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Der solutionis causa adiectus im römischen Recht

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Christian Schnabel

VI. Besondere Fallgruppen

Texte intégral

1. Schenkung

D. 7, 1, 25 pr. Ulpianus 18 ad Sabinum Sed et si quid stipuletur sibi aut Sticho servo fructuario donandi causa, dum vult fructuario praestitum, dicendum, si ei solvatur, fructuario adquiri.
Aber auch wenn etwas durch Stipulation „an sich oder an den Nießbrauchssklaven Stichus“ schenkungshalber versprochen wurde, ist zu sagen, dass für den Nießbraucher erworben wird, wenn an den [Sklaven] gezahlt wird [und der Leistende] will, dass die Leistung dem Nießbraucher zugute komme.

  • 1 Dem Prädikat stipuletur fehlt das Subjekt. Man kann sich quis aus fr. 24 hinzudenken – so Berger, S (...)
  • 2 Dass ei sich auf Stichus bezieht, sehen schon gl. Si ei zu D. 7, 1, 25 pr.; Berger, Streifzüge, 95  (...)
  • 3 Zu der Wendung dum vult praestitum vgl. D. 29, 4, 4 pr. 1; 43, 26, 8 pr.
  • 4 Oder dem Nießbrauchssklaven: Meyerfeld, 273.
  • 5 Ankum, Problems, 74 f.; Solazzi, Saggi, 382; Dulckeit, 69 f.; Berger, Streifzüge, 95 Fn. 79 (97). E (...)

1Jemand1 lässt sich durch Stipulation schenkungshalber etwas versprechen. Der Nießbrauchssklave Stichus wird zum adiectus solutionis causa bestellt. Wenn nun der Schuldner an Stichus2 leistet, erwirbt der Nießbraucher den Leistungsgegenstand gemäß dem Willen des Schenkers3. In der Vergangenheit hat man fr. 25 pr. regelmäßig so verstanden, dass der Stipulator dem Nießbraucher4 etwas schenken will und hierfür den Promittenten dazwischenschaltet5. Bei dieser Deutung wären in der Stelle fünf Personen beteiligt: der Stipulator, der Promissor, der adiectus Stichus, der Nießbraucher des Sklaven Stichus und der Eigentümer des Sklaven Stichus. Denkbar ist allerdings auch, dass Stipulator und Nießbraucher identisch sind, der Promittent dem Nießbraucher-Stipulator etwas schenken möchte und der Nießbrauchssklave nur als Empfangsstelle zum Vollzug der Schenkung dienen soll. In diesem Fall wären in fr. 25 pr. nur vier Personen beteiligt.

  • 6 Neben D. 24, 1, 5, 4; 33, 4, 11; 39, 5, 21, 1; eod. 22; eod. 24; vgl. Cornioley, origines, 44 mit F (...)
  • 7 Wolf, Causa, 152, meint, bei der „titulierten“ Stipulation stehe dem Schuldner im Falle eines Verst (...)
  • 8 Ankum, Problems, 75 Fn. 22.
  • 9 Symptomatisch Cugia, 30.

2Es handelt sich um eine der sechs Digestenstellen6, die eine Stipulation donationis causa enthalten. Jedoch ist fr. 25 pr. die einzige dieser sechs Stellen, in der ein adiectus vorkommt. In diesem Zusammenhang ist umstritten, ob Unterschiede in den Rechtsfolgen zwischen einer abstrakt gefassten Schenkungsstipulation bestehen und einer Schenkungsstipulation, die ihre causa angibt, also die donatio ausdrücklich nennt7. Die Besonderheit der adiectio in fr. 25 pr. gerät dabei nicht in den Blick. Bis Ankum jüngst die Stelle im Zusammenhang mit der adiectio wieder in Erinnerung gerufen hat, sind ihr seit den Tagen der Interpolationenkritik keine exegetischen Anstrengungen mehr zuteil geworden. Immerhin wirkt die Interpolationenkritik noch in der Weise nach, dass für Ankum nicht alle Zweifel an der Klassizität des Fragments ausgeräumt sind8. Der Text scheint auf den ersten Blick nicht zu den dunkelsten zu gehören. Immerhin sind sich die Interpolationisten über die Interpretation des überlieferten Textes weitgehend einig. Wenn sie nun jeweils einen juristisch wesentlichen Aspekt des Textes herausgreifen und diesen als Interpolationsindiz werten, weil sich ein Klassiker so nicht geäußert haben könne9, so kann man dabei ihre Methode studieren und gewinnt gleichzeitig – sozusagen unter Umkehrung der Vorzeichen – wichtige Anhaltspunkte für die Exegese.

  • 10 So versteht auch Dulckeit, 69 f. den Text. Wenn er aber gerade in dem animus donandi ein Interpolat (...)
  • 11 Zu D. 7, 1, 25, 1 ausführlich Sturm, 223 ff.

3Zunächst ist fraglich, welchen Streit der Jurist eigentlich entscheidet. Die Rechtsfolge verbirgt sich in den letzten beiden Worten fructuario adquiri. Entschieden wird also, dass der Nießbraucher den Leistungsgegenstand erwirbt und nicht der Eigentümer des Sklaven. Grund hierfür ist eine entsprechende Schenkungsabsicht10 (vult fructuario praestitum). Die Rechtsfolge des Erwerbs durch den Nießbraucher erscheint Ulpian fraglos. Das zeigt insbesondere der Fortgang des Fragments in § 111, wo der Jurist auf Zweifelsfälle zu sprechen kommt, die er gegenüber dem Anfang von fr. 25 abgrenzt: Interdum tamen in pendenti est, cui adquirat iste fructuarius servus.

  • 12 Gai. 2, 92. Sinngleiche Übernahme in I. 2, 9, 4. Ebenso UE 19, 21 i. f.
  • 13 Wieacker, Römische Rechtsgeschichte, 110.
  • 14 Avenarius, 140 und 531 ist jüngst zu dem Ergebnis gelangt, es handele sich um ein Produkt der proku (...)
  • 15 So auch Meyerfeld, 273, bei dem allerdings unklar bleibt, warum er dann Stichus für den Donatar häl (...)

4Man hielt es für interpolationsverdächtig, dass der Nießbrauchssklave überhaupt etwas donandi causa für den Nießbraucher erwirbt. Denn Gaius lehrt, dass Nießbrauchssklaven nur ex re des Nießbrauchers sowie ex operis suis für den Nießbraucher erwerben können, während sie extra eas causas für den Eigentümer erwerben12. Dies beweist freilich nichts, denn Gaius mag in seinem Anfängerlehrbuch, um die Darstellung übersichtlich zu halten, den Spezialfall des fr. 25 pr. bewusst ausgeklammert haben; gleiches gilt für die ebenfalls Unterrichtszwecken dienende13 Ulpiani Epitome14. Ulpian selbst kennt ausweislich D. 7, 1, 21 ebenfalls den Erwerb des Nießbrauchssklaven für den Nießbraucher ex opera sua und ex re fructuarii. In fr. 21 i. f. und in fr. 22 zählt er aber noch weitere Fälle auf, in denen der Nießbrauchssklave für den Nießbraucher erwirbt. Diese lassen sich auf die Formel bringen: Soll der Nießbraucher beschenkt werden, erwirbt der Nießbrauchssklave für den Nießbraucher, sollen der Eigentümer oder der Sklave selbst beschenkt werden, erwirbt der Sklave für den Eigentümer15. Fr. 25 pr. ist nur ein Anwendungsfall dieser Regel, mit der Gaius Anfänger offenbar noch nicht behelligen wollte. Auch aus Gaius D. 41, 1, 10, 3, wo die donatio ausdrücklich erwähnt ist, lässt sich nichts herleiten, denn dort ist der Sklave der Beschenkte und nicht der Nießbraucher. Im Übrigen liegt in fr. 25 pr. ein anderer Erwerbsgrund als opera sua oder ex re fructuarii vor. Denn weder wird der Jurist die Annahme der Leistung durch den adjizierten Sklaven als opera sua konstruiert haben. Dann wäre nämlich jede Annahme einer Leistung durch den Sklaven eine opera sua und der Nießbrauchssklave könnte gar nicht mehr für den dominus erwerben. Noch kann eine Übersetzung des Erwerbs ex re fructuarii als Erwerb „wegen des Vermögens des Nießbrauchers“ befriedigen.

  • 16 So Cugia, 30 ff., der fr. 25 pr. ab dum für byzantinisch hält und so nur noch einen verstümmelten F (...)
  • 17 Wenn Cugia, 31, meint, der dominus des Nießbrauchers erwerbe ein Recht „dalla stipulazione“, so ist (...)
  • 18 S. D. 45, 1, 131, 1 (dazu unten unter VI 2); D. 46, 3, 98, 5 (dazu oben unter V 4); I. 3, 19, 4 (da (...)

5Nach der letztlich noch nicht überwundenen Deutung Cugias16 soll im Streit zwischen Eigentümer und Nießbraucher um den Leistungsgegenstand der Stipulation der vom Stipulator gesetzte Zweck der Stipulation entscheidend sein, einem Dritten eine Schenkung zu machen. Da dieser Zweck in gewisser Weise außerhalb des Verhältnisses zwischen Stipulator und Promittentem stehe, soll eine Konstruktion entstehen, die sich einem unechten Vertrag zugunsten Dritter annähere. Das setzt zunächst voraus, dass in fr. 25 pr. tatsächlich fünf Personen beteiligt sind. Selbst dann kann von einem Vertrag zugunsten Dritter bei fr. 25 pr. allerdings kaum gesprochen werden. Dazu müsste der Promittent wenigstens gegenüber dem Stipulator verpflichtet sein, an Stichus und nicht an den Stipulator zu leisten17. Doch bleibt dem Schuldner bei der adiectio die Wahl, an wen er leisten möchte. Zwar wäre damit vereinbar, dass Promittent und Stipulator formlos neben der Stipulation eine Zahlung an den adiectus vereinbaren. Ob eine solche Vereinbarung jedoch auch rechtlich beachtlich ist oder es wenigstens einen indirekten Mechanismus gibt, der es dem Promittenten ratsam erscheinen lässt, besser an den adiectus zu leisten, bleibt fraglich. Denkbar ist zwar, dass die Stipulation von einem Auftrag an den Schuldner begleitet wurde, an den adiectus zu leisten. Während es aber Belege in den Quellen gibt, dass die Beziehung zwischen Stipulationsgläubiger und adiectus als mandatum ausgestaltet sein konnte18, muss die Annahme eines „stipulationsbegleitenden“ Mandats Spekulation bleiben. Will man dieser Spekulation nicht folgen, spricht gerade der Umstand, dass es andernfalls vom Belieben des Promittenten abhinge, ob der Stipulator seine Schenkungsabsicht verwirklichen kann oder am Ende wieder selbst in Händen hält, was er dem Nießbraucher oder dessen Sklaven schenken wollte, für ein bloße Beteiligung von vier Personen in fr. 25 pr.

  • 19 Cugia, 30 ff.
  • 20 Vgl. zum breiten Bedeutungsspektrum von causa Heumann/Seckel s. h. v.; dort kein Übersetzungsvorsch (...)
  • 21 D. 33, 4, 11; 39, 5, 21, 1.
  • 22 D. 24, 1, 5, 4; 39, 5, 22; eod. 24.
  • 23 Sieht man einmal von D. 45, 1, 131, 1 ab, wo sich allerdings eine vergleichbare Frage stellt. Zu di (...)
  • 24 Palingenesia II, Sp. 1072, Ulpian Nr. 2587.

6Abgesehen davon ist, auch wenn man von fünf Beteiligten ausgeht, zweifelhaft, wie die Wendung donandi causa zu verstehen ist. Cugia19 stößt sich daran, dass der vom Stipulator angeblich gegenüber Stichus oder dem Nießbraucher verfolgte Schenkungszweck zur causa der Stipulation – im Sinne eines Rechtsgrundes – zwischen dem Schenker und dem dritten Promittenten geworden sei. Jedoch kann causa nicht nur den Rechtsgrund einer Stipulation bezeichnen, sondern auch das bloße Motiv, das nicht Geschäftsinhalt geworden zu sein braucht20. Die Wendung donationis causa bezeichnet – jedenfalls in den fünf weiteren Fragmenten, in denen die donatio ausdrücklich mithilfe einer Stipulation verwirklicht wird – sonst eine Schenkungsabsicht des Auftraggebers des Stipulators21 oder eine solche des Promittenten22. Die Bezeichnung einer Schenkungsabsicht des Stipulators in fr. 25 pr. wäre in den Quellen einmalig23, was freilich kein zwingendes Argument gegen die Beteiligung von fünf Personen darstellt, zumal sich fr. 25 pr. von den weiteren fünf Fragmenten darin unterscheidet, dass hier nicht von donationis causa, sondern von donandi causa die Rede ist. Allerdings ist donandi causa auch sonst die ungebräuchlichere Wendung, und ein semantischer Unterschied zwischen donationis causa und donandi causa ist nicht erkennbar. Für die mögliche Deutung der Identität von Stipulator, Nießbraucher und Donatar spricht vor allem aber deren größere Einfachheit. Jedenfalls nicht dagegen kann man den palingenetischen Zusammenhang des Fragments anführen. Kaum etwas lässt sich aus der Stelle D. 7, 1, 22 ableiten, die Lenel24 unmittelbar dem fr. 25 vorangehen lässt, denn zwischen beiden Fragmenten kann eine verloren gegangene Textmenge unbekannten Umfangs gestanden haben. Die von den Kompilatoren dem fr. 25 unmittelbar vorangestellte Stelle D. 7, 1, 24 spricht sogar für die hier vertretene Deutung, denn auch in fr. 24 treffen zwei unterschiedliche rechtliche Rollen in einer Person zusammen: Der Nießbrauchssklave selbst stellt hier die Stipulationsfrage.

7Im Ergebnis ist fr. 25 pr. so zu verstehen: Der Nießbraucher des Sklaven Stichus will sich von jemandem ein Schenkungsversprechen erteilen lassen. Für den Vollzug der Schenkung räumt er dem Schenker die Gelegenheit ein, nach dessen Belieben auch an den Nießbrauchssklaven Stichus als solutionis causa adiectus zu leisten. Will der Leistende bei Zahlung an Stichus noch, dass die Leistung dem Nießbraucher zugute kommt, erwirbt Stichus für den Nießbraucher und nicht für seinen Eigentümer.

2. Drohende Eviktion und Schenkung

8Ebenfalls um eine Schenkung geht es in:

  • 25 Vgl. Heumann/Seckel s. v. interponere 1 b.

D. 45, 1, 131, 1 Scaevola 13 quaestionum (1) Qui fundum sibi aut Titio dari stipulatur, quamvis fundus Titio traditus sit, nihilo minus petere fundum potest, ut sibi de evictione promittatur: nam interest eius, quia mandati actione fundum recepturus sit a Titio. (2) sed si donationis causa Titium interposuit, dicetur traditione protinus reum liberari.
(1) Wer sich durch Stipulation hat versprechen lassen, dass an ihn oder an Titius ein Grundstück übereignet werden soll, kann, auch wenn das Grundstück an Titius übergeben worden ist, nichtsdestoweniger das Grundstück herausverlangen, damit ihm ein Eviktionsversprechen erteilt wird. Er hat daran nämlich ein Interesse, da er mit der Auftragsklage das Grundstück von Titius bekommen wird. (2) Wenn er Titius aber im Hinblick auf eine Schenkung [als Mittelsperson]25 hinzugefügt hat, wird man sagen, dass der Schuldner durch die Übergabe sogleich befreit wird.

  • 26 Diese Aufteilung auch bei Ankum, problèmes, 154.

9Im Ausgangsfall (1)26 ist ein Grundstück Gegenstand einer Stipulation, bei der Titius adjiziert wird. Die Erfüllung geschieht nach dem überlieferten Wortlaut durch Tradition des Grundstücks an Titius. Dennoch kann der Stipulationsgläubiger weiterhin das Grundstück verlangen, damit ihm der Stipulationsschuldner Sicherheit für den Fall der Eviktion leistet. Scaevola begründet seine Entscheidung mit einem entsprechenden Interesse des Gläubigers, der das Grundstück mit der actio mandati von Titius herausverlangen kann. In der im Schlusssatz behandelten Fallvariante (2) kann der Gläubiger vom Schuldner nichts fordern, wenn Titius donationis causa in die Stipulation einbezogen wurde. In diesem Fall wird der Schuldner bereits durch die Tradition oder Manzipation des Grundstücks an Titius befreit.

10Warum muss in Fall (1) der Kläger das (ganze) Grundstück verlangen, wenn sein Klageziel doch nur auf die Abgabe einer Eviktionsstipulation gerichtet ist (a)? Ist der Text interpoliert (b)? Warum muss der Promissor überhaupt eine Eviktionsstipulation abgeben (c)? Ist in Fall (2) der adiectus oder der Stipulationsgläubiger der Beschenkte (d)?

  • 27 So die Bezeichnung der Klage bei Kaser/Hackl, 334; Kaser/Knütel, 415; Lenel, Edictum, 239; Mantovan (...)
  • 28 Kaser, Perpetuari, 138; Pernice, Labeo C, 295 f.
  • 29 Recht klar kommt der Mechanismus in D. 46, 3, 27 zum Ausdruck.
  • 30 Kaser, Quanti, 99.
  • 31 D. 21, 2, 2; für eine andere Rechtsfolge bei Weigerung der Verkäufers vgl. D. 21, 1, 28.

11a) Dass der Kläger das (ganze) Grundstück verlangen kann, auch wenn seine Klage nur darauf abzielt, sich beim Schuldner für den Fall der Eviktion schadlos halten zu können, hat einen technischen Hintergrund, nämlich den Unterschied zwischen intentio und condemnatio in der Prozessformel. In der intentio der aus der ursprünglichen Stipulation in fr. 131, 1 statthaften condictio certae rei27 ist die primär geschuldete certa res zu nennen. Von der Pflicht zur Leistung der bestimmten Sache ist der Schuldner durch die ungenügende Leistung nicht frei geworden; diese Pflicht wird als fortbestehend fingiert28. In welcher Höhe der Beklagte letztlich zu verurteilen ist, bemisst sich nach der condemnatio29. Man kann das als Durchbrechung des Grundsatzes verstehen, dass die pluris petitio den endgültigen Prozessverlust nach sich zieht30. Erteilt der Verkäufer die Eviktionsstipulation, kann der Käufer im Fall der Eviktion aus dieser klagen. Weigert sich der Verkäufer, kann der Käufer im Fall der Eviktion dennoch den doppelten Kaufpreis verlangen31.

  • 32 Willkür ist aber Cugia, 18 vorzuwerfen, der den Text ab nam ohne Begründung für interpoliert hält.
  • 33 Kaser I, 413 Fn. 6.
  • 34 Ankum, problèmes, 154 ff.; wohl auch Rabel, 127 Fn. 1, der sich zu (II.) aber nicht ausdrücklich äu (...)
  • 35 Lenel, Palingenesia II, Sp. 280, Scaevola Nr. 174 Fnn. 10, 11; in diese Richtung auch Cugia, 18–41, (...)
  • 36 Meylan, 27.
  • 37 Ankum, problèmes, 155: ut sibi mancipio detur. Pernice, Labeo C, 295 Fn. 1: ut sibi satis secundum (...)
  • 38 C. 7, 31, 1, 5; Kaser II, 274.

12b) Die fr. 131, 1 betreffenden Interpolationsbehauptungen können nicht einfach alle als schlicht willkürlich32 beiseite geschoben werden. Sie werden auch in der nachinterpolationistischen Romanistik (Ankum, Ernst) noch ernsthaft diskutiert. Bekanntlich hat Justinian die mancipatio aus den klassischen Quellen getilgt und in der Regel durch die traditio ersetzt33. Daraus kann freilich nicht geschlossen werden, dass an jeder Stelle, an der in der Florentina traditio zu lesen ist, einst mancipatio stand. Damit ergeben sich für fr. 131, 1 theoretisch vier Möglichkeiten: (I.) Bereits bei Scaevola kann traditus und traditione gestanden haben34. (II.) Justinian kann mancipatus durch traditus und mancipatione durch traditione ersetzt haben35. (III.) Das Wort traditus ist klassisch, traditione nicht. (IV.) Im Schlusssatz ist traditione echt, traditus am Anfang ist unecht36. Gegen (III.) und (IV.) spricht allerdings, dass sich bei dieser Deutung die beiden Fallvarianten (1) und (2) nicht nur in einem Punkt (donationis causa), sondern gleich in zwei Punkten unterschieden. Es wäre nicht mehr erkennbar, welches der entscheidende Punkt für die unterschiedlichen Rechtsfolgen ist. Man müsste Scaevola eine undeutliche Argumentation unterstellen, es sei denn, die Kumulation von zwei Aspekten wäre der entscheidende Gesichtspunkt. Schließlich ist offen, ob der Teilsatz ut sibi de evictione promittatur klassisch ist37. Angesichts der erwiesenen Abschaffung des Unterschiedes zwischen res mancipi und res nec mancipi durch Justinian38 bereitet eine sichere Ermittlung des Urtextes von fr. 131, 1 Schwierigkeiten.

  • 39 Vgl. Kaser I, 415 m. Fn. 19.
  • 40 Ankum, problèmes, 155 m. Fn. 50.
  • 41 Siehe unten unter VI 3.
  • 42 Vgl. Wacke, Klagen-Auswahl, 72.

13Allgemeine Kriterien für eine Unterscheidung zwischen interpolierten und nicht interpolierten Aussagen in den Quellen an Stellen, wo von einer traditio die Rede ist, sind nicht ersichtlich. Es kann nicht einmal als geklärt gelten, wann die Manzipation zumindest weniger gebräuchlich wurde39. Ankum40 weist mit Recht darauf hin, dass es unverständlich wäre, was der Gläubiger noch zusätzlich verlangen können soll, wenn das Grundstück an Titius manzipiert wurde. Die actio auctoritatis erwarb der Käufer im Eviktionsfall nach der hier vertretenen Auffassung auch dann direkt, wenn die gekaufte res mancipi nicht an ihn, sondern an einen solutionis causa adiectus manzipiert worden war41. Zudem spricht eine – kaum zwingende – Überlegung allgemeiner Natur gegen die Überarbeitung des Fragments: Der zeitliche Druck unter dem die Kompilatoren bei der Zusammenstellung der Digesten standen, streitet dafür, dass sie im Zweifel von der Manzipation handelnde Klassikertexte eher von vornherein beiseiteließen, als dass sie sie mühevoll umarbeiteten42.

  • 43 Vgl. Gai. 4, 4; D. 50, 17, 167 pr.
  • 44 Insoweit auch Ankum, problèmes, 155.
  • 45 Kaser, Perpetuari, 103 Fn. 65; Beseler, Edictum, 13.
  • 46 Unter dieses Schlagwort, das im Sachregister seines Handbuchs allerdings nicht zu finden ist, fasst (...)
  • 47 So aber Ankum, problèmes, 155, der meint, der Text habe ursprünglich sinngemäß ut sibi mancipio det (...)
  • 48 Vgl. Kaser I, 403.
  • 49 Gai. 3, 167.
  • 50 Kaser, Eviktionshaftung, 483; Ankum, Mancipatio, 17; ibid. 15 auch Wolff in einem Brief an Ankum; s (...)
  • 51 Nach Ankum, Noch einmal, 18 m. Fn. 33 konnte eine mancipatio ebenfalls nicht stattfinden, wenn der (...)
  • 52 Kaser/Hackl, 429.
  • 53 Vgl. Ernst, 96.
  • 54 Vgl. Kaser I, 402.
  • 55 Kaser/Knütel, 181; Zimmermann, 6 mit Verweis auf Gai. 4, 4.
  • 56 Guarino, Diritto privato, 795 in der Fn.; vgl. auch Kaser I, 489.
  • 57 Kaser I, 402.
  • 58 Kaser/Knütel, 190; Kaser I, 499.

14Auf jeden Fall lässt sich dem Text in seiner überlieferten Gestalt ein guter Sinn abgewinnen: Der Schuldner, der dem Titius das Grundstück, eine res mancipi, nur tradiert, nicht aber manzipiert hat, hat seine mit dem terminus technicus dare bezeichnete Pflicht zur Übereignung43 nicht vollständig erfüllt und hat daher noch Weiteres zu tun44, nämlich ein de evictione promittere. Der Schuldner muss also noch eine cautio leisten45. Es mag erstaunen, dass der Jurist nicht den direkten Weg wählt und den Schuldner einfach zur Behebung der Schlechtleistung46 zu einer „Nacherfüllung“ in Gestalt einer Nachholung des unterlassenen Manzipationsaktes verpflichtet47. Doch ist offen, ob die Römer diesen logisch denkbaren Weg gegangen sind. Schließlich haben sie dem Erwerber einer nur tradierten res mancipi nach prätorischem Recht bonitarisches Eigentum verschafft, das im Ergebnis sogar stärkeren Schutz genoss als das quiritische Eigentum48. Hätten sie dagegen dem Erwerber eine Klage auf Nachholung der Manzipation gegeben, wäre dies häufig den Absichten der Parteien zuwidergelaufen. Man wird in der Regel nicht aus Vergesslichkeit oder Unwissen die Manzipation unterlassen, sondern in gegenseitigem Einverständnis auf den Aufwand dieses Formalaktes verzichtet haben. In einigen Fällen konnte man eine Manzipation auch gar nicht vornehmen. Der Sklave, der in klassischer Zeit für seinen Herrn ein (italisches) Grundstück kaufte, konnte es zwar mittels Manzipation erwerben49. Kaufte allerdings ein römischer Bürger von einem Sklaven, war die Manzipation nach verbreiteter Ansicht50 verschlossen51. Waren die Vertragsparteien zwei freie römische Bürger, so mussten sie nach weiteren sechs ihresgleichen Ausschau halten, die bereit waren, an dem Ritual mitzuwirken. Je mehr die mancipatio außer Gebrauch kam, desto mehr wird auch die Bereitschaft abgenommen haben, bei ihrer Durchführung behilflich zu sein. Der indirekte Weg der Rechtsdurchsetzung mit Hilfe einer prätorischen Kaution ist überdies charakteristisch für das klassische römische Recht. Der Prätor erzwingt den Abschluss einer Stipulation typischerweise, wenn ein künftiger Schaden droht, um den Bedrohten durch die cautio der Gegenseite abzusichern52. Auch in fr. 131, 1 ist die Eviktion nur eine abstrakte Gefahr, gegen die sich der Stipulator sichern möchte. c) Erscheint somit die Klassizität des de evictione promittere wahrscheinlich, stellt sich die Frage, warum der Gläubiger überhaupt eine Eviktionsstipulation verlangen kann53. Ist er für den Fall der Eviktion nicht bereits durch die Klage aus der ursprünglichen Stipulation geschützt, die ja zu keinem Zeitpunkt ordnungsgemäß erfüllt wurde, wenn ein italisches Grundstück oder ein vermöge des ius Italicum gleichstehendes Provinzialgrundstück54 zu manzipieren war? Freilich ist nicht einmal sicher, ob in fr. 131, 1 von einem italischen Grundstück die Rede ist. Zwar bedeutet dare zunächst die Pflicht zur Verschaffung quiritischen Eigentums55, welches nur an italischen Grundstücken möglich war. Ebensogut kann es aber auf die Pflicht zur Übertragung der possessio an einem Provinzialgrundstück hinweisen56. Aber auch das mit uti frui habere possidere umschriebene57 Recht an einem Provinzialgrundstück wäre im Falle der Eviktion nicht wirksam übertragen worden, und auch in diesem Fall stünde dem Gläubiger die Klage aus der Ausgangsstipulation zu. Diese bietet ihm in beiden Fällen allerdings nur das quanti ea res est, also den objektiven Wert des Grundstücks im Zeitpunkt der Prozessbegründung58. Der objektive Wert kann aber sogar unter dem ursprünglich gezahlten Kaufpreis liegen.

  • 59 Vgl. die Rekonstruktion bei Finkenauer, Vererblichkeit, 50; Knütel, Stipulatio poenae, 38. Anders, (...)
  • 60 Es ist auch denkbar, die Wendung als Verweis auf die stipulatio habere licere zu verstehen, wenn ma (...)
  • 61 Kaser, Eigentum, 207.
  • 62 D. 21, 2, 37 pr. 1; Kaser I, 556.
  • 63 D. 21, 2, 6. Nicht deutlich wird aus dieser Stelle aus dem Provinzialedikt des Gaius, ob nur die Ar (...)

15Das de evictione promittatur kann dagegen als Verweis auf die stipulatio duplae gelesen werden, von deren Wortlaut angenommen wird59, dass er die zugehörige Verbform evicerit enthielt60. Die stipulatio duplae, die anfangs wohl nur bei res mancipi vorkam61, gab dem Gläubiger im Eviktionsfall, sofern nichts Abweichendes vereinbart war, den doppelten Kaufpreis, das zweite Mal sozusagen als pauschalierten Schadensersatz. Auf ihren Abschluss hatte der Käufer bei wertvolleren Sachen in klassischer Zeit einen Anspruch62. Grundstücke werden – kaum anders als heute – regelmäßig zu den wertvolleren Sachen gehört haben, mag dies im Einzelfall auch anders gewesen sein. Daneben richtete sich bei Grundstücken die Pflicht zur Abgabe einer Eviktionsstipulation offenbar nach lokaler Gewohnheit63. D. 21, 2, 37, 2 i. f. deutet zwar auf die actio empti als richtige Klage für die Erlangung der Eviktionsstipulation. Ulpian und Neraz geht es in fr. 37, 2 jedoch um den Fall einer emptio venditio. Wenn aber, wie in fr. 131, 1 der Verkäufer sich die Kaufsache (zusätzlich) hat stipulieren lassen, vielleicht gerade um die adiectio zu ermöglichen, die bei einer bloßen emptio venditio nicht möglich war, so war die Klage aus der Stipulation vermutlich neben der actio empti anwendbar, ohne dass sich am möglichen Klageziel etwas änderte. Im Ergebnis sollte der Stipulator bei einer Tradition des geschuldeten Grundstücks an einen adiectus nicht ohne Schutz dastehen.

  • 64 Nicht annehmbar Cugia, 18; Pringsheim, Animus, 308; Archi, 61 f.; Solazzi, estinzione, 70 Fn. 2 und (...)
  • 65 Ernst, 95; Ankum, problèmes, 158 f.; Cugia, 23 f.; Glück XX, § 1119 (263); Meylan, 29; Schlossmann, (...)

16d) Der Schlusssatz (2)64 ist in der Vergangenheit regelmäßig so verstanden worden, dass der Stipulationsgläubiger dem adiectus etwas schenken möchte, das sich noch beim Promissor befindet65, mit dem der Stipulationsgläubiger einen Kauf vereinbart hat. Von einem Kauf ist zwar in fr. 131, 1 nirgends ausdrücklich die Rede. Die Erwähnung der Eviktionshaftung macht es für Fall (1) allerdings in sehr hohem Maße wahrscheinlich, den Stipulationsschuldner als Verkäufer und den Stipulationsgläubiger als Käufer des fundus aufzufassen. Die herkömmliche Deutung meint nun – freilich eher implizit –, auf dieser Seite der Dreiecksbeziehung zwischen Stipulationsgläubiger, -schuldner und adiectus bestehe zwischen den Fällen (1) und (2) kein Unterschied. Die Abwandlung sei bei Fall (2) darin zu erblicken, dass zwischen dem Stipulationsgläubiger und dem adiectus kein Mandat, sondern eine Schenkung bestehe. Dafür, den Titius in Fall (2) als Donatar zu begreifen, scheint immerhin ein Gegenschluss aus der von Scaevola bei Fall (1) gegebenen Begründung zu streiten. Der Gläubiger kann im Fall (1) eine Eviktionsstipulation verlangen, weil er mit der Auftragsklage das Grundstück von Titius erhalten wird. Kehrt man diesen Gedanken um, wird der Stipulationsgläubiger in Fall (2) das Grundstück nicht von Titius erhalten, wenn er gegen ihn die actio mandati anstrengt, weil es als Geschenk bei Titius verbleiben soll. Kann Fall (2) nicht aber auch in der Weise verstanden werden, dass der Promissor dem Stipulator das Grundstück schenken will und dieser den Titius in einer bei der adiectio vertrauten Weise als Empfangsstelle einschaltet?

  • 66 So aber Lappenberg, 27.
  • 67 Kaser I, 331 f.
  • 68 Ehegattenschenkungsfälle: D. 24, 1, 5 pr. 2; eod. 11, 2. 7. 8; eod. 32, 24. Pflichtteilsfall: D. 38 (...)

17Aufmerksamkeit verdient das Verb interposuit. Jedoch gebraucht Scaevola interposuit nicht deshalb statt adiecit, um seinem Gefühl Ausdruck zu verleihen, es liege keine richtige adiectio vor66. Die adiectio kommt in den Quellen nicht zwingend mit dem Verb adicere zum Ausdruck. Wenn jedoch das Verb interponere im Zusammenhang mit einer donatio in den Quellen verwendet wird, ist die „interponierte“ Person immer eine Mittelsperson, bei der die Schenkung nicht verbleiben soll. Meistens geht es um eine bekanntlich allenfalls ausnahmsweise zulässige67 Schenkung unter Ehegatten, einmal um den Versuch eines Freigelassenen den Pflichtteil des Patrons zu schmälern68. Akzeptierte man die geläufige Deutung des Sachverhalts, wäre fr. 131, 1 der einzige Fall, in dem das Geschenk für den interpositus bestimmt wäre.

  • 69 Meyerfeld, 273; Archi, 62.
  • 70 Dazu oben unter V 4.
  • 71 D. 46, 3, 98, 5: quasi poena.
  • 72 D. 46, 3, 98, 5: quod ita potest admitti, si hoc expressim agebatur.
  • 73 Finkenauer, Vererblichkeit, 94.

18Allerdings wirft die herkömmliche Deutung Zweifel auf, die sich erledigen, wenn man nicht den adiectus, sondern den Stipulationsgläubiger als Donatar begreift: Zunächst muss verwundern, dass der Stipulator den Vollzug der Schenkung ins Belieben des Promissors zu stellen scheint69. Zwar kann der Stipulator – wie Paulus D. 46, 3, 98, 570 lehrt – den Promissor indirekt zu einer Zahlung an den adiectus veranlassen, indem er sich für den Fall der Nichtleistung des Grundstücks an Titius eine Art Vertragsstrafe71, etwa in doppelter Höhe des Grundstückswerts, versprechen lässt. Eine solche Strafe muss jedoch ausdrücklich vereinbart sein und kann nicht einfach unterstellt werden72. Abgesehen davon scheint bei der geläufigen Deutung die Vermögensdisposition des Stipulators keinen Schutz zu genießen: Wäre das Grundstück rechtsmangelfrei gewesen, hätte eine unentgeltliche Vermögensverschiebung vom Stipulator zu Titius stattgefunden. Der Promissor hätte für sein Grundstück den Kaufpreis erhalten. Im Eviktionsfall dagegen scheint der Promissor ungerechtfertigt bereichert zu sein, denn er erhält den Kaufpreis, obwohl er nur ein mangelbehaftetes Grundstück übergeben hat, das im äußersten Fall nicht nur etwa mit einer fremden Servitut belastet ist, sondern dessen Eigentümer er nie war. Man fragt sich, ob der Stipulator nicht besser beraten gewesen wäre, einfach das Grundstück zu kaufen und an Titius schenkweise weiter zu übertragen. Allerdings ist auch für diesen Fall nicht klar, ob dem Stipulator nach der schenkweisen Weitergabe noch ein Anspruch auf Abgabe einer Eviktionsstipulation gegenüber dem Verkäufer zusteht, eine bereits abgegebene Eviktionsstipulation ihre Wirkung einbüßt oder der Verkäufer der Stipulationsklage zumindest eine Einrede entgegenhalten kann. Sehr wahrscheinlich hing alles von der individuellen Parteivereinbarung ab. Im naheliegenderen Fall eines Weiterverkaufs durch den Käufer und anschließender Eviktion beim Zweitkäufer konnte der Erstkäufer bei seinem Verkäufer nur dann Rückgriff nehmen, wenn dies besonders vereinbart war73.

  • 74 C. 8, 44, 2 (a. 205); Finkenauer, Vererblichkeit, 92.
  • 75 D. 21, 1, 62; 39, 5, 18, 3; Harke, 175 f.

19Ist das zweite Geschäft eine Schenkung, sind folgende Punkte zu bedenken: Der Schenker hat durch seine Schenkung freiwillig auf das durch die Eviktionsstipulation geschützte habere licere verzichtet. Er haftet als Schenker dem Beschenkten im Fall der Eviktion nur, wenn er diesem deswegen Sicherheit geleistet hat74. Zu einer Sicherheitsleistung war er aber nicht verpflichtet und dies wird auch nicht der Regelfall gewesen sein. Warum dies dem Verkäufer zugute kommen soll, bleibt dabei allerdings ungeklärt. Ist nun jedoch, wie die herkömmliche Deutung annimmt, in fr. 131, 1 die anschließende Schenkung zur causa der Ausgangsstipulation gemacht worden, könnte dieser Umstand eine Erklärung liefern: Der Promissor, der wusste, dass das von ihm verkaufte Grundstück Gegenstand einer Schenkung des Stipulator an Titius sein sollte, wird bereit gewesen sein, einen geringeren Preis zu verlangen, da er wusste, dass er nur wie ein Schenker, nämlich lediglich für dolus haftet75. Gleichzeitig mochte ihn diese Aussicht motivieren, tatsächlich an Titius zu leisten, da ihn bei einer Leistung an den Stipulator doch – zumindest solange dieser das Grundstück nicht weiterverschenkt hatte, wozu ihn der Promissor kaum zwingen konnte – wieder die gewöhnliche Eviktionshaftung traf. All dies mag sich hinter den Worten von fr. 131, 1 verbergen.

  • 76 Vgl. D. 39, 5, 18, 3 und heute § 435 BGB einerseits und § 523 BGB andererseits.

20Zu einer anderen Deutung gelangt man, wenn man annimmt, dass in Fall (2) eine Schenkung des Promissors an den Stipulator zugrundeliegt. Dann verwiese der Gegensatz zwischen den Fällen (1) und (2) lediglich auf den unterschiedlichen Haftungsumfang bei Kauf und Schenkung. Der Schenker hat eben keine Eviktionsstipulation abzugeben76. Ist man bereit, diesem anderen Verständnis von Fall (2) zu folgen, so muss einen allerdings die Begründung des Juristen dafür irritieren, dass der Stipulator in Fall (1) eine Eviktionsstipulation verlangen kann. Ist nämlich Titius in Fall (2) die Empfangsstelle des beschenkten Stipulationsgläubigers, gilt in diesem Fall in gleicher Weise, dass dieser das Grundstück von Titius mit der Auftragsklage herausverlangen kann. Man kann den Hinweis auf die Mandatsklage aber auch enger verstehen: Es geht vielleicht nur um das Interesse an dem Eviktionsversprechen. Der Jurist begründet in Fall (1), warum der Stipulator ein „Rechtsschutzbedürfnis“ an der Klage auf das Eviktionsversprechen hat, obwohl er das habere licere, welches das Eviktionsversprechen garantieren soll, noch gar nicht erhalten hat. Dann bezöge sich die Begründung nur auf den Zeitraum, währenddessen der adiectus das Grundstück seinem Auftraggeber noch nicht herausgegeben hat. Für den Zeitraum danach verstünde sich das „Rechtsschutzbedürfnis“ des Stipulators gegenüber dem Schuldner von selbst.

21e) Im Ergebnis ist festzuhalten, dass nach Scaevolas Ansicht der Käufer eines Grundstücks eine Eviktionsstipulation vom Verkäufer verlangen kann, sobald dieser das Grundstück an einen solutionis causa adiectus tradiert hat. Von einem Schenker kann der beschenkte Stipulator wie auch in einem Zweipersonenverhältnis keine Eviktionsstipulation verlangen, wenn der Schenker das Grundstück stipulationsgemäß an einen adiectus tradiert.

3. Folgen einer Eviktion beim adiectus

D. 46, 3, 33 pr. Iulianus 52 digestorum Qui sibi aut Titio fundum dari stipulatus est, quamvis fundus Titio datus fuerit, tamen, si postea evictus est, habet actionem, quemadmodum si hominem stipulatus esset et promissor statuliberum Titio dedisset isque ad libertatem pervenisset.
Wer sich durch Stipulation hat versprechen lassen, dass ihm oder Titius ein Grundstück gegeben werden soll, hat, auch wenn das Grundstück dem Titius [danach] gegeben worden ist, dennoch eine Klage, wenn es später evinziert wird, gleichwie wenn er sich einen Sklaven hätte versprechen lassen, der Versprechende dem Titius einen bedingt Freigelassenen gegeben und der die Freiheit erlangt hätte.

  • 77 Dafür sprechen die Ausdrücke datus fuerit und dedisset. Schlossmann, Bedeutung, 293 nimmt an, die K (...)
  • 78 Nicht hierher gehört die Erwähnung der condictio durch Ernst, 106. Diese Klage kommt nach Ansicht v (...)

22Julian vergleicht zwei Fälle. Im ersten Fall lässt sich der Stipulator unter Hinzufügung des adiectus Titius ein Grundstück versprechen. Der zweite Fall weicht in dem Punkt ab, dass Stipulationsgegenstand jetzt ein Sklave ist. Der geschuldete Gegenstand wird nun jeweils an den adiectus Titus manzipiert77. Später wird das Grundstück entwehrt und der Sklave wird frei, er war ein statuliber. Die Rechtsfolge lautet: Dem Stipulationsgläubiger steht eine Klage zu. Um welche Klage78 handelt es sich dabei?

  • 79 Kaser II, 392 m. Fn. 58.
  • 80 Als Entdecker der actio auctoritatis dürfen Otto Lenel in der 1. Auflage des Edictum Perpetuum (188 (...)
  • 81 So gl. actionem zu D. 46, 3, 33 pr.; Cujacius VI, Sp. 362 D und E; Donellus, lib. XVI cap. X § 32 ( (...)
  • 82 Schlossmann, Geschichte, 176 Fn. 1: „… l. 33 cit. bezieht sich sicher nicht auf die condictio triti (...)
  • 83 Schlossmann, Bedeutung, 293 und 331 m. Fn. 1.
  • 84 Ankum, problèmes, 152.
  • 85 Ankum, actio auctoritatis, 44 f., schließt aus dem Umstand, dass die Quellen in ihrer überlieferten (...)
  • 86 Für ein Wahlrecht des Klägers Knütel, Stipulatio poenae, 353; Honsell, 60; für Spezialität der Klag (...)
  • 87 Vgl. Nörr, Probleme, 179 Fn. 133.

23Als die actio auctoritatis, die Justinian aus den Quellen entfernen ließ79, noch nicht entdeckt war80, nahm man an, Julian meine die ursprüngliche Klage aus der Stipulation, die qui trotz der stipulationsgemäßen Leistungshandlung des Schuldners weiterhin erheben könne81. Schloßmann glaubte 1903 zunächst ohne Begründung an die actio auctoritatis82 und fünf Jahre später, wieder ohne Begründung, an die condictio tritic (i) aria, die er mit der actio ex stipulatu gleichsetzte83. Ankum84 hat jüngst bei der Exegese von fr. 33 pr. die These aufgestellt, dass dem Gläubiger nach erfolgter Eviktion bei einem adiectus die Wahl zustehe zwischen der actio ex stipulatu, mit der er den objektiven Wert erhalte, und der actio de auctoritate,85 die ihm das duplum pretium verschaffe. Dagegen einzuwenden, in dem untersuchten Fragment stehe actionem im Singular und nicht actiones im Plural, griffe gewiss zu kurz. Denn Julians Fragestellung kann auf eine der beiden Klagen beschränkt gewesen sein und Konkurrenzen nicht in den Blick genommen haben. Blendet man zunächst zur Vereinfachung den beteiligten adiectus aus, ist festzuhalten, dass das Verhältnis zwischen der Auktoritätsklage und der Klage aus dem ursprünglichen Verpflichtungsgeschäft in der Literatur soweit ersichtlich bis jetzt noch nicht erörtert worden ist. Vorsichtige Parallelen könnten allenfalls zum Verhältnis zwischen der Klage aus einer Eviktionsstipulation und der actio empti gezogen werden. Doch besteht auch für dieses Verhältnis kein gesicherter Forschungsstand86, der vielleicht auch nie zu erreichen sein wird, wenn man damit rechnet, dass die römischen Juristen mit Konkurrenzfragen locker umgingen87.

  • 88 PS 2, 17, 3; Kaser I, 554. Anders Watson, law, 64; Söllner, Bona fides, 21: Bei der in klassischer (...)
  • 89 Lenel, Edictum, 546: „Auf den Versuch, die Formel unserer actio zu rekonstruieren, ist natürlich zu (...)
  • 90 Dass es eine actio auctoritatis utilis in bestimmten Fällen gab, entnimmt Lenel, Edictum 544 f. D. (...)

24Bei richtiger Betrachtung bietet fr. 33 pr. aber gar keinen Anlass, sich mit Konkurrenzfragen zu beschäftigen. Schaut man nämlich auf die Rechtsfolgenseite, spricht viel dafür, dass Julian nicht zufällig den Singular actionem gewählt und damit die actio auctoritatis im Sinn hatte. Aus der actio auctoritatis erhielt der Käufer das duplum des Kaufpreises88, während ihm die Klage aus der Stipulation den Wert des Grundstücks verschaffte. Die Klage aus der Stipulation war also nur dann attraktiver, wenn der Käufer das circumscribere des Verkäufers weit getrieben hatte und der Kaufpreis unter der Hälfte des Grundstückswerts lag. Diesen Ausnahmefall in tatsächlicher Hinsicht wird der Jurist nicht in den Blick genommen haben. Letztlich wollte Julian nur sagen: Dem Käufer steht die actio auctoritatis auch dann zu, wenn er selbst nicht an der Manzipation beteiligt war, weil die Kaufsache stipulationsgemäß an einen solutionis causa adiectus manzipiert wurde. Die Kompilatoren könnten hinter habet actionem die Worte de auctoritate, pro auctoritate oder das Wort auctoritatis gestrichen haben. Es könnte aber für Julian auch so offensichtlich gewesen sein, welches die einschlägige Klage sein muss, dass er auf eine nähere Bezeichnung verzichtet haben mag. Da wir die Formel der actio auctoritatis nicht kennen89, ist gut möglich, dass in ihr für die Aktivlegitimation nicht auf die Person des Manzipationserwerbers, sondern auf den Käufer abgestellt wurde. Vielleicht stand dem Käufer auch in dem Sonderfall einer Manzipation an einen adiectus eine actio auctoritatis utilis90 zu.

  • 91 Zu einfach ist aber die Erklärung von Schlossmann, Bedeutung, 297 f.: Praktische Erwägungen sollen (...)

25Setzt man dieses Verständnis von fr. 33 pr. voraus, lässt sich auch eine weitere Frage leicht beantworten, welche die moderne Romanistik beschäftigt hat. Sie betrifft den Zeitpunkt, ab welchem dem Gläubiger die Klage zusteht: In beiden Fällen von fr. 33 pr. ist das Entstehen der actio des Gläubigers aufschiebend bedingt. Der Gläubiger kann die Klage aber erst erheben, wenn das Grundstück evinziert worden oder der Sklave zur Freiheit gelangt ist. Wie ist das zu erklären? Zwar sind die bisher gefundenen Erklärungen alle sehr scharfsinnig, doch ist die Antwort auf diese Frage nach unserer Auffassung eher ein Anlass, sich des Satzes simplicitas sigillum veri zu besinnen91.

  • 92 Ankum, problèmes, 151.
  • 93 Ernst, 106.
  • 94 D. 46, 3, 34 pr.; dazu oben unter IV 5.
  • 95 Das übersieht auch Wubbe, paragraphe, 393 Fn. 40.
  • 96 D. 46, 3, 59; dazu oben unter IV 5.
  • 97 Wubbe, paragraphe, 393 Fn. 41. Zu den Sachgründen, die für eine geistige Eigenständigkeit Afrikans (...)

26Ankum92 glaubt, in fr. 33 pr. habe der Gläubiger von der Mangelhaftigkeit der jeweiligen Leistung erst durch die Eviktion oder den Freiheitserwerb erfahren. Natürlich kann man ein Recht erst durchsetzen, wenn man davon erfahren hat, dass es einem zusteht. Diese Erklärung unterstellt einen besonderen Sachverhalt, der aber im Text der Quelle keinen Niederschlag gefunden hat. Ankum muss zu dieser Unterstellung Zuflucht nehmen, da sonst seine These von der Konkurrenz zwischen der Klage aus der Stipulation und der von ihm als actio de auctoritate bezeichneten Klage Schaden nimmt. Bei der Klage aus der Stipulation wäre in der Tat unverständlich, warum der Gläubiger sollte zuwarten müssen. Ernst93 erblickt den Grund für die aufschiebende Rechtsbedingung in dem Umstand, dass an den adiectus geleistet wurde. Bei der Leistung eines statuliber an den Gläubiger stehe dem Gläubiger sofort eine Klage zu. Er müsse nicht warten, bis der Sklave die Freiheit erlange. Dies ergebe sich aus Afrikan D. 46, 3, 38, 3. Wenn der Gläubiger klage, könne der Schuldner im Gegenzug den statuliber als indebitum kondizieren. Befinde sich der Sklave aber beim adiectus, sei dem Schuldner die Möglichkeit der Kondiktion verschlossen. Dagegen spricht aber, dass Julian94 zwei Bücher später in seinen Digesten den adiectus nicht als den richtigen Kondiktionsbeklagten ansieht95. Paulus96, der sich dabei ausdrücklich auf Julian beruft, folgt ihm hierin, da im Rechtssinne an den Gläubiger geleistet werde, auch wenn in tatsächlicher Hinsicht der adiectus die Leistung in Empfang nehme. Es kann also entgegen Ernst nicht darauf ankommen, wo sich der Sklave tatsächlich befindet. Es ist Sache des Gläubigers, den Sklaven von Titius heranzuschaffen, wenn der Schuldner jenen kondizieren will. Zudem drückt sich Afrikan in D. 46, 3, 38, 3 vorsichtig aus: magis puto non esse exspectandam condicionem. Da er zudem in fr. 38, 3 in der 1. Person spricht, wird er zudem nicht bloß die Ansicht Julians wiedergeben97, sondern eine eigene abweichende Auffassung entwickeln. Es ist gut möglich, dass Julian noch dafür eintrat, der Käufer müsse in jedem Fall warten, bis der statuliber frei werde.

  • 98 Wubbe, paragraphe, 393 f.
  • 99 So geht etwa auch Giaro, 7, der in seinen Ausführungen fr. 33 pr. nur streift, von einem fremden Gr (...)
  • 100 So Wubbe, paragraphe, 393 f. Seine Beispiele eines mit einem Nießbrauch oder einer hypotheca belast (...)

27Zu einer dogmatisch besonders subtilen Erklärung von fr. 33 pr. gelangt schließlich Wubbe, der die Worte fundus Titio datus fuerit als Hinweis auf einen tatsächlichen Eigentumsübergang versteht98. Zwar ginge dem geläufigeren Fall der Eviktion der gescheiterte Versuch der Übereignung eines fremden Grundstücks voran99. Doch könne der Evinzierende auch in anderen Fällen erfolgreich sein. Werde etwa ein Grundstück manzipiert, das Gegenstand eines bedingten Vindikationslegates sei, werde der Erwerber zunächst Eigentümer. Ob er seine Eigentümerstellung wieder verliere, sei offen, denn die Bedingung könne ausfallen. Es könnte voreilig erscheinen, ihm sogleich eine Klage zu geben. Bei dieser Deutung erscheint die Gemeinsamkeit der beiden Fälle des fr. 33 pr. in der zunächst erworbenen Eigentümerstellung100. Der Erwerber eines manzipierten statuliber wird ebenfalls tatsächlich dessen Eigentümer, und es muss sich erst erweisen, ob er sein Eigentum wieder verliert.

  • 101 Kaser I, 132.
  • 102 Kaser I, 554.
  • 103 Vielleicht als actio auctoritatis utilis, s. o.

28Auf einfachere Weise lässt sich das Fragment erklären, wenn man annimmt, Julian habe ohne weitere Voraussetzung die Fälle eines manzipierten Grundstücks und eines manzipierten Sklaven betrachtet. Julian konnte von einem manzipierten Grundstück sprechen, wenn die Förmlichkeit des Manzipationsakts vollzogen war. Eine solche Redeweise trifft zu, wenn der Erwerber beschränktes Eigentum erlangt, wenn das Eigentum durch eine auflösende Bedingung gefährdet ist, aber auch wenn gar kein Eigentumserwerb stattfindet, weil dem Veräußerer das Eigentum fehlte. Zweck der mancipatio ist es, dem Erwerber unbeschränktes Volleigentum sowie ein Gewährleistungsrecht in Form der auctoritas zu verschaffen101. Für das Entstehen des Sekundärrechts kann es nicht darauf ankommen, in welchem Ausmaß der Erwerb des unbeschränkten Volleigentums misslungen ist. Diese Deutung verträgt sich gut mit der Annahme, dass es sich bei der Klage, die Julian bejaht, um die actio auctoritatis handelt. Die actio auctoritatis steht dem Käufer eben erst zu, nachdem die manzipierte Sache evinziert worden oder ein manzipierter statuliber zur Freiheit gelangt ist102. Ein anderer Grund, warum der Stipulator die Klage nicht sogleich erheben kann, besteht nicht. Was den Fall für Julian interessant macht, ist die Beteiligung des adiectus. Das wichtigste Wort in der Entscheidung des Juristen ist tamen. Auch wenn die res mancipi an einen adiectus manzipiert wurde, kann der Gläubiger dennoch die actio auctoritatis103 erheben, sofern deren weitere Voraussetzung in Gestalt einer Eviktion oder eines pervenire ad libertatem des statuliber erfüllt ist.

4. Die adiectio beim stipulierenden Sklaven

D. 45, 3, 1 pr. Iulianus 52 digestorum Cum servus stipuletur, nihil interest sibi an domino an vero sine alterutra eorum adiectione dari stipuletur.
Wenn ein Sklave sich [etwas] durch Stipulation versprechen lässt, macht es keinen Unterschied, ob er an sich oder an den Herrn oder aber ohne Hinzufügung einer von beiden von ihnen sich versprechen lässt, dass geleistet werde.

  • 104 Ebensowenig wie in D. 45, 3, 7, 1.
  • 105 Ebenso Florentinus D. 45, 3, 15.
  • 106 Vgl. auch D. 45, 1, 45 pr.
  • 107 Cujacius VI, Sp. 359 B; Waldstein, Operae, 248; Staffhorst, 53 f.

29Das Wort adiectio in diesem Fragment hat nichts mit der Figur des solutionis causa adiectus zu tun104. Julian105 stellt nur klar, dass ein stipulierender Sklave die Forderung stets für seinen dominus erwirbt106, ohne dass es auf die Art der Formulierung ankäme107.

30Schwierig wird es, wenn mehr als zwei Personen an einem Sklaven berechtigt sind. In den Quellen findet man a) die Fallgruppe des Nießbrauchssklaven und b) die Fallgruppe des servus communis.

31a) Wenn ein Nießbrauchssklave stipuliert, in der Stipulation sowohl den Eigentümer als auch den Nießbraucher nennt und zwischen beide ein aut fügt, ist entscheidend, ob er ex re domini oder ex re fructuarii stipuliert, und in welcher Reihenfolge er den Eigentümer und den Nießbraucher nennt. Es sind also vier Fälle zu unterscheiden: Der Sklave stipuliert ex re domini entweder (1) domino aut fructuario oder (2) fructuario aut domino. Oder er stipuliert (3) ex re fructuarii entweder fructuario aut domino oder (4) domino aut fructuario. In Fall (1) ist die Stipulation wirksam. Der dominus wird Gläubiger, der Nießbraucher adiectus. So lehrt es

D. 45, 3, 28 pr. Gaius 3 de verborum obligationibus Si ex re domini domino aut fructuario servus stipulatus fuerit, domino quidem adquiri obligationem Iulianus scripsit, solvi autem fructuario posse, quasi quolibet adiecto.
Wenn ein Sklave sich [etwas] mit Mitteln des Herrn an den Herrn oder den Nießbraucher durch Stipulation hat versprechen lassen, erwerbe er die Obligation zwar für den Herrn, schrieb Julian; man könne aber an den Nießbraucher leisten gleich wie an einen jeden adiectus.

  • 108 Espinosa Goedert, 268.
  • 109 So aber Espinosa Goedert, 268.

32Die Entscheidung entspricht der Erwartung. Stipuliert der Sklave ex re domini und nennt er den Herrn an erster Stelle, erwirbt er für den Herrn die Forderung; der Nießbraucher, der hinter dem geläufigen aut als zweiter genannt ist, wird adiectus108. Der Schuldner wird durch Zahlung an den Nießbraucher befreit. Allerdings erwirbt der Nießbraucher den geschuldeten Gegenstand auch in diesem Fall nicht unmittelbar für den dominus109. Man könnte nun damit rechnen, dass die römischen Juristen Fall (3) in analoger Weise entschieden haben müssten: Der Sklave erwirbt für den Nießbraucher die Forderung, der Eigentümer wird adiectus. Eines anderen belehrt aber der von Gaius zitierte Julian:

  • 110 Lenel, Palingenesia I, Julian Nr. 704, Sp. 456 Fn. 1 (mit Fragezeichen versehen); Ankum, Problems, (...)

D. 45, 3, 1, 5 Iulianus 52 digestorum Si fructuarius servus stipulatus esset fructuario aut proprietario, si quidem ex re fructuarii stipulatus esset, inutilis est stipulatio, quia utrique ex re fructuarii actionem adquirere potuisset: sed si aliunde110 stipulatus fuisset, proprietarium petere posse, et, si promissor fructuario solvisset, liberatur.
Wenn ein Nießbrauchssklave sich durch Stipulation an den Nießbraucher oder an den Eigentümer [etwas] hat versprechen lassen, ist die Stipulation unwirksam, wenn er sich nämlich mit Mitteln des Nießbrauchers hat versprechen lassen, weil [der Sklave sonst] für jeden von beiden mit Mitteln des Nießbrauchers die Klage hätte erwerben können. Aber wenn er sich etwas auf andere Weise durch Stipulation hat versprechen lassen, kann der Eigentümer klagen und wird der Versprechende, wenn er an den Nießbraucher leistet, befreit.

  • 111 Beseler, SZ 46, 273; D’Ors, 117; Straccha III, Rn. 77 (577); Cujacius III, Sp. 615 C; Noodt, 371 Sp (...)
  • 112 D. 45, 3, 22 Neratius 2 responsorum Servum fructuarium ex re domini inutiliter fructuario stipulari (...)
  • 113 D. 7, 1, 25, 3.

33Im Fall (3), den der Jurist am Anfang untersucht, ist die Stipulation unwirksam. Offenbar genügt nicht, dass sich aus dem Wortlaut der Stipulation die Absicht des Sklaven entnehmen lässt, für den Nießbraucher die Forderung zu erwerben und den Eigentümer als adiectus zu bestellen. Allein die Tatsache, dass Nießbraucher und Eigentümer rechtlich in der Lage sind, die Forderung zu erwerben, genügt dem Juristen, die Stipulation wegen ihrer Unklarheit für unwirksam zu erklären111. Während nämlich der Nießbraucher nichts ex re domini erwerben kann, ist der dominus durchaus in der Lage, etwas ex re fructuarii zu erwerben112, wenn er in der Stipulation ausdrücklich genannt ist113.

  • 114 Vgl. D. 45, 3, 22.
  • 115 So bereits Majansius, 145.
  • 116 Fructuarius servus si quid ex re fructuarii aut ex operis suis adquirit, ad fructuarium pertinet. q (...)

34Nun erscheint auch der in fr. 28 pr. behandelte Fall (1) in einem anderen Licht. Der Nießbraucher kann dort nur zum adiectus bestellt werden, weil der Sklave ex re domini gar keine Forderung für ihn erwerben kann114. Im zweiten Teil von fr. 1, 5 gelangt Fall (2) ins Blickfeld115. Für die in der Literatur vertretene Verbesserung des Wortes aliud zu aliunde spricht der Vergleich mit PS 5, 7, 3116. Damit äußert sich Julian im zweiten Teil von fr. 1, 5 nicht nur zu einer Stipulation mit den Worten fructuario aut domino, die ex re domini geschieht – Fall (2) –, sondern zu jeder Stipulation fructuario aut domino, solange sie nicht ex re fructuarii stattfindet. Es ist nicht recht klar, welche Fälle neben ex re domini und ex re fructuarii noch infrage kommen. Vielleicht muss man an einen Sklaven denken, an dem zwei Personen, Titius und Maevius, ein Nießbrauch zusteht. Stipuliert der Sklave nun ex re Titii mit den Worten Maevio aut domino, erwirbt dominus die Forderung und Maevius wird solutionis causa adiectus.

  • 117 Gegen die Wirksamkeit der Stipulation in Fall (2) aber Cujacius III, Sp. 615 E, der aliud/aliunde i (...)

35Zusammenfassend lässt sich sagen: Stipuliert ein Nießbrauchssklave ex re domini oder ex re eines Dritten, der nicht der in der Stipulation genannte fructuarius ist, nennt er seinen dominus und den fructuarius als Begünstigte in der Stipulation und trennt er beide durch ein aut, erwirbt der dominus die Klage. Der fructuarius wird zum solutionis causa adiectus. Auf die Reihenfolge der Nennung von dominus und fructuarius kommt es nicht an117.

36Vermutlich ebenfalls unbeachtlich ist der Unterschied in der Formulierung zwischen den Fällen (3) und (4). Allerdings findet man Fall (3) nicht in den Quellen. Fall (4) behandelt:

D. 46, 3, 98, 7 Paulus 15 quaestionum Si servus fructuarius ex re fructuarii domino proprietatis aut fructuario stipuletur, inutilis est stipulatio: at ex re proprietarii si ipsi domino aut fructuario stipuletur, recte stipulatur: tantum enim solutionis capax est fructuarius hoc casu, non etiam obligationis.
Wenn ein Nießbrauchssklave sich mit Mitteln des Nießbrauchers etwas an den Inhaber des Eigentums oder an den Nießbraucher durch Stipulation versprechen lässt, ist die Stipulation unwirksam. Aber wenn er sich mit Mitteln des Eigentümers etwas an ihn selbst oder an den Nießbraucher versprechen lässt, stipuliert er wirksam. Der Nießbraucher ist in diesem Fall nämlich nur zur Erfüllung des Schuldverhältnisses in der Lage, nicht aber zu dessen Eingehung.

  • 118 So aber Schrader, zu I. 3, 19 (20), 4 mihi aut Seio (511); Stadthagen, 11; Cugia, 84 f. m. Fn. 1 (8 (...)
  • 119 Gl. inutilis est zu D. 46, 3, 98, 7; Cujacius V, Sp. 1118 D.
  • 120 So im Ergebnis auch Espinosa Goedert, 266 ff.; Ankum, Problems, 83 f.

37In Fall (4), den Paulus zunächst schildert, hält der Jurist die Stipulation für unwirksam. Das hat nichts mit der Reihenfolge zu tun, in der dominus und fructuarius genannt werden118. Die Begründung des Juristen lässt sich aus einem Umkehrschluss aus seiner Begründung der Entscheidung von Fall (1) entnehmen, den er wie Julian und Gaius beurteilt. Ist in Fall (1) der Nießbraucher nur zur Entgegennahme der Leistung rechtlich in der Lage, der Eigentümer aber zum Erwerb der Obligation, sind in Fall (4) beide fähig, die Forderung zu erwerben, was zu einer Unklarheit führt, welche die Wirksamkeit der Stipulation hindert119. Man kann festhalten: Stipuliert der Nießbrauchssklave ex re fructuarii, kann er den dominus nicht zum adiectus bestellen. Stipuliert er dagegen ex re domini, steht einer Bestellung des Nießbrauchers zum adiectus nichts im Weg120.

38b) Ähnliche Probleme stellen sich auch bei einem gemeinschaftlichen Sklaven. Auch hier gibt es mehr als einen Berechtigten. Dass einer der Herren eines gemeinschaftlichen Sklaven zum solutionis causa adiectus bestellt werden kann, wenn die Zuordnung zur stipulatio im engeren Sinn und solutio eindeutig vorgenommen werden kann, bestätigt:

D. 46, 1, 16 pr. Iulianus 53 digestorum Fideiussor obligari non potest ei, apud quem reus promittendi obligatus non est. quare si servus communis Titii et Sempronii nominatim Titio dari stipulatus fuerit et fideiussorem ita interrogaverit: „Titio aut Sempronio id dare spondes?“, Titius quidem petere a fideiussore poterit, Sempronii vero persona in hoc solum interposita videbitur, ut solvi ei ante litem contestatam et ignorante vel invito Titio possit.
Als Bürge kann man nicht dem gegenüber verpflichtet werden, dem der Hauptschuldner nicht verpflichtet ist. Wenn daher ein gemeinschaftlicher Sklave des Titius und des Sempronius sich ausdrücklich durch Stipulation hat versprechen lassen, dass an Titius gezahlt werden soll, und er die Frage an den Bürgen folgendermaßen formuliert hat: „Gelobst du, dass es dem Titius oder dem Sempronius gegeben wird?“, wird Titius zwar den Bürgen in Anspruch nehmen können; die Person des Sempronius wird man aber nur [deshalb] für darin hinzugefügt halten, damit an diesen vor der Streitbefestigung und ohne Wissen oder gegen den Willen des Titius gezahlt werden kann.

  • 121 Wegen der Verwendung des Verbs spondere wird die Stelle ursprünglich von einem sponsor, nicht von e (...)
  • 122 Dazu oben unter IV 3.

39Die Hauptschuld steht nur Titius zu. Wegen Fehlens einer Hauptschuld in der Person von Sempronius kann der gemeinschaftliche Sklave diesem keinen Anspruch aus der Bürgschaft verschaffen. Nimmt der Sklave gleichwohl Sempronius in die Frage an den Bürgen121 auf, bestellt er Sempronius damit zum solutionis causa adiectus. Daneben ist in diesem Fragment wie in D. 46, 3, 12, 3 der Grundsatz überliefert, dass an den adiectus auch gegen den Willen des Gläubigers gezahlt werden kann. Dass auch ohne Wissen des Gläubigers an den adiectus gezahlt werden kann, ist nur hier überliefert; der Umstand, dass die Befugnis des adiectus nur bis zur litis contestatio dauert, auch in D. 46, 3, 57, 1122. Der adiectus konnte also keine Aufnahme in die Klageformel finden.

40Ausführlich befasst sich mit der adiectio bei der Stipulation eines gemeinschaftlichen Sklaven die Katene D. 45, 3, 9, 1–eod. 13:

D. 45, 3, 9, 1 Ulpianus 48 ad Sabinum Si, cum duos dominos servus haberet, stipulatus fuerit illi aut illi dominis suis, quaesitum est, an consistat stipulatio. Cassius inutilem esse stipulationem scripsit et Iulianus Cassii sententiam probat eoque iure utimur.
Es ist gefragt worden, ob eine Stipulation rechtliche Gültigkeit hat, wenn ein Sklave, der zwei Herren hat, sich durch Stipulation [etwas] an den einen oder an den anderen seiner Herren hat versprechen lassen. Cassius schrieb, die Stipulation sei unwirksam, Julian billigt die Auffassung des Cassius, und dieses Recht wenden wir an.

  • 123 Vgl. Brandis, 264 f.; Schmieder, 79.
  • 124 Babusiaux, Id quod, 88; Schmieder, 79 m. Fn. 231; Staffhorst, 55 m. Fn. 109; Bonfante, corso IV, 33 (...)

41Wenn ein Sklave zweier Herren sich durch Stipulation etwas für den einen oder den anderen Herrn (illi aut illi) versprechen lässt, ist die Stipulation unwirksam. Cassius, Julian und Ulpian sind sich einig, ihre Ansicht hat sich durchgesetzt. Dass es eine Gegenansicht gegeben haben könnte, welche die Stipulation für wirksam hielt und dem zuerst genannten dominus die Inhaberschaft der Forderung zuwies, während sie den an zweiter Stelle hinter aut genannten als adiectus begriff, lässt sich aus dem Text nur erahnen. Vielleicht gab es auch die Auffassung, der Stipulation die Wirkung einer Gesamtgläubigerschaft der beiden Herren zuzumessen. Doch standen hierfür andere Formen zur Verfügung123. Die Begründung der siegreichen Auffassung, die in der Unklarheit über die Person des Gläubigers zu suchen ist124, kommt erst im folgenden Fragment zur Sprache:

D. 45, 3, 10 Iulianus 52 digestorum Sed et si ita stipuletur: „Titio decem aut Maevio fundum dare spondes?“, quia incertum est, utri eorum adquisierit actionem, idcirco inutilis stipulatio existimanda est.
Aber auch wenn er sich folgendermaßen durch Stipulation versprechen lässt: „Gelobst du an Titius zehn oder an Maevius das Grundstück zu leisten?“, ist die Stipulation deshalb für unwirksam zu halten, da unsicher ist, für welchen von beiden er das Klagerecht erworben hat.

  • 125 Schmieder, 79; Staffhorst, 55 f.; Cujacius VI, Sp. 362 C; Riccobono, Lineamenti, 401; Vangerow, 165 (...)

42Werden bei den beiden Herren unterschiedliche Gegenstände angegeben, ändert das nichts an der Unwirksamkeit der Stipulation, da unklar ist, wem die Forderung erworben werden soll125. Titius ist rechtlich in der Lage, den Anspruch auf die zehn zu erwerben, Maevius kann den Anspruch auf das Grundstück erlangen. Komplizierter wird es in:

  • 126 Unterteilung durch den Verfasser.

D. 45, 3, 11 Ulpianus 48 ad Sabinum (1)126 Sed si sibi aut Primo aut Secundo dominis suis stipulatus sit, et hic tantundem erit probandum, quod Iulianus, inutilem esse stipulationem. (2) sed utrum adiectio inutilis est aut tota stipulatio utilis non est? (3) puto adiectionem solam esse inutilem: eo enim quod ait „mihi“ omnibus adquisiit ex stipulatu actionem. (4) an ergo in ceterorum persona solutio locum habeat exemplo extraneae personae? (5) et puto vel solvi eis posse, quemadmodum cum ego mihi aut Titio stipuler. (6) cur ergo cum Primo aut Secundo dominis stipulatio non constitit nec solutio est? (7) illa ratio est, quia non invenimus, in cuius persona stipulatio constitit, in cuius solutio.
(1) Es wird aber auch in diesem Fall ebendasselbe gutzuheißen sein, was Julian [sagt], dass die Stipulation ungültig ist, wenn er sich an sich oder an seinen Herrn Primus oder an seinen Herrn Secundus durch Stipulation [etwas] hat versprechen lassen. (2) Ist aber die Hinzufügung unnütz oder die ganze Stipulation nicht wirksam? (3) Ich meine, dass nur die Hinzufügung unwirksam ist. Deswegen nämlich, weil er „an mich“ sagt, hat er für alle die Stipulationsklage erworben. (4) Findet also die Zahlung an eine Person der Übrigen in gleicher Weise wie an eine außenstehende Person statt? (5) Und ich meine, dass auch an sie mit befreiender Wirkung gezahlt werden kann, wie wenn ich mir [etwas] durch Stipulation an mich oder an Titius versprechen lasse. (6) Warum also hat die Stipulation mit dem Herrn Primus oder dem Herrn Secundus keinen Bestand gehabt und gibt es auch keine [wirksame] Erfüllung? (7) Der Grund ist dieser, weil wir nicht ermitteln können, in wessen Person die Stipulation Bestand gehabt hat und in wessen die Erfüllung.

  • 127 Vgl. D. 45, 3, 5; Staffhorst, 56.
  • 128 Daher streicht Cugia, 82 ff. die Sätze (4) und (5) als unklassisch.

43Ulpian untersucht eine Stipulation mit dem Wortlaut sibi aut Primo aut Secundo, wobei Primus und Secundus die beiden Herren des Sklaven sind. Er wirft die Frage auf, ob die gesamte Stipulation unwirksam ist oder nur die Hinzufügung von Primus und Secundus. Er hält nur die adiectio für unwirksam, was im Einklang mit D. 45, 1, 141, 9 steht, wo Gaius lehrt, dass eine unwirksame adiectio nur zu einer Teilunwirksamkeit der Stipulation führt. Zur Begründung führt Ulpian an, dass der Sklave bereits durch die Nennung seiner eigenen Person die Klage für seine Herren erworben hat. Man kann ergänzen: Die Herren erwerben jeweils eine Klage auf einen Teil der stipulierten Gesamtsumme. Die Höhe des jeweiligen Anteils an der Gesamtsumme entspricht prozentual der Höhe des jeweiligen Anteils an dem gemeinschaftlichen Sklaven127. Die folgenden Sätze (4) und (5), in denen Ulpian dafür hält, jeden Herren auch als solutionis causa adiectus für den ihm nicht geschuldeten Teil zu betrachten, stehen in einem Spannungsverhältnis zu Satz (3), wo der Jurist die adiectio für inutilis erklärt128.

  • 129 Nicht überzeugend aber die Rekonstruktionen von Bretone, 71 Fn. 45; sie lässt den scheinbaren Wider (...)

44Nicht von vornherein undenkbar erscheint eine unverständige Kürzung durch die Kompilatoren. Einen Hinweis auf eine Störung des Textes mag immerhin das Fehlen eines Prädikats zu dem Subjekt Iulianus im ersten Satz liefern. Die einander möglicherweise widersprechenden Ansichten von Julian und Ulpian könnten durcheinander geraten sein129.

  • 130 Staffhorst, 57.
  • 131 D. 45, 3, 29 Paul. 72 ad edictum Si communis servus sic stipulatus sit: „decem illi domino, eadem d (...)
  • 132 Ankum, Problems, 82 f.; auch schon gl. locum habeat zu D. 45, 3, 11.

45Staffhorst versucht, den Widerspruch aufzulösen130, indem er in den Worten sibi aut Primo aut Secundo nicht die Absicht des Sklaven ausmacht, jeden Herrn zum adiectus für den Teil der Gesamtsumme zu bestellen, der dem anderen Herrn geschuldet ist, sondern den untauglichen Versuch des Sklaven, beiden Herren alternativ eine Klage in voller Höhe zu verschaffen. Man müsste sich hierzu aber einen Sklaven vorstellen, dem nicht bewusst ist, dass er zur Erreichung dieses Ziels die Stipulationsfrage in der in D. 45, 3, 29131 überlieferten Form hätte stellen müssen. Ähnlich wie Staffhorst argumentiert auch Ankum132, der im Anschluss an die Glosse annimmt, Ulpian behandele den Fall eines Sklaven mit vier Herren, der sich nur für Primus und Secundus etwas versprechen lassen will. Das Beispiel der vier Herren erscheint nicht aus der Luft gegriffen, Ulpian nennt es zu Beginn von D. 45, 3, 7 pr. und könnte es in fr. 11, das ebenfalls aus dem 48. Buch der Ad Masurium Sabinum libri LI entnommen ist, wieder aufgegriffen haben. Auf diese Weise kann auch das Wort ceterorum in Satz (4) erklärt werden, das in einem Gegensatz zu omnibus in Satz (3) steht. Wie sich zeigen wird, kommt es aber letztlich nicht darauf an, ob der Sklave in Ulpians Fall zwei oder vier domini hat.

  • 133 Vgl. Heumann/Seckel, s. v. stipulari.
  • 134 S. sogleich unten.
  • 135 So auch Ankum, Problems, 82 f., der allerdings den Fall des Sklaven mit zwei Miteigentümern nur als (...)

46Die Deutungen von Staffhorst und Ankum helfen zunächst nicht darüber hinweg, dass Ulpian in Satz (3) die Wirksamkeit der adiectio verwirft, während er in Satz (5) doch entsprechende Rechtswirkungen bejaht. Eine Lösung ist vielleicht in der Doppeldeutigkeit der Begriffe stipulari und stipulatio zu finden. In einem weiteren Sinn bedeutet stipulatio die ganze mündliche Frage des Stipulators, in einem engeren Sinn bezieht sich der Begriff stipulatio nur auf die durch die Stipulationsfrage begründete, klagbare Forderung133. Von der stipulatio im engeren Sinn spricht Ulpian offenbar in Satz (6) sowie in D. 45, 3, 13134, wenn er die stipulatio der solutio gegenüberstellt. Unterstellt man diesen Sprachgebrauch auch in den Sätzen (2) und (3), sagt Ulpian nur, dass die Worte aut Primo aut Secundo als adiectio – untechnisch verstanden als Zusatz – zur Stipulation im engeren Sinn unwirksam sind, während sie als Bestandteil der Stipulation im weiteren Sinn gleichwohl eine Wirkung entfalten: An Primus und Secundus als solutionis causa adiecti kann auch jeweils der Teil der Gesamtsumme mit befreiender Wirkung gezahlt werden, für den ihnen keine Klage zusteht, wie Satz (5) zeigt. Hat also der Sklave zwei hälftige Miteigentümer, kann jeder der beiden Miteigentümer die Hälfte des geschuldeten Betrages einklagen; der Schuldner kann aber nach seiner Wahl an einen der beiden Miteigentümer den vollen geschuldeten Betrag mit befreiender Wirkung zahlen. Hat der Sklave vier Miteigentümer zu jeweils 25 %, kann jeder der Miteigentümer ein Viertel einklagen. Der Schuldner kann an Primus oder Secundus den vollen Betrag mit schuldbefreiender Wirkung leisten, während er an den dritten oder vierten Miteigentümer nur jeweils ein Viertel zahlen sollte, will er nicht Gefahr laufen, noch weiter in Anspruch genommen zu werden135.

  • 136 Staffhorst, 57. Beseler, Et ideo, 81 streicht cur ergo rell.
  • 137 Gl. dominis zu D. 45, 3, 11; Jungmeister, in: Otto/Schilling/Sintenis IV, 677 Fn. 156.
  • 138 Vgl. Ankum, Problems, 82.

47Der Fortgang des Fragments ab Satz (6) erscheint nur rätselhaft136, wenn man fr. 11 isoliert betrachtet und nicht wörtlich genug nimmt. In Satz (6) erörtert der Jurist nämlich eine Stipulation cum Primo aut Secundo dominis, also eine Stipulation, in der sich der Sklave selbst gerade nicht erwähnt137. Ulpian bezieht sich also nicht auf den zu Beginn von fr. 11 genannten Stipulationswortlaut, sondern kehrt zu dem in fr. 9, 1 geschilderten Fall zurück138. Den Grund für die Unwirksamkeit dieser Stipulation hat der Leser der Digesten zwar bereits von Julian in fr. 10 erfahren, nun liefert aber auch Ulpian die in fr. 9, 1 vermisste Begründung nach: Es lässt sich nicht ermitteln, für wen stipuliert wurde und wer nur solutionis causa hinzugefügt wurde.

48In der gleichen Weise wie Julian und Ulpian argumentiert auch Paulus:

D. 45, 3, 12 Paulus 10 quaestionum Nam cum uterque obligationis capax sit, non invenimus, quis adiectus sit, quia non est, qui petere possit.
Denn wenn jeder von beiden fähig ist, die Forderung zu erwerben, bringen wir nicht heraus, wer adiectus ist, weil er nicht [fähig] ist [, das Forderungsrecht zu erwerben], [und] wer klagen kann.

49Zum Schluss der Katene kommt noch einmal Ulpian zu Wort:

D. 45, 3, 13 Ulpianus 48 ad Sabinum Cum enim stipulatur domino aut extraneo servus, utrumque consistet et in domini persona stipulatio et in extranei solutio: at hic to? iö-saßzon corrumpit stipulationem et solutionem.
Wenn nämlich ein Sklave sich durch Stipulation [etwas] an den Herrn oder an einen Außenstehenden versprechen lässt, kommt beides zustande: sowohl in der Person des Herrn die Stipulation als auch in der des Außenstehenden die Erfüllung. Aber hier entkräftet die Gleichheit die Stipulation und die Erfüllung.

  • 139 Brandis, 270; Hellmann, 414; Riccobono, Lineamenti, 401.
  • 140 Den Zusammenhang mit fr. 11 und fr. 9, 1 übersieht Ankum, Problems, 81 Fn. 51, wenn er zu dem Schlu (...)

50Der Jurist weist zum Schluss der Katene darauf hin, dass auch eine gewöhnliche adiectio bei einem servus communis möglich ist. Stipuliert beispielsweise der gemeinschaftliche Sklave mit den Worten mihi aut Titio, und ist Titius ein extraneus, dem kein Recht an dem Sklaven zusteht, kann der Schuldner sich durch Zahlung der vollen Summe an Primus, Secundus oder Titius befreien139. Der Schlusssatz ab at hic bezieht sich nicht auf diesen zunächst erläuterten Fall140. Vielmehr knüpft Ulpian ab at hic an Satz (7) von fr. 11 an und wiederholt dessen Aussage mit anderen Worten. Dass τὸ ἰσὰζον die Stipulation (im engeren Sinn) und die solutio unwirksam macht, bezieht sich also wie auch der Satz (7) von fr. 11 auf den am Anfang der Katene in fr. 9, 1 geschilderten Fall, in welchem der Sklave zweier Herren sich durch Stipulation etwas für den einen oder den anderen Herrn versprechen lässt, ohne sich selbst zu nennen.

51Ebenfalls hierher gehört:

D. 45, 3, 21 Venuleius 1 stipulationum Si servus communis ita stipuletur: „kalendis Ianuariis decem Titio aut Maevio dominis, uter eorum tunc vivet, dare spondes?“, inutilem esse stipulationem Iulianus scribit, quia non possit in pendenti esse stipulatio nec apparere, utri eorum sit adquisitum.
Wenn ein gemeinschaftlicher Sklave sich, wie folgt, [etwas] durch Stipulation hat versprechen lassen: „Versprichst du, am 1. Januar an [meine] Herren, Titius oder Maevius, [je nachdem] welcher von beiden dann lebt, zehn zu zahlen?“, sei die Stipulation unwirksam, schreibt Julian, weil die Stipulation nicht in der Schwebe sein könne und sich nicht ergebe, wem von beiden erworben worden sei.

  • 141 Espinosa Goedert, 267 f.; Schmieder, 79 m. Fn. 231; Staffhorst, 55; Riccobono, Lineamenti, 401; Van (...)
  • 142 Beseler, TR 10, 188.

52Dieses Fragment wird gewöhnlich nur als Fundstelle zur Bestätigung des Satzes zitiert, dass ein Sklave sich nicht etwas durch Stipulation für seine beiden Herren in der Form illi aut illi versprechen lassen kann, da dann unklar bleibt, wer die Forderung erwirbt141. Sollte sich die Stelle auf diese Aussage reduzieren lassen, läse man aber besser si kalendis Ianuariis uterque vivat142. Denn bei dieser Lesung entkräftet die Gleichheit von Titius und Maevius die Stipulation, wenn die Bedingung eintritt. Fällt die Bedingung aus, ist nach allgemeinen Regeln keine Forderung entstanden. Zu dem gleichen Ergebnis käme man, wenn man zwischen dominis und uter den Wegfall des Wortes si annähme, da uter bekanntlich auch „jeder von beiden“ bedeuten kann. Hält man sich an die überlieferte Textgestalt, stellen sich kaum zu lösende Fragen: Was soll eigentlich Geschäftsinhalt sein? Soll die Forderung nur dann entstehen, wenn am 1. Januar nur Titius oder Maevius lebt?

  • 143 Wacke, Gladiatoren-Wettkämpfe, 9.
  • 144 Dass Ulpian nicht nur einen Eigentümer, sondern auch einen Obersklaven als dominus bezeichnet, zeig (...)
  • 145 Schneider, Sp. 766; Wissowa, 467.
  • 146 Schiemann, 14.
  • 147 Zu bedingten Stipulationen vgl. nur D. 45, 1, 57; eod. 63; eod. 64; eod. 126 pr.
  • 148 Vgl. Ankum, Problems, 81 Fn. 53.
  • 149 D. 45, 3, 18, 3.

53Man kann sich nur schwer vorstellen, in welcher Lage jemand ein solches Versprechen abgibt. Allenfalls mag man an zwei Gladiatoren als gemeinsame Herren eines Sklaven denken. Dagegen spricht nicht, dass Gladiatoren in der Regel selbst Sklaven waren oder wenigstens eine sklavenähnliche Stellung einnahmen143. Der dominus eines Sklaven konnte auch ein anderer Sklave sein144. Hierzu würde immerhin der erste Januar als Fälligkeitstermin gut passen, da Gladiatorenkämpfe gerade im Dezember häufig stattfanden145. Merkwürdig ist auch die Feststellung, eine Stipulation könne nicht in pendenti sein. Mit dem nicht möglichen Schwebezustand kann nicht die Unklarheit über den oder die Erwerber der Forderung gemeint sein, denn diese Unbestimmtheit wird sodann als zweites (nec) Argument gegen die Wirksamkeit der Stipulation ins Feld geführt. Zudem weist der Ausdruck in pendenti esse typischerweise auf ein bedingtes Rechtsgeschäft hin146. Julian wollte aber gewiss nicht behaupten, die Stipulation sei ein bedingungsfeindliches Rechtsgeschäft147 . Eher wird er die Bedingung gerade dieser Stipulation missbilligt haben. Immerhin wäre die Stipulation zu retten gewesen. Zwar wird aus ihrem Wortlaut nicht recht deutlich, was geschehen soll, wenn am 1. Januar noch beide Herren leben148. Doch hätte es genügt, die Unwirksamkeit der Stipulation für diesen Fall anzunehmen und bei nur einem Überlebenden diesem die Klage zu geben. Vielleicht störte sich der Jurist daran, dass der Erwerber der bedingten Obligation zunächst offenbleiben musste. Allerdings ist es etwa im Nießbrauchsrecht möglich, dass zunächst offenbleibt, für wen ein Nießbrauchssklave die Klage erwirbt149. Letztlich könnte Julian auch daran Anstoß genommen haben, dass mit der Stipulation eine Prämie auf den Tod des jeweils anderen dominus ausgelobt wurde.

5. Der adiectus beim Versprechen von operae liberti

  • 150 Vgl. D. 38, 1, 1; Waldstein, Operae, 209 f., überzeugend für die Übersetzung mit „Tagwerk“. De oper (...)
  • 151 D. 40, 12, 44 pr.; vgl. auch D. 38, 1, 7, 2.
  • 152 Vgl. Cic. Att. 7, 2, 8; Waldstein, Operae, 111; Kaser I, 300 Fn. 31; Wlassak, Gerichtsmagistrat, 60
  • 153 Vgl. Gai. 3, 96.
  • 154 D. 38, 1, 10 pr.; eod. 24; eod. 26, 1; eod. 30 pr.
  • 155 D. 38, 1, 13, 2; eod. 15 pr.; eod. 23, 1; eod. 24; eod. 49.

54a) In der Regel nahm man einem Sklaven vor seiner Freilassung einen Eid ab, in welchem er die Verpflichtung zur Leistung einer bestimmten Anzahl Tagwerke (operae)150 nach seiner Freilassung beschwor. Dieser Eid brachte nach in klassischer Zeit durchgedrungener Ansicht keine rechtliche Verpflichtung hervor, sondern diente nur dem Zweck, eine religiöse Bindung zu schaffen151. Für eine rechtswirksame Verpflichtung musste der Freigelassene den Eid nach seiner Freilassung wiederholen oder eine entsprechende Stipulationsfrage bejahen. Hierzu sollte sich der libertus durch den vor der Freilassung abgelegten Eid verpflichtet fühlen. Weigerte er sich, drohte ihm vermutlich der Verlust der eben erst gewonnenen Freiheit152. Nach seiner Freilassung pflegte der Sklave dann wiederum durch Eid153 oder in Stipulationsform seine Verpflichtung zu den zugesagten operae zu wiederholen und erstmals auch rechtsbeständig zu begründen. Obwohl es sich bei der Pflicht zur Leistung von operae nicht um eine Pflicht zur Verschaffung von Eigentum handelte, betrachteten die römischen Juristen die Verpflichtung zur Leistung von operae als dare-Obligation154. Die operae libertorum wurden erst fällig, wenn der Patron dem Freigelassenen durch eine indictio anzeigte, dass er nun deren Erbringung wünschte155.

55Die Figur des solutionis causa adiectus ist als Bestandteil der Verpflichtung zu operae in vier Fragmenten bezeugt, von denen drei eine Katene bilden. Zunächst soll unter die Lupe genommen werden:

  • 156 Vgl. Georges, s. v. denique, I 3.

D. 38, 1, 23 pr. Iulianus 22 digestorum Hae operae, quas libertus promittit, multum distant a fabrilibus vel pictoriis operis. denique si libertus faber aut pictor fuerit, quamdiu id artificium exercebit, has operas patrono praestare cogitur. quare sicut fabriles operas quis potest sibi aut Titio stipulari, ita patronus a liberto operas sibi aut Sempronio recte stipulatur: et libertus obligatione solvetur, si tales operas extraneo dederit, quales patrono praestando liberaretur.
Die Tagwerke, die ein Freigelassener verspricht, unterscheiden sich von Handwerks-oder auch Malerarbeiten sehr. Wenn ein Freigelassener Handwerker oder Maler war, zwingt man ihn am Ende [aber] doch156, solange er ein solches Gewerbe ausübt, diese Tagwerke seinem Freilasser zu erbringen. So wie jemand sich Handwerksleistungen an sich oder an Titius durch Stipulation versprechen lassen kann, lässt sich daher ein Freilasser Tagwerke von einem Freigelassenen an sich oder an Sempronius durch Stipulation wirksam versprechen. Und der Freigelassene wird von seiner Verpflichtung befreit, wenn er dem Außenstehenden Tagwerke solcher Art erbringt, durch deren Leistung an den Freilasser er befreit würde.

  • 157 Masi Doria, 88.
  • 158 So aber Waldstein, Operae, 226 Fn. 18. Zum Begriff der operae officiales unten unter (1).
  • 159 Diese Schwierigkeit hat bereits Waldstein, Operae, 226 erkannt. Nicht auszuschließen ist mit Pescan (...)

56Das Fragment beginnt mit einer Gegenüberstellung der operae, die ein Freigelassener zu versprechen pflegt, und den von Julian so genannten fabriles vel pictoriae operae. Mit operae, quas libertus promittit meint der Jurist alle operae liberti im technischen Sinn157 und nicht nur die später von Ulpian so genannten operae officiales158. Im zweiten Satz stellt der Jurist fest, dass ein Freigelassener, der faber oder pictor war, gezwungen wird, operae eines faber oder eines pictor dem Freilasser zu erbringen, solange er auch sonst seinen Lebensunterhalt als faber oder pictor bestreitet. Das Verhältnis zwischen dem zweiten und dem ersten Satz erschließt sich nicht auf Anhieb, was von der Schwierigkeit herrührt, für das den zweiten Satz einleitende denique eine passende Übersetzung zu finden159. Wahrscheinlich will der Jurist den im ersten Satz dargelegten Gegensatz zwischen operae liberti und fabriles vel pictoriae operae wieder relativieren und als unbeachtlich für die von ihm entschiedene Rechtsfrage erweisen.

  • 160 So aber Cosentini, 154.
  • 161 Dafür wohl Pescani, 82.

57Mit welcher Frage sich Julian überhaupt beschäftigt, erhellt erst aus dem für das Fragment zentralen dritten Satz. Dort setzt der Jurist zunächst als anerkannt voraus, dass bei einer Stipulation, die fabriles operae zum Gegenstand hat, ein Dritter zum solutionis causa adiectus bestellt werden kann. Im nächsten Gedankenschritt überträgt er diese Wertung auf eine Stipulation von operae liberti. Auch in diesem Fall kann nach der Ansicht Julians ein Dritter, dem der Jurist den Blankettnamen Sempronius gibt, wirksam als solutionis causa adiectus in die Stipulation aufgenommen werden. Am Schluss ab et libertus stellt Julian klar, dass die dem extraneus Sempronius geleisteten Dienste nicht von schlechterer Qualität sein dürfen. Der Freigelassene muss sich gegenüber dem solutionis causa adiectus in gleicher Weise wie gegenüber seinem Patron bemühen. Sofern man die Möglichkeit, beim Versprechen von operae liberti einen adiectus zu bestellen, nicht generell und grundlos für eine kompilatorische Erfindung hält160, kann der Umstand, dass der Jurist überhaupt eine Begründung gibt, als Indiz dafür gelten, dass er etwas für seine Zeitgenossen noch nicht Selbstverständliches zum Ausdruck bringen wollte. Vielleicht war Julian sogar der erste Jurist, der mit der These der Zulässigkeit der adiectio bei der stipulatio operarum von Freigelassenen hervortrat161.

58Es stellen sich mehrere Fragen: (1) Worum handelt es sich bei den operae, die der Jurist im ersten Satz als fabriles vel pictoriae operae und im dritten Satz nur noch als fabriles operae bezeichnet? (2) Worin bestehen die Unterschiede zwischen diesen operae und den operae liberti? (3) Warum war in einem Fall unbestritten, dass ein Stipulator einen solutionis causa adiectus bestellen konnte, während im anderen Fall Julian argumentativen Aufwand betreibt, um die Zulässigkeit einer adiectio zu begründen? (4) Bejaht der Jurist die Zulässigkeit einer adiectio bei operae liberti im Allgemeinen oder nur in dem Fall, dass der Freigelassene faber oder pictor war und solange dieser eine entsprechende Tätigkeit noch ausübt?

  • 162 Bejahend Waldstein, Operae, 223; Talamanca, Rez. Waldstein, 629; Visky, 209 ff.; Kaser I, 300; vern (...)
  • 163 Ulp. 34 ad Sabinum Sed officiales quidem futurae nec cuiquam alii deberi possunt quam patrono, cum (...)
  • 164 C. 6, 3, 1–11 stammen aus den Jahren 204–238, eod. 12 aus dem Jahr 293, eod. 13 aus dem Jahr 371. I (...)
  • 165 Vgl. nur Justinians ungewöhnlich lange Konstitution C. 6, 4, 4 von 531.

59(1) Zur Klärung der ersten Frage ist eine Unterscheidung zu betrachten, die noch in der pandektistischen Literatur als selbstverständlich vorausgesetzt wurde, deren Berechtigung seit Mitteis diskutiert wird und von Waldstein jüngst in folgende Frage gekleidet wurde: „Haben die Klassiker operae officiales und fabriles der liberti unterschieden?“162 In fr. 23 pr. finden sich zwar nur die operae fabriles, die „handwerklichen“ Dienste, nicht die operae officiales, die „Ehrendienste“, doch scheint die Frage mit einem Hinweis auf D. 38, 1, 9, 1163 leicht zu bejahen zu sein, will man nicht zu Interpolationsvermutungen Zuflucht nehmen. Diesen ist aber im Recht der operae liberti bereits deshalb mit Skepsis zu begegnen, weil den diesbezüglichen Regelungen bereits die Nachklassik kaum und Justinian gar kein überliefertes Interesse entgegenbrachten164, ganz im Gegensatz etwa zum Recht betreffend die bona libertorum165.

  • 166 D. 38, 1, 6 Ulpianus 26 ad Sabinum Fabriles operae ceteraeque, quae quasi in pecuniae praestatione (...)
  • 167 D. 38, 1, 9, 1.
  • 168 D. 12, 6, 26, 12 Ulpianus 26 ad edictum Libertus cum se putaret operas patrono debere, solvit: cond (...)
  • 169 Pescani, 129 hält den Satz in D. 12, 6, 26, 12, der mit sed si operas patrono beginnt, für ein Cels (...)
  • 170 D. 12, 6, 26, 12: „… fabriles, veluti pictorias vel alias…“. Beseler, Beiträge III, 148, für fehlen (...)
  • 171 D. 38, 1, 9, 1: „… fabriles autem aliaeve…“; D. 38, 1, 6: „… operae fabriles ceteraeque, quae in pe (...)
  • 172 D. 19, 5, 25.
  • 173 Das kann man dem ersten Teil des dritten Satzes von fr. 23 pr. entnehmen.
  • 174 Bei Soldaten wird aus Gründen der Disziplin davon abgeraten, ihnen die Ausführung von operae fabril (...)
  • 175 Weitere Belege (auch nichtjuristische) für operae fabriles bei Waldstein, Operae, 225 Fn. 13.

60Die Frage kann aber auch präziser gefasst werden: Waren operae officiales und fabriles der liberti technisch durchgebildete Rechtsbegriffe mit je eigenen Rechtsfolgen? Die ausdrückliche Gegenüberstellung der beiden Ausdrücke ist in drei Fragmenten belegt, die von Ulpian stammen. Ein Fragment haben die Kompilatoren dem 26. Buch der Ad Masurium Sabinum libri LI entnommen166, ein Fragment dem 34. Buch desselben Werks167 und ein Fragment dem 26. Buch der Ad edictum praetoris libri LXXXI168. Bei dem letzten Fragment ist allerdings nicht klar, ob Ulpian an der entscheidenden Stelle Celsus zitiert169. Bei Durchsicht dieser Fragmente fällt auf, dass die operae officiales nie mit weiteren Zusätzen oder Erläuterungen versehen sind und dieser Ausdruck stets nur auf operae von Freigelassenen bezogen wird. Die operae fabriles dagegen werden durch Beispiele veranschaulicht170 und werden überhaupt nur beispielhaft genannt171. Zu operae fabriles können auch Sklaven172, Freie173 und Soldaten174 verpflichtet sein175.

  • 176 Vgl. Pescani, 75; Thomas, Locatio, 238.
  • 177 D. 38, 1, 6.
  • 178 S. zu dieser Stelle unten unter b).
  • 179 In D. 30, 30 pr. verwendet Ulpian pecuniae und ea quae pondere numero mensura continentur synonym. (...)
  • 180 D. 12, 6, 26, 12. Guarino, Diritto privato, 291, spricht von „operae fabriles (o comunque le si vog (...)
  • 181 Von Ulpian in D. 12, 6, 26, 12 i. f. zitiert.

61Der Ausdruck operae fabriles ist in den Quellen eher unscharf konturiert. Es handelte sich um eine alltägliche Wendung aus dem Wirtschaftsleben176, die sich allenfalls auf dem Weg zu einem präzise ausgereiften Rechtsbegriff befand. Doch teilt Ulpian mit, worauf es im Kern rechtlich ankommt: Durch liberti versprochene operae fabriles und gleichartige operae zeichnet aus, dass sie quasi in pecuniae praestatione consistunt177. Verspricht der Freigelassene durch Stipulation solche operae, ist das rechtlich dem Versprechen von Geld libertatis causa – wie in D. 38, 1, 12178 – vergleichbar. Ihre Leistung ist – modern gesprochen – eine in bestimmter Hinsicht fungible oder vertretbare Handlung179: Die Leistung der operae kann auch an einen Dritten erfolgen. Die vertretbaren operae bezeichnet Ulpian auch, weniger anschaulich, aber genauer, als non officiales180. Selbst diese begriffliche Klärung ist aber offenbar erst eine Errungenschaft Ulpians; noch Marcellus vermischt – rein ergebnisorientiert – beide Kategorien, wenn er von officiales operae spricht, die in einem Handwerk bestehen (in artificio sint)181.

  • 182 Es ist schwierig, in den Quellen sichere Beispiele für operae officiales zu finden. Hinweise gibt a (...)

62Als Antwort auf die Frage nach dem technischen Charakter der Ausdrücke operae officiales und operae fabriles kann man festhalten, dass von operae officiales nur im Zusammenhang mit bestimmten Pflichten eines libertus gesprochen wurde, die dieser ausschließlich seinem Freilasser zu erbringen hatte182. Der Ausdruck operae fabriles oder eine ähnliche Formulierung wurde dagegen beschreibend gebraucht. Ob ein Jurist damit operae eines Freigeborenen, eines Freigelassenen oder eines Sklaven meint oder sich gar auf zwei oder alle drei dieser Kategorien von Personen bezieht, kann von Quelle zu Quelle unterschiedlich sein und muss jeweils aus dem Zusammenhang ermittelt werden.

63Damit ist für die Ausgangsfrage, worauf sich Julian mit den Worten fabriles vel pictoriae operae und später nur noch den Worten fabriles operae bezieht, bis jetzt nur die Erkenntnis gewonnen, dass der Jurist nicht auf einen gefestigten Begriff abstellen kann, dessen Bedeutung unschwer aus Parallelstellen abgelesen werden kann. Offenbar ist sich Julian der Unschärfe des Ausdrucks operae fabriles bewusst, der sich auf dem Weg zu einem Begriff befindet, wenn er zunächst den Begriff der operae liberti den fabriles vel pictoriae operae gegenüberstellt, dann aber einen Freigelassenen gegebenenfalls doch gezwungen sieht, solche operae zu erbringen.

  • 183 Waldstein, Operae, 226; Masi Doria, 88.
  • 184 Das kann selbstverständlich auch mittels einer locatio conductio geschehen. Diese rechtsgeschäftlic (...)
  • 185 D. 38, 1, 37; C. 6, 3, 7, 1 (a. 224). Nach D. 38, 1, 37, 4 greift dieser Befreiungstatbestand aller (...)
  • 186 D. 38, 1, 35.

64Es liegt nun zunächst nahe, dass sich der Jurist mit fabriles vel pictoriae operae auf die Dienste freigeborener Handwerker oder Maler bezieht183, die ihre Arbeitskraft gegen Geld mittels einer Stipulation versprechen184. Die Worte fabriles vel pictoriae operae werden aber auch auf Sklaven gemünzt sein, die, mit einem peculium ausgestattet, Handwerksdienste durch Stipulation zusagen. Schließlich wird Julian auch noch den Fall in den Blick genommen haben, in dem ein freigelassener Handwerker einem beliebigen Dritten mittels einer Stipulation seine Arbeitskraft verspricht, ohne dass ihn dazu sein Patron in irgendeiner Weise veranlasst hatte. In diesem Fall sagt der Freigelassene zwar in einem formalen Sinn operae liberti zu, denn der charakteristische Vertragsgegenstand sind operae, und der Schuldner dieser operae ist ein libertus. Dabei handelt es sich aber nicht um operae liberti im technischen Sinn. Das folgt aus einer Überlegung, die bereits zur nächsten Frage überleitet: Bestimmte Vergünstigungen, die ein Freigelassener unter Umständen genießt, können nur im Hinblick auf den personalen Einschlag der Beziehung zwischen Patron und Freigelassenem erklärt werden. So wird ein Freigelassener von der Pflicht zur Leistung von operae frei, sobald er zwei eigene Kinder vorweisen kann185. Eine Freigelassene befreit die Vollendung des 50. Lebensjahres186. Die Erstreckung solcher Befreiungstatbestände auch auf Fälle eines gewöhnlichen Versprechens eines libertus durch Stipulation an einen an dem Patronatsverhältnis unbeteiligten Dritten wäre nicht zu rechtfertigen.

  • 187 Anders Pescani, 83. D. 45, 3, 38, worauf sich Pescani bezieht, beweist im letzten Satz das Gegentei (...)
  • 188 Vgl. D. 38, 1, 38, 1.
  • 189 Vgl. D. 32, 66, 2.

65(2) Hält man fest, dass Julian fabriles vel pictoriae operae und später fabriles operae beschreibend gebraucht und damit nur operae liberti im technischen Sinn ausklammern will, stellt sich die nächste Frage, worin außer in den beiden bereits erwähnten Punkten die großen Unterschiede bestehen. Das Wort multum zeigt, dass Unterschiede in mehreren Hinsichten bestanden. Kein Unterschied bestand bei der Frage, ob ein Sklave sich operae für seinen Herrn versprechen lassen konnte. Dies war in jedem Fall möglich187. Vermutlich auch kein – jedenfalls rechtlicher – Unterschied ist in Bezug auf die Bestimmtheit der versprochenen Dienste zu erblicken. Zwar verspricht der libertus die operae bei der Freilassung, und zwischen dieser und dem Fälligwerden der operae durch indictio kann viel Zeit vergehen, in welcher der libertus etwa seinen Beruf aufgibt188 oder wechselt189.

  • 190 So aber Cosentini, 134 und 147.
  • 191 Iulianus 22 digestorum Operarum stipulatio similis est his stipulationibus, in quibus genera compre (...)
  • 192 Iulianus 52 digestorum Quotiens certa species operarum in stipulationem deducitur, veluti pictoriae (...)
  • 193 So Talamanca, Rez. Waldstein, 630 f., der im Ergebnis unentschieden bliebt, nicht auf fr. 24 eingeh (...)

66Dagegen wird der Anspruch auf die operae bei einer „gewöhnlichen“ Stipulation von operae fabriles vel pictoriae sofort fällig, sofern die Parteien nicht etwas anderes vereinbart haben. Letztere wird regelmäßig auch erst dann abgeschlossen, wenn sich beim Gläubiger ein unmittelbarer Bedarf zeigt. Hieraus folgt aber nicht, dass sich der Freilasser keine bestimmte Art operae stipulationsweise versprechen lassen konnte190. Insbesondere kann man dies nicht aus D. 45, 1, 54, 1191 ableiten, wo Julian nur entscheidet, dass in einen Erbgang gelangte Ansprüche auf operae wie Gattungsforderungen und nicht wie Speziesforderungen unter Miterben verteilt werden. Dahinter steckt – wie der Fortgang von fr. 54, 1 zeigt – das Bemühen, eine geteilte Berechtigung an einem Tagwerk aus praktischen Gründen zu verhindern. Hingegen erhellt aus D. 38, 1, 24192, dass in der Tat eine bestimmte Art operae, etwa Malerarbeiten, stipuliert werden konnte. Dass der Patron bei einer Konkretisierung der operae bereits zum Zeitpunkt der Stipulation seine eigenen Rechte beschränkt, weswegen dies nicht die Regel gewesen sein mag, steht auf einem anderen Blatt193. Im Übrigen bezieht sich Julian in fr. 23 pr. möglicherweise gerade auf die Fälle, in denen nicht bereits aufgrund des Wortlauts der Stipulation feststeht, dass etwa Malerarbeiten versprochen sind, sondern sich dies aus den Umständen oder einer formlosen Vereinbarung ergibt.

  • 194 Auf diesen Unterschied weisen hin Pescani, 83; Waldstein, Operae, 258.
  • 195 D. 38, 1, 22 pr.
  • 196 D. 46, 3, 59; dazu oben IV 5.

67Keine Rolle für Julians Entscheidung spielt auch der bereits erwähnte Unterschied, dass operae, die keine operae liberti im technischen Sinne sind, sofort fällig werden, während bei den operae liberti erst eine indictio vorausgehen muss194. Zunächst verwundert, dass trotz der Notwendigkeit einer indictio von operae libertorum bei diesen gleichwohl eine adiectio möglich sein soll. Führt denn eine indictio durch entweder den Patron oder durch den adiectus nicht zwangsläufig dazu, dass dem Schuldner mit dieser das Wahlrecht, an wen er leisten möchte, wieder genommen wird? Denn bliebe dem Schuldner dieses Wahlrecht auch noch nach der indictio, scheint damit der Zweck der indictio195 vereitelt, den Zeitpunkt der Ableistung der Dienste nach dem Willen des Empfängers festzulegen. Es ist aber zu berücksichtigen, dass als Empfänger der Leistung immer der Stipulator gilt, auch wenn der Schuldner in tatsächlicher Hinsicht die geschuldete Leistung dem adiectus erbringt196.

  • 197 Dazu oben IV 2.
  • 198 So auch Lavaggi, 244, da es sich bei dieser Befugnis um einen Ausfluss der unveräußerlichen potesta (...)
  • 199 Kaser I, 299.
  • 200 D. 38, 1, 41.
  • 201 Kaser I, 299.
  • 202 Iulianus 22 digestorum Si patroni plures consulto in diversas regiones discesserint et liberto simu (...)

68Die „Definition“ des solutionis causa adiectus in D. 46, 3, 10197 vermag keine Gewissheit darüber zu schaffen, ob auch ein adiectus zu einer indictio befugt sein kann. Zwar ist das indicere in der Aufzählung in D. 46, 3, 10 nicht genannt und unterscheidet sich von petere, novare und acceptum facere in der Hinsicht, dass es nicht zum Untergang der ursprünglichen Forderung führt. Auf der anderen Seite weist das indicere eine Ähnlichkeit mit dem dort genannten petere auf, da es sich beidesmal um Formen handelt, dem eigenen Leistungsbegehren Ausdruck zu verleihen. In den Stellen, wo überhaupt erkennbar ist, wer die indictio vornimmt, ist dies immer der Patron, was nahelegt, dass auch im Fall einer adiectio die Befugnis zur indictio stets beim Freilasser verblieb198. Jedoch konnte der Freigelassene bei rein juristischer Betrachtungsweise nach der indictio vermutlich wählen, wem er die geschuldeten operae mit befreiender Wirkung erbringen wollte. Anders als bei einer gewöhnlichen adiectio wird der Freigelassene bei seiner Wahl aber regelmäßig den Wünschen des Freilassers entsprochen haben. Diesem konnte er obsequium, reverentia, honor199 und verecundia200 nicht verweigern, ohne sich der Gefahr einer Bestrafung auszusetzen201. In diesem Punkt unterscheidet sich der in fr. 23 pr. genannte Fall des extraneus Sempronius auch von dem im anschließenden § 1202 skizzierten Fall des Freigelassenen mit mehreren Patronen. Gemeinsame Freilasser müssen sich einig werden. Andernfalls geht es zu ihren Lasten, wenn zwei oder mehr von ihnen für denselben Tag ein ganzes Tagwerk durch indictio verlangen. Der Freigelassene schuldet allen Freilassern obsequium, reverentia, honor und verecundia, während sich Patron und adiectus nur im Hinblick auf die Möglichkeit der solutio des Freigelassenen auf gleicher Ebene befinden.

  • 203 Bei weiblichen Freigelassenen.
  • 204 Siehe oben unter (1).
  • 205 D. 38, 1, 15 pr.

69Es ist festzuhalten, dass der große Unterschied zwischen den operae liberti und sonstigen operae, von dem Julian spricht, im Wesentlichen in dem personalen Einschlag der Beziehung zwischen patronus und libertus besteht. Dieser personale Einschlag lässt die Verpflichtung des libertus in bestimmten Fällen entfallen, in denen die Juristen sie ihm nicht mehr zumuten wollen. Auf die Fälle der Geburt des zweiten Kindes und die Vollendung des 50. Lebensjahres203 wurde bereits hingewiesen204. Auch bei einer Erkrankung nach der indictio entfiel die Leistungspflicht des libertus ersatzlos205.

  • 206 Vgl. D. 38, 1, 2 pr.
  • 207 So aber Masi Doria, 88.
  • 208 Der Verkauf von operae ist nur als revenditio an den Freigelassenen selbst in D. 38, 1, 22, 1; 38, (...)
  • 209 Kaser I, 566.

70(3) Warum sollten nun aber die besonderen Vorschriften, die der Prätor zum Schutz der Freigelassenen proponierte206, die Bestellung eines solutionis causa adiectus bei der Stipulation von operae liberti verhindern? Gewiss musste der adiectus damit rechnen, die gewünschten operae nicht zu erhalten, für die er dem Freilasser außer im Fall einer Schenkung ein Entgelt zahlen musste, wenn der Freigelassene etwa wegen Krankheit oder Kindern frei wurde. Es geht zu weit, aus fr. 23 pr. abzulesen, operae fabriles hätten grundsätzlich, auch wenn sie von einem Freigelassenen dem Freilasser versprochen wurden, das rechtliche Schicksal gleichartiger operae geteilt, die von einem freien Handwerker versprochen wurden207. Die Verteilung des Risikos, dass die Verpflichtung des libertus zu operae erlischt, war aber einer Regelung zwischen Freilasser und adiectus zugänglich. Bei einer locatio conductio208 von operae haftete der locator zwar nur, wenn er seine Pflicht schuldhaft verletzte. Es ist aber auch an die Möglichkeit der Übernahme einer ausdrücklichen oder stillschweigenden Garantie durch den locator zu denken209.

  • 210 Kaser, Rechtsgeschichte, 133. Zu diesem Gesetz auch Gai. 1, 13. 18.
  • 211 D. 25, 3, 5, 22; 40, 9, 32, 1; vgl. Kaser, Patronatsgewalt, 121; ders. I, 301. Das Verbot findet si (...)
  • 212 C. 6, 3, 7 pr. (a. 224): Nec patronis pro operis mercedem accipere licet […].
  • 213 C. 6, 4, 4, 5; D. 25, 3, 5, 22; Kaser, Patronatsgewalt, 121; vgl. auch Bas. 49, 1, 28 (Heimbach V, (...)
  • 214 Suet. Aug. 40, 3–4.

71Die Antwort auf die eingangs gestellte Frage hängt mit dem Aelisch-Sentischen Gesetz zusammen. Die lex Aelia Sentia von 4 n. Chr.210 verbietet dem Freilasser, sich statt der operae Geld versprechen zu lassen211. Im Grundsatz ist dieses Verbot noch 224 n. Chr. in Geltung212. Ein Verstoß hat den Verlust der Patronatsrechte zur Folge, zu denen etwa das Erbrecht des Freilassers zählte213. Gut belegt ist in den Quellen die generelle Tendenz der lex Aelia Sentia, Freilassungen zu erschweren214.

  • 215 Gai. 1, 13. 18. 40. 139; D. 26, 8, 9, 1; 40, 2, 11; eod. 12; eod. 15 pr. 1; eod. 16 pr.; 40, 9, 17, (...)
  • 216 S. nur Gai. 1, 37. 47; D. 28, 5, 56; eod. 58; 40, 7, 11; 40, 9, 5, 2; eod. 7 pr.; eod. 8 pr.; eod. (...)
  • 217 Auf diesen Kontrast weist auch Jaubert, 6 f. hin.
  • 218 D. 40, 2, 15, 4.
  • 219 D. 25, 3, 6 pr.; 37, 14, 5, 1; 38, 1, 18; 38, 2, 33.
  • 220 D. 44, 5, 1, 5–8.
  • 221 Lenel, Edictum, 512: „si non onerandae libertatis causa promissum est.” Die Bedeutung der Worte one (...)
  • 222 Ulpian D. 44, 5, 1, 5; Paulus D. 44, 5, 2, 2. Allerdings ist die Begründung, die Paulus gibt, anges (...)

72Dabei lassen sich im Wesentlichen zwei Schutzrichtungen des Gesetzes ausmachen. In der ersten Fallgruppe werden Freilassungen aus öffentlichem Interesse und moralischen Gründen reguliert und beschränkt; hierzu gehört auch der Schutz des unerfahrenen Freilassers vor sich selbst215. In der zweiten Fallgruppe wird Freilassungen die Wirksamkeit versagt, welche zum Schaden der Gläubiger des Freilassers dessen Vermögen zu sehr verkleinern216. Neben diesen freilassungsfeindlichen Normen enthält das Gesetz aber auch andere Regelungen, die Freigelassene begünstigen und sie in bestimmten Fällen vor dem ehemaligen dominus schützen wollen217. Während die Vorschriften gegen Heiratsbeschränkungen durch den Patron218 bevölkerungspolitisch motiviert sind und die Versorgungspflicht des Freilassers219 vom Gedanken der gegenseitigen Fürsorge getragen wird, ist der Zweck des Verbots, sich Geld statt operae versprechen zu lassen, weniger unmittelbar einleuchtend. Wahrscheinlich ist es von demselben Gedanken getragen, der den Prätor veranlasste, die exceptio onerandae libertatis causa220 in das Edikt aufzunehmen221 : Die Freiheit eines Freigelassenen sollte diesen Namen verdienen, damit Sklaven motiviert wurden, durch Wohlverhalten sich die Freiheit zu erarbeiten. Nach der Freilassung sollte der Freigelassene nicht in Furcht vor seinem ehemaligen Herrn leben müssen222.

  • 223 Kaser I, 274. Nach Kaser, Cicero, 382 f. war bereits der Verdacht der Insolvenz hinreichend für ein (...)
  • 224 D. 38, 1, 15 pr.
  • 225 Friedl, 204 Fn. 121.

73Dann wäre aber die Frage zu beantworten, warum die Pflicht zu Geldzahlungen drückender gewesen sein soll als die Pflicht zur Erbringung von Tagwerken. Startete der Freigelassene mit einer großen Last an Zahlungsverpflichtungen in die Freiheit, bestand die Gefahr, dass er nicht genügend erwirtschaftete, um die offenen Geldforderungen des Freilassers zu bedienen. Es drohte der Konkurs, der Infamie nach sich zog223. Bei einer Verpflichtung zu operae brauchte der libertus dagegen die genannte Entwicklung nicht zu befürchten. Wurde er krank und konnte er nicht arbeiten, haftete er nicht224. Daneben bestand der Zweck des Verbots auch darin, auf mittelbarem Wege Freilassungen unattraktiv zu machen, indem dem Freilasser die Aussicht genommen wurde, den Sklaven auch nach der Freilassung als bequeme Einnahmequelle zur Verfügung zu haben. Dass es dem Freilasser nicht gleich gänzlich verboten wurde, sich aus Anlass der Freilassung etwas vom Freigelassenen versprechen zu lassen, mag daran liegen, dass ein solches Verbot politisch nicht durchsetzbar gewesen wäre. Selbst die reale Steuerungswirkung des Verbots in seiner historisch anzunehmenden Gestalt kann gewiss skeptisch betrachtet werden. Entsprechende Zweifel brauchen sich dabei nicht nur auf vermutete sozialpsychologische Gegebenheiten wie Rechtsunkenntnis und fehlende Prozessbereitschaft seitens der liberti zu stützen225.

  • 226 D. 38, 1, 25 pr. 1. 3. 4; 40, 9, 32, 1. 2; C. 6, 3, 7 pr. (a. 224); Kaser, Patronatsgewalt, 121 Fn. (...)
  • 227 So auch Jaubert, 13.
  • 228 Kunkel, 177 mit Fn. 310; Honoré, Circle, 2 und 23; Liebs, Jurisprudenz, 144.
  • 229 D. 40, 9, 32, 1.
  • 230 D. 40, 9, 32, 2: Is, qui operas aut in singulas eas certam summam promisit, ad hanc legem non perti (...)
  • 231 Ebenso Paulus D. 37, 14, 6, 1 mit der gleichen Begründung.

74Aus ihren Schriften ist das Bemühen der Klassiker erkennbar, das Verbot, dessen Tatbestand in den Quellen mit mercedes capere oder mercedem accipere umschrieben wird226, möglichst einzuschränken227. Terentius Clemens, der vielleicht Julians Schüler war, sich aber jedenfalls in dessen Umfeld bewegte228, betont, dass mercedes capere nicht schlechthin verboten ist. Lediglich dürfen die Freigelassenen nach der Freilassung nicht zu Geldzahlungen verpflichtet werden229. Selbst diese Gestaltung ist aber zulässig, wenn eine bestimmte Geldsumme nach Wahl des Freigelassenen alternativ zu einem Tagwerk versprochen wird230. Denn der Freigelassene hat in diesem Fall immer noch die Möglichkeit, sich durch Leistung der Tagwerke von seiner Verpflichtung zu befreien231. Das gilt aber nur, sofern es dem Freilasser nicht dem Geschäftsinhalt nach von vornherein ausschließlich (hoc solum agit) um den Erhalt des Geldes geht, wie der von Terentius Clemens zitierte Octavenus einschränkt, die alternative Stipulation also nur ein simuliertes Geschäft ist.

  • 232 D. 38, 1, 25, 3. Ergänzungsbedürftig daher Kaser I, 301. Von Geld (ἀργύρια) ist in der von Justinia (...)
  • 233 D. 38, 1, 25 pr.–4.
  • 234 D. 38, 1, 25, 2.
  • 235 D. 38, 1, 25, 1.
  • 236 D. 38, 1, 25, 4.

75Andererseits beschränkt sich das Verbot des mercedes capere nicht auf den Tatbestand, dass sich der Freilasser statt operae Geld versprechen lässt. Gemäß Julian ist auch dem, der operae seines Freigelassenen, für die er selbst durchaus eine Verwendung hätte, lieber des Geldes wegen mittelst locatio conductio verdingt, ein mercedes capere vorzuwerfen232. Generell wird die locatio von operae als Indiz für ein mercedes capere betrachtet. Jedoch zielen auch die Ausführungen Julians233 in erster Linie darauf ab, Ausnahmen vom Verbot des mercedes capere zu begründen: Es kommt auf die Art der operae und die individuelle Lage der Beteiligten an. So kann etwa der freilassende Arzt die operae eines von ihm freigelassenen Arztes kaum anders sinnvoll verwenden, als sie zu verdingen234. Ist der Freigelassene Schauspieler und hat der Freilasser nur ein bescheidenes Vermögen235 oder geschieht die Verdingung auf Wunsch des Freigelassenen236, so spricht dies für Julian ebenfalls gegen die Annahme einer Verbotswidrigkeit.

76Stipuliert nun ein Freilasser von seinem Freigelassenen operae, bestellt dabei Titius zum solutionis causa adiectus und verlangt von dem libertus, die versprochenen Dienste dem Titius zu erbringen, spricht prima facie eine Vermutung für eine zwischen dem Freilasser und Titius vereinbarte locatio conductio. Diese wiederum gilt als Indiz für einen Verstoß gegen die lex Aelia Sentia. Diese Sachlage könnte eine von Julian bekämpfte Gegenansicht veranlasst haben, die adiectio bei der Stipulation von operae liberti von vornherein für unwirksam zu halten. Dem tritt der Jurist in fr. 23 pr. auf die Weise entgegen, dass er das Verbot der lex Aelia Sentia in den Hintergrund rückt, indem er es unerwähnt lässt.

77(4) Julian ist bemüht, einen fairen Ausgleich der Interessen von Freilasser und libertus zu erzielen: Für einen Maler oder Handwerker ist es seines Erachtens keine zu große Zumutung, wenn er das, was er täglich tut, im Rahmen seiner Verpflichtung post manumissionem auch für seinen Freilasser tut. Gleichzeitig berücksichtigt der Jurist auch die Interessen des Freigelassenen, wenn er etwa einen ehemaligen pictor, der jetzt einer anderen Tätigkeit nachgeht oder von seinem Vermögen lebt, nicht zwingen will, Malerarbeiten auszuführen. Wenn der Freigelassene nur zu fabriles vel pictoriae operae gezwungen werden kann, solange er den entsprechenden Beruf ausübt, wird Julian gefordert haben, dass der Freigelassene zum Zeitpunkt der Stipulation als faber oder pictor tätig war oder wenigstens die Aufnahme einer solchen Tätigkeit beabsichtigte. War aber eine wirksame adiectio nur möglich, wenn ausdrücklich fabriles vel pictoriae operae stipuliert wurden?

  • 237 Diese Textkorrektur erwägt Mommsen.
  • 238 Bereits Leist, 221: „Repräsentant des allgemeinen Begriffs durch Hervorhebung der nächstliegenden G (...)
  • 239 In rechtlicher Hinsicht gilt in jedem Fall der patronus als Empfänger, vgl. D. 46, 3, 59.
  • 240 Zwar mag man die Gegenüberstellung von operae fabriles und pictoriae zunächst eigenartig finden. We (...)

78Es hat nicht nur stilistische Gründe, dass im dritten Satz von fr. 23 pr. nur operas sibi aut Sempronio zu lesen ist. Wenn Julian lediglich eine ermüdende Wiederholung des Adjektivs fabriles hätte vermeiden wollen, hätte er den Bezug nach vorne leicht durch die Einfügung von eas nach237 oder vor dem Wort operas herstellen können. Tatsächlich sind die operae fabriles aber nur beispielhaft gemeint und geben einen Hinweis auf den im Wirtschaftsleben häufigsten Fall238. Den entscheidenden Gesichtspunkt der Fungibilität des faktischen239 Empfängers liefert der letzte Satz von fr. 23 pr., der als Vorläufer von Ulpians quasi in pecuniae praestatione consistunt gelten kann. Die abstrakte Formulierung dieses letzten Satzes ist so zu verstehen, dass es Julian gerade nicht auf begriffliche Abgrenzungen zwischen operae fabriles vel pictoriae und operae officiales ankam240. In rechtlicher Hinsicht hätte Julian vermutlich nichts gegen eine befreiende Wirkung der Leistung von traditionell zu den operae officiales gerechneten Tagwerken an einen solutionis causa adiectus einzuwenden gehabt.

  • 241 Talamanca, Rez. Waldstein, 630.
  • 242 S. oben unter (1).
  • 243 Masi Doria, 95.
  • 244 So auch Rainer, Humanität, 759.
  • 245 D. 38, 1, 6.
  • 246 D. 12, 6, 26, 12.
  • 247 Unter operae officiales könnte man also diejenige Art von Diensten eines Freigelassenen verstehen, (...)
  • 248 So aber Brandis, 279.
  • 249 Vgl. C. 6, 3, 7 pr. (a. 224).

79Letztlich zeigt gerade fr. 23 pr., dass operae fabriles wenigstens in hochklassischer Zeit in einem bestimmten Sinn eine Untergruppe der operae officiales waren241 : Nicht alle operae officiales der Freigelassenen waren operae fabriles. Ebenso waren nicht alle operae fabriles auch operae officiales, da operae fabriles auch von Freien und Sklaven sowie von Freigelassenen außerhalb der Beziehung zu ihrem Freilasser erbracht wurden242. Es gab aber eine Schnittmenge: Alle operae fabriles, die ein Freigelassener seinem Patron erbrachte, waren zugleich operae officiales. Erst in der Spätklassik entwirrte Ulpian diese Gemengelage243. Denkt man sich die Entwicklung von einer anfänglichen Unübertragbarkeit jeglicher operae eines Freigelassenen zur allmählichen Zulassung von Ausnahmen, so erscheint der Weg von der Untergruppe zum Gegensatz nicht unplausibel. Auf jeden Fall gab es zwei in rechtlicher Hinsicht unterschiedliche Arten von operae244: Bei der einen Art war eine adiectio möglich, diese operae waren vererblich245 und konnten gegebenenfalls kondiziert werden246; bei der anderen Art traf das alles nicht zu. Bei der Konkretisierung der Verkehrsauffassung orientierte man sich daran, ob vergleichbare Dienste auch von Freien gegen Geld angeboten wurden247. Darauf deutet Ulpians Formulierung operae fabriles ceteraeque, quae in pecuniae praestatione consistunt in D. 38, 1, 6 hin. Den Verweis auf die Geldleistung wird man nicht bloß so verstehen können, dass mit den operae fabriles nur die einer Schätzung nach Geld zugänglichen Dienste gemeint sind248. Zwar ist die Schätzbarkeit in der Regel unabdingbar, wenn eine adiectio stattfinden soll, da gewöhnlich der adiectus den Patron für den Genuss der Dienste des Freigelassenen mit Geld bezahlte. Doch ist wegen der reinen Pekuniarkondemnation im klassischen Recht bei einem leistungsunwilligen Freigelassenen auch eine Schätzung von operae officiales notwendig249.

  • 250 D. 38, 1, 9, 1.
  • 251 Der Frage, wie weit die Römer auf dem Weg zu einem inneren oder äußeren ihres Rechts gelangt sind, (...)
  • 252 D. 38, 1, 16 pr.
  • 253 D. 38, 1, 38 pr.
  • 254 D. 38, 1, 38, 1.
  • 255 Die Verwendung der adiectio zum Zweck der Zuhälterei hätte Julian vermutlich nicht gebilligt. Bemer (...)

80Im Ergebnis plädiert Julian für die generelle Zulassung einer adiectio bei einer Stipulation von operae libertorum. Er bürdet allerdings dem stipulierenden Freilasser das Risiko einer erfolgreichen actio conducti des adiectus auf, wenn der Freigelassene im Zeitpunkt der indictio nicht mehr das Handwerk ausübt, welches Gegenstand der locatio conductio ist, oder der Freigelassene aus anderen Gründen von seinen Pflichten gegenüber dem Patron frei geworden ist. Des Weiteren fehlt zwar in fr. 23 pr. die bei Ulpian zu findende Beschränkung der operae fabriles auf ein bloßes Beispiel (fabrilesaliaeve)250. Das dürfte aber lediglich der typischen Vorgehensweise der hochklassischen Juristen geschuldet sein, die umgrenzte Fälle in den Blick nahmen und keine erschöpfende oder gar im modernen Sinn systematische Analyse anstrebten251. Man treibt die Spekulation sicher nicht zu weit, wenn man annimmt, Julian hätte auch in den von ihm vier Bücher später in seinen Digesten untersuchten Fällen eines freigelassenen Arztes und eines freigelassenen Schauspielers eine adiectio zugelassen. Es genügte, wenn die geforderten Dienste honeste252 und sine turpitudine253 erbracht werden konnten und nicht contra dignitatem254 waren255.

  • 256 Vgl. Kaser I, 300; Lambert, 211.

81b) Während man aus fr. 23 pr. ablesen kann, dass die adiectio bei operae liberti spätestens ab der Hochklassik zulässig wurde, deutet die Katene D. 38, 1, 10, 1– 12 darauf hin, dass das nur galt, wenn die operae mittels einer Stipulation versprochen wurden, nicht aber, wenn die Verpflichtung des Freigelassenen durch einen Eid geschah256:

D. 38, 1, 10, 1 Pomponius 15 ad Sabinum Libertus operarum nomine ita iurando „patrono aut Lucio Titio“ solvere Lucio Titio non potest, ut a patrono liberetur.
Ein Freigelassener, der wegen der Tagwerke so geschworen hat: „An den Freilasser oder Lucius Titius“, kann nicht an Lucius Titius erfüllen, um sich gegenüber dem Freilasser zu befreien.
D. 38, 1, 11 Iulianus 22 digestorum (nihil autem interest, extraneus sit Lucius Titius an filius).
(es macht aber keinen Unterschied, ob Lucius Titius ein Außenstehender oder ein Sohn ist).
D. 38, 1, 12 Pomponius 15 ad Sabinum quia aliae operae erunt, quae Lucio Titio dantur. sed si libertatis causa pecuniam promittat libertus egenti patrono aut Titio, omni-modo adiectio Titii valet.
weil es andere Tagwerke sein werden, die an Lucius Titius geleistet werden. Aber wenn der Freigelassene um der Freiheit willen dem bedürftigen Freilasser oder Titius Geld verspricht, ist die Hinzufügung auf jeden Fall gültig.

  • 257 Im Übrigen bereitet fr. 11 keine größeren exegetischen Schwierigkeiten. Der Unterschied zwischen ex (...)

82Während Julian die Aufnahme in fr. 23 pr. eines adiectus in die Stipulationsformel durch den Patron billigt (recte stipulatur), verneint sein Zeitgenosse Pomponius eine befreiende Wirkung einer Leistung des Freigelassenen an einen adiectus, den der Freigelassene in sein eidliches Versprechen (iurando) aufgenommen hat. Es liegt auf den ersten Blick nahe, den Unterschied zwischen den Ergebnissen von Julian in fr. 23 pr. und Pomponius mit der unterschiedlichen Form zu erklären, in der die jeweilige Verpflichtung begründet wurde. Darauf deutet auch der Mittelteil der Katene hin, der wie das oben untersuchte Fragment D. 38, 1, 23 pr. dem 22. Buch von Julians Digesten entnommen ist. Sofern man nicht Willkür der Kompilatoren unterstellen will oder es für möglich hält, Julian habe sich im 22. Buch seiner Digesten selbst widersprochen, wendet sich auch dieser Jurist gegen eine Zulassung der adiectio bei einem Eid257.

  • 258 Zu finden bei Kaser, Oportere, 19 f.; Waldstein, Operae, 241. Die behauptete sachliche Unterschieds (...)
  • 259 So Karlowa, Rechtsgeschichte, 147 mit Fn. 9; Stadthagen, 13 f.; Brandis, 278; Majansius, 149. Aus e (...)
  • 260 So aber Waldstein, Operae, 240 m. Fn. 7. Plaut. Rud. 1334 ff. und 1381 ff. sind hierfür aber kaum h (...)
  • 261 Fabre, 323 f.

83Mit diesem Befund kollidiert jedoch der verbreitete Lehrsatz, dass regelmäßig zwischen eidlichem Versprechen und Stipulation kein Unterschied bestehe258. Man hat daher versucht, die Unterscheidung zwischen operae officiales und operae fabriles auch für die Erklärung des Gegensatzes zwischen Julian und Pomponius fruchtbar zu machen259: Während Julian in D. 38, 1, 23 den Fall der operae fabriles entscheidet, bezögen sich die frr. 10, 1; 12 auf operae officiales. Dagegen lässt sich nicht nur einwenden, dass die Unterscheidung zwischen beiden Arten von operae in der Katene D. 38, 1, 10–12 nicht angesprochen wird. Bereits der Ausgangspunkt der Gleichsetzung von Eid und Stipulation kann nicht überzeugen. Zwar wird kaum zu bestreiten sein, dass sich Stipulation und eidliches Versprechen von operae im Lauf der Zeit angenähert haben und nicht bereits von Anfang an austauschbar nebeneinander standen260. Man hat aber eben frr. 10, 1– 12 als zweite Ausnahme von einer vollständigen Annäherung neben Gai. 3, 83 zu stellen, wo Gaius lehrt, dass zwar Stipulationsforderungen bei einer Adoption auf den Adoptivvater und bei einer conventio in manum auf den coemptionator übergehen, dies bei Ansprüchen auf operae liberti, die durch iusiurandum begründet wurden, aber nicht der Fall ist261.

  • 262 Cosentini, 153 f., meint mit Bezug auf D. 38, 1, 7 pr., beim eidlichen Versprechen sei eine Leistun (...)
  • 263 S. oben IV 7.
  • 264 Vgl. D. 38, 1, 37, 4.
  • 265 Vgl. Cosentini, 130.
  • 266 So Macqueron, travail, 129 f.

84Deutet man die Katene auf diese Weise, scheint man sich allerdings über die von den Juristen selbst gegebenen Entscheidungsbegründungen hinwegzusetzen. Pomponius lässt die adiectio daran scheitern, dass die dem adiectus geleisteten Dienste andere seien (aliae operae erunt). Diese kurze und klare Begründung stellt auf die – modern gesprochen – höchstpersönliche Natur der operae ab, die eine Erbringung der geschuldeten Dienste an einen Dritten nicht gestattet262. Versteht man die Begründung des Juristen zutreffend, untermauert sie aber gerade die Richtigkeit der hier vertretenen These, dass die Möglichkeit der adiectio von der Form der Verpflichtung abhing. Bei der adiectio war nach dem in der Hochklassik erreichten Stand der Jurisprudenz die Vereinbarung einer alia res für den adiectus zulässig. Man stritt sich nur noch darüber, ob bei Leistung der alia res der Schuldner ipso iure oder ope exceptionis befreit wird263. Bei dem sakral aufgeladenen Eid war die juristische Diskussion dagegen nicht gleich weit gediehen. Hier mochte der Topos alia res noch gegen die Zulassung eines Dritten ins Feld geführt werden. Bei der Stipulation als Trägerin der adiectio war die Klausel mihi aut Titio vertraut, während ihre Zulassung auch beim Schwur noch eine zweite Neuerung – neben ihrer Zulassung bei operae libertorum überhaupt – bedeutet hätte, für die kein Bedürfnis zu erkennen war. Im Hinblick auf die religiöse Bedeutung des Eides wäre die Einbeziehung eines beliebigen Dritten in diese nicht nur rechtliche Bindung auch schwerer annehmbar gewesen. Vielleicht muss man sogar so weit gehen und sagen, dass die Stipulation nur deshalb als weitere Form der Begründung eines Anspruchs auf operae liberti neben das eidliche Versprechen gestellt wurde, damit der Patron die Empfangszuständigkeit durch delegatio264 oder adiectio auf einen Dritten übertragen konnte265. Wahrscheinlich war es gerade diese Möglichkeit, welche bei dem Verkauf oder der Vermietung von operae als praktisches Hilfsmittel dienen konnte, die einen Freilasser einer Stipulation den Vorzug vor einem eidlichen Versprechen geben ließ266.

  • 267 S. oben a) (3).
  • 268 So auch Beseler, TR 10, 212, der allerdings justinianisches Recht annimmt.
  • 269 Impp. Severus et Antoninus AA. Romano. Si tempore manumissionis operae tibi impositae sunt, scis te (...)
  • 270 Dieses Motiv der Regulierung der operae libertorum belegt D. 38, 1, 2 pr.

85Zu klären bleibt noch, warum Pomponius am Ende von fr. 12 die Stipulation von Geld libertatis causa gestattet, verbietet doch, wie oben gezeigt267, das Aelisch-Sentische Gesetz dem Patron, den libertus nach der Freilassung zu Geldzahlungen zu verpflichten. Vor dem Hintergrund des restriktiven Umgangs der Klassiker mit der lex Aelia Sentia ist der Schlüssel zum Verständnis von D. 38, 1, 12 in dem Partizip egenti zu suchen268 : Der bedürftige Freilasser darf, anders als der wohlhabende Freilasser, sich von seinem Freigelassenen auch Geld versprechen lassen. C. 6, 3, 1269 aus dem Jahr 204 n. Chr. bestätigt diese Deutung. Gemäß dieser Konstitution kann der Patron nur im Falle der inopia Geld von dem libertus einklagen, wofür er sich eines Verfahrens extra ordinem zu bedienen hat. Der Schutz des Freigelassenen270 tritt in diesem Fall hinter die Interessen des Freilassers zurück. C. 6, 3, 1 begründet dies a maiore ad minus damit, dass der Freigelassene dem Patron im Falle eines Vermögensverfalles des letzteren selbst dann unterhaltspflichtig ist, wenn er ihm keine operae versprochen hatte. Ist es aber in einem bestimmten Fall zulässig, dass sich der Freilasser Geld versprechen lässt, kann er – wie sonst bei der Stipulation einer bestimmten Geldsumme – auch einen adiectus benennen.

86c) Im Ergebnis verbirgt sich hinter der technischen Auseinandersetzung um die Zulassung der adiectio bei dem Versprechen von operae libertorum ein Streit um deren Verkehrsfähigkeit. Auf der einen Seite standen die auch durch die Tradition geschützten Interessen der Freigelassenen, nach der Leistung einer festen Zahl von operae an einen Gläubiger, mit dessen Eigenheiten sie vertraut waren, endgültig von weiteren Dienstpflichten entbunden zu sein. Auf der anderen Seite hatten die Freilasser ein Interesse daran, aus persönlich nicht benötigten Diensten einen finanziellen Vorteil zu ziehen. Die römischen Juristen schufen einen eher kasuistischen Ausgleich der widerstreitenden Interessen.

6. Der adiectus bei der dotis dictio

D. 23, 3, 59 pr. Marcellus 7 digestorum Si mulier ita dotem promiserit: „decem tibi aut Titio doti erunt“, hoc casu dici potest vel Titio dari posse, sed de dote virum teneri, quemadmodum si Titio iussisset dari. nec mirum, cum etiam promissura viro dotem possit delegante eo alteri promittere, etsi dici solet alii quam marito dotis nomine mulierem non posse obligari. his enim casibus viro dos quaeritur. non enim existimabimus illam ita promississe, cum vel de Titii nuptiis cogitaret.
Wenn eine Frau eine Mitgift auf folgende Weise versprochen hat: „Zehn sollen dir oder Titius als Mitgift gehören“, kann in diesem Fall gesagt werden, dass auch an Titius gezahlt werden kann, aber der Mann hinsichtlich der Mitgift haftet, gleichwie wenn er die Anweisung gegeben hätte, dass an Titius gezahlt werden soll. Und [das ist] nicht verwunderlich, da eine Frau, die ihrem Mann eine Mitgift versprechen will, [sie auch] einem anderen versprechen kann, wenn er sie [hierzu] anweist, obgleich gesagt zu werden pflegt, dass eine Frau einem anderen als ihrem Ehemann zu einer Mitgift nicht verpflichtet werden könne. In diesen Fällen wird die Mitgift nämlich für den Mann erworben. Wir werden nämlich nicht annehmen, die Frau habe auf diese Weise versprochen, weil sie auch eine Eheschließung mit Titius erwogen habe.

  • 271 Kaser I, 335 f.
  • 272 Kaser II, 187.
  • 273 Ankum, problèmes, 142 Fn. 9; Cugia, 10; La Rosa, 279 f.; Ricart, adiectus, 242 Fn. 6; Solazzi, esti (...)
  • 274 Kaser, dotis dictio, 169 Fn. 2; König, 214; für den Aufbau der Formel weist Berger, Dotis dictio, 7 (...)

87Hält man sich an den überlieferten Text, behandelt Marcellus im Ausgangsfall des Fragments eine dotis promissio, also das Versprechen einer Mitgift durch Stipulation271. Neben der dotis promissio gab es in klassischer Zeit auch die dotis dictio als einseitiges mündliches Formalgeschäft für ein Dotalversprechen. Justinian hat die dotis dictio aus den Quellen beseitigt272. Nach beinahe einhelliger Ansicht ging es in dem Ausgangsfall von fr. 59 pr. ursprünglich um eine dotis dictio273. Hierfür muss man annehmen, dass im ersten Satz ursprünglich dixerit statt promiserit stand. In der Tat spricht der finale Dativ doti, der im Zusammenspiel mit der Verbform erunt als sicherer Hinweis auf eine dotis dictio im Urtext gilt274, für eine Interpolation von fr. 59 pr. Die Formulierung aus Sicht der Frau bestätigt die Interpolation. Damit steht fest, dass die adiectio nicht nur bei der Stipulation, sondern auch bei der dotis dictio Verwendung fand. Man brachte auch bei der dotis dictio die adiectio in der Weise zum Ausdruck, dass man nach dem Namen des Gläubigers die Konjunktion aut anfügte und den Namen des adiectus im Dativ folgen ließ. Im Übrigen erschüttert der Satzteil hoc casu dici potest vel Titio dari posse in fr. 59 pr. nicht die hier verfochtene These, nach der sich die römischen Juristen ausschließlich auf die Konjunktion aut zur Kennzeichnung einer adiectio festgelegt hatten. Marcellus erläutert mit den zitierten Worten nur die Rechtsfolgen der adiectio. Den Wortlaut der Formel einer dotis dictio mit einer adiectio gibt er bereits zuvor wieder.

  • 275 Pellat, dot, 281 f.
  • 276 Dotem dicere potest mulier, quae nuptura est, et debitor mulieris, si iussu eius dicat; item parens (...)
  • 277 Kaser I, 650.

88Den Ausgangsfall vergleicht der Jurist am Ende des ersten Satzes mit dem Fall, dass der Ehemann, der eine Mitgift erhalten soll, die Frau anweist (iussisset), die Mitgift dem Titius durch dotis datio zu verschaffen. Im zweiten Satz zieht der Jurist einen weiteren Vergleich mit dem Fall, in dem der Mann die Frau anweist (delegante), die Mitgift einem Dritten durch Stipulation zu versprechen. Pellat hat die Frage gestellt, ob auch im zweiten Satz ursprünglich dictura an Stelle von promissura und dicere statt promittere stand275. Wenn er die Frage mit Verweis auf UE 6, 2276 verneint, ist das noch nicht zwingend. Zwar wird dort nur aufgezählt, welche Dritten außer der Frau zu einer dotis dictio rechtlich in der Lage sind. Einen Hinweis darauf, dass auch jemand anderem als dem (künftigen) Ehemann die dos diziert werden konnte, findet man dort nicht. Dieses Schweigen der Quelle kann aber auch der Eigenart der UE geschuldet sein. Ein zweites Argument gegen weitere Veränderungen des Textes bietet der am Ende des ersten Satzes knapp umrissene Vergleichsfall. Dass das letzte Wort des ersten Satzes im Urtext dici gelautet habe, hat zu Recht noch niemand erwogen. Vielmehr wird der Jurist die Art, wie die Mitgift bestellt wird, bewusst für die beiden Vergleichsfälle unterschiedlich gewählt haben, um zu zeigen, dass hiervon nichts abhängt. In gleicher Weise hat er das iussum und die delegatio, einen Spezialfall des iussum277, die sich im Übrigen durch ihre einseitige Widerruflichkeit von einer Stipulation mit einer adiectio unterscheiden, neben diese gestellt. Will man die Summe aus den drei Fällen ziehen, kann man sagen: Wenn der Ehemann es so will, ist die Frau befugt, die Mitgift einem Dritten zu versprechen oder auszuzahlen. Dass Marcellus selbst dieses Fazit nicht gezogen hat, erklärt sich aus der Abneigung der klassischen Juristen gegen abstrakte Regelbildungen.

  • 278 D. 38, 1, 10, 1; dazu siehe oben VI 5.
  • 279 Vgl. GE 2, 9, 3. 4. Gai. 3, 95a. 96 haben kaum eigene Beweiskraft, da man sie zu großen Teilen aus (...)
  • 280 Jedenfalls bei dem constitutum debiti begegnet der solutionis causa adiectus in den Quellen ebenfal (...)

89Immerhin ist die Entscheidung des Ausgangsfalls für den Juristen nicht selbstverständlich. Dies fügt sich gut zu einem bereits an anderer Stelle gewonnenen Befund. Pomponius verneint bei dem Versprechen von operae liberti mittels iusiurandum die Zulässigkeit der adiectio278. Offenbar diskutierte man in der Klassik die Ausdehnung der von der Stipulation geläufigen adiectio auf andere279 Verpflichtungsgründe280.

  • 281 D. 46, 3, 34 pr.; eod. 59; anders allerdings D. 13, 5, 9.
  • 282 Ulpianus 34 ad Sabinum Etiamsi alii iussu mariti dos detur, nihilo minus maritus de dote obligatur.
  • 283 Vgl. Brandis, 298.

90In ähnlicher Weise wie in den Stipulationsfällen281 ist nicht der adiectus, sondern der Ehemann als „wahrer“ Empfänger der dos für den Rückgabeanspruch passivlegitimiert. In jedem Fall hat er die dos nach Auflösung der Ehe seiner Frau zurückzuerstatten, auch wenn die sich selbst dotierende Ehefrau die Mitgift an den Dritten ausgezahlt hatte. Für den Fall der datio an einen Dritten iussu mariti sagt das auch D. 23, 3, 19282. Dass bei Mitgiftbestellungen im Gegensatz zu Verkehrsgeschäften der Rückgabefall regelmäßig mitbedacht zu werden pflegte, spielt dabei keine Rolle283.

  • 284 Kaser I, 336.
  • 285 Pellat, dot, 281.
  • 286 Soweit ersichtlich nur noch in D. 44, 4, 4, 22.

91Was bedeutet die für alle drei Fälle Geltung beanspruchende Wendung viro dos quaeritur? Erwirbt der Mann den schuldrechtlichen Anspruch auf die Mitgift? Erwirbt der Dritte Eigentum und Besitz an der Mitgift unmittelbar für den Ehemann? Eine sachenrechtliche Wirkung kann allerdings etwa dann nicht gewollt sein, wenn der Dritte der Gläubiger des Mannes ist, da in diesem Fall der Dritte zum Zweck seiner Befriedigung Eigentümer und Besitzer der Mitgift werden soll. Eine solche Sachlage liegt besonders nahe, wenn der Mann der Frau ein iussum erteilt. Daher wird auch Titius im Ausgangsfall nicht das Eigentum und den Besitz unmittelbar für den Mann erwerben, wenn die Frau ihm die zugesagten decem ausfolgt. Genauso wenig erwirbt der Mann in jedem der drei Fälle einen schuldrechtlichen Anspruch auf die dos. Auf den Ausgangsfall wird das zwar zugetroffen haben, da dem Adressaten einer dotis dictio vermutlich eine Klage eigener Art zukam284. Doch das einseitige iussum vermag dem Mann keine actio zu verschaffen. Ebenso setzt eine delegatio nicht zwingend eine bereits bestehende Schuld voraus. Das Richtige trifft bereits Pellat, wenn er feststellt, der Mann erwerbe die Mitgift in fr. 59 pr. in dem Sinne, dass Titius sie für seine Rechnung in Empfang nehme285. Letztlich hing die Rechtslage im Einzelfall von dem Innenverhältnis zwischen dem Mann und dem Dritten ab. Genauer als durch die gleichermaßen unscharfe wie in den Quellen seltene286 Wendung dos quaeri konnte Marcellus das Gemeinsame der drei Fälle nicht zusammenfassen.

7. Der adiectus bei einem constitutum

  • 287 D. 23, 3, 59 pr.; dazu oben VI 6.
  • 288 D. 13, 5, 14, 3.
  • 289 D. 13, 5, 7, 1; eod. 8; eod. 9; eod. 30; D. 46, 3, 59.

92Die Figur des solutionis causa adiectus begegnet in den Quellen außer bei der Stipulation und der dotis dictio287 auch noch bei dem formlosen288 constitutum. Mit der Rolle des adiectus im Zusammenhang mit einer Erfüllungszusage (constitutum) befassen sich fünf Fragmente289 aus der Spätklassik.

  • 290 Der Mittelteil der Quelle wird unten unter VI 8 untersucht, der Schluss der Quelle oben unter IV 6.

93a) Nur zu Beginn290 geht es um ein constitutum in

D. 46, 3, 59 Paulus 2 ad Plautium Si ita stipulatus sim: „mihi aut Titio dare spondes?“ et debitor constituerit se mihi soluturum, quamvis mihi competat de constituta actio, potest adhuc adiecto solvere. […].
Wenn ich mir durch Stipulation in der Weise [etwas] habe versprechen lassen: „Gelobst du, an mich oder an Titius zu leisten?“, und der Schuldner [danach] durch Erfüllungszusage versprochen hat, an mich zu leisten, kann er, obwohl mir die Klage wegen der Erfüllungszusage zusteht, auch dann noch an den adiectus leisten. […]

94Zunächst lässt sich ego stipulationsweise eine auf ein dare gerichtete Leistung versprechen und bestellt dabei in der gewohnten Form Titius zum solutionis causa adiectus. Später verspricht der Stipulationsschuldner dem Stipulationsgläubiger durch formfreie Erfüllungszusage (constituerit), dass er diesem leisten werde. Bei diesem constitutum findet Titius keine Erwähnung mehr. Dies ändert aber offenbar nichts daran, dass der Stipulationsschuldner weiterhin mit befreiender Wirkung an Titius leisten kann.

  • 291 So Cujacius IV, Sp. 172 C.

95Warum aber darf der Schuldner auch nach der Erteilung des constitutum noch an den adiectus leisten? Bewirkt zudem die Leistung an den adiectus nur ein Erlöschen der Stipulationsschuld291 oder geht damit auch die actio de pecunia constituta unter?

  • 292 Ankum, problèmes, 146; ders., Solutionis causa, 95.
  • 293 Vgl. D. 46, 3, 12, 3.
  • 294 Dagegen Roussier, 71; gegen ihn Astuti, 13 mit Fn. 5 m. w. N.; Kaser I, 583 Fn. 1.
  • 295 Ankum, problèmes, 145.

96Dass der Stipulationsschuldner auch durch die Zusage, an den Stipulationsgläubiger zu leisten, nicht das Recht verliert, an den in die Stipulationsformel aufgenommenen solutionis causa adiectus mit befreiender Wirkung leisten zu dürfen, kann man entgegen Ankum292 nicht damit erklären, dass der Stipulationsgläubiger dem Schuldner das Wahlrecht, an wen er leisten möchte, nicht nachträglich nach seinem Gutdünken entziehen kann293. Zwar ist umstritten, ob für das Zustandekommen eines constitutum auch eine Zustimmung des Gläubigers notwendig war294. In jedem Fall ist aber, was auch Ankum nicht bestreitet, der Schuldner an der Erfüllungszusage beteiligt295. Der Schuldner konnte jedoch sicherlich auf die Befugnis verzichten, an den adiectus zahlen zu dürfen.

  • 296 Kaser I, 584.
  • 297 Ricart, adiectus, 252.
  • 298 Ein solcher Schluß vertrüge sich auch schwerlich mit der vielzitierten Beschreibung des Honorarrech (...)
  • 299 So aber Ankum, Solutionis causa, 95 und Ricart, adiectus, 252.
  • 300 Vgl. Kaser, Ius honorarium, 6.

97Nicht befriedigend ist auch der Versuch, den Fortbestand des schuldnerischen Wahlrechts mit der Zugehörigkeit von stipulatio und constitutum zu verschiedenen Rechtsschichten zu erklären. Gewiss trifft es zu, dass die stipulatio zum alten ius civile gehört, während das wohl vom hellenistischen Bankwesen beeinflusste296 constitutum ein honorarrechtliches Institut ist297. Der Schluss ist aber nicht zwingend, dass aufgrund der Zugehörigkeit zu einer anderen Rechtsschicht ein constitutum eine stipulatio in keiner Weise modifizieren kann298 und der einzige Weg für den Gläubiger, dem Schuldner die Befugnis der Zahlung an den solutionis causa adiectus zu nehmen, eine neue Stipulation ist299. Mag am Anfang der historischen Entwicklung das prätorische Recht noch in einem klaren Gegensatz zum alten Zivilrecht gestanden haben, so darf bei dem Spätklassiker Paulus mit einem Verblassen dieses Gegensatzes gerechnet werden300. Das Honorarrecht kann im vorliegenden Konkurrenzfall das überkommene Zivilrecht bereits so weit überlagert haben, dass es dessen Rechtsfolgen im praktischen Ergebnis verdrängt hat.

  • 301 D. 13, 5, 18, 3.
  • 302 Vgl. D. 13, 5, 18, 3; Cuiacius V, Sp. 406 E; Kaser/Knütel, 258; La Rosa, 283.
  • 303 Vgl. Straccha IV, Rn. 3 ff. (596), allerdings unter Berufung auf D. 22, 3, 22, wo Ulpian eine wohl (...)
  • 304 Rudelius, 32; Frezza, garanzie, 266 Fn. 1; ähnlich Donellus, lib. XVI cap. X § 38 (272).
  • 305 Zur Übersetzung von actio competit vgl. Kaser I, 223 f.
  • 306 So Emunds, 194 Fn. 22; wohl auch bereits Donellus, lib. XVI cap. X § 38 (272); vgl. auch Ricart, ad (...)
  • 307 Tondo, 226: „un’autentica banalità“.
  • 308 Gegen überzogene Erwartungen an den Stil der Klassiker prägnant Kaser, Methodologie, 47 f.

98Zu einer überzeugenderen Deutung gelangt man, wenn man zum Ausgangspunkt nimmt, dass das constitutum vor allem durch seine dienende Funktion zur Sicherung der Ausgangsverbindlichkeit gekennzeichnet ist. Ein constitutum lässt die Obligation, auf welche es sich bezieht, jedenfalls vor Erhebung der actio de pecunia constituta nicht erlöschen301, es hat mithin nicht die Wirkung einer Novation302. Daher legte man eine Erfüllungszusage im Zweifel dahingehend aus, dass die Parteien dabei den Inhalt der Ausgangsverbindlichkeit und ihre Modalitäten, etwa den Leistungsort oder eben die Möglichkeit, an einen adiectus zu zahlen, unangetastet lassen wollten303, soweit nicht in dem constitutum etwas anderes zugesagt wurde. Der adiectus war bei der späteren Erfüllungszusage regelmäßig hinzuzudenken, sofern seine Befugnis nicht ausdrücklich aufgehoben wurde oder sich auf sonstige Weise die Beschränkung der Erfüllungszusage auf den Gläubiger ergab304. Man wird die Entscheidung des ersten Falles von D. 46, 3, 59 so verstehen müssen: Obwohl dem Gläubiger jetzt neben der Klage aus dem Stipulationsversprechen auch die actio de pecunia constituta offensteht305, kann der Schuldner immer noch an den adiectus leisten, und mit dieser Leistung erledigen sich beide Klagen306. Tondo hat gegen diese Deutung eingewandt, dass Paulus dann in dem mit quamvis eingeleiteten Nebensatz nur etwas wiederhole, was sich aus dem constituerit des Hauptsatzes bereits ergäbe307. Eine leichte Redundanz im Ausdruck kann man aber nur dann für unglaubhaft halten, wenn man der übertriebenen Ansicht anhängt, kein Klassiker habe je überflüssige Worte gebraucht308.

99b) Solange noch keine litis contestatio stattgefunden hat, wird die hier vertretene Deutung durch den Schluss von D. 13, 5, 18, 3 bestätigt:

D. 13, 5, 18, 3 Ulpianus 27 ad edictum Vetus fuit dubitatio, an qui hac actione egit sortis obligationem consumat. et tutius est dicere solutione potius ex hac actione facta liberationem contingere, non litis contestatione, quoniam solutio ad utramque obligationem proficit.
Es war eine alte Zweifelsfrage, ob derjenige den Anspruch auf das Kapital verbraucht, der mit dieser Klage vor Gericht geht. Und es ist gesicherter zu sagen, dass eher durch die wegen dieser Klage geschehene Erfüllung die Befreiung eintritt [und] nicht durch die Streitbefestigung, da die Erfüllung in Bezug auf beide Ansprüche wirkt.

  • 309 Dieser Fall auch in D. 12, 2, 36 Ulp. 27 ad edictum Si actor deferat iusiurandum de sola constituta (...)
  • 310 D. 46, 1, 16 pr.; 46, 3, 57, 1.

100Die Zahlung des geschuldeten Geldes oder die Leistung der geschuldeten Sache lässt die Obligation aus der Erstschuld und die Obligation aus dem constitutum gleichzeitig erlöschen. Diesen Befund kann man mit dem Begriff der Solutionskonkurrenz bezeichnen. Schwieriger ist der Fall zu entscheiden, wenn bereits eine litis contestatio über eine der beiden Obligationen stattgefunden hat. Es soll nur der in den Quellen überlieferte und praktisch wahrscheinlich häufigere309 Unterfall betrachtet werden, dass der Gläubiger nur die actio de pecunia constituta vor den Prätor bringt. Die prozessrechtlichen Wirkungen dieser Prozesstaktik waren unter den Juristen offenbar umstritten. Die einen setzten sich über die Klagenauswahl des Klägers hinweg und ließen die Litiskontestation auch die Obligation aus der Erstschuld erfassen. Die Anhänger dieser Auffassung konnten eine schuldbefreiende Zahlung an den adiectus nicht zulassen. Die litis contestatio beendete die Befugnis, an den adiectus zu zahlen310. Wegen der propagierten Gesamtwirkung der litis contestatio erfasste diese beide Schuldgründe, auch wenn der Gläubiger nur eine der beiden Klagen hatte rechtshängig machen wollen.

  • 311 Die Urheberschaft von fr. 18, 3 ist Ulpian in Teilen zuletzt von Levy, Nachträge, 63 f. und zur Gän (...)
  • 312 Die Möglichkeit eines getrennten Schicksals der Erstschuld und der Schuld aus dem constitutum zeigt (...)

101Anders könnten die Anhänger der von Ulpian311 favorisierten Auffassung entschieden haben. Wenn die Litiskontestation die obligatio sortis nicht konsumierte, konnte sie auch im Übrigen kaum Wirkungen auf diese haben312. Damit blieb der Schuldner aus der unangetasteten Erstschuld befugt, an den adiectus mit befreiender Wirkung zu zahlen. Tat er dies, konnte der Gläubiger mit der actio de pecunia constituta nicht mehr durchdringen.

102c) Den Kern der Überlieferung zum solutionis causa adiectus bei einem constitutum bildet die Katene 13, 5, 7, 1–eod. 9:

D. 13, 5, 7, 1 Ulpianus 27 ad edictum Si mihi aut Titio stipuler, Titio constitui suo nomine non posse Iulianus ait, quia non habet petitionem, tametsi solvi ei possit.
Wenn ich mir durch Stipulation an mich oder an Titius [etwas] versprechen lasse, kann dem Titius in seinem Namen keine Erfüllungszusage gegeben werden, sagt Julian, weil er keinen Anspruch hat, obgleich an ihn geleistet werden kann.

  • 313 D. 46, 3, 10.
  • 314 Dafür Cuiacius IV, Sp. 171 C; dagegen Accursius, gl. nomine ad h. l.; die Frage wird in der moderne (...)

103Einem solutionis causa adiectus, der als solcher nicht befugt ist, die Erstschuld einzuklagen313, kann suo nomine keine Erfüllungszusage erteilt werden. Ob man den Umkehrschluss ziehen kann, dass der adiectus jedoch im Namen des Gläubigers der Erstschuld ein constitutum entgegennehmen kann314, ist kaum zu entscheiden.

D. 13, 5, 8 Paulus 29 ad edictum Si vero mihi aut Titio constitueris te soluturum, mihi competit actio: quod si, posteaquam soli mihi te soluturum constituisti, solveris Titio, nihilo minus mihi teneberis.
Wenn du aber durch Erfüllungszusage versprochen hast, an mich oder an Titius zu erfüllen, steht mir eine Klage zu. Wenn du aber an Titius geleistet hast, nachdem du durch Erfüllungszusage versprochen hattest, einzig mir zu leisten, wirst du mir nichtsdestoweniger haften.

  • 315 So ohne Begründung Schwarz, 49; Kappeyne van de Coppello, 257; Serafini, 406; Ankum, problèmes, 147 (...)
  • 316 Landucci, 228 f.; Binder, 418 f.; Willems, 621 m. Fn. 5; Tondo, 225; Astuti, 125 Fn. 1; Frezza, gar (...)
  • 317 Die scriptura continua der Florentina lässt eine Unterscheidung zwischen quodsi und quod si nicht z (...)
  • 318 Heumann/Seckel, s. v. quodsi; vgl. auch Platschek, 86.
  • 319 Landucci, 229; Huschke, Versuche, 241; Platschek, 87.
  • 320 Bas. 26, 7, 8 (Heimbach III, 136; Scheltema A IV, 1298).
  • 321 Deshalb für zwei aufeinanderfolgende constituta Ricart, adiectus, 244.
  • 322 Huschke, Versuche, 241 f.; Astuti, 125 Fn. 1; Platschek, 87.

104Es ist bereits unklar, ob dieses Fragment einen Fall zweier hintereinandergeschalteter Erfüllungszusagen enthält315 oder ob beide Sätze des Fragments jeweils einen eigenen Fall beschreiben316. Im hier interessierenden Zusammenhang wirkt sich die Antwort auf diese Frage zunächst nicht auf die rechtliche Deutung aus. Allerdings ist wahrscheinlicher, dass der Jurist zwei verschiedene Fälle behandelt. Die Wendung quod si oder quodsi317 leitet typischerweise zu einer neuen Fallvariante über318. Zudem wäre statt posteaquam eher postea zu erwarten, wenn der Jurist den Fall aus dem ersten Satz hätte fortsetzen wollen319. Die Basiliken320 geben zwar posteaquam mit ὕστερον wieder321, doch deutet das eher auf ein Missverständnis bereits der Verfasser der Paraphrase der Digesten hin322. Schließlich wirkt die Annahme zweier hintereinander geschalteter Erfüllungszusagen ein wenig gekünstelt.

  • 323 So rekonstruiert den Fall auch Platschek, 85 f.
  • 324 Huschke, Versuche, 240 f.
  • 325 Die Katene interessiert hier nur bis fr. 9.
  • 326 Schmieder, 117 Fn. 434; Honoré, chains, 363 m. Fn. 2.

105Der erste Satz des Fragments erklärt sich beinahe von selbst: Der Schuldner tu einer Ausgangsverbindlichkeit hat dem Gläubiger ego zugesagt, an ihn, den Gläubiger, oder an Titius zu leisten. Bei der Klage, die ego nun infolgedessen zusteht, kann es sich nur um die actio de pecunia constituta handeln. In dieser Aussage erschöpft sich die Bedeutung des ersten Satzes des Fragments, besonders wenn man sich als Ausgangsverbindlichkeit eine Stipulation mit einem solutionis causa adiectus denkt323. Welcher Art die Hauptschuld ist, lässt sich dem knappen Fragment zwar nicht direkt entnehmen, der enge räumliche und sachliche Zusammenhang mit dem vorangehenden Fragment D. 13, 5, 7, 1 macht diese Annahme aber plausibel. So erklären sich auch die Worte si vero. Während ein constitutum mit der Bestimmung mihi aut Titio nach fr. 7, 1 nicht möglich ist, wenn es dem Titius suo nomine erteilt wird, erhält ego nach fr. 8 eine Klage, wenn das constitutum ihm gegenüber erfolgt324. Zwar wurde der räumliche Zusammenhang erst durch die Kompilatoren hergestellt, doch bleibt wohl nichts anderes übrig, als darauf zu vertrauen, dass diese bei der Zusammenstellung der Katene D. 13, 5, 7–10325 keine Reform, sondern lediglich eine Straffung der Darstellung beabsichtigten326, will man nicht zu bloßen Spekulationen Zuflucht nehmen.

  • 327 Ebenso Platschek, 754.

106Ebenso wird man beim zweiten Satz eine Stipulation mit einem adiectus als Erstverbindlichkeit vermuten dürfen327. In der Erfüllungszusage verspricht der Schuldner nun, allein an den Gläubiger zu leisten. Dabei handelt es sich, wie dargelegt, nicht um den Schuldner des ersten Satzes, der nun die ursprüngliche Stipulationsschuld sowie seine erste Erfüllungszusage modifiziert. Die Haftung des Schuldners tu, der trotz der Zusage, nur noch an den Gläubiger zu leisten, gleichwohl an den adiectus leistet, folgt aus der weggefallenen Empfangszuständigkeit des adiectus. Die Leistung an einen unzuständigen Dritten vermag den Schuldner nicht zu befreien.

  • 328 Gl. potest zu D. 46, 3, 59; vgl. auch Odofredus, no. 1 zu D. 46, 3, 59 (154v l. Sp.); Solazzi, esti (...)
  • 329 Pringsheim, jus aequum, 653 Fn. 9; Solazzi, errore, 67; Schwarz, 49 Fn. 20; Tondo, 226 halten D. 46 (...)
  • 330 Vgl. Papinian D. 18, 7, 6, 1.
  • 331 So aber Ankum, problèmes, 148; ders., Solutionis causa, 97.

107Zwischen dem zweiten Satz des Fragments und dem bereits zu Beginn von VI 7 untersuchten ersten Fall von D. 46, 3, 59 hat bereits die Glosse ein Spannungsverhältnis gesehen328: In Paulus D. 46, 3, 59 verliert der Schuldner nicht die Befugnis, an den adiectus mit befreiender Wirkung zu leisten, in Paulus D. 13, 5, 8 tut er es. Justinianische Eingriffe329 oder auch ein selbst bei großen Juristen nicht auszuschließender Meinungsumschwung330 sind denkbar, aber nicht zu beweisen. Abzulehnen ist auch die Auffassung, die unterschiedlichen Rechtsfolgen erklärten sich daraus, dass in D. 46, 3, 59 die Befugnis zur Zahlung an den adiectus bereits in der ursprünglichen Stipulation vereinbart worden sei, während in fr. 8 der adiectus in dem constitutum zum ersten Mal benannt worden sei, und seine Befugnis nur deshalb durch ein nachfolgendes, zweites constitutum wieder hätte aufgehoben werden können331. Träfe das zu, müsste man den Kompilatoren vorwerfen, sie hätten den Zusammenhang mit D. 13, 5, 7, 1 willkürlich hergestellt. Zudem spricht auch sonst, wie bereits zu Beginn der Exegese von fr. 8 ausgeführt, viel gegen die Annahme zweier Erfüllungszusagen, die aufeinander folgen.

  • 332 Anders Cujacius IV, Sp. 172 D: Es mache keinen Unterschied, ob der Schuldner eine Erfüllungszusage (...)
  • 333 So aber Tondo, 224.
  • 334 Wie hier nach sehr ausführlicher – auch philologischer – Analyse des Verhältnisses der beiden Fragm (...)
  • 335 Vgl. gl. Soli mihi zu D. 13, 5, 8; Straccha III, Rn. 5 (566); Faber, lib. V, cap. 3 (108 Sp. 1); Vo (...)

108Der Schlüssel für die Erklärung des vermeintlichen Widerspruchs liegt in dem Wort soli in fr. 8332. Es soll nicht nur den Kontrast zu dem im ersten Satz betrachteten Fall unterstreichen333. Für die Regel, dass eine Erfüllungszusage im Zweifel so auszulegen ist, dass der Inhalt und die Modalitäten der Ausgangsverbindlichkeit unangetastet bleiben, ist kein Raum, wenn die Beteiligten ausdrücklich etwas anderes deutlich gemacht haben. Auf diese Weise stellt sich auch der Widerspruch zwischen D. 46, 3, 59 und D. 13, 5, 8 als ein nur vermeintlicher heraus334. Im Fall der ausdrücklichen Selbstbeschränkung des Schuldners auf den Gläubiger verliert der Schuldner das Recht, an den adiectus zu leisten335. Zahlt er dennoch an Titius, ergibt sich die Rechtsfolge aus:

D. 13, 5, 9 Papinianus 8 quaestionum Titius tamen indebiti condictione tenebitur, ut quod ei perperam solutum est ei qui solvit reddatur.
Titius wird jedoch mit der Kondiktion des Nichtgeschuldeten haften, damit das ihm irrtümlich Geleistete dem Leistenden zurückgegeben wird.

  • 336 Vgl. Brandis, 298.

109Bei dem Kondiktionsschuldner Titius handelt es sich um denselben, dem im vorhergehenden Fragment seine Befugnis als solutionis causa adiectus aus der Ausgangsstipulation in der Erfüllungszusage wieder genommen wurde. Hieraus erklärt sich der Unterschied zu D. 46, 3, 59, wo der Dritte adiectus geblieben ist336. In D. 46, 3, 59 gilt die Zahlung an den adiectus als Leistung an den Gläubiger, der deshalb der Kondiktionsschuldner ist. Das Nichtgeschuldetsein der Leistung in D. 46, 3, 59 ergibt sich nicht aus der fehlenden Empfangsbefugnis des Titius, sondern aus einem anderen, nicht genannten Grund.

  • 337 Kaser I, 596 m. Fn. 36. Platschek, 89 f. erwägt, dass perperam solutum entweder mit „zu Unrecht Gel (...)
  • 338 Auch Platschek, 90 hält es für denkbar, in quod perperam solutum „lediglich die allgemeine Vorausse (...)
  • 339 Vgl. Cujacius IV, Sp. 172 E.
  • 340 Vgl. Huschke, Versuche, 256, der aber zu weit geht, wenn er annimmt, eine Kondiktion könne bei fr. (...)
  • 341 Ihm folgend Astuti, 128 m. Fn. 9, der deshalb an der Klassizität von D. 13, 5, 8; eod. 9 zweifelt.
  • 342 Huschke, Versuche, 242 Fn. 1.
  • 343 Staudinger/Lorenz (2007), § 814 Rn. 1; RGZ 44, 136, 141.
  • 344 D. 12, 6, 1, 1; Gai. 3, 91.

110Im zweiten Fall von D. 13, 5, 8 gilt die Zahlung an Titius nicht als Leistung an den Gläubiger. Daher muss der Leistende bei Titius kondizieren. Unklar ist, worin in diesem Fall der bei der condictio indebiti vorauszusetzende Irrtum337 des Zahlenden bestand. Wie dem Adverb perperam zu entnehmen ist, verzichtet Papinian auch in fr. 9 nicht auf das Erfordernis eines Irrtums338. Man mag an den eher selteneren Fall denken, in welchem dem Zahlenden entfallen war, dass er zuvor eine Erfüllungszusage erteilt hatte, die ausdrücklich auf den Gläubiger der Erstschuld beschränkt war339. Eher noch wird aber an die Fälle zu denken sein, in denen nicht der aus dem constitutum Verpflichtete an Titius gezahlt hat, sondern ein Dritter, etwa sein Erbe oder sein Insolvenzgläubiger340 . Allerdings geht Huschke341 davon aus, bei einem unentschuldbaren Irrtum des Leistenden sei die Kondiktion gesperrt342. Das entsprach zwar dem seinerzeit geltenden gemeinen Recht343, die Quellen des römischen Rechts wissen davon aber nichts344: Auch ein grob fahrlässiger Irrtum schließt die condictio indebiti nicht aus. Im Ergebnis muss in der Tat zweimal zahlen, wer noch an Titius zahlt, obwohl ihm bewusst ist, dass er zugesagt hatte, allein an den Gläubiger zu zahlen. Doch ist derjenige auch nicht schutzwürdig.

  • 345 Dazu oben unter IV 7; dort auch der Text der Stelle mit Übersetzung.
  • 346 Platschek, 85 und 109 f. vermutet eine exceptio de pecunia constituta.
  • 347 D. 13, 5, 5 pr.; eod. 7, 1; eod. 10.
  • 348 D. 13, 5, 1, 6. 7.
  • 349 Daneben gibt es die adiectio nur noch bei der dotis dictio. Da aber keine Quelle überliefert ist, i (...)
  • 350 Die beiden ersten Möglichkeiten erwägt ohne Entscheidung Pringsheim, jus aequum, 653 f.; insgesamt (...)

111d) Schließlich ist noch auf D. 13, 5, 30 einzugehen. Zu dieser Quelle wurde bereits festgestellt345, dass sich die dort erwähnte exceptio346 gegen die Erstschuld richtet, da eine exceptio gegen die honorarrechtliche actio de pecunia constituta unwahrscheinlich anmutet, zumal die Wendung stricto iure auf eine Erstschuld nach ius civile hindeutet. Es bleibt an dieser Stelle noch zu untersuchen, ob vor dem Hintergrund der aus den übrigen Quellen zu einem adiectus bei einem constitutum gewonnenen Erkenntnisse noch weiterer Aufschluss über den Sachverhalt von D. 13, 5, 30 zu gewinnen ist. Der Rechtsgrund der bereits bestehenden Schuld, die das constitutum debiti zur Voraussetzung hat, kann beliebiger Natur sein: Neben einer Stipulation347 kommen etwa ein Kauf, eine Mitgiftbestellung, eine Vormundschaft und sogar eine Naturalobligation infrage348. Ein solutionis causa adiectus begegnet in den Quellen sonst aber im Wesentlichen nur bei der Stipulation349. Man wird daher vermuten dürfen, dass man einen adiectus bei einem constitutum nur zuließ, wenn die Erstschuld eine Stipulationsschuld war. Dann stellt sich aber die Frage, wie die in fr. 30 vorauszusetzende Stipulation formuliert war. Es ist an drei Möglichkeiten350 zu denken.

112(1) Zunächst könnte bereits die ursprüngliche Stipulation die Klausel tibi aut Titio enthalten haben. Dann brauchte der Schuldner allerdings keine Einrede gegen die Erstschuld zu erheben, da ihn die Zahlung an Titius ipso iure von der Erstschuld befreien würde.

  • 351 Astuti, 139 und 143; Philippin, 83; Tondo, 225; Arango-Ruiz, genti, 570; Ricart, adiectus, 248 f; P (...)

113(2) Der Stipulator könnte sich ursprünglich einfach nur die Zahlung an sich ausbedungen haben, ohne einen solutionis causa adiectus in seiner Stipulationsfrage zu benennen351. Dass es in fr. 30 so gewesen sein müsse, kann man mit einem Verweis auf D. 46, 3, 59 nicht zwingend begründen.

  • 352 Dagegen Astuti, 141.
  • 353 Krüger, supplementa, 966; Kappeyne van de Coppello, 257 f.
  • 354 Zum Erkenntniswert des Werks jetzt Liebs, Rolle, 175.
  • 355 Astuti, 142.
  • 356 S. D. 13, 5, 10 Paulus 29 ad edictum Idem est et si ex duobus reis stipulandi post alteri constitut (...)
  • 357 S. weiter oben in VI 7.
  • 358 Schmieder, 123; Platschek, 109 f.
  • 359 So, gestützt auf D. 13, 5, 10, Schmieder, 124 f.

114(3) Schließlich gibt es noch eine dritte Möglichkeit352: Tu und Titius könnten Gesamtgläubiger (duo rei stipulandi) gewesen sein353. Dann wäre immerhin das Wort duobus befriedigend erklärt. Dass nämlich tu und Titius ingesamt zwei Personen sind, musste auch in einem auf Verständlichkeit bedachten Werk wie den Paulussentenzen nicht klargestellt werden. Mit einer Kürzung der Fälle und Verallgemeinerung der Aussagen ist dagegen in diesem epitomatischen Werk zu rechnen354. Während sich die erste Deutung ausschließen lässt, ist zwischen der zweiten und dritten Deutung eine Entscheidung schwierig. Für die dritte spricht zwar, dass sie einen nicht zwingt, duobus mit Astuti355 für pleonastisch zu halten. Allerdings müsste es dann einem Gesamtgläubiger möglich gewesen sein, den anderen Gesamtgläubiger zu einem adiectus herabzustufen. Das rührt an die Frage, welche Wirkung ein constitutum gegenüber einem von zwei Gesamtgläubigern hat356. Aus D. 13, 5, 18, 3357 und D. 12, 2, 36 erhellt, dass ein constitutum die Erstschuld nicht zum Erlöschen brachte. Wahrscheinlich war aber die Geltendmachung der Erstschuld ab der Vereinbarung eines constitutum zunächst durch eine Einrede gesperrt358. Nimmt man nun noch die Gesamtwirkung eines constitutum gegenüber Gesamtgläubigern an359, hätte ein Gesamtgläubiger den anderen zu einem adiectus ohne Klagebefugnis herabstufen können: Klagt der andere Gesamtgläubiger aus der Erstschuld, könnte ihm der Schuldner die Einrede aus dem constitutum entgegenhalten. Aus dem constitutum wäre der andere Gesamtgläubiger als adiectus von vornherein nicht klagebefugt. Da ein Gesamtgläubiger dem anderen Gesamtgläubiger bereits durch schlichte Entgegennahme der geschuldeten Leistung die Klage entziehen kann, erscheint die dargelegte Möglichkeit nicht ausgeschlossen. Eine auch nur wahrscheinliche Antwort auf die Frage nach der ursprünglichen Stipulation in fr. 30 ist aber nicht zu erzielen.

8. Bestellung eines adiectus durch einen filius familias als Promissor

D. 46, 3, 59 Paulus 2 ad Plautium […] et si a filio familias mihi aut Titio stipulatus sim, patrem posse Titio solvere quod in peculio est, scilicet si suo, non filii nomine solvere velit: […]
[…] Auch wenn ich von einem Haussohn an mich oder an Titius durch Stipulation [etwas] habe versprechen lassen, kann der Vater den Titius aus dem Sondergut befriedigen, falls er nämlich im eigenen Namen und nicht im Namen des Sohnes erfüllen will: […]

  • 360 Der Beginn der Quelle wird oben unter VI 7 untersucht, der Schluss oben unter IV 6.
  • 361 Dazu ausführlich Emunds, 193 ff. und passim.
  • 362 Siehe oben unter VI 7.
  • 363 Gl. in peculio est zu D. 46, 3, 59: Wenn der Vater im eigenen Namen leistet, wird er zur Gänze befr (...)
  • 364 Castrensis, D. 46, 3, 59, no. 1 (Bl. 82r l. Sp.); Brandis, 299; Emunds, 195.
  • 365 Cuiacius I, Sp. 188 A.
  • 366 D. 15, 1, 44; D. 13, 6, 3, 4; Bas. 26, 5, 59 (Heimbach III, 121, Scheltema A IV, 1279): ὅπερ ἐστὶν (...)
  • 367 D. 3, 5, 38; Kaser/Knütel, 284.
  • 368 D. 46, 3, 31; Gröschler, HKK, §§ 266–268, Rn. 15.
  • 369 Castrensis, D. 46, 3, 59, no. 1 (Bl. 82r l. Sp.); wohl auch Apathy, Procurator, 86 Fn. 74.
  • 370 Emunds, 195 f.

115Im Mittelteil360 von D. 46, 3, 59361 wendet sich Paulus der Konstellation zu, dass ego sich – wiederum in Stipulationsform – eine Leistung von einem noch in väterlicher Gewalt stehenden Sohn versprechen lässt, die dieser, wie im Ausgangsfall362, entweder an den Stipulationsgläubiger oder an den solutionis causa adiectus Titius zu bewirken verspricht. Infolgedessen hat der Vater des Stipulationsschuldners das Recht, im eigenen Namen mit befreiender Wirkung aus dem peculium an Titius zu leisten363. Damit verdeutlicht Paulus, dass nicht nur der Stipulationsschuldner selbst, sondern auch der für die Stipulationsschuld akzessorisch Haftende das Recht hat, mit befreiender Wirkung an den solutionis causa adiectus zu leisten364. Der Vater haftet im eigenen Namen für vertragliche Schulden des Sohnes, der in seiner Gewalt steht, gemäß der actio de peculio365. Diese Haftung für Schulden ex contractu ist aber bis zur Höhe des dem Sohn überlassenen peculium begrenzt366. Allerdings muss sich der Vater entscheiden, ob er bei der Leistung im eigenen (suo) oder im Namen seines Sohnes (filii nomine) leisten will. Letzteres wäre ein Anwendungsfall der allgemeinen Regel, dass jedermann auf die Schuld eines anderen mit befreiender Wirkung für diesen anderen leisten darf367, sofern es für die Bewirkung der Leistung nicht auf die persönlichen Fähigkeiten des Schuldners ankommt368. Die Haftungsbeschränkung auf das Sondergut greift aber nur Platz, wenn der Vater im eigenen Namen leisten und damit seine eigene Schuld tilgen will. Falls er im Namen des Sohnes leisten will, muss er auch die ganze Schuld des Sohnes erfüllen, die möglicherweise den Wert des Sonderguts übersteigt369. Die Leistung des Vaters im eigenen Namen aus dem Sondergut hat allerdings nur zur Folge, dass damit die Forderung gegen den Vater voll erlischt370. Soweit die Schuld des Sohnes den Wert des peculium übersteigt, bleibt sie als Naturalobligation bestehen und kann erst durchgesetzt werden, wenn der Sohn sui iuris wird.

116Im Ergebnis tritt in dem hier behandelten Ausschnitt von fr. 59 keine Besonderheit im Zusammenhang mit dem solutionis causa adiectus hervor. Es zeigt sich aber, dass ein Dritter nicht nur an den Gläubiger, sondern auch an den solutionis causa adiectus leisten konnte, um den Schuldner zu befreien, sofern keine persönliche Leistung des Schuldners vereinbart war.

Notes

1 Dem Prädikat stipuletur fehlt das Subjekt. Man kann sich quis aus fr. 24 hinzudenken – so Berger, Streifzüge, 95 Fn. 79 (96) – oder quis statt quid lesen (so die von Mommsen mit PVU bezeichneten Handschriften sowie Solazzi, Saggi, 382: „colpa dell’amanuense“). Nach der hier vorgeschlagenen Deutung der Stelle liegt die Vermutung nahe, dass ein ausdrückliches Subjekt nicht zufällig fehlt, sondern stipuletur hier ausnahmsweise, was möglich ist, vgl. Heumann/Seckel, s. v. stipulari; Georges, s. v. stipulor, passivisch zu übersetzen ist. Eine passivische Übersetzung erspart die Annahme eines Subjektwechsels zwischen stipuletur und vult.

2 Dass ei sich auf Stichus bezieht, sehen schon gl. Si ei zu D. 7, 1, 25 pr.; Berger, Streifzüge, 95 Fn. 79 (96 f.).

3 Zu der Wendung dum vult praestitum vgl. D. 29, 4, 4 pr. 1; 43, 26, 8 pr.

4 Oder dem Nießbrauchssklaven: Meyerfeld, 273.

5 Ankum, Problems, 74 f.; Solazzi, Saggi, 382; Dulckeit, 69 f.; Berger, Streifzüge, 95 Fn. 79 (97). Ebenso die Übersetzungen von Horak, in: Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler II, 605; Fergus, in: Watson I; Hulot, in: Hulot u. a. I, 489; Dell’Oro, in: Schipani II, 126; Spruit/Verstegen, in: Spruit u. a. II, 582. Aber wohl auch bereits gl. Si ei zu D. 7, 1, 25 pr. Zwischen dem Nießbraucher und dem Nießbrauchssklaven als Donatar schwankend Cugia, 30 f.; ähnlich Sintenis, in: Otto/Schilling/Sintenis I, 678: „… um es dem Niessbrauchssclaven Stichus zu schenken, in der Absicht…, es dem Niessbraucher zukommen zu lassen…“.

6 Neben D. 24, 1, 5, 4; 33, 4, 11; 39, 5, 21, 1; eod. 22; eod. 24; vgl. Cornioley, origines, 44 mit Fn. 36; Schanbacher, 12 mit Fn. 63; Wacke, causa, 253 mit Fn. 76; Wolf, Causa, 86 mit Fn. 19. Allerdings sind damit nur die sechs Stellen aufgezählt, wo es sich bei dem donationis causa abgeschlossenen Rechtsgeschäft ausdrücklich um eine Stipulation handelt. Die Wendung donationis causa ist aber in den Quellen weit verbreitet. Es müsste für jeden Einzelfall überprüft werden, ob sich aus dem Zusammenhang ergibt, dass das mit den Worten donationis causa charakterisierte Rechtsgeschäft eine Stipulation ist – wie etwa bei dem gleich im Anschluss untersuchten Fragment D. 45, 1, 131, 1 – oder sein könnte, was über den Rahmen dieser Arbeit hinausginge.

7 Wolf, Causa, 152, meint, bei der „titulierten“ Stipulation stehe dem Schuldner im Falle eines Verstoßes gegen die lex Cincia die exceptio legis Cinciae zu. Bei der abstrakten Stipulation berücksichtige der Prätor den Gesetzesverstoß nur mit einer exceptio in factum concepta. Für Irrelevanz der Titulierung Wacke, causa, 253 ff.; Schanbacher, 12. Offenbar handelt es sich hier nur um eine technische Feinheit ohne weiterreichende Bedeutung. Vgl. auch Kaser I, 603 Fn. 34. In undeutlicher Weise bringt jetzt de los Mozos Touya, 118 ff. den Unterschied zwischen der kausal und der abstrakt gefassten Stipulation mit der Frage nach der Beweislast in Zusammenhang.

8 Ankum, Problems, 75 Fn. 22.

9 Symptomatisch Cugia, 30.

10 So versteht auch Dulckeit, 69 f. den Text. Wenn er aber gerade in dem animus donandi ein Interpolationsindiz erblicken will (ihm folgend Grosso, 220), so greift er damit nur eine unter Interpolationisten besonders beliebte Theorie auf, die inzwischen überwunden ist; vgl. Broise I, 40.

11 Zu D. 7, 1, 25, 1 ausführlich Sturm, 223 ff.

12 Gai. 2, 92. Sinngleiche Übernahme in I. 2, 9, 4. Ebenso UE 19, 21 i. f.

13 Wieacker, Römische Rechtsgeschichte, 110.

14 Avenarius, 140 und 531 ist jüngst zu dem Ergebnis gelangt, es handele sich um ein Produkt der prokulianischen Schule, das um 180 n. Chr. schriftlich fixiert und bald nach 244 n. Chr. veröffentlicht worden sei. Eine Übersicht über die älteren Ansichten zur Urheberschaft und Datierung der UE bei Avenarius, 47 ff.

15 So auch Meyerfeld, 273, bei dem allerdings unklar bleibt, warum er dann Stichus für den Donatar hält.

16 So Cugia, 30 ff., der fr. 25 pr. ab dum für byzantinisch hält und so nur noch einen verstümmelten Fall ohne Entscheidung übrig lässt. Im Übrigen unterscheidet Cugia in seiner Monographie zum adiectus weder zwischen einem echten und einem unechten Vertrag zugunsten Dritter noch unterscheidet er überhaupt zwischen verschiedenen Arten von Verträgen zugunsten Dritter. Die Klassizität des unechten Vertrages zugunsten Dritter ist inzwischen mit Einschränkungen anerkannt, vgl. Kaser I, 491.

17 Wenn Cugia, 31, meint, der dominus des Nießbrauchers erwerbe ein Recht „dalla stipulazione“, so ist dies zweideutig. Durch die gleichzeitige Verwendung des Begriffs „contratto a favore di terzi“ entsteht der Eindruck, Cugia wolle sagen, der Nießbraucher erwerbe durch Stichus ein Recht, die geschuldete Sache zu fordern. Dies gibt fr. 25 pr. freilich nicht her. Sofern Cugia ein Recht des Nießbrauchers meint, die Sache nach der Leistung behalten zu dürfen, so ergibt sich dieses gegenüber dem Schuldner tatsächlich aus der solutio. Dies ist aber charakteristisch für die adiectio.

18 S. D. 45, 1, 131, 1 (dazu unten unter VI 2); D. 46, 3, 98, 5 (dazu oben unter V 4); I. 3, 19, 4 (dazu oben unter IV 9).

19 Cugia, 30 ff.

20 Vgl. zum breiten Bedeutungsspektrum von causa Heumann/Seckel s. h. v.; dort kein Übersetzungsvorschlag für fr. 25 pr.

21 D. 33, 4, 11; 39, 5, 21, 1.

22 D. 24, 1, 5, 4; 39, 5, 22; eod. 24.

23 Sieht man einmal von D. 45, 1, 131, 1 ab, wo sich allerdings eine vergleichbare Frage stellt. Zu diesem Fragment sogleich.

24 Palingenesia II, Sp. 1072, Ulpian Nr. 2587.

25 Vgl. Heumann/Seckel s. v. interponere 1 b.

26 Diese Aufteilung auch bei Ankum, problèmes, 154.

27 So die Bezeichnung der Klage bei Kaser/Hackl, 334; Kaser/Knütel, 415; Lenel, Edictum, 239; Mantovani, 49; Guarino, Diritto privato, 864; Pernice, Labeo C, 295 und noch Kaser, Quanti, 98. Kaser, Perpetuari, 138, spricht von einer actio certae rei. Unklare Gegenüberstellung von actio certae rei und condictio certae rei bei Kaser I, 492. Ankum, problèmes, 157, und Ernst, 96, gehen von einer actio ex stipulatu aus. Der Frage, ob im Fall der Stipulation eines certum in klassischer Zeit neben der condictio noch die actio ex stipulatu statthaft war, soll hier nicht geklärt werden, vgl. Kaser I, 542 Fn. 47. Dagegen spricht D. 12, 1, 24 mit der allerdings noch einmal ganz anderen Bezeichnung der einschlägigen Klage als condicticia actio. Wenn sich die Formeln allenfalls durch die (fehlende) Nennung des Verpflichtungsgrundes unterschieden haben, sind praktische Unterschiede im Übrigen schwerlich erkennbar.

28 Kaser, Perpetuari, 138; Pernice, Labeo C, 295 f.

29 Recht klar kommt der Mechanismus in D. 46, 3, 27 zum Ausdruck.

30 Kaser, Quanti, 99.

31 D. 21, 2, 2; für eine andere Rechtsfolge bei Weigerung der Verkäufers vgl. D. 21, 1, 28.

32 Willkür ist aber Cugia, 18 vorzuwerfen, der den Text ab nam ohne Begründung für interpoliert hält.

33 Kaser I, 413 Fn. 6.

34 Ankum, problèmes, 154 ff.; wohl auch Rabel, 127 Fn. 1, der sich zu (II.) aber nicht ausdrücklich äußert.

35 Lenel, Palingenesia II, Sp. 280, Scaevola Nr. 174 Fnn. 10, 11; in diese Richtung auch Cugia, 18–41, der allerdings Fallvariante (2) für vollständig unecht hält; unentschieden Ernst, 96 f.

36 Meylan, 27.

37 Ankum, problèmes, 155: ut sibi mancipio detur. Pernice, Labeo C, 295 Fn. 1: ut sibi satis secundum mancipium detur. Eine satisdatio secundum mancipium nehmen auch an Cugia, 18; Kaser, Perpetuari, 138 Fn. 219; ders., Quanti, 98; Meylan, 27 ff. Für Echtheit Rabel, 127 Fn. 1; Broise II, 163.

38 C. 7, 31, 1, 5; Kaser II, 274.

39 Vgl. Kaser I, 415 m. Fn. 19.

40 Ankum, problèmes, 155 m. Fn. 50.

41 Siehe unten unter VI 3.

42 Vgl. Wacke, Klagen-Auswahl, 72.

43 Vgl. Gai. 4, 4; D. 50, 17, 167 pr.

44 Insoweit auch Ankum, problèmes, 155.

45 Kaser, Perpetuari, 103 Fn. 65; Beseler, Edictum, 13.

46 Unter dieses Schlagwort, das im Sachregister seines Handbuchs allerdings nicht zu finden ist, fasst fr. 131, 1 Kaser, Perpetuari, 138.

47 So aber Ankum, problèmes, 155, der meint, der Text habe ursprünglich sinngemäß ut sibi mancipio detur gelautet.

48 Vgl. Kaser I, 403.

49 Gai. 3, 167.

50 Kaser, Eviktionshaftung, 483; Ankum, Mancipatio, 17; ibid. 15 auch Wolff in einem Brief an Ankum; s. auch Finkenauer, 85 Fn. 173 mit Literatur zur Gegenansicht.

51 Nach Ankum, Noch einmal, 18 m. Fn. 33 konnte eine mancipatio ebenfalls nicht stattfinden, wenn der Veräußerer ein filius familias oder ein procurator war, wenn der Erwerber ein peregrinus war oder wenn die auctoritas-Pflicht durch sponsores oder fidepromissores gesichert werden sollte.

52 Kaser/Hackl, 429.

53 Vgl. Ernst, 96.

54 Vgl. Kaser I, 402.

55 Kaser/Knütel, 181; Zimmermann, 6 mit Verweis auf Gai. 4, 4.

56 Guarino, Diritto privato, 795 in der Fn.; vgl. auch Kaser I, 489.

57 Kaser I, 402.

58 Kaser/Knütel, 190; Kaser I, 499.

59 Vgl. die Rekonstruktion bei Finkenauer, Vererblichkeit, 50; Knütel, Stipulatio poenae, 38. Anders, aber auch mit evicerit bei Rabel, 72; Girard, stipulations, 578.

60 Es ist auch denkbar, die Wendung als Verweis auf die stipulatio habere licere zu verstehen, wenn man Talamanca, Vendita, 391 m. Fn. 901 gegen Kaser I, 555, darin folgt, dass auch diese Stipulation nur bei einer Beeinträchtigung durch Eviktion verfiel. Allerdings ist für diesen Stipulationstyp nirgends ein Abschlusszwang belegt.
Schließlich könnten sich die Worte de evictione promittere auch auf eine repromissio secundum mancipium beziehen. Dieses Rechtsinstitut sowie die mit ihr eng verwandte satisdatio secundum mancipium hat Justinian aus den Quellen beseitigt, Ankum, ricerca, 746; vgl. C. 7, 31, 1, 5 (531). Die Existenz der repromissio secundum mancipium ist überhaupt nur aus der formula Baetica (FIRA III, Nr. 92, 296 f.) bekannt, lässt man vermeintlich oder tatsächlich interpolierte Stellen aus den Digesten beiseite. Der den Quellen (auch der Formula Baetica) unbekannte Ausdruck repromissio secundum mancipium dürfte von Degenkolb, 150 geprägt worden sein, der die Formula Baetica als erster einer ausführlichen juristischen Analyse unterzogen hat. Die Deutungsversuche der repromissio secundum mancipium sind sehr vielfältig, s. die Übersicht bei Ankum, ricerca, 748 ff. Nach der Auffassung von Ankum, ricerca, 792, konnte der Verkäufer einer res mancipi, der – wie etwa der Pfandgläubiger beim Verkauf des Pfandes – zu einer wirksamen mancipatio rechtlich nicht in der Lage war, mit Hilfe der repromissio secundum mancipium aus dieser Stipulation dem Käufer dieselben Rechte verschaffen, die dieser bei einer wirksamen mancipatio gehabt hätte. Eine solche Fallgestaltung kann man in fr. 131, 1 nicht unterstellen. Zwar kann Ankums Ansicht zur Bedeutung der repromissio secundum mancipium als gegenwärtiger Stand der Forschung gelten, vgl. Ernst, 7 Fn. 3. Das ist aber sicherlich zu einem nicht geringen Teil dem Umstand geschuldet, dass sich, soweit ersichtlich, seit Ankum niemand mehr mit der Frage auseinander gesetzt hat. Es ist aber mehr als bedenklich, in der Wissenschaft vom römischen Recht in gleicher Weise von einem linearen Fortschritt der Erkenntnisse auszugehen, wie es etwa in den Naturwissenschaften zumeist unausgesprochen und dort wohl auch legitim geschieht. Bechmann, 369 f. beschreibt die repromissio secundum mancipium noch weniger voraussetzungsreich und weniger auf spezielle Fälle beschränkt als spätere Autoren: „[S] ie dient dazu, die Mancipation selbst nach der Seite der Garantie zu ersetzen; in Fällen also, wo diese zwar, mit der Wirkung der Auctoritas, hätte vorgenommen werden können, aber aus irgend einem Grunde nicht vorgenommen wurde […].“ Denkt man sich die repromissio secundum mancipium in dieser Weise als schlichtes Surrogat einer Manzipation, wäre sie in Fallvariante (1) von fr. 131, 1 einschlägig: Nach dem Wortlaut der Stipulation war eine Manzipation geschuldet. Das Grundstück wurde dem Titius aber nur tradiert. Um qui Schutz gegen eine Eviktion zu verschaffen, könnte der Prätor eine repromissio secundum mancipium angeordnet haben. Die Frage nach den Voraussetzungen der repromissio secundum mancipium soll hier offenbleiben. Versuche, zu tieferen Aussagen über Rechtseinrichtungen zu gelangen, die Justinian aus den Quellen beseitigt hat und die überdies in der überlieferten vorjustinianischen Rechtsliteratur keinen Niederschlag gefunden haben, führen notwendigerweise rasch zu Spekulationen. Für entsprechende Versuche gilt analog, wenn auch in abgemilderter Weise, das Urteil von Kaser, Methodologie, 48 über die interpolationistische Richtung, dass dort „aus der freien Phantasie luftige Denkgebäude“ errichtet werden. Es schwächt das Verdikt von Kaser nicht, dass ders., Methodologie, 99 es auch wissenschaftspolitisch motiviert hat: „Das römische Recht festigt seinen Standort in den Rechtsfakultäten unserer Universitäten, wenn nicht immer erst philologische Zweifelsfragen überwunden werden müssen, um den Zugang zur rechtsdogmatischen Problematik zu erreichen.“

61 Kaser, Eigentum, 207.

62 D. 21, 2, 37 pr. 1; Kaser I, 556.

63 D. 21, 2, 6. Nicht deutlich wird aus dieser Stelle aus dem Provinzialedikt des Gaius, ob nur die Art und Höhe der zu leistenden Sicherung sich in den einzelnen Provinzen unterschieden oder auch das Ob einer cautio verschieden geregelt war.

64 Nicht annehmbar Cugia, 18; Pringsheim, Animus, 308; Archi, 61 f.; Solazzi, estinzione, 70 Fn. 2 und noch Kaser, Quanti, 98, die Fallvariante (2) für unecht halten und sich auf diese Weise des schwierigeren Teils des Fragments entledigen. Immerhin zweifelnd Gradenwitz, Metodo, 166; Pernice, Labeo C, 296 Fn. 1.

65 Ernst, 95; Ankum, problèmes, 158 f.; Cugia, 23 f.; Glück XX, § 1119 (263); Meylan, 29; Schlossmann, Geschichte, 176 Fn. 1 (177); Archi, 62; Pringsheim, Animus, 308; Lappenberg, 27; Meyerfeld, 273.

66 So aber Lappenberg, 27.

67 Kaser I, 331 f.

68 Ehegattenschenkungsfälle: D. 24, 1, 5 pr. 2; eod. 11, 2. 7. 8; eod. 32, 24. Pflichtteilsfall: D. 38, 5, 12. Ohne Fallbezug Pomponius D. 39, 5, 4: Etiam per interpositam personam donatio consummari potest.

69 Meyerfeld, 273; Archi, 62.

70 Dazu oben unter V 4.

71 D. 46, 3, 98, 5: quasi poena.

72 D. 46, 3, 98, 5: quod ita potest admitti, si hoc expressim agebatur.

73 Finkenauer, Vererblichkeit, 94.

74 C. 8, 44, 2 (a. 205); Finkenauer, Vererblichkeit, 92.

75 D. 21, 1, 62; 39, 5, 18, 3; Harke, 175 f.

76 Vgl. D. 39, 5, 18, 3 und heute § 435 BGB einerseits und § 523 BGB andererseits.

77 Dafür sprechen die Ausdrücke datus fuerit und dedisset. Schlossmann, Bedeutung, 293 nimmt an, die Kompilatoren hätten vor datus das Wort mancipio gestrichen; im übrigen Fehlanzeige im Index Interpolationum und Lenels Palingenesie. Von Manzipationen geht auch Ankum, problèmes, 151 aus.

78 Nicht hierher gehört die Erwähnung der condictio durch Ernst, 106. Diese Klage kommt nach Ansicht von Ernst dem Stipulationsschuldner gegen den adiectus zu, was aber daran scheitern soll, dass der adiectus nach der Eviktion oder dem Freiwerden des Sklaven nicht mehr bereichert sei. Aber der adiectus ist nie für die condictio passivlegitimiert.

79 Kaser II, 392 m. Fn. 58.

80 Als Entdecker der actio auctoritatis dürfen Otto Lenel in der 1. Auflage des Edictum Perpetuum (1883) und Paul Frédéric Girard (1882) gelten, dazu Brägger, 23 ff.

81 So gl. actionem zu D. 46, 3, 33 pr.; Cujacius VI, Sp. 362 D und E; Donellus, lib. XVI cap. X § 32 (268); Rudelius, 36.

82 Schlossmann, Geschichte, 176 Fn. 1: „… l. 33 cit. bezieht sich sicher nicht auf die condictio triticaria…“. Sollte Julian in fr. 33 pr. doch auf die Klage aus der Stipulation abstellen, wäre tatsächlich die condictio tritic (i) aria einschlägig, wenn man Ulpian D. 13, 3, 1 pr. Glauben schenken darf – was etwa Lenel, Edictum, 239; Kaser I, 492 Fn. 42; Trampedach, 150 f. nicht tun; unentschlossen Mantovani, 49. Noch selbstverständlich von der Existenz einer condictio tritic (i) aria ausgehend Schlossmann, Bedeutung, 293. Das i nach dem c findet sich nur in D. 13, 3 rubr. Dass außer in D. 13, 3 nirgends ein Quellenzeugnis für die condictio tritic (i) aria begegnet, spricht nicht zwingend für die mangelnde Klassizität des Ausdrucks. Es kann sich um ein weniger gebräuchliches Synonym für die condictio certae rei handeln. Geht man davon aus, dass der Ausdruck nachklassisch ist, muss verwundern, warum er in keiner nachklassischen Quelle belegt ist, vgl. Kalb, JBerklassAlt 109, 67. Der Bericht des Stephanos im Scholion Ἰστέον zu Bas. 24, 8, 7 (Heimbach III, 43; Scheltema B V, 1760), der Ausdruck τριτικάριος stamme daher, dass in der im Edikt proponierten Formel Weizen als Beispiel gedient habe, wirkt schlüssig. Warum sollten die Byzantiner, worauf Kalb, JBerklassAlt 89, 265 f., zu Recht hingewiesen hat, eine alte Formel und für diese auch noch einen Namen erfinden, wo doch zu ihrer Zeit der Formularprozess längst außer Gebrauch war? Im Ergebnis ebenso Bürge, Witz, 398 m. Endnote 32.

83 Schlossmann, Bedeutung, 293 und 331 m. Fn. 1.

84 Ankum, problèmes, 152.

85 Ankum, actio auctoritatis, 44 f., schließt aus dem Umstand, dass die Quellen in ihrer überlieferten Gestalt von einer actio de evictione oder einer actio pro evictione sprechen, auf diese ursprüngliche Bezeichnung der Auktoritätsklage.

86 Für ein Wahlrecht des Klägers Knütel, Stipulatio poenae, 353; Honsell, 60; für Spezialität der Klage aus der Eviktionsstipulation, sofern nicht der Verkäufer selbst evinziert hat Ankum, Problemi, 616–628.

87 Vgl. Nörr, Probleme, 179 Fn. 133.

88 PS 2, 17, 3; Kaser I, 554. Anders Watson, law, 64; Söllner, Bona fides, 21: Bei der in klassischer Zeit allenfalls noch vorkommenden mancipatio nummo uno sei nur der Wert der übergebenen Münze verdoppelt worden, weswegen die actio auctoritatis praktisch ihre Bedeutung verloren hätte. Zu Unrecht stützt sich Söllner bei seiner These auf FIRA III Nr. 87–90, 283 ff., wo jeweils ein Manzipation und eine stipulatio duplae beurkundet sind. Entgegen Söllner ist es gerade wahrscheinlich, dass in den Urkunden die ipso iure eintretende Rechtsfolge vorsichtshalber noch einmal vertraglich vereinbart wurde. Es ist mit einer eingebürgerten Kautelarpraxis unverständiger Urkundenschreiber zu rechnen, die nicht zwischen res mancipi und res nec mancipi unterscheiden mochten und sicherheitshalber in jedem Fall eine mancipatio und eine stipulatio duplae beurkundeten. Diese Überlegung wird von FIRA III Nr. 90, 289 ff. gestützt, wo die Manzipation eines Hauses (domus) beurkundet ist, das nicht zu den res mancipi zählt. Brägger, 93 ff. nimmt jetzt, gestützt auf die formula Baetica (FIRA III Nr. 92, 295 ff.), auch an, die auctoritas-Haftung habe durch eine mancipatio nummo uno ihrer praktischen Bedeutung beraubt werden können. Das habe aber einer vorherigen Vereinbarung bedurft. Der Veräußerer habe den Erwerber nicht zwingen können, sich mit einer mancipatio nummo uno zu begnügen. Wenn der Erwerber anlässlich der Manzipation den vollen Kaufpreis entrichtet habe, so habe ihm im Fall der Eviktion die actio auctoritatis auf das duplum des Kaufpreises zugestanden.

89 Lenel, Edictum, 546: „Auf den Versuch, die Formel unserer actio zu rekonstruieren, ist natürlich zu verzichten.“ Einen Überblick über die bisher unternommenen Rekonstruktionsversuche gibt jetzt Brägger, 225 f., der mit Recht ebenfalls auf einen eigenen Rekonstruktionsversuch verzichtet.

90 Dass es eine actio auctoritatis utilis in bestimmten Fällen gab, entnimmt Lenel, Edictum 544 f. D. 21, 2, 39 pr.; eod. 66, 1.

91 Zu einfach ist aber die Erklärung von Schlossmann, Bedeutung, 297 f.: Praktische Erwägungen sollen den Erwerber zu einem abwartenden Verhalten bestimmt haben, weswegen er den Prozess gegen den Veräußerer erst nach Verlust des Eviktionsprozesses angestrengt habe.

92 Ankum, problèmes, 151.

93 Ernst, 106.

94 D. 46, 3, 34 pr.; dazu oben unter IV 5.

95 Das übersieht auch Wubbe, paragraphe, 393 Fn. 40.

96 D. 46, 3, 59; dazu oben unter IV 5.

97 Wubbe, paragraphe, 393 Fn. 41. Zu den Sachgründen, die für eine geistige Eigenständigkeit Afrikans sprechen ausführlich Finkenauer, Vererblichkeit, 200 ff. sowie bereits Wacke, Afrikans Verhältnis, 461 ff. jeweils m. w. N.

98 Wubbe, paragraphe, 393 f.

99 So geht etwa auch Giaro, 7, der in seinen Ausführungen fr. 33 pr. nur streift, von einem fremden Grundstück aus.

100 So Wubbe, paragraphe, 393 f. Seine Beispiele eines mit einem Nießbrauch oder einer hypotheca belasteten Grundstücks bleiben allerdings insoweit hinter dem hier gewählten Beispiel eines bedingten Vindikationslegats zurück, als in diesen Fällen die Belastung – anders als beim statuliber – bereits im Zeitpunkt der Manzipation voll verwirklicht ist, jedoch später wieder wegfallen kann, etwa durch Tod des Nießbrauchers oder Erfüllung der gesicherten Forderung.

101 Kaser I, 132.

102 Kaser I, 554.

103 Vielleicht als actio auctoritatis utilis, s. o.

104 Ebensowenig wie in D. 45, 3, 7, 1.

105 Ebenso Florentinus D. 45, 3, 15.

106 Vgl. auch D. 45, 1, 45 pr.

107 Cujacius VI, Sp. 359 B; Waldstein, Operae, 248; Staffhorst, 53 f.

108 Espinosa Goedert, 268.

109 So aber Espinosa Goedert, 268.

110 Lenel, Palingenesia I, Julian Nr. 704, Sp. 456 Fn. 1 (mit Fragezeichen versehen); Ankum, Problems, 83; Riccobono, Lineamenti, 432 m. Fn. 1; D’Ors, 116; in der Florentina aliud.

111 Beseler, SZ 46, 273; D’Ors, 117; Straccha III, Rn. 77 (577); Cujacius III, Sp. 615 C; Noodt, 371 Sp. 2.

112 D. 45, 3, 22 Neratius 2 responsorum Servum fructuarium ex re domini inutiliter fructuario stipulari, domino ex re fructuarii utiliter stipulari. Der Nießbraucher kann in letzterem Fall mit der condictio gegen den dominus klagen, wie aus D. 45, 3, 39 erhellt.

113 D. 7, 1, 25, 3.

114 Vgl. D. 45, 3, 22.

115 So bereits Majansius, 145.

116 Fructuarius servus si quid ex re fructuarii aut ex operis suis adquirit, ad fructuarium pertinet. quidquid autem aliunde vel ex re proprietarii adquirit, domino proprietatis adquirit.

117 Gegen die Wirksamkeit der Stipulation in Fall (2) aber Cujacius III, Sp. 615 E, der aliud/aliunde in fr. 1, 5 nur auf Fall (2) bezieht und daher (Sp. 616 A) am Anfang von fr. 1, 5 die Reihenfolge in proprietario aut fructuario umstellen will; ebenso ders. VI, Sp. 362 A. Dagegen aber Suerin, cap. 4 Sp. 9: Constat ordinem scripturae non tantopere spectari, neque in stipulationibus, neque in legatis, quin ex jure ipso sumatur id quod agi videtur inter contrahentes vel a testatore

118 So aber Schrader, zu I. 3, 19 (20), 4 mihi aut Seio (511); Stadthagen, 11; Cugia, 84 f. m. Fn. 1 (85); Gradenwitz, Metodo, 166; richtig dagegen Majansius, 144 f.; Beseler, SZ 46, 273; Solazzi, estinzione, 72 Fn. 1; Riccobono, Lineamenti, 432 f.

119 Gl. inutilis est zu D. 46, 3, 98, 7; Cujacius V, Sp. 1118 D.

120 So im Ergebnis auch Espinosa Goedert, 266 ff.; Ankum, Problems, 83 f.

121 Wegen der Verwendung des Verbs spondere wird die Stelle ursprünglich von einem sponsor, nicht von einem fideiussor gehandelt haben, Lenel, Palingenesia I, Julian, Nr. 709, Sp. 457; Gradenwitz, Ungültigkeit, 270; Heumann/Seckel, s. v. fideiubere, a; Solazzi, accessiones, 12 Fn. 1; vgl. Gai. 3, 115 f.

122 Dazu oben unter IV 3.

123 Vgl. Brandis, 264 f.; Schmieder, 79.

124 Babusiaux, Id quod, 88; Schmieder, 79 m. Fn. 231; Staffhorst, 55 m. Fn. 109; Bonfante, corso IV, 337 f.; Riccobono, Lineamenti, 401; Vangerow, 165 f.; Brandis, 264 f.; Majansius, 144; Straccha, III Rn. 128 (585); Ankum, Problems, 81.

125 Schmieder, 79; Staffhorst, 55 f.; Cujacius VI, Sp. 362 C; Riccobono, Lineamenti, 401; Vangerow, 165 f.; Brandis, 264 f.; Majansius, 144; Ankum, Problems, 81; Bürge, Sklaven, 127; ungenau Cugia, 58 Fn. 3: „In questo caso è nulla la stipulatio perchè conclusa da un servus communis.“

126 Unterteilung durch den Verfasser.

127 Vgl. D. 45, 3, 5; Staffhorst, 56.

128 Daher streicht Cugia, 82 ff. die Sätze (4) und (5) als unklassisch.

129 Nicht überzeugend aber die Rekonstruktionen von Bretone, 71 Fn. 45; sie lässt den scheinbaren Widerspruch Ulpian zwischen (3) und (5) unangetastet.

130 Staffhorst, 57.

131 D. 45, 3, 29 Paul. 72 ad edictum Si communis servus sic stipulatus sit: „decem illi domino, eadem decem alteri dare spondes?“, dicemus duos reos esse stipulandi.

132 Ankum, Problems, 82 f.; auch schon gl. locum habeat zu D. 45, 3, 11.

133 Vgl. Heumann/Seckel, s. v. stipulari.

134 S. sogleich unten.

135 So auch Ankum, Problems, 82 f., der allerdings den Fall des Sklaven mit zwei Miteigentümern nur als hypothetischen Fall behandelt, den Ulpian in fr. 11 nicht bespreche.

136 Staffhorst, 57. Beseler, Et ideo, 81 streicht cur ergo rell.

137 Gl. dominis zu D. 45, 3, 11; Jungmeister, in: Otto/Schilling/Sintenis IV, 677 Fn. 156.

138 Vgl. Ankum, Problems, 82.

139 Brandis, 270; Hellmann, 414; Riccobono, Lineamenti, 401.

140 Den Zusammenhang mit fr. 11 und fr. 9, 1 übersieht Ankum, Problems, 81 Fn. 51, wenn er zu dem Schluss gelangt, Ulpian habe die Stipulation domino aut extraneo für unwirksam erachtet.

141 Espinosa Goedert, 267 f.; Schmieder, 79 m. Fn. 231; Staffhorst, 55; Riccobono, Lineamenti, 401; Vangerow, 165 f.; Brandis, 265 m. Fn. 25.

142 Beseler, TR 10, 188.

143 Wacke, Gladiatoren-Wettkämpfe, 9.

144 Dass Ulpian nicht nur einen Eigentümer, sondern auch einen Obersklaven als dominus bezeichnet, zeigt D. 15, 1, 17; zu dieser Stelle Reduzzi Merola, 75 ff.

145 Schneider, Sp. 766; Wissowa, 467.

146 Schiemann, 14.

147 Zu bedingten Stipulationen vgl. nur D. 45, 1, 57; eod. 63; eod. 64; eod. 126 pr.

148 Vgl. Ankum, Problems, 81 Fn. 53.

149 D. 45, 3, 18, 3.

150 Vgl. D. 38, 1, 1; Waldstein, Operae, 209 f., überzeugend für die Übersetzung mit „Tagwerk“. De operis libertorum sind D. 38, 1 und C. 6, 3 betitelt.

151 D. 40, 12, 44 pr.; vgl. auch D. 38, 1, 7, 2.

152 Vgl. Cic. Att. 7, 2, 8; Waldstein, Operae, 111; Kaser I, 300 Fn. 31; Wlassak, Gerichtsmagistrat, 60.

153 Vgl. Gai. 3, 96.

154 D. 38, 1, 10 pr.; eod. 24; eod. 26, 1; eod. 30 pr.

155 D. 38, 1, 13, 2; eod. 15 pr.; eod. 23, 1; eod. 24; eod. 49.

156 Vgl. Georges, s. v. denique, I 3.

157 Masi Doria, 88.

158 So aber Waldstein, Operae, 226 Fn. 18. Zum Begriff der operae officiales unten unter (1).

159 Diese Schwierigkeit hat bereits Waldstein, Operae, 226 erkannt. Nicht auszuschließen ist mit Pescani, 83, dass die Kompilatoren zwischen dem ersten Satz von fr. 23 und dem etwas abrupt anschließenden denique Text gekürzt haben, in dem der zu Beginn erwähnte Unterschied näher erläutert wurde. Rechnitz, 32, hält das Fragment unter philologischen Gesichtspunkten für klassisch.

160 So aber Cosentini, 154.

161 Dafür wohl Pescani, 82.

162 Bejahend Waldstein, Operae, 223; Talamanca, Rez. Waldstein, 629; Visky, 209 ff.; Kaser I, 300; verneinend Mitteis, 145 ff.; Albertario, osservazioni, 20; Biondi, Iudicium, 71 f.; Cosentini, 145; Macqueron, travail, 131; wohl auch Nörr, Rez. Pescani, 515.

163 Ulp. 34 ad Sabinum Sed officiales quidem futurae nec cuiquam alii deberi possunt quam patrono, cum proprietas earum et in edentis persona et in eius cui eduntur constitit: fabriles autem aliaeve eius generis sunt, ut a quocumque cuicumque solvi possint. sane enim, si in artificio sint, iubente patrono et alii edi possunt. (Aber künftige Offizialdienste können freilich nicht jemand anderem als dem Freilasser geschuldet werden, da deren Eigentümlichkeit sowohl in der Person des Erbringers als auch in [der Person] dessen, dem sie erbracht werden, besteht. Handwerkliche oder andere [Dienste] sind aber von der Art, dass sie jedem von jedermann geleistet werden können. Freilich können sie nämlich, wenn sie in einer Kunstfertigkeit bestehen, auf Anweisung des Freilassers auch einem anderen erbracht werden.)

164 C. 6, 3, 1–11 stammen aus den Jahren 204–238, eod. 12 aus dem Jahr 293, eod. 13 aus dem Jahr 371. In I. 3, 11, 1 bleiben die operae von Reformen unberührt.

165 Vgl. nur Justinians ungewöhnlich lange Konstitution C. 6, 4, 4 von 531.

166 D. 38, 1, 6 Ulpianus 26 ad Sabinum Fabriles operae ceteraeque, quae quasi in pecuniae praestatione consistunt, ad heredem transeunt, officiales vero non transeunt.

167 D. 38, 1, 9, 1.

168 D. 12, 6, 26, 12 Ulpianus 26 ad edictum Libertus cum se putaret operas patrono debere, solvit: condicere eum non posse, quamvis putans se obligatum solvit, Iulianus libro decimo digestorum scripsit: natura enim operas patrono libertus debet. sed et si non operae patrono sunt solutae, sed, cum officium ab eo desideraretur, cum patrono decidit pecunia et solvit, repetere non potest. sed si operas patrono exhibuit non officiales, sed fabriles, veluti pictorias vel alias, dum putat se debere, videndum an possit condicere. et Celsus libro sexto digestorum putat eam esse causam operarum, ut non sint eaedem neque eiusdem hominis neque eidem exhibentur: nam plerumque robur hominis, aetas temporis opportunitasque naturalis mutat causam operarum, et ideo nec volens quis reddere potest. sed hae, inquit, operae recipiunt aestimationem: et interdum licet aliud praestemus, inquit, aliud condicimus: ut puta fundum indebitum dedi et fructus condico: vel hominem indebitum, et hunc sine fraude modico distraxisti, nempe hoc solum refundere debes, quod ex pretio habes: vel meis sumptibus pretiosiorem hominem feci, nonne aestimari haec debent? sic et in proposito, ait, posse condici, quanti operas essem conducturus. sed si delegatus sit a patrono officiales operas, apud Marcellum libro vicensimo digestorum quaeritur. et dicit Marcellus non teneri eum, nisi forte in artificio sint (hae enim iubente patrono et alii edendae sunt): sed si solverit officiales delegatus, non potest condicere neque ei cui solvit creditori, cui alterius contemplatione solutum est quique suum recipit, neque patrono, quia natura ei debentur. (Ein Freigelassener erbrachte dem Freilasser Tagwerke, da er glaubte, sie zu schulden. Julian schrieb im zehnten Buch seiner Digesten, er könne nicht kondizieren, obwohl er in der Meinung, verpflichtet zu sein, leistete. Ein Freigelassener schuldet nämlich dem Freilasser Tagwerke von Natur aus. Aber auch wenn dem Freilasser keine Tagwerke erbracht wurden, sondern er sich mit dem Freilasser verglich, als sein Dienst verlangt wurde, und er sich mit Geld befreite, kann er nichts zurückfordern. Wenn er aber dem Freilasser keine Offizialdienste erbracht hat, sondern Handwerksdienste, wie zum Beispiel Malerdienste oder andere, während er glaubte, verpflichtet zu sein, ist zu prüfen, ob er kondizieren kann. Und Celsus meint im sechsten Buch seiner Digesten, das Wesen von Tagwerken sei derart, dass sie weder dieselben seien noch die desselben Menschen und auch nicht demselben erbracht würden. Denn meistens verändern die Kraft eines Menschen, das Lebensalter und die natürliche Beschaffenheit das Wesen von Tagwerken, weswegen sie auch niemand zurückgeben könne, selbst wenn er wolle. Aber diese Tagwerke, sagt er, sind einer Schätzung in Geld zugänglich. Und manchmal, sagt er, kondizieren wir das eine, obwohl wir das andere leisten, wie zum Beispiel, wenn ich ein nicht geschuldetes Grundstück übereignet habe und die Früchte kondiziere; auch wenn ich einen nicht geschuldeten Sklave [übereignet habe] und du diesen ohne die geringste Arglist veräußert hast, musst du mir ohne Zweifel nur das erstatten, was du von dem Kaufpreis [noch] hast. Darf etwa auch nicht geschätzt werden, wenn ich einen Sklaven auf meine Kosten wertvoller gemacht habe? So könne, sagt er, auch im vorliegenden Fall der Betrag kondiziert werden, zu welchem ich die Dienste gemietet haben würde. Was aber sei, wenn der Freilasser ihn angewiesen habe, Offizialdienste einem anderen zu erbringen, wird bei Marcellus in dessen zwanzigstem Buch seiner Digesten gefragt. Und Marcellus sagt, [der Freilasser] hafte nicht, es sei denn, die [Tagwerke] hätten zufällig aus einer Kunstfertigkeit bestanden. (Solche sind nämlich auf Anweisung des Freilassers auch einem anderen zu erbringen.) Wenn aber ein Angewiesener Offizialdienste erbracht hat, kann er sie weder von dem kondizieren, dem er sie wie einem Gläubiger erbracht hat, an den im Hinblick auf den anderen geleistet wurde und der das Seine erhalten hat, noch von dem Freilasser, weil sie dem von Natur aus geschuldet werden.)

169 Pescani, 129 hält den Satz in D. 12, 6, 26, 12, der mit sed si operas patrono beginnt, für ein Celsus-Zitat. Da Ulpian im darauffolgenden Satz Celsus zitiert, könnte dieser den Fall der operae non officiales bereits untersucht haben.

170 D. 12, 6, 26, 12: „… fabriles, veluti pictorias vel alias…“. Beseler, Beiträge III, 148, für fehlende Klassizität, aber einschränkend: „Tue ich der berüchtigten Stelle zu viel Gewalt an?“

171 D. 38, 1, 9, 1: „… fabriles autem aliaeve…“; D. 38, 1, 6: „… operae fabriles ceteraeque, quae in pecuniae praestatione consistent…”. Vgl. auch D. 38, 1, 25, 2: Der freigelassene Arzt übt nach Julian eine ars aus. Ob dessen operae zu den fabriles zu zählen sind, ist gewiss fraglich. Doch kommt es im Ergebnis nicht auf diese begriffliche Einordnung an, sondern auf die Übertragbarkeit seiner operae; denn es ist dem Freilasser schließlich nicht zuzumuten, ständig krank zu sein, um überhaupt von den Diensten des freigelassenen Arztes zu profitieren, wie derselbe Jurist eod. 27 ausführt.

172 D. 19, 5, 25.

173 Das kann man dem ersten Teil des dritten Satzes von fr. 23 pr. entnehmen.

174 Bei Soldaten wird aus Gründen der Disziplin davon abgeraten, ihnen die Ausführung von operae fabriles zu gestatten, D. 49, 16, 12, 1.

175 Weitere Belege (auch nichtjuristische) für operae fabriles bei Waldstein, Operae, 225 Fn. 13.

176 Vgl. Pescani, 75; Thomas, Locatio, 238.

177 D. 38, 1, 6.

178 S. zu dieser Stelle unten unter b).

179 In D. 30, 30 pr. verwendet Ulpian pecuniae und ea quae pondere numero mensura continentur synonym. Von letzterem Ausdruck führt der Pfad der Geschichte zu den vertretbaren Sachen des § 91 BGB, vgl. Rüfner, 75, 102, 152 f. und passim. Ulpian würde die operae liberti vermutlich auch als res, quae pondere numero mensura constant bezeichnet haben. Schließlich handelt es sich bei den operae liberti um res (vgl. D. 38, 1, 22 pr.), die nach der Anzahl der Tage bemessen wurden, Kaser, Perpetuari, 136.

180 D. 12, 6, 26, 12. Guarino, Diritto privato, 291, spricht von „operae fabriles (o comunque le si vogliano chiamare)“.

181 Von Ulpian in D. 12, 6, 26, 12 i. f. zitiert.

182 Es ist schwierig, in den Quellen sichere Beispiele für operae officiales zu finden. Hinweise gibt aber wahrscheinlich folgendes Fragment: D. 38, 1, 38, 1 Callistratus 3 ed. monit. Si tamen libertus artificium exerceat, eius quoque operas patrono praestare debebit, etsi post manumissionem id didicerit. quod si artificium exercere desierit, tales operas edere debebit, quae non contra dignitatem eius fuerint, veluti ut cum patrono moretur, peregre proficiscatur, negotium eius exerceat. (Wenn jedoch ein Freigelassener eine Kunstfertigkeit ausübt, wird er dem Freilasser auch solche Dienste leisten müssen, auch wenn er [die Kunstfertigkeit erst] nach der Freilassung erlernt hat. Wenn er aber aufgehört hat, die Kunstfertigkeit auszuüben, wird er solche Dienste erbringen müssen, die nicht gegen seine Würde sind, beispielsweise, dass er sich bei dem Freilasser aufhält, mit ihm auf Reisen geht oder dessen Geschäft besorgt.) S. dazu Waldstein, Operae, 278 f.

183 Waldstein, Operae, 226; Masi Doria, 88.

184 Das kann selbstverständlich auch mittels einer locatio conductio geschehen. Diese rechtsgeschäftliche Form nimmt fr. 23 pr. aber nicht in den Blick.

185 D. 38, 1, 37; C. 6, 3, 7, 1 (a. 224). Nach D. 38, 1, 37, 4 greift dieser Befreiungstatbestand allerdings nicht, wenn der Freigelassene von vornherein aufgrund einer Verpflichtungsanweisung des Freilassers nicht diesem, sondern einem Dritten ein Stipulationsversprechen gegeben hatte.

186 D. 38, 1, 35.

187 Anders Pescani, 83. D. 45, 3, 38, worauf sich Pescani bezieht, beweist im letzten Satz das Gegenteil; ebenso belegen diese Möglichkeit D. 38, 1, 8 pr.; eod. 10 pr.; eod. 15, 1; 45, 1, 54, 1.

188 Vgl. D. 38, 1, 38, 1.

189 Vgl. D. 32, 66, 2.

190 So aber Cosentini, 134 und 147.

191 Iulianus 22 digestorum Operarum stipulatio similis est his stipulationibus, in quibus genera comprehenduntur: et ideo divisio eius stipulationis non in partes operarum, sed in numerum cedit. quod si unam operam servus communis stipulatus fuerit, necesse est utrique dominorum partem operae tantam, quantam in servo habuerit, petere. solutio autem eius obligationis expeditissima est, si aestimationem operae malit libertus offerre aut si consentiant patroni, ut his communiter operae edantur. (Die Stipulation von Tagwerken ähnelt den Stipulationen, in denen Gattungen enthalten sind. Und deshalb wird eine solche Stipulation nicht in Teile von Tagwerken, sondern nach der Anzahl aufgeteilt. Wenn aber ein gemeinschaftlicher Sklave ein Tagwerk stipuliert hat, muss jeder der Herren einen Teil des Tagwerks fordern, der so groß ist wie der Anteil, den er an dem Sklaven hat. Die Erfüllung einer solchen Verpflichtung ist aber ganz leicht, wenn der Freigelassene eine Schätzung des Wertes des Tagwerkes vorzieht oder wenn die Freilasser übereinkommen, dass ihnen die Tagwerke gemeinsam erbracht werden.)

192 Iulianus 52 digestorum Quotiens certa species operarum in stipulationem deducitur, veluti pictoriae fabriles, peti quidem non possunt nisi praeteritae, quia etsi non verbis, at re ipsa inest obligationi tractus temporis, sicuti cum Ephesi dari stipulemur, dies continetur. et ideo inutilis est haec stipulatio: „operas tuas pictorias centum hodie dare spondes?“ cedunt tamen operae ex die interpositae stipulationis. sed operae, quas patronus a liberto postulat, confestim non cedunt, quia id agi inter eos videtur, ne ante cederent quam indictae fuissent, scilicet quia ex commodo patroni libertus operas edere debet: quod in fabro vel pictore dici non convenit. (Immer wenn eine bestimmte Art von Tagwerken zum Gegenstand einer Stipulation gemacht wird, zum Beispiel Maler- oder Handwerkerarbeiten, können diese freilich nur eingeklagt werden, wenn sie überfällig sind, weil die Obligation zwar nicht ihrem Wortlaut, aber der Sache selbst nach einen Zeitlauf enthält, so wie [auch die Stipulation] einen Tag enthält, wenn wir stipulieren, dass an uns in Ephesus geleistet werden soll. Und daher ist folgende Stipulation unwirksam: „Gelobst du, heute deine hundert Malertagwerke zu erbringen?“ Dennoch werden die Tagwerke von dem Tag der Vornahme der Stipulation an geschuldet. Aber Tagwerke, die der Freilasser von dem Freigelassenen fordert, beginnen nicht sogleich geschuldet zu werden, weil offensichtlich zwischen ihnen vereinbart wurde, dass sie nicht eher fällig sein sollen, als sie anbefohlen worden sind, weil nämlich der Freigelassene die Tagwerke zum Nutzen des Freilassers erbringen muss. Es ist aber nicht angemessen, das bei einem Handwerker oder einem Maler zu sagen.)

193 So Talamanca, Rez. Waldstein, 630 f., der im Ergebnis unentschieden bliebt, nicht auf fr. 24 eingeht, aber zu Recht an die weite Gestaltungsfreiheit der Parteien bei Stipulationen erinnert.

194 Auf diesen Unterschied weisen hin Pescani, 83; Waldstein, Operae, 258.

195 D. 38, 1, 22 pr.

196 D. 46, 3, 59; dazu oben IV 5.

197 Dazu oben IV 2.

198 So auch Lavaggi, 244, da es sich bei dieser Befugnis um einen Ausfluss der unveräußerlichen potestas patroni handele. Für ein Verbleiben beim Patron auch Cosentini, 152, der die indictio für die Ausübung eines Rechts hält, das dem adiectus nicht zukommen könne.

199 Kaser I, 299.

200 D. 38, 1, 41.

201 Kaser I, 299.

202 Iulianus 22 digestorum Si patroni plures consulto in diversas regiones discesserint et liberto simul operas indixerint, potest dici diem operarum cedere, sed libertum non obligari, quia non per eum, sed per patronos staret, quo minus operae dentur, sicut accidit, cum aegrotanti liberto operae indicuntur. quod si diversarum civitatium patroni sint et in sua quisque moretur, consentire debent in operis ab eo accipiendis: durum alioquin est eum, qui se liberare potest decem diebus operando, simul operis indictis, si in accipiendis non consentiant, compelli ad praestandam alteri quinque operarum aestimationem. (Wenn mehrere Freilasser wissentlich in verschiedene Richtungen auseinandergegangen sind und dem Freigelassenen zur gleichen Zeit Tagwerke anbefohlen haben, kann man sagen, dass die Tagwerke fällig wurden, aber der Freigelassene nicht verpflichtet wurde, da es nicht an ihm, sondern an den Freilassern lag, dass die Tagwerke nicht erbracht wurden, wie es sich auch zuträgt, wenn einem kranken Freigelassenen Tagwerke anbefohlen werden. Wenn aber die Freilasser aus verschiedenen Städten sind und jeder sich in seiner aufhält, müssen sie hinsichtlich der von ihm zu erhaltenden Tagwerke eine Übereinstimmung erzielen. Sonst ist es hart, dass der [Freigelassene] gezwungen wird, dem anderen [Freilasser] den Schätzwert von fünf Tagwerken zu leisten, wenn er sich durch die Erbringung von zehn Tagwerken befreien kann, ihm zur gleichen Zeit Tagwerke anbefohlen werden und [die Freilasser] hinsichtlich der Annahme keine Übereinstimmung erzielen.)

203 Bei weiblichen Freigelassenen.

204 Siehe oben unter (1).

205 D. 38, 1, 15 pr.

206 Vgl. D. 38, 1, 2 pr.

207 So aber Masi Doria, 88.

208 Der Verkauf von operae ist nur als revenditio an den Freigelassenen selbst in D. 38, 1, 22, 1; 38, 2, 37 pr.; C. 6, 3, 4 (a. 212) und im Rahmen eines Erbschaftskaufs nach dem Tod des Freilassers in D. 38, 1, 40 belegt.

209 Kaser I, 566.

210 Kaser, Rechtsgeschichte, 133. Zu diesem Gesetz auch Gai. 1, 13. 18.

211 D. 25, 3, 5, 22; 40, 9, 32, 1; vgl. Kaser, Patronatsgewalt, 121; ders. I, 301. Das Verbot findet sich auch in C. 6, 4, 4, 5 (a. 531) mit der Begründung, dies sei auch früher (κὰι τὸ παλαιὸν) so gewesen. D. 38, 1, 25 ist auch hierher zu rechnen, Jaubert, 8.

212 C. 6, 3, 7 pr. (a. 224): Nec patronis pro operis mercedem accipere licet […].

213 C. 6, 4, 4, 5; D. 25, 3, 5, 22; Kaser, Patronatsgewalt, 121; vgl. auch Bas. 49, 1, 28 (Heimbach V, 4 ff., Scheltema AVI, 2274 ff.).

214 Suet. Aug. 40, 3–4.

215 Gai. 1, 13. 18. 40. 139; D. 26, 8, 9, 1; 40, 2, 11; eod. 12; eod. 15 pr. 1; eod. 16 pr.; 40, 9, 17, 1; 45, 1, 66.

216 S. nur Gai. 1, 37. 47; D. 28, 5, 56; eod. 58; 40, 7, 11; 40, 9, 5, 2; eod. 7 pr.; eod. 8 pr.; eod. 16, 2; eod. 27 pr.; eod. 29 pr.; C. 7, 2, 5; 7, 11, 1.

217 Auf diesen Kontrast weist auch Jaubert, 6 f. hin.

218 D. 40, 2, 15, 4.

219 D. 25, 3, 6 pr.; 37, 14, 5, 1; 38, 1, 18; 38, 2, 33.

220 D. 44, 5, 1, 5–8.

221 Lenel, Edictum, 512: „si non onerandae libertatis causa promissum est.” Die Bedeutung der Worte onerandae libertatis causa erläutert Ulpian D. 44, 5, 1, 5.

222 Ulpian D. 44, 5, 1, 5; Paulus D. 44, 5, 2, 2. Allerdings ist die Begründung, die Paulus gibt, angesichts der von ihm geschilderten Rechtslage überschießend. Ein Versprechen von Geldzahlungen, das sich der Freilasser vor der Freilassung geben lässt, bleibt wirksam. Auch die Pflicht aus einem solchen Versprechen kann aber den Freigelassenen in Furcht versetzen, wenn er in Zahlungsschwierigkeiten ist. Wenn nur der Klage aus einem erst nach der Freilassung dem Freigelassenen unter Hinweis auf obsequium, honor und reverentia abgerungenen Versprechen die exceptio onerandae libertatis causa entgegengehalten werden kann, bedeutet das nur, dass der Freilasser sein Patronatsrecht nicht in einer Weise ausüben darf, die faktisch auf ein Reurecht im Blick auf die Freilassung hinausliefe. In gängiger zivilrechtlicher Terminologie kann man auch von einer Ausprägung des Verbots des venire contra factum proprium sprechen.

223 Kaser I, 274. Nach Kaser, Cicero, 382 f. war bereits der Verdacht der Insolvenz hinreichend für eine Infamierung; dazu Kroppenberg, 252.

224 D. 38, 1, 15 pr.

225 Friedl, 204 Fn. 121.

226 D. 38, 1, 25 pr. 1. 3. 4; 40, 9, 32, 1. 2; C. 6, 3, 7 pr. (a. 224); Kaser, Patronatsgewalt, 121 Fn. 6. Bei einem Sklaven, an dem ein usus besteht, ist dem Usuar ebenfalls ein mercedes capere untersagt. Die operae eines solchen Sklaven darf der Usuar weder vermieten noch einem Dritten zum Gebrauch überlassen; über die Reichweite dieses Verbots D. 7, 8, 12, 6.

227 So auch Jaubert, 13.

228 Kunkel, 177 mit Fn. 310; Honoré, Circle, 2 und 23; Liebs, Jurisprudenz, 144.

229 D. 40, 9, 32, 1.

230 D. 40, 9, 32, 2: Is, qui operas aut in singulas eas certam summam promisit, ad hanc legem non pertinet […].

231 Ebenso Paulus D. 37, 14, 6, 1 mit der gleichen Begründung.

232 D. 38, 1, 25, 3. Ergänzungsbedürftig daher Kaser I, 301. Von Geld (ἀργύρια) ist in der von Justinian herrührenden Konstitution C. 6, 4, 4, 5 die Rede. Man braucht aber nicht anzunehmen, dass diese Konstitution die Tatbestandsvarianten des klassischen Rechts erschöpfend wiedergibt, auch wenn sie sich auf das klassische Recht beruft. Das mercedes capere oder exigere beschreibt letztlich den Sachverhalt, dass anstatt der operae Geld an den Freilasser geleistet wird. Ob der Freigelassene selbst das Geld leistet oder ein Dritter, dem der Freigelassene im Gegenzug die operae erbringt, spielt rechtlich keine Rolle.

233 D. 38, 1, 25 pr.–4.

234 D. 38, 1, 25, 2.

235 D. 38, 1, 25, 1.

236 D. 38, 1, 25, 4.

237 Diese Textkorrektur erwägt Mommsen.

238 Bereits Leist, 221: „Repräsentant des allgemeinen Begriffs durch Hervorhebung der nächstliegenden Gestaltung“.

239 In rechtlicher Hinsicht gilt in jedem Fall der patronus als Empfänger, vgl. D. 46, 3, 59.

240 Zwar mag man die Gegenüberstellung von operae fabriles und pictoriae zunächst eigenartig finden. Wenn man aber annimmt, dass Julian beide Ausdrücke nur in veranschaulichender Absicht verwendet, muss man dies nicht wie Rainer, Bauen, 380, als Zeichen definitorischer Schwäche werten.

241 Talamanca, Rez. Waldstein, 630.

242 S. oben unter (1).

243 Masi Doria, 95.

244 So auch Rainer, Humanität, 759.

245 D. 38, 1, 6.

246 D. 12, 6, 26, 12.

247 Unter operae officiales könnte man also diejenige Art von Diensten eines Freigelassenen verstehen, die Freie einander unentgeltlich aus Freundschaft oder sonstiger sittlicher Pflicht zu erbringen pflegten; ähnlich Pescani, 72 f.

248 So aber Brandis, 279.

249 Vgl. C. 6, 3, 7 pr. (a. 224).

250 D. 38, 1, 9, 1.

251 Der Frage, wie weit die Römer auf dem Weg zu einem inneren oder äußeren ihres Rechts gelangt sind, soll hier nicht weiter nachgegangen werden, zumal die Antwort ihrerseits von dem zugrunde gelegten Systembegriff abhängt. Am ehesten lässt sich das klassische römische Recht mit einem offenen und deskripitven Systemansatz in Verbindung bringen, vgl. Nörr, Divisio, 58.

252 D. 38, 1, 16 pr.

253 D. 38, 1, 38 pr.

254 D. 38, 1, 38, 1.

255 Die Verwendung der adiectio zum Zweck der Zuhälterei hätte Julian vermutlich nicht gebilligt. Bemerkenswerterweise wird vor allem in nichtjuristischen Quellen mit dem Wort officium im Zusammenhang mit einem libertus auf sexuelle Dienste angespielt. Vgl. Sen. Rhet. contr. 4 praef. 10: impudicitia in ingenuo crimen est, in servo necessitas, in liberto officium; dazu Masi Doria, 77 ff.

256 Vgl. Kaser I, 300; Lambert, 211.

257 Im Übrigen bereitet fr. 11 keine größeren exegetischen Schwierigkeiten. Der Unterschied zwischen extraneus und filius wird etwa bei der Erbfolge relevant: Ein heres extraneus erwirbt kein Recht auf operae. Auf den filius geht das Recht auf operae sogar über, wenn er nicht Erbe geworden ist, vgl. D. 38, 1, 29; 50, 16, 70 und C. 6, 3, 6 (a. 222).

258 Zu finden bei Kaser, Oportere, 19 f.; Waldstein, Operae, 241. Die behauptete sachliche Unterschiedslosigkeit führt in der Romanistik zu seltsamen terminologischen Zwittern, die sich aber ihrerseits voneinander unterscheiden. Kaser I, 229 spricht von einer „eidlichen operarum promissio liberti“ und führt in seinem Sachverzeichnis nur die Stichworte operarum promissio und promissio operarum auf. In Guarinos Stichwortverzeichnis findet man nur die promissio iurata liberti. Im Text, 825, fügt er noch „anche detta ‚iusiurandum liberti’“ hinzu. In Waldsteins Register findet man nur den quellennahen Ausdruck operas iurare.

259 So Karlowa, Rechtsgeschichte, 147 mit Fn. 9; Stadthagen, 13 f.; Brandis, 278; Majansius, 149. Aus einem ganz anderen Grund hält Talamanca, causa, 160 ff., insbesondere 163 Fn. 87 (164) den Gesichtspunkt für irrelevant, dass Pomponius in frr. 10, 1 und 12 den Fall eines iusiurandum behandelt: Zu Pomponius’ Zeit habe die Stipulation einer Sache für den Gläubiger und einer alia res für den adiectus zur Unwirksamkeit der ganzen Stipulation geführt. Hätte man Talamanca das von ihm nicht in seine Überlegungen einbezogene Fragment D. 38, 1, 23 pr. entgegenhalten, hätte er es vermutlich in gleicher Weise für kompilatorisch bearbeitet erklärt, wie er es im Hinblick auf das seiner These entgegenstehende Fragment Julian D. 46, 3, 34, 2 tun musste.

260 So aber Waldstein, Operae, 240 m. Fn. 7. Plaut. Rud. 1334 ff. und 1381 ff. sind hierfür aber kaum hinreichend beweiskräftig, zumal es dort um Geld und nicht um operae geht.

261 Fabre, 323 f.

262 Cosentini, 153 f., meint mit Bezug auf D. 38, 1, 7 pr., beim eidlichen Versprechen sei eine Leistung an einen adiectus nicht möglich gewesen, da gegenüber diesem keine Dankbarkeitsverpflichtung, keine causa libertatis bestanden habe. Da diese Argumentation auch bei der Stipulation gälte, muss er den Schlusssatz von D. 38, 1, 12 für interpoliert halten.

263 S. oben IV 7.

264 Vgl. D. 38, 1, 37, 4.

265 Vgl. Cosentini, 130.

266 So Macqueron, travail, 129 f.

267 S. oben a) (3).

268 So auch Beseler, TR 10, 212, der allerdings justinianisches Recht annimmt.

269 Impp. Severus et Antoninus AA. Romano. Si tempore manumissionis operae tibi impositae sunt, scis te eas praestare debere. solet autem inter patronos et libertos convenire, ut pro operis aliquid praestetur, licet pretium non possit, nisi quando propter inopiam pro alimentis id extra ordinem peti necessitas suaserit, cum, etsi operae non erant impositae, defectis tamen facultatibus patroni alere eum cogebaris. PP. III k. Ian. Cilone et Libone conss. (a. 204) (Wenn dir zum Zeitpunkt der Freilassung Tagwerke auferlegt worden sind, weißt du, dass du diese erbringen musst. Freilasser und Freigelassene pflegen aber untereinander zu vereinbaren, dass etwas statt den Tagwerken geleistet werden soll, obwohl ein Geldwert nicht [verlangt werden] kann, außer wenn die Not die Überzeugung beigebracht hat, dass um einen solchen für den Lebensunterhalt wegen Armut in einem außerordentlichen Verfahren nachgesucht wurde. Gerade wenn auch keine Tagwerke auferlegt worden waren, warst du dennoch gezwungen, deinen Freilasser zu ernähren, wenn ihm die Mittel fehlten.)

270 Dieses Motiv der Regulierung der operae libertorum belegt D. 38, 1, 2 pr.

271 Kaser I, 335 f.

272 Kaser II, 187.

273 Ankum, problèmes, 142 Fn. 9; Cugia, 10; La Rosa, 279 f.; Ricart, adiectus, 242 Fn. 6; Solazzi, estinzione, 64 Fn. 1; Pellat, dot, 280; eine dotis dictio im Ausgangsfall nehmen auch an Beseler, Beiträge IV, 196; Bernstein, 81; Lenel, Palingenesia I, Sp. 602, Marcellus Nr. 82 Fn. 1; Finkenauer, Stipulation, 313 Fn. 37; anders ohne Begründung Bechmann, 43 m. Fn. 2; Majansius, 142.

274 Kaser, dotis dictio, 169 Fn. 2; König, 214; für den Aufbau der Formel weist Berger, Dotis dictio, 77 zutreffend hin auf D. 23, 3, 25; eod. 44, 1; eod. 46, 1; eod. 57; 50, 16, 125.

275 Pellat, dot, 281 f.

276 Dotem dicere potest mulier, quae nuptura est, et debitor mulieris, si iussu eius dicat; item parens mulieris virilis sexus per virilem sexum cognatione iunctus, velut pater, avus paternus. Dare, promittere dotem omnes possunt. (Eine Mitgift zusagen kann eine Frau, die heiraten wird, und ein Schuldner der Frau, wenn er sie auf deren Anweisung hin zusagt; ebenso ein Vorfahre der Frau männlichen Geschlechts, der [mit ihr] durch männliche Blutsverwandtschaft verbunden ist, wie zum Beispiel der Vater oder der Großvater väterlicherseits. Bestellen oder versprechen können eine Mitgift alle.)

277 Kaser I, 650.

278 D. 38, 1, 10, 1; dazu siehe oben VI 5.

279 Vgl. GE 2, 9, 3. 4. Gai. 3, 95a. 96 haben kaum eigene Beweiskraft, da man sie zu großen Teilen aus GE zu rekonstruieren hat, vgl. Nelson/Manthe, 118 ff.

280 Jedenfalls bei dem constitutum debiti begegnet der solutionis causa adiectus in den Quellen ebenfalls, dazu sogleich unter VI 7.

281 D. 46, 3, 34 pr.; eod. 59; anders allerdings D. 13, 5, 9.

282 Ulpianus 34 ad Sabinum Etiamsi alii iussu mariti dos detur, nihilo minus maritus de dote obligatur.

283 Vgl. Brandis, 298.

284 Kaser I, 336.

285 Pellat, dot, 281.

286 Soweit ersichtlich nur noch in D. 44, 4, 4, 22.

287 D. 23, 3, 59 pr.; dazu oben VI 6.

288 D. 13, 5, 14, 3.

289 D. 13, 5, 7, 1; eod. 8; eod. 9; eod. 30; D. 46, 3, 59.

290 Der Mittelteil der Quelle wird unten unter VI 8 untersucht, der Schluss der Quelle oben unter IV 6.

291 So Cujacius IV, Sp. 172 C.

292 Ankum, problèmes, 146; ders., Solutionis causa, 95.

293 Vgl. D. 46, 3, 12, 3.

294 Dagegen Roussier, 71; gegen ihn Astuti, 13 mit Fn. 5 m. w. N.; Kaser I, 583 Fn. 1.

295 Ankum, problèmes, 145.

296 Kaser I, 584.

297 Ricart, adiectus, 252.

298 Ein solcher Schluß vertrüge sich auch schwerlich mit der vielzitierten Beschreibung des Honorarrechts durch Papinian in D. 1, 1, 7, 1.

299 So aber Ankum, Solutionis causa, 95 und Ricart, adiectus, 252.

300 Vgl. Kaser, Ius honorarium, 6.

301 D. 13, 5, 18, 3.

302 Vgl. D. 13, 5, 18, 3; Cuiacius V, Sp. 406 E; Kaser/Knütel, 258; La Rosa, 283.

303 Vgl. Straccha IV, Rn. 3 ff. (596), allerdings unter Berufung auf D. 22, 3, 22, wo Ulpian eine wohl lediglich erbrechtliche (so Behrends, in: Knütel/Kupisch/Seiler/Behrends IV, 116) Vermutungsregel aufstellt.

304 Rudelius, 32; Frezza, garanzie, 266 Fn. 1; ähnlich Donellus, lib. XVI cap. X § 38 (272).

305 Zur Übersetzung von actio competit vgl. Kaser I, 223 f.

306 So Emunds, 194 Fn. 22; wohl auch bereits Donellus, lib. XVI cap. X § 38 (272); vgl. auch Ricart, adiectus, 251.

307 Tondo, 226: „un’autentica banalità“.

308 Gegen überzogene Erwartungen an den Stil der Klassiker prägnant Kaser, Methodologie, 47 f.

309 Dieser Fall auch in D. 12, 2, 36 Ulp. 27 ad edictum Si actor deferat iusiurandum de sola constituta pecunia et reus iuraverit, exceptione utetur, si de constituta conveniatur: sed si de sorte, id est de priore obligatione conveniatur, exceptio cessabit, nisi de hac quoque iuraverit adversario deferente. (Wenn der Kläger den Eid nur in Bezug auf das Geld anträgt, das durch eine Erfüllungszusage zugesagt worden war, und der Beklagte geschworen hat, kommt diesem eine Einrede zu, wenn er wegen der Erfüllungszusage verklagt wird. Wenn er aber wegen des Kapitals, das heißt wegen der vorhergehenden Verbindlichkeit, verklagt wird, wird die Einrede nicht Platz greifen, es sei denn, er hat auch in Bezug auf das Kapital geschworen und der Gegner ihm das angetragen hatte.)

310 D. 46, 1, 16 pr.; 46, 3, 57, 1.

311 Die Urheberschaft von fr. 18, 3 ist Ulpian in Teilen zuletzt von Levy, Nachträge, 63 f. und zur Gänze von Roussier, 38 ff.; Arangio-Ruiz, genti, 570; Tondo, 214 ff.; Astuti, 90 ff.; (dort in Fn. 2 umfangreicher Nachweis der interpolationistischen Literatur vor 1941) abgesprochen worden. Die vorsichtige Formulierung des Fragments (tutius est; potius) spricht aber gegen eine Autorschaft der Byzantiner. Hätte erst Tribonian eine Entscheidung fällen wollen, hätte er sich weniger zurückhaltend ausdrücken können. Immerhin bleibt die Warnung von Savigny, System, 209 f.: „Die Compilatoren giengen darauf aus, die Spuren der untergegangenen Prozeßconsumtion, so wie jener Controversen, so viel als möglich zu vertilgen, welches sie durch die Auswahl der aufzunehmenden Excerpte, auch wohl durch manche Interpolation, zu bewirken suchten. So ist es zu erklären, wenn daß in dieser Lehre die Exegese oft weniger reine und befriedigende Resultate liefert, als in den meisten anderen Lehren.“

312 Die Möglichkeit eines getrennten Schicksals der Erstschuld und der Schuld aus dem constitutum zeigt Ulpian D. 12, 2, 36, s. o. Bei der Verwertung dieser Quelle für die hier interessierende Frage bleibt freilich zu bedenken, dass Parteieide über das Klagebegehren den Rechtsstreit vor einer litis contestatio beendeten, Kaser/Hackl, 286.

313 D. 46, 3, 10.

314 Dafür Cuiacius IV, Sp. 171 C; dagegen Accursius, gl. nomine ad h. l.; die Frage wird in der modernen Literatur nicht erwogen, vgl. etwa Pringsheim, jus aequum, 653 m. Fn. 8; Ankum, problèmes, 145 Fn. 26.

315 So ohne Begründung Schwarz, 49; Kappeyne van de Coppello, 257; Serafini, 406; Ankum, problèmes, 147; ders., Solutionis causa, 96; La Rosa, 279.

316 Landucci, 228 f.; Binder, 418 f.; Willems, 621 m. Fn. 5; Tondo, 225; Astuti, 125 Fn. 1; Frezza, garanzie, 266; Schmieder, 117; Steiner, Solidarobligationen, 72; Platschek, 86 und 88.

317 Die scriptura continua der Florentina lässt eine Unterscheidung zwischen quodsi und quod si nicht zu.

318 Heumann/Seckel, s. v. quodsi; vgl. auch Platschek, 86.

319 Landucci, 229; Huschke, Versuche, 241; Platschek, 87.

320 Bas. 26, 7, 8 (Heimbach III, 136; Scheltema A IV, 1298).

321 Deshalb für zwei aufeinanderfolgende constituta Ricart, adiectus, 244.

322 Huschke, Versuche, 241 f.; Astuti, 125 Fn. 1; Platschek, 87.

323 So rekonstruiert den Fall auch Platschek, 85 f.

324 Huschke, Versuche, 240 f.

325 Die Katene interessiert hier nur bis fr. 9.

326 Schmieder, 117 Fn. 434; Honoré, chains, 363 m. Fn. 2.

327 Ebenso Platschek, 754.

328 Gl. potest zu D. 46, 3, 59; vgl. auch Odofredus, no. 1 zu D. 46, 3, 59 (154v l. Sp.); Solazzi, estinzione, 64 Fn. 3; ders., errore, 66; Astuti, 125.

329 Pringsheim, jus aequum, 653 Fn. 9; Solazzi, errore, 67; Schwarz, 49 Fn. 20; Tondo, 226 halten D. 46, 3, 59 für interpoliert. Beseler, SZ 45, 438 f.; Astuti, 127 nehmen einen Eingriff der Kompilatoren in D. 13, 5, 8 an.

330 Vgl. Papinian D. 18, 7, 6, 1.

331 So aber Ankum, problèmes, 148; ders., Solutionis causa, 97.

332 Anders Cujacius IV, Sp. 172 D: Es mache keinen Unterschied, ob der Schuldner eine Erfüllungszusage mihi oder soli mihi erteile. In beiden Fällen könne der Schuldner wählen, ob er nach einer Zahlung an Titius der actio de pecunia constituta des Gläubigers mit einer Einrede begegne oder an den Gläubiger noch einmal zahle und bei Titius kondiziere.

333 So aber Tondo, 224.

334 Wie hier nach sehr ausführlicher – auch philologischer – Analyse des Verhältnisses der beiden Fragmente vorsichtig auch Platschek, 97: „Auch im Ediktskommentar des Paulus könnte zwischen den Fällen des constitutum mihi und soli mihi differenziert worden sein.“

335 Vgl. gl. Soli mihi zu D. 13, 5, 8; Straccha III, Rn. 5 (566); Faber, lib. V, cap. 3 (108 Sp. 1); Voet, D. 46, 3, n. 2 (416); Donellus, lib. XVI cap. X § 38 (272); Brissonius, 122; Brandis, 310; Fuchs, 178 Fn. 27; Bruns, constitutum, 82 Fn. 75; Huschke, Versuche, 241; Kappeyne van de Coppello, 257; Binder, 415 Fn. 37; Stadthagen, 32; Emunds, 194 Fn. 22; Frezza, garanzie, 266; wohl auch Gothofredus, D. 13, 5, 8, soli; ähnlich jetzt auch Platschek, 92 ff.

336 Vgl. Brandis, 298.

337 Kaser I, 596 m. Fn. 36. Platschek, 89 f. erwägt, dass perperam solutum entweder mit „zu Unrecht Geleistetes“ oder mit „irrtümlich Geleistetes“ übersetzt werden könne, lässt die Frage aber im Ergebnis offen.

338 Auch Platschek, 90 hält es für denkbar, in quod perperam solutum „lediglich die allgemeine Voraussetzung der condictio zu erkennen, dass die Leistung irrtümlich erfolgen musste, also nicht im Wissen um Erfolglosigkeit geschah.“

339 Vgl. Cujacius IV, Sp. 172 E.

340 Vgl. Huschke, Versuche, 256, der aber zu weit geht, wenn er annimmt, eine Kondiktion könne bei fr. 9 typischerweise nur in diesen Fällen angestrengt werden.

341 Ihm folgend Astuti, 128 m. Fn. 9, der deshalb an der Klassizität von D. 13, 5, 8; eod. 9 zweifelt.

342 Huschke, Versuche, 242 Fn. 1.

343 Staudinger/Lorenz (2007), § 814 Rn. 1; RGZ 44, 136, 141.

344 D. 12, 6, 1, 1; Gai. 3, 91.

345 Dazu oben unter IV 7; dort auch der Text der Stelle mit Übersetzung.

346 Platschek, 85 und 109 f. vermutet eine exceptio de pecunia constituta.

347 D. 13, 5, 5 pr.; eod. 7, 1; eod. 10.

348 D. 13, 5, 1, 6. 7.

349 Daneben gibt es die adiectio nur noch bei der dotis dictio. Da aber keine Quelle überliefert ist, in der eine Kombination der Elemente dotis dictio, constitutum und solutionis causa adiectus begegnet, soll dieser theoretisch möglichen Konstellation nicht weiter nachgegangen werden.

350 Die beiden ersten Möglichkeiten erwägt ohne Entscheidung Pringsheim, jus aequum, 653 f.; insgesamt unentschieden Schmieder, 216 Fn. 928.

351 Astuti, 139 und 143; Philippin, 83; Tondo, 225; Arango-Ruiz, genti, 570; Ricart, adiectus, 248 f; Platschek, 106.

352 Dagegen Astuti, 141.

353 Krüger, supplementa, 966; Kappeyne van de Coppello, 257 f.

354 Zum Erkenntniswert des Werks jetzt Liebs, Rolle, 175.

355 Astuti, 142.

356 S. D. 13, 5, 10 Paulus 29 ad edictum Idem est et si ex duobus reis stipulandi post alteri constitutum, alteri postea solutum est, quia loco eius, cui iam solutum est haberi debet is cui constituitur. (Dasselbe gilt auch, wenn im Fall von zwei Stipulationsgesamtgläubigern erst dem einen eine Erfüllungszusage erteilt wurde und dann an den anderen geleistet wurde, weil man den, dem eine Erfüllungszusage erteilt wird, betrachten muss, als sei an ihn bereits geleistet worden.) Zu dieser Stelle ausführlich Schmieder, 117 ff. und jetzt Platschek, 95 ff.

357 S. weiter oben in VI 7.

358 Schmieder, 123; Platschek, 109 f.

359 So, gestützt auf D. 13, 5, 10, Schmieder, 124 f.

360 Der Beginn der Quelle wird oben unter VI 7 untersucht, der Schluss oben unter IV 6.

361 Dazu ausführlich Emunds, 193 ff. und passim.

362 Siehe oben unter VI 7.

363 Gl. in peculio est zu D. 46, 3, 59: Wenn der Vater im eigenen Namen leistet, wird er zur Gänze befreit. Leistet er im Namen des Sohnes, wird dieser nur befreit, wenn er, der Vater, das Ganze leistet. Ansonsten haftet der Sohn auf das Ganze. Allegiert werden D. 13, 5, 1, 8 i. f.; eod. 2.

364 Castrensis, D. 46, 3, 59, no. 1 (Bl. 82r l. Sp.); Brandis, 299; Emunds, 195.

365 Cuiacius I, Sp. 188 A.

366 D. 15, 1, 44; D. 13, 6, 3, 4; Bas. 26, 5, 59 (Heimbach III, 121, Scheltema A IV, 1279): ὅπερ ἐστὶν ἐν πεκουλίῳ (nur, was gerade im Sondergut ist); Brandis, 299.

367 D. 3, 5, 38; Kaser/Knütel, 284.

368 D. 46, 3, 31; Gröschler, HKK, §§ 266–268, Rn. 15.

369 Castrensis, D. 46, 3, 59, no. 1 (Bl. 82r l. Sp.); wohl auch Apathy, Procurator, 86 Fn. 74.

370 Emunds, 195 f.

© C.H.Beck, 2015

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