Version classiqueVersion mobile

Der solutionis causa adiectus im römischen Recht

 | 
Christian Schnabel

VII. Einzelfälle

Texte intégral

1. D. 45, 1, 126, 2 – Rückforderung eines Darlehens

  • 1 Florentina: scripsit.

D. 45, 1, 126, 2 Paulus 3 quaestionum „Chrysogonus Flavii Candidi servus actor scripsi1, coram subscribente et adsignante domino meo, accepisse eum a Iulio Zosa, rem agente Iulii Quintilliani absentis, mutua denaria mille. quae dari Quintilliano heredive eius, ad quem ea res pertinebit, kalendis Novembribus, quae proximae sunt futurae, stipulatus est Zosas libertus et rem agens Quintilliani, spopondit Candidus dominus meus. sub die supra scripta si satis eo nomine factum non erit, tunc quo post solvetur, usurarum nomine denarios octo praestari stipulatus est Iulius Zosas, spopondit Flavius Candidus dominus meus.“ subscripsit dominus. respondi: per liberam personam quae neque iuri nostro subiecta est neque bona fide nobis servit, obligationem nullam adquirere possumus. plane si liber homo nostro nomine pecuniam daret vel suam vel nostram, ut nobis solveretur, obligatio nobis pecuniae creditae adquireretur: sed quod libertus patrono dari stipulatus est, inutile est, ut nec ad solutionem proficiat adiectio absentis, cui principaliter obligatio quaerebatur. superest quaeramus, an ex numeratione ipse qui contraxit pecuniam creditam petere possit: nam quotiens pecuniam mutuam dantes eandem stipulamur, non duae obligationes nascuntur, sed una verborum. plane si praecedat numeratio, sequatur stipulatio, non est dicendum recessum a naturali obligatione. sequens stipulatio, in qua sine adiectione nominis usuras stipulatus est, non eodem vitio laborat (neque enim maligne accipiendum est eidem stipulatum usuras, cui et sortem, videri), ideoque in liberti persona valet stipulatio usurarum et cogitur eam patrono cedere. plerumque enim in stipulationibus verba, ex quibus obligatio oritur, inspicienda sunt: raro inesse tempus vel condicionem ex eo, quod agi apparebit, intellegendum est: numquam personam, nisi expressa sit.
„Ich, Chrysogonus, der Verwaltersklave des Flavius Candidus, habe in Gegenwart meines Herrn, der unterzeichnet und gesiegelt hat, geschrieben, dass er von Julius Zosa, der [dabei] eine Sache des abwesenden Julius Quintillianus besorgt hat, darlehensweise eintausend Denare erhalten hat. Dass diese an Quintillian oder dessen Erben, dem der Anspruch zustehen wird, am nächsten 1. November [zurück] gezahlt werden sollen, hat der Freigelassene Zosas, der [dabei] eine Sache des Quintillianus besorgte, in seiner Stipulationsfrage formuliert und mein Herr, Candidus, hat es gelobt. Wenn an dem oben festgesetzten Tag die Forderung nicht befriedigt wird, dann sollen für jeden Zeitabschnitt, den verspätet geleistet wird, acht Denare als Zinsen geleistet werden. Dies hat Julius Zosas in seiner Stipulationsfrage formuliert und Flavius Candidus, mein Herr, gelobt.“ Der Herr hat unterschrieben. Ich habe respondiert: Durch eine freie Person, die weder unserem Recht unterworfen ist noch uns gutgläubig [als Sklave] dient, können wir keine Forderung erwerben. Wenn allerdings ein freier Mensch in unserem Namen Geld hingibt, sei es sein eigenes, sei es unseres, damit es an uns [zurück] gezahlt werde, wird uns eine Forderung wegen kreditierten Geldes erworben. Aber was ein Freigelassener sich durch Stipulation hat versprechen lassen, dass es seinem Freilasser gegeben werden soll, ist unwirksam, so dass auch in Bezug auf die Erfüllung die Hinzufügung des Abwesenden unwirksam ist, für den in erster Linie die Forderung erworben werden sollte. Es bleibt uns noch die Frage, ob wegen der Auszahlung derjenige in eigener Person das kreditierte Geld einklagen kann, der die Vereinbarung eingegangen ist. Aber so oft wir Geld darlehensweise hingeben und uns dasselbe durch Stipulation versprechen lassen, entstehen nicht zwei Obligationen, sondern [nur] eine Verbalobligation. Wenn die Auszahlung vorausgeht und die Stipulation nachfolgt, kann man allerdings nicht sagen, dass von der Naturalobligation abgerückt worden wäre. Die nachfolgende Stipulation, in welcher er sich ohne Hinzufügung des Namens Zinsen hat versprechen lassen, leidet nicht an demselben Fehler. (Man darf nämlich auch nicht böswillig unterstellen, dass anzunehmen sei, er habe sich die Zinsen für denselben durch Stipulation versprechen lassen, für den er sich auch das Kapital versprechen ließ.) Und deshalb ist in der Person des Freigelassenen die Stipulation der Zinsen gültig, und er wird gezwungen, [die Forderung] seinem Freilasser abzutreten. Meistens sind nämlich bei Stipulationen die Worte, aus denen die Obligation entsteht, zu untersuchen. Selten ist nämlich aus dem, was als Geschäftsinhalt sichtbar wird, zu entnehmen, dass darin ein Termin oder eine Bedingung enthalten ist. Niemals [aber ist darin] eine Person [enthalten], wenn sie nicht ausdrücklich genannt ist.

  • 2 Dazu unter a).
  • 3 Dazu unter b).
  • 4 Vgl. I. 3, 17, 1.

1Es ist nicht verwunderlich, dass dieses lange und detailreiche Fragment in der Literatur häufig und unter ganz verschiedenen Blickwinkeln untersucht wurde. Allerdings bereitet bereits die Ermittlung des Sachverhalts Schwierigkeiten. Zunächst wird eine Darlehensurkunde aus der Praxis im Wortlaut wiedergegeben. An dem beurkundeten Kreditgeschäft sind vier Personen beteiligt. Auf der Geberseite stehen der bei Errichtung der Urkunde abwesende Quintillianus und sein Freigelassener Julius Zosas, der als Sachwalter seines Patrons auftritt. Auf der Nehmerseite werden ein Flavius Candidus und sein servus actor Chrysogonus tätig, der auch die Urkunde errichtet. Das Darlehen beläuft sich auf 1.000 Denare. Es ist an dem 1. November zurückzuzahlen, der auf die Errichtung der Urkunde folgt. Widrigenfalls sind für jeden Tag oder Monat2, den der Verpflichtete die Zahlung schuldig bleibt, Zinsen in Höhe von acht Denaren zu entrichten. Außerdem wird der Empfang der Darlehensvaluta bestätigt. Wer auf der Nehmerseite nach dem Wortlaut der Urkunde die Darlehensvaluta in Empfang genommen hat, bedarf näherer Untersuchung3. Die Rückzahlung des Kapitals und die Entrichtung der gegebenenfalls geschuldeten Zinsen ließ sich Julius Zosas durch zwei getrennte Stipulationen versprechen, das Kapital mit der Bestimmung Quintilliano heredive eius, ad quem ea res pertinebit, die Zinsen dagegen impersonaliter4.

  • 5 Fr. 126, 2 stammt wie D. 12, 1, 40 aus dem dritten Buch der Quästionen des Paulus; Buhl, 190 Fn. 2.
  • 6 Gai. 2, 95; PS 5, 2, 2; I. 2, 9, 5; D. 43, 24, 3 pr.; C. 4, 27, 1 pr.; für den Spezialfall der Stip (...)
  • 7 Dazu unter c).
  • 8 Dazu unter d).
  • 9 Longo, scolio, 338: „Il brano si condanna da sè anche agli occhi del più mite e conservatore dei ro (...)
  • 10 Vgl. Zwalve, 302 f. mit Hinweis auf D. 30, 44, 5.
  • 11 Waldstein, Mandat, 342 m. Fn. 12; Jungmeister, in: Otto/Schilling/Sintenis IV, 655 Fn. 17.
  • 12 Dazu unter e).

2Im zweiten, mit respondi beginnenden Teil erörtert Paulus – vielleicht unter dem Vorsitz Papinians5 – die rechtlichen Wirkungen des Geschäfts. Die Wirksamkeit der Stipulation des Kapitals zugunsten von Quintillian lehnt er unter Hinweis auf den in ähnlicher Weise auch andernorts6 überlieferten Grundsatz ab, dass man durch einen freien Dritten keine Forderung erwerben könne. Ob Paulus gleichwohl einen Anspruch auf Rückzahlung der Darlehenssumme gewährt, und wer einen solchen Anspruch gegebenenfalls hat, ist in der Literatur umstritten und bedarf der Klärung7. In diesem Zusammenhang ist auch der hier besonders interessierenden Frage nachzugehen, welche Rolle die Figur des solutionis causa adiectus in der Argumentation des Juristen spielt8. Die Stipulation der Zinsen hält Paulus dagegen für wirksam, sofern man nicht mit Eingriffen in den Text rechnet9. Julius Zosas erwirbt aus der Zinsstipulation einen Anspruch, den er an seinen Patron abzutreten hat. Die Abtretung kann er möglicherweise sogar durch traditio der Urkunde bewerkstelligen10. Der Patron muss gegebenenfalls mit der actio mandati klagen11, falls Julius Zosas seine Forderung nicht freiwillig abtritt. Im Hinblick auf die Zinsstipulation verdient die Begründung des Juristen eine genauere Betrachtung12.

  • 13 Billeter, 255; Gröschler, tabellae-Urkunden, 152; ders., Konzeption, 264; Spruit/Wubbe, in: Spruit (...)
  • 14 Vgl. Gröschler, Konzeption, 263.
  • 15 So ohne Begründung bereits ein Jahr vor Entdeckung der tabellae-Urkunden in Pompeji Betti, Appunti, (...)
  • 16 TPN 59 = TP 18 = TPSulp. 68.
  • 17 Vgl. Wolf, Urkundenfund, 169 f.; Camodeca, 167.
  • 18 Bei sehr kurzen Laufzeiten, werden übrigens auch heute Strafzahlungen in vergleichbarer Höhe nicht (...)

3a) Hinter quo post solvetur ergänzt man mit Mommsen, der auf D. 45, 1, 90 verweist, – wenigstens gedanklich – zumeist mense13. Der sich so ergebende Zinssatz in Höhe von 9,6 % per annum verstößt nicht gegen den erlaubten Höchstzins von 12 % jährlich14 und erscheint auch verglichen mit modernen Verhältnissen nicht ungewöhnlich. Nimmt man dagegen an, die vereinbarten acht Denare seien für jeden einzelnen Tag geschuldet15, an dem der Schuldner sich im Verzug befindet, ergäbe sich ein täglicher Zinssatz in Höhe von 0,8 % und ein jährlicher Zinssatz in Höhe von 292 %. In TPN 5916 lässt sich Hesychus Euenianus an sich oder an den solutionis causa adiectus Gaius Sulpicius Faustus die Rückzahlung eines Darlehens in Höhe von 1250 Sesterzen von Gaius Novius Eunus durch Stipulation versprechen17. Zahlungstermin ist ebenfalls ein 1. November, nämlich der des Jahres 39 n. Chr. Für jeden Tag des Verzuges sind 20 Sesterzen bedungen, was sogar einem täglichen Zinssatz von 1,6 % und einem jährlichen von 584 % entspricht. TPN 59 wurde am 15. September 39 errichtet, es handelt sich also um einen vergleichsweise kurzen Kredit mit einer Laufzeit von nur eineinhalb Monaten18.

  • 19 Zu der Zählung nach TP und TPSulp. vgl. die obere Fn.813.
  • 20 Vgl. Kaser II, 340 f.

4Wann die in fr. 126, 2 wiedergegebene Urkunde errichtet wurde, ist nicht überliefert. Dass sie ebenfalls ein kurzfristiges Darlehen zum Gegenstand hatte, ist gut möglich. Wenn acht Denare für jeden Tag des Verzugs zu entrichten sind, läuft auch rasch ein Betrag auf, der die Mühen eines Prozesses lohnt. Nun ist zuzugeben, dass die acht Denare in fr. 126, 2 usurarum nomine versprochen wurden, während Gaius Novius Eunus in TPN 5919 Z. 13 die 20 Sesterzen poenae nomine versprach. Diesem Unterschied im Ausdruck entspricht aber kein Unterschied in der Sache. So verspricht etwa Lucius Titus in der in D. 12, 1, 40 wiedergegebenen Stipulationsurkunde über ein Darlehen bei nicht rechtzeitiger Rückgewährung pro Monat 1 % des Kapitals poenae nomine; wohingegen Paulus gegen Ende von fr. 40 in der rechtlichen Erörterung des Sachverhalts den Ausdruck usurarum nomine verwendet. Es spricht also viel dafür, dass hinter quo post solvetur in fr. 126, 2 tatsächlich die stand. Wenn das so war, erklärt sich auch die Streichung des Worts: Der hohe Zinssatz musste auf die christlich begründete Ablehnung der Kompilatoren stoßen20.

  • 21 Finkenauer, Vererblichkeit, 28; ders., Stellvertretung, 444; Cannata, Atto, 358; Gandolfi, 311 Fn. (...)
  • 22 Jungmeister, in: Otto/Schilling/Sintenis IV, 653; Hart/Lewis/Beinart, in: Watson IV; Spruit/Wubbe, (...)
  • 23 Dagegen pflegten die Stipulationsfrage und ihre Antwort am Ende einer Stipulationsurkunde in der 3. (...)
  • 24 In D. 12, 1, 40 (Lucius Titius scripsi me accepisse); 22, 1, 41, 2 (ille scripsi me accepisse); 46, (...)
  • 25 Eger, 462 weist auf Bruns, Nr. 164 hin. In diesem Diptychon aus dem Jahr 221 wird der in der 3. Per (...)
  • 26 Vgl. Longo, Ricerche, 117. Eine Überprüfung der von Longo konsultierten Handschriften war im Rahmen (...)
  • 27 Venetiis, Nicolaus Bevilaqua, 1574–1575; Venetiis, Baptista de Tortis, 1487–1489.
  • 28 Nur dann wäre die Annahme von Röhle, 55 plausibel, Chrysogonus sei die Person gewesen, die Paulus u (...)
  • 29 Die beschwerliche und zeitraubende Zuzählung von Münzen, nicht die Übergabe versiegelter Beutel war (...)
  • 30 D. 10, 2, 8 pr.; 20, 1, 32; 40, 7, 40, 3 und insbesondere 34, 4, 31 pr.

5b) Bereits innerhalb der überwiegenden Mehrheit der Stimmen in der Literatur, die ihrer Auslegung des Fragments mit der Florentina im ersten Satz die Lesart scripsitaccepisse eum zugrunde legt, herrscht keine Einigkeit, ob eum auf den Sklaven Chrysogonus21 oder seinen Eigentümer22 verweist. Bezöge man eum auf den Sklaven, müsste man allerdings einen mehrfachen Wechsel der Perspektive unterstellen. Wenn Chrysogonus zunächst in der 3. Person über sich spricht, ist diese objektive Stilisierung23 für ein chirographum bereits ungewöhnlich24. Sodann würde der Sklave in die 1. Person (domino meo) wechseln und nähme diese Perspektive auch am Ende der Urkunde ein (dominus meus). Es wäre bemerkenswert, hätte er sich dazwischen mit eum auf sich selbst bezogen25. Doch haben immerhin mindestens sieben Vulgathandschriften26 und ihnen folgend auch ältere Drucke27 der Glosse scripsiaccepisse me und weisen mithin den Sklaven als Empfangsstelle des Darlehens aus. Damit wäre freilich noch nicht gesagt, dass der Sklave auch im Rechtssinne Darlehensnehmer wurde28. Er kann auch schlicht als Hilfsperson seines Herrn für diesen das Eigentum und den Besitz an den Münzen erworben und ihm so etwa die Mühe des Zählens abgenommen haben29. Eine solche untergeordnete Rolle des Sklaven vertrüge sich allerdings schlecht mit dessen Bezeichnung als servus actor, die in den Quellen in der Regel einen Verwaltersklaven in herausgehobener Position kennzeichnet30.

  • 31 Dazu Bruns, Unterschriften, 115 f. Bemerkenswert auch TPN 86.5.3–5 (= TP 7, 5 = TPSulp. 45.5): „[…] (...)
  • 32 Gai. 3, 119a.
  • 33 Heumann/Seckel, s. v. spondere 1).
  • 34 Heumann/Seckel, s. v. spondere 2).
  • 35 Gai. 3, 119.
  • 36 D. 2, 14, 30, 1; 45, 2, 12, 1.
  • 37 D. 46, 1, 56, 1.

6Dagegen, den Sklaven als Darlehensnehmer anzusehen, spricht auf den ersten Blick nicht, dass sein Herr die Rückzahlung des Darlehens und etwaige Verzugszinsen versprochen hat. Die Möglichkeit einer Verbürgung für den eigenen Sklaven ist in D. 15, 4, 1, 5 überliefert31. Allerdings verbürgt sich der dominus in D. 15, 4, 1, 5 als fideiussor. Eine Fidejussionsbürgschaft kann für jede Art von Obligation übernommen werden32, auch für die Naturalobligation eines Sklaven. In fr. 126, 2 wird das Versprechen des Candidus in Bezug auf die Rückzahlung des Kapitals mit den Wort spopondit ausgedrückt. Das Verb spondere kann auf die Verpflichtung als gewöhnlicher Stipulationsschuldner durch die Bejahung der Stipulationsfrage hindeuten33. Es kann mit spondere aber auch gemeint sein, dass sich der sponsor als Sponsionsbürge verpflichtet34. Eine Sponsionsbürgschaft kann aber nur für eine Verbalobligation übernommen werden35. Hätte sich Candidus für seinen Sklaven als Sponsionsbürge verpflichten wollen, hätte der Sklave zunächst selbst die Rückzahlung der Darlehenssumme durch Stipulation versprechen müssen. Zwar können auch Sklaven etwas durch Stipulation versprechen und aufgrund der so entstandenen Naturalobligation eine Pekuliarhaftung ihres Herrn36 oder die Haftung eines für die Hauptschuld angenommenen Fidejussionsbürgen auslösen37. Allerdings ist nicht belegt, dass man für die Naturalobligation eines Sklaven aus dessen Stipulationsversprechen eine Sponsionsbürgschaft übernehmen konnte. Zudem wäre es verwunderlich, wenn die in fr. 126, 2 überlieferte Urkunde ein vorangegangenes Stipulationsversprechen des Sklaven nicht mitteilte.

  • 38 Vgl. Huschke, Darlehn, 35 f.: Der Patron sei qui contraxit, der Freigelassene sei nur „werkzeuglich (...)

7Im Ergebnis ist damit festzuhalten, dass Chrysogonus an dem Kreditgeschäft nur als Urkundenschreiber und vielleicht als Zähler der Münzen beteiligt war38. Bei der Lesung scripsi… accepisse me dürfte es sich um eine Konjektur der Bologneser Juristen handeln, für welche sie Vorbilder in D. 12, 1, 40; 22, 1, 41, 2; 46, 3, 89 pr. finden konnten. Der Ersetzung von eum durch me ist nicht zu folgen. Das scripsit der Florentina ist aber durch scripsi zu ersetzen.

  • 39 Vgl. dazu, dass man unter ipse qui contraxit Julius Zosas zu verstehen hat, D. 12, 1, 27.
  • 40 Vgl. Talamanca, obligatio, 61.
  • 41 Gerade aufgrund von fr. 126, 2 sowie Gai. 3, 103 schränkt Ankum, hypothèse, 25 f. alteri stipulari (...)
  • 42 So aber im Ergebnis für das klassische Recht Betti, Appunti, 121; zweifelnd Wolf, Urkundenfund, 167 (...)
  • 43 Vgl. Finkenauer, Vererblichkeit, 412.

8c) Im nächsten Schritt ist der von Paulus aufgeworfenen Frage nachzugehen, ob ipse qui contraxit, also Julius Zosas39, das ausgezahlte Kapital zurückerlangen kann. Dass Paulus diese Frage überhaupt stellt, mag verwundern. Ist nämlich die Darlehensvaluta tatsächlich von Julius Zosas an Flavius Candidus geflossen, wäre es wahrlich ein „effett [o] pervers [o]“40, wenn der „Verstoß“ gegen die bekannte Regel, die es nicht zulässt, sich zugunsten eines Dritten etwas durch Stipulation versprechen zu lassen41 , als Sanktion den Verlust jeglicher Rückzahlungsansprüche der Geberseite nach sich zöge42. Immerhin handelt es sich bei der besagten Regel um eine Bestimmung vorwiegend technischen Charakters, der auch die Römer keinen überpositiven Gerechtigkeitsbezug zugeschrieben haben. Es ist kein Zufall, dass die in der Formulierung von D. 45, 1, 38, 17 geläufige Regel gerade in der Spätklassik immer mehr von Ausnahmen durchlöchert wurde43.

  • 44 Kaser I, 287.
  • 45 Kaser I, 480 m. Fn. 14; ebenso ders., Oportere, 471 f.; Savigny, Obligationenrecht I, 39; Pringshei (...)

9Eine Bestätigung für das als sachgerecht empfundene Ergebnis kann man in fr. 126, 2 in den Worten non est dicendum recessum a naturali obligatione finden. Mit der naturalis obligatio muss dann die Verpflichtung des Darlehensnehmers aus dem mutuum gemeint sein. Allerdings verweist der Ausdruck naturalis obligatio in seiner typischen Bedeutung auf eine nicht klagbare Verpflichtung hin, etwa eine Forderung gegen einen Sklaven44. Man könnte daher aus der Verwendung des Ausdrucks in der zweiten Hälfte von fr. 126, 2 den Schluss ziehen, Chrysogonus sei der Darlehensnehmer gewesen. Ist aber Flavius Candidus der Darlehensnehmer, könnte man in fr. 126, 2 einen der Fälle sehen, in dem der Ausdruck naturalis obligatio für eine klag- und vollstreckbare Verbindlichkeit benutzt wird, „die auf dem aus der naturalis ratio abgeleiteten ius gentium45 beruht.

  • 46 Is natura debet, quem iure gentium dare oportet, cuius fidem secuti sumus. (Denjenigen trifft eine (...)
  • 47 Bas. 43, 1, 126, 2 (Heimbach IV, 314 m. Fn. r; von Scheltema A VI, 1955 nicht übernommen): τότε γὰρ (...)
  • 48 S. auch Pomponius D. 46, 3, 80.
  • 49 Labruna, 412.

10Dass naturalis obligatio in fr. 126, 2 in dieser Weise zu verstehen ist, legt insbesondere das Fragment D. 50, 17, 84, 146 nahe, das ebenfalls aus dem dritten Buch der Quästionen des Paulus entnommen ist. Als die Verbindlichkeit des Völkergemeinrechts, auf welche sich die Wendung in fr. 126, 2 bezieht, kann man mit der Paraphrase der Stelle in den Basiliken47 eine obligatio re contracta im Sinne von Gai. 3, 8948, also das von Julius Zosas und Flavius Candidus begründete mutuum bestimmen. Zweifel hat daran allerdings die Gegenüberstellung von Stipulation und Naturalobligation geweckt49. Immerhin gehört auch die Stipulation im Grundsatz zum ius gentium. Doch ist der Gebrauch des Wortes spondere römischen Bürgern vorbehalten, und Candidus verspricht die Rückzahlung des Kapitals gerade mit diesem Verb. Der Satz plane si – naturali obligatione ist allerdings so allgemein formuliert, dass er alle Stipulationen unabhängig von dem verwendeten Verb umfasst.

  • 50 Kaser, Ius gentium, 158; ihm folgend Schulze, Naturalobligation, 72 Fn. 135; ähnlich di Cintio, 505
  • 51 Vgl. Cornioley, obligatio, 112: „[E] n droit classique, on parle d’obligations naturelles, à propos (...)

11Vielleicht bestand für den Juristen das als naturalis zu kennzeichnende Element des mutuum in fr. 126, 2 nicht in erster Linie in seiner Zugehörigkeit zum ius gentium. Es kann auch schlicht die „Natürlichkeit“ der tatsächlichen Auszahlung des Geldes für die Benennung ausschlaggebend gewesen sein50. Die darlehensweise Hingabe von Geld erzeugt bereits der „Natur der Sache“ nach in jeder Rechtsordnung eine Rückzahlungsverpflichtung. Eine Obligation wäre in diesem Sinne keine natürliche, wenn ihre Zugehörigkeit zum ius gentium nicht durch die „Natur der Sache“ vorgegeben wäre, sondern erst am Ende einer historischen Entwicklung stünde. Dass das Sprechen bestimmter Formelworte eine Zahlungsverpflichtung hervorbringt, ist nicht denknotwendiger Bestandteil einer jeden Rechtsordnung51.

  • 52 Dazu Gröschler, tabellae-Urkunden, 158 Fn. 40; ders. Konzeption, 269 ff.; Wolf, Urkundenfund, 167; (...)
  • 53 Ulpianus 46 ad Sabinum Cum pecuniam mutuam dedit quis sine stipulatione et ex continenti fecit stip (...)
  • 54 Pomponius 24 ad Sabinum Cum enim pecunia mutua data stipulamur, non puto obligationem numeratione n (...)
  • 55 Anders Apathy, Animus, 60, der die Wirksamkeit des mutuum verneint und der Ansicht ist, Paulus habe (...)
  • 56 D. 12, 1, 9, 4.

12Es kostet Paulus augenscheinlich eine gewisse konstruktive Mühe, zu dem prima facie einleuchtenden Ergebnis zu gelangen, dass die stattgefundene Vermögensverschiebung rückabzuwickeln ist. Wie man sich das Zustandekommen der vertraglichen Einheit zwischen Stipulation und mutuum vorzustellen hatte, war unter den römischen Juristen umstritten52. Für den Normalfall einer wirksamen Stipulation nehmen Ulpian in D. 46, 2, 6, 153 und Pomponius in D. 46, 2, 754 an, dass bei einer Verbindung von mutuum und Stipulation in einem engen zeitlichen Zusammenhang (ex continenti) nur aus der Stipulation eine Klage erwächst, die Klage aus dem mutuum jedoch absorbiert wird oder von vornherein nicht entsteht. Diese Lehre hilft aber nicht weiter, wenn die Stipulation unwirksam ist. Es kommt dann darauf an, wie man sich das Schicksal der „absorbierten“ Obligation aus dem mutuum vorzustellen hat. Um zu einer Verpflichtung zur Rückzahlung des Darlehens zu gelangen, konnte Paulus jedenfalls nicht der bei Pomponius in D. 46, 2, 7 überlieferten, aber auch von letzterem abgelehnten Lehre folgen, dass durch die Auszahlung des Geldes eine Darlehensobligation entsteht, die durch die nachfolgende Stipulation noviert wird. Denn dann hätte es keinen Rückzahlungsanspruch gegeben. Die Verpflichtung aus dem mutuum wäre durch die novierende Stipulation aufgehoben worden. Aus der unwirksamen Stipulation konnten weder Julius Zosas noch Quintillian klagen. Stattdessen lässt Paulus das mutuum einfach wirksam sein55 und entscheidet den Fall damit im Ergebnis in gleicher Weise wie Ulpian, der im Fall der unwirksamen Stipulation von vornherein zwei contractus annimmt56.

  • 57 Cornioley, obligatio, 98; anders Burdese, 19 und Talamanca, obligatio, 60 f., der mutmaßt, Paulus h (...)

13Dem steht Gai. 3, 176 nicht entgegen57. Ein gemeinsamer Rechtsgedanke, der die von Gaius aufgezählten Fälle verbindet, in denen trotz Unwirksamkeit der novierenden Stipulation die zu novierende Schuld durch die unwirksame Stipulation aufgehoben wird, ist nicht zu erkennen. Dabei kann die kaum zu beantwortende Frage dahinstehen, ob die Aufzählung in Gai. 3, 176 erschöpfend ist oder nicht. An interdum lässt sich ablesen, dass Gaius keine allgemeine Regel formulieren will. Selbst wenn der Fall der Auszahlung eines Darlehens mit anschließender Stipulation des Kapitals zugunsten eines Dritten einmal zu den Fällen gezählt haben sollte, in denen die unwirksame Stipulation die Darlehensobligation endgültig beseitigte, ist jedenfalls in der Spätklassik dieser unbefriedigende Rechtszustand überwunden.

  • 58 Ulpian D. 12, 1, 9, 8; vgl. auch D. 12, 1, 2, 4; eod. 15; eod. 26; 39, 5, 35, 2; C. 4, 2, 4; 4, 27, (...)
  • 59 Man wird hier besser von Stellvertretung sprechen, Wieling, Drittwirkungen, 260; Babusiaux, Id quod (...)
  • 60 Cujacius V, Sp. 968 C und passim.
  • 61 Das dürfte schwerfallen. Für die Wendung rem agens gibt es in den Quellen nur drei Belege. In D. 10 (...)
  • 62 So Hägerström, 58; Mommsen in Fn. 4 der editio maior zu D. 45, 1, 126, 2; Pernice, Parerga, 262.
  • 63 So aber im Ergebnis Pernice, Parerga, 262 m. Fn. 4. Eine entsprechende Ergebniskontrolle ist in der (...)
  • 64 Bayer, 20; Huschke, Darlehn, 35; Lübtow, 150; Schlossmann, Besitzerwerb, 59; ders., Stellvertretung (...)

14Ist durch die Annahme einer weiterbestehenden naturalis obligatio der Rückzahlungsanspruch gerettet, fragt man sich allerdings, wer Anspruchsinhaber wird, ob Quintillian oder Julius Zosas. Im Grundsatz ist es zwar im römischen Recht nicht möglich, für einen Dritten eine Forderung zu erwerben. Im Fall einer darlehens-weisen Auszahlung von Geld, sei es auch des eigenen, wird aber mindestens seit Aristo eine Ausnahme58 anerkannt. Wer im Namen eines Dritten ein Darlehen ausreicht, erwirbt diesem die condictio59. Immerhin ruft Paulus selbst diese Ausnahme in fr. 126, 2 in Erinnerung. Man kann diesen Widerspruch mit dem Hinweis auflösen, dass es in der Urkunde gerade nicht nomine Iulii Quintilliani, sondern rem agente Iulii Quintilliani heißt60. Dann wäre aber zu klären, worin der rechtliche Unterschied zwischen diesen beiden Formulierungen bestehen soll61. Doch Paulus hätte die Frage, ob ipse qui contraxit, Julius Zosas, aus eigenem Recht das ausgezahlte Kapital zurückverlangen kann, verneint62. Man darf nur nicht in einem weiteren Schritt zu dem Schluss kommen, Flavius Candidus dürfe die empfangene Darlehenssumme als unverhofften Glücksfall behalten63. Vielmehr muss die Konsequenz lauten, dass Quintillian, aber eben nur dieser, Anspruchsinhaber wird64.

  • 65 Die Bestellung eines libertus zum procurator des Freilassers ist die geschichtliche Wurzel der Prok (...)

15Der Sinn der Feststellung, man dürfe nicht von einem Zurücktreten der Naturalobligation sprechen, ist: Das mutuum bleibt nach Ansicht von Paulus weiterhin in der Weise wirksam, dass die actio certae creditae pecuniae dem Patron und nicht seinem geschäftsführenden Freigelassenen zusteht, da Julius Zosas 1.000 Denare ausgezahlt hat. Dass Paulus fragt, ob ipse qui contraxit eine Klage anstrengen kann und nicht ob Quintillian eine Klage zusteht, hat vermutlich einen prozessualen Hintergrund, dessen nähere Erläuterung entweder einer kompilatorischen Kürzung zum Opfer gefallen ist oder der für Paulus so selbstverständlich oder nebensächlich war, dass er darauf keine weiteren klärenden Worte verwenden wollte: Julius Zosas will das Klageverfahren alieno nomine als procurator ad litem seines Patrons betreiben65. Handelt es sich, wie oben unter a) als wahrscheinlich erwiesen wurde, um einen kurzfristigen Kredit, ist Quintillian vielleicht immer noch abwesend. Julius Zosas betreibt als treuer Freigelassener weiterhin dessen Geschäfte und musste eine Anfrage an Paulus richten, als ihm die Mängel der Stipulation offenbar wurden.

  • 66 Dazu oben unter IV 8 a).
  • 67 Wäre bereits an Quintillian gezahlt worden, hätte Paulus vielleicht anders entschieden.

16d) Im Ergebnis erweisen sich die Ausführungen des Juristen von dem Bemühen getragen, den sich aus der Stipulationsurkunde ergebenden Willen der Parteien durchzusetzen. Dabei beschreitet Paulus nicht den einfachen Weg, die etablierte Regel alteri dari stipulari nemo potest unmittelbar beiseitezuschieben. Stattdessen unterstreicht er noch einmal die Geltung der Regel, beraubt sie aber gleichzeitig eleganter ihrer Wirkung auf den vorgetragenen Fall. Bei der Suche nach einem Ausweg musste sich ihm auch die Erwägung aufdrängen, Quintillian als solutionis causa adiectus zu betrachten. Doch musste er den Gedanken verwerfen, die Wirksamkeit der Stipulation auf diese Weise wenigstens teilweise zu retten. Julius Zosas nannte seinen Patron in der Stipulation zu dem Zweck, ihm eine Obligation zu verschaffen. Obligatio und solutio wurden aber in der Weise als aliud gesehen, dass im Sinne eines argumentum a maiore ad minus bei Unwirksamkeit der Stipulation der Dritte auch nicht als Zahlstelle betrachtet werden konnte. Dieses Argumentationsmuster ist seit Julian D. 45, 1, 56, 366 bezeugt, was ein höheres Alter freilich nicht ausschließt. Entscheidend dürfte dabei gewesen sein, dass es Quintillian auch wenig genützt hätte, wenn ihn Paulus als solutionis causa adiectus eingeordnet hätte67. Als adiectus hätte er nicht klagen können.

  • 68 Babusiaux, Id quod, 259.

17e) Einen Schlüssel für das Verständnis des Fortgangs des Fragments liefert der hier – wie in der Mommsenschen Edition – in Klammern gesetzte Einschub ab neque enim maligne accipiendum est. Es erklärt sich nicht von selbst, warum die Auslegung bösartig sein soll, dass Julius Zosas sich auch die Zinsen für seinen Herrn versprechen lassen wollte. Die Zinsstipulation steht in einem denkbar engen Bezug zu der Stipulation des Kapitals: Die ausbleibende Rückzahlung des Kapitals ist als aufschiebende Bedingung der Zinsstipulation formuliert; für den Tag des Bedingungseintritts wird der Einfachheit halber nach oben verwiesen (supra scripta). Man kann sich daher beinahe sicher sein, dass die fehlende Erwähnung Quintillians und seines Rechtsnachfolgers nicht auf einer bewussten Entscheidung des Errichters der Urkunde beruht. In der gleichen Weise, wie ihm die Formulierung der Kapitalstipulation aufgrund fehlender Rechtskenntnis68 missglückt ist, wird der Wortlaut der Zinsstipulation auch eher der Schreibökonomie geschuldet sein als kautelarjuristischem Feinsinn. Was Julius Zosas eigentlich fragen wollte, war: ob Flavius Candidus unter der genannten Bedingung die Zahlung von Zinsen an Quintillian oder seinen Rechtsnachfolger verspreche. Hätte Paulus seiner Beurteilung der Zinsstipulation den so ermittelten Geschäftswillen zugrunde gelegt, hätte er die Zinsstipulation an dem bekannten alteri stipulari nemo potest scheitern lassen müssen. Übrig geblieben wäre nur ein unklagbares pactum über die Zinsen, das Quintillian allenfalls für das Behaltendürfen der Zinsen geholfen hätte, wenn sie bereits entrichtet worden wären, und für das zudem fraglich gewesen wäre, ob es zugunsten eines Dritten vereinbart werden konnte. Damit ist es nicht die von den Parteien beabsichtigte Konstruktion eines Direkterwerbs der Zinsforderung durch Quintillianus, der Paulus bei der Erörterung der Zinsstipulation folgt.

  • 69 D. 50, 17, 56.

18Letztlich verhilft der Jurist im Ergebnis aber doch dem von den Parteien gewollten Ergebnis zum Durchbruch: Er spricht sich für einen Durchgangserwerb von Julius Zosas aus und verschafft Quintillianus die Zinsforderung, indem er Julius Zosas zu einer Abtretung zwingt. Den die Auslegung der gesamten Urkunde bestimmenden Gesichtspunkt deutet Paulus mit dem Adverb maligne mehr an, als dass er ihn ausführt: Wenn Paulus die auf der Hand liegende Annahme, dass die Stipulation der Zinsen zugunsten derselben Person, Quintillian, erfolgen sollte wie die Stipulation des Kapitals, als bösartig einstuft, gebraucht er keineswegs nur einen rhetorischen Trick. Vielmehr ist maligne als Antonym zu benigne zu verstehen. Paulus macht damit die von Gaius69 für das Erbrecht aufgestellte Maxime semper in dubiis benigniora praeferenda sunt für ein Rechtsgeschäft unter Lebenden fruchtbar. Er wendet in fr. 126, 2 eine Art Günstigkeitsprinzip an. Von einem sehr ähnlichen Gedanken lässt sich der Jurist etwa auch in D. 45, 1, 134, 1 leiten.

  • 70 Vgl. Babusiaux, Id quod, 256 ff.
  • 71 Daher rauben Riccobono, SZ 35, 260; ders., SZ 43, 276; ders., Stipulation, 42 und 102; Kaser II, 85 (...)
  • 72 Babusiaux, Id quod, 83 mit Quellen in Fn. 405.
  • 73 Anders Knütel, Stipulatio und pacta, 225 Fn. 89; Pringsheim, Id quod, 50; mit Recht für Echtheit Wa (...)
  • 74 So gerade im Hinblick auf die in numquam rell. aufgestellte Regel Finkenauer, Vererblichkeit, 226.

19Wie sehr Paulus die Wirksamkeit der Zinsstipulation für begründungsbedürftig hält, zeigt der Schluss des Fragments. Indem er hervorkehrt, dass bei Stipulationen meistens der Wortlaut (verba) ausschlaggebend sei, verweist er gleichzeitig auf den zu seiner Zeit erreichten Stand des juristischen Denkens. Danach ist der Wortlaut der Stipulation nur ein, wenngleich wichtiger, Aspekt70 bei der Ermittlung des Geschäftsinhalts71. Um den, wie gezeigt, naheliegenden Einwand zu zerstreuen, beabsichtigter Geschäftsinhalt der Zinsstipulation sei ein Anspruchserwerb in der Person Quintillians, räumt der Jurist ein, nicht ausdrücklich formulierte Zeitangaben oder Bedingungen könnten – wenn auch selten – Inhalt einer Stipulation werden. Dabei braucht man dieses den vorliegenden Fall nicht treffende Zugeständnis nicht als dogmatischen Lehrsatz begreifen. Insbesondere ist die Nennung von tempus und condicio nicht notwendig als abschließend zu verstehen, wenngleich diese beiden durch die Fassung der Zinsstipulation angeregten Beispiele typisch72 sind. Nachdem Paulus also die Bedeutung der verba in gewissen Fällen abgeschwächt hat, kehrt er wieder zum Wortlaut zurück und stellt klar, dass in Stipulationen niemals Personen hineingedeutet werden dürften. Auf diese Weise wendet er sich noch ein zweites Mal gegen das sich aufdrängende Verständnis der Zinsstipulation. Gerade weil die Argumentation des Juristen auf numquam rell. zuläuft, verbietet sich eine Verdächtigung der Schlussworte des Fragments73. Deren Formulierung ist in ihrer apodiktischen Fassung weit geraten. Doch ist bei der römischen Regelbildung stets mit Ausnahmen zu rechnen74. Das Plädoyer des Juristen aber konnte nicht ausgewogen sein, es erforderte die Zuspitzung.

  • 75 Vgl. aber D. 45, 1, 80.
  • 76 Schlossmann, Besitzerwerb, 60 bemerkt richtig: „Es muss eine besondere Bewandtniss haben, wenn ein (...)
  • 77 Wenger, 794 f.; Beispiele bei Ankum, voorouders, 13 Fn. 29.

20f) Es bleibt die Frage, warum Paulus dem in den Quellen noch nicht so bezeichneten Gedanken des favor negotii75 auf so verschlungenem Weg zum Durchbruch verhilft. Gerade an der ihm vorliegende Urkunde konnte ihm schließlich augenfällig werden, dass die Regel alteri stipulari nemo potest berechtigten Interessen in kaum zu rechtfertigender Weise abträglich sein konnte76. Wenn in den „Volksrechten“ des griechischsprachigen Teiles des Reichs direkte Stellvertretung in weiterem Umfang Anerkennung fand77 als im römischen Recht, wird ihm das nicht entgangen sein. Zwar hat das römische Recht durchaus an manchen Stellen griechische Rechtsvorstellungen rezipiert. Es ging in diesen Fällen aber in der Regel um die Eingliederung fremder Rechtsinstitute (chirographum, hypotheca, antichresis) in die eigene Rechtsordnung. Eine Änderung wesentlicher Regeln ursprünglich römischer Rechtsinstitute aufgrund „rechtsvergleichender“ Betrachtungen kam den römischen Juristen dagegen offenbar nicht in den Sinn.

21g) Im Ergebnis kann Julius Zosas das Kapital und die Zinsen gerichtlich geltend machen. Bei der Klage auf das Kapital tritt er als procurator ad litem seines Patrons auf. Die Zinsen kann er nur aus eigenem Recht geltend machen. Er hat aber das Kapital wie auch die Zinsen aufgrund des Innenverhältnisses zu seinem Freilasser als dessen wirtschaftlicher Repräsentant an diesen weiterzugeben. Will er die Zinsen nicht selbst einklagen, muss er die Zinsforderung an seinen Patron abtreten.

2. D. 24, 3, 45 – Rückforderung einer dos recepticia

D. 24, 3, 45 Paulus 6 quaestionum Gaius Seius avus maternus Seiae nepti, quae erat in patris potestate, certam pecuniae quantitatem dotis nomine Lucio Titio marito dedit et instrumento dotali huiusmodi pactum et stipulationem complexus est: „si inter Lucium Titium maritum et Seiam divortium sine culpa mulieris factum esset, dos omnis Seiae uxori vel Gaio Seio avo materno redderetur restituereturque“. quaero, cum Seius avus maternus statim vita defunctus sit et Seia postea sine culpa sua divorterit vivo patre suo, in cuius potestate est, an et cui actio ex hoc pacto et stipulatione competat et utrum heredi avi materni ex stipulatu an nepti. respondi in persona quidem neptis videri inutiliter stipulationem esse conceptam, quoniam avus maternus ei stipulatus proponitur: quod cum ita est, heredi stipulatoris, quandoque divorterit mulier, actio competere videtur. sed dicendum est Seiae posse dotem solvi (quamvis actio ei directo non competat), ac si sibi aut illi dari avus stipulatus esset. sed permittendum est nepti ex hac avita conventione, ne commodo dotis defrudetur, utilem actionem: favore enim nuptiarum et maxime propter affectionem personarum ad hoc decurrendum est.
Gaius Seius, der Großvater mütterlicherseits, hat zugunsten seiner Enkelin Seia, die sich in väterlicher Gewalt befand, eine bestimmte Geldmenge deren Ehemann Lucius Titius als Mitgift gegeben und in die auf die Mitgift bezogene Urkunde eine Vereinbarung und eine Stipulation folgender Art aufgenommen: „Wenn sich der Ehemann Lucius Titius und Seia ohne Schuld der Frau getrennt haben, ist die gesamte Mitgift der Gattin Seia oder dem Großvater mütterlicherseits Gaius Seius zurückzugeben und zurückzuerstatten.“ Da Seius, der Großvater mütterlicherseits, alsbald gestorben ist und Seia sich danach ohne ihre Schuld zu Lebzeiten ihres Vaters, in dessen Gewalt sie steht, getrennt hat, frage ich, ob und wem die Klage aus dieser Vereinbarung und Stipulation zusteht, und ob dem Erben des Großvaters mütterlicherseits aus der Stipulation oder der Enkelin. Ich habe geantwortet, dass hinsichtlich der Person der Enkelin die Stipulation freilich unwirksam formuliert ist, da ja vorgebracht wird, der Großvater mütterlicherseits habe zu ihren Gunsten stipuliert. Wenn das so ist, scheint die Klage dem Erben des Stipulationsgläubigers zuzustehen, wann immer die Frau sich getrennt haben wird. Doch ist zu sagen, dass die Mitgift an Seia mit befreiender Wirkung geleistet werden kann (obwohl ihr keine unmittelbare Klage zusteht), wie wenn der Großvater sich durch Stipulation hätte versprechen lassen, dass an ihn oder an jene gezahlt wird. Aber der Enkelin ist aus der großväterlichen Abrede auch eine analoge Klage zu gewähren, damit sie nicht um den Nutzen der Mitgift gebracht wird. Zur Begünstigung des Heiratens und hauptsächlich wegen der Absicht der Beteiligten muss man zu diesem Ergebnis gelangen.

  • 78 Vgl. UE 6, 5; D. 39, 6, 31, 2; Kaser I, 335.
  • 79 Vgl. Cornioley, conversion, 93. Frezza, studio, 15 spricht sogar von einer fictio adiectionis.
  • 80 D. 46, 3, 10.

22a) Der Großvater mütterlicherseits Gaius Seius hatte sich die Rückerstattung der dos recepticia78, die er seiner Enkeltochter Seia bestellt hatte, an Seiae uxori vel Gaio Seio avo materno stipulationsweise für den Fall versprechen lassen, dass sich die Eheleute ohne Schuld der Seia trennen. Nach dem Tod des Großvaters und dem anschließenden Eintritt der Stipulationsbedingung ist zweifelhaft, ob und wem eine Klage zusteht. Die Frage, ob aus der Stipulation überhaupt geklagt werden kann, stellt sich, da die Bedingung si divortium factum esset erst nach dem Tod des stipulierenden Großvaters eingetreten ist. Die Pendenz der Bedingung hindert aber nicht die Vererblichkeit der Stipulation. Der Jurist erklärt den Zeitpunkt der Trennung für unbeachtlich und gewährt zunächst dem Erben des Großvaters eine Klage. An Seia kann wie an einen solutionis causa adiectus gezahlt werden. Aus der Angabe, wie die Stipulation hätte lauten müssen, um ohne weiteres von einer solutionis causa adiecta auszugehen, und der Wendung ac si erhellt, dass der Jurist zwar die Rechtsfolge einer Bestellung zur solutionis causa adiecta auf Seia anwenden möchte, ihm aber durchaus bewusst ist, dass der Wortlaut vom üblichen abweicht79. Außerdem erhält Seia auch eine actio utilis. Der vorletzte und der letzte Satz des Fragments scheinen einander zu widersprechen. Immerhin lehrt Paulus über den solutionis causa adiectus, dass dieser nicht klagen kann80. Auf der anderen Seite billigt der Jurist Seia eine actio utilis zu. Das hätte er sogleich tun können, ohne zuvor Seia als solutionis causa adiecta einzuordnen.

  • 81 Faber, lib. XIX, cap. 198 (748 Sp. 1). Ebenso Albertario, contratti, 31; Cugia, 85 ff.; Longo, obbl (...)
  • 82 Faber, lib. XIII, cap. 5 (414 Sp. 2), lib. XIX, c. 198 (747 Sp. 2); Albertario, contratti, 31; ders (...)
  • 83 Cujacius V, Sp. 1030 C: aperte contra apertam regulam juris.
  • 84 Finkenauer, Vererblichkeit, 412.
  • 85 Vgl. D. 23, 3, 2; 42, 5, 18.
  • 86 Stagl, 151 ff. Für Echtheit auch Behrends, Überlegungen, 846 Fn. 19; Finkenauer, Vererblichkeit, 16 (...)

23Um den Widerspruch zu beseitigen, liegt es nahe, von einer Textveränderung auszugehen. Tatsächlich wird der Schluss sed permittendum rell. seit Faber, der zudem den vorletzten Satz für unecht erachtet81, überwiegend als interpoliert angesehen82. Immerhin verstößt die Gewährung der actio utilis offen83 gegen den Grundsatz alteri stipulari nemo potest. Hat man einmal die Grenzen der Geltungskraft dieser Rechtsregel erkannt und ist sich bewusst, dass sie bisweilen den Bedürfnissen des Rechtsverkehrs geopfert wurde84, erscheint die Berufung auf den favor dotis und die affectio personarum zunächst nicht zwingend verdächtig, da der Großvater gewiss Seia nach dem Ende der Ehe finanziell absichern und sie gegebenenfalls auch vor dem Makel bewahren wollte, als mulier indotata in ihre nächste Ehe zu gehen. Eine Wiederheirat von Seia lag auch im öffentlichen Interesse85. Die Berufung auf gleich zwei unbestimmte Rechtsbegriffe könnte dem Juristen notwendig erschienen sein, um die Missachtung der Regel alteri stipulari nemo potest zu rechtfertigen. Mit ähnlichen Erwägungen hat sich daher jüngst Stagl für die Echtheit von sed permittendum rell. ausgesprochen86.

  • 87 Bonfante, corso IV, 392; vgl. auch Windscheid, § 316 Anm. 6 (300).
  • 88 Sotty, 427.
  • 89 S. nur D. 2, 4, 10, 6; 2, 13, 4, 3.
  • 90 Karlowa, Rechtsgeschäft, 70 f.
  • 91 Vgl. D. 1, 7, 17, 1; 9, 4, 17, 1; 32, 34, 1.
  • 92 Ein Infinitiv folgt bei Paulus etwa in D. 3, 3, 42, 6; 4, 5, 7, 2; 15, 1, 47, 3; 17, 1, 58, 1; 25, (...)
  • 93 Glück XXVII, § 1274 (190 Fn. 100) verweist auf D. 1, 9, 12, 1; 46, 2, 19 i. f. (denegandum statt de (...)
  • 94 In Gai. 4, 65 begegnet lediglich die Wendung defraudatoris nomine.
  • 95 CTh. 6, 27, 6 (a. 390); 12, 1, 146 (a. 395); C. 12, 57, 14, 1 (a. 471).
  • 96 I. 2, 6 pr.; 2, 7, 4; 2, 9, 2; 3, 3, 4; 3, 21 pr.; 4, 6, 30; C. 1, 5, 19, 3; 2, 58, 2, 4; 3, 28, 36 (...)

24Immerhin erscheint die Behauptung der Interpolation des letzten Satzes von fr. 45 nicht völlig willkürlich, deutet doch manches darauf hin, dass es sich bei sed permittendum rell. um eine justinianische Zutat handelt. Man hat die Einleitung des letzten Satzes mit sed als holprig bemängelt, da bereits der Satz zuvor mit sed anfängt87. Diese Unebenheit mag man leicht mit einer Kürzung des Textes erklären88, zumal auch anderswo in Digesten zwei Sätze hintereinander mit sed beginnen89. Auffällig ist auch die Wendung permittendum estutilem actionem90. Man würde eher permittenda est utilis actio91 oder permittendum est utiliter agere92 erwarten. Allerdings erscheint eine vergleichbare Wortfügung auch an anderer Stelle in den Digesten93. Weitere Bedenken in formaler Hinsicht wirft schließlich defr (a) udetur auf. Das Verb defr (a) udare fehlt in den Digesten und auch sonst in der klassischen Überlieferung völlig94. In nachklassischer Zeit findet es sich dann zunächst in drei Konstitutionen95 und avanciert im Lehrbuch und den Konstitutionen Justinians beinahe zu einem Modewort96. Schließlich ist in dem verdächtigen letzten Satz auf einmal nicht mehr von einer stipulatio oder einer stipulatio und einem pactum die Rede, sondern von einer conventio.

  • 97 Riccobono, Lineamenti, 434.

25b) Zählt man alle sprachlichen Indizien zusammen und misst dazu noch dem Verb defr (a) udare ein besonderes Gewicht zu, wird man, auch wenn man nicht hinter den erreichten Stand der Methodologie der Rechtsquellenforschung zurückfallen will, daran zweifeln können, ob Paulus der Urheber des Satzes sed permittendum rell. war. Es könnte sich aber um eine nur formale Interpolation handeln97. Die Kompilatoren könnten eine längere Erörterung des klassischen Juristen zu einem einzigen Satz verdichtet haben. Hinweise auch für eine materielle Interpolation von sed permittendum rell. könnte ein Vergleich mit C. 5, 14, 7 liefern:

C. 5, 14, 7 Diocletianus et Maximianus AA.et CC. Phileto. Pater, pro filia dotem datam genero ea prius in matrimonio defuncta nepotibus pactus restitui, licet his actionem quaerere non potuit, tamen utilis eis ex aequitate accommodabitur actio. D. XIIII k. Ian. Nicomediae CC. conss. (a. 294)
Obwohl der Vater, der für die Tochter dem Schwiegersohn eine Mitgift gegeben und vereinbart hatte, dass [diese] den Enkeln erstattet werden soll, wenn [die Tochter] zuerst während der Ehe stirbt, für die [Enkel] keine Klage erwerben konnte, wird diesen dennoch aus Gründen der Billigkeit eine Klage gewährt werden.

  • 98 Thalelaios dürfte seinen Codexkommentar nicht lange nach 534 fertiggestellt haben, Wenger, 689; Pie (...)
  • 99 Scholion 2 zu Bas. 29, 5, 37, in: Scheltema B V, 2135 (=Scholion Οὐτιλία δὲ ἁρμόζει zu Bas. 29, 5, (...)
  • 100 Stagl, 154.
  • 101 Stagl, 157.

26Dieser Konstitution aus dem Jahr 294 liegt ein Sachverhalt zugrunde, in dem ein Vater seiner Tochter eine dos bestellt hatte und sich von seinem Schwiegersohn durch pactum die Rückgabe der Mitgift an seine Enkelkinder versprechen ließ. Im Bescheid der kaiserlichen Kanzlei heißt es zunächst, für die Enkel könne keine Klage erworben werden. Im letzten Halbsatz erhalten die Enkel aber ex aequitate plötzlich doch eine actio utilis. Insoweit ist allerdings mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit eine Interpolation anzunehmen. Der Scholiast Thalelaios98 notiert, der Text sei zu Reformzwecken hinzugefügt worden, er sei im Ganzen systemwidrig, und man müsse ihn als eigenartig und fremd bezeichnen99. Stagl hat gegen den Analogieschluss aus der Interpolation von C. 5, 14, 7 eingewandt, dort sei der favor dotis gerade nicht im Spiel100. Stattdessen vermutet er als Anlass für die Interpolation von C. 5, 14, 7 „a) die Änderungen in bezug auf die Klagbarkeit von pacta zur Rückstellung der Mitgift und b) die Transmissibilität des gesetzlichen Anspruchs [auf] Rückforderung der Mitgift im Rahmen der actio de dote101.

  • 102 Stagl, 155.
  • 103 D. 2, 14, 7, 4; Kaser I, 527.
  • 104 Impp. Severus et Antoninus AA. Nicae. Legem, quam dixisti, cum dotem pro alumna dares, servari opor (...)
  • 105 Nicht Alexander Severus, vgl. Slob/Spruit, in: Spruit u. a. VIII, 251 Fn. 1.
  • 106 Alexander A. Sulpicio. Avia tua eorum, quae pro filia tua in dotem dedit, etsi verborum obligatio n (...)
  • 107 Papinianus 4 responsorum Filia cum pro se dotem promitteret, pepigit, ut, si in matrimonio sine lib (...)
  • 108 Liebs, Jurisprudenz, 121.

27Zu a) ist zu bemerken: Dass in C. 5, 14, 7 bereits der Vater keine Klage gehabt hätte102, er also erst recht keine Klage an seine Enkel vererben konnte, trifft nicht zu. Zwar war im klassischen Recht ein bloßes pactum regelmäßig nicht klagbar103. Doch galt dieser Grundsatz für ein pactum über die Rückgabe einer Mitgift, die tatsächlich ausgezahlt war, bereits in der Spätklassik nicht mehr. In C. 5, 14, 1104 aus dem Jahr 206 verfügen Septimius Severus und Antoninus Caracalla, dass eine gewisse Nica eine Klage aus einem pactum erhält, in welchem sie die Rückgabe der Mitgift vereinbart hatte, die sie für ihre Pflegetochter (alumna) bestellt hatte. Die Konstitution C. 2, 3, 10 aus dem Jahr 227 wiederholt C. 5, 14, 1 mit demselben Wortlaut. C. 2, 3, 10 und C. 5, 14, 1 unterscheiden sich nur in der inscriptio und der subscriptio. C. 2, 3, 10 erging im Namen von Alexander Severus. Aus der im Jahr 236 im Namen von Kaiser Maximinus105 erlassenen Konstitution C. 5, 12, 6106, in der eine Großmutter ihrer Enkelin eine Mitgift bestellt hatte, erhellt auch die Vererblichkeit des Rückerstattungsanspruchs aus einem Dotalpakt. Damit stand spätestens 206 die Klagbarkeit eines Rückgabeversprechens fest, das in einem Dotalpakt vereinbart worden war. Wenn die entsprechende Konstitution 227 noch einmal verkündet wurde, bedeutet dies wahrscheinlich nur, dass die erste Verkündung nicht sogleich zu einer einheitlichen Rechtspraxis führte. Einen Widerstand gegen die 206 veröffentlichte Konstitution kann man allerdings nicht aus Papinian D. 23, 4, 26, 4107 ablesen. In diesem Fragment aus dem vierten Buch seiner Rechtsgutachten, das zwischen 206 und 211 entstand108, wendet sich Papinian lediglich gegen die Wirksamkeit eines Dotalpakts, in welchem der Rückerstattungsanspruch von vornherein ausschließlich einem Dritten zugewendet werden soll, der an der Mitgiftbestellung und dem Dotalpakt nicht beteiligt ist. Ist mithin die Klagbarkeit eines Dotalpakts Mitte des 3. Jahrhunderts geltendes Recht, wird das auch 294 bei der Veröffentlichung von C. 5, 14, 7 so gewesen sein. Änderungen bezüglich der Klagbarkeit von Dotalpakten können Justinian also nicht zur Veränderung von C. 5, 14, 7 bewogen haben.

  • 109 C. 5, 12, 6 (a. 236).
  • 110 UE 6, 7.
  • 111 C. 5, 13, 1, 1.
  • 112 C. 5, 13, 1, 4.
  • 113 Zu dieser Stelle ausführlich Finkenauer, Vererblichkeit, 205 ff.
  • 114 D. 50, 17, 73, 4.

28Zu b) ist zu sagen: Dass die Interpolation von C. 5, 14, 7 gar nicht einem Vertrag zugunsten Dritter Wirksamkeit verleiht, sondern lediglich die Vererblichkeit der Klage aus dem pactum des Vaters ausspricht, die Enkel also als Erben ihres Großvaters, nicht aber als Dritte klagen können, ist nicht zwingend. Richtig ist, dass die Klage eines Vaters auf Rückgabe einer dos profecticia noch in der Spätklassik nicht vererblich war, wenn die Rückgabe nicht stipuliert, sondern nur formlos vereinbart worden war109 und sich der Ehemann mit der Rückgabe nicht in Verzug befand110. Justinian ändert diesen Rechtszustand, indem er auch dann, wenn die Rückgabe der dos nicht stipulationsweise versprochen ist, eine entsprechende Rückgabestipulation fingiert111. Auch die Klage aus einer solchen fiktiven Rückgabestipulation ist vererblich112. Allerdings erhebt nun C. 5, 14, 7 die Erbenstellung der nepotes nicht zur Voraussetzung für die ihnen gewährte actio utilis. Dem Text von C. 5, 14, 7 ist noch nicht einmal zu entnehmen, dass der Vater gestorben ist. Beruhte ihr Klagerecht allein auf der Erbenstellung, müsste auch etwaigen weiteren Erben, die in der Stipulation des Großvaters nicht genannt sind, eine Klage zustehen. Es erschiene zudem merkwürdig, wenn die nepotes als Erben nur eine actio utilis erhalten sollten. In D. 24, 3, 45 wie auch in D. 45, 1, 45, 2113 erhält gerade die Person eine actio utilis aufgrund der Stipulation des Verstorbenen, die nicht Erbe geworden ist. Es ist damit doch wahrscheinlicher, dass mit der Gewährung einer actio utilis in C. 5, 14, 7 der Grundsatz nec paciscendo nec legem dicendo nec stipulando quisquam alteri cavere potest durchbrochen114 wird, als dass die Byzantiner damit einfach die Konsequenz aus der Umdeutung des pactum in eine fiktive Rückgabestipulation zogen.

  • 115 C. 5, 13, 1, 1c (a. 530).
  • 116 C. 5, 13, 1, 1a (a. 530).

29Freilich ist damit noch nicht die Frage nach dem Motiv der Interpolation von C. 5, 14, 7 beantwortet. Schließlich lässt auch Justinian eine Stipulation zugunsten Dritter regelmäßig unwirksam sein. Vom favor dotis ist in C. 5, 14, 7 nicht die Rede. Das ist auch folgerichtig, da die Frau bereits tot ist. Allerdings verfolgen die justinianischen Reformen nicht nur das Ziel der Besserstellung von dotierten oder zu dotierenden Frauen. Im Mitgiftrecht soll Unerfahrenheit den Beteiligten künftig nicht mehr schaden115. Daher verschafft Justinian auch unwirksamen Stipulationen über eine Mitgift im Zweifel Geltung116. Als Zwischenergebnis lässt sich festhalten, dass die Interpolation von C. 5, 14, 7 entgegen Stagl weder mit der Klagbarkeit von Dotalpakten noch mit der von Justinian eingeführten allgemeinen Vererblichkeit der actio de dote zu tun hat. Stattdessen beruht die Interpolation von C. 5, 14, 7 darauf, dass das Verbot eines Dotalpakts zugunsten Dritter zurücktrat, wenn die Rückgabe einer Mitgift versprochen war. Gerade die Durchbrechung des genannten Verbots in einem Fall, wo man den Topos favor dotis auch beiseiteschieben könnte, wenn die zu versorgende Frau bereits gestorben ist, mochte Thalelaios zu seiner Kritik veranlasst haben.

  • 117 Schmidt-Ott, 237.
  • 118 Seiler, in: Knütel/Kupisch/Seiler/Behrends IV, 296; Schneider, in: Otto/Schilling/Sintenis II, 799; (...)

30c) Aus der Interpolation von C. 5, 14, 7 folgt aber nicht zwingend etwas für D. 24, 3, 45. Auch wenn Paulus vermutlich nicht so weit gegangen wäre, eine Stipulation zugunsten eines Dritten zuzulassen, nur weil Gegenstand der Stipulation eine dos war, ist immerhin denkbar, dass er im Einzelfall eine Ausnahme zubilligte, wenn eine noch lebende Frau zu versorgen war. Dennoch bleiben Bedenken gegen den Schluss von fr. 45. Man mag den bereits erwähnten Widerspruch zwischen dem vorletzten und dem letzten Satz mit einer Fortentwicklung des Rechts durch Paulus erklären wollen. Auch dann bleibt das Fragment aber widersprüchlich117, weil es die Frage offenlässt, bei wem am Ende die Mitgift verbleiben soll. Zunächst wird dem Erben des Großvaters eine Klage aus der Stipulation gewährt, später, in sed permittendum rell. erhält Seia eine actio utilis. Diesem Widerspruch kann man entgehen, indem man actio competere videtur am Ende des drittletzten Satzes so übersetzt, dass dem Erben des Stipulators die Klage nur zuzustehen scheint118.

  • 119 Vgl. Heumann/Seckel, s. v. videre 4) und 5).

31Meistens und noch im ersten Teil des drittletzten Satzes bedeutet videri, dass nach durchgedrungener juristischer Auffassung oder wenigstens nach Auffassung des urteilenden Juristen etwas tatsächlich zutrifft119. In diesem Sinne ist auch videtur am Ende des drittletzten Satzes zu übersetzen. Es trifft nämlich nicht zu und wäre auch nicht sachgemäß, wie noch zu zeigen sein wird, dass Paulus an dieser Stelle des Textes für eine endgültige denegatio der Klage des großväterlichen Erben eintritt.

  • 120 Darauf läuft die Ansicht von Jhering, 118 f. hinaus: „[…] dem Dritten wird in der Weise geholfen, d (...)
  • 121 Ankum, voorouders, 14, der den Schluss für interpoliert hält, nimmt eine exceptio der Seia gegen ei (...)
  • 122 Vgl. Frezza, studio, 15.

32Bei wem aber verbleibt die Mitgift am Ende? Eine hälftige Teilung zwischen beiden Berechtigten kann man sich kaum vorstellen. Zumindest hätte Paulus eine solche Lösung des Konflikts ausgesprochen, und die Kompilatoren hätten sie kaum getilgt. Die materielle Berechtigung kann auch kaum dem zuteilwerden, der zufällig als Erster den Klageweg beschreitet120. Auf den ersten Blick einleuchtend erschiene es, wenn Paulus favore nuptiarum und wegen der affectio personarum nicht nur der Enkelin eine actio utilis, sondern auch ihrem früheren Ehemann eine exceptio gegen die Klage des großväterlichen Erben gegeben hätte121. Auch dann wäre es aber unverständlich, warum der Jurist, statt die exceptio anzusprechen, die Erwähnung von Seia in der Stipulation mühsam als eine Bestellung der Enkelin zu einer Art solutionis causa adiecta umdeutet122.

  • 123 Vgl. Pacchioni, 38.
  • 124 S. D. 45, 1, 131, 1 (dazu oben unter VI 2); D. 46, 3, 98, 5 (dazu oben unter V 4); I. 3, 19, 4 (daz (...)
  • 125 Eine Schenkung vermuten Glück XXVII, § 1274 (192); Majansius, 162.

33d) Es ist nun zuzugeben, dass die Widersprüchlichkeit von fr. 45 auf den ersten Blick nicht verschwindet, wenn man sed permittendum rell. als justinianisches Beiwerk streicht. Dann scheint es in der Hand des an der Scheidung schuldigen Lucius Titius zu liegen, wer die dos letztlich erhält123, solange nicht seine Befugnis, an Seia zu leisten, durch eine litis contestatio mit dem klagenden Erben des Großvaters untergeht. Dieses Ergebnis kann Paulus nicht vorgeschwebt haben, als er Seia zur adiecta erklärte. Jedoch ist einer Bestellung zum adiectus nichts über die endgültige Zuordnung des später geleisteten Gegenstandes zu entnehmen. Hierfür ist das Innenverhältnis zwischen dem Stipulator oder seinem Erben und dem adiectus zu betrachten. Es ist zunächst keine Klage ersichtlich, mit der Seia die Mitgift von dem Erben ihres Großvaters herausverlangen könnte, wenn Lucius Titius an diesen leistet. Einen adiectus kann aber der Stipulator mit der actio mandati auf Herausgabe verklagen124, sofern der Leistungsgegenstand nicht als Geschenk bei dem adiectus verbleiben soll. Eine Schenkung125 ist aber in fr. 45 weder inter vivos noch mortis causa ausdrücklich vereinbart.

  • 126 Rudelius, 36.
  • 127 Kaser I, 578; Gai. 3, 160; D. 17, 1, 26 pr.; eod. 34, 1; eod. 58 pr.; 39, 5, 19, 3.
  • 128 Vgl. oben IV 5 bei der Exegese von D. 46, 3, 34 pr.
  • 129 D. 46, 3, 12, 3; eod. 106.
  • 130 Kaser/Hackl, 206.
  • 131 Vgl. D. 13, 6, 3, 4; 15, 1, 27 pr.; 15, 3, 20 pr.; eod. 21.

34Was nun eine mögliche actio mandati des großväterlichen Erben gegen Seia anbelangt, ist ein schwieriger Punkt berührt. Während in D. 45, 1, 55; 46, 3, 81 pr. ausgesprochen ist, dass die Befugnis, an den adiectus zu zahlen, nicht auf dessen Erben übergeht, ist den Quellen nicht unmittelbar zu entnehmen, welche Auswirkung der Tod des Stipulators auf diese Befugnis hat. Man wird allerdings aus fr. 45126 wie auch aus D. 32, 41, 7 schließen dürfen, dass der Tod des Stipulators diese Befugnis nicht aufhob. Entgegen der allgemeinen Regel127 erlosch also mit dem Tod des Mandanten der Auftrag nicht128. Diese Abweichung ist auch konsequent: Wenn der Stipulator die Zahlung an den adiectus später nicht mehr verbieten konnte129, wurde der Auftrag mit Abschluss der Stipulation für den Stipulator unwiderruflich. Dann hieße es aber, den Erben besserzustellen als den Erblasser, wenn jener eine Zahlung an den adiectus nicht mehr zu dulden brauchte. Eine Klage des großväterlichen Erben gegen Seia in fr. 45 scheitert allerdings daran, dass Seia als Haustochter in väterlicher Gewalt nicht verklagt werden kann130. Allenfalls steht dem großväterlichen Erben gegen Seias Vater eine actio de peculio oder eine actio de in rem verso zu131, sofern die Voraussetzungen der jeweiligen Klage erfüllt sind. Die rein tatsächlichen Schwierigkeiten für den großväterlichen Erben, seinen Anspruch zu verwirklichen, wenn Lucius Titius einmal an Seia gezahlt hat, könnten nun in der Tat Paulus in einem weiteren Gedankenschritt dazu bewogen haben, Seia sogleich eine actio utilis zu geben.

  • 132 Bei Justinian sind veteres nicht die Vor- und Frühklassiker, sondern allgemein die römischen Jurist (...)
  • 133 C. 4, 29, 25, 1.
  • 134 Vgl. D. 50, 17, 1; eod. 202.

35Wenn andererseits sed permittendum rell. interpoliert wäre, brauchten die dort genannten Topoi des favor nuptiarum und der affectio personarum nicht die Gründe für die Erklärung von Seia zur solutionis causa adiecta sein. Der Anlass für die entsprechende Auslegung der Worte Seiae uxori vel Gaio Seio können wie sonst bei der Bestellung eines solutionis causa adiectus die Interessen des Schuldners gewesen sein. Man denke sich den Fall, dass Lucius Titius sogleich nach der Trennung, weil er auf den Wortlaut der Stipulation vertraute, die Mitgift seiner ehemaligen Frau erstattete. Würde man es nun einfach bei der Unwirksamkeit der Erwähnung von Seia in der Stipulation belassen und sie auch nicht als solutionis causa adiecta verstehen, müsste Lucius Titius den Betrag noch einmal an den großväterlichen Erben bezahlen. Die condictio indebiti gegen Seia würde an deren fehlender Parteifähigkeit scheitern. Die Schwierigkeiten einer actio de peculio oder einer actio de in rem verso gegen den pater familias von Seia wurden bereits erwähnt. Paulus könnte also statt der Interessen von Seia auch einfach den Schuldnerschutz im Blick gehabt haben. Dass allerdings Paulus gerade den Schutz des an der Scheidung schuldigen Lucius Titius für notwendig erachtete, begegnet immerhin Zweifeln. Da ist es dann doch wahrscheinlicher, dass er Seias Interessen über die an sich gegebene Unwirksamkeit einer Stipulation zugunsten Dritter stellt. Dann wäre fr. 45 einer der Fälle, die Justinian meint, wenn er berichtet, bereits die Klassiker132 hätten die Strenge des Rechts häufiger favore dotium gemildert133, und der Interpolationsverdacht wäre beseitigt. Es mag dann nur noch der Sinneswandel bei Paulus verwundern, hatte dieser doch noch drei Bücher zuvor in seinen Quästionen in D. 45, 1, 126, 2 die Regel hochgehalten, dass man nur durch – zumindest vermeintlich – eigene Gewaltunterworfene eine Obligation erwerben könne. Jedoch zögerten die römischen Juristen nicht, im Einzelfall von einer etablierten Regel abzurücken, wenn Gerechtigkeitserwägungen dazu drängten134. Gerade wenn es galt, eine Frau mit einer Mitgift auszustatten, konnten starke außerrechtliche Motive auf die Handhabung des Rechts einwirken.

  • 135 Schermaier, 178.

36Der Wortlaut der Stipulation des Großvaters legt nahe, dass dieser die Mitgift in Seias Händen wissen wollte, sofern diese sich nach seinem Tod schuldlos von ihrem Mann trennen sollte. Wäre der Großvater zum Zeitpunkt der Anfrage noch am Leben gewesen, hätte es Paulus wahrscheinlich dabei belassen, Seia als solutionis causa adiecta anzusehen. Auf diese Weise löst sich auch der vermeintliche Widerspruch zwischen dem vorletzten und dem letzten Satz des Fragments auf. Der vorletzte Satz beschreibt die Rechtslage vor dem Tod des Großvaters, der letzte Satz die Rechtslage danach. Dagegen lässt sich nicht einwenden, der vorletzte Satz sei überflüssig, da Paulus erst nach dem Tod des Großvaters um ein Gutachten gebeten wurde. Es zeichnet die quaestiones aus, dass Paulus in seinen Antworten nicht nur für die Entscheidung Unerlässliches mitteilt, sondern die aus der Praxis stammenden Fälle didaktisch aufbereitet135.

37e) Im Ergebnis begreift Paulus Seia zu Lebzeiten des Großvaters als solutionis causa adiecta. Nach dem Tod des Großvaters erstarkt ihre Position zu einem Klagerecht. Gegen die Klage des großväterlichen Erben kann der Ehemann eine Einrede erheben.

3. D. 32, 41, 7 – Rückgabe einer dos profecticia

D. 32, 41, 7 Scaevola 22 digestorum Testamento, quo filium et uxorem heredes instituerat, filiae per fideicommissum centum, cum in familia nuberet, legavit et adiecit ita: „fidei tuae, filia, committo, ut, cum in familia nubas et quotienscumque nubes, patiaris ex dote tua, quam dabis, partem dimidiam stipulari fratrem tuum et Seiam matrem tuam pro partibus dimidiis dari sibi, si in matrimonio eius cui nubes sive divortio facto, priusquam dos tua reddatur eove nomine satisfactum erit, morieris nullo filio filiave ex eo relicto“. pater virginem filiam nuptum collocavit eiusque nomine dotem dedit et post divortium eandem recepit et alii in matrimonium cum dote dedit et stipulatus est eam dotem sibi aut filiae suae reddi: manente filia in matrimonio secundo mortuus est eodem testamento relicto eique heredes exstiterunt filius et uxor: postea marito defuncto puella dote recepta nupsit alii praesentibus et consentientibus fratre et matre, quae etiam dotem eius auxit, et neuter eorum stipulati sunt dotem: mox matri filius et filia heredes exstiterunt: deinde in matrimonio filia decessit marito herede relicto. quaesitum est, cum puella non ex causa legati pecuniam in dotem ab heredibus patris acceperat, sed mortuo secundo marito mater familias facta dotem reciperaverat, an heres eius ex causa fideicommissi fratri defunctae teneatur in eam pecuniam, quam percipere posset, si dotem stipulatus esset. respondit secundum ea quae proponerentur non teneri.
Durch Testament, in welchem er den Sohn und die Ehefrau als Erben eingesetzt hatte, vermachte er der Tochter durch Fideikommiss hundert, sofern sie innerhalb der Familie heiraten würde, und fügte hinzu: „Deiner Pflichttreue, Tochter, vertraue ich es an, dass, wenn du innerhalb der Familie heiratest und wann immer du nur heiraten wirst, du es gestattest, dass sich dein Bruder und deine Mutter Seia durch Stipulation die Rückgabe je der Hälfte eines hälftigen Anteil von deiner Mitgift, die du geben wirst, versprechen lassen, wenn du während der Ehe mit dem, den du heiraten wirst, oder nach Stattfinden der Scheidung, bevor deine Mitgift zurückgegeben oder ihretwegen Sicherheit geleistet ist, stirbst und aus [der Ehe] kein Sohn und keine Tochter hinterblieben ist.“ Der Vater verheiratete die Tochter als junge Frau, bestellte ihr in ihrem Namen eine Mitgift, erhielt dieselbe nach der Scheidung zurück, gab sie nebst Mitgift einem anderen zur Ehefrau und ließ sich durch Stipulation versprechen, dass diese Mitgift ihm oder seiner Tochter zurückzugeben sei. Während der fortdauernden zweiten Ehe der Tochter starb er, hinterließ das nämliche Testament und Sohn und Ehefrau wurden seine Erben. Hernach starb [auch der zweite] Ehemann des Mädchens, sie erhielt die Mitgift zurück und heiratete in Anwesenheit und mit Zustimmung des Bruders und der Mutter, die auch ihre Mitgift vergrößerte, einen anderen und keiner von beiden [, weder Bruder noch Mutter, ] ließ sich die Mitgift durch Stipulation versprechen. Bald darauf beerbten Sohn und Tochter die Mutter. Alsdann starb die Tochter während der Ehe und hinterließ den Ehemann als Erben. Es ist gefragt worden, da die Tochter das Geld für die Mitgift nicht auf Grund des Vermächtnisses von den Erben des Vaters empfangen, sondern nach dem Tod ihres zweiten Ehemannes als gewaltfrei gewordene Frau die Mitgift zurückerhalten hatte, ob ihr Erbe auf Grund des Fideikommisses dem Bruder der Verstorbenen für das Geld hafte, das [dieser] hätte erhalten können, wenn er sich die Mitgift durch Stipulation hätte versprechen lassen. Er antwortete, nach dem geschilderten Sachverhalt hafte er nicht.

  • 136 Die Wendung per fideicommissum legavit mag verwundern, da sie den Unterschied zwschen Legat und Fid (...)
  • 137 In der Form cum in familia nubas begegnet die Klausel in den Digesten häufiger. Bürge, familia, 322 (...)
  • 138 Vgl. Kaser I, 339.
  • 139 Kaser I, 338.
  • 140 In der Stipulationsfrage wird der Vater natürlich mihi aut filiae gefragt haben.
  • 141 Vivianus, Casus zu D. 32, 41, 7.

38a) Am Anfang steht das Testament des Vaters, der filius und uxor zu Erben einsetzt. Die beiden Miterben belastet er mit einem Fideikommiss136 zugunsten von filia. Das Fideikommiss war durch die Heirat der Tochter in familia137 bedingt. Zudem war das Fideikommiss zugunsten der Tochter mit einem Unterfideikommiss belastet: Die Tochter hat zu dulden, dass sich ihre Mutter und ihr Bruder von ihrem künftigen Ehemann die Rückgabe jeweils eines Viertels der Mitgift durch Stipulation versprechen lassen, sofern die Tochter kinderlos stirbt, ohne bereits zuvor die Mitgift zurückerhalten zu haben. Ohne diese Rückgabestipulation darf der Mann die Mitgift behalten, wenn die Ehe durch den Tod der Frau endet138. Dasselbe gilt aber auch, wenn die Ehe durch Scheidung endet und die Frau vor Rückgabe der Mitgift stirbt, da die actio rei uxoriae nicht vererblich ist139. Zu seinen Lebzeiten verheiratet der Vater die Tochter zweimal. Von den Umständen der ersten Mitgiftbestellung wird nur mitgeteilt, dass sie im Namen der Tochter geschah. Bei der zweiten Mitgiftbestellung lässt sich der Vater die Rückgabe der Mitgift durch Stipulation mit der Klausel sibi aut filiae140 versprechen. Danach stirbt erst der Vater, dann der zweite Ehemann der Tochter. Diese erhält die Mitgift von dem oder den Erben des Ehemanns, wie zu vermuten ist141, zurück und heiratet daraufhin erneut. Von dem Geld, das sie nach dem Tod ihres zweiten Mannes erhalten hat und das sie nun für die Bestellung der Mitgift für ihre dritte Ehe verwendet, heißt es, sie habe es nicht ex causa legati empfangen, also nicht aufgrund des zu ihren Gunsten errichteten Fideikommisses.

39Das ist für den heutigen Exegeten nicht selbstverständlich: Legt man die Klausel sibi aut filiae nach dem gewöhnlichen Verständnis aus, war die Tochter nur eine solutionis causa adiecta. Als solche war sie nur zum Empfang des stipulierten Gegenstandes befugt, hatte aber kein Recht an diesem, sondern musste ihn dem Stipulator herausgeben. Nach allgemeinen Regeln wären im Erbgang der Sohn und die Witwe an die Stelle des Stipulators getreten. Man könnte nun meinen, die Erben hätten ihre Pflicht aus dem Fideikommiss gegenüber der Tochter erfüllt, indem sie auf die Herausgabe des Geldes verzichteten und zu dessen Verwendung für die Mitgift der dritten Ehe ihre Zustimmung gaben.

  • 142 Zu dieser Bedeutung von mater familias Kaser I, 59 m. Fn. 11; Fiori, 465 Fn. 42; Heumann/Seckel, s. (...)
  • 143 Wohl bereits durch den Tod des Vaters, nicht erst durch den Tod des zweiten Ehemanns. Eine manus-Eh (...)
  • 144 D. 23, 3, 75; zu dieser Stelle Finkenauer, Vererblichkeit, 88 f.
  • 145 Söllner, Vorgeschichte, 35.
  • 146 Finkenauer, Vererblichkeit, 88.
  • 147 D. 24, 3, 2, 1: Quod si in patris potestate est et dos ab eo profecta sit, ipsius et filiae dos est(...)
  • 148 UE 6, 6; vat. 269; D. 23, 3, 28; 24, 3, 2, 2; eod. 22, 6; Kaser I, 338 m. Fn. 13.
  • 149 Kaser I, 732; Schulz, Law, 232.

40Dieser Deutung steht freilich der Wortlaut von fr. 41, 7 entgegen. Aufgrund welcher causa die Tochter die Mitgift der zweiten Ehe nun aber zurückerhalten hat, deutet Scaevola mit dem Hinweis an, sie sei inzwischen gewaltfrei142 geworden143. Der Jurist verweist damit auf die vermögensrechtliche Sonderstellung der dos, die auf ihren verschiedenen Funktionen beruht. Im Verhältnis zwischen Ehemann und Ehefrau kommt diese Sonderstellung etwa in den auf den ersten Blick paradoxen Worten Tryphonins zum Ausdruck: Quamvis in bonis mariti dos sit, mulieris tamen est144. Damit ist gemeint, dass der Ehemann zwar Eigentümer der Mitgift wird, er also mit der rei vindicatio die Mitgift herausverlangen kann145, die Frau aber nach Auflösung der Ehe die Mitgift von ihm mit der actio rei uxoriae zurückfordern kann146. Aber auch im Verhältnis zwischen dem Besteller einer dos und der Frau führt die Bestellung zu einer Art gemeinsamen Berechtigung an der dos147. Vater und Tochter können die Rückgabeforderung gegen den früheren Ehemann nur gemeinsam geltend machen148. Nach dem Tod des Vaters erwirbt die Tochter eine Art Anwartschaft auf die dos, die zu einer vollen Berechtigung erstarkt, wenn die Ehe durch Scheidung oder den Tod des Ehemanns endet149. Die jeweils besonderen Berechtigungen eigener Art des Vaters und des Ehemanns sind mit deren aufeinanderfolgenden Toden auf die Tochter übergegangen.

  • 150 Kaser I, 732.
  • 151 Kaser I, 765; D. 39, 6, 8 pr.; eod. 31, 2.
  • 152 D. 32, 1, 6; Kaser I, 758 f.
  • 153 Wacke, Befreiung, 64; ders., exceptio, 39.
  • 154 So aber wohl Samter, 162.
  • 155 Masiello, 59; auch bereits gl. non teneri zu D. 32, 41, 7; weniger überzeugend allerdings die dort (...)

41Dabei ist der Erwerb der Tochter vom Vater zwar kein erbrechtlicher150 Zufluss, er kann aber als mortis causa capio verstanden werden, da er auf dem Tod des Vaters beruht151. Da mit einem Fideikommiss jeder belastet werden kann, der nur überhaupt etwas aufgrund des Todes des Fideikommittenten erlangt hat152, konnte der Anfragende in fr. 41, 7 auf die Idee kommen, der Vater habe das Fideikommiss zugunsten von Mutter und Sohn auch auf diese Art des Erwerbs erstrecken wollen. Das Motiv des Vaters für die geforderte Stipulation, nämlich wenigstens einen Teil des Geldes lieber bei Sohn und Witwe zu wissen als bei einem Schwiegersohn ohne Enkelkinder, änderte sich schließlich nicht mit der Art des Erwerbs der Tochter. Die Besorgnis des Anfragenden wird umso verständlicher, wenn man mit Wacke unterstellt, bei der ersten und zweiten Hochzeit habe eine Stipulation mit dem in dem Unterfideikommiss geforderten Inhalt zugunsten von Bruder und Mutter stattgefunden153. Dann wäre der Wille des Vaters kaum zu bezweifeln. Die Haftung des dritten Ehemannes, der die Tochter beerbt hat, scheitert nicht erst daran, dass die Pflicht der Tochter, die Rückgabestipulationen ihrer Verwandten zu dulden, mit ihrem Tod endete und in der Person des überlebenden erbenden Ehegatten nicht in eine Zahlungspflicht umschlagen konnte154. Vielmehr haben sich Bruder und Mutter selbst der Möglichkeit begeben, ihr Recht auf Duldung durchzusetzen. Wäre der Vater bereits vor der Verheiratung der Tochter gestorben, hätte die einzige Möglichkeit von Bruder und Mutter, die Duldungspflicht durchzusetzen, darin bestanden, erst das Stipulationsversprechen des künftigen Ehemanns zu verlangen, bevor sie das Fideikommiss zugunsten der Tochter auszahlen. Da die Tochter das Geld nicht ex legato erlangt hatte, konnten Bruder und Mutter die Duldung der Stipulation nur durchsetzen, indem sie ihre Zustimmung zur Bestellung der Mitgift für die dritte Ehe von dem Stipulationsversprechen und dessen Duldung abhängig machten. Da beide aber auf eine Stipulation verzichteten und der dritten Ehe vorbehaltlos zustimmten, gaben sie zu erkennen, dass sie auf das Fideikommiss zu ihren Gunsten verzichten wollten155.

  • 156 Anders Bürge, familia, 321: Die Tochter habe die Zustimmung ihres Bruders und ihrer Mutter eingehol (...)
  • 157 Gai. 1, 157. 171.
  • 158 Übersehen von Masiello, 59.
  • 159 Anders wohl Diliberto, 300: Nur zur Bestellung der dos, nicht auch zur Eheschließung hätte der Brud (...)
  • 160 Anders Masiello, 59, der die Zustimmung der Mutter für „giuridicamente superflua“ hält; gegen ihn Z (...)

42Das Recht, die Zustimmung zu der Mitgiftbestellung einstweilen zu verweigern, ergab sich aus dem Fideikommiss156. Da durch eine lex Claudia157 bereits lange vor Scaevola die gesetzliche Agnatentutel weitgehend abgeschafft worden war158, hatte der Bruder als solcher nicht die Stellung eines Tutors seiner Schwester, der seine auctoritas zur Bestellung der Mitgift hätte verweigern können159. Der Mutter stand dieses Druckmittel erst recht nicht zur Seite. Wenn fr. 41, 7 beider Einverständnis aber ausdrücklich erwähnt, müssen sie beide ein Recht gehabt haben, die Zustimmung notfalls zu verweigern160. Dieses Recht kann sich nur aus dem Fideikommiss zu ihren Gunsten ergeben haben.

  • 161 In der Literatur wird fr. 41, 7 fast nie mit der Figur des solutionis causa adiectus in Verbindung (...)
  • 162 D. 24, 3, 2, 1.
  • 163 Kaser, Oportere, 35.
  • 164 Zu dieser Variante, die in den Quellen nicht belegt ist, Partsch, 420 f.
  • 165 Lenel, Edictum, 306; ähnlich Mantovani, 60 Fn. 184. Eine Übersicht anderer Rekonstruktionen bei Söl (...)
  • 166 So für D. 24, 3, 22, 9 Bechmann, 326.
  • 167 D. 24, 3, 3.

43b) Schließlich ist zu klären, ob die Formulierung sibi aut filiae suae reddi bedeutet, dass filia bei der zweiten Rückgabestipulation zur solutionis causa adiecta bestellt war161. Es könnte sein, dass der Vater bei der Gestaltung der Stipulationsfrage nur üblichen Erfodernissen nachkommen wollte: Der gemeinsamen Berechtigung von Vater und Tochter bei der Rückgabe war nach Sabinus, den Ulpian zitiert, bereits bei der Formulierung des Rückgabeversprechens Rechnung zu tragen162. Für die übliche Formulierung der Rückgabestipulation fehlen Quellenzeugnisse. Vorsichtige Schlüsse wird man aber aus der Formel der actio rei uxoriae ziehen dürfen, wenn man mit Kaser annimmt, dass die gebräuchlichen Rückgabestipulationen die Formel der actio rei uxoriae beeinflusst haben163. Die intentio der actio rei uxoriae hat Lenel, gestützt auf D. 24, 3, 22, 9, wie folgt rekonstruiert: patri filiaeve (filiaeque scr.?)164 reddi oportere165. Die Mitberechtigung der Tochter an der Rückgabe der Mitgift, die insbesondere nach dem Tod des Vaters außerhalb der Erbfolge zu einer alleinigen Berechtigung wurde, brachte man also offenbar mit filiaeve oder filiaeque zum Ausdruck166. Gerade wegen der gemeinsamen Berechtigung von Vater und Tochter auf Rückgabe der Mitgift handelte der Ehemann allerdings auf eigenes Risiko, wenn er die Mitgift nur an die Tochter zurückgab. In diesem Fall wurde er gegenüber dem Vater erst befreit, wenn die Mitgift tatsächlich an diesen gelangte167. Von diesem Risiko befreite der Vater den Ehemann, indem er die Tochter als solutionis causa adiecta beifügte. Damit galt die Leistung an die Tochter auch als Leistung an den Vater. Im Ergebnis wurde die Tochter in fr. 41, 7 mit den Worten mihi aut filiae meae zur solutionis causa adiecta bestellt. Ob bereits Scaevola ihr nach dem Tod des Vaters eine actio utilis gegeben hätte, muss offenbleiben, da der Erbe oder die Erben des zweiten Ehemanns die Mitgift augenscheinlich freiwillig zurückgaben.

Notes

1 Florentina: scripsit.

2 Dazu unter a).

3 Dazu unter b).

4 Vgl. I. 3, 17, 1.

5 Fr. 126, 2 stammt wie D. 12, 1, 40 aus dem dritten Buch der Quästionen des Paulus; Buhl, 190 Fn. 2.

6 Gai. 2, 95; PS 5, 2, 2; I. 2, 9, 5; D. 43, 24, 3 pr.; C. 4, 27, 1 pr.; für den Spezialfall der Stipulation Gai. 3, 103; I. 3, 19, 4. 19; D. 44, 7, 11; 45, 1, 38, 17; 50, 17, 73, 4; C. 5, 12, 26; 8, 37, 3 pr.; 8, 38, 3 pr.; Finkenauer, Vererblichkeit 14; ders., Stellvertretung, 442 ff.; Kaser I, 491 m. Fn. 30; s. auch die Quellenzusammenstellung bei Fleckner, Kapitalvereinigungen, 248 Fn. 23; 251 Fn. 37; zu den verschiedenen Formulierungen des Rechtsgedankens Nörr, Spruchregel, 56 ff.

7 Dazu unter c).

8 Dazu unter d).

9 Longo, scolio, 338: „Il brano si condanna da sè anche agli occhi del più mite e conservatore dei romanisti“; aber auch noch Talamanca, obligatio, 111: „… indubbia manipolazione che ha subito D. 45, 1, 126, 2…“.

10 Vgl. Zwalve, 302 f. mit Hinweis auf D. 30, 44, 5.

11 Waldstein, Mandat, 342 m. Fn. 12; Jungmeister, in: Otto/Schilling/Sintenis IV, 655 Fn. 17.

12 Dazu unter e).

13 Billeter, 255; Gröschler, tabellae-Urkunden, 152; ders., Konzeption, 264; Spruit/Wubbe, in: Spruit u. a. VI, 273; auch bereits Cujacius V, Sp. 968 C: menstrua denaria octo.

14 Vgl. Gröschler, Konzeption, 263.

15 So ohne Begründung bereits ein Jahr vor Entdeckung der tabellae-Urkunden in Pompeji Betti, Appunti, 120.

16 TPN 59 = TP 18 = TPSulp. 68.

17 Vgl. Wolf, Urkundenfund, 169 f.; Camodeca, 167.

18 Bei sehr kurzen Laufzeiten, werden übrigens auch heute Strafzahlungen in vergleichbarer Höhe nicht zwangsläufig als sittenwidrig gewertet. So lautet etwa § 2 Abs. 2 der Satzung über die Erhebung von Bibliothteksgebühren an der Universität Tübingen (Bibliotheksgebührenordnung – BiblGebO) vom 9. Juni 2011 (Amtliche Bekanntmachungen der Universität Tübingen 2011, Nr. 8, 311 ff.): „Wird Bibliotheksgut nur kurzfristig ausgeliehen (z. B. Übernacht-, Wochenend- oder Feiertagsausleihe), wird bei nicht fristgerechter Rückgabe eine Gebühr von 3,00 EUR für jeden angefangenen Öffnungstag je verbuchter Medieneinheit erhoben.“ Bei einem Buch bis zu dem Wert von 187 Euro ist damit selbst der Zinssatz von TPN 59 (= TP 18 = TPSulp. 68) überschritten.

19 Zu der Zählung nach TP und TPSulp. vgl. die obere Fn.813.

20 Vgl. Kaser II, 340 f.

21 Finkenauer, Vererblichkeit, 28; ders., Stellvertretung, 444; Cannata, Atto, 358; Gandolfi, 311 Fn. 233; Claus, 235.

22 Jungmeister, in: Otto/Schilling/Sintenis IV, 653; Hart/Lewis/Beinart, in: Watson IV; Spruit/Wubbe, in: Spruit u. a. VI, 273; Berthelot, in: Hulot u. a. VII, 54; Betti, Appunti, 120; Brunner, 49.

23 Dagegen pflegten die Stipulationsfrage und ihre Antwort am Ende einer Stipulationsurkunde in der 3. Person gefasst zu sein, vgl. Knütel, Schenker, 259 f. mit Verweis auf D. 45, 1, 122, 2; eod. 126, 2; 46, 4, 18, 1 und weitere Quellen auch aus der Praxis.

24 In D. 12, 1, 40 (Lucius Titius scripsi me accepisse); 22, 1, 41, 2 (ille scripsi me accepisse); 46, 3, 89 pr. (Titius Maevius dico me accepisse) spricht der Aussteller der Urkunde in der 1. Person über sich; ebenso TPN 39–47 (scripsi me accepisse); 56– 60 (scripsi me debere) sowie die Inschrift bei D’Arms, 136 Z. 43 f. (scripsi me accepisse); s. insbesondere aber auch TPN 86.5.3–5 (= TP 7, 5 = TPSulp. 45.5); 87.5.3–5 (= TP 44.5 = TPSulp. 46.5): Urkunden, die von einem Sklaven auf Befehl ihres dominus errichtet wurden; vgl. auch Kaser I, 234 Fn. 33. Die Gebrüder Kriegel lesen in fr. 126, 2 noch scripsi; ihnen folgt Bruns, Unterschriften, 115. Mommsen liest in der editio maiorscripsit“, bemerkt in Fn. 2 aber: „scripsi (edd.)?“

25 Eger, 462 weist auf Bruns, Nr. 164 hin. In diesem Diptychon aus dem Jahr 221 wird der in der 3. Person gefasste lateinische Text im Anschluß auf Griechisch in der 1. Person wiederholt. Allerdings sind beide Sprachfassungen in sich schlüssig.

26 Vgl. Longo, Ricerche, 117. Eine Überprüfung der von Longo konsultierten Handschriften war im Rahmen der vorliegenden Arbeit, die nicht zuvörderst in editorischer Absicht geschrieben ist, nicht möglich. Zum Verhältnis von littera Florentina und littera vulgata oben IV 9. Bei Guarino, Giusromanistica, 88 ff. ist der Beginn von fr. 126, 2 das Lehrbuchbeispiel für eine Besserlesung der Littera Bononiensis.

27 Venetiis, Nicolaus Bevilaqua, 1574–1575; Venetiis, Baptista de Tortis, 1487–1489.

28 Nur dann wäre die Annahme von Röhle, 55 plausibel, Chrysogonus sei die Person gewesen, die Paulus um das erteilte responsum gebeten habe. Aus der Beobachtung von Schmidt-Ott, 211, in den Quaestionen des Paulus sei der Name des Anfragenden häufiger vorangestellt, können keine zwingenden Schlüsse gezogen werden. Der Frage, ob überhaupt auch Sklaven Juristen um Gutachten baten, kann hier nicht nachgegangen werden.

29 Die beschwerliche und zeitraubende Zuzählung von Münzen, nicht die Übergabe versiegelter Beutel war wohl nach dem überlieferten Bildmaterial im römischen Reich die übliche Form der Zahlung, Wacke, Zahlung, 95 f.; dort auch Abbildungen aus dem Landesmuseum Trier.

30 D. 10, 2, 8 pr.; 20, 1, 32; 40, 7, 40, 3 und insbesondere 34, 4, 31 pr.

31 Dazu Bruns, Unterschriften, 115 f. Bemerkenswert auch TPN 86.5.3–5 (= TP 7, 5 = TPSulp. 45.5): „[…] Diognetus C Novi Cypaeri servus scripsi iussu Cypaeri domini mei coram ipso me locasse Hesycho […] horreum […]“. Wolf/Crook, 20 Fn. 62 kommentieren: „Aber me macht keinen Sinn. Der Sklave, der auf Geheiß und in Anwesenheit seines Herrn schreibt, schreibt für ihn, schreibt an seiner Stelle. Me steht für eum.“ Aber der Sklave Diognetus könnte ebenso gut den Speicher pro peculio vermietet haben; vgl. etwa D. 14, 5, 8.

32 Gai. 3, 119a.

33 Heumann/Seckel, s. v. spondere 1).

34 Heumann/Seckel, s. v. spondere 2).

35 Gai. 3, 119.

36 D. 2, 14, 30, 1; 45, 2, 12, 1.

37 D. 46, 1, 56, 1.

38 Vgl. Huschke, Darlehn, 35 f.: Der Patron sei qui contraxit, der Freigelassene sei nur „werkzeugliche Person“.

39 Vgl. dazu, dass man unter ipse qui contraxit Julius Zosas zu verstehen hat, D. 12, 1, 27.

40 Vgl. Talamanca, obligatio, 61.

41 Gerade aufgrund von fr. 126, 2 sowie Gai. 3, 103 schränkt Ankum, hypothèse, 25 f. alteri stipulari nemo potest auf alteri dari stipulari nemo potest ein.

42 So aber im Ergebnis für das klassische Recht Betti, Appunti, 121; zweifelnd Wolf, Urkundenfund, 167 Fn. 90.

43 Vgl. Finkenauer, Vererblichkeit, 412.

44 Kaser I, 287.

45 Kaser I, 480 m. Fn. 14; ebenso ders., Oportere, 471 f.; Savigny, Obligationenrecht I, 39; Pringsheim, Rez. Siber, 354; Kaden, Rez. Burdese, 446; Biondi, Contratto, 230. In gleicher Weise versteht den Text auch Burdese, 149 f., der die Erstreckung des Ausdrucks naturalis obligatio auf klagbare Ansprüche aber für mindestens nachklassisch hält. S. a. Zimmermann, 9 f.; D. 26, 8, 5 pr. Dagegen Labruna, 411 f., da in fr. 126, 2 vom ius gentium nicht ausdrücklich die Rede ist.

46 Is natura debet, quem iure gentium dare oportet, cuius fidem secuti sumus. (Denjenigen trifft eine Naturalobligation, der nach Völkergemeinrecht leisten muss und auf dessen Zusage wir vertraut haben.) S. auch Paulus D. 19, 2, 1.

47 Bas. 43, 1, 126, 2 (Heimbach IV, 314 m. Fn. r; von Scheltema A VI, 1955 nicht übernommen): τότε γὰρ οὐκ ἀναιρεῖται ἡ ῥέ… . Der Text stammt aus dem im 11. Jh. entstandenen Tipucitus; zu diesem Wenger, 713 f.

48 S. auch Pomponius D. 46, 3, 80.

49 Labruna, 412.

50 Kaser, Ius gentium, 158; ihm folgend Schulze, Naturalobligation, 72 Fn. 135; ähnlich di Cintio, 505.

51 Vgl. Cornioley, obligatio, 112: „[E] n droit classique, on parle d’obligations naturelles, à propos des obligations contractuelles du ius gentium, pour désigner celles qui ne sont pas soumises à une forme stricte et ne portent pas, par conséquent, l’empreinte d’un système juridique déterminé [.] […] les obligations naturelles sont toutes celles qui ne découlent pas d’une stipulation […] mais d’un rapport fondé sur la fides et indépendant des formalités qui ont présidé à sa création.“

52 Dazu Gröschler, tabellae-Urkunden, 158 Fn. 40; ders. Konzeption, 269 ff.; Wolf, Urkundenfund, 167; Talamanca, obligatio, 8 ff.; Kaser, Mutuum, 155 ff.; Apathy, Animus, 47 ff.

53 Ulpianus 46 ad Sabinum Cum pecuniam mutuam dedit quis sine stipulatione et ex continenti fecit stipulationem, unus contractus est. idem erit dicendum et si ante stipulatio facta est, mox pecunia numerata sit. (Wenn jemand ohne Stipulation ein Darlehen gewährt hat und sogleich eine Stipulation abgeschlossen hat, ist das ein Vertrag. Dasselbe wird auch zu sagen sein, wenn vorher eine Stipulation gemacht und bald darauf das Geld ausgezahlt worden ist.)

54 Pomponius 24 ad Sabinum Cum enim pecunia mutua data stipulamur, non puto obligationem numeratione nasci et deinde eam stipulatione novari, quia id agitur, ut sola stipulatio teneat, et magis implendae stipulationis gratia numeratio intellegenda est fieri. (Wenn wir uns nämlich Geld durch eine Stipulation versprechen lassen, das aufgrund eines Darlehens ausgezahlt wurde, meine ich nicht, dass durch die Auszahlung eine Verbindlichkeit entsteht und diese anschließend durch die Stipulation noviert wird, weil beabsichtigt ist, dass nur die Stipulation verpflichtet, und man annehmen muss, dass die Auszahlung vielmehr geschieht, um die Stipulation durchzuführen.)

55 Anders Apathy, Animus, 60, der die Wirksamkeit des mutuum verneint und der Ansicht ist, Paulus habe nur eine bereicherungsrechtliche condictio gewährt „mit der wesentlichen Konsequenz, daß der Verpflichtete sofort belangt werden kann.“ Das ist schwer zu glauben. Es hieße, dass die angebliche Bereicherungsschuld lästiger wäre als die entsprechende Darlehens- oder Stipulationsschuld. Der Stipulator stünde bei einer unwirksamen Stipulation besser da als bei einer zweideutigen, die gegen ihn auszulegen wäre, s. D. 45, 1, 38, 18.

56 D. 12, 1, 9, 4.

57 Cornioley, obligatio, 98; anders Burdese, 19 und Talamanca, obligatio, 60 f., der mutmaßt, Paulus habe der Geberseite mit einer condictio ob rem dati re non secuta geholfen.

58 Ulpian D. 12, 1, 9, 8; vgl. auch D. 12, 1, 2, 4; eod. 15; eod. 26; 39, 5, 35, 2; C. 4, 2, 4; 4, 27, 3 (2) pr.; Wieling, Drittwirkungen, 260 unter Verweis auf Savigny, Obligationenrecht II, 66 f.; Buchka, 83 und weitere Lit.; außerdem Ehrhardt, Rez. Arnò, 471; Kaser, Stellvertretung, 177 ff. Zimmermann, 54 vermutet griechischen Einfluss.

59 Man wird hier besser von Stellvertretung sprechen, Wieling, Drittwirkungen, 260; Babusiaux, Id quod, 259; Rabie, 276 Fn. 63 (279) ( „rappresentanza“); Zabłocka-Słonina, 30 ( „remplacement“) als von „einer Art Botenschaft“, Gröschler, tabellae-Urkunden, 124 Fn. 186. Von der Dichotomie procurator – nuntius findet sich zwar nichts in fr. 126, 2; doch passt das Tun des Freigelassenen Zosas, der für seinen Patron handelt und für diesen die Stipulationsfrage stellt, besser zum modernen Begriff der Stellvertretung: Quintillian soll die Forderung unmittelbar erwerben.

60 Cujacius V, Sp. 968 C und passim.

61 Das dürfte schwerfallen. Für die Wendung rem agens gibt es in den Quellen nur drei Belege. In D. 10, 3, 7, 12; 44, 2, 14, 3 verweist sie auf jemanden, der eine dingliche Klage anstrengt. In C. 4, 26, 7, 3 geht es zwar auch um ein mutuum, wie aus dem Anfang der Konstitution erhellt, und der rem agens ist ein freier Mensch, der für einen anderen freien Menschen ein Geschäft führt. Allerdings wird der rem agens hier auf der Darlehensnehmerseite tätig. Dass der „Vertretene“ hier erst haftet, wenn die Darlehenssumme in sein Vermögen gelangt oder er das Handeln des rem agens genehmigt, beweist für fr. 126, 2 nichts. Gegen den Erwerb einer Forderung als rechtlichen Vorteil werden auch die Römer weniger zu erinnern gehabt haben als gegen die Belastung mit einer Haftung.

62 So Hägerström, 58; Mommsen in Fn. 4 der editio maior zu D. 45, 1, 126, 2; Pernice, Parerga, 262.

63 So aber im Ergebnis Pernice, Parerga, 262 m. Fn. 4. Eine entsprechende Ergebniskontrolle ist in der Literatur selten. Deutlich aber Salkowski, 184 Fn. 72, der allerdings meint, Paulus habe die aufgeworfene Frage stillschweigend bejaht: „[…] daß sonst beim dem Abschlusse jener ungültigen Stipulation gleichzeitig mit der numeratio gar niemand eine Darlehnsforderung haben würde.“

64 Bayer, 20; Huschke, Darlehn, 35; Lübtow, 150; Schlossmann, Besitzerwerb, 59; ders., Stellvertretung I, 93; Pringsheim, Kauf, 109 m. Fn. 5; Claus, 234 f., 254 f.; zweifelnd Wendt, 10 f.; erstaunlich Gothofredus, D. 45, 1, 126, 2, sequatur stipulatio: „… libertus ex tali numeratione sibi & patrono adquirit obligationem.“

65 Die Bestellung eines libertus zum procurator des Freilassers ist die geschichtliche Wurzel der Prokuratur und in der Spätklassik vielleicht immer noch der typische Fall, vgl. Kaser/Hackl, 213 f. S. auch Klinck, Bedeutung, 45: „Beteiligung an Prozessen eine der wichtigsten Aufgaben des herkömmlichen allzuständigen procurator“.

66 Dazu oben unter IV 8 a).

67 Wäre bereits an Quintillian gezahlt worden, hätte Paulus vielleicht anders entschieden.

68 Babusiaux, Id quod, 259.

69 D. 50, 17, 56.

70 Vgl. Babusiaux, Id quod, 256 ff.

71 Daher rauben Riccobono, SZ 35, 260; ders., SZ 43, 276; ders., Stipulation, 42 und 102; Kaser II, 85 Fn. 8 dem Text die Pointe, wenn sie plerumque durch semper ersetzen. Verwunderlich ist, dass Riccobono sich zur Begründung auf D. 50, 17, 34 stützen will; denn dort erklärt Ulpian nicht die verba, sondern das id quod actum est für maßgeblich.

72 Babusiaux, Id quod, 83 mit Quellen in Fn. 405.

73 Anders Knütel, Stipulatio und pacta, 225 Fn. 89; Pringsheim, Id quod, 50; mit Recht für Echtheit Wacke, causa, 238 Fn. 21; Babusiaux, Id quod, 6 m. Fn. 43. Wolf, Causa, 111 Fn. 18 hält gerade wegen der „Klimax plerumque – raro – numquam“ den ganzen Passus ab plerumque für eine vorjustinianische Interpolation.

74 So gerade im Hinblick auf die in numquam rell. aufgestellte Regel Finkenauer, Vererblichkeit, 226.

75 Vgl. aber D. 45, 1, 80.

76 Schlossmann, Besitzerwerb, 60 bemerkt richtig: „Es muss eine besondere Bewandtniss haben, wenn ein Volk sich Jahrhunderte lang die Unbequemlichkeiten und Härten, welche ein Rechtssatz mit sich bringt, gefallen lässt.“ Zur Erklärung legt er die Betonung auf die Worte „libera persona“. Die Regel diene dem Schutz der Freiheit: Eine freie Person sollte nicht servi loco zu einem bloßen Erwerbsmittel für Forderungen herabgewürdigt werden. S. auch ders., Stellvertretung II, 196. Zu anderen Erklärungsansätzen Finkenauer, Vererblichkeit 15 m. Fn. 12.

77 Wenger, 794 f.; Beispiele bei Ankum, voorouders, 13 Fn. 29.

78 Vgl. UE 6, 5; D. 39, 6, 31, 2; Kaser I, 335.

79 Vgl. Cornioley, conversion, 93. Frezza, studio, 15 spricht sogar von einer fictio adiectionis.

80 D. 46, 3, 10.

81 Faber, lib. XIX, cap. 198 (748 Sp. 1). Ebenso Albertario, contratti, 31; Cugia, 85 ff.; Longo, obbligazioni, 67 f.; Masi, 55; Sontis, 131 f.; wohl auch Hallebeek, 71. Pacchioni, 39 f.; Gradenwitz, Metodo, 166 halten den vorletzten Satz für ein vorjustinianisches, Giuffrè, 294, für ein vortheodosianisches Glossem.

82 Faber, lib. XIII, cap. 5 (414 Sp. 2), lib. XIX, c. 198 (747 Sp. 2); Albertario, contratti, 31; ders., matrimonio, 165 ff.; ders., patti, 354 f.; Ankum, voorouders, 16; Bähr, Urteile, 79; Bayer, 21 Fn. 76; Beseler, SZ 46, 273; Betti, Istituzioni, 217 Fn. 13 (218), 219 Fn. 20; ders., Rez. Wesenberg, 171; Bortolucci, 40; de Ruggiero, 52 Fn. 1; Ehrenzweig, 119; Eisele, Beiträge zur Rechtsgeschichte, 77 f.; ders., SZ 13, 127; Ferrini, 660 Fn. 2; Frezza, studio, 15; Girard/Senn, 480 Fn. 6 (481); Hellwig, 28 f.; Jörs, Geschichte, 205 Fn. 1; Kaden, Rez. Wesenberg, 554; Karlowa, Rechtsgeschäft, 70 f.; Kaser II, 339 Fn. 31; Kübler, 208; Lange, Alteri, 281 Fn. 10; Lenel, Palingenesia I, Sp. 1199, Paulus Nr. 1336 Fn. 3; Longo, famiglia, 218 ff.; ders., obbligazioni, 67 f.; Pacchioni, 40 ff.; Pernice, Labeo E, 194 Fn. 2; Pringsheim, jus aequum, 665 Fn. 1; Schmidt-Ott, 183 ff.; Schulz, Schatzerwerb, 105 Fn. 2; Schulze, Sprachgebrauche, 128 Fn. 1; Simon, Codexunterricht, 303; Solazzi, estinzione, 71 f.; Valiño, 208 f.; Viard, pactes, 6 Fn. 1 (7); Voci, 282 ff.; Wacke, actio, 81 Fn. 16; ders., Lehre, 239 Fn. 95; Weiss, 409; Wesenberg, 50 f.; Wieacker, Rez. Sontis, 389; Windscheid/Kipp, § 316 (300) Fn. 6: „nicht unwahrscheinlich“; Wlassak, Prozeßformel, 179; Wolff, 315 Fn. 2; zweifelnd, ob justinianische oder vorjustinianische Interpolation Giuffrè, 294; für eine vorjustinianische Interpolation van Warmelo, 209.

83 Cujacius V, Sp. 1030 C: aperte contra apertam regulam juris.

84 Finkenauer, Vererblichkeit, 412.

85 Vgl. D. 23, 3, 2; 42, 5, 18.

86 Stagl, 151 ff. Für Echtheit auch Behrends, Überlegungen, 846 Fn. 19; Finkenauer, Vererblichkeit, 16; Glück XXVII, § 1274 (189 ff.); Noodt, 480 f. (477–480 und öfter falsch paginiert) sowie offenbar Federico Garcia Valadez, Contratos a Favor de Tercero, Mexiko-Stadt 1968, mir nicht zugänglich, angezeigt von Lara Sáenz, 50. Für formale Interpolation, aber sachliche Echtheit Riccobono, Lineamenti, 402 f., 434 f. Ähnlich Bonfante, corso I, 320 Fn. 6; ders.; corso IV, 392 f.; ders., Contratto, 247 Fn. 2 unter Verweis auf Apul. apol. 91–92, 102. Nach Sotty, 428 soll Paulus der inzwischen sui iuris gewordenen Enkelin die actio utilis gewährt haben; die Kompilatoren hätten diese Entscheidung verallgemeinert. Ohne auf die Zweifel an der Echtheit einzugehen, nehmen Paulus als Urheber des letzten Satzes an Brandis, 266 f.; Buchka, 95; Czyhlarz, 441 f.; Gareis, 213; Knaus, 27 f.; Majansius, 161 f.; Mühlenbruch, 95 m. Fn. 197; Unger, 38 ff.; Wieling, Drittwirkungen, 262; wohl auch Bechmann, 152 f.

87 Bonfante, corso IV, 392; vgl. auch Windscheid, § 316 Anm. 6 (300).

88 Sotty, 427.

89 S. nur D. 2, 4, 10, 6; 2, 13, 4, 3.

90 Karlowa, Rechtsgeschäft, 70 f.

91 Vgl. D. 1, 7, 17, 1; 9, 4, 17, 1; 32, 34, 1.

92 Ein Infinitiv folgt bei Paulus etwa in D. 3, 3, 42, 6; 4, 5, 7, 2; 15, 1, 47, 3; 17, 1, 58, 1; 25, 2, 14; eod. 18; 29, 2, 7, 1; 39, 2, 22 pr.; 40, 2, 15 pr.; 45, 1, 132 pr.

93 Glück XXVII, § 1274 (190 Fn. 100) verweist auf D. 1, 9, 12, 1; 46, 2, 19 i. f. (denegandum statt denegandam). Nach Ansicht von Karlowa, Rechtsgeschäft, 71 Fn. 2 passt das in D. 1, 9, 12, 1 Gesagte allerdings nur auf die Senatoren der byzantinischen Zeit.

94 In Gai. 4, 65 begegnet lediglich die Wendung defraudatoris nomine.

95 CTh. 6, 27, 6 (a. 390); 12, 1, 146 (a. 395); C. 12, 57, 14, 1 (a. 471).

96 I. 2, 6 pr.; 2, 7, 4; 2, 9, 2; 3, 3, 4; 3, 21 pr.; 4, 6, 30; C. 1, 5, 19, 3; 2, 58, 2, 4; 3, 28, 36, 2; 4, 18, 2, 1; 5, 9, 10, 6; 6, 25, 7 pr.; eod. 8, 1; 6, 27, 5, 2a; eod. 6; 6, 37, 25, 1; 6, 38, 4, 1c; 6, 43, 3, 1b; 7, 6, 1, 5; 7, 63, 5, 4; 8, 17, 12, 8; 8, 47, 10 pr. 1e; 8, 53, 35, 5c; 11, 48, 23 pr.; vgl. Schmidt-Ott, 185 Fn. 39 zur Häufigkeit gerade der Wendung ne defraudetur.

97 Riccobono, Lineamenti, 434.

98 Thalelaios dürfte seinen Codexkommentar nicht lange nach 534 fertiggestellt haben, Wenger, 689; Pieler, 424.

99 Scholion 2 zu Bas. 29, 5, 37, in: Scheltema B V, 2135 (=Scholion Οὐτιλία δὲ ἁρμόζει zu Bas. 29, 5, 37, in: Heimbach III, 483): Τοῦτο τὸ ῥητὸν σήμερον κατὰ καινοτομίαν προσετέθη καὶ ἔστι παρὰ τὴν καθόλου διαίρεσιν καὶ χρὴ αὐτὸ ὡς ἰδικὸν καὶ ξένον σημειώσασθα. (Das ganze Gesagte wurde heute gemäß einer Neuerung hinzugefügt; und es ist im Ganzen gegen die Einteilung und muss daher als eigentümlich und befremdend bezeichnet werden.)

100 Stagl, 154.

101 Stagl, 157.

102 Stagl, 155.

103 D. 2, 14, 7, 4; Kaser I, 527.

104 Impp. Severus et Antoninus AA. Nicae. Legem, quam dixisti, cum dotem pro alumna dares, servari oportet, nec obesse tibi debet, quod dici solet ex pacto actionem non nasci: tunc enim hoc dicimus, cum pactum nudum est: alioquin cum pecunia datur et aliquid de reddenda ea convenit, utilis est condictio. PP. VII k. Febr. Albino et Aemiliano conss. (a. 206) (Die Bestimmung, die du festgesetzt hast, als du die Mitgift für deine Pflegetochter bestellt hast, muss beachtet werden und es darf dir nicht schaden, dass man zu sagen pflegt, aus einer formlosen Vereinbarung entspringe keine Klage. Wir sagen dies nämlich dann, wenn ausschließlich eine formlose Vereinbarung vorliegt. Wenn außerdem noch Geld hingegeben wird und man etwas über dessen Rückgabe vereinbart, ist eine Kondiktion statthaft.)

105 Nicht Alexander Severus, vgl. Slob/Spruit, in: Spruit u. a. VIII, 251 Fn. 1.

106 Alexander A. Sulpicio. Avia tua eorum, quae pro filia tua in dotem dedit, etsi verborum obligatio non intercessit, actionem ex fide conventionis ad te, si heres extitisti, transmittere potuit. nec enim eadem causa est patris et matris paciscentium, quippe matris pactum actionem praescriptis verbis constituit, patris dotis actionem profecticiae nomine competentem conventione simplici minime creditur innovare. D. III id. Febr. Maximino A. et Africano conss. (a. 236) (Deine Großmutter konnte hinsichtlich dessen, was sie für deine Tochter als Mitgift gegeben hat, eine Klage aus der vereinbarten Zusage auf dich übertragen, wenn du Erbe geworden bist, auch wenn keine Verbalobligation stattgefunden hat. Die Rechtsstellung eines Vaters und einer Mutter ist nämlich nicht dieselbe, wenn diese eine formlose Vereinbarung treffen, weil die formlose Vereinbarung einer Mutter eine actio praescriptis verbis begründet, [aber] man keineswegs annimmt, dass man eine Klage, die wegen einer vom Vater herrührenden Mitgift zusteht, durch eine einfache Vereinbarung verändern kann.)

107 Papinianus 4 responsorum Filia cum pro se dotem promitteret, pepigit, ut, si in matrimonio sine liberis decessisset, matri suae dos solvatur. pacto filiae nulla matri quaeritur actio: si tamen heres puellae matri pecuniam dotis solverit, viro contra placita petenti dotem obstabit exceptio. (Als sie für sich eine Mitgift versprach, vereinbarte eine Tochter, dass die Mitgift an ihre Mutter geleistet werden soll, wenn sie ohne Kinder während der Ehe verstürbe. Durch die Vereinbarung der Tochter erwirbt die Mutter keine Klage. Wenn der Erbe des Mädchens den Geldbetrag der Mitgift dennoch an die Mutter gezahlt hat, wird dem Mann, der entgegen dem Vereinbarten die Mitgift einklagt, eine Einrede entgegenstehen.)

108 Liebs, Jurisprudenz, 121.

109 C. 5, 12, 6 (a. 236).

110 UE 6, 7.

111 C. 5, 13, 1, 1.

112 C. 5, 13, 1, 4.

113 Zu dieser Stelle ausführlich Finkenauer, Vererblichkeit, 205 ff.

114 D. 50, 17, 73, 4.

115 C. 5, 13, 1, 1c (a. 530).

116 C. 5, 13, 1, 1a (a. 530).

117 Schmidt-Ott, 237.

118 Seiler, in: Knütel/Kupisch/Seiler/Behrends IV, 296; Schneider, in: Otto/Schilling/Sintenis II, 799; wie hier McLeod, in: Watson II; Jansen/Sirks, in: Spruit u. a. III, 914; Venturini, in: Schipani IV, 292; Hulot, in: Hulot u. a. III, 421.

119 Vgl. Heumann/Seckel, s. v. videre 4) und 5).

120 Darauf läuft die Ansicht von Jhering, 118 f. hinaus: „[…] dem Dritten wird in der Weise geholfen, daß ihm die Klage des Paciscenten als act. utilis überlassen wird. Daß nicht der Paciscent selbst sie sollte anstellen können, wird nirgends erwähnt, und man wird sie ihm um so weniger absprechen dürfen, als der Dritte möglicherweise von seinem Recht gar keinen Gebrauch machen will.“

121 Ankum, voorouders, 14, der den Schluss für interpoliert hält, nimmt eine exceptio der Seia gegen eine Klage des Erben an, wenn Lucius Titius an Seia geleistet hat. Gegen eine exceptio Pacchioni, 38 Fn. 2. Ankum und Pacchioni gehen nicht der Frage nach, welche Klage dem Erben gegen Seia überhaupt zustehen soll. Dazu sogleich.

122 Vgl. Frezza, studio, 15.

123 Vgl. Pacchioni, 38.

124 S. D. 45, 1, 131, 1 (dazu oben unter VI 2); D. 46, 3, 98, 5 (dazu oben unter V 4); I. 3, 19, 4 (dazu oben unter IV 9).

125 Eine Schenkung vermuten Glück XXVII, § 1274 (192); Majansius, 162.

126 Rudelius, 36.

127 Kaser I, 578; Gai. 3, 160; D. 17, 1, 26 pr.; eod. 34, 1; eod. 58 pr.; 39, 5, 19, 3.

128 Vgl. oben IV 5 bei der Exegese von D. 46, 3, 34 pr.

129 D. 46, 3, 12, 3; eod. 106.

130 Kaser/Hackl, 206.

131 Vgl. D. 13, 6, 3, 4; 15, 1, 27 pr.; 15, 3, 20 pr.; eod. 21.

132 Bei Justinian sind veteres nicht die Vor- und Frühklassiker, sondern allgemein die römischen Juristen, aus deren Werken Auszüge in den Digesten versammelt sind; Simon, Nomotpiboymenoi, 273.

133 C. 4, 29, 25, 1.

134 Vgl. D. 50, 17, 1; eod. 202.

135 Schermaier, 178.

136 Die Wendung per fideicommissum legavit mag verwundern, da sie den Unterschied zwschen Legat und Fideikommiss zu verwischen scheint. Später heißt es sogar, die Tochter habe nach dem Tod ihres zweiten Mannes die Mitgift für ihre dritte Ehe nicht ex causa legati erhalten, womit nur gemeint sein kann, dass sie das Geld nicht aufgrund des zu ihren Gunsten errichteten Fideikommisses empfangen hat. Scaevola verwendet den Ausdruck per fideicommissum legare auch kurz zuvor in § 6; in D. 33, 2, 27 benutzt er den Ausdruck per fideicommissum praelegare. Einen ähnlichen Sprachgebrauch kann man etwa bei Paulus D. 19, 1, 43 beobachten: Dort hinterlässt Titius im ersten Satz Seia drei Sklaven per fideicommissum. Im zweiten Satz wird Seia als legataria bezeichnet. Modestinus D. 22, 1, 39 beginnt mit dem erweiterten Ablativus absolutus equis per fideicommissum legatis. Eine Erklärung könnte das kurze Fragment Paulus D. 32, 87 liefern: Et fideicommissum et mortis causa donatio appellatione legati continetur. Allerdings stammt der Satz aus dem Erläuterungswerk des Juristen zur lex Iulia et Papia. Er soll daher wahrscheinlich nur zum Ausdruck bringen, dass nach dem in der Spätklassik erreichten Stand der Lehre die Regelungen in dem Gesetzeswerk, die sich nur auf ein legatum beziehen, auch auf Fideikommisse und Schenkungen von Todes wegen zu erstrecken sind, vgl. Kaser I, 724 Fn. 5. Das schließt aber einen gelegentlichen untechnischen Gebrauch von legare oder legatum nicht aus, zu dem gerade der weite Begriff des Legats der lex Iulia et Papia verleitet haben könnte.

137 In der Form cum in familia nubas begegnet die Klausel in den Digesten häufiger. Bürge, familia, 322 f. nimmt an, es sei in diesen Fällen die familia libertorum gemeint, welche ihre Verbundenheit durch die Person des patronus gewinne. Aus Pflichtgefühl seinem Freilasser gegenüber habe der Vater die Tochter innerhalb der familia der Freigelassenen halten wollen. Auf diese Weise habe der patronus sich und seinen Nachkommen ein Netz von Beziehungen zur wirtschaftlichen und politischen Unterstützung knüpfen können.

138 Vgl. Kaser I, 339.

139 Kaser I, 338.

140 In der Stipulationsfrage wird der Vater natürlich mihi aut filiae gefragt haben.

141 Vivianus, Casus zu D. 32, 41, 7.

142 Zu dieser Bedeutung von mater familias Kaser I, 59 m. Fn. 11; Fiori, 465 Fn. 42; Heumann/Seckel, s. v. materfamilias c).

143 Wohl bereits durch den Tod des Vaters, nicht erst durch den Tod des zweiten Ehemanns. Eine manus-Ehe ist zur Zeit Scaevolas nicht mehr wahrscheinlich, vgl. Kaser I, 59.

144 D. 23, 3, 75; zu dieser Stelle Finkenauer, Vererblichkeit, 88 f.

145 Söllner, Vorgeschichte, 35.

146 Finkenauer, Vererblichkeit, 88.

147 D. 24, 3, 2, 1: Quod si in patris potestate est et dos ab eo profecta sit, ipsius et filiae dos est; für die dos adventicia vgl. D. 23, 4, 20, 1. Vgl. auch Voci, 271.

148 UE 6, 6; vat. 269; D. 23, 3, 28; 24, 3, 2, 2; eod. 22, 6; Kaser I, 338 m. Fn. 13.

149 Kaser I, 732; Schulz, Law, 232.

150 Kaser I, 732.

151 Kaser I, 765; D. 39, 6, 8 pr.; eod. 31, 2.

152 D. 32, 1, 6; Kaser I, 758 f.

153 Wacke, Befreiung, 64; ders., exceptio, 39.

154 So aber wohl Samter, 162.

155 Masiello, 59; auch bereits gl. non teneri zu D. 32, 41, 7; weniger überzeugend allerdings die dort genannten weiteren Gründe für die fehlende Haftung des überlebenden Ehemanns.

156 Anders Bürge, familia, 321: Die Tochter habe die Zustimmung ihres Bruders und ihrer Mutter eingeholt, ohne dazu verpflichtet gewesen zu sein.

157 Gai. 1, 157. 171.

158 Übersehen von Masiello, 59.

159 Anders wohl Diliberto, 300: Nur zur Bestellung der dos, nicht auch zur Eheschließung hätte der Bruder seine auctoritas erteilen müssen.

160 Anders Masiello, 59, der die Zustimmung der Mutter für „giuridicamente superflua“ hält; gegen ihn Zannini, 159, der aber erwägt, die Mutter habe der Eheschließung zustimmen müssen.

161 In der Literatur wird fr. 41, 7 fast nie mit der Figur des solutionis causa adiectus in Verbindung gebracht; anders nur Cuiacius X, Sp. 1117 C.

162 D. 24, 3, 2, 1.

163 Kaser, Oportere, 35.

164 Zu dieser Variante, die in den Quellen nicht belegt ist, Partsch, 420 f.

165 Lenel, Edictum, 306; ähnlich Mantovani, 60 Fn. 184. Eine Übersicht anderer Rekonstruktionen bei Söllner, Vorgeschichte, 137.

166 So für D. 24, 3, 22, 9 Bechmann, 326.

167 D. 24, 3, 3.

© C.H.Beck, 2015

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540

Acheter

Volume papier

amazon.fr
Rechercher dans OpenEdition Search

Vous allez être redirigé vers OpenEdition Search