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Le modèle social allemand en mutation

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Isabelle Bourgeois

I - Emploi : entre traitement social du chômage et réformes structurelles

L’assouplissement du droit allemand des licenciements

Meinhard Zumfelde

Résumé

Selon l’OCDE, l’Allemagne figure parmi les pays où le marché de l’emploi est le plus strictement réglementé en matière de licenciements. Nombreux sont les experts à y voir l’une des causes d’un chômage structurel dont le socle ne cesse de s’accroître depuis plus de 30 ans, étant donné que la protection contre le licenciement incite les entreprises à anticiper, dès avant l’embauche d’un salarié, les coûts liés à un éventuel licenciement ultérieur. Cette analyse avait amené le gouvernement fédéral à assouplir en 2004 le droit des licenciements. En présentant le 14 mars 2003 son Agenda 2010, le chancelier Schröder en avait expliqué ainsi l’objectif dans son discours : « rendre plus maniable la protection contre le licenciement, et pour les salariés, et pour les entreprises ». Tour d’horizon des nouvelles dispositions comme des critiques passées et présentes.1

Texte intégral

1Les amendements apportés en novembre 2004 sont principalement de deux ordres. Elles concernent d’abord le seuil d’application de la Loi de protection contre le licenciement (Kündigungsschutzgesetz, KSchG), relevé de plus de 5 à plus de 10 salariés dans l’entreprise. Ce faisant, la réforme corrige une mesure prise dès son arrivée au pouvoir (1998) par le premier gouvernement Schröder et qui avait consisté à abaisser ce seuil de plus de 10 à plus de 5 salariés au nom de la préservation de l’emploi ; or elle s’était révélée désincitative à l’embauche, à en croire les critiques des fédérations patronales dont prend acte cette modification. Le second type de modifications de la loi vise à simplifier les procédures de licenciement et, surtout, à lever les contradictions qui s’étaient développées au fil du temps entre le dispositif réglementaire d’un côté, la pratique de la jurisprudence, de l’autre. En rétablissant une certaine sécurité juridique et en haussant le seuil d’application de la loi, la réforme vise ainsi doublement à inciter les entreprises à l’embauche. Mais si la réforme assouplit la contrainte légale, elle ne modifie en rien les principes du droit.

Le licenciement est légal, mais strictement encadré

2La Loi KSchG de 1969 amendée en 2004 a pour objet de protéger les salariés contre le licenciement et reconnaît implicitement la légalité de l’acte de licenciement, dès lors qu’il respecte certaines conditions. L’illégalité d’un licenciement « ordinaire » (ordentlich), c’est-à-dire prononcé avec préavis (à l’inverse du licenciement « non ordinaire » : außerordentlich, prononcé normalement pour faute grave et sans préavis), peut résulter :

  • d’un vice de forme (absence de lettre de licenciement, par exemple),

  • du non-respect des règles procédurales (obligation d’informer préalablement le conseil d’établissement des motifs du licenciement, par exemple),

  • de l’absence de la permission préalable délivrée par les instances administratives pour licencier des salariés jouissant d’une protection spécifique (handicapés, etc.),

  • de l’absence d’une cause justifiant « socialement » le licenciement.

3Un licenciement est « socialement injustifié » (art. 1 de la Loi KSchG) lorsqu’il n’est pas causé par des motifs personnels, un comportement fautif du salarié ou par des exigences économiques pressantes qui s’opposent au maintien du salarié en emploi. Cette condition : être socialement justifié, ne s’applique qu’aux licenciements prononcés dans un établissement de plus de 10 salariés (plus de 5 auparavant) et si le salarié en cause a une ancienneté de plus de 6 mois. Cette condition de la légalité du licenciement n’est contrôlée par les tribunaux que si le salarié intente un procès dans un délai de 3 semaines après la notification du licenciement – si non, il y a forclusion.

Le cas particulier des licenciements pour motif économique
Un licenciement pour motif économique (betriebsbedingte Kündigung) est socialement justifié à condition que (1) il y ait soit des impératifs urgents pour l’établissement soit des raisons externes (recul des commandes, par exemple) ou internes (rationalisation, restructuration, mise en œuvre de nouvelles technologies, etc.) qui s’opposent à la continuité de l’emploi d’un ou de plusieurs salariés ; que (2) le reclassement soit impossible ; et que (3) soient respectés les critères du « choix social » (soziale Auswahl) visant à protéger les salariés les plus âgés, ceux qui ont la plus grande ancienneté dans l’entreprise, ceux qui ont charge de famille, et les handicapés.
En application de la Loi sur la Constitution interne des entreprises (Betriebsverfassungsgesetz), dans les entreprises de plus de 20 salariés, un licenciement collectif pour motif économique ne peut être prononcé qu’après la négociation d’une compensation des intérêts (Interessenausgleich) et d’un plan social (Sozialplan) par l’employeur et le conseil d’établissement (Betriebsrat). Sa finalité est d’atténuer, ou au moins de compenser, les inconvénients issus du licenciement. Si, malgré tout, un salarié s’estime victime d’un licenciement économique « socialement injustifié », il dispose d’un délai de 3 semaines pour saisir le tribunal du travail (Arbeitsgericht ; il applique l’échevinage). Le plaignant peut faire appel auprès du Landesarbeitsgericht puis, en dernière instance, auprès du Tribunal fédéral du travail (Bundesarbeitsgericht).

4La sanction de l’illégalité d’un licenciement prévue par la loi est toujours la réintégration, même s’il s’agit d’une illégalité légère, et quelle que soit sa nature. Autrement dit : un licenciement illicite n’a pas pour effet de rompre le contrat. Le dispositif d’un jugement du fond dit que le contrat de travail n’est pas résilié par le licenciement. De plus, le salarié peut réclamer la rémunération de la période écoulée depuis la fin du préavis. C’est un grand risque pour l’employeur, surtout si le litige dure longtemps. Il s’agit d’une sanction pécuniaire qui accompagne celle de la réintégration. Cela signifie que, en principe, ni l’employeur ni le salarié n’a le choix entre réintégration ou indemnité.

5Il n’y a qu’une exception à ce principe, mais très peu appliquée : sur demande du salarié, le tribunal peut (art. 9 KSchG) résilier le contrat et condamner l’employeur à payer une indemnité si la réintégration est inacceptable pour le salarié ou, sur demande de l’employeur, procéder de même s’il y a des raisons particulières (impossibilité d’une coopération normale après la réintégration) ou s’il s’agit d’un cadre supérieur.

6Or la réalité est autre : normalement, après un licenciement illégal, même s’il a intenté un procès contre son employeur en demandant sa réintégration, le salarié ne veut pas réintégrer son poste de travail ; il sait très bien que l’employeur pourrait lui rendre la vie dure. En outre, une procédure devant le tribunal dure en moyenne 9 mois à partir de l’introduction de la demande ; entre-temps, le salarié licencié perd le contact avec ses collègues et préfère chercher un emploi ailleurs. Ainsi, l’employeur et le salarié sont souvent prêts à négocier une transaction qui peut être conclue soit en dehors des tribunaux soit devant les juges. Elle contient des concessions mutuelles : le salarié ne conteste plus la légalité du licenciement ; en contrepartie, l’employeur verse une indemnité au salarié, dont le montant est à négocier. La sanction de la réintégration se transforme ainsi dans environ 95 % des cas en une indemnisation de la rupture du contrat, qui n’est pas prévue ou imposée par la loi et qui ne peut se faire qu’avec l’accord du salarié, mais que le juge propose et favorise assez souvent.

La réforme tient compte de la plupart des critiques du droit des licenciements

7La pratique généralisée des transactions en cas de licenciements contestés est depuis longtemps controversée. Un premier groupe de critiques porte sur la divergence entre le principe légal de la réintégration et la pratique : contrairement au droit, les contentieux concernant les licenciements sont dans la plupart des cas intentés pour toucher des indemnités par transaction plus que pour atteindre la réintégration. Ces critiques dénoncent souvent aussi la pratique de l’indemnisation elle-même, qui entretient l’arbitraire dans la fixation d’indemnités négociées au cas par cas par l’employeur et le salarié. En effet, le droit allemand ne prévoit généralement d’indemnisation que dans un seul cas : celui d’un plan social, à conclure entre l’employeur et le conseil d’établissement, et qui permet au salarié de réclamer une indemnité de rupture de contrat en s’appuyant sur les dispositions de ce plan social. Mais l’obligation pour l’employeur de conclure un plan social n’existe que sous des conditions restreintes (existence d’un conseil d’établissement, plus de 20 salariés dans l’entreprise, licenciements collectifs suffisamment nombreux) ; et seulement 8 % environ des licenciements sont prononcés dans ce cadre.

8Un second groupe de critiques vise l’inégalité des salariés face aux droits de protection. L’inégalité la plus manifeste réside dans l’absence de contrôle judiciaire de la légitimité des licenciements dans les petits établissements. Normalement, dans un tel établissement, l’employeur respectant le préavis peut licencier librement sans avoir à craindre une réintégration demandée par le salarié et, par conséquence, sans se voir contraint à payer une indemnité. Une inégalité existe également dans les chances qu’ont les salariés d’obtenir facilement – sans devoir intenter un procès, sans transaction – une indemnité de rupture par un plan social. Celui-ci suppose en effet l’existence d’un conseil d’établissement (exigible à partir de 5 salariés seulement) et ne doit être conclu que sous certaines conditions.

9Le principal reproche du côté des employeurs à l’état du droit est l’effet prétendument négatif sur l’emploi du régime de protection contre le licenciement, l’imprévisibilité des conséquences d’un licenciement éventuellement jugé illicite dissuadant l’employeur d’embaucher. Dans ce contexte, certains déplorent que, le seuil d’exemption pour les petits établissements étant trop bas, les PME hésitent à embaucher, craignant des difficultés ultérieures en cas de licenciement qu’elles devraient justifier devant les juges.

10Plus généralement, c’est donc l’imprévisibilité du contrôle judiciaire d’un licenciement qui gêne les entreprises et les empêche d’augmenter leurs effectifs. L’attitude du salarié qui a intenté un procès est en effet imprévisible : continuera-t-il à demander sa réintégration ou sera-t-il prêt à accepter une indemnité par transaction dont la hauteur n’est pas prévisible non plus ? Certains déplorent également que les conditions d’un licenciement pour motif économique donnent une trop grande marge à l’appréciation du juge, surtout en ce qui concerne le contrôle de l’ordre de licenciement. Outre les critères classiques comme l’ancienneté, l’âge et les charges familiales, la jurisprudence prend en effet en compte d’autres circonstances personnelles comme un handicap, l’état de santé, etc. –autant de facteurs renforçant l’imprévisibilité d’un jugement.

La réforme diminue la protection des salariés et rend plus prévisibles les conséquences d’un licenciement

11La réforme du droit de protection contre les licenciements n’apporte pas un renforcement du principe de la réintégration par rapport à la pratique de l’indemnisation par transaction de la rupture d’un contrat de travail. Pour renforcer la réintégration, on aurait pu, par exemple, proposer l’extension du droit du salarié licencié à être maintenu dans son emploi jusqu’à ce qu’une décision judiciaire sur la légalité du licenciement soit rendue. Les modifications n’entendent pas non plus rétablir une certaine égalité entre différents groupes de salariés en ce qui concerne le droit à la réintégration ou à l’indemnisation en cas de rupture : salariés de petites ou de grandes entreprises ; salariés représentés par un conseil d’établissement ou non ; salariés licenciés couverts par un plan social ou non ; salariés qui trouvent toute de suite un nouvel emploi ou non. Pour se rapprocher d’un tel but, on aurait pu envisager une abolition ou une atténuation des privilèges des petits établissements et/ou la création d’un système d’indemnisation, qui existe parallèlement à côté du droit à la réintégration, en donnant le choix à chaque salarié licencié de demander la réintégration ou une indemnité dont le montant serait fixé par la loi. Ce sont les critiques selon lesquelles le droit serait trop strict et que la pratique manquerait de sécurité juridique, deux facteurs prétendument défavorables à l’emploi, qui l’ont emporté.

12Cependant, le gouvernement n’a pas abandonné le principe de la réintégration en le remplaçant par exemple par un système d’indemnisation. Le premier principe est symbolique car il reflète l’idée de la parité entre capital et travail : une perte d’emploi contre le gré du salarié n’est possible que s’il y a des raisons suffisantes. Les syndicats veillent à ce que cet acquis social conquis de haute lutte après la guerre reste en vigueur. Mais le gouvernement Schröder réduit la portée du principe de la réintégration en restreignant le contrôle judiciaire de la « justification sociale » du licenciement par trois opérations :

  • d’abord il a élevé le seuil d’application de la Loi contre les licenciements, prévoyant ce contrôle, de plus de 5 à plus de 10 salariés dans un établissement. Cette réforme ne concerne que ceux qui ont été embauchés après le 1er janvier 2004 ;

  • il restreint en outre le contrôle judiciaire sur l’ordre du licenciement. Depuis le 1er janvier 2004, l’employeur qui licencie ne doit plus prendre en compte que 4 critères : l’ancienneté, l’âge, les charges familiales et un éventuel handicap. Ces salariés dont l’emploi est dans l’intérêt légitime de l’établissement du fait de leurs connaissances, compétences et prestations ou afin d’assurer une pyramide d’âges équilibrée du personnel ne doivent pas être inclus dans l’ordre du licenciement ;

  • enfin, le contrôle judiciaire des exigences urgentes de l’établissement qui s’opposent à une continuité de l’emploi d’un ou plusieurs salariés, d’une part, et de l’ordre de licenciements, d’autre part, est moins strict si le conseil d’établissement et l’employeur (en concluant une compensation des intérêts dans le cadre d’un licenciement collectif) se mettent d’accord sur une liste des salariés à licencier. Une telle liste a valeur de présomption quant à la justesse de la suppression de l’emploi et de l’ordre de licenciement.

13Le gouvernement Schröder a également pris en compte des critiques invoquant l’imprévisibilité d’un litige sur la légalité d’un licenciement et les risques qui en résultent pour l’employeur. Il a ainsi étendu le délai de 3 semaines pour contester la justification sociale d’un licenciement, sous peine de forclusion, à (presque) toutes les raisons qui peuvent rendre un licenciement illégal. L’employeur jouit donc d’une sécurité juridique plus importante qu’avant lorsque le délai de 3 semaines n’est pas respecté par le salarié licencié.

14Il reste à mentionner une petite modification de la loi, qui contribue à éviter des litiges sur les licenciements et facilite un départ indemnisé du salarié licencié : en cas de licenciement pour motif économique, l’employeur peut maintenant promettre dans la lettre de licenciement une indemnité (50 % du salaire brut mensuel par an d’ancienneté), une promesse soumise à la condition que le salarié ne contestera pas le licenciement pendant le délai de trois semaines. Un tel départ indemnisé, qui correspond assez souvent aux intérêts du salarié licencié, dépend cependant encore totalement de la volonté de l’employeur ; celui-ci n’est pas obligé de faire cette offre.

15Pour porter un jugement appropré sur la réforme du droit des licenciements et pour arriver à une évaluation de celle-ci, on doit prendre en compte au moins cinq aspects. Le premier : relever le seuil d’application de la Loi sur la protection contre les licenciements de 6 à 11 salariés provoque une réaction de la jurisprudence qui risque d’aboutir à une autre insécurité juridique (certainement pas voulue par les critiques de la KSchG). Compte tenu du fait qu’à long terme environ un tiers de la population au travail n’aura pas, du fait de la réforme, la possibilité de contester les raisons justifiant un licenciement « ordinaire » avec la possibilité d’être réintégré au cas où les justifications ne sont pas suffisantes (le seuil d’application de la loi étant rehaussé à 10 salariés, le nombre d’entreprises non concernées par la loi de protection contre le licenciement augmentera en conséquence), la jurisprudence va renforcer et établir un droit de protection contre des licenciements ‘de deuxième classe’ pour les salariés dans les établissements de 10 salariés ou moins en utilisant les principes de bonne foi ou des bonnes mœurs. Ainsi les juges exercent un contrôle minimum sur les licenciements dans les petits établissements, contrôle qui est exigé par les droits fondamentaux et les principes de la Loi fondamentale.

16En second lieu, la réforme renforce la responsabilité des représentants élus du personnel en cas de licenciements collectifs en donnant la possibilité d’établir une liste des salariés à licencier avec la présomption de sa justesse. Il est évident que l’efficacité d’une protection contre le licenciement ne dépend pas seulement de l’état du droit mais aussi de l’influence et de la force de la représentation collective. Se pose la question de savoir si, vu l’affaiblissement des syndicats, les représentations élues du personnel sont toujours aptes et prêtes à assumer cette responsabilité, c’est-à-dire à résister, si nécessaire, aux intentions d’un employeur pour trouver des solutions équitables.

17Troisième aspect : dès avant la réforme de la Loi sur la protection contre le licenciement, le législateur avait ouvert une large brèche offrant aux employeurs, grâce aux CDD, une possibilité de rupture très largement utilisée (environ 20 % des ruptures de contrat). Simultanément à la réforme, le législateur a facilité en outre le recours de l’employeur à l’intérim. Il faut savoir aussi que, selon des recherches empiriques (Bielinski et al.), les licenciements ne représentent qu’environ 32 % des ruptures de contrats. Environ 20 % de ces licenciements ont été contestés devant les tribunaux, et moins de 5 % des litiges donnent lieu à un jugement de réintégration ; environ la moitié de ces litiges débouche sur une transaction avec indemnisation.

18Quatrième aspect : il manque des recherches représentatives et fiables sur les effets préventifs de la protection juridique contre les licenciements, c’est-à-dire sur les questions de savoir jusqu’à quel degré celle-ci a pu empêcher ou atténuer le prononcé des licenciements, quel rôle jouent les tribunaux du travail à cet égard et quel rôle, les conseils d’établissement en tant qu’institutions représentatives. De plus, il n’y a pas d’expertises établissant de manière concluante qu’une dérégulation, un affaiblissement ou une simplification de la protection juridique contre les licenciements aurait des répercussions sur le comportement d’embauche des employeurs.

19Enfin, cinquièmement : face à ces observations et constats, on peut douter de la nécessité de cette réforme de la Loi sur la protection contre le licenciement et de l’utilité des propositions évoquées ci-dessus. Le gouvernement Schröder, confronté à un taux de chômage croissant, redoute qu’on lui reproche de ne pas agir, d’autant que l’opposition et les fédérations patronales réclament une diminution encore plus radicale de la protection contre le licenciement (par exemple élèvement du seuil d’application de la Loi à 20, voire 50 salariés) ; il y a même des plaidoyers pour son abolition totale.

Bibliographie

Indications bibliographiques

Bielenski H., Pfarr S., « Die Beendigung des Arbeitsverhiltnisses : Wahrnehmung und Wirklichkeit », Arbeit und Recht, 2003

Kronberger Kreis, Flexibler Kündigungsschutz am Arbeitsmarkt, Stiftung Marktwirtschaft, Frankfurter Institut, Schriftenreihe, vol. 41/2004

« Licenciement économique et pouvoir des juges en RFA. Un entretien avec le juge Meinhard Zumfelde », Regards sur l’économie allemande, n° 56/2002

Preis U., « Reform des Bestandsschutzrechts im Arbeitsverhiltnis », Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, 2003

Groupe d’étude franco-allemand sur le contentieux du travail (Gefact), « Le plan social et le juge », 2004, disponible sur le site : www.cirac.u-cergy.fr

Raab Th., « Der erweiterte Anwendungsbereich der Klagefrist gemäβ § 4 KSchG », Recht der Arbeit, 2004.

Notes de fin

1 Version remaniée et actualisée d’un article paru dans Regards sur l’économie allemande, n° 62, juillet 2003

Auteur

Juge au Tribunal du Travail de Gelsenkirchen,
Professeur associé à l’Université de Cergy-Pontoise,
Membre du Groupe d’études franco-allemand sur le contentieux du travail (Gefact)

© IFAEE, 2005

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