seulement) ou indirecte, traitant alors avec des redistributeurs qui sont, pour la plupart, des entreprises communales. Elles couvrent les deux tiers du territoire fédéral, 56 % de la population, 46 % du montant total des livraisons (en kWh) et 32 % des ventes d'électricité. Elles représentent 12 % de la production nette d'électricité en Allemagne, assurée par leurs propres centrales ou partagée avec d'autres entreprises, en particulier les sociétés interconnectées. Certaines sociétés régionales se contentent d'acheter l'électricité auprès des huit sociétés interconnectées pour la revendre ensuite ; d'autres achètent aux sociétés interconnectées un complément à leur propre production aux fins de redistribution ; d'autres, enfin, se limitent à la livraison d'électricité. Les sociétés régionales ont toutes reçu la charge d'approvisionner des zones peu favorisées, restées à l'écart des grandes agglomérations, pour les approvisionnements que les entreprises intercommunales ne peuvent garantir en toute sécurité. Ce sont pour la plupart des entreprises régies par le droit commun des sociétés, et certaines d'entre elles sont des filiales des sociétés interconnectées.
19Les entreprises communales intervenant dans le secteur de l'électricité (477 en 1996) distribuent cette énergie qui leur est livrée directement ou indirectement par les sociétés interconnectées, par les sociétés régionales et par des revendeurs intermédiaires, ou qu'elles produisent elles-mêmes, notamment par cogénération. Elles représentent 35 % des livraisons d'électricité et 10 % de la production nette d'électricité d'Allemagne. Depuis une vingtaine d'années, les entreprises communales d'électricité se sont diversifiées afin d'utiliser au mieux leurs ressources en personnel et leurs capacités financières : gestion du traitement des déchets en vue de la production de chaleur, télécommunications, dégazification des dépôts, traitement des eaux usées, etc. La plupart d'entre elles sont membres de l'association des entreprises communales VkU (Verband kommunaler Unternehmen e.V., Cologne) créée en 1949.
20Les entreprises, sections d'entreprises ou établissements de fourniture d'électricité sont dotées d'un statut juridique très multiforme, car défini par la législation de chaque Land et, le cas échéant, par la législation fédérale. Près de la moitié de ces entreprises communales se présente sous la forme d'« entreprises spécifiques » (Eigenunternehmeh) disposant ou non d'une personnalité juridique. Elles sont souvent intégrées dans des entreprises transversales, lesquelles gèrent pour le compte de la commune ou de tout autre groupement territorial assimilé d'autres services de réseaux, y compris une activité de transport. L'ensemble de ces activités se rattache à la catégorie « de biens et services pourvoyant aux besoins essentiels de l'existence » (Daseinsvorsorge). Toutes ces entreprises ou établissements de production ou de distribution d'électricité, avec ou sans personnalité juridique, rattachés ou non à une structure d'entreprise communale plus large, sont qualifiées de Elektrizitätstadtwerke ou plus simplement Stadtwerke. Par leurs activités, ces entreprises communales ressemblent donc aux régies municipales françaises ; mais, à de rares exceptions près, elles s'en distinguent par leur statut. Ce sont en effet des entreprises à part entière, juridiquement distinctes des collectivités qui en exercent le contrôle.
21Ces entreprises ou régies communales sont souvent dotées d'une structure juridique spécifique, celle d'« entreprise transversale » (Querverbundunternehmen) au sein de laquelle sont regroupées les divisions spécialisées par types d'activité de fourniture. Cette structure leur permet d'une part de coordonner par synergie les différents services de fourniture de gaz, d'électricité, de chaleur récupérée sur des installations industrielles ou par cogénération, ou encore la distribution d'eau ; d'autre part, elle les autorise à organiser des transferts financiers entre ces différents services à la faveur d'avantages fiscaux spécifiques (assiette globale pour l'impôt sur le chiffre d'affaires). L'intégration fiscale permet ainsi à ces entreprises de subventionner des activités à faibles recettes, ce qui est souvent le cas des transports publics urbains ou des activités de proximité ouvertes au public (piscines, par exemple).
22La production industrielle de force destinée à l'industrie représente aujourd'hui 11 % de la production d'électricité et 5 % de l'électricité consommée en Allemagne. Les principaux producteurs indépendants sont STEAG Aktiengesellschaft (Essen), VEBA, des entreprises minières, mais aussi des chimistes comme Hoechst et BASF, qui gèrent tous leurs propres centrales électriques. Les producteurs indépendants sont eux aussi regroupés dans une fédération professionnelle créée en 1949 : le Verband der Industriellen Energie-und Kraftwirtschaft e.V. (VIK, Essen), qui est signataire d'importants accords entre les organisations représentatives des entreprises du secteur de l'électricité en Allemagne.
Un pluralisme concurrentiel ou en trompe-l'œil ?
23Il existe donc, en Allemagne, une répartition presque équitable des ventes d'électricité entre trois catégories d'entreprises de fourniture publique (un tiers pour chacune : interconnectées, régionales, communales). Cette caractéristique qui prévaut depuis plusieurs décennies n'a pas été bouleversée fondamentalement à la suite de la réunification ni de la réorganisation consécutive de ce secteur d'activité.
24En effet, bien que la distribution d'électricité soit une activité d'entreprise à part entière, une sorte de partage du marché s'était installée jusqu'à l'entrée en vigueur de la réforme de 1998. Plusieurs pratiques avalisées par les pouvoirs publics définissaient à l'attention de chaque catégorie d'entreprises une méthode de répartition des zones de fourniture et une méthode de répartition des fonctions dans l'activité de réseaux : exclusivité des concessions, accords de démarcation, gestion en commun du réseau haute tension par les sociétés interconnectées, participation de plusieurs entreprises de fourniture à la construction et à la gestion de centrales, existence de « groupements de travail » (Arbeitsgemeinschaft) entre entreprises et organisations professionnelles en vue de la réalisation de certains services communs, etc. De telles pratiques sont la résultante d'ententes établies entre des entreprises indépendantes les unes des autres en vue de limiter ou de supprimer les risques de la concurrence ; or ces ententes sont officialisées et généralisées. Faut-il en conclure que ce pluralisme d'entreprises et de structures d'entreprises n'est, au fond, qu'un pluralisme de cartel et que, pour cette raison, le secteur d'électricité n'était pas concurrentiel, du moins jusqu'à la réforme de 1998 ?
L'électricité et le droit allemand de la concurrence : un « secteur excepté »
S'agissant des activités de production, de transport et de distribution de l'électricité, et jusqu'à la réforme de 1998, la loi fédérale du 27 juillet 1957 « contre les entraves à la concurrence » (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB), avait adopté la démarche suivante (§§ 103 et 104 de la loi GWB) :
- le secteur de l'électricité est un secteur d'entreprises, c'est pourquoi le régime de concurrence défini par cette loi lui est applicable par principe ;
- le secteur de l'électricité a développé certaines pratiques anticoncurrentielles, mais elles ne sont pas sanctionnées pour autant qu'elles sont la contre-partie des obligations de raccordement et de fourniture imposées aux entreprises de réseaux par la loi fédérale de 1935 sur l'électricité ;
- compte tenu de ce qui précède, le secteur de l'électricité est un « secteur excepté », à mi-chemin entre un régime spécial (que la loi GWB rend applicable par exemple à l'agriculture ou au secteur des assurances) et un régime d'exemption (comme le définit par exemple l'article 85, § 3 du traité CEE), pour lequel sont autorisées les seules pratiques qui sont la stricte contrepartie de ces obligations légales.
En revanche, toute autre forme de pratique anticoncurrentielle, non autorisée par la loi GWB de 1957, tout abus de position dominante et toute forme de concentration rendant inefficace l'exercice de la concurrence dans ce secteur sont sanctionnés.
En tout état de cause, il n'existe aucune limitation de concurrence reconnue par la loi GWB de 1957 dans les activités du secteur de l'électricité extérieures à la fourniture publique d'énergie proprement dite. C'est le cas de l'activité de production de force destinée à l'industrie, des activités de fourniture de chaleur (par l'établissement de réseaux calorifiques ou bien par la fourniture d'énergie de substitution : mazout, gaz naturel), de la cogénération, ou encore de la production d'énergie renouvelable devant être injectée dans les réseaux publics.
25Il serait en tout cas inexact d'affirmer que, tant les pouvoirs publics que la profession dans son ensemble, auraient toujours voulu faire échapper la construction et la gestion des réseaux électriques à la loi du marché. En effet, ces pratiques, dont l'origine remonte à l'époque où les grands réseaux se sont constitués (années 10, et surtout années 20 et 30), avaient été mises au point par la profession pour éviter l'apparition de dysfonctionnements caractéristiques d'une « concurrence ruineuse » : lignes faisant double emploi, pénuries d'approvisionnement dans des zones à faible densité de population, inégalité manifeste de conditions contractuelles de fourniture au sein d'une même catégorie de clientèle, absence de planification des investissements à long terme. Le législateur, dans la loi fédérale du 27 juillet 1957 précitée contre les entraves à la concurrence, a pris en compte ces circonstances ; mais il n'a pas voulu pour autant exclure le secteur de l'électricité de l'application d'un régime de concurrence applicable à toutes les activités industrielles et commerciales.
Les aléas de la politique énergétique et leur impact sur le secteur de l'électricité
26Jusqu'à la crise pétrolière de 1971-73, les objectifs assignés par le Bund à la politique de l'énergie appliquée à l'électricité restent à peu près identiques à ceux qui avaient été énoncés lors de l'adoption de la loi sur l'énergie (EnWG) de 1935, résumés ainsi dans son préambule : « assurer une sécurité de fourniture et une fourniture à des prix avantageux ; faire en sorte que les pénuries soient résorbées ». Il en a été tiré des obligations imposées d'une part aux entreprises, quel que soit leur statut : raccordement, définition des conditions générales de fourniture d'électricité à l'ensemble de la clientèle ; d'autre part, des obligations imposées aux autorités de contrôle - les Länder : surveillance des prix et planification des investissements. Cette législation présentait un caractère de généralité, sans privilégier ni désavantager telle ou telle source d'énergie primaire à transformer en électricité ou à injecter dans les réseaux publics de fourniture. Le secteur de l'énergie était soumis au droit de la concurrence ; seule l'activité des réseaux électriques était un « secteur excepté ». Au cours des années 70 et 80, ce schéma assez simple va être transformé. Dans un premier temps, la politique fédérale de l'énergie va privilégier la diversité des approvisionnements (Energiemix), sans que cette inflexion n'entraîne toutefois une modification substantielle de la loi de 1935. A partir de 1990, cette orientation, bien que maintenue, sera confrontée à de nouveaux objectifs (environnement et libéralisation) que le gouvernement fédéral intègre finalement dans la législation, mais qui, très vite, vont entrer en contradiction avec les objectifs précédents.
27A l'instar des autres pays importateurs d'énergie primaire, l'Allemagne a ressenti le choc pétrolier de 1973 comme un véritable défi politique. Elle a dès lors cherché à conserver une certaine flexibilité dans les choix économiques en diversifiant ses ressources énergétiques. Compte tenu de l'état de la technique et des avantages économiques attendus, elle se tourne alors vers le nucléaire, tout en continuant à protéger le charbon national. Le choc pétrolier l'avait confortée dans le bien-fondé des mesures de soutien adoptées en 1965. Elle encouragea donc un plan de développement de l'énergie nucléaire par des décisions prises non à un niveau central, à la différence de ce qui prévaut en France pour la définition de la politique de l'énergie, mais au niveau local, confiant cette tâche aux sociétés d'électricité elles-mêmes en tenant compte des caractéristiques structurelles du secteur. Elle prôna ce que l'on appelle un Energiemix en charbon, lignite, nucléaire et gaz afin que ces quatre sources d'énergie soient valorisées dans les meilleures conditions possibles : le charbon et le lignite, pour le maintien de l'emploi dans le secteur minier ; le nucléaire, pour des motifs d'indépendance énergétique ; le gaz, pour son intérêt écologique. Cet Energiemix fit l'objet d'un consensus politique puisque, adopté par la coalition SPD-FDP, il fut poursuivi après 1982 par le gouvernement fédéral CDU/CSU-FDP.
28Une première inflexion de cette politique d'Energiemix intervint au moment de la réunification. Peu de temps avant l'effondrement du bloc soviétique, la catastrophe de Tchernobyl (1986) fit prendre conscience aux pays occidentaux des menaces que nombre de centrales nucléaires présentaient pour l'environnement en Europe de l'Est et en URSS. Ceci justifie en grande partie les décisions prises par le gouvernement fédéral, dès l'unification, de fermer immédiatement les centrales nucléaires de l'Est de l'Allemagne et de mettre en œuvre, par les sociétés interconnectées interposées, une rénovation d'ensemble du secteur de l'énergie dans les nouveaux Länder. Ceci explique également pourquoi l'Allemagne, dès 1990, s'est fortement impliquée pour l'établissement de liens économiques avec les pays de l'Europe centrale et orientale, en particulier dans le secteur de l'énergie. En outre, au moment de l'unification, le gouvernement fédéral avait décidé de fermer également les centrales classiques, notamment celles au lignite, considérées comme particulièrement polluantes. C'est pour cet ensemble de raisons que l'Allemagne s'est engagée ouvertement en faveur de la Charte européenne de l'énergie, signée et ratifiée en 1996, insistant auprès de ses partenaires européens et mondiaux pour que soit défini en commun un programme de diminution des émissions de matières issues de la production d'énergie.
29Parallèlement, le gouvernement fédéral s'était aperçu, d'une part, que les échanges intra-communautaires d'électricité s'étaient fortement accrus depuis le début des années 80 et que, d'autre part, les prix de l'électricité en Allemagne étaient relativement élevés, quels qu'en soient les utilisateurs. Il en conclut qu'il fallait libéraliser davantage encore ce secteur d'activité. En septembre 1998, à la veille du changement de coalition gouvernementale, la politique de l'énergie, appliquée à l'électricité, cherche donc à concilier économie de marché et respect de l'environnement. Sa doctrine se résume ainsi : appliquer au secteur de l'électricité une politique d'économie de marché pour garantir un approvisionnement en énergie sûr, économique, respectueux de l'environnement et des ressources. Dans ce but, il s'agit d'abord de renforcer la concurrence interne à la branche de l'électricité, ce qui signifie que les monopoles d'approvisionnement existants doivent être démantelés, au moins partiellement. Il s'agit également de poursuivre la recherche d'un consensus sur l'utilisation du nucléaire ; mais le gouvernement fédéral doit appliquer à cette fin le principe suivant lequel la sécurité prime sur la rentabilité. Enfin, il s'agit de garantir à la fourniture d'énergie en Allemagne la sécurité de l'approvisionnement, des prix avantageux, mais également la capacité des entreprises du secteur à ménager les ressources disponibles et l'environnement.
30Le second axe politique consiste à mettre en œuvre une stratégie exhaustive de protection du climat. C'est dans cette perspective que, dès 1996, le gouvernement fédéral prône l'institution d'un impôt européen sur l'énergie permettant de financer un dispositif de neutralisation des émissions de gaz carbonique. La déclaration faite la même année par l'Allemagne à l'ONU sur la protection du climat abonde elle aussi dans ce sens. Au plan national, la politique allemande vise à accentuer les efforts tendant à généraliser les économies d'énergie et à encourager la recherche et la mise en œuvre d'alternatives à long terme en faveur des énergies qui jusqu'ici étaient peu utilisées. Il s'agit donc d'accroître la part des énergies renouvelables afin de respecter les engagements pris par le gouvernement non seulement en matière de protection du climat, mais également pour faire en sorte qu'elles viennent en concurrence avec les autres sources d'énergie et se développent ensuite dans des conditions concurrentielles. La loi du 7 décembre 1990 sur l'injection dans les réseaux d'électricité d'énergies renouvelables a été définie dans cette perspective : elle vise à encourager l'utilisation des énergies renouvelables qui, produites en petites quantités par des installations de faible puissance, sont encore difficilement rentables.
31Cette politique de l'énergie appliquée à l'électricité poursuivait donc plusieurs objectifs, mais n'établissait pas un ordre de priorités entre eux. Ceci n'a pas changé après les élections de septembre 1998. Mais cette politique comporte une incertitude importante sur l'avenir à moyen terme : on s'aperçoit notamment aujourd'hui que deux sources d'énergie importantes, les produits charbonniers nationaux (charbon, lignite) et le nucléaire, peuvent, suivant les coalitions et les majorités au pouvoir, être remises en question et orienter les décisions vers un recours accru à l'importation des indispensables énergies fossiles (en premier lieu, le gaz naturel). Dans le même temps, ceci peut conduire à la fin du consensus politique et social sur la relative indépendance énergétique, fondée sur l'Energiemix. Ces incertitudes se retrouvent lorsqu'il s'agit de formaliser cette politique dans la réglementation fédérale applicable aux réseaux électriques.
La loi sur l'énergie de 1998 n'est que le dernier compromis en date
32L'adoption de la « loi fédérale du 24 avril 1998 définissant une nouvelle réglementation juridique applicable au secteur de l'électricité » conclut provisoirement plusieurs années de travaux préparatoires : un premier projet de loi, rédigé par le ministère fédéral de l'Economie, avait été présenté en février 1994. Elle met fin à de multiples controverses : ce premier projet avait été immédiatement rejeté par le Cabinet fédéral, et les collectivités locales avaient ensuite exprimé une forte opposition par la voix de leurs associations, très influentes politiquement en Allemagne. La loi fédérale d'avril 1998 contient, dans son article 1er, une nouvelle loi sur la fourniture d'électricité et de gaz (la loi En WG de 1998), abrogeant la loi En WG de 1935. Son article 2 modifie certaines dispositions de la loi sur la concurrence de 1957 pour ce qui concerne les dispositions spécifiques applicables à la concurrence dans le secteur de l'électricité et du gaz. L'article 3 contient des dispositions modificatives de la loi de 1990 sur l'injection d'électricité provenant des énergies renouvelables. L'article 4 met en place des « clauses de réciprocité » (Reziprozitätsklausel), une réglementation de transition applicable aux réseaux (régime des contrats de concession en cours), ainsi que des dispositions applicables à la transformation en électricité du lignite en provenance de l'Est de l'Allemagne. Enfin, cette loi transpose expressément la directive-électricité et, par anticipation, la directive Parlement européen/Conseil concernant des règles communes pour le marché du gaz, adoptée le 26 juin 1998.
33Cette loi fait l'unanimité quant à son objectif : la libéralisation des marchés de l'énergie. En revanche, il n'y a pas de consensus quant à sa mise en œuvre. Certes, les entreprises concernées, par la voie de leurs organisations professionnelles, les partis politiques (exception faite du PDS) n'ont jamais officiellement mis en doute ni l'opportunité d'un renforcement de la concurrence dans le secteur de l'électricité, ni l'objectif principal de la réforme : celui de faire baisser les prix de l'électricité livrée à l'industrie. Néanmoins, les acteurs de l'énergie redoutaient de se voir déstabilisés dans les orientations stratégiques qu'ils avaient mises en place pour anticiper le nouveau contexte économique. Le gouvernement fédéral, tout en maintenant les points essentiels de son projet initial, dut donc en atténuer fortement le contenu et la portée afin de rassurer la profession et les collectivités locales. Il convient de se demander cependant si les compromis récemment négociés seront durables. Ils ne constituent en effet que le dernier développement d'une longue suite d'aléas subis par les projets des gouvernements successifs.
34A deux reprises déjà, en 1980 et 1990, la loi sur la concurrence de 1957 avait été révisée. La portée des pratiques d'entreprises de réseaux électriques, incluses dans le régime « excepté » défini à leur attention, avait ainsi été réduite. Plus précisément, il s'agissait de l'exclusivité des « contrats de concession » (Konzessionsverträge : un seul concessionnaire sur une zone de fourniture donnée) et des « contrats de démarcation » (Demarkationsverträge). Ces derniers organisaient soit une démarcation horizontale (délimitation géographique de zones d'activité d'entreprises de même niveau), soit une démarcation verticale (définition de relations entre entreprises de niveaux différents sur un territoire en vue de se répartir des fonctions techniques comme la production, le transport ou la distribution), soit encore les deux à la fois. Ainsi, les deux « lois de révision de la loi anti-cartels » (Kartellgesetznovellen) de 1980 et 1990 ont limité la durée de ces deux types de contrats à 20 ans. En outre, ces accords doivent désormais être systématiquement notifiés aux autorités de la concurrence. En l'absence d'une notification « positive » de la part de ces autorités, ils font l'objet de sanctions juridiques et administratives. Parallèlement, le législateur a fait peser des contraintes nouvelles sur les entreprises du secteur. Elles découlent de la mise en œuvre de l'Energiemix, et particulièrement de la garantie de débouchés pour les produits charbonniers nationaux et l'électricité issue des énergies renouvelables. Ainsi, le renforcement des normes environnementales applicables à la construction des centrales, dont les centrales nucléaires, a mené les Länder à renforcer à leur tour leurs activités de contrôle.
35Les « redevances de concession » (Konzessionsabgaben), payées par les entreprises qui exploitent un réseau sur le territoire d'une commune ou d'un groupement territorial assimilé à une commune en contrepartie de l'utilisation des voies publiques de cette collectivité, constituent une contrainte financière influant sur le prix de revient de l'électricité fournie. Le produit de ces redevances a en effet beaucoup augmenté au cours de ces vingt dernières années, passant de 2 milliards de DM en 1977 à 6 milliards en 1994. Encore ces chiffres ne concernent-ils que les redevances ouest-allemandes (gaz et, surtout, électricité). Or cette hausse intervient dans un contexte financier défavorable pour les collectivités locales, qui traversent une crise budgétaire sans précédent : diminution du rendement des taxes locales sur le chiffre d'affaires des entreprises confrontées à la récession économique de 1993-1995, obligation faite depuis 1994 aux collectivités de participer au financement de l'aide sociale aux chômeurs de longue durée, endettement financier résultant d'une politique communale d'investissements très active au cours des années 80, etc.
36Le gouvernement fédéral s'est fondé sur toutes ces constatations pour considérer, dès 1990-1991, qu'une concurrence généralisée dans ce secteur s'imposait dorénavant afin d'éviter que toutes ces contraintes ne se traduisent par une structure de prix de l'électricité allemande défavorable par rapport à celle des voisins immédiats de l'Union européenne : la France en particulier, mais surtout, hors de l'Union européenne, la République tchèque et la Pologne. Un nouveau projet de loi remplaçant la loi EnWG de 1935 et modifiant la loi de 1957 a donc été présenté en 1994, avec pour objectif clairement affiché de provoquer une forte baisse des prix de l'électricité en Allemagne à la faveur de la libéralisation de l'activité des réseaux. La suppression du denier-charbon (Kohlepfennig), décidée par la Cour constitutionnelle fédérale le 1er octobre 1994 (mais effective au 1er janvier 1996 seulement), avait déjà permis un renversement de tendance. Pourtant, le gouvernement fédéral dut temporiser sur cet objectif de baisse des prix. Dès septembre 1995, M. Cronenberg, alors expert auprès du ministère fédéral de l'Economie, reconnaît que, « ...si l'objectif de la réforme est bien celui de réduire les inconvénients en termes de coûts dans le secteur de l'électricité, il faut envisager d'adoucir l'opposition qui s'est manifestée du côté communal vis-à-vis de la réforme "gouvernementale", ce qui veut dire (...) que la perception de redevances de concessions d'électricité ne fera pas l'objet de restrictions ». Ce fut le signal d'un premier recul, manifesté à l'égard des communes et des groupements territoriaux assimilés, qui avaient revendiqué le respect de leurs prérogatives constitutionnelles en termes de politique de l'énergie, autrement dit, le droit d'exercer des compétences sous forme de Daseinsvorsorge (mission de prévoyance), et qui considéraient que le maintien de la perception des redevances de concession étaient le corollaire de ces prérogatives. Le gouvernement fédéral renonça donc à remettre en question l'existence et le mode de calcul de ces prélèvements.
L'ATR, un « accès négocié » au réseau avec clause de réciprocité
37Le second recul intervient deux ans plus tard. Le gouvernement fédéral avait approuvé le principe de libéralisation sous la forme de l'accès ouvert des tiers au réseau (ATR), tel que l'envisageait le projet de directive de 1992 (« projet Cardoso » : le commissaire européen à l'énergie n'avait défini qu'un seul système, celui de l'accès des tiers au réseau). Dans son projet de loi de transposition, le gouvernement souhaitait introduire des dispositions rendant plus efficaces les réglementations applicables aux procédures administratives d'approbation des projets de construction de lignes haute tension, principal support de la libéralisation de l'activité des réseaux. Cette initiative impliquait de modifier les compétences des Länder en matière d'expropriation, de modifier les compétences propres d'application des lois fédérales reconnues à ceux-ci par la Loi fondamentale et, par conséquent, d'obtenir le consentement préalable du Bundesrat. L'opposition étant alors majoritaire dans la plupart des Länder et au Bundesrat, le gouvernement fédéral préféra ne pas engager le débat avec cette chambre qui aurait revendiqué immédiatement le maintien de ces compétences administratives et retira finalement les dispositions litigieuses en novembre 1997. Il fallait faire vite, et il n'était donc plus question de modifier explicitement les compétences des Länder dans leur activité de contrôle d'Etat sur les réseaux.
38Mais, au cours du processus d'adoption de la directive-électricité (1994-1996), le gouvernement fédéral avait obtenu de ses partenaires de l'Union européenne et des autorités communautaires les modifications jugées nécessaires par les collectivités locales et les entreprises de réseaux en Allemagne. Toutes étaient soucieuses de garder leurs prérogatives économiques et sociales (communes et autres groupements assimilés) ou leurs positions sur le marché (sociétés interconnectées, sociétés régionales). La solution consistait en l'insertion d'une « alternative » à l'accès des tiers au réseau. Désormais, les entreprises communales peuvent donc demander aux autorités de contrôle (Länder) le droit d'opter pour le système de l'acheteur unique (Alleinabnehmersystem « l'alternative au réseau »). Il comprend le droit de fournir tous les clients de leur zone d'approvisionnement et, en même temps, l'obligation d'acheminer l'électricité qu'un client de cette zone a achetée à un offreur tiers. Cette solution permet donc aux entreprises de maintenir les relations de proximité qu'elles entretenaient jusqu'à présent avec ces clients et de continuer à exercer pour le compte des communes et des groupements territoriaux une activité de Daseinsvorsorge, version allemande de l'interventionnisme économique de l'Etat. Mais ce système de l'acheteur unique demeure une exception.
39En effet, l'accès des tiers au réseau est de droit. Mais c'est un « accès négocié » (verhandelter Netzzugang) entre le client, le fournisseur gestionnaire du réseau et le tiers offreur de courant, de telle sorte que soient respectés les droits de propriété des exploitants de réseaux : sociétés interconnectées et sociétés régionales pour l'essentiel. Cet accès fait l'objet d'une indemnisation dont les critères objectifs de fixation sont notamment la prise en compte du prix de revient de l'acheminement ou de la distance. Mais ces critères ne doivent pas être assimilables à des barèmes de prix, lesquels sont sanctionnés comme pratiques anticoncurrentielles conformément à la loi GWB de 1957. Ces critères peuvent théoriquement faire l'objet d'une réglementation fédérale. Or le gouvernement a préféré laisser aux organisations professionnelles compétentes le soin d'établir elles-mêmes un accord-cadre, de droit privé, recommandant aux entreprises adhérentes de s'y référer. Ainsi, la fédération de l'industrie (BDI), la fédération des producteurs indépendants de force (VIK) et l'union des électriciens publics allemands (Vereinigung Deutscher Elektrizitätswerke e.V. - VDEW, Francfort/M.) ont signé le 22 mai 1998 un accord portant sur les critères applicables aux modalités d'indemnisation du transit des réseaux. Il a été accueilli favorablement par le ministère de l'Economie, examiné puis approuvé par l'Office fédéral des cartels. Toutefois, cet accord, notifié dès sa signature à la Commission de Bruxelles, a fait l'objet, en novembre 1998, d'une approbation sous réserves. La DG IV a décidé de ne pas engager de procédure devant conduire à l'interdiction de l'accord pour entente anticoncurrentielle, mais elle a considéré notamment que la méthode de calcul de cette indemnisation était jugée trop dissuasive pour le transit d'électricité en longue distance et que, par conséquent, l'accord devait faire l'objet d'un examen permanent afin de s'assurer que dans les faits, cette méthode de calcul ne présenterait pas un caractère anticoncurrentiel.
40Pour satisfaire à une exigence des grandes entreprises de réseaux qui souhaitaient que la directive-électricité établisse un cadre uniforme de conditions définissant l'organisation de ce secteur d'activité et harmonisant les différentes charges imposées aux exploitants d'un Etat-membre à l'autre, le gouvernement fédéral a accepté que soit insérée dans la loi une « clause de réciprocité » pour l'application de « l'accès négocié au réseau ». Par cette clause, les entreprises allemandes de réseaux peuvent refuser cet accès à l'électricité en provenance d'un pays étranger dans la mesure où le client à livrer ne pourrait, dans ce pays, être pareillement approvisionné par des tiers. Les grandes sociétés interconnectées, étroitement interdépendantes par la structure de leur capital, évoluent en effet sur un marché allemand de l'électricité qui n'est plus en expansion. Elles sont donc contraintes de constituer un cash-flow élevé pour soutenir leurs efforts de diversification extérieure à l'activité énergétique et leur stratégie internationale d'expansion tout en maintenant leur rentabilité financière. Elles ne souhaitent donc pas être entravées dans cette nouvelle stratégie de redéploiement par la définition d'un cadre de plein exercice de la concurrence qu'elles jugeraient instable. Voilà pourquoi elles ont demandé que ces deux garanties, l'accès négocié au réseau et la clause de réciprocité, soient clairement mentionnées dans la loi.
41Enfin, l'intensification de la concurrence ne devant pas remettre en question les autres objectifs assignés à la politique fédérale de l'énergie, ils ont été confirmés expressément par la réforme d'avril 1998. Ainsi, l'objectif du respect de l'environnement s'ajoute désormais officiellement à ceux qui étaient déjà mentionnés dans la loi EnWG de 1935 : sécurité de fourniture, obligation de fourniture, prix avantageux de la fourniture. La loi prévoit donc un accès facilité des énergies renouvelables aux réseaux publics d'électricité, complétant de la sorte le dispositif mis en place par la loi du 7 décembre 1990. Enfin, dans la tradition du soutien économique aux nouveaux Länder, elle marque la volonté d'assurer une garantie de débouchés au lignite est-allemand.
Portée des modifications législatives intervenues et incertitudes
42Grâce à ces compromis, les entreprises de fourniture d'énergie espèrent maintenir les positions acquises dans le cadre du système d'organisation juridique et économique du secteur qui prévalait jusqu'alors. Pourtant, celui-ci se trouve quelque peu modifié sous la pression de la libéralisation du marché, principal objectif poursuivi par le gouvernement lors de la réforme de la loi sur l'énergie adoptée en avril 1998. Ainsi, la libéralisation du marché est effective, sans seuil d'éligibilité à la concurrence ; l'exclusivité des concessions et les accords de démarcation sont donc supprimés. Tous les clients, quel que soit leur statut actuel (clients tarifés ou clients de l'industrie souscrivant des contrats sur mesure), sont autorisés dorénavant à agir dans un environnement concurrentiel. Ils peuvent même mettre fin à leurs relations avec une entreprise de réseaux pour devenir autoproducteurs ou se rattacher à des producteurs indépendants dès l'instant que les conditions techniques de l'installation destinée à cette production sont conformes à la réglementation. Ainsi, plusieurs clients importants viennent de changer de fournisseur pour obtenir des conditions contractuelles jugées plus favorables.
43L'accès des tiers aux réseaux, l'un des systèmes libéralisés préconisé par la directive-électricité, est aujourd'hui la règle ; le système alternatif de « l'acheteur unique » demeure l'exception, nécessitant pour sa mise en œuvre une autorisation administrative à validité temporaire. Enfin, la séparation des comptabilités s'applique aux entreprises de réseaux quel que soit leur statut. La généralisation de l'unbundling, qui oblige chaque entreprise à retracer séparément, dans sa comptabilité, chacune de ses activités de réseaux, permet de prévenir la survenance de toute pratique de subventions croisées ou d'abus de position dominante, pratique que les entreprises intégrant en une seule entité juridique et économique production, transport, distribution et activités de diversification ont tendance à mettre en œuvre.
44On peut être surpris pourtant de voir que la réforme de 1998 fixe d'ores et déjà des échéances assez rapprochées (2003 ou 2005 selon les cas) pour le réexamen de certaines dispositions essentielles à la mise en œuvre de la libéralisation du secteur. C'est le cas notamment de la durée assignée à la mise en œuvre de la clause de réciprocité et du système de l'acheteur unique. En outre, la loi de 1998 reconduit des dispositions antérieures qui limitent la compétitivité de l'électricité produite, transportée et distribuée en Allemagne : accès des énergies renouvelables dans les réseaux publics, soutien financier au lignite est-allemand, soutien financier à la cogénération. Enfin, si l'accès au réseau est, par principe, négocié contractuellement, la loi de 1998 n'exclut pas pour autant que le gouvernement fédéral prenne l'initiative d'en réglementer les conditions financières, voire les contrats de transit. En tout état de cause, l'accord interprofessionnel du 22 mai 1998 sur le transit des réseaux expire en septembre 1999. La loi de 1998 établit donc une situation de compromis, d'une durée provisoire et soumise à réexamen. Or ce compromis pourrait prendre fin inopinément. Le 25 juin 1998 en effet, la Cour constitutionnelle fédérale a été saisie afin d'arbitrer un conflit de compétences opposant Länder et communes à la Fédération (Bund). Les plaignants estiment que cette loi ne garantit pas les droits fondamentaux des Länder dans l'exercice de leur compétence d'exécution des lois fédérales (souveraineté administrative), ni le droit des communes et des groupements territoriaux assimilés de s'auto-administrer et d'exercer leur activité de Daseinsvorsorge, corollaire de la garantie constitutionnelle d'auto-administration (article 28 (2) de la loi fondamentale).
45Dès octobre 1998, le nouveau gouvernement fédéral s'est engagé à organiser la sortie du nucléaire. Certes, cette décision n'entraîne pas ipso facto la remise en question de la structure formelle de la loi de 1998 ; d'ailleurs, ni le SPD, ni les Verts n'ont déclaré vouloir entreprendre à ce sujet une « réforme de la réforme ». Mais il y a lieu de constater que cette décision s'ajoute aux intentions affichées par le gouvernement de promouvoir plus que jamais les débouchés des produits charbonniers nationaux (houille, lignite) et de ceux des énergies renouvelables ; dans les deux cas, à des coûts plus élevés de gestion des réseaux. Autrement dit, le débat sur la compétitivité de ce secteur important de l'économie allemande, et celui qui s'y rattache, l'acceptation du nucléaire, se trouvent aujourd'hui relancés.
46L'allemagne a pris de l'avance sur la France pour la transposition de la directive-électricité. Non seulement la transposition a été faite avant la date-limite fixée par cette directive (19 février 1999), mais la loi fédérale du 24 avril 1998 va bien au-delà des mesures minimales de libéralisation définies par cette directive. Cela reflète une constante que l'on peut observer outre-Rhin : tout au long de ce siècle, aucune entreprise de réseaux électriques ne s'est jamais trouvée officiellement en situation de monopole ou de quasi-monopole national ; les activités de production, de transport et de distribution y sont soumises, depuis toujours, et par principe, au droit de la concurrence.
47On peut constater également que la libéralisation en cours en Allemagne, achevée au Royaume-Uni - inspirateur principal du premier projet de directive-électricité « Cardoso » de 1992-, ou à venir en France, puis ultérieurement en Belgique, en Grèce et en Irlande, n'a pas le même sens selon que les Etats-membres l'ont souhaitée ou seulement acceptée. Ainsi, l'Allemagne refuse l'instauration d'un système de régulation administrative centralisé, pour des raisons d'ordre constitutionnel, il est vrai. A l'inverse, le Royaume-Uni a choisi la centralisation : en mettant en place un pool de réseaux haute tension depuis 1990, il a renoué en partie avec ce qui fut pratiqué dans le secteur du transport de l'électricité de 1926 à 1946.
48Enfin, les réglementations nationales des réseaux électriques, que la directive n'a pas souhaité uniformiser à la faveur de la libéralisation, ne sauraient être détachables des politiques nationales et internationales de l'énergie. Leur définition demeure donc la prérogative de chaque Etat-membre, quelle que soit sa structure administrative et politique. Dans les pays à structure fédérale ou faisant coexister les « autonomies » des différents acteurs, elle s'effectue à l'issue d'un processus de délibération à l'intérieur même de l'Etat-membre. C'est le cas de l'Allemagne. En cette matière, les divergences d'approche sont donc d'autant plus fortes entre les membres de l'Union européenne qu'elles se doublent de traditions nationales prononcées. Ceci est particulièrement vrai entre la France et l'Allemagne : les aléas de la politique de l'actuelle coalition fédérale (SPD-Verts-Alliance 90) tendant à remettre en question le statut de l'énergie nucléaire allemande en Europe, en sont un autre révélateur.
Bibliographie
Indications bibliographiques
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Notes de fin
1 La version initiale de cet article est parue dans Regards sur l'économie allemande n° 41 (mai 1999).
Auteur
-
Henri Courivaud
Docteur en droit public, Université de Paris Sud
Chef d'Unité au Département Contrats, Direction de l'accès au réseau électrique, Commission de Régulation de l'Electricité.
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2010
La République Fédérale d’Allemagne
Chronique politique, économique et sociale, 1949-2009
Isabelle Bourgeois et René Lasserre (dir.)
2009
