Version classiqueVersion mobile

Der solutionis causa adiectus im römischen Recht

 | 
Christian Schnabel

V. Gestaltungsvarianten der adiectio

Texte intégral

1. Die bedingte adiectio

D. 45, 1, 141, 7 Gaius 2 de verborum obligationibus Sed rursus mihi quidem pure aut Titio sub condicione stipulari possum. contra vero si mihi sub condicione aut Titio pure, inutilis erit tota stipulatio, nisi in meam personam condicio extiterit, scilicet quia, nisi quod ad me vim acceperit obligatio, adiectio nihil potest valere. hoc tamen ita demum tractari potest, si evidenter apparet pure Titii persona adiecta: alioquin cum ita stipulor: „si navis ex Africa venerit, mihi aut Titio dari spondes?“ Titii quoque persona sub eadem condicione adici videtur.
Aber andererseits kann ich mir freilich an mich ohne Bedingung oder an Titius unter einer Bedingung durch Stipulation versprechen lassen. Dagegen wird aber die gesamte Stipulation unwirksam sein, wenn ich mir [etwas] an mich unter einer Bedingung oder an Titius unbedingt versprechen lasse, es sei denn, dass in meiner Person die Bedingung eintritt, weil nämlich die Hinzufügung keine Gültigkeit haben kann, wenn das Schuldverhältnis in Beziehung auf mich keine Wirkung erlangt. Dies kann so jedoch nur gehandhabt werden, wenn die Person des Titius unverkennbar als ohne Vorbehalt hinzugefügt erscheint. Im entgegengesetzten Fall, wenn ich mir folgendermaßen durch Stipulation versprechen lasse: „Gelobst du, dass an mich oder an Titius gezahlt wird, wenn das Schiff aus Afrika kommt?“, wird auch die Person des Titius als unter derselben Bedingung hinzugefügt betrachtet.

  • 1 Honoré, Rez. Guarino/Bove, 419 f.
  • 2 Vgl. Seckel/Levy, 139 f.

1Es handelt sich um die einzige Quelle, in der das als beliebtes Schulbeispiel für eine Bedingung dienende Schiff nicht aus Asien, sondern aus Afrika kommt. Hieraus hat man geschlossen, Gaius habe sich in Asien befunden, als er diese Zeilen schrieb1. Dem Schulbeispiel des Schiffes eignet übrigens nicht die Lebensferne mancher heutigen Lehrbuchfälle. Ein Kaufmann, der zu verkaufende Ware auf hoher See hatte, wird seine Leistungsbereitschaft angesichts der Gefahren der Seefahrt gern von der Ankunft seines Schiffes abhängig gemacht haben2.

  • 3 Zu unterschiedlichen Bedingungen D. 45, 1, 141, 8; dazu sogleich.
  • 4 So begreift den überlieferten Text nach zutreffender Zurückweisung älterer Interpolationsbehauptung (...)
  • 5 Légier, 29 Fn. 148 berücksichtigt zu wenig das von Gaius erzielte Ergebnis, wenn er meint, der Juri (...)

2In einer Stipulation mit adiectus gibt es im Blick auf eine Bedingung vier Möglichkeiten. (1) Eine Bedingung kann beim Stipulator und beim adiectus fehlen. (2) Beim Stipulator und beim adiectus kann dieselbe3 Bedingung beigefügt sein. Eine Bedingung kann (3) nur beim adiectus oder (4) nur beim Stipulator angefügt sein. Fall (1) ist der unproblematische Grundfall, über den Gaius bereits zuvor in § 3 gehandelt hat. Fall (3) bereitet dem Juristen ebenfalls keine Schwierigkeiten. Hier ist die Vergünstigung für den Schuldner, auch an den adiectus zahlen zu dürfen, nur eine bedingte. Es ist auch nirgends die Ansicht überliefert, dass eine adiectio bedingungsfeindlich sei. Fall (2), den der Jurist am Ende des Fragments mit dem Beispiel des Schiffes aus Afrika illustriert, ist gewissermaßen der Grundfall der Bedingung. Kommt das Schiff nicht, braucht an niemanden geleistet zu werden. Tritt die Bedingung ein, kann der Schuldner an den Gläubiger oder an den adiectus leisten. Fall (4) unterscheidet sich von Fall (2) nur scheinbar. Da der Jurist in Fall (4) die Stipulation zur Gänze rettet, sofern die für den Stipulierenden genannte Bedingung eintritt, besteht zu Fall (2) allenfalls ein konstruktiver Unterschied. Letztlich stellt Gaius die adiectio in Fall (4) stillschweigend unter dieselbe aufschiebende Bedingung, bei deren Eintritt der Stipulationsgläubiger die Leistung einklagen kann4, auch wenn er in der Schilderung des Falles die adiectio mit dem Adverb pure beschreibt5.

3Im Fortgang von fr. 141 fügt Gaius noch einen Fall (5) hinzu, indem er Fall (2) abwandelt:

D. 45, 1, 141, 8 Gaius 2 de verborum obligationibus Ex hoc apparet, si diversa condicio in meam personam, diversa in Titii posita sit nec in meam personam extiterit condicio, totam stipulationem nullius momenti futuram: exstante vero mea condicione, si quidem Titii quoque condicio extiterit, poterit vel Titio solvi: si vero in illius persona defecerit, quasi non adiectus habebitur.
Daraus erhellt, dass die gesamte Stipulation keine Wirkung haben wird, wenn bei meiner Person eine Bedingung aufgestellt wird und bei der Person des Titius eine andere, und die Bedingung in meiner Person nicht eintritt. Bei Eintritt meiner Bedingung kann allerdings, wenn aber zugleich die Bedingung des Titius eingetreten ist, auch an Titius geleistet werden. Wenn sie allerdings in seiner Person ausgefallen ist, wird er gleichsam für nicht hinzugefügt zu halten sein.

  • 6 Stadthagen, 17; Brandis 285; anders Rudelius, 18 ff. mit verfehltem Hinweis auf D. 33, 2, 21.
  • 7 So aber Majansius, 158; sehr vorsichtig auch Talamanca, causa, 160 Fn. 86 (163).
  • 8 Außenglosse persona zu D. 45, 1, 141, 9.

4Fällt die Bedingung beim Gläubiger aus, gibt es keine Obligation, die erfüllt werden muss, somit stellt sich die Frage nach dem adiectus erst gar nicht. Tritt die Bedingung beim Gläubiger ein, hat der Schuldner nur die Wahl, wem er leisten möchte, wenn auch die Bedingung beim adiectus eintritt. Verwirklicht sich die Bedingung beim Gläubiger und schwebt die Bedingung beim adiectus noch, kann der Gläubiger gleichwohl sofort klagen6. Der Quelle ist nicht zu entnehmen, dass die adiectio nur wirksam ist, wenn die Bedingung beim adiectus zeitlich nach der Bedingung beim Gläubiger eintritt7. Die Gegenansicht kann sich nicht auf D. 46, 1, 70, 1 berufen. Dort geht es um die Haftung eines Bürgen, die nicht beschwerlicher sein darf als die Hauptschuld. Zwar kann man die Stellung des adiectus auch als akzessorisch zum Anspruch des Stipulationsgläubigers beschreiben, doch ist der adiectus, der dem Schuldner für nichts haftet, nicht schutzbedürftig. Auch wird der Schuldner nicht an ihn zahlen, solange infolge des fehlenden Bedingungseintritts beim Gläubiger gar keine Obligation besteht. Oder um mit der Glosse8 zu sprechen: Persona adiiciatur ad obligationem, an ad solutionem multum interest. Schließlich zieht Gaius ein Fazit:

D. 45, 1, 141, 9 Gaius 2 de verborum obligationibus Ex his omnibus apparet, licet alterius persona non recte adiciatur, non ideo minus in nostra persona utiliter procedere stipulationem.
Aus alledem erhellt: Obgleich die Person eines anderen nicht rechtswirksam hinzugefügt ist, wird die Stipulation für unsere Person deswegen nicht weniger gültig.

  • 9 Talamanca, causa, 160 Fn. 86 (162 f.).

5Eine unwirksame adiectio greift nicht auf die Stipulation als ganze über, es kommt also nur zu einer Teilunwirksamkeit. Es ist Talamanca9 beizupflichten, dass diese Zusammenfassung seltsam wirkt, da sie nur auf den Schluss von § 8 passt, nicht aber auf die vorhergehenden Paragraphen. Doch kann sich dieser Umstand aus einer Kürzung des ursprünglichen Textes erklären.

2. Unterschiedliche Zahlungstermine

6Ebenfalls in seinem zweiten Buch De verborum obligationibus libri tres behandelt Gaius noch den Fall unterschiedlicher Zahlungstermine:

D. 45, 1, 141, 6 Gaius 2 de verborum obligationibus Tempora vero diversa designari posse, veluti „mihi Kalendis Ianuariis aut Titio Kalendis Februariis?“ immo etiam citeriorem diem in Titii personam conferri posse, veluti „mihi Kalendis Februariis, Titio Kalendis Ianuariis?“ quo casu talem esse stipulationem intellegemus: „si Titio Kalendis Ianuariis non dederis, mihi Kalendis Februariis dare spondes?“
Unterschiedliche Termine können aber angegeben werden, wie zum Beispiel: „An mich am 1. Januar oder an Titius am 1. Februar?“ Ja es kann sogar ein früherer Termin für die Person des Titius bestimmt werden, wie zum Beispiel: „An mich am 1. Februar, an Titius am 1. Januar?“ In diesem Fall werden wir die Stipulation wie folgt verstehen: „Gelobst du, am 1. Februar an mich zu zahlen, falls du nicht am 1. Januar an Titius zahlst?“

  • 10 Nach Vangerow, 166 können einer adiectio Nebenbestimmungen gültig hinzugefügt werden. Vangerow nenn (...)
  • 11 Vgl. D. 46, 3, 98, 5; Talamanca, causa, 159 Fn. 85 (160).

7Was dem heutigen Juristen, der bei Verträgen die Inhaltsfreiheit als Ausformung der Privatautonomie kennt, selbstverständlich erscheint und etwa auch bereits der Pandektist Vangerow10 für selbstverständlich hielt, war für Gaius nicht in gleichem Maße fraglos. Während die spätere Zahlung an den adiectus unproblematisch vereinbart werden kann, deutet der Jurist die Klausel, welche die Vereinbarung einer früheren Zahlung an den adiectus vorsieht, in eine Klausel um, die eine Bedingung enthält, ähnlich einer stipulatio quasi poenae11.

  • 12 Brandis, 286 f.
  • 13 Majansius, 154.
  • 14 Diese Parallele ziehen auch Paulus D. 35, 1, 44 pr.; Papinian D. 46, 3, 95, 7.
  • 15 Vgl. Kaser I, 637 m. Fn. 20 einerseits, 765 m. Fn. 17 andererseits.
  • 16 Popović, 64.
  • 17 Majansius, 155: subtilius; Stadthagen, 18.

8Woher seine Bedenken rühren, teilt Gaius nicht mit. Sie könnten in dem Umstand begründet liegen, dass bei Stipulierung eines zeitigeren Termins für den adiectus an dem früheren Datum die Forderung noch gar nicht fällig ist12. Man könnte nun denken, dass ein adiectus nicht eher als bestellt gilt, als die Forderung zu erfüllen ist13. Gaius entgeht möglichen Einwänden, indem er die Konstellation des für einen früheren Tag bestellten adiectus einer Rechtsfigur annähert14, die in geringem Maße die Aufmerksamkeit15 der modernen Romanistik gefunden hat: dem condicionis implendae causa datum. Der solutionis causa adiectus hat wie der Empfänger des condicionis implendae causa datum kein Recht auf die Sache16. Beide dienen dem Zahlenden nur als Mittel zur Verbesserung seiner Rechtsstellung. Im Fall einer Zahlung an einen solutionis causa adiectus wird der Zahlende von seiner Schuld befreit, im Fall eines condicionis implendae causa datum erwirbt der Zahlende ein Vermächtnis oder die Stellung als Erbe. Ist aber der Erwerb eines rechtlichen Vorteils das tertium comparationis, tritt die fehlende Fälligkeit am citerior dies in den Hintergrund. Schließlich belastet auch eine betagte Forderung den Schuldner, da auch sie beim gewöhnlichen Verlauf der Dinge einmal fällig wird. Deutlich spricht das Paulus, dessen Begründung für gelungener gehalten wird17, in der von Vangerow zitierten Parallelstelle aus:

D. 46, 3, 98, 4 Paulus 15 quaestionum Mihi dare decem pure aut Titio kalendis vel sub condicione, aut mihi kalendis Ianuariis, Titio Februariis utiliter stipulor: quod si mihi kalendis Februariis, Titio kalendis Ianuariis, potest dubitari. sed rectius dicitur utiliter stipulatum: nam cum in diem sit ea quoque obligatio, etiam mihi solvi potest ante Februarias: igitur et illi solvi poterit.
Ich kann mir wirksam durch Stipulation versprechen lassen, dass [der Schuldner] an mich – ohne weiteren Zusatz – oder an Titius am Ersten des Monats oder unter einer Bedingung oder an mich am 1. Januar [oder] an Titius am 1. Februar zehn zahlt. Was gilt, wenn [die Klausel] „an mich am 1. Februar [oder] an Titius am 1. Januar“ [lautet], kann bezweifelt werden. Aber es ist die Auffassung vorzugswürdig, dass die Stipulation wirksam ist. Denn da das Schuldverhältnis betagt ist, kann an mich bereits vor dem Februar geleistet werden. Demnach wird man auch an jenen leisten können.

  • 18 Paulus D. 12, 6, 10; § 271 Abs. 2 BGB.
  • 19 So Stadthagen, 18 f.; Vangerow, 166; Brandis, 286 f., 309 f.; Fritz, 388 Fn. 61; Sintenis, Civilrec (...)
  • 20 D. 46, 3, 57, 1, dazu oben unter IV 2; 46, 1, 16 pr, dazu unten unter VI 4.

9Paulus stützt sich auf den auch heute geltenden Grundsatz, dass eine Forderung auch vor ihrer Fälligkeit beglichen werden kann, sofern nicht etwas Abweichendes vereinbart ist18. Wenn aber tu auch schon am 1. Januar an ego zahlen darf, hindert nichts, ihm die Möglichkeit einzuräumen, am 1. Januar an Titius zu zahlen; ob tu dann ausschließlich am 1. Januar19 oder ab 1. Januar an den adiectus zahlen darf, ist schwer zu klären. Die vorherrschende Auffassung in der Literatur, die auf den 1. Januar als einzig möglichen Leistungstag abstellt, lässt sich offenbar, ohne dies auszusprechen, von dem nicht unproblematischen Gedanken leiten, dass Ausnahmen eng auszulegen sind. Die Zahlung an einen adiectus ist aber für sich genommen noch nicht ungewöhnlich, sondern gehört zum anerkannten Bestand des römischen Rechts. Da die römischen Juristen sich im Ergebnis einig waren, dass die Vereinbarung eines zeitigeren Termins für den adiectus zulässig ist, würden sie es vermutlich mitgeteilt haben, wenn die Bestellung des adiectus nur als eine Art Fixgeschäft möglich gewesen sein sollte. Vermutlich war beides möglich, und es hing von der konkreten Vereinbarung der Parteien ab, ob nur an oder ab dem genannten Termin an den adiectus gezahlt werden konnte. War nichts vereinbart, wird es bei dem Grundsatz geblieben sein, dass eine Zahlung an den adiectus bis zu einer eventuellen Litiskontestation20 möglich war.

  • 21 Faber, lib. I, cap. 1 (1 Sp. 2): is qui ante diem solvit plus praestet, quam debeat; mit Verweis au (...)

10Während im Übrigen die Argumentation von Paulus dogmatisch überzeugender erscheint, kommt die Begründung von Gaius, der die Zahlung an den Gläubiger am 1. Februar nach Nichtzahlung an Titius am 1. Januar als eine Art Strafzahlung versteht, der antiken Rechtswirklichkeit vielleicht näher. Denn warum sollte man eine Schuld früher als nötig begleichen21? Man muss sich nur einmal von den in D. 45, 1 bei sämtlichen Juristen ständig wiederkehrenden decem als Stipulationsgegenstand lösen und die in D. 46, 3, 98, 4; 45, 1, 141, 6 überlieferte Stipulationsgestaltung mit der accessio rei kombinieren. So mag man sich etwa einen Gläubiger vorstellen, der sich die Lieferung einer bestimmten Menge Weizen an Titius am 1. Januar oder die Zahlung einer bestimmten Geldsumme, die den Wert des zu liefernden Weizens übersteigt, an sich selbst am 1. Februar durch Stipulation versprechen lässt.

3. Unterschiedliche Zahlungsorte

D. 46, 3, 98, 6 Paulus 15 quaestionum Mihi Romae aut Ephesi Titio dari stipulor: an solvendo Titio Ephesi a me liberetur, videamus: nam si diversa facta sunt, ut Iulianus putat, diversa res est. sed cum praevalet causa dandi, liberatur: liberaretur enim et si mihi Stichum, illi Pamphilum dari stipulatus essem et Titio Pamphilum solvisset. at ubi merum factum stipulor, puta insulam in meo solo aedificari aut in Titii loco, numquid, si in Titii loco aedificet, non contingat liberatio? nemo enim dixit facto pro facto soluto liberationem contingere. sed verius est liberationem contingere, quia non factum pro facto solvere videtur, sed electio promissoris completur.
Ich lasse mir an mich in Rom oder an Titius in Ephesus etwas versprechen. Wir wollen untersuchen, ob [der Schuldner] mir gegenüber befreit wird, wenn er an Titius in Ephesus leistet. Denn wenn die Leistungshandlungen verschieden sind, liegt nach Julians Ansicht auch ein anderer Geschäftsgegenstand vor. Aber immer wenn als Geschäftszweck eine Übereignung im Vordergrund steht, wird [der Schuldner] befreit. Er würde nämlich auch befreit werden, wenn ich mir hätte versprechen lassen, dass mir Stichus [oder] jenem Pamphilus übereignet werden soll, und er dem Titius den Pamphilus geleistet hätte. Aber findet, sobald ich mir ein bloßes Handeln verspreche lasse, zum Beispiel den Bau einer Mietskaserne auf meinem Grundstück oder auf dem Land des Titius, etwa keine Befreiung statt, wenn [der Schuldner] auf dem Land des Titius baut? Niemand behauptet nämlich, dass eine Befreiung stattfindet, wenn ein Handeln statt eines [anderen] Handelns geleistet wird. Aber richtiger ist es, dass eine Befreiung stattfindet, da [der Schuldner] offenbar nicht ein Handeln statt eines [anderen] Handelns leistet, sondern eine Wahl des Schuldners vollzogen wird.

  • 22 Für substantielle Echtheit Nardi, 65 m. Fn. 19; Emunds, 320 Fn. 36.
  • 23 D. 46, 3, 34, 2.
  • 24 Cugia, 65; Talamanca, causa, 174; vgl. auch Sintenis, Gegenstand, 31 sowie bereits Majansius, 159; (...)
  • 25 Cugia, 69.

11a) Man kann das Fragment22 in zwei Abschnitte unterteilen. Zunächst untersucht Paulus den Fall (1), dass der Schuldner verspricht, an den Gläubiger in Rom oder an den adiectus in Ephesus zu leisten. Julian hielt eine solche Gestaltung der Stipulation anscheinend für unwirksam. Doch Paulus vergleicht den Fall der unterschiedlichen Erfüllungsorte mit dem Fall (2), dass sich die zum Zweck der Befreiung an den Gläubiger oder an den adiectus zu leistenden Gegenstände unterscheiden. Gegen unterschiedliche Leistungsgegenstände hatte aber auch Julian bei einer stipulatio in dando nichts einzuwenden23. Der von Paulus gezogene Vergleich hinkt freilich an einer Stelle: Bei der Verpflichtung, Stichus oder Pamphilus zu leisten, steht eine reine dare-Verpflichtung im Raum. Die Pflicht, an einem bestimmten Ort eine obligatio dandi zu erfüllen, fügt dieser Obligation auch ein Element einer obligatio faciendi hinzu, da sie dem Schuldner neben der Zahlungspflicht noch auferlegt, an den bestimmten Ort zu reisen24. Doch Paulus hilft hierüber hinweg, indem er dieses Element für unbeachtlich erklärt und es genügen lässt, wenn die dare-Verpflichtung im Vordergrund steht (praevalet). Bei der Hinzufügung eines bestimmten Erfüllungsorts richtet sich die Leistungspflicht auch weiterhin auf ein certum, nicht auf ein incertum25. Sollte in fr. 98, 6 der Schuldner weder an ego in Rom noch an Titius in Ephesus zahlen, steht dem Gläubiger in Rom die condictio certae pecuniae offen.

  • 26 Cugia, 74: „[m] alissimo scelto […] troppo complicato […].“; ähnlich Stadthagen, 20.
  • 27 Finkenauer, Vererblichkeit, 34 mit weiteren Quellen in Fn. 2.

12Im zweiten Teil des Fragments ab at ubi geht Paulus im Fall (3) der Frage nach, ob eine adiectio auch bei einer stipulatio in (non) faciendo möglich ist, die zudem an den adiectus an einem anderen Ort zu erfüllen ist als an den Gläubiger, und bejaht sie. Das gewählte Beispiel des Baus einer insula wirkt etwas gekünstelt26. Man kann sich nur schwer den Gläubiger vorstellen, der es dem Belieben des Schuldners überlässt, ob dieser durch den Bau den Wert des Grundstücks des Gläubigers oder des adiectus steigert. Allerdings ist der Bau einer insula das Lehrbuchbeispiel für eine stipulatio in (non) faciendo27.

  • 28 Vgl. Emunds, 296 m. Fn. 9.

13Das Fragment lässt eine historische Entwicklung erkennen. Zunächst war die Figur des solutionis causa adiectus offenbar nur gebräuchlich, wenn eine dare-Schuld stipuliert war. In allen übrigen Quellen mit einer adiectio außer in fr. 98, 6 ist Gegenstand der Stipulation ein dare. Das passt gut zum Befund, dass der Ausdruck solvere in den Quellen hauptsächlich auf die Zahlung von Geld oder die Übereignung von Sachen bezogen ist28. Erst in der Spätklassik wurde die adiectio allmählich (sed verius est) auf Stipulationen ausgedehnt, bei denen sich der Schuldner zu einem facere verpflichtete.

  • 29 Cujacius V, Sp. 1118 A; Straccha II, Rn. 58 (561); Brandis, 281; Rudelius, 16; Cugia, 63; Talamanca (...)
  • 30 Dazu s. oben unter IV 7.
  • 31 Cujacius V, Sp. 1118 A; Straccha II, Rn. 58 (561); Talamanca, causa, 166 Fn. 89 (168); für eine Bef (...)
  • 32 Für eine ipso-iure-Befreiung ohne Begründung Majansius, 158, der allerdings ohne Anhalt in der Quel (...)

14Die Literatur hat sich auch mit der Frage beschäftigt, ob und in welchen der drei Fälle Paulus bei einer Leistung an den adiectus den Schuldner ipso iure oder ope exceptionis befreit. Dabei ist man sich einig, dass in Fall (2) der Schuldner per exceptionem befreit worden sein soll29. Allerdings entspricht Fall (2) der von Paulus in D. 44, 7, 44, 430 so genannten accessio rei. Dort bezeichnet Paulus die Frage nach der Art der Befreiung als umstritten, und es ist kaum zu entscheiden, wie der Jurist den Fall entschieden hat. Dieser Zweifel ist auch bei Fall (2) angebracht. In Fall (1) geht man überwiegend von einer Befreiung ipso iure aus31. Das ist nicht zwingend: Wenn Fall (2) der sichere Vergleichsfall ist, auf den sich Paulus stützt, um zu zeigen, dass in Fall (1) überhaupt eine Befreiung stattfindet, überzeugt es wenig, im sicheren Fall (2) „nur“ eine Befreiung durch Einrede anzunehmen, im unsicheren Fall (1) dagegen sogleich eine Befreiung ipso iure. Liegt in Fall (1) wie in Fall (2) eine diversa res vor, wird die Art der Befreiung in Fall (1) in gleicher Weise umstritten gewesen sein. Am schwierigsten ist in Fall (3) zu entscheiden, wie der Schuldner befreit wurde32. Dass er durch den Bau auf dem Grundstück von Titius überhaupt befreit wurde, war zu Paulus’ Zeit offenbar noch nicht gesicherter Bestand der Rechtsentwicklung (verius est). Dann wird aber erst recht umstritten gewesen sein, wie die Befreiung des Schuldners technisch zu bewerkstelligen war.

15b) Ein spezieller Fall wird schließlich in D. 13, 4, 2, 7 untersucht:

  • 33 Nicht zu folgen ist Rastätter, 34 m. Fn. 14, der alias mit „an anderer Stelle“ übersetzt und für ei (...)

D. 13, 4, 2, 7 Ulpianus 27 ad edictum (a) Idem Iulianus tractat, an is, qui Ephesi sibi aut Titio dari stipulatus est, si alibi Titio solvatur, nihilo minus possit intendere sibi dari oportere. et Iulianus scribit liberationem non contigisse atque ideo posse peti quod interest. (b) Marcellus autem et alias tractat et apud Iulianum notat posse dici et si mihi alibi solvatur, liberationem contigisse, quamvis invitus accipere non cogar: plane si non contigit liberatio, dicendum ait superesse petitionem integrae summae, quemadmodum si quis insulam alibi fecisset quam ubi promiserat, in nihilum liberaretur. (c) sed mihi videtur summae solutio distare a fabrica insulae et ideo quod interest solum petendum.
(a) Derselbe Julian erörtert, ob derjenige, der sich durch Stipulation hat versprechen lassen, dass in Ephesus an ihn oder an Titius geleistet werde, dennoch mit der Behauptung klagen könne, dass an ihn [selbst] geleistet werden müsse, wenn an Titius an einem andern Ort geleistet wurde. Und Julian schreibt, dass keine Befreiung eingetreten sei und man deshalb das Interesse einklagen könne. (b) Marcellus erörtert [das Problem] aber auch in anderer Weise33 und merkt zu Julian an, man könne sagen, es sei auch Befreiung eingetreten, wenn man an mich an einem anderen Ort geleistet habe, obwohl ich nicht gegen meinen Willen zur Annahme [der Leistung] gezwungen werden könne. Wenn keine Befreiung stattgefunden habe, meint er, müsse man allerdings sagen, dass eine Klage auf die ganze Summe übrig bleibe, so wie derjenige mitnichten befreit werde, der eine Mietskaserne an einer anderen als der versprochenen Stelle errichtet habe. (c) Aber ich denke, die Zahlung einer Geldsumme unterscheidet sich von der Errichtung eines Gebäudes, und es darf daher nur das Interesse einklagt werden.

  • 34 Die Note des Marcellus hat Ulpian vielleicht in einer Neuausgabe der Digesten Julians gelesen, die (...)

16Man kann das Fragment in drei Abschnitte gliedern. Zunächst (a) referiert Ulpian einen von Julian behandelten Ausgangsfall mit Julians Entscheidung. Im Anschluss (b) gibt der Jurist eine Note des Marcellus zu Julians Erörterung wieder34 und teilt zum Schluss (c) seine eigene Ansicht mit.

  • 35 Für Unechtheit von atque ideo posse peti id quod interest noch jüngst Pulitanò, 200, gestützt auf B (...)
  • 36 Anders aufgrund von Interpolationsbehauptungen Beseler, Edictum, 98 ff., 113.
  • 37 D. 13, 4, 1; eod. 2 pr. 1; eod. 4 pr.; eod. 7, 1; Kaser I, 639.
  • 38 D. 13, 4, 2, 8. Die weitreichenden, auf Beseler, Beiträge I, 65 zurückgehenden, von Kaser, Quanti, (...)

17Im Ausgangsfall (a) begegnet eine Stipulation, in der Titius in der geläufigen Weise zum adiectus bestellt wird. Vorangestellt ist noch ein bestimmter Leistungsort, Ephesus. Der Schuldner leistet nach Abschluss der Stipulation an Titius, jedoch nicht in Ephesus. Julian gibt dem Gläubiger eine Klage auf das Interesse35, da keine Befreiung eingetreten sei. Aus dem Standort von fr. 2, 7 in D. 13, 4 lässt sich erschließen, dass es sich bei der Klage auf das Interesse36 um die Abschätzungsklage (actio arbitraria) aus dem Edikt De eo quod certo loco handeln muss, die gewöhnlich einschlägig ist, wenn in einer Stipulation ein Leistungsort bestimmt ist und der Gläubiger an einem anderen Ort klagt37. Das mit dieser Klage zu erlangende Interesse umfasst den Schaden, den der Gläubiger dadurch erleidet, dass die Leistung nicht am vereinbarten Erfüllungsort erfolgte; der Schuldner muss auch den entgangenen Gewinn ersetzen38.

  • 39 Max Conrat (Cohn) nannte sich nach seiner Konversion ab 1882 Max Conrat, fügte aber seinen alten Na (...)
  • 40 Der Ausdruck actio de eo quod certo loco ist den Quellen fremd. Zutreffend daher der Titel der Mono (...)
  • 41 Conrat (Cohn), actio, 129–133.
  • 42 Conrat (Cohn), actio, 133.
  • 43 Lenel, Edictum, 240 f.
  • 44 Kaser I, 639 Fn. 42 m. w. N.
  • 45 Dagegen aber mit gekünstelter Deutung des Textes Conrat (Cohn), Jenaer Literatur-Zeitung 5, 687; s. (...)
  • 46 Dagegen Conrat (Cohn), KritV 24, 34.
  • 47 Vgl. Lenel, Beiträge, 70.
  • 48 Die Formel der condictio certae pecuniae bei Lenel, Edictum, 237; Mantovani, 48 f.; die Formel der (...)
  • 49 D. 13, 4, 7, 1.

18Schwierigkeiten bereitet die Rekonstruktion von Julians Gedankengang. Sie hängt mit der Antwort auf die Frage zusammen, worauf der Jurist mit possit intendere sibi dari oportere Bezug nimmt. Conrat (Cohn)39, der von einer intentio in factum concepta der sogenannten actio de eo quod certo loco40 ausgeht41, erblickt in den zitierten Worten Julians einen ausschließlichen Bezug auf die ursprünglich einschlägige condictio42 oder actio ex stipulatu. Lenel43, dem die meisten darin folgen44, sieht in den genannten Worten Julians gerade den Beleg für eine intentio in ius concepta der actio arbitraria. Folgte man Conrats Ansicht, wäre der zweite Satz des Fragments widersprüchlich. Die Mitteilung, dass keine Befreiung eingetreten sei, muss sich auf den ersten Satz beziehen45. Julian bejaht also implizit die aufgeworfene Frage46. Hätte er sie verneint, aber den Schuldner dennoch nicht für befreit angesehen, da dieser nun mit der actio arbitraria hafte, müsste man im zweiten Satz ein tamen oder eine andere adversative Konjunktion erwarten. Weniger gekünstelt erscheint es daher, intendere sibi dari oportere als Verweis auf die intentio der condictio certae pecuniae und die intentio der actio arbitraria aus dem Edikt De eo quod certo loco zu lesen47. In beiden Fällen enthält die intentio die Worte dare oportere48. Die genannte Arbiträrklage ist nur bei Stipulationsversprechen statthaft49, und Gaius bezeichnet sie in D. 13, 4, 1 als actio utilis. Bereits das macht wahrscheinlich, dass sich ihre intentio eng an die intentio der actio ex stipulatu angelehnt hat.

  • 50 Vgl. D. 13, 4, 1; eod. 4 pr.; C. 3, 18, 1.
  • 51 Unentschieden Conrat (Cohn), actio, 159.
  • 52 Für diese Möglichkeit Pulitanò, 215, welche diese Erweiterung der Arbiträrklage aber erst Ulpian zu (...)

19Vom Normalfall der actio arbitraria, den Gaius D. 13, 4, 1 beschreibt, weicht Julians Fall allerdings in zweierlei Hinsicht ab: Der Schuldner ist nicht untätig geblieben, sondern hat mit der Zahlung an Titius alibi etwas getan, das man als Teilleistung auffassen kann. Außerdem fragt es sich, ob die actio arbitraria auch an dem vereinbarten Erfüllungsort statthaft ist, da dort mit der Klage aus der Stipulation geklagt werden kann. Die actio arbitraria soll dagegen Abhilfe schaffen, wenn sich der Schuldner nicht an den Erfüllungsort begeben kann oder will50. Allerdings deutet D. 13, 4, 4 pr. darauf hin, dass die Arbiträrklage am vereinbarten Erfüllungsort nicht von vornherein unstatthaft war, wenngleich in einem einfachen Zweipersonenverhältnis in der Regel kein Anlass bestand, auf sie zurückzugreifen. Julian gibt keine Auskunft, ob der Gläubiger nur an einem anderen Ort oder auch in Ephesus selbst id quod interest einklagen kann51. Da sich der Schuldner bereits zur Zahlung nicht nach Ephesus begeben hat, wird der Jurist aber eher an den Fall gedacht haben, dass jener auch später dort nicht anzutreffen ist. Der besondere Umstand der Zahlung an den adiectus deutet darauf hin, dass Julian hier die Arbiträrklage auch an dem rechtsgeschäftlich vereinbarten Ort für statthaft hielt52. Hätte der Schuldner an den Gläubiger selbst an einem anderen Ort gezahlt, wäre er sogleich ganz befreit worden. Der Gläubiger hätte es sich selbst zuschreiben müssen, wenn er die Annahme alibi nicht von der zusätzlichen Zahlung seines Interesses abhängig gemacht hätte.

  • 53 Vgl. Cannata, responsibilità, 150 f.

20Das wird in der marcellischen Note (b) deutlich, die diesen Fall in den Blick nimmt: Leistet der Schuldner mit Willen des Gläubigers an einem anderen als dem stipulierten Ort an den Gläubiger, wird er im Gegensatz zu dem unter (a) geschilderten Fall befreit. Das bedarf keiner langen Erklärung. Der Gläubiger kann sich als Herr über die Forderung auch mit einer anderen als der ursprünglich vereinbarten Art der Erfüllung zufriedengeben. Danach knüpft Marcellus mit plane si non contigit liberatio an Julians Fall (a) an, bei dem er aber zu einer anderen Rechtsfolge gelangt: Geschuldet werde nicht nur id quod interest, sondern die volle Summe. Diese kann der Stipulator also in Ephesus mit der gewöhnlichen actio ex stipulatu, vermutlich aber auch mit der Arbiträrklage oder auf jeden Fall an einem anderen Ort mit der Arbiträrklage einklagen. Für Marcellus ist also der vereinbarte Erfüllungsort so wesentlich, dass er eine Zahlung an einem anderen Ort wie eine Nichtzahlung betrachtet53.

  • 54 Amarelli, 51 spricht von „il totale isolamento della posizione assunta da Marcello“ allerdings wird (...)
  • 55 Vgl. bereits gl. fabrica zu D. 13, 4, 2, 7.
  • 56 Gai. 2, 73; dazu Rüfner, HKK, §§ 90–103, Rn. 26.
  • 57 Klinck, Erwerb, 252 ff.
  • 58 D. 46, 3, 12, 1; dazu oben unter IV 2.
  • 59 D. 13, 4, 2, 5.
  • 60 Kaser, Methodologie, 48.
  • 61 Biondi, dottrina, 84 f.; Arangio-Ruiz, Studii, 174; Cugia, 75; De Crescenzio/Ferrini, 575; Beseler, (...)

21Zur Begründung seiner Ansicht zieht Marcellus eine Parallele zu dem Fall, dass jemand eine insula an einem anderen als dem vereinbarten Ort errichtet. Dagegen wendet sich im letzten Satz (c) wenig überraschend Ulpian, der Julian recht gibt54. Der von Ulpian angedeutete wesentliche Unterschied (distare) zwischen dem Bau auf einem anderen Grundstück und der Zahlung an einen adiectus an einem anderen als dem vereinbarten Ort drängt sich auf55 : Der Bau eines Hauses auf einem anderen Grundstück nützt dem Gläubiger in der Regel nichts. Wegen des Prinzips superficies solo cedit56 wird er nicht einmal Eigentümer des Gebäudes, wenn der Schuldner auf einem fremden Grundstück baut. Aber selbst wenn der Schuldner auf einem anderen Grundstück des Gläubigers baut, lässt sich das Gebäude allenfalls mit erheblichem Aufwand auf das vereinbarte Grundstück versetzen. Die Zahlung des geschuldeten Geldes an den adiectus wird für den Gläubiger dagegen regelmäßig nützlich sein. Ob dieser Nutzen sich, wie die Glosse meint, allerdings daraus ergibt, dass Titius durch die Annahme der Zahlung unmittelbar das Eigentum an den Münzen für den Gläubiger erwirbt, ist jedoch zweifelhaft, wenn Titius kein Gewaltunterworfener des Gläubigers ist. Zwar hat Klinck57 jüngst nachgewiesen, dass die Römer einen Eigentumserwerb durch freie Dritte kannten. Doch schränkt er einen solchen Erwerb auf die Fälle ein, in denen der Dritte als procurator auftritt. Der adiectus ist als solcher aber gerade kein procurator58. Begibt sich der adiectus aber mit dem eingenommenen Geld an den vereinbarten Erfüllungsort oder stellt er dem Gläubiger das Geld an einem dritten Ort zur Verfügung, profitiert der Gläubiger von der Zahlung an den adiectus. Der Gläubiger kann nun nur noch einen Ausgleich für den Nachteil verlangen, der entstanden ist, weil der Schuldner alibi und nicht an dem vereinbarten Ort gezahlt hat. Die faktischen Unterschiede zwischen den beiden von Marcellus gleichgesetzten Fällen haben auch eine rechtliche Entsprechung: Bei der Stipulation des Baus eines Hauses muss ein Ort angegeben werden; andernfalls ist die Stipulation ungültig59. Wird bei der Stipulation eines Geldbetrages kein Zahlungsort angegeben, berührt das die Wirksamkeit der Stipulation selbstredend nicht. Wahrscheinlich nimmt Marcellus den traditionellen Standpunkt ein, der sich eng an den Wortlaut der Stipulation anlehnt. Es ist bezeichnend, dass von interpolationistischer Seite, deren Bild der Klassik Kaser treffend als etwas „starr und schwerfällig“60 beschrieben hat, der marcellische Standpunkt mit der von ihrer Warte aus „echten“ klassischen Lehre gleichsetzt wurde61.

  • 62 Apathy, Rez. Amarelli, 104, 760; Amarelli, 50 f.; Lenel, Beiträge, 69; Stadthagen, 19 f.; vgl. auch (...)
  • 63 Hausmaninger, in: Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler III, 147 mit Fn. 1. Nicht einengend übersetzen Sch (...)
  • 64 So aber Kaser/Hackl, 317 Fn. 39.
  • 65 Beseler, Beiträge I, 65; ihm folgend Kaser, Quanti, 128.

22Marcellus auf der einen und Julian sowie Ulpian auf der anderen Seite gelangen in praktischer Hinsicht zu unterschiedlichen Ergebnissen62. Dabei sollte man sich allerdings nicht durch eine Übersetzung des quod interest in fr. 2, 7 mit dem einengenden Ausdruck „Ortsinteresse“63 den Blick verstellen. Die Rede vom „Ortsinteresse“ verleitet zu der unzutreffenden Annahme, der Beklagte schulde aus der actio arbitraria nur den objektiven Minderwert an Kaufkraft, der sich aus der Zahlung an einem anderen als dem vereinbarten Ort ergebe64. Einer rein objektiven Bestimmung des id quod interest, welche die subjektiven Verhältnisse des Gläubigers außer Acht lässt, stehen bereits die im folgenden fr. 2, 8 anschaulich ausgebreiteten Beispiele entgegen. Die Verfechter der rein objektiven Bestimmung sprechen daher folgerichtig, aber grundlos weiten Teilen von fr. 2, 8 den klassischen Ursprung ab65.

23Im Ergebnis konnte der Schuldner nach der Ansicht Julians, die sich in der Spätklassik durchgesetzt hatte, an einen adiectus überall bezahlen, auch wenn in der Stipulation ein bestimmter Zahlungsort bestimmt war. Er ging dann aber das Risiko ein, gegebenenfalls einer hohen Interessehaftung ausgesetzt zu sein.

4. Auslegung bei unterschiedlichen Geldbeträgen

  • 66 Lenel, Palingenesia I, Sp. 1214, Paulus Nr. 1398, Fn. 1 liest stipulatur; ebenso die Glosse.

D. 46, 3, 98, 5 Paulus 15 quaestionum Qui stipulatus66 „sibi aut Titio“ si hoc dicit „si Titio non solveris“ dari sibi, videtur condicionaliter stipulari. et ideo etiam sic facta stipulatione: „mihi decem aut quinque Titio dari?“ quinque Titio solutis liberabitur reus a stipulatore. quod ita potest admitti, si hoc ipsum expressim agebatur, ut quasi poena adiecta sit in persona stipulantis, si Titio solutum non esset. at ubi simpliciter „sibi aut Titio“ stipulatur, solutionis tantum causa adhibetur Titius et ideo quinque ei solutis remanebunt reliqua quinque in obligatione. contra si mihi quinque, illi decem stipulatus sim, quinque Titio solutis non facit conceptio stipulationis, ut a me liberetur: porro si decem solverit, non quinque repetet, sed mihi per mandati actionem decem debebuntur.
Wer sich durch Stipulation [etwas] „an sich oder an Titius“ hat versprechen lassen, stipuliert offenbar unter einer Bedingung, wenn er dies sagt, dass ihm gegeben werden soll, „falls du an Titius nicht geleistet haben wirst“. Und deshalb wird auch, wenn die Stipulation folgendermaßen formuliert ist: „dass an mich zehn oder fünf an Titius gegeben werden?“, der Schuldner gegenüber dem Stipulationsgläubiger befreit werden, wenn er fünf an Titius leistet. Das kann so angenommen werden, wenn gerade dies beabsichtigt wurde, dass in der Person des Stipulationsgläubigers sozusagen eine Strafe hinzugefügt wird, wenn an Titius nicht geleistet wurde. Aber sobald man sich durch Stipulation einfach „an sich oder an Titius“ versprechen lässt, wird Titius nur um der Erfüllung willen hinzugefügt, und deshalb werden, wenn ihm fünf geleistet sind, [noch] fünf geschuldet bleiben. Wenn ich mir dagegen an mich fünf, an jenen [aber] zehn durch Stipulation habe versprechen lassen, bewirkt die Fassung der Stipulation nicht, wenn an Titius fünf geleistet sind, dass [der Schuldner] mir gegenüber befreit wird. Ferner wird er nicht fünf zurückfordern können, wenn er zehn geleistet hat, sondern mir werden aus der Auftragsklage zehn geschuldet werden.

  • 67 Knütel, Stipulatio und pacta, 215; Talamanca, causa, 164 Fn. 88 (165); Stadthagen, 15; Vangerow, 16 (...)
  • 68 Talamanca, causa, 164 Fn. 88: „adiectio parziale“. Anders Cugia, 48: „[S] econdo il formalismo clas (...)
  • 69 Knütel, Stipulatio poenae, 24 Fn. 25.
  • 70 Knütel, Stipulatio poenae, 243.
  • 71 Anders wohl Babusiaux, Id quod, 257 m. Fn. 1254.

24Im Mittelpunkt des Fragments steht der Fall, in dem sich der Gläubiger die Zahlung von zehn an sich oder fünf an den adiectus stipulationsweise versprechen lässt. Eine solche Stipulation kann in zweierlei Weise verstanden werden67: Nach dem einen Verständnis kann sich der Schuldner befreien, indem er entweder fünf an den adiectus oder zehn an den Gläubiger zahlt. Nach dem anderen Verständnis hat der Schuldner auf jeden Fall insgesamt zehn zu zahlen, kann aber fünf davon nach seiner Wahl auch an den adiectus leisten. Die zweite Deutung als „Teil-adiectio68 ist diejenige, die im Zweifel den Vorzug verdient. Dass der Schuldner bereits durch die Leistung von fünf an Titius vollständig befreit wird, kann nur gelten, wenn dies ausdrücklich vereinbart wurde, also eine entsprechende formlose Abrede besteht69. Knütel denkt etwa an Fälle, in denen der Gläubiger „dem Titius zur Zahlung der quinque unter Strafe, drohendem Pfandverfall oder ähnlichem verpflichtet ist“70. In praktischer Hinsicht wird den Schuldner, der bereits fünf an Titius geleistet hat und nun vom Gläubiger auf weitere fünf in Anspruch genommen wird, die Darlegungs- und Beweislast treffen, wenn er sich auf zuerst genannte Auslegung der Stipulationsworte beruft. Es gilt hier gerade nicht der Satz ambiguitas contra stipulatorem71.

  • 72 Vgl. Stadthagen, 16, der aber schwankt: „[…] Fall sehr wunderbar und vielleicht nur […] theoretisch (...)
  • 73 Hellwig, 108 Fn. 233: „distantia loci“. Zu einfach Cugia, 50: „un non senso“.
  • 74 Bartolus, D. 46, 3, 98, 5, no. 1 (99r): vel propter affectionem quam habeo ad personam adiecti.
  • 75 Talamanca, causa, 164 m. Fn. 88. Cugia, 44 und passim glaubt, der größere Teil des Fragments sei de (...)

25Der Sinn des Falles am Schluss mihi quinque, illi decem ist etwas dunkel. Die Möglichkeit, an den adiectus zu zahlen, erscheint hier nicht als Erleichterung für den Schuldner, es sei denn, der mit einer Zahlung an den Stipulationsgläubiger verbundene Aufwand übersteigt den mit einer Zahlung an den adiectus verbundenen um mehr als fünf72. Man kann etwa an den Fall denken, dass eine Zahlung an den Gläubiger erst eine beschwerliche Reise nötig machen würde73. Vielleicht mag auch einmal ein Affektionsinteresse des Stipulators zu einer solchen Fassung der Stipulation geführt haben74. Warum Paulus den Fall näher untersucht, ist aus heutiger Sicht ebenfalls etwas rätselhaft, denn hier sind keine zwei Deutungen möglich. Wenn der Schuldner an den Gläubiger fünf zahlt, braucht er nicht zu befürchten, dass Titius weitere fünf fordert. Als adiectus erwirbt er kein Recht, aus dem er klagen könnte. Talamanca75 verweist auf den Gegensatz zwischen ius civile und ius praetorium. Demnach soll nach ius civile die Angabe eines höheren Betrags beim adiectus unwirksam gewesen sein; erst das prätorische Recht habe eine „adiectio in maiorem summam“ zugelassen. So plausibel diese Nachzeichnung der historischen Entwicklung auch sein mag, folgt aus ihr entgegen Talamanca nicht, dass die Einebnung von ius civile und ius honorarium an dieser Stelle erst den Kompilatoren zu verdanken ist.

5. Wirkung einer Teilleistung

D. 46, 3, 71 pr. Celsus 27 digestorum Cum decem mihi aut Titio dari stipulatus quinque accipiam, reliquum promissor recte Titio dabit.
Wenn ich, nachdem ich mir durch Stipulation zehn an mich oder an Titius hatte versprechen lassen, fünf annehme, wird der Versprechende den Rest wirksam an Titius zahlen.

  • 76 So Cugia, 77.
  • 77 Siehe oben IV 6; vgl. auch Brandis, 297.

26Der Gläubiger ego hat zunächst eine Teilleistung entgegengenommen. Man hat aus dem Fragment den Gegenschluss gezogen, dass der adiectus nicht zur Annahme von Teilleistungen befugt sei76, wenn der Schuldner noch gar nichts gezahlt hat. D. 46, 3, 34 pr. legt aber das Gegenteil nahe77.

Notes

1 Honoré, Rez. Guarino/Bove, 419 f.

2 Vgl. Seckel/Levy, 139 f.

3 Zu unterschiedlichen Bedingungen D. 45, 1, 141, 8; dazu sogleich.

4 So begreift den überlieferten Text nach zutreffender Zurückweisung älterer Interpolationsbehauptungen auch Talamanca, causa, 160 Fn. 86 (163). Ihm ist aber nicht zu folgen, wenn er § 7 weiterhin verdächtigt, da es für Gaius keinen Grund habe geben können, die Fälle (2) und (4) einander gegenüberzustellen, wenn er sie gleich entschieden habe.

5 Légier, 29 Fn. 148 berücksichtigt zu wenig das von Gaius erzielte Ergebnis, wenn er meint, der Jurist schließe in Fall (4) eine stillschweigende Bedingung aus.

6 Stadthagen, 17; Brandis 285; anders Rudelius, 18 ff. mit verfehltem Hinweis auf D. 33, 2, 21.

7 So aber Majansius, 158; sehr vorsichtig auch Talamanca, causa, 160 Fn. 86 (163).

8 Außenglosse persona zu D. 45, 1, 141, 9.

9 Talamanca, causa, 160 Fn. 86 (162 f.).

10 Nach Vangerow, 166 können einer adiectio Nebenbestimmungen gültig hinzugefügt werden. Vangerow nennt unter Verweis auf D. 45, 1, 141, 7; 46, 3, 98, 4 Bedingungen, mit Bezugnahme auf D. 45, 1, 141, 6; 46, 3, 98, 4 „Tagesbestimmungen“ und schließlich D. 46, 3, 98, 6 zitierend Ortsbestimmungen.

11 Vgl. D. 46, 3, 98, 5; Talamanca, causa, 159 Fn. 85 (160).

12 Brandis, 286 f.

13 Majansius, 154.

14 Diese Parallele ziehen auch Paulus D. 35, 1, 44 pr.; Papinian D. 46, 3, 95, 7.

15 Vgl. Kaser I, 637 m. Fn. 20 einerseits, 765 m. Fn. 17 andererseits.

16 Popović, 64.

17 Majansius, 155: subtilius; Stadthagen, 18.

18 Paulus D. 12, 6, 10; § 271 Abs. 2 BGB.

19 So Stadthagen, 18 f.; Vangerow, 166; Brandis, 286 f., 309 f.; Fritz, 388 Fn. 61; Sintenis, Civilrecht, 410 Fn. 59; Straccha III, Rn. 134 (586).

20 D. 46, 3, 57, 1, dazu oben unter IV 2; 46, 1, 16 pr, dazu unten unter VI 4.

21 Faber, lib. I, cap. 1 (1 Sp. 2): is qui ante diem solvit plus praestet, quam debeat; mit Verweis auf D. 33, 1, 15.

22 Für substantielle Echtheit Nardi, 65 m. Fn. 19; Emunds, 320 Fn. 36.

23 D. 46, 3, 34, 2.

24 Cugia, 65; Talamanca, causa, 174; vgl. auch Sintenis, Gegenstand, 31 sowie bereits Majansius, 159; Straccha II, Rn. 58 (561). Zu der Frage, wie viel Zeit der Schuldner hat, um nach Ephesus zu reisen, vgl. die Stelle D. 45, 1, 137, 2, über die Franc [iscus Accursius], Casus zu D. 45, 1, 137, 2 schwärmt: Iste est pulcherrimus §. & dignus scribi literis aureis.

25 Cugia, 69.

26 Cugia, 74: „[m] alissimo scelto […] troppo complicato […].“; ähnlich Stadthagen, 20.

27 Finkenauer, Vererblichkeit, 34 mit weiteren Quellen in Fn. 2.

28 Vgl. Emunds, 296 m. Fn. 9.

29 Cujacius V, Sp. 1118 A; Straccha II, Rn. 58 (561); Brandis, 281; Rudelius, 16; Cugia, 63; Talamanca, causa, 166 Fn. 89 (168).

30 Dazu s. oben unter IV 7.

31 Cujacius V, Sp. 1118 A; Straccha II, Rn. 58 (561); Talamanca, causa, 166 Fn. 89 (168); für eine Befreiung ope exceptionis Cugia, 63, der allerdings nur mit dem „spirito classico“ argumentiert.

32 Für eine ipso-iure-Befreiung ohne Begründung Majansius, 158, der allerdings ohne Anhalt in der Quelle das zusätzliche Erfordernis aufstellt, ego müsse ein Interesse daran haben, dass auf dem Grundstück des Titius gebaut werde. Talamanca, causa, 166 Fn. 89 (168) glaubt an gar keine Befreiung im letzten Fall. Dieser Auffassung kann freilich nur folgen, wer mit Talamanca in fr. 98, 6 „segni di rimaneggiamento […] piuttosto evidenti“ erkennt.

33 Nicht zu folgen ist Rastätter, 34 m. Fn. 14, der alias mit „an anderer Stelle“ übersetzt und für einen Verweis auf Marcellus’ Digesten hält. Wie Rastätter auch Schneider, in: Otto/Schilling/Sintenis II, 91; Birks, in: Watson I; Slob/van de Vrugt, in: Spruit u. a. III, 141. Hulot, in: Hulot u. a. II, 263 löst die Zweideutigkeit der Quelle in seiner Übersetzung ( „ailleurs“) nicht auf. Wie hier aber Hausmaninger, in: Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler III, 147; Palma, in: Schipani III, 87; Biondi, dottrina, 86.

34 Die Note des Marcellus hat Ulpian vielleicht in einer Neuausgabe der Digesten Julians gelesen, die Marcellus veranstaltet hat, vgl. Rastätter, 38; Krampe, 58 f.

35 Für Unechtheit von atque ideo posse peti id quod interest noch jüngst Pulitanò, 200, gestützt auf Biondi, dottrina, 82 ff., der seinerseits den willkürlichen Überlegungen von Beseler, Edictum, 98 ff. folgt.

36 Anders aufgrund von Interpolationsbehauptungen Beseler, Edictum, 98 ff., 113.

37 D. 13, 4, 1; eod. 2 pr. 1; eod. 4 pr.; eod. 7, 1; Kaser I, 639.

38 D. 13, 4, 2, 8. Die weitreichenden, auf Beseler, Beiträge I, 65 zurückgehenden, von Kaser, Quanti, 128; ders. I, 639 Fn. 43 übernommenen und von Kaser/Hackl, 317 Fn. 39 der Sache nach immer noch aufrechterhaltenen Verdächtigungen dieser Stelle hat bereits Honsell, 170 f. entkräftet.

39 Max Conrat (Cohn) nannte sich nach seiner Konversion ab 1882 Max Conrat, fügte aber seinen alten Namen noch in Klammern bei, Kantorowicz, Max Conrat, 434 f.

40 Der Ausdruck actio de eo quod certo loco ist den Quellen fremd. Zutreffend daher der Titel der Monographie von Conrat (Cohn).

41 Conrat (Cohn), actio, 129–133.

42 Conrat (Cohn), actio, 133.

43 Lenel, Edictum, 240 f.

44 Kaser I, 639 Fn. 42 m. w. N.

45 Dagegen aber mit gekünstelter Deutung des Textes Conrat (Cohn), Jenaer Literatur-Zeitung 5, 687; s. auch dens., KritV 24, 34: „[…] sicher antwortet Julian auf die Frage, „ist fernere intentio in ius möglich?“ nicht mit ja, sondern lediglich mit liberationem non contigisse atque ideo posse peti quod interest. Mir aber erscheint die eigentümliche Antwort auf die einfache Frage am besten begreiflich, wenn man sie als stillschweigende Verneinung derselben versteht, also den Julian die Möglichkeit einer Intention auf dare oportere leugnen läßt.“

46 Dagegen Conrat (Cohn), KritV 24, 34.

47 Vgl. Lenel, Beiträge, 70.

48 Die Formel der condictio certae pecuniae bei Lenel, Edictum, 237; Mantovani, 48 f.; die Formel der sogenannten actio de eo quod certo loco bei Lenel, Edictum, 241; Mantovani, 49.

49 D. 13, 4, 7, 1.

50 Vgl. D. 13, 4, 1; eod. 4 pr.; C. 3, 18, 1.

51 Unentschieden Conrat (Cohn), actio, 159.

52 Für diese Möglichkeit Pulitanò, 215, welche diese Erweiterung der Arbiträrklage aber erst Ulpian zugesteht.

53 Vgl. Cannata, responsibilità, 150 f.

54 Amarelli, 51 spricht von „il totale isolamento della posizione assunta da Marcello“ allerdings wird nicht recht klar wird, wie er die Stelle versteht. Die Beteiligung des solutionis causa adiectus hat er anscheinend nicht bemerkt; entsprechende Kritik bereits bei Apathy, Rez. Amarelli, 759.

55 Vgl. bereits gl. fabrica zu D. 13, 4, 2, 7.

56 Gai. 2, 73; dazu Rüfner, HKK, §§ 90–103, Rn. 26.

57 Klinck, Erwerb, 252 ff.

58 D. 46, 3, 12, 1; dazu oben unter IV 2.

59 D. 13, 4, 2, 5.

60 Kaser, Methodologie, 48.

61 Biondi, dottrina, 84 f.; Arangio-Ruiz, Studii, 174; Cugia, 75; De Crescenzio/Ferrini, 575; Beseler, TR 8, 331.

62 Apathy, Rez. Amarelli, 104, 760; Amarelli, 50 f.; Lenel, Beiträge, 69; Stadthagen, 19 f.; vgl. auch Brandis, 290 f.

63 Hausmaninger, in: Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler III, 147 mit Fn. 1. Nicht einengend übersetzen Schneider, in: Otto/Schilling/Sintenis II, 91; Birks, in: Watson I; Slob/van de Vrugt, in: Spruit u. a. III, 141; umschreibend und daher offener Hulot, in: Hulot II, 263 f.; Palma, in: Schipani III, 87.

64 So aber Kaser/Hackl, 317 Fn. 39.

65 Beseler, Beiträge I, 65; ihm folgend Kaser, Quanti, 128.

66 Lenel, Palingenesia I, Sp. 1214, Paulus Nr. 1398, Fn. 1 liest stipulatur; ebenso die Glosse.

67 Knütel, Stipulatio und pacta, 215; Talamanca, causa, 164 Fn. 88 (165); Stadthagen, 15; Vangerow, 168; Brandis, 260.

68 Talamanca, causa, 164 Fn. 88: „adiectio parziale“. Anders Cugia, 48: „[S] econdo il formalismo classico nella stipulazione è inconcepibile un’adiectio parziale.“ Aber das ist eine petitio principii.

69 Knütel, Stipulatio poenae, 24 Fn. 25.

70 Knütel, Stipulatio poenae, 243.

71 Anders wohl Babusiaux, Id quod, 257 m. Fn. 1254.

72 Vgl. Stadthagen, 16, der aber schwankt: „[…] Fall sehr wunderbar und vielleicht nur […] theoretisch“.

73 Hellwig, 108 Fn. 233: „distantia loci“. Zu einfach Cugia, 50: „un non senso“.

74 Bartolus, D. 46, 3, 98, 5, no. 1 (99r): vel propter affectionem quam habeo ad personam adiecti.

75 Talamanca, causa, 164 m. Fn. 88. Cugia, 44 und passim glaubt, der größere Teil des Fragments sei den Kompilatoren zuzuschreiben, da die Klassiker noch an dem Prinzip festgehalten hätten, „che l’oggetto della stipulazione non può esser diverso da quello dell’adiectio“; ebenso Solazzi, estinzione, 67 Fn. 1; Gothofredus, D. 46, 3, 98, 5, non facit, letzterer allerdings ohne Interpolationsbehauptung. Warum aber, wie Cugia meint, ein anderer Leistungsgegenstand bei der adiectio nicht mit dem Prinzip zu vereinen sei, dass der adiectus kein Recht erwirbt, ist nicht zu verstehen. Entgegen Cugia ist eine Stipulation mit einer höheren Summe beim adiectus kein echter Vertrag zugunsten Dritter. Gegen Cugia bereits richtig Vážný, 267: „Nessun testo esprime questo pensiero.“ Das gilt, selbst wenn man allen Interpolationsannahmen Cugias zustimmen wollte.

76 So Cugia, 77.

77 Siehe oben IV 6; vgl. auch Brandis, 297.

© C.H.Beck, 2015

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540

Acheter

Volume papier

amazon.fr
Rechercher dans OpenEdition Search

Vous allez être redirigé vers OpenEdition Search