Exposé introductif : Francis Balle (IFP, Université Paris 2)

Intervenants :
Dieter Dörr (KEK)
Elisabeth Flüry-Hérard (CSA)
Jasmin Kundan (Bundeskartellamt)

Débat animé par Hans-Jürgen Jakobs (Süddeutsche Zeitung)

La genèse mouvementée de l’idée de régulation en France

1Pour présenter la situation de la régulation de l’audiovisuel en France, je partirai de deux remarques. La première : à la fin des années 1970, nous nous accommodions parfaitement bien du monopole public sur la télévision. Nous le justifiions par ce qui fait notre idéologie du service public : neutralité, gratuité et une certaine continuité du service, par conséquent un monopole public avec une réglementation précise concernant les quotas d’émissions et les règles concernant le pluralisme. A la fin des années 1970 sont nées quelques radios pirates qui scandalisaient beaucoup les politiques, alors que l’on tolérait tout juste des radios privées qui existaient déjà sur le territoire national, mais avec beaucoup de condescendance, alors qu’elles avaient fait preuve d’un grand professionnalisme et de beaucoup d’esprit d’indépendance et auxquelles nous devions beaucoup, on les appelait les « radios périphériques ». Il y avait donc la radio d’Etat, qu’il fallait absolument honorer de toutes les vertus, et les « radios périphériques » qui nous avaient apporté une bouffée d’oxygène, que ce soit RTL, ici représentée par Jacques Rigaud, ou Europe 1, qui a apporté beaucoup sur le terrain des programmes innovants (« Salut les Copains », etc.) tout au long des années 1960.

2On s’accommodait de ce monopole auquel on prêtait beaucoup de vertus, mais l’idée d’une nécessaire autorité de régulation faisait petit à petit son chemin, à travers un homme qui a fondé l’Eurovision, Jean Darcy. Il a occupé dans le cadre de la télévision publique française un rôle important : il a fondé l’Eurovision et a choisi le fameux « Te Deum » qui l’illustre. Il a petit à petit convaincu quelques personnes de l’idée qu’il faudrait un jour rompre avec ce monopole, et sans passer d’un monopole public à un monopole privé, instaurer ce qui existait déjà depuis 1924 aux Etats-Unis pour la radio et plus encore depuis 1934 pour la télévision, c’est-à-dire une autorité de régulation.

3Deuxième remarque, sur le mot « régulation », pour éviter toute équivoque. Au sens très large, c’est tout ce qui ordonne quelque chose. Mais la régulation peut être le marché, ou la réglementation ; le marché est un mode de régulation des activités humaines, la réglementation également. Les réglementations s’appliquent à tous. Entre les deux, il y a la régulation au sens étroit du terme, c’est-à-dire l’action des autorités de régulation : l’intervention, dans le cadre de la loi, de professionnels et de personnalités indépendantes, lorsque le marché est défaillant (ou déficient, insuffisant, inefficace) et lorsque la réglementation ne peut pas s’appliquer.

4L’idée de régulation a fait peu à peu son chemin parmi les juristes à la fin des années 1970 lorsqu’ils ont cessé de prêter toutes les vertus au secteur public dans un contexte où se multipliaient les radios pirates. Mais elle était loin d’être acquise. Pour illustrer l’état d’esprit dans lequel nous étions encore en 1980, en France, je vous donne un exemple. Alors que je plaidais auprès d’un homme politique : « Pourquoi ne pas régulariser les radios qui existent ailleurs et qui chez nous sont pirates, dont illégales ? », celui-ci m’a objecté : « Vous voulez donc des guérilleros à tous les coins de rue ? ! »…

Haute Autorité, puis CNCL, puis CSA

5En 1982, on a enfin admis la légitimité des radios locales privées et on les a légalisées. Il a bien fallu instaurer une autorité qui s’est appelée la Haute Autorité de l’Audiovisuel et qui a été confiée à Michèle Cotta, à la fois journaliste, chercheur et professeur. On a justifié l’existence de cette Haute Autorité par deux raisons. La première : il fallait répartir la pénurie, allouer les fréquences à ceux qui les demandaient, moyennant quoi on les obligeait à respecter un certain nombre de contraintes. La seconde : il fallait que ces radios respectent la notion de pluralisme.

6En 1984 fut créée Canal+, la première télévision privée en France, mais à péage au forfait, par André Rousselet qui venait de l’Elysée où il était l’un des conseillers les plus proches du Président de le République François Mitterrand. En 1985 sont nées les premières grandes chaînes privées : la Cinq et puis la Six. 1986 fut l’année d’une nouvelle alternance politique, suivie d’une redistribution des cartes avec la création d’une autorité qui prit la suite de la Haute Autorité : la CNCL (Commission Nationale de la Communication et des Libertés) dont le champ d’action était extrêmement large. Elle s’occupait non seulement des radios et des télévisions privées et publiques, mais aussi du secteur des télécommunications, dont on voyait poindre les premiers services à travers le Minitel (qui remonte à 1979/80).

7Puis une nouvelle autorité a été créée en 1989 : le Conseil Supérieur de l’Audiovisuel (CSA) qui a vu son champ de compétences réduit au seul secteur de l’audiovisuel. Son mode de désignation a été calqué sur celui du Conseil Constitutionnel, c’est-à-dire : trois personnalités nommées par le président de la République, trois autres par le président du Sénat et trois autres encore par le président de l’Assemblée Nationale ; le Conseil est renouvelable par tiers tous les deux ans. Depuis, cette autorité fonctionne bien ; elle est entrée dans les mœurs.

8Or en 1989, lorsque le CSA a été créé, ses neuf membres ont été nommés d’un coup, et pour quatre ans. La sagesse a voulu qu’il y eût parmi ceux-ci deux hauts fonctionnaires (du Conseil d’Etat et de la Cour des Comptes), deux représentants du monde du journalisme (Roland Faure, qui avait créé France Info, et Geneviève Guichenet, qui avait présenté le « Soir 3 »), deux personnalités venues du monde de la production (Daisy de Gallard et Igor Barrère), deux universitaires dont j’étais, puis enfin le président de la fédération des associations familiales de France. Les équilibres politiques étaient assez satisfaisants.

9Ce qui a créé réel un lien entre nous, c’est le fait que nous avons été traités en mai 1989 « d’ayatollahs » par Télérama, le seul hebdomadaire français à ne pas aimer ce dont il parle : la télévision, parce que nous avions estimé que les films de charme ne devaient pas être diffusés à l’écran avant 22h30. Nous avons été désavoués par le Ministre de la Culture et de la Communication de l’époque qui a imposé la diffusion de ces films à des horaires trop précoces à nos yeux. Cela a soudé notre équipe.

10Ensuite, l’institution est entrée dans les mœurs avec cette difficulté qu’elle a toujours : tout le monde croit que le CSA a la possibilité de dire aux chaînes publiques ce qu’elles doivent faire, or cela lui est interdit ; et tout le monde s’imagine que, vis-à-vis des chaînes privées, le CSA manque d’autorité, alors qu’il assortit les autorisations données aux chaînes d’utiliser le domaine public – c’est-à-dire les fréquences –, d’un certain nombre d’obligations particulières au respect desquelles il veille ensuite.

Aujourd’hui, deux autorités distinctes pour l’audiovisuel privé et les télécommunications : CSA et ARCEP

11Voilà comment l’idée de régulation a fait difficilement son chemin, et comment petit à petit le CSA a trouvé sa place entre d’un côté le droit de la concurrence dont je pense qu’il prend de plus en plus d’importance, dès lors qu’un acteur majeur se met à jeter son dévolu sur les droits d’évènements qui rapportent beaucoup d’argent, les droits sportifs ou le cinéma, et puis d’un autre côté l’ARCEP qui a pris la suite de l’ART (créée en 1996), c’est-à-dire l’institution qui opère la régulation des activités de télécommunication. Certains avaient pourtant pensé que celle-ci était inutile et qu’il aurait mieux valu ne créer qu’une seule instance, compétente pour les télécommunications et l’audiovisuel, comme aux Etats-Unis, au Canada ou en Grande Bretagne…

DISCUSSION

12Hans-Jürgen Jakobs : Merci beaucoup pour cette immersion dans l’histoire récente des médias et de leur régulation en France. Aujourd’hui, la multiplication rapide des services, des acteurs, des modes de distribution comme des récepteurs place les instances de régulation traditionnelles face à de nouveaux défis. Comment celles-ci peuvent-elles encore effectuer un contrôle approprié ? Que doit-on réformer et/ou améliorer ?

13Elisabeth Flüry-Herard : Je ne m’exprime pas au nom du CSA mais en mon nom personnel, car les problèmes dont nous allons parler n’ont pas fait l’objet de prise de position officielle du CSA. Sur un certain nombre de points, les questions qui se posent aujourd’hui en Allemagne sont en avance par rapport à la réflexion sur la régulation en France, malgré le fait que le rapport de la Commission présidée par Alain Lancelot a exposé la problématique de façon claire et remarquable.

14En France, c’est le ministère de l’Economie et des Finances qui est l’autorité de régulation compétente en matière de concentrations dans le champ des médias. Il prend cette décision sur la base d’un avis du Conseil de la Concurrence lorsqu’il est saisi, et qui lui-même a recueilli les avis du CSA et éventuellement de l’ARCEP. C’est un système de droit commun, très classique, dans lequel la décision est prise en fonction des principes du droit de la concurrence, le CSA se contentant théoriquement de donner un avis sur la base du pluralisme.

Le CSA gère l’offre (réduite) de fréquences, alors que la régulation allemande considère le rôle de l’audiovisuel dans la formation de l’opinion

15Dans les faits – nous avons eu récemment le cas d’une très grosse concentration, celle de CanalSatellite et de TPS – quand le CSA donne son avis, il le donne aussi sur la définition des marchés pertinents. C’est l’autorité sectorielle compétente. Même s’il donne son avis au nom du pluralisme, il va donc faire bénéficier les autorités de la concurrence de son expérience sectorielle. Mais c’est seulement le premier niveau, car dans le cas d’une grosse concentration audiovisuelle, il va y avoir un examen non seulement sous l’angle du droit de la concurrence mais également au titre de la Loi de 1986 relative à la liberté de la communication.

16Il faut rappeler dans ce contexte que le hertzien terrestre reste prédominant en France. Il est synonyme de pénurie de fréquences, ce qui a pour conséquence que l’un des rôles essentiels du CSA est d’attribuer les fréquences selon les critères définis par la loi. Et quand le détenteur de l’autorisation d’exploiter une fréquence change, le CSA a son mot à dire. Et lorsqu’il y a concentration dans le secteur des médias, c’est bien une autorisation qui change de main. Au nom de la pénurie des fréquences, le CSA s’est donc vu attribuer un rôle considérable pour approuver ou non une concentration. C’est le premier rôle spécifique que lui confère la loi de 1986.

17Le deuxième est un dispositif anti-concentration spécifique. Celui-ci reste basé sur la notion de la gestion de l’offre de fréquences et pas du tout sur la conception de la demande ou de l’audience, comme c’est le cas en Allemagne, où on considère le rôle de l’audiovisuel dans la formation de l’opinion, et où on va faire en sorte qu’un opérateur ne puisse pas avoir le contrôle d’une audience majoritaire. En France, comme il y a peu de fréquences, il ne faut pas qu’une même personne tienne un grand nombre de fréquences. A peu près tout le système de la loi 1986 est fondé sur cette idée de limiter le nombre de fréquences détenues par un opérateur, même si les audiences sont limitées.

18Le rôle du CSA en cas de concentration peut être important, comme dans le cas de la fusion TPS/CanalSat. L’opération de concentration concernait le secteur de la télévision payante. En France, elle s’est fortement développée avec à la base deux distributeurs : le groupe Canal+ d’une part et le groupe TPS d’autre part, TPS étant une émanation de TF1 et de M6 (RTL Group). Or ces deux plateformes satellite n’arrivaient pas à trouver la rentabilité et ont donc cherché à fusionner.

19La problématique concurrentielle était extrêmement complexe parce que la nouvelle entité, Canal+ France, avait des positions fortes à la fois sur le marché aval, c’est-à-dire la distribution de télévision payante au public, et sur le marché amont, c’est-à-dire l’acquisition des droits de diffusion de cinéma ou de sport, et enfin, sur le marché intermédiaire, c’est-à-dire l’offre de chaînes de télévision pour les distributeurs. Autrement dit, une concentration verticale extrêmement forte qui est caractéristique de la situation française.

20Le processus a été le suivant : d’abord un avis du CSA et un avis de l’ARCEP, ensuite l’avis du Conseil de la Concurrence, ensuite la décision du Ministre qui a autorisé la concentration en échange de 58 engagements. Au titre de ces derniers, la chaîne TPS Star, qui est une chaîne premium à la fois sur la TNT et sur le satellite, devait être dégroupée, c’est-à-dire mise à disposition des autres opérateurs, distributeurs de télévision payante.

21Du point de vue du droit de la concurrence, l’opération est achevée, mais elle ne l’est pas du tout du point de vue de CSA, parce que, comme il y a une licence hertzienne en jeu (TPS Star a une licence hertzienne), le CSA doit maintenant décider si oui ou non il va laisser cette licence hertzienne à TPS Star et donc au nouveau groupe.

22La situation française est donc relativement paradoxale : il y a eu un énorme travail des autorités de concurrence sur la fusion TPS/Canal+ et au final, l’instance de régulation de l’audiovisuel peut dire oui ou non sur le fait que TPS Star, qui est une partie très importante de l’opération de concentration, va garder ou non une licence hertzienne. On pourrait dire que, à partir du moment où les autorités de la concurrence se sont prononcées, le CSA n’a rien à dire. Ce serait parfaitement illégal de dire cela puisque le CSA, de par la loi, doit avoir un avis sur le sujet – fondé cette fois-ci sur le pluralisme et non pas sur la préservation du marché et sur la concurrence.

23Je vous ai cité ce cas pour vous montrer à quel point, malgré tout, la question des interactions entre la garantie du pluralisme, dont est chargé le CSA, et la préservation de la concurrence au sein d’un marché dont est chargé de Conseil de la Concurrence, n’est pas une question abstraite.

24Un autre exemple est la mission de règlement des conflits dont est chargée le CSA, par exemple en cas de conflit entre un distributeur et un éditeur de télévision. C’est typiquement une mission de régulation à la frontière du pluralisme et du marché dans la problématique de la concentration verticale qui caractérise l’audiovisuel. Celle-ci est un problème moins important pour les autorités de la concurrence, mais elle est un très gros problème sous l’angle du pluralisme. Les interactions n’en demeurent pas moins délicates.

25Pour terminer, on voit bien, aujourd’hui, qu’il y a des fréquences qui sont attribuées au CSA et d’autres qui sont attribuées à l’ARCEP. Le jour où on fera de l’audiovisuel sur des fréquences attribuées par l’ARCEP, qui s’occupera du pluralisme ? L’avenir de l’interaction des autorités de régulation comme des droits applicables, reste à définir.

En Allemagne, multiplication des compétences et des instances du fait du fédéralisme

26H.-J. Jakobs : Le système français est moins complexe que le système allemand. En ce qui concerne le dispositif, coexistent en Allemagne l’Agence fédérale des réseaux (Bundesnetzagentur) qui compte les télécommunications parmi ses attributions, l’Office fédéral des Cartels (droit commun des concentrations), 15 autorités de régulation des médias régionales (une Landesmedienanstalt par Land, sauf dans le cas de Berlin et du Brandebourg, qui ont une instance commune), de même que la Commission d’évaluation de la concentration des médias (Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich, KEK).

27Par ailleurs, les 11 établissements de radiodiffusion de droit public allemands possèdent chacun une sorte de conseil de surveillance, organe de régulation interne (Rundfunkrat). Quant à l’évaluation de la redevance, elle relève d’une autre instance encore : la Commission d’évaluation des besoins de financement des établissements publics (Kommission zur Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten, KEF).

28En ce qui concerne les compétences réglementaires, il faut distinguer entre l’échelon des Länder, souverains en matière d’audiovisuel, et l’échelon fédéral, compétant pour d’autres questions, notamment le droit de l’économie. Existe-t-il en France des éléments dont l’Allemagne pourrait s’inspirer ?

29Jasmina Kundan : Il semble qu’en France, les décisions soient plus centralisées, tant sous l’angle de la concentration que du pluralisme. Certes, dans la structure fédérale de l’Allemagne, la structure institutionnelle est plus complexe, mais à ma connaissance, les décisions des différentes instances n’en convergent pas moins. On peut néanmoins se poser la question de l’efficience de la coexistence d’autant d’instances, bien que le fédéralisme présente par ailleurs un certain nombre d’avantages.

30A l’Office fédéral des cartels, nous partons du principe que la protection de la concurrence permet de garantir indirectement la liberté d’opinion, car où il y a concurrence, il y a forcément pluralisme.

31Mais cela ne signifie pas que nous pensions que le contrôle sectoriel des médias soit superflu car il existe des domaines où les deux approches – celle du marché ou des opinions – ne se recoupent pas complètement. Les autorités de régulation des médias (Landesmedienanstalten) des Länder s’intéressent à la croissance interne des groupes audiovisuels. L’Office fédéral des Cartels n’a aucune compétence sur ce point, et considère donc les médias sous l’angle des structures oligopolistiques qui, elles, ne sont pas prises en compte par les autorités des Länder.

32Le système Français présente des avantages, mais du fait de la structure fédérale de l’Allemagne, il n’est pas transposable. Mais le système allemand n’est pas forcément moins bon ; l’éclairage simultané d’une problématique par deux types d’institutions n’est peut-être pas une mauvaise chose non plus.

33Dieter Dörr : Le contrôle du pluralisme d’opinions et celui de la pluralité des acteurs sur le marché sont deux tâches que distinguent le droit allemand et européen. Et il est judicieux d’avoir deux instances de contrôle distinctes. Cela étant, certains se demandent si le contrôle des médias ne devrait pas échapper largement aux compétences de l’Office fédéral des Cartels.

Les Länder exercent le contrôle du pluralisme, le Bund, celui de la concurrence

34Je ne partage pas cet avis, étant donné que, au niveau du droit de la concurrence, s’est constituée une jurisprudence permettant d’améliorer le contrôle des médias. L’Allemagne présente évidemment les avantages tout comme les inconvénients d’un système fédéral, l’audiovisuel relevant des Länder sous l’angle du pluralisme, de l’échelon fédéral sous celui de la concurrence…

35H.-J. Jakobs : Que faudrait-il changer pour gagner en efficience ?

36D. Dörr : La question a déjà été amplement débattue en Allemagne. Mais les axes possibles de réforme achoppent sur des crispations politiques. Il en va ainsi de la création d’une instance de régulation des médias regroupant l’ensemble des Länder pour toutes les questions d’autorisation ou de pluralité à l’échelle de l’ensemble du pays. Cette possibilité a déjà été évoquée à de nombreuses reprises. Les Länder s’en sont rapprochés en partie, par l’institution de la Commission de l’évaluation de la concentration (Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich, KEK), en charge des questions relatives à la pluralité des opinions, ce qui inclut la prise en considération des segments pertinents voisins de l’audiovisuel.

37C’est sur cette base que la KEK a décidé au début 2006 de ne pas autoriser la fusion Springer/ProSiebenSat.1. Ses décisions sont en principe contraignantes, mais la Conférence permanente des Directeurs des Landesmedienanstalten (la KDLM) peut casser une décision de la KEK. Il conviendrait également d’améliorer la coopération entre la KEK et les opérateurs audiovisuels. La KEK ne peut en effet entrer en contact avec les détenteurs d’une licence que par l’intermédiaire de la Landesmedienanstalt qui l’a délivrée.

38Victor Henle (dans la salle) : J’aimerais apporter une précision sur l’articulation entre ces différentes instances.

39La KEK est une instance commune aux Landesmedienanstalten et composée d’experts externes. Elle est l’émanation de celles-ci et agit pour leur compte dans les domaines dépassant leurs compétences territoriales : concrètement, la KEK recense les parts de marché des opérateurs sur l’ensemble du territoire et évalue si une demande d’autorisation ou un projet de fusion respecte les critères de concentration applicables aux médias, c’est-à-dire respecte le principe de pluralité. La Landesmedienanstalt concernée par le dépôt de candidature est alors chargée d’appliquer l’avis de la KEK. Dans le cas du projet de fusion Springer/ProSiebenSat.1, pas moins de trois Landesmedienanstalten étaient concernées.

40Ce qui rend les processus de décision aussi complexes, c’est que la KEK ne dispose pas de pouvoir discrétionnaire, les Landesmedienanstalten ne le lui ayant pas transféré. Elles l’ont conservé et l’exercent, sur les questions dépassant leurs compétences territoriales, via la conférence permanente des directeurs des Landesmedienanstalten, qui ont charge de magistrat : la KDLM. Celle-ci doit valider les avis de la KEK et peut les invalider, à la majorité des trois quarts.

41D. Dörr : Il est vrai que cette articulation est d’une haute complexité, et demande à être optimisée, de même d’ailleurs que la coopération entre la KEK et l’Office fédéral des Cartels. Elle souffre en effet d’une asymétrie : l’obligation faite aux Landesmedienanstalten, dont la KEK est l’émanation, de coopérer avec l’Office fédéral des Cartels est totale ; il n’en va pas de même dans l’autre sens. Cela n’entrave cependant pas la coopération au quotidien.

La régulation sectorielle allemande repose en partie sur des concepts flous, comme celui de « position dominante dans l’opinion »

42Il faut ajouter à cette complexité institutionnelle le flou qui entoure certains concepts juridiques propres au domaine des médias, comme celui de « position dominante dans l’opinion » (vorherrschende Meinungsmacht). Mais il n’en va pas autrement du droit de la concurrence avec son concept de « position dominante sur le marché » (marktbeherrschende Stellung). L’opinion dominante est un concept qu’a défini le Tribunal constitutionnel fédéral. Il laisse suffisamment de marges d’appréciation à la KEK pour prendre en considération les mutations des médias. Ce concept est fondé sur la télévision, ce qui me semble judicieux. Certains pensent qu’il faudrait radicalement élargir son approche et généraliser le contrôle à l’ensemble des médias. Mais en l’absence de proposition concrète, il vaut mieux s’en tenir à l’état actuel du droit et l’étendre progressivement à l’ensemble des nouveaux médias.

43J. Kundan : La coopération entre l’Office fédéral des cartels et la KEK fonctionne de mieux en mieux. Peut-être cette impression vient-elle de ce que nous avons moins d’obligations vis-à-vis de la KEK qu’elle envers nous. Toutefois, certains acteurs cherchent à mettre à profit nos divergences de vues déterminées par les deux sources du droit dont nous tirons nos compétences. Il n’en reste pas moins que la confrontation de deux approches différentes d’une même problématique est fructueuse.

44Mais j’aimerais revenir sur les différences systémiques entre la France et l’Allemagne. Chez nous, les différentes instances ou autorités ne se contentent pas de donner des avis ; elles sont habilitées à prendre des décisions. L’Office régional ou fédéral des cartels est statutairement indépendant de l’exécutif, quel que soit le ministre de l’Economie du Land ou du Bund. A ce propos, que se passe-t-il en France quand le Conseil de la Concurrence propose au ministre un avis différent du CSA ? Quel avis le ministre décide-t-il de suivre ?

45H.-J. Jakobs : J’ajouterais une autre question : Pensez-vous qu’il soit souhaitable que le contrôle économique et le contrôle des médias soient gérés par deux institutions différentes ?

46E. Flüry-Hérard : Dans une opération de concentration, il peut même y avoir trois avis, quand l’ARCEP est également consultée. Le ministre français de l’Economie et des Finances prend sa décision en toute liberté et choisit ce qui lui semble bon dans chacun des avis, l’avis étant simplement consultatif, il ne lie pas le ministre.

47En ce qui concerne la coexistence de deux institutions, l’une chargée du fonctionnement de la concurrence sur un marché et l’autre chargée des questions de pluralisme, c’est effectivement la situation française : le CSA défend le pluralisme et le Conseil de la Concurrence préserve la concurrence. Le CSA prendra par exemple la défense du petit concurrent des géants des médias parce que, si son existence n’est pas un problème pour le fonctionnement du marché, sa disparition peut être un problème pour le pluralisme. Nous essayons de faire cette distinction. Il y a deux droits, deux routes parallèles.

Comment aborder les tendances à la concentration au sein de l’UE ?

48H.-J. Jakobs : Un monopole géant a pourtant vu le jour en France dans le domaine de la télévision payante. Les deux anciens concurrents n’existent plus sous la même forme qu’auparavant, ils forment désormais une unité. Et quand on y regarde de plus près, l’essentiel du capital appartient à des géants, comme le groupe M6 qui appartient à Bertelsmann. Cette concentration présente le risque d’une entente sur d’autres marchés. Ce n’est pas un résultat particulièrement positif du contrôle des médias en France !

49E. Flüry-Hérard : Il s’agit d’une décision du ministre des Finances qu’il n’appartient pas au CSA de commenter. Simplement, en France, cette concentration ne concerne pas la presse, puisque les groupes concernés, à l’exception de M6 lié à Bertelsmann, ne sont pas présents dans la presse, ni dans la télévision payante. Lagardère l’est effectivement, mais avec une position très minoritaire.

50Le fait qu’il n’y ait qu’un seul opérateur de télévision payante n’est pas réservé à la France : c’est le cas en Italie ou en Grande-Bretagne. Le Conseil de la Concurrence, institution totalement indépendante, a pensé avant même la décision du Ministre des Finances, que d’avoir une seule offre de télévision payante liée à tous les programmes possibles peut être aussi un plus pour le consommateur.

51H.-J. Jakobs : En Allemagne aussi, nous avons connu deux cas de monopoles de télévision payante : MSG, une coopération entre Deutsche Telekom, les groupes Bertelsmann et Kirch dans les années 1990, puis une autre entre Kirch et Bertelsmann, au sujet de laquelle Bruxelles a déterminé que cela ne relevait pas directement de sa compétence.

52Pensez-vous qu’il y ait un risque que nous revenions à un tel degré de concentration dans le domaine de la télévision payante en Allemagne ? Les deux cas précités ont certes été traités à l’échelle européenne mais il est possible que de nouveaux cas apparaissent et qu’ils soient cette fois-ci du ressort de l’Office fédéral des Cartels…

53J. Kundan : C’est un domaine très complexe. Jusqu’à présent, Premiere était le principal opérateur de télévision payante en Allemagne. Avec les droits de retransmission du football, Arena se positionne en concurrent sur le marché de la télévision payante. Cette situation nous laisse une impression mitigée car elle stimule l’intégration verticale avec les opérateurs de réseau, c’est-à-dire avec Unity Media en Rhénanie du Nord-Westphalie et en Hesse. Elle risque également d’inciter les grandes chaînes jusqu’ici gratuites à développer leur offre dans le segment à péage, ce qui devrait dynamiser la concurrence sur le marché des contenus payants. L’évolution est plus difficile à prévoir dans les segments en amont et en aval, les relations entre Unity Media et Arena étant relativement tendues.

54H.-J. Jakobs : M. Dörr, certains conservateurs reprochent à la KEK d’avoir empêché une entreprise allemande, les éditions Axel Springer AG, de racheter le groupe Pro-SiebenSat.1Media AG, le plus gros opérateur de TV privée en Allemagne – au risque de le laisser tomber dans l’escarcelle du groupe Mediaset de Milan. Or ce groupe appartient à l’homme politique Silvio Berlusconi. Que répondez-vous à cela ?

55D. Dörr : Je me suis toujours étonné de ce reproche, tout comme le président de l’Office fédéral des Cartels, d’ailleurs. Il faut souligner que, dans les débats, on fait comme s’il s’agissait d’une entreprise allemande ; or le capital de ProSiebenSat.1Media AG est étranger.

56Face à cela, que sommes-nous censés faire ? Créer une réglementation spécifique pour les entreprises de l’UE établies chez nous ? Seul le législateur serait habilité à adopter des dispositions particulières… Mais les voix critiques oublient que nous agissons au sein du marché communautaire, ce qui exclut tout traitement particulier pour les entreprises des Etats membres. L’abondante jurisprudence de la Cour européenne de justice est là pour nous le rappeler au besoin. Il ne revient à la KEK que d’apprécier si la présence d’une entreprise sur le marché allemand, d’où qu’elle vienne au sein de l’UE (de France, d’Allemagne, d’Italie ou de Pologne…), amène une position dominante ou non dans l’opinion allemande.

57Contrairement à l’Office fédéral des cartels, nous ne contrôlons pas la position dominante sur un marché mais dans l’opinion. La concurrence des marchés et des entreprises au sein du marché communautaire relève de la Commission. A l’échelon de l’espace public allemand, la mission de la KEK est de veiller à la pluralité ou à la concurrence des opinions ; son contrôle est préventif, la mission de notre Commission étant de veiller au bon fonctionnement du processus de formation de l’opinion. Toute disposition que nous prendrions au-delà de cette mission dépasserait les compétences que nous a confiées le législateur.

58H.-J. Jakobs : Sur le territoire allemand prévaut certes une stricte séparation entre les médias et le pouvoir politique. Mais le droit allemand semble totalement impuissant face aux risques de collusion d’intérêts ‘importés’ de l’étranger, comme dans le cas du groupe médiatique de Silvio Berlusconi, personnalité politique s’il en est. Il n’existe vraiment aucune disposition permettant de prendre cela en considération ?

59D. Dörr : Une remarque d’abord : les licences ne sont pas délivrées par la KEK, mais par les Landesmedienanstalten. C’est donc à elles de veiller à l’indépendance des médias. Bien sûr, la KEK est susceptible de donner son avis si elle considère qu’un candidat ne respecte pas le principe constitutionnel de la séparation entre médias et pouvoir politique. Elle l’a fait à de nombreuses reprises. En réalité, la question que vous soulevez est celle-ci : ce principe inscrit dans la Loi fondamentale allemande peut-il ou doit-il être appliqué à des opérateurs étrangers ? Mais cette question relève de la quadrature du cercle…

60Cela dit, au sein de l’UE, ce principe constitutionnel est propre à l’Allemagne. Et il a pour corollaire la garantie du pluralisme, ainsi que l’a rappelé dans son abondante jurisprudence le Tribunal constitutionnel fédéral : la Loi fondamentale interdit que la télévision allemande appartienne à l’Etat ou soit aux mains d’un seul groupe représentatif de la société. L’application concrète de ce principe peut se révéler délicate dans certains cas…

61H.-J. Jakobs : Il y a quelques années, Silvio Berlusconi était présent sur le marché télévisuel français, avec Jérôme Seydoux et d’autres. Il n’était alors certes pas encore au pouvoir, mais il côtoyait François Mitterrand. S’il revenait sur le marché français, comment cela serait-il perçu du point de vue de la régulation ? Quelles sont les règles concernant les investissements d’entreprises étrangères sur le marché télévisuel ?

62E. Flüry-Hérard : Il faut distinguer les étrangers communautaires et les étrangers non communautaires. Un ressortissant de l’UE est traité strictement de la même manière qu’un Français. C’est la raison pour laquelle une des grandes chaînes de télévision française, M6, est contrôlée par RTL Group. En revanche, s’il s’agit d’un étranger non communautaire et s’il s’agit d’une autorisation hertzienne, une règle dit que l’étranger ne doit pas contrôler une chaîne et ne doit pas posséder plus de 20 % de son capital. Autrement dit, un Européen a exactement les mêmes droits qu’un Français.

63H.-J. Jakobs : En France, aucun actionnaire ne peut détenir plus de 49 % du capital d’un opérateur. Ce modèle dit « du consortium » a existé en Allemagne aussi, avant d’être remplacé en 1996 par un modèle où le critère décisif est désormais la part d’audience et non plus la limitation de la part de capital. La France s’apprête-t-elle à réformer cette disposition ?

64E. Flüry-Hérard : La participation maximale de 49 % est très critiquée, parce que, quand il s’agit d’une entreprise cotée en bourse, connaître la détention exacte du capital n’est pas une évidence. Par ailleurs, même avec 49 % seulement, vous contrôlez une entreprise de télévision. L’intérêt de cette règle en termes de pluralisme fait débat. Certains ont même proposé sa suppression.

Contrôle de l’audiovisuel par l’Etat ou par la société civile ?

65H.-J. Jakobs : Le CSA est également en charge des chaînes publiques. Les objectifs sont fixés par l’Etat mais il possède une fonction de contrôle. Pourriez-vous préciser sa mission ?

66E. Flüry-Hérard : Sa mission n’est pas de fixer les objectifs du service public. Ceux-ci sont fixés par un contrat entre l’actionnaire du service public, c’est-à-dire l’Etat, et ses sociétés.

67En revanche, la compétence du CSA est de surveiller l’application de la réglementation qui s’applique à toutes les chaînes et qui est, grosso modo, dérivée de la Directive Télévisions sans Frontières en France comme en Allemagne. Nous sommes les ‘gendarmes’ de l’application de la réglementation française, elle-même dérivée de la réglementation européenne pour la protection de l’enfance, la défense du pluralisme, les règles sur la publicité, etc.

68D. Dörr : En Allemagne, la Constitution interdit que l’audiovisuel public appartienne à l’Etat. L’approche allemande d’après 1945 est une réaction à l’instrumentalisation de la télévision par le régime nazi. On a donc développé un modèle où l’audiovisuel appartient à la collectivité des citoyens. C’est elle qui contrôle les établissements publics, par l’intermédiaire d’une sorte de conseil de surveillance composé de représentants de la société civile organisée. Le contrôle s’effectue donc en interne.

69Néanmoins, ce contrôle a parfois des limites, notamment lorsque la coopération avec des annonceurs au niveau de la production débouche sur une pratique illicite de placement de produit. Ces cas révèlent la nécessité de rendre le contrôle de l’audiovisuel plus efficient. S’il ne peut être question de réorganiser le service public pour le soumettre à un contrôle institutionnel externe, certains domaines pourraient, en revanche, être régulés en externe, comme la protection des mineurs. Elle laisse à désirer dans le public comme le privé, et pourrait donc donner lieu à une régulation indépendante du statut des opérateurs. Mais une réforme en ce sens présente quelques difficultés.

70H.-J. Jakobs : Les chaînes publiques étant aussi des acteurs économiques, quelle est l’approche de l’Office fédéral des Cartels ?

71J. Kundan : Les établissements de radiodiffusion de droit public échappent au droit de la concurrence, puisqu’ils ont le statut de collectivités publiques et sont financés par la redevance. Cela dit, l’Office fédéral des Cartels suit attentivement le marché des médias. Et tout particulièrement celui de la publicité télévisée qui joue un rôle considérable pour le segment de la télévision gratuite.

72Sur ce dernier, les établissements publics ont une position qui serait considérée comme dominante s’il s’agissait d’une SARL par exemple. Mais du fait de leur statut d’exception, le droit commun ne s’applique pas à eux. Et je ne pense d’ailleurs pas qu’il faille lever cette dérogation. Il n’en va pas de même lorsqu’ils développent des activités commerciales ou créent des filiales de statut privé. Dans ce cas, ils entrent dans la même catégorie que les hôpitaux, par exemple, qui appartiennent certes à des institutions publiques mais qui exercent sous le statut d’une GmbH (une SARL). De ce fait, ils sont soumis au régime commun du droit des cartels et du contrôle des fusions.

73H.-J. Jakobs : Autre défi pour le droit allemand : les opérateurs de réseaux commencent à investir le segment des contenus, par exemple en rachetant des chaînes de télévision. Comment le législateur prend-t-il en compte cette évolution ?

74J. Kundan : Je pense que, dès lors qu’il ne s’agit pas de croissance interne, le droit de la concurrence s’applique. Nous avons ainsi interdit le rapprochement entre Arena et Unity Media. Mais en l’état actuel du droit, l’application du droit des fusions à un opérateur de réseaux désireux de racheter un opérateur de programmes reste délicate du fait de l’appartenance de ces acteurs à deux domaines du droit : le droit public (qui s’applique aussi aux chaînes privées) et le droit de la concurrence (qui s’applique aux télécommunications en cas de fusion). L’état actuel est certes imparfait, mais j’estime à titre personnel qu’il vaut mieux le faire évoluer en douceur plutôt que de mettre en place trop de réglementations.

75E. Flüry-Hérard : En France, le CSA n’est pas juridiquement compétent pour ces questions. Et si par exemple France Télécom, qui est aussi un opérateur de distribution ADSL, envisageait d’acheter les droits du football français, je ne vois ce que pourrait faire le CSA, sinon faire connaître ses inquiétudes dans un communiqué. Il l’avait fait voici cinq ans, lorsque Canal+ avait acheté l’intégralité des droits du football. Il y a eu une action devant le Conseil de la Concurrence. Ce dernier était intervenu, à la suite de quoi il y a eu une médiation et un nouvel appel d’offres. L’instance compétente, en France, est le Conseil de la concurrence.

76Werner Schwaderlapp (dans la salle) : Je voudrais revenir sur ce qu’a dit Dieter Dörr au sujet du contrôle de l’audiovisuel public et apporter une réflexion contradictoire. Le contrôle de l’audiovisuel public doit être effectué par la société dans la mesure où aucun autre acteur ne peut remplir cette fonction. Concrètement, cette représentation de la société est confiée aux organes internes de surveillance des établissements de radiodiffusion. Dans ces organes règne un état d’esprit particulier que j’avoue avoir contribué à entretenir à l’époque en qualité de membre de la direction et que Dieter Dörr aurait lui aussi entretenu s’il avait occupé un poste de management dans le service public.

77Cet état d’esprit se caractérise par une grande fierté et par une tout aussi grande angoisse existentielle. L’organe de surveillance nourrit une grande fierté du fait d’être autorisé à contrôler des programmes de qualité ; il s’enorgueillit donc de laisser l’exécutif de l’établissement agir à sa guise, ce qui en fait un complice. Mais si le service public n’obtient pas de hausse de la redevance, ou si le législateur n’accorde pas à l’établissement l’autorisation de se diversifier dans les médias en ligne par exemple, alors surgit immédiatement l’angoisse existentielle – celle de voir le service public même remis en question.

78Les Britanniques ont constaté les mêmes mécanismes psychologiques à la BBC et décidé d’organiser une double représentation de la société, donc de lui faire exercer le contrôle à la fois en interne, un peu comme en Allemagne, et par une nouvelle instance, externe. Celle-ci porte un regard extérieur et peut donc considérer les événements avec plus de recul, c’est-à-dire notamment réfléchir aux missions de service public.

79J’évoque cet exemple parce que l’Allemagne pourrait s’en inspirer pour moderniser la régulation de l’audiovisuel public. Car notre mode de contrôle interne est une raison structurelle pour laquelle la question des missions du service public de l’audiovisuel est si peu abordée. Le modèle double, britannique, permettrait des gains d’efficience, sans modifier la logique inhérente au système allemand de régulation qui est établi sur la représentation de la société civile. Pour le secteur privé aussi, puisque les membres des Landesmedienanstalten sont eux aussi choisis au titre de cette représentation. La question de savoir comment articuler les modes institutionnels des contrôles pour le public et le privé reste bien sûr en débat. Mais il me semblait important de rappeler ici que le contrôle de l’audiovisuel exercé par la collectivité reste purement théorique.

Le droit de la concurrence est un préalable pour préserver le pluralisme. Pourquoi ne pas lui soumettre entièrement la régulation des médias ?

80Jürgen Heinrich (dans la salle) : Les participants de ce débat ont visiblement choisi de se cantonner à l’état actuel du droit. Mais le droit peut s’adapter à une situation évolutive. La Commission des monopoles, ce conseil scientifique placé auprès de l’Office fédéral des Cartels, propose par exemple de considérer l’attribution d’une licence sous l’angle de la procédure des fusions. Dès lors, c’est l’Office fédéral des Cartels qui jugerait en dernier ressort. Qu’en pensent l’Office et la KEK ?

81J. Kundan : Je ne vois pas la nécessité de modifier l’architecture d’un système de régulation qui a fait ses preuves. En outre, la Loi fondamentale confie les compétences en matière d’audiovisuel aux Länder, et il n’y a aucune raison d’y changer quoi que ce soit.

82D. Dörr : En effet, ces questions ne relèvent pas du droit commun, mais du droit constitutionnel. La Cour de Karlsruhe a rappelé maintes fois que la garantie du pluralisme relève des législateurs des Länder. Et le président de l’Office fédéral des cartels a fait remarquer qu’il serait absurde de transférer ces compétences dans le champ du droit de la concurrence qui relève, lui, de l’échelon fédéral. Mêler les deux échelons aboutirait immédiatement à un conflit entre les sources du droit et leur objet respectif. C’est pour la même raison que le droit européen distingue lui aussi clairement entre pluralisme et concurrence.

83Je suis bien entendu d’accord avec Jasmin Kundan et son Office sur le fait que le droit de la concurrence est un préalable à l’émergence du pluralisme. Il s’agit toutefois d’une condition nécessaire, et non suffisante, le pluralisme, qui est au fondement de la démocratie, requerrant une garantie particulière. Je ne vois nullement le Tribunal constitutionnel fédéral changer de doctrine, ni ses homologues français, italien, espagnol ou portugais non plus d’ailleurs. Et je m’inscris en faux contre ces propositions de soumettre le droit spécifique du pluralisme au droit commun de la concurrence, que formulent un certain nombre d’experts ultra-libéraux comme ce Conseil scientifique placé auprès du ministère fédéral de l’Economie.

84Sur la question du fonctionnement trop peu optimal du contrôle interne du service public, je partage l’approche de Werner Schwaderlapp. Je rappellerai toutefois qu’une forme de contrôle externe existe, par le biais de la Commission d’évaluation des besoins de financement des établissements publics de l’audiovisuel (Kommission zur Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten, KEF). La KEF joue un rôle primordial pour la fixation du montant de la redevance. Elle est composée d’experts et contribue à un contrôle effectif. Mais elle doit fonder son évaluation sur la définition existante des missions du service public et ne peut pas en modifier le périmètre. Il est primordial pour l’audiovisuel public qu’il réfléchisse de manière plus poussée à sa propre mission au service de la société. S’il n’y parvient pas en interne, alors je pense comme Werner Schwaderlapp qu’il faut confier cette tâche à un conseil d’experts externes.

Ne pas confondre concentration et capacité d’influence

85J. Rigaud (dans la salle) : J’avais souhaité dire un mot à propos de Berlusconi. J’ai été très satisfait d’entendre le Professeur Dörr défendre de manière aussi catégorique le principe selon lequel un étranger européen a les mêmes droits qu’un national dans l’attribution des chaînes.

86Je voudrais donner un témoignage. J’ai été non seulement président de RTL mais aussi administrateur délégué de ce qui s’appelait la Compagnie Luxembourgeoise de Télédiffusion, devenue RTL Group dans les années 1990. Bertelsmann n’est devenu l’actionnaire unique de RTL Group qu’après l’an 2000. Je n’ai pas vécu cette période. Mais j’ai vécu d’abord, depuis 1983, la présence de Bertelsmann au capital de la CLT et, à partir de 1995, la parité entre la CLT et UFA, qui était la filiale audiovisuelle de Bertelsmann.

87Ce que je sais du fonctionnement de RTL Group depuis l’an 2000 me confirme dans ce que je vais vous dire, à savoir que le Groupe Bertelsmann est suffisamment intelligent pour avoir compris que l’audiovisuel français est affreusement compliqué, très politique, et que moins il s’en mêle directement, mieux il sert ses intérêts. Le groupe Bertelsmann a une vision très claire de la rentabilité du groupe et des règles de management et il s’est bien gardé de confier à d’autres qu’à des Français la gestion des antennes françaises, que ce soit en radio ou en télévision. C’est la philosophie-même du groupe luxembourgeois en Belgique, en Hollande, en Allemagne et dans les autres pays. Ce sont les mêmes nationaux du pays d’intervention qui ont la responsabilité des programmes, des contenus, et avec une liberté d’initiative et un fonctionnement interne qui garantit le caractère européen de cette activité. Je signale cela en toute indépendance, puisque je ne suis plus rien dans ce groupe mais je voulais donner ce témoignage pour bien montrer combien le cas de Berlusconi est un cas tout à fait exceptionnel, et je dirais même du point de vue de la démocratie, pathologique. Il n’est plus président du Conseil en Italie, mais il peut le redevenir.

88Jean-Louis Missika (dans la salle) : Je voudrais revenir sur la question de la fusion entre CanalSat et TPS en France parce que ce cas illustre bien l’écart qui peut exister entre le droit et ce qu’on pourrait appeler le climat d’opinion ou la capacité d’influence. Il me semble qu’en droit pur, on est face à la création d’un monopole. C’est une plateforme de télévision payante qui va se situer en position monopolistique pendant au moins trois ou quatre ans, le temps que d’autres opérateurs ou d’autres acteurs venus des télécommunications ou de l’accès Internet puissent concurrencer cette offre de services.

89D’ailleurs, ce qui est assez intéressant, c’est qu’il est possible que cette décision du Conseil de la Concurrence et du ministère de l’Economie et des Finances précipite l’entrée des opérateurs de télécommunications sur le marché des contenus parce qu’en créant des conditions de position dominante pour les plateformes de télévision payante, ils incitent les autres à rentrer sur ce marché. Ce serait dans ce cas une sorte de prophétie auto-réalisatrice.

90Mais je voudrais expliquer pourquoi, dans un pays aussi agité que la France, cette fusion et cette création d’un monopole n’ont posé aucun problème. Cela n’a posé aucun problème parce qu’il y a une véritable capacité d’influence des groupes concernés : TFI, M6, Lagardère, Canal+, constituent la quasi-totalité des médias français, en tout cas les plus puissants d’entre eux. On a coutume de dire, sur le mode ironique bien sûr, que l’Assemblée Nationale se divise en deux groupes parlementaires : le groupe TF1 et le groupe Canal+. Quand TF1 et Canal+ sont capables de porter une proposition politique unitaire, il est clair que leur capacité d’influence est extrêmement importante. Je ne dis pas qu’il n’y a pas eu une tentative de la part du Conseil de la Concurrence de résister à ce processus. Plusieurs de ses membres ont essayé de faire entendre un autre point de vue. Je pense notamment à la question de l’intégration verticale et de la question de Studio Canal, la structure qui chez Canal+ contrôle les droits des films et finance le cinéma français. Pour finir, même la possibilité de séparer Studio Canal du reste de l’activité de télévision payante n’a pas été retenue par le Ministère de l’Economie et des Finances.

91Dernier élément, la comparaison avec l’Italie et l’Espagne me semble tout à fait contestable parce qu’en Italie et en Espagne, la seconde plateforme de télévision payante était au bord de la faillite. Elle allait fermer, ce qui n’était pas le cas de TPS en France.

92Ce qui me paraît vraiment intéressant dans la fusion TPS CanalSat, c’est qu’elle est considérée aujourd’hui par l’ensemble des professionnels français et de la classe politique française plutôt comme une bonne chose, alors qu’elle crée, même si c’est de façon limitée dans le temps, un monopole de fait.

Une nouvelle garantie du pluralisme adaptée à l’ère du numérique ?

93E. Flüry-Hérard : Je voudrais apporter quelques précisions à propos de ce dossier. Le monopole en question n’est pas un monopole sur la télévision payante, c’est un monopole sur la télévision payante par satellite. Il y a la télévision payante par ADSL qui croît de façon très rapide et la télévision payante sur le câble qui subsiste.

94Deuxième remarque : quand le CSA a donné son avis au Conseil de la Concurrence, il a longuement insisté sur l’aspect intégration verticale et donc sur l’aspect acquisition des droits de diffusion de cinéma, de programmes audiovisuels, et la production de programmes audiovisuels et de cinéma. Ce qui est intéressant, c’est que le Conseil de la Concurrence n’a pas du tout repris ces analyses du CSA mais a considéré que l’opération de fusion ne changeait pas les positions de la nouvelle entité dans le domaine de la production cinématographique, ce qui est un raisonnement parfaitement normal en droit de la concurrence. Mais on voit bien que, du point de vue du pluralisme où se situait le CSA, le problème existait, même si ce n’était pas un problème du droit de la concurrence.

95J.-L. Missika : Je suis d’accord avec cette analyse. Je pense qu’effectivement, il y avait un écart entre la position du CSA et la position du Conseil de la Concurrence. Simplement, quand vous dites que le monopole ne concerne que la télévision payante par satellite et que les services sur l’ADSL et sur le câble sont de nature différente, je pense que cette position est très théorique.

96En réalité, un gros problème aujourd’hui est de savoir quel est le marché pertinent. Est-ce qu’on considère qu’il y a un marché de télévision payante par satellite différent du marché de la télévision payante sur le câble et l’ADSL ? Ou alors est-ce qu’on considère qu’il y a un marché de la télévision payante ? Si on considère qu’il y a un marché de la télévision payante, on constate qu’aujourd’hui les opérateurs de l’ADSL, France Télécom, Neuf Télécom et Free, sont obligés de vendre un paquet qui s’appelle CanalSat. Et si ce n’est pas le cas sur le câble, c’est qu’il y a une antériorité du câble par rapport à CanalSat. Mais demain, CanalSat proposera aux câblo-distributeurs de vendre un paquet qui s’appellera CanalSat.

97Isabelle Bourgeois (dans la salle) : Je souhaiterais poser une dernière question à D. Dörr. C’est le Tribunal constitutionnel qui a défini le principe de garantie du pluralisme et ses implications. Or il a toujours adapté sa philosophie du droit aux évolutions de la société, révisant parfois sa propre doctrine jusqu’au changement de paradigme. Ce sont les juges suprêmes qui ont conçu, en 1986, « l’ordre dual de la radiodiffusion », le mode allemand de coexistence du public et du privé, et dans lequel le service public n’a une place privilégiée et une mission fondamentale que tant que le secteur privé n’est pas en mesure d’assurer un service de qualité équivalente. Ce double régime vise lui aussi à garantir le pluralisme.

98Mais le Tribunal constitutionnel l’a lui-même présenté comme transitoire, estimant que des garanties particulières ne s’imposeront plus lorsque l’offre audiovisuelle sera suffisamment conséquente, et que la concurrence des multiples contenus suffira, comme dans le domaine de la presse écrite, à garantir le pluralisme. Les mutations des médias ont démultiplié l’offre. N’est-il pas concevable que la Cour modifie maintenant son approche de la garantie du pluralisme ?

99D. Dörr : Bien sûr que cela est possible. Le Tribunal constitutionnel fédéral a toujours tenu compte des évolutions du contexte pour y adapter sa jurisprudence relative aux médias, mais toujours progressivement. Le pivot en était à l’origine la pénurie de fréquences. Depuis, les supports se sont démultipliés, et un marché médiatique s’est constitué. Il en tient compte dans sa nouvelle jurisprudence, tout en restant fidèle à la garantie fondamentale du pluralisme. Cela fut le cas par exemple entre son 3^e et son 4^e arrêt sur la radiodiffusion : en 1981, il soumettait encore le secteur privé à naître aux obligations du service public en matière de pluralisme ; ces règles ont été allégées en 1986, ce qui a laissé une grande marge de manœuvre aux chaînes privées allemandes qui naissaient à cette époque.

100La réglementation allemande de la garantie du pluralisme est plutôt généreuse en comparaison européenne. Cela n’est possible que parce que le dualisme public/privé repose sur un service public fort dont l’existence légitime les activités d’un secteur privé aux missions réduites. La complémentarité entre ces deux types d’acteurs contribue ainsi au pluralisme sur l’ensemble du marché audiovisuel, donc au bon fonctionnement de la démocratie.

101Or à l’heure actuelle, une garantie du pluralisme est plus nécessaire que jamais. Car contrairement à ce qu’on pensait, le nouveau monde médiatique, le nouveau ‘kiosque électronique’, n’a pas abouti à moins mais à plus de concentration, comme le révèle notamment la KEK dans ses rapports sur l’état de la concentration des médias. De nouvelles perspectives surgissent. Les plateformes offrent de nouvelles opportunités, la concurrence dans ce segment présente de nouvelles chances, de même que le rapprochement entre opérateurs de réseaux et de contenu.

102Le Tribunal constitutionnel fédéral fera bien évidemment évoluer sa jurisprudence en conséquence, mais prudemment, et sans jamais perdre de vue la garantie du pluralisme qui est au fondement de la démocratie. Et le législateur, lorsqu’il donnera forme concrètement aux principes du droit fixés par la Cour suprême, sera amené lui aussi à réviser sa réglementation en matière de pluralisme. Il dispose pour cela d’une certaine marge de manœuvre. Il n’est par exemple nullement tenu de s’inspirer du modèle de la KEK. Ce qui importe, c’est qu’il adopte des règles efficientes. Et, comme Victor Henle, j’estime qu’il faut simplifier et moderniser le système allemand. Cette tâche revient au législateur.