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Der solutionis causa adiectus im römischen Recht

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Christian Schnabel

IV. Allgemeines zum adiectus

Texte intégral

1. Die Form der Bestellung eines adiectus

  • 1 Dazu unten VI 4.
  • 2 Richtig bemerkt Levy, Konkurrenz, 504 Fn. 1: „Fast alles, was aus des Gaius 2. Buch de verborum obl (...)

1a) Recht ausführlich befasst sich Gaius in seiner Monographie De verborum obligationibus libri tres mit dem solutionis causa adiectus. Zwar ist aus dem ersten Buch nichts zum adiectus überliefert, und aus dem dritten Buch nur ein Satz in D. 45, 3, 28 pr.1. Doch wenn man der Überlieferungslage trauen darf, bildet er im zweiten Buch sogar einen Schwerpunkt2. Die Erörterung beginnt mit:

D. 45, 1, 141, 3 Gaius 2 de verborum obligationibus Si ita fuero stipulatus „mihi aut Titio?“ et tu mihi daturum te spondeas, secundum omnium opinionem ad interrogatum te respondere, quia constat mihi soli adquiri obligationem, Titio autem dumtaxat recte solvitur.
Wenn ich die Stipulationsfrage folgendermaßen gestellt haben werde: „An mich oder an Titius?“, und du gelobst, dass du an mich leisten wirst, antwortest du nach Meinung aller auf die Stipulationsfrage, da feststeht, dass nur ich die Forderung erwerbe, an Titius aber lediglich mit Erfüllungswirkung geleistet werden kann.

2Gaius erklärt in diesem Fragment, was auch aus anderen Fragmenten bekannt ist: Die Worte mihi aut Titio in der Stipulationsfrage führen dazu, dass ego die actio erwirbt, während Titius nur die Funktion einer Annahmestelle für die Zahlung erhält.

  • 3 S. oben unter I.
  • 4 Gesucht wurde nach dem Dativ der unter I aufgelisteten Wörter und Eigennamen.
  • 5 Gai. 1, 127; 3, 14; 3, 53; 3, 176; UE 11, 24; PS 4, 8, 7; coll. 16, 2, 14; 16, 3, 7; cons. 7a, 3; C (...)
  • 6 Gesucht wurde nach dem Dativ der unter I aufgelisteten Wörter und Eigennamen.
  • 7 GA 19; 20; UE 10, 3; PS 1, 4, 6; 2, 13, 6; 2, 24, 5; 3, 4b, 4; IP 2, 13, 1; CTh. 6, 4, 21 pr.; 12, (...)
  • 8 D. 23, 3, 59 pr., dazu unten unter VI 6; D. 24, 3, 45, dazu unten unter VII 2; D. 45, 1, 141, 8, da (...)

3Wie bereits erwähnt3, betrachteten die römischen Juristen die Verwendung der Konjunktion aut als kunstgemäß, um die Bestellung eines solutionis causa adiectus zu kennzeichnen. Die nach dem Muster „Dativ und –ve4 in Romtext erzielten Ergebnisse5 stehen auf den ersten Blick in keinem Zusammenhang mit einem solutionis causa adiectus. Das gilt im Wesentlichen auch für die nach dem Muster „vel und Dativ“6 erzielten Ergebnisse7 bis auf vier Ausnahmen8.

  • 9 Zu D. 24, 3, 45 ausführlich unten unter VII 2.
  • 10 Menge, § 438, 1.
  • 11 Hofmann/Szantyr, 501; Kalb, Juristenlatein, 3; vgl. auch ThLL II, Sp. 1564 (s. v. aut).
  • 12 Vgl. oben unter III.

4Drei dieser Ausnahmen sind leicht in einer Weise zu erklären, welche die These nicht erschüttert, dass in der Rechtspraxis vornehmlich die Konjunktion aut gebraucht wurde. In D. 23, 3, 59 pr, in D. 45, 1, 141, 8 sowie in D. 46, 1, 34 ist die Wendung vel Titio zu lesen. In allen drei Fragmenten gibt der jeweilige Jurist aber mit vel Titio nicht den Wortlaut einer Stipulationsklausel wieder, sondern beschreibt mit eigenen Worten die typische Rechtswirkung einer adiectio. Lediglich D. 24, 3, 45 scheint die hier vertretene These zu erschüttern, da dort vel tatsächlich ein Bestandteil des Wortlauts der Stipulation ist. Jedoch nimmt Paulus in diesem Fragment eine Umdeutung vor, die den Besonderheiten des Dotalrechts geschuldet ist9. Bei der Entscheidung des Falles von D. 24, 3, 45 ist sich der Jurist durchaus der Tatsache bewusst, dass er erst über einen Umweg zu dem gewünschten Ergebnis gelangt. Er hebt hervor, der Fall sei so zu behandeln, wie wenn (ac si) der Stipulator die Konjunktion aut verwendet hätte. Der Befund, dass die römischen Juristen die Konjunktion aut für kunstgerecht hielten und ansonsten nach der Lage des Falles mit einer Umdeutung halfen, steht im Einklang mit der philologischen Erkenntnis, nach der für die Römer zwischen aut auf der einen und vel oder -ve auf der anderen Seite ein spürbarer Unterschied bestand. Aut gibt als streng disjunktive Konjunktion an, „dass von den aufgezählten Aussagen (oder Gegenständen) nur eine gültig sein kann“, während vel als schwach disjunktive Konjunktion keine ausschließende Kraft besitzt10. Neben dieser philologischen Überlegung erklärt sich der weit überwiegende Gebrauch der Konjunktion aut auch aus dem Gewicht der Tradition. Die Konjunktion vel war in der Republik kein Wort der Amtssprache und wird erst in der Klassik von den Juristen häufig gebraucht11. Rechnet man mit einem hohen Alter12 der Figur des solutionis causa adiectus, so ist das aut zuvörderst der Tralatizität des einschlägigen Stipulationswortlautes geschuldet.

  • 13 Dazu unten unter VI 4 a.
  • 14 So etwa Schmidt-Ott, 184 mit Fn. 27; Suerin, cap. 4 Sp. 10.

5b) In ähnlicher Weise behandelten die römischen Juristen die Reihenfolge der Nennung von Stipulator und solutionis causa adiectus. Üblicherweise war der Gläubiger vor der Konjunktion aut zu nennen und der solutionis causa adiectus dahinter. Aber auch hier halfen die Juristen, indem sie die Parteivereinbarung auslegten, wenn die Umstände des Falles ergaben, dass der Wille der Parteien nicht den konventionellen Ausdruck gefunden hatte. Dies zeigt sich im zweiten Teil von D. 45, 3, 1, 513 und wiederum in Paulus D. 24, 3, 45. Man hat daher aus diesem Fragment den Schluss gezogen, es sei unerheblich gewesen, ob man einen adiectus – hier: eine adiecta – an erster oder zweiter Stelle genannt habe, und ob man als Konjunktion aut oder vel verwendet habe14. Das traf aber nur für den Stipulator zu, der darauf vertraute, dass man im Prozess schon zur richtigen Auslegung gelangen würde. Wer mihi aut Tito stipulierte, brachte seinen Willen, Titius zum solutionis causa adiectus zu bestellen, unzweideutig zum Ausdruck. Wer dagegen Titio vel mihi stipulierte, musste im Streitfall darauf bauen, dass die Juristen seine Worte umdeuteten und seinen Willen in ihrem Bemühen um Einzelfallgerechtigkeit richtig erkannten.

  • 15 Cugia, 6 ff.; Berthelot, in: Hulot u. a. VII, 64: „De adjecto in stipulatione, omisso in responsion (...)
  • 16 Cugia, 94.
  • 17 Gai. 3, 92. 93.
  • 18 Staffhorst, 43.
  • 19 S. dazu unten unter IV 5.

6c) Hatte nun ego wie in D. 45, 1, 141, 3 in die Stipulationsfrage die Worte mihi aut Titio aufgenommen, brauchte tu den Titius in seiner Antwort nicht mehr zu erwähnen15; es genügt, wenn er in der Frage genannt ist. Es ist verfehlt, mit Cugia aus diesem Verständnis des Textes einen Hinweis auf den justinianischen Ursprung des letzten Halbsatzes Titio autem rell. abzuleiten. Gewiss gilt die Regel, dass die Antwort auf die Stipulationsfrage zu dieser formal kongruent sein muss16. Doch erschöpft sich das Erfordernis der formalen Kongruenz in der Verwendung desselben Verbs17. Im Fall der adiectio braucht der Promissor so wenig wie sonst die gesamte Stipulationsfrage in seiner Antwort wortwörtlich zu wiederholen. Daher kann auch der Konstruktion nicht gefolgt werden, die Staffhorst18 unterstellt: Titius sei nicht in Stipulationsform wirksam als Zahlungsempfänger vereinbart worden, da der Promissor ihn nicht in seiner Antwort genannt habe. Gaius habe die Nennung von Titius aber als iussum aufrechterhalten. Ein iussum ist widerruflich, Titius in fr. 141, 3 wäre damit gar kein adiectus mehr. Denn die adiectio ist unwiderruflich19.

2. Befugnisse des adiectus

a) Die Befugnisse des solutionis causa adiectus sind sehr begrenzt:

D. 46, 2, 10 Paulus 11 ad Sabinum Cui recte solvitur, is etiam novare potest, excepto eo, si mihi aut Titio stipulatus sim: nam Titius novare non potest, licet recte ei solvitur.
Derjenige, an den wirksam geleistet wird, kann auch novieren, mit Ausnahme des Falles, dass ich mir durch Stipulation an mich oder an Titius [etwas] habe versprechen lassen. Denn Titius kann nicht novieren, obwohl an ihn wirksam geleistet wird.

7Die einzige positive Befugnis des adiectus besteht darin, dass er die geschuldete Leistung mit schuldbefreiender Wirkung annehmen darf. Im Übrigen zählen die Juristen ausführlich auf, zu welchen Rechtshandlungen der adiectus nicht in der Lage ist. Er kann etwa die Obligation nicht novieren, was Paulus im selben Werk noch einmal notiert:

D. 46, 3, 10 Paulus 4 ad Sabinum Quod stipulatus ita sum „mihi aut Titio“, Titius nec petere nec novare nec acceptum facere potest, tantumque ei solvi potest.
Was ich mir durch Stipulation mit der Klausel „an mich oder an Titius“ habe versprechen lassen, kann Titius weder einklagen noch novieren noch durch eine wortförmliche Erklärung erlassen, sondern an ihn kann nur geleistet werden.

8Außerdem kann der adiectus weder klagen noch die Schuld durch eine acceptilatio erlassen. Ihm fehlt die Verfügungsbefugnis.

D. 46, 3, 12, 1 Ulpianus 30 ad Sabinum Interdum tamen et non procuratori recte solvitur: ut puta cuius stipulationi nomen insertum est, si quis stipuletur sibi aut Titio.
Manchmal wird jedoch auch an einen Nichtprokurator wirksam geleistet. Zum Beispiel [an den], dessen Namen in die Stipulationsfrage eingefügt worden ist, wenn jemand sich durch Stipulation an sich oder an Titius [etwas] hat versprechen lassen.

  • 20 Überzeugend Klinck, Bedeutung, 26 ff.
  • 21 So aber Klinck, Bedeutung, 51.
  • 22 Zu dieser Stelle Klinck, Bedeutung, 29 f.
  • 23 Vgl. Lenel, Sabinussystem, 61 f.
  • 24 Schulz, Sabinus-Fragmente, 68.
  • 25 So aber Behrends, Prokuratur, 262 f.

9Der solutionis causa adiectus ist als solcher kein procurator. Dem Ausdruck procurator ist zwar die Eigenschaft eines genau bestimmten Begriffs mit einem definierten Tatbestand und festgelegten Rechtsfolgen abzusprechen20. Es geht aber zu weit, unter einem procurator jeden zu verstehen, „der für einen anderen (auf dessen Geheiß) tätig wird“21. Untergeordnete Hilfstätigkeiten werden auch von einem weiten Verständnis des Ausdrucks procurator nicht erfasst. Nach Ulpian D. 3, 3, 1, 122 wird derjenige nicht zu Recht procurator genannt, der nur eine Sache, einen Brief oder eine Nachricht überbringt. Die Entgegennahme einer geschuldeten Leistung ist für sich genommen auch nur eine solche einfache Hilfstätigkeit. Damit ist nicht ausgeschlossen, dass in manchen Fällen jemand zum adiectus bestellt wurde, der gleichzeitig aus einem anderen Rechtsgrund als procurator des Gläubigers auftreten konnte, auch wenn diese Konstellation in keiner Quelle bezeugt ist. Gegen eine regelmäßige Verbindung beider Rechtsfiguren spricht aber der Wortlaut von fr. 12, 1. Bereits Sabinus mag dem adiectus die Eigenschaft, procurator zu sein, abgesprochen haben23. Allerdings wird die Formulierung von Ulpian selbst stammen24 und nicht Sabinus wörtlich wiedergeben25, da sie nicht in indirekter Rede gefasst ist.

b) Der adiectus kann kein Pfand annehmen:

D. 20, 1, 33 Tryphoninus 8 disputationum Is qui promisit tibi aut Titio solutum quidem Titio repetere non potest, sed pignus ei datum et ante solutionem recipit.
Der, welcher versprochen hat, an dich oder an Titius zu leisten, kann zwar das an Titius Geleistete nicht zurückfordern, erhält aber das diesem bestellte Pfand auch [schon] vor der Erfüllung [der Obligation] zurück.

  • 26 Anders D. 12, 6, 22 pr.; dort hatte sich der Kondiktionsgläubiger bereits über die wirksame Bestell (...)
  • 27 Kaser, In bonis, 216; ders., Pfandrecht, 262.
  • 28 Vgl. D. 46, 1, 16 pr.; eod. 23.
  • 29 Wubbe, Res, 171.
  • 30 Vgl. Heumann/Seckel, s. v. repetere.
  • 31 Kaser I, 537.
  • 32 Vgl. D. 13, 7, 9, 4; eod. 11, 2. 6.
  • 33 Eine pigneraticia exceptio wird in Ulpian D. 10, 3, 6, 9 einer actio communi dividundo entgegengese (...)

10Ein wirksam bestellter adiectus haftet im Fall der Rückabwicklung der Zahlung nicht als Kondiktionsschuldner26. Allerdings muss er ein ihm bestelltes Pfand zurückgeben, da er als Nichtgläubiger27 nicht zur Entgegennahme von Sicherheiten befugt ist28. Welche Klage der Schuldner anstellen kann, um das Pfand zurückzuerhalten, sagt Tryphonin nicht ausdrücklich. Die Frage wird in der Literatur soweit ersichtlich nur von Wubbe behandelt. Er ist der Ansicht, Tryphonin gebe die rei vindicatio und offensichtlich nicht die actio pigneraticia29. Woraus Wubbe diesen Schluss zieht, wird nicht recht deutlich. Zwar verweist das zunächst gebrauchte Verb repetere häufig auf eine Rückforderung mittels einer Kondiktion, eine technische Verwendung ist aber nicht anzunehmen30. Zudem gebraucht Tryphonin repetere eben nur im ersten Teil des Fragments, der sich auf den gemäß der Stipulation geschuldeten Gegenstand bezieht. In Bezug auf diesen ist der adiectus nicht als Beklagter passivlegitimiert. Im zweiten Teil des Fragments, wo es um ein dem adiectus bestelltes Pfand geht, liest man recipere, woraus nichts folgt. Doch wird der Jurist das etwas farblose recipere nicht zufällig gewählt haben, hing doch die Wahl der Klage von den näheren Umständen ab. Im „Normalfall“, wenn der Schuldner eine Sache als Pfand gegeben hatte, deren quiritischer Eigentümer er war, stand ihm die rei vindicatio zu; war er nur bonita-rischer Eigentümer oder Ersitzungsbesitzer, musste er sich der actio Publiciana bedienen. Hatte er schließlich eine fremde Sache als Pfand gegeben, entstand zwar kein dingliches Pfandrecht31; gleichwohl konnte er vermutlich den Besitz an der Sache mit der actio pigneraticia zurückerlangen32 . Doch kommt es Tryphonin ersichtlich nicht auf diesen Punkt an. Vielmehr will er klarstellen, dass der adiectus aus der Pfandabrede dem Schuldner nicht die pigneraticia exceptio33 entgegenhalten kann, auch wenn die Schuld noch nicht beglichen ist. Dem adiectus steht eben kein Recht zu und daher nicht nur keine Klage, sondern auch keine Einrede.

c) Der adiectus kann auch keinen Bürgen annehmen:

D. 46, 1, 23 Marcianus 4 regularum Si „mihi aut Titio decem“ stipulatus fuerim, Titius fideiussorem accipere non potest, quia solutionis tantum causa adiectus est.
Wenn ich mir durch Stipulation „an mich oder an Titius zehn“ habe versprechen lassen, kann Titius keinen Bürgen annehmen, weil er nur um der Erfüllung willen hinzugefügt ist.

  • 34 Vangerow, 167; Brandis, 301.
  • 35 Vgl. Gai. 3, 116; Ulpian D. 45, 1, 75, 6.

11Da der adiectus keine Forderung innehat, gibt es nichts, an das sich die akzessorische Forderung gegen den fideiussor anlehnen könnte34. Die Frage des adiectus: „Id (em) fide tua esse iubes?“35, liefe ins Leere. Ein Erwerb durch den adiectus für den Gläubiger scheitert an der fehlenden Ermächtigung des adiectus hierzu sowie an der Regel alteri stipulari nemo potest.

3. Erlöschen der Befugnis des adiectus

D. 45, 1, 55 Iulianus 36 digestorum Cum quis sibi aut Titio dari stipulatus est, soli Titio, non etiam successoribus eius recte solvitur.
Wenn jemand sich durch Stipulation hat versprechen lassen, dass an ihn oder an Titius geleistet werden soll, leistet man an dessen Rechtsnachfolger nicht wirksam.

  • 36 So unbestimmt übersetzt Jungmeister, in: Otto/Schilling/Sintenis IV, 618; ein weites Verständnis au (...)
  • 37 D. 39, 2, 24, 1a; 43, 8, 2, 18; dazu Finkenauer, Vererblichkeit, 8, 68, 93, 264, 292 und passim.
  • 38 Zu D. 46, 3, 34 pr. unten IV 6.

12Julian stellt in diesem Fragment den Grundsatz auf, dass die Befugnis des adiectus, das Schuldverhältnis durch Annahme der geschuldeten Leistung zum Erlöschen zu bringen, jedenfalls unvererblich ist. Versteht man das Wort successor in fr. 55 in einem weiten Sinne als Nachfolger36, lässt sich der Stelle entnehmen, dass die faktische Position des adiectus eine höchstpersönliche ist, also nicht auf eine andere Person übergehen kann. In der Sache trifft diese Aussage zu. Julian wird sich auch in einem so weiten Sinn geäußert haben wollen. Ulpian definiert später den Begriff successor in einer umfassenden Bedeutung, die neben dem heres auch den bonorum possessor und den bonorum emptor sowie die Einzelrechtsnachfolge einschließt37. Zudem ist keine Quelle überliefert, in der die Möglichkeit der Übertragung der Befugnis des adiectus auch nur erwogen wird. Dass auch Julian durchaus zwischen heres und successor unterscheidet, zeigt der Vergleich mit D. 46, 3, 34 pr. i. f.38. Eindeutig auf die Unvererblichkeit beschränkt äußert sich allerdings Pomponius:

D. 46, 3, 81 pr. Pomponius 6 ad Quintum Mucium Si stipulatus sim mihi aut Titio dari, si Titius decesserit, heredi eius solvere non poteris.
Wenn ich mir durch Stipulation habe versprechen lassen, dass an mich oder an Titius gezahlt werden soll, wirst du, wenn Titius gestorben ist, nicht an seinen Erben leisten können.

13Neben dem Tod des adiectus lässt auch die Litiskontestation die Befugnis erlöschen, an den adiectus mit befreiender Wirkung zu zahlen:

D. 46, 3, 57, 1 Ulpianus 77 ad edictum Item si mihi aut Titio stipulatus fuero dari, deinde petam, amplius Titio solvi non potest, quamvis ante litem contestatam posset.
Wenn ich mir durch Stipulation versprechen lasse, dass an mich oder an Titius gegeben werden soll, und ich dann klage, kann gleichfalls nicht weiter an Titius geleistet werden, obwohl man [es] vor der Streitbefestigung konnte.

  • 39 Dazu unten VI 4.
  • 40 Die Formel der actio certae creditae pecuniae bei Lenel, Edictum, 237.
  • 41 Kaser, Restituere, 114 Fn. 2.
  • 42 Stadthagen, 31; Brandis, 309.
  • 43 Hellwig, 121 m. Fn. 261, dessen Quellen aber nicht beweiskräftig sind: D. 2, 14, 36; 45, 1, 115, 2  (...)

14Dieser Grundsatz findet sich auch in D. 46, 1, 16 pr.39. Vielleicht sollte der Schuldner mit dem Entzug der Befugnis, an den adiectus zu zahlen, für seine Säumnis bestraft werden. Wahrscheinlich war aber auch für einen gnädigen Gläubiger eine erweiterte intentio, in der hinter den Worten Aulo Agerio40 noch die Worte aut Titio einzufügen gewesen wären, einfach nicht vorgesehen. Offenbar brauchen und können die Worte aut Titio nicht in die Klagformel aufgenommen werden41. Der Schuldner kann sich also allenfalls damit verteidigen, er habe bereits an den adiectus geleistet42. Die Befugnis, an den adiectus zu zahlen, endet nicht bereits dann, wenn der Schuldner in Verzug gerät, wie Hellwig glaubt43. Dafür gibt es in den Quellen keinen Beleg. Vielmehr spricht der Schluss von fr. 57, 1 ab quamvis rell. dagegen. Die These Hellwigs ist auch nicht eben wahrscheinlich. Der Zeitpunkt der Streitbefestigung hätte dann erheblich an praktischer Relevanz eingebüßt, da meistens erst geklagt wird, wenn sich der Schuldner bereits in Verzug befindet.

4. Die Bedeutung der adiectio für den Schuldner

15Aus Sicht des Schuldners ist bedeutsam, dass die Stellung des adiectus unwiderruflich ist. Der Gläubiger kann dem Schuldner die Befugnis, an den adiectus zu zahlen, nicht mehr einseitig entziehen, wie Ulpian und Gaius in zwei Quellen zeigen, die jeweils kaum Anlass zu weiteren Fragen geben:

D. 46, 3, 12, 3 Ulpianus 30 ad Sabinum Alia causa est, si mihi proponas stipulatum aliquem sibi aut Titio: hic enim etsi prohibeat me Titio solvere, solvendo tamen liberabor, quia certam condicionem habuit stipulatio, quam immutare non potuit stipulator.
Eine andere Sache ist es, wenn du vorbringst, dass jemand sich durch Stipulation etwas an sich oder an Titius hat versprechen lassen. In diesem Fall werde ich nämlich, auch wenn [der Gläubiger] mir verbietet, an Titius zu zahlen, durch Leistung [an diesen] befreit werden, weil die Stipulation eine bestimmte Beschaffenheit hatte, die der Stipulator nicht [mehr] verändern konnte.
D. 46, 3, 106 Gaius 2 de verborum obligationibus Aliud est iure stipulationis Titio solvi posse, aliud postea permissu meo id contingere. nam cui iure stipulationis recte solvitur, ei etiam prohibente me recte solvi potest: cui vero alias permisero solvi, ei non recte solvitur, si, priusquam solveretur, denuntiaverim promissori, ne ei solveretur.
Es ist eine Sache, dass an Titius gemäß Stipulationsrecht geleistet werden kann, eine andere die, dass dies hinterher mit meiner Erlaubnis geschieht. Denn an wen gemäß Stipulationsrecht wirksam geleistet werden kann, an den kann auch noch wirksam geleistet werden, wenn ich es verbiete. An einen aber, an den zu leisten ich auf andere Weise erlaube, an den wird der Schuldner nicht rechtswirksam leisten, wenn ich ihm, bevor er geleistet hat, verboten habe, an ihn zu leisten.

16Des Weiteren bedeutet eine Verpflichtung mit adiectus für den Schuldner eine Erleichterung gegenüber einer Verpflichtung ohne adiectus, da im ersten Fall der Schuldner die Wahl hat, wie Paulus zeigt:

D. 46, 1, 34 Paulus 72 ad edictum Hi, qui accessionis loco promittunt, in leviorem causam accipi possunt, in deteriorem non possunt. ideo, si a reo mihi stipulatus sim, a fideiussore mihi aut Titio, meliorem causam esse fideiussoris Iulianus putat, quia potest vel Titio solvere. quod si a reo mihi aut Titio stipulatus, a fideiussore mihi tantum interrogem, in deteriorem causam acceptum fideiussorem Iulianus ait. […]
Diejenigen, die als Nebenschuldner [etwas] versprechen, können zu einer weniger beschwerlichen Last verpflichtet werden, aber zu einer beschwerlicheren können sie es nicht. Wenn ich mir vom Schuldner durch Stipulation [etwas] an mich habe versprechen lassen, vom Bürgen [jedoch] an mich oder an Titius, meint Julian daher, dass die Rechtsposition des Bürgen besser sei, da er auch an Titius leisten könne. Wenn ich mir aber vom Schuldner an mich oder an Titius [etwas] habe versprechen lassen, in der Frage an den Bürgen [aber] nur mich erwähne, sei der Bürge zu einer beschwerlicheren Last herangezogen worden, sagt Julian. […]

5. Der Gläubiger oder der adiectus als richtiger Kondiktionsbeklagter

D. 46, 3, 34 pr. Iulianus 54 digestorum Qui hominem aut decem tibi aut Titio dari promisit, si Titio partem hominis tradiderit, mox tibi decem numeraverit, non Titio, sed tibi partem hominis condicet, quasi indebitum tua voluntate Titio solveret. idemque iuris erit etiam, si mortuo Titio decem solverit, ut tibi potius quam heredi Titii partem hominis condicat.
Wer versprochen hat, dass ein Sklave oder zehn an dich oder an Titius geleistet werden sollen, wird, wenn er an Titius einen Anteil an dem Sklaven übergeben [und] bald darauf dir zehn gezahlt hat, nicht von Titius, sondern von dir den Anteil an dem Sklaven kondizieren, gleichwie wenn er mit deiner Einwilligung [etwas] nicht Geschuldetes an Titius geleistet hätte. Und dasselbe wird auch rechtens sein, wenn er nach dem Tod des Titius zehn geleistet hat, so dass er eher von dir als vom Erben des Titius den Anteil an dem Sklaven kondizieren möge.

  • 44 Nach Ansicht von Lenel, Palingenesia I, Sp. 459, Julian Nr. 717 ist tradiderit interpoliert; ihm fo (...)
  • 45 Fr. 34 pr. liefert so einen indirekten Beleg für die neuerdings von Knütel (Particularis solutio, 3 (...)

17a) Dem Schuldner qui steht nach dem Wortlaut der Stipulation eine zweifache Wahl zu. Zum einen darf er bestimmen, ob er zehn oder einen Sklaven leistet. Zum zweiten kann er wählen, ob er an den Gläubiger tu oder an den solutionis causa adiectus Titius leisten will. Er übt nun sein Wahlrecht in überraschender Weise aus, indem er zunächst einen in der Höhe nicht näher bestimmten Miteigentumsanteil an dem Sklaven an Titius manzipiert44. Später zahlt qui zehn an den Gläubiger. Damit erweist sich ab dem Zeitpunkt der Zahlung der zehn die Übertragung des Eigentumsanteils als Leistung eines indebitum. Da bei der Übertragung des Anteils die Rechtslage zunächst in der Schwebe bleibt, spricht Julian von einem quasi indebitum. Der richtige Beklagte für die condictio des qui ist nun der Gläubiger. Die Übertragung des Anteils an Titius war vom Willen des Gläubigers gedeckt und galt daher als Leistung an den Gläubiger. Offenbar war ein adiectus auch zum Empfang von Teilleistungen befugt45. Hätte Titius diese Befugnis nicht zugestanden, hätte er den Eigentumsanteil nicht als adiectus entgegengenommen. Dann müsste er selbst als Kondiktionsschuldner haften. Vergleichbare Fälle boten den Juristen willkommenen Anlass zur Diskussion.

  • 46 Siehe Justinian C. 4, 5, 10 pr. (530).

18Ulpian schildert in D. 12, 6, 26, 13 den etwas einfacheren Fall, in dem zehn oder der Sklave Stichus ohne Hinzufügung eines adiectus versprochen wurden. Leistet der Schuldner nun zunächst fünf und später den Sklaven, lässt ihn Ulpian unter Berufung auf Celsus und Marcellus fünf kondizieren. Umstritten war, wie zu entscheiden sei, wenn der Schuldner per ignorantiam46 beide wahlweise geschuldeten Gegenstände an den Gläubiger geleistet hatte. Zwar war man sich einig, dass der Schuldner kondizieren konnte. Die Auswahl des zurückzugebenden Gegenstandes überließen aber Ulpian, Marcellus und Celsus dem Kondiktionsschuldner, Julian und in seinem Gefolge Papinian dagegen dem ursprünglichen Schuldner der Wahlschuld. Justinian, der in seiner Konstitution C. 4, 5, 10 von diesem Streit berichtet, entscheidet ihn zugunsten der Auffassung Julians. Im Rahmen dieser Diskussion um Zuvielleistungen bei Wahlschuldverhältnissen ersann Julian wahrscheinlich den ersten Fall von fr. 34 pr.

  • 47 Vgl. Pescatore, 52 Fn. 15; Windscheid/Kipp, § 427 in Fn. 5 (904 f.).
  • 48 Siehe oben IV 3.
  • 49 D. 17, 1, 58 pr.
  • 50 Bereits die gl. Iulianus zu D. 46, 3, 59 allegiert D. 46, 3, 34 pr.; später auch Mommsen in der edi (...)

19b) Im zweiten Fall des Fragments ist der Ausgangsfall um ein zusätzliches Element angereichert: Zwischen der Übertragung des Anteils an Titius und der Zahlung der zehn an den Gläubiger ist Titius verstorben. Der Jurist präsentiert die Entscheidung in eher zögerlicher Weise: Qui soll besser seinen vormaligen Gläubiger als den Erben von Titius mit der condictio belangen. Die Zweifel mochten daher rühren, dass in dem Zeitpunkt, in dem sich die Übertragung des Anteils als indebitum herausstellte und die Kondiktion entstand47, kein adiectus mehr vorhanden war. Denn die Position des adiectus ist nicht vererblich48. Mit dem Tod des adiectus erlosch aber auch ein möglicherweise zwischen ihm und dem Gläubiger vereinbartes mandatum. Titius hatte den Eigentumsanteil aber noch in Empfang genommen. So hatte tu bereits zu diesem Zeitpunkt eine actio mandati gegen ihn erworben. Diese war aber, anders als das mandatum selbst, passiv vererblich49. Somit konnte tu sich an den Erben des Titius halten und erlitt nicht den Schaden der Unentschlossenheit oder des Versehens des Wahlschuldners, wenn er diesem aus der Kondiktion verpflichtet wurde. D. 46, 3, 34 pr. wird wahrscheinlich in Bezug genommen50 von:

D. 46, 3, 59 Paulus 2 ad Plautium […] dum enim adiecto solvitur, mihi solvi videtur: et ideo si indebitum adiecto solutum sit, stipulatori posse condici Iulianus putat: ut nihil intersit, iubeam te Titio solvere an ab initio stipulatio ita concepta sit.
[…] Wenn nämlich an den adiectus geleistet wird, gilt das als Erfüllung mir gegenüber: Und daher meint Julian, dass vom Stipulator kondiziert werden könne, wenn dem adiectus [etwas] Nichtgeschuldetes geleistet wurde: so dass kein Unterschied besteht, ob ich dich anweise, dem Titius zu leisten, oder ob die Stipulation von Anfang an so gefasst ist.

  • 51 Bereits die gl. ut nihil zu D. 46, 3, 59 nimmt vier Fälle an. Emunds, 194 zählt nur die drei Fälle (...)
  • 52 Der Beginn des Fragments wird unten unter VI 7 untersucht, der Mittelteil unten unter VI 8.

20c) Das Fragment enthält vier51 Fälle, von denen die ersten drei durch die Beteiligung eines solutionis causa adiectus gekennzeichnet sind. Der erste und der zweite Fall werden an anderer Stelle untersucht52. Zwischen den Fällen zwei und drei gibt Paulus die alle Fälle des Fragments verklammernde ratio decidendi an: Die Leistung an den adiectus gilt als Leistung an den Stipulationsgläubiger.

  • 53 Zu weiteren Folgen Stadthagen, 23 f.
  • 54 Vgl. D. 50, 17, 180.

21Eine Rechtsfolge53 davon illustriert Paulus mit Hilfe des denkbar knapp skizzierten dritten Falls, dessen Entscheidung durch einen Vergleich mit einem vierten Fall untermauert wird: Dem adiectus wurde auf eine Nichtschuld geleistet. Hieraus folgt, dass gegen den Stipulationsgläubiger ein Kondiktionsanspruch besteht, stipulatori ist als dativus incommodi zu verstehen. Die Kondiktion gegen den Stipulationsgläubiger besteht auch in dem zum Vergleich herangezogenen vierten Fall: Der Dritte, an den auf eine Nichtschuld geleistet wird, ist in diesem Fall kein solutionis causa adiectus, sondern einer, an den zu leisten der Stipulationsgläubiger den Stipulationsschuldner nachträglich angewiesen (iubeam) hatte54.

22d) Von Fällen eines nur scheinbaren solutionis causa adiectus handelt:

D. 12, 6, 22 pr. Pomponius 22 ad Sabinum Sed et si me putem tibi aut Titio promississe, cum aut neutrum factum sit aut Titii persona in stipulatione comprehensa non sit, et Titio solvero, repetere a Titio potero.
Aber auch wenn ich meine, dass ich dir oder dem Titius [etwas] versprochen habe, werde ich, wenn entweder keines von beiden geschehen ist oder die Person des Titius nicht in die Stipulation aufgenommen worden ist und ich [dennoch] dem Titius leiste, [das Geleistete] von Titius zurückfordern können.

  • 55 Cuiacius X, Sp. 423 A; Herrmann, 109.
  • 56 Ähnlich D. 13, 5, 8; eod. 9 (unten VI 7): Dort war Titius jedenfalls nach Vereinbarung des im zweit (...)
  • 57 Brandis, 298. Die Figur des solutionis causa adiectus lassen Gómez-Royo/Espinosa-Isach/Buigues-Oliv (...)

23Hier ist der Kondiktionsschuldner Titius und nicht der Stipulationsgläubiger. Der Zahlende irrt über sein eigenes früheres Handeln55. Entgegen seiner Vorstellung hatte er tu nichts versprochen oder er hatte auf eine Stipulationsfrage des tu geantwortet, in der dieser Titius gar nicht genannt hatte. Titius war nur in der Vorstellung von ego, aber nie in Wirklichkeit56 solutionis causa adiectus, darum muss ego bei ihm kondizieren57.

6. Die adiectio und der Vertrag zugunsten Dritter

D. 45, 1, 118, 2 Papinianus 27 quaestionum „Decem mihi aut Titio, utrum ego velim, dare spondes?“ ex eo, quod mihi dandum est, certi stipulatio est, ex eo, quod illi solvendum, incerti: finge mea interesse Titio potius quam mihi solvi, quoniam poenam promiseram, si Titio solutum non fuisset.
„Versprichst du, an mich oder an Titius, an welchen von beiden ich will, zehn zu zahlen?“ Hinsichtlich dessen, was an mich zu zahlen ist, liegt eine Stipulation von etwas Bestimmtem vor, hinsichtlich dessen, was an jenen zu leisten ist, [eine Stipulation von] etwas Unbestimmtem. Nimm etwa an, es liege in meinem Interesse, dass eher an Titius als an mich gezahlt werde, weil ich eine Strafe versprochen hatte, wenn nicht an Titius gezahlt würde.

  • 58 Hellwig, 73.
  • 59 In D. 30, 75, 3 entscheidet der Vermächtnisnehmer erst mit Klageerhebung; ebenfalls unergiebig D. 4 (...)
  • 60 Beseler, Fruges, 276 „erschrickt […] auf den ersten Blick über utrum ego velim statt utri voluero o (...)
  • 61 Vgl. Kaser I, 495 Fn. 8.
  • 62 Vgl. D. 46, 3, 98, 5.
  • 63 Vgl. D. 45, 1, 126, 2.
  • 64 So Knütel, Stipulatio poenae, 242 Fn. 6.
  • 65 Das will Honsell, 173 Fn. 30 aus D. 19, 1, 13, 26 ableiten; dagegen insoweit mit Recht Knütel, Stip (...)
  • 66 Von diesem Fall geht auch Cujacius IV, Sp. 680 D aus, ohne den Fall in Erwägung ziehen, dass die St (...)

24a) Die von Papinian begutachtete adiectio unterscheidet sich von ihrer regelmäßigen Erscheinungsform in zweierlei Hinsicht. Zum einen hängt es in fr. 118, 2 nicht vom Belieben des Schuldners ab, an wen er zahlen möchte. Der Gläubiger nennt ihm den gewünschten Zahlungsempfänger. Zum zweiten führt der Zusatz utrum ego velim zu zwei Stipulationen statt einer einheitlichen. Titius bleibt jedoch insofern in der Stellung eines gewöhnlichen solutionis causa adiectus, als er keine Klage erwirbt. Der Schuldner hat die Entscheidung des Gläubigers abzuwarten, an wen die Zahlung geschehen soll58. Ob der Gläubiger die einmal getroffene Wahl bis zur solutio oder zur Klageerhebung wieder ändern kann, lässt sich nicht mit letzter Sicherheit beantworten. Während Pomponius D. 45, 1, 112 pr. eine Unterscheidung trifft zwischen dem Gebrauch des Futur II voluero, das den Gläubiger an seine Wahl bindet, und dem Futur I volam, das dem Gläubiger gestattet, seine Wahl wieder zu ändern, ist den Quellen eine typische Auslegung der mehrfach59 belegten Worte utrum ego velim60 nicht zu entnehmen61. Ein Stipulator wird die Stipulation mihi aut Titio, utrum ego velim wählen, wenn zum Beispiel noch nicht feststeht, in welcher Höhe er ein Strafversprechen abgeben wird. Andernfalls könnte er auch einfacher mihi decem aut quinque Titio stipulieren62, wenn er eine Strafe in Höhe von fünf versprochen hatte. Die Höhe der Strafe kann auch zunächst unbestimmt sein, weil etwa für jeden Tag des Verzugs eine bestimmte Strafsumme versprochen ist63. Die Strafe muss ego weder notwendig Titius64 noch zwingend einem Vierten65 versprochen haben. Sicher ist ein Strafversprechen gerade an Titius der gewöhnliche Fall66, den daher etwa auch D. 45, 1, 38, 23 nennt. Doch mag es auch einmal den Fall gegeben haben, dass ego dem Maevius eine Strafe versprochen hat, der seinerseits dem Titius etwas schuldete.

  • 67 Cugia, 55 ff.
  • 68 Brandis, 295; ihm folgen Fritz, 388 Fn. 63; Stadthagen, 22.
  • 69 S. dazu D. 46, 1, 16 pr. unten unter VI 4 und D. 46, 3, 57, 1 oben unter IV 3.

25Cugia meint, die Byzantiner hätten durch die Anfügung von finge rell. das Interesse an der adiectio zur causa der Stipulation erklärt und auf diese Weise die Stipulation mit einem solutionis causa adiectus zu einem Vertrag zugunsten Dritter erklärt67. Zwar kann man Cugias Auffassung, soweit sie ohne Begründung die Autorschaft des Schlussteils von fr. 118, 2 betrifft, als typisches Produkt des Geistes der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts vernachlässigen, und finge rell. Papinian zusprechen. Auch dann bleibt aber der juristische Gehalt von Cugias Aussage etwas dunkel. Da Titius keine Klage erwirbt, wenn ego den Schuldner anweist, an Titius zu zahlen, führt die Stipulation nicht zu einem echten Vertrag zugunsten Dritter. Von einem unechten Vertrag zugunsten Dritter kann man gewiss dann sprechen, wenn der Gläubiger auf Zahlung an den Dritten klagen kann. Brandis will aus der Charakterisierung der zweiten Stipulation in fr. 118, 2 als stipulatio incerti ableiten, dass der Gläubiger auf Zahlung an Titius klagen könne68. Das ist aber nicht sicher. Wenn ein „gewöhnlicher“ solutionis causa adiectus bestellt ist, endet die Befugnis, an diesen zu zahlen, mit der litis contestatio69.

  • 70 Gai. 4, 40.

26Wahrscheinlich ist nun im Fall von fr. 118, 2 Titius in die demonstratio der Formel aufzunehmen, wenn ego aus der actio ex stipulatu incerti oder der condictio incerti gegen den Schuldner vorgeht. In der demonstratio dient die Erwähnung von Titius aber nur der Beschreibung des Klagegegenstands70. Dass man Titius aber, wenn es im in fr. 118, 2 geschilderten Fall zur Klage kam, anders als im gewöhnlichen Fall eines solutionis causa adiectus in der intentio der Formel nannte, ist nicht wahrscheinlich. Fehlte Titius in der intentio, hatte der Schuldner, der zuvor weisungswidrig nicht an Titius gezahlt hatte, nicht mehr das Recht, sich noch während des Prozesses durch Zahlung der zehn an diesen zu befreien. Ein solches Recht wäre nicht im Interesse des Gläubigers gewesen, der vielleicht bereits selbst an Titius gezahlt hatte, um die poena nicht verfallen zu lassen.

  • 71 Medicus, 218; Apathy, exceptio, 102 f.
  • 72 Zu Vollstreckungsprivilegien Kaser/Hackl, 401 ff.
  • 73 So Vážný, 264 f.; Kaser, Interessebestimmung, 76.
  • 74 Auch in den Texten D. 45, 1, 38, 17. 20 ff., die regelmäßig im Zusammenhang mit der Erörterung des (...)

27Selbst wenn man von der prozessualen Seite absieht, was gerade für das römische Recht bedenklich erscheint, und für einen Vertrag zugunsten Dritter nicht verlangt, dass der Gläubiger auch auf Zahlung an den Dritten klagen können muss, sondern es genügen lässt, dass der Vertrag eine Leistung an den Dritten vorsieht und der Kläger das Interesse des Dritten geltend macht, ist fr. 118, 2 kein Fall eines Vertrags zugunsten Dritter. Denn der Gläubiger kann nur sein eigenes Interesse (mea interesse) geltend machen71, nicht das des Titius, wenn der Schuldner nicht wunschgemäß an Titius zahlt. Auch schafft keine der beiden Stipulationen eine causa dafür, dass Titius die zehn behalten können darf. Ob Titius die empfangene Summe behalten darf, bemisst sich nach dem Rechtsverhältnis zwischen ihm und ego. Handelt es sich bei dem Rechtsverhältnis beispielsweise um eine unwirksame Schenkung, kann Titius nicht die Stipulation zwischen ego und tu gegen die Klage von ego einwenden. Dem Gläubiger der poena steht aus der Stipulation zwischen ego und tu in der Insolvenz von ego auch kein Vollstreckungsprivileg72 zu. Zahlt tu nicht an Titius, erlangt der Gläubiger der poena keinen bevorzugten Zugriff auf die actio ex stipulatu incerti oder die condictio incerti des ego oder auf das, was aufgrund einer solchen Klage an ego gelangt ist. Die Rede von einem (unechten) Vertrag zugunsten Dritter73 in Bezug auf fr. 118, 2 suggeriert eine Modernität des römischen Rechts, die sich bei näherem Hinsehen als zweifelhaft erweist74.

  • 75 So Cugia, 20 f.; Solazzi, estinzione, 64 Fn. 2.
  • 76 Rüger, 68–81, insbesondere 74.
  • 77 Ähnlich Knütel, Schenker, 268 m. Fn. 38. S. auch die interpretierende Übersetzung von Spruit/Tevel, (...)
  • 78 Rüger, 74.
  • 79 Selbst die Wortfolge cui ego findet sich sonst nur noch in D. 8, 2, 30, 1; 36, 1, 67, 4.
  • 80 Wesenberg, 86 m. Fn. 189.

28b) Eine für den Gläubiger noch günstigere Formulierung als in D. 45, 1, 118, 2 scheint in Scaevola D. 32, 37, 3 zu begegnen. Betrachtet man die dortige Klausel si vivam mihi aut cui ego volam isoliert, hält sie dem Gläubiger scheinbar sogar die Auswahl des solutionis causa adiectus offen75. Wie aber Rüger76 in seiner ausführlichen Exegese von D. 32, 37, 3 deutlich macht, geht es in diesem Fragment um eine Art echten Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall; er ergänzt in Gedanken: si vivam mihi; [me moriente] cui ego volam77. In der Tat lassen sich die Worte si vivam kaum erklären, wenn der Stipulator auch daran gedacht hätte, sich die Herausgabe des Geschenkten an einen Dritten zu seinen Lebzeiten vorzubehalten; seine Absicht wird es vielmehr gewesen sein, vor seinem Tod etwa Titius als Begünstigten bestimmen zu können, mit der Folge, dass die Erben Titius seine Begünstigung nicht mehr entziehen können78. Hätte der Stipulator bereits zu Lebzeiten die Herausgabe des Geschenks oder eines Teils davon an Titius verlangt und sich dafür auf den Wortlaut der Stipulation berufen, hätte ihm vermutlich die Zweideutigkeit der Stipulation geschadet. Letztlich lässt sich über diesen hypothetischen Fall nichts Sicheres sagen. Scaevola bekam die Stipulationsurkunde erst nach dem Tod des Stipulators zur Begutachtung vorgelegt. Die Klausel cui ego volam ist in den Quellen sonst nirgends überliefert79. Sie mag sich aus der Klausel mihi aut Titio entwickelt haben80. Im Übrigen ist aber für den solutionis causa adiectus aus dem Fragment nichts zu entnehmen.

7. Befreiung ipso iure oder durch Einrede bei Zahlung an den adiectus

  • 81 I. 3, 19, 4; Text und Übersetzung unten unter IV 9.
  • 82 Gai. 3, 103a.

29Nach den Institutionen Justinians81 wird der Schuldner, der sich entscheidet, an den adiectus zu zahlen, ipso iure befreit. Es fragt sich nun, ob Justinian klassisches Recht wiedergibt. Die Parallelstelle82 in den Institutionen des Gaius hilft nicht weiter. Gegen eine sachliche Veränderung beim solutionis causa adiectus spricht Justinians Desinteresse an dieser Rechtsfigur. Bedenken an einer Befreiung ipso iure in der Klassik weckt aber zunächst ein Blick in:

D. 45, 1, 141, 5 Gaius 2 de verborum obligationibus Cum „mihi aut Titio“ stipulor, dicitur aliam quidem rem in personam meam, aliam in Titii designari non posse, veluti „mihi decem aut Titio hominem“: si vero Titio ea res soluta sit, quae in eius persona designata fuerit, licet ipso iure non liberetur promissor, per exceptionem tamen defendi possit.
Wenn ich mir durch Stipulation [etwas] „an mich oder an Titius“ versprechen lasse, wird gesagt, dass zwar nicht eine Sache bei meiner Person [und] eine andere bei der des Titius angegeben werden könne, wie zum Beispiel „an mich zehn oder einen Sklaven an Titius“. Doch wenn an Titius die Sache geleistet worden ist, die für seine Person bestimmt wurde, kann der Versprechende, obwohl er nicht ipso iure befreit wurde, dennoch durch eine Einrede geschützt werden.

  • 83 Die Unzulässigkeit der Angabe eines anderen Leistungsgegenstandes beim adiectus hält Solazzi, estin (...)
  • 84 Si ita stipulatus sim: „Si fundum non dederis, centum dare spondes?“ sola centum in stipulatione su (...)
  • 85 Vgl. ter Beek, 957 Fn. 5 (958); Ankum, problèmes, 143. Für eine „exceptio doli, vel in factum“ Cuja (...)
  • 86 So schon Krüger, Beiträge, 165.
  • 87 Gai. 3, 179 zu der Frage, welche Einrede der Schuldner einer bedingten Obligation gegen den Gläubig (...)
  • 88 Vgl. D. 44, 1, 8.

30a) Der von Gaius entschiedene Fall unterscheidet sich von dem Grundfall aus Justinians Institutionen. Der an den adiectus zu leistende Gegenstand ist ein anderer als der an den Stipulationsgläubiger zu leistende83. In Anlehnung an Paulus D. 44, 7, 44, 584 kann man sagen: Nur die zehn sind in stipulatione, der Sklave ist nur in exsolutione. Der Stipulator erwirbt also bei Gaius keine auf den Sklaven gerichtete actio. Eingeklagt werden kann nur der stipulierte Geldbetrag. Damit ergibt sich aber auch ein Hinweis auf die Einrede, welche Gaius dem Schuldner vermutlich zubilligte. Naheliegend erscheint zunächst die exceptio doli (mali). Wenn der Gläubiger nach Zahlung an den adiectus noch die Schuld einklagt, obwohl nur geschehen ist, womit er ursprünglich einverstanden war, ist ihm gegenwärtige Arglist vorzuwerfen85. Doch kann auch die ursprüngliche Vereinbarung zwischen Gläubiger und Schuldner über die Möglichkeit der Leistung eines anderen Gegenstandes an den adiectus der entscheidende Punkt sein. Zwar hatte diese Vereinbarung ihren Niederschlag im ausdrücklichen Wortlaut der Stipulationsfrage gefunden. Wenn aber der Sklave nicht in stipulatione war, also nicht zum Gegenstand der Stipulation im engeren Sinne geworden war, ist die ihn betreffende Abrede als pactum zu betrachten. Das pactum hatte den Inhalt, der Gläubiger werde die nach ius civile weiterbestehende Schuld nicht geltend machen, sollte der Schuldner den Sklaven in der vereinbarten Weise an den adiectus leisten86. Dann gewährte Gaius dem Schuldner, der den Sklaven an Titius geleistet hatte, die exceptio pacti (conventi). Natürlich ist nicht auszuschließen, dass im Fall des fr. 141, 5 dem Schuldner – wie auch in anderen Fällen – beide Einreden zur Auswahl standen87 oder er sie sogar gleichzeitig erheben konnte88.

31b) Allerdings war die Einredelösung des Gaius nicht unumstritten, wie § 4 der bereits erwähnten Paulusstelle zeigt:

D. 44, 7, 44, 4 Paulus 74 ad edictum praetoris Accessio vero in obligatione aut personae aut rei fit. personae, cum mihi aut Titio stipulor. rei, cum mihi decem aut Titio hominem stipulor: ubi quaeritur, an ipso iure fiat liberatio homine soluto Titio.
Ein Zusatz zu einer Verbindlichkeit bezieht sich entweder auf eine Person oder auf eine Sache: auf eine Person, wenn ich mir [etwas] an mich oder an Titius durch Stipulation versprechen lasse; auf eine Sache, wenn ich mir zehn an mich oder einen Sklaven an Titius durch Stipulation versprechen lasse; wobei sich die Frage stellt, ob die Befreiung ipso iure eintritt, wenn an Titius der Sklave geleistet wird.

  • 89 So wohl Solazzi, accessiones, 6 Fn. 1, der darum den zweiten Satz des Fragments für interpoliert hä (...)
  • 90 Vgl. D. 44, 7, 44 pr.: Obligationum fere quattuor causae sunt: aut enim dies in iis est aut condici (...)
  • 91 Man könnte auch von einer Kumulation von accessio personae und modus im Sinne von fr. 44, 3 spreche (...)

32Es handelt sich um das einzige Fragment, in dem die adiectio als accessio bezeichnet wird. Paulus unterscheidet die accessio personae von der accessio rei. Bei der accessio personae handelt es sich um den vertrauten Grundfall der adiectio: Der Schuldner darf nach dem Wortlaut der Stipulation an den Gläubiger oder an Titius mit schuldbefreiender Wirkung die geschuldeten zehn leisten. Die accessio rei meint nicht eine Wahlschuld, wie die Bezeichnung und eine gedankliche Parallele zur accessio personae vermuten lassen könnten89. Den Fall, dass der Stipulationsschuldner dem Gläubiger zwei Gegenstände alternativ verspricht und durch die Leistung eines der beiden Gegenstände frei wird, behandelt Paulus zuvor in § 3. Eine solche Gestaltung der Stipulation fasst er unter die Bezeichnung modus90. Vielmehr ist die accessio rei ein Spezialfall der accessio personae91 und die Bezeichnung des Paulus für denselben Sachverhalt, der bereits bei Gaius begegnet ist. Zur Art der Befreiung, wenn der Schuldner bei der accessio personae an Titius leistet, verliert Paulus kein Wort. Das spricht dafür, dass in diesem Fall die Befreiung ipso iure in spätklassischer Zeit unbestritten war. Anders liegt es bei der accessio rei. Die Frage, ob bei einer Leistung des Sklaven an Titius die Befreiung ipso iure eintritt oder – wie hinzuzudenken ist – der Schuldner die Aufnahme einer exceptio in die Formel zu beantragen hat, wirft der überlieferte Text des fr. 44, 4 nur auf. Die Antwort ist den Kompilatoren zum Opfer gefallen, wie man annehmen muss, wenn man nicht unterstellen möchte, dass Paulus der Frage gleichgültig gegenüberstand.

33c) Die Gegenauffassung zu Gaius kam wahrscheinlich nicht erst in der Spätklassik auf. Möglicherweise hat sie bereits Julian vertreten:

D. 46, 3, 34, 2 Iulianus 54 digestorum Stipulatus sum decem mihi aut hominem Titio dari: si homo Titio datus fuisset, promissor a me liberatur et, antequam homo daretur, ego decem petere possum.
Ich habe mir durch Stipulation versprechen lassen, dass an mich zehn oder an Titius ein Sklave geleistet werden soll. Wenn der Sklave an Titius geleistet worden ist, wird der Versprechende mir gegenüber befreit und bevor der Sklave geleistet wurde, kann ich zehn einklagen.

  • 92 Gl. liberabitur ad h. l.; Cujacius VI, Sp. 375 B; Heimbach, Adiectus, 132; Vangerow, 166; Brandis, (...)
  • 93 Steiner, datio, 131 Fn. 2.

34Julian spricht schlicht von einer Befreiung des Schuldners. Immerhin ist es möglich, dass beispielsweise die Worte ope exceptionis oder per exceptionem im Verlauf der Überlieferungsgeschichte des Textes fortgefallen sind. In der Vergangenheit, als man die Quellen als ratio scripta betrachtet hat, und auch später, als man die Möglichkeit einer Juristenkontroverse ausgeblendet hat, um zu einem anwendungsfähigen Gesetzestext zu gelangen, wurde so argumentiert92. Später hat man behauptet, eine solche Kontroverse sei mit dem Wesen des klassischen Rechts nicht zu vereinen, und ging daher davon aus, Julian habe selbstverständlich die einredeweise Befreiung gemeint93.

  • 94 Heumann/Seckel, s. v. liberare, a.
  • 95 Siehe unten VI 4.
  • 96 Siehe unten VI 4.
  • 97 Lenel, Palingenesia I, Sp. 264, Gaius Nr. 516, Fn. 1.

35Dem Wort liberare kommt für sich genommen kein Beweiswert zu. Es gibt in den Quellen die liberatio ipso iure und die liberatio ope exceptionis94. Die vorliegende Quelle gibt aber in Zusammenschau mit D. 45, 1, 141, 5 einen Hinweis darauf, dass mit dem Wort liberatur die Befreiung ipso iure gemeint sein dürfte. Dass Julian in seinen Digesten und Gaius in seinem Werk De verborum obligationibus miteinander im Dialog über den solutionis causa adiectus standen, lässt sich anhand zweier weiterer Quellen aus den jeweiligen Werken nachweisen. In D. 45, 3, 28 pr.95 aus Gaius’ drittem Buch De verborum obligationibus begutachtet der Jurist den Fall eines Nießbrauchssklaven, der sich etwas ex re domini an den Herrn oder den Nießbraucher durch Stipulation versprechen lässt. Unter Berufung auf Julian kommt er zu dem Ergebnis, an den Nießbraucher könne wie an jeden adiectus gezahlt werden. Die von Gaius zitierte Stelle ist im 52. Buch von Julians Digesten in D. 45, 3, 1, 596 zu finden97. Wenn sich Julian und Gaius im Fall des stipulierenden Nießbrauchssklaven einig waren, bedeutet das für den Fall der accessio rei zunächst nichts. Wenn aber beide Juristen den bis ins Detail gleichen Fall behandeln und der eine sagt non liberetur promissor und der andere promissor a me liberatur, ist die Kontroverse mit Händen zu greifen.

  • 98 Ankum, problèmes, 143; Stadthagen, 15; Emunds, 271 Fn. 112; Talamanca, causa, 163 Fn. 87 (164) vers (...)
  • 99 Vgl. Bund, Salvius, 441; ders., Untersuchungen, 179; Wieacker, Rez. Bund, 144; Ankum, Julianus, 19; (...)
  • 100 Wacke, causa, 245 f.

36Julian plädierte bei der accessio rei offenbar für die „modernere“ Lösung einer Befreiung ipso iure98, während Gaius lieber am Überkommenen festhalten wollte. Das entspricht dem Charakter des jeweiligen juristischen Denkens, der beiden Juristen zugeschrieben wird99. Die Kontroverse findet eine Parallele bei dem Streit um die Wirkung der datio in solutum. Gaius berichtet in Gai. 3, 168, die Sabinianer seien in diesem Fall für eine Befreiung ipso iure eingetreten, während die Prokulianer nur die exceptio doli mali gaben. Die einen verneinten also bereits das dare oportere, während die anderen in der Zustimmung des Gläubigers zur Annahme des aliud ein pactum erblickten100.

  • 101 Vgl. Beseler, Miscellanea, 426.
  • 102 Vgl. Liebs, Rechtsschulen, 273; zu einem anderen Meinungsstreit zwischen zwei Sabinianern, vgl. Fin (...)
  • 103 Vgl. Liebs, Rechtsschulen, 244–275.

37Ebenso unterschiedlich könnten die beiden Schulen den bei Gaius, Paulus und Julian überlieferten Fall der accessio rei gedeutet haben. Dann ist aber merkwürdig, warum der Sabinianer Gaius anders als der Sabinianer Julian in D. 45, 1, 141, 5 für eine Befreiung durch Einrede eintritt. Beseler101 meint, Gaius gebe in fr. 141, 5 nicht seine eigene Auffassung wieder, sondern referiere nur die prokulianische Auffassung. Doch man muss den Streit um die accessio rei nicht mit einem regelrechten Schulengegensatz erklären. Es kann sich einfach um eine Meinungsverschiedenheit zwischen einzelnen Juristen gehandelt haben102. Gerade die häufig gerühmte Eigenständigkeit Julians legt es nahe, dass der Schulengegensatz hier zu vernachlässigen ist. Es wäre übrigens, soweit ersichtlich, die einzige bekannte Meinungsverschiedenheit zwischen Julian und Gaius103.

  • 104 Emunds, 320 Fn. 36 sieht dagegen den Gegensatz zwischen Gaius und Paulus auf der einen und Julian a (...)
  • 105 D. 12, 1, 40; grundlegend gegen Verdächtigungen dieser Maxime Knütel, Stipulatio poenae, 201 ff., v (...)
  • 106 Krüger, Beiträge, 165.

38d) Wer aber hat sich nun in der Spätklassik durchgesetzt? Wie entschied Paulus? Legt man eine lineare historische Entwicklung zugrunde, befürwortete Paulus in D. 44, 7, 44, 4 die Befreiung ipso iure, während Gaius noch die Einschaltung einer Einrede in die Klagformel für nötig hielt. Paulus schloss sich in der Frage Julian an104 und ließ sich dabei vielleicht von dem Gedanken leiten, den er an anderer Stelle mit der bekannten Wendung105 pacta in continenti facta stipulationi inesse creduntur zum Ausdruck brachte. Die Regel scheint auf den ersten Blick hier nicht recht zu passen. Schließlich war der Sklave, den der Schuldner an Titius leistete, von vornherein in der Stipulationsfrage genannt. Die ausdrückliche Nennung allein machte ihn allerdings noch nicht zum Gegenstand der Stipulationsschuld. Er war nicht in stipulatione, sondern, wie dargelegt, „nur“ in exsolutione. Man betrachtete ihn als ursprünglich nicht gültig durch Stipulation versprochen, deutete die Konstellation der accessio rei aber als pactum zwischen Gläubiger und Schuldner mit dem Inhalt, der Gläubiger werde die nach ius civile weiterbestehende Schuld nicht geltend machen, sollte der Schuldner den Sklaven in der vereinbarten Weise an den adiectus leisten106.

  • 107 Vgl. Wieacker, Privatrechtsgeschichte, 572.
  • 108 Wacke, causa, 246 mit Quellen in Fn. 46.
  • 109 Paulus entscheidet sich in D. 12, 1, 40 wohl gegen Papinian.

39Gewiss sind theoretische Vorannahmen wie eine lineare historische Entwicklung gefährlich107. Immerhin hat aber Wacke108 an verschiedenen Quellenstellen eine regelmäßige Entwicklung von der nur einredeweisen Berücksichtigung zur Berücksichtigung bestimmter Einwendungen des Beklagten von Amts wegen beobachtet. Dass ein pactum in der Spätklassik ipso iure befreite, bestätigt insbesondere D. 12, 1, 40 ausdrücklich, wo Paulus berichtet, sein Lehrer Papinian habe sich dieser Entwicklung verweigert109 . Allerdings geht es in dem genannten Fragment nicht um eine accessio rei, sondern um die Wirkung einer formlosen Ratenzahlungsvereinbarung auf eine Zinsstipulation. Beiden Fällen ist freilich die Frage gemeinsam, ob ein pactum zu einer Einrede oder zu einer Befreiung ipso iure führt. Wie im Fall von D. 12, 1, 40 war die Kontroverse auch bei der accessio rei in der Spätklassik offenbar nicht befriedet. Paulus verwendet nicht die Vergangenheitsform, sondern das Präsens quaeritur.

40e) Dass nun Paulus in D. 44, 7, 44, 4 wie Julian die Befreiung ipso iure der Befreiung per exceptionem vorgezogen hat, daran lässt ein weiterer Text auf den ersten Blick zweifeln, sofern dieser Text überhaupt im Ursprung auf ein Werk von Paulus zurückgeht:

  • 110 = PS 2, 2, 3. Die sogenannten Paulussentenzen wurden nicht von Paulus formuliert. Sie stammen aus d (...)
  • 111 Mommsen: propria; dazu sogleich im Text.

D. 13, 5, 30110 Paulus 2 sententiarum Si quis duobus pecuniam constituerit tibi aut Titio, etsi stricto iure proprie111 actione pecuniae constitutae manet obligatus, etiamsi Titio solverit, tamen per exceptionem adiuvatur.

  • 112 Die hier für richtig gehaltene Übersetzung findet sich am Ende der Exegese.
  • 113 D. 13, 5, 5, 2.
  • 114 Astuti, 143 f.; Pringsheim, jus aequum, 654; Koschaker, 476; Brandis, 274 f.; Glück XIII, § 850 (38 (...)
  • 115 Accursius, gl. pecuniam ad h. l.; Bartolus, D. 13, 5, 30 (77v); Cujacius III, Sp. 374 B.
  • 116 So übersetzt etwa Zimmermann, in: Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler III, 162 den Satzteil etsiobligat (...)
  • 117 Beseler, SZ 45, 439; ders., Beiträge IV, 128; Krüger, Beiträge, 167; Tondo, 225; Koschaker, 475; Sc (...)
  • 118 Cujacius III, 374 B f.; Karlowa, Rechtsgeschichte, 1379; dagegen aber Faber, lib. V, cap. 3 (107 Sp (...)
  • 119 Vgl. D. 29, 2, 6 pr.
  • 120 Glück XIII, § 850 (389 Fn. 93); Brandis, 275 m. Fn. 49. So übersetzt etwa Schneider, in: Otto/Schil (...)

41Die Übersetzung des Fragments hängt von dessen inhaltlichem Verständnis ab, welches daher zunächst zu klären ist112. Sicher ist zunächst nur: Quis erteilt ein constitutum debiti, eine Erfüllungszusage mit den Worten tibi aut Titio. Ein constitutum debiti setzt eine bereits bestehende Schuld voraus113. Die meisten verstehen die Stelle nun so, dass die Einrede gegen die ursprüngliche Erstschuld gewährt werde114. Obwohl diese Deutung sehr alt ist, bereits die Glosse und Cujaz haben sie vertreten115, ist sie zunächst überraschend, aber, wie sich herausstellen wird, zutreffend. Sie scheint die unmittelbare Gegenüberstellung des strictum ius der actio auf der einen und der exceptio auf der anderen Seite, die in den Konjunktionen etsi und tamen zum Ausdruck kommt, zu übergehen. Besonders wenig überzeugt diese Deutung, wenn man actio pecuniae constitutae als Bezeichnung für die Klage aus dem constitutum versteht und in pecuniae constitutae einen die Klage bezeichnenden Genitiv erblickt116. Wer annimmt, die Einrede richte sich gegen die Erstschuld, behauptet daher in der Regel gleichzeitig eine Textveränderung. So will man etwa die Worte pecuniae constitutae streichen117 oder propria – wie gewöhnlich gelesen wird – durch priore ersetzen118. Wer ohne Texteingriff auskommen will, übersetzt propria actio mit „eigentlicher Klage“, versteht darunter die Ursprungsklage und fasst pecuniae constitutae als Dativ119 auf120. Aber was soll an der Klage aus dem constitutum „uneigentlich“ sein? Grundlage dieser Auffassung ist offenbar die Annahme, eine Zahlung an einen solutionis causa adiectus befreie immer ipso iure, wie I. 3, 19, 4 zeigt, weswegen Paulus die exceptio nicht auf die Klage aus dem constitutum bezogen haben könne.

  • 121 Faber, lib. V, cap. 3 (106 Sp. 1 f.); vgl. auch La Rosa, 281 f.; Krüger, Beiträge, 167.
  • 122 Faber, lib. V, cap. 3 (107 Sp. 2, 108 Sp. 1): Solus enim debitor constituit, tu nihil dicis. Sed ta (...)
  • 123 D. 13, 5, 1 pr: constituta ex consensu facta; Fuchs, 172; Kappeyne van de Coppello, 246; Astuti, 13 (...)

42Was nun für die Stipulation gilt, muss aber nicht auch für das constitutum gelten. Entschieden äußerte sich bereits Faber121 : misere errant qui existimant in proposita quaestione tolli ipso iure constitutoriam actionem. Den Grund für die unterschiedliche Behandlung beider Rechtsinstitute will Faber darin erblicken, dass bei der Stipulation der Gläubiger in der Stipulationsfrage ausdrücklich einer Zahlung an den solutionis causa adiectus zustimme, während er die Aufnahme eines adiectus in ein constitutum des Schuldners nur hinnehme122. Allerdings zeichnet Faber ein wenig wirklichkeitsnahes Bild vom constitutum. Zwar verpflichtet das constitutum einseitig nur den Schuldner. Es ist aber dennoch ein zweiseitiger Vertrag123. Schuldner und Gläubiger werden den Inhalt des constitutum vor dessen Abschluss ausgehandelt haben.

  • 124 La Rosa, 282.
  • 125 Gai. 4, 116.
  • 126 Vgl. Kaser I, 544.
  • 127 Lenel, Edictum, 251.

43Einen anderen Weg ist jüngst La Rosa gegangen: Er will die exceptio auch auf die Klage aus dem constitutum beziehen und sucht den Grund für die Einredelösung im höheren Alter der Stipulation. Anfangs soll die Beifügung eines adiectus ein constitutum ungültig gemacht haben, während spätestens unter den Severern zumindest ein Teil der Juristen einen adiectus bei einem constitutum für zulässig erachtet, aber nur die Befreiung per exceptionem für möglich gehalten habe124. Es erscheint jedoch zunächst bedenklich, dass der Prätor gegen eine honorarrechtliche Klage mit einer exceptio geholfen haben soll. Gaius125 stellt die exceptio als Verteidigungsmittel gegen Klagen nach dem ius civile vor. Allerdings konnte sich Gaius in seinem Anfängerlehrbuch auf den typischen Fall beschränken. Die actio de pecunia constituta ist auch kein bonae fidei iudicium, in dem die Einrede bereits enthalten ist. Tatsächlich gibt es noch zwei weitere Quellen, in denen im Zusammenhang mit einem constitutum von einer exceptio die Rede ist. Diese legen aber nicht den Schluss nahe, dass in D. 13, 5, 30 die Einrede gegen die actio de pecunia constituta gerichtet ist. In D. 13, 5, 31 wird sich die Frage des Publius Maevius, ob er die exceptio doli erheben könne, auf die zivile Klage126 aus dem Eintrag in sein Rechnungsbuch beziehen. In D. 12, 2, 36 gesteht Ulpian dem Beklagten der actio de pecunia constituta eine exceptio iurisiurandi zu. Diese Einrede entstand aber aufgrund des Verhaltens der Parteien in einem ersten Prozess und war nicht bereits in der Formulierung des constitutum angelegt. Wenn aber quis in D. 13, 5, 30 an Titius gezahlt hat, hat er getan, was er durch constitutum zugesagt hat. Es fällt bereits die Verurteilungsbedingung neque fecisse quod constituit127 der actio de pecunia constituta aus, ohne dass es einer Einrede bedürfte.

  • 128 In D. 5, 3, 50, 1 überwindet die principalis vel pontificalis auctoritas das strictum ius des Erbre (...)
  • 129 Platschek, 109, vermutet eine möglicherweise ediktale exceptio ‚de pecunia constituta’. Gegen eine (...)
  • 130 Ebenso Platschek, 106, der ausführt, man gehe mit gutem Grund von einer Grundverbindlichkeit sine a (...)

44Auch die in den Quellen nicht allzu häufige Wendung stricto iure deutet auf eine Verpflichtung nach ius civile hin. Justinian stellt in I. 4, 6, 28 die actiones stricti iuris den actiones bonae fidei gegenüber. Zwar ist die actio de pecunia constituta keine actio bonae fidei, doch deuten die Fundstellen für den Ausdruck stricto iure darauf hin, dass dabei eher an das ius civile zu denken ist128. In D. 12, 3, 5, 4 wählt der Jurist gerade die Klage aus der Stipulation als Beispiel für eine actio stricti iudicii. Mithin begegnet die Ansicht, die exceptio in fr. 30 beziehe sich auf die actio pecuniae constitutae, durchgreifenden Bedenken. Hat sie auch auf den ersten Blick den Vorzug der größeren Einfachheit für sich, lässt sie sich nicht mit dem honorarrechtlichen Charakter und der Formel der actio de pecunia constituta in Einklang bringen. Somit deutet viel auf die Richtigkeit der herrschenden Auffassung hin, dass die Einrede129 gegen die ursprüngliche Erstschuld gewährt wird130.

  • 131 Ebenso Platschek, 106.
  • 132 Vgl. Platschek, 107.
  • 133 Einen anderen Weg der Rekonstruktion des ursprünglichen Textes ist jüngst mit ausführlicher Argumen (...)

45Dennoch bleibt fraglich, wie diese Auffassung mit den Worten in Einklang zu bringen ist, die in fr. 30 der Wendung stricto iure folgen131. Eine Emendation erscheint unumgänglich. Jedoch macht bereits der Text der Florentina eine Emendation notwendig132 : In der scriptio continua ist dort propriactioni zu lesen. Die Verbesserung zu propria actione kennzeichnet Mommsen in der editio maior als emendatio aetatis recentioris, id est Bononiensis. Mindestens ebensogut kann man aber auch proprie actione lesen, in proprie einen ersten Hinweis des Juristen auf die nachfolgende Einschränkung des strictum ius durch die gewährte exceptio erblicken und pecuniae constitutae mit Brandis und Glück als Dativ auffassen. Dieser Lesart hat den Vorzug, dass sie nicht mehr, als ohnehin durch die Überlieferung geboten, in den Text eingreift133. Damit lautet die hier vorgeschlagene Übersetzung von D. 13, 5, 30:

Wenn jemand zweien Geld mit einer Erfüllungszusage an dich oder an Titius versprochen hat, wird ihm, obwohl er strengrechtlich eigentlich durch die Klage zu dem zugesagten Geld verpflichtet bleibt, auch wenn er an Titius leistet, dennoch mit einer Einrede geholfen.

  • 134 Vgl. unten VI 7.

46Letztlich trägt fr. 30 auch nichts zu der Frage bei, auf welcher Seite des in D. 44, 7, 44, 4 geschilderten Streites, ob der Schuldner im Fall einer accessio rei bei Zahlung an den adiectus einredeweise oder ipso iure befreit wird, Paulus stand. Denn weder enthielt die Ausgangsstipulation in fr. 30 einen adiectus134 noch finden sich Spuren einer accessio rei in diesem Fragment. Daneben ist ungewiss, ob die in der Stelle zum Ausdruck kommenden Gedanken auf Paulus zurückgehen.

47f) In der Sache ist festzuhalten: Im Grundfall einer Stipulation mit solutionis causa adiectus wurde der Schuldner ipso iure befreit, wenn er an den adiectus zahlte. Im Spezialfall einer Stipulation mit sogenannter accessio rei war bis zum Ende der Klassik umstritten, ob der Schuldner ipso iure oder per exceptionem befreit wurde. Bei einem constitutum debiti mit solutionis causa adiectus wurde der Schuldner wegen der Formel der actio de pecunia constituta unmittelbar befreit. Gegen die Klage aus der Ausgangsstipulation half ihm eine Einrede, wenn die Ausgangsstipulation den adiectus noch nicht enthalten hatte.

48Es stellt sich noch die Frage, welcher praktische Unterschied überhaupt zwischen einer Befreiung ipso iure und einer Befreiung per exceptionem bestand:

D. 50, 17, 112 Paulus 8 ad edictum Nihil interest, ipso iure quis actionem non habeat an per exceptionem infirmetur.
Es besteht kein Unterschied, ob jemand ipso iure eine Klage nicht hat oder ob [diese] durch eine Einrede entkräftet wird.

  • 135 Vgl. Finkenauer, Stipulation, 355 Fn. 200.
  • 136 Vgl. Kaser, Ius honorarium, 110.
  • 137 Vgl. Kaser, Ius honorarium, 104 Fn. 478.

49Der Satz ist aus dem Zusammenhang gerissen, und vielleicht war er ursprünglich nur auf bestimmte Fälle gemünzt135. Doch fehlen auch sonst in den Quellen deutliche Hinweise auf einen Unterschied. Man wird differenzieren müssen: Aus der Sicht der streitenden Juristen wird die Kontroverse ihren Grund vielleicht nur in der Lust am juristischen Gedankenspiel gehabt haben136. Ein gelegentliches Interesse an theoretischen Fragen wird man auch den römischen Juristen nicht absprechen können. Für den Kläger war es nun vorteilhaft, den Prätor von der Theorie der Befreiung ipso iure zu überzeugen, während der Beklagte auf die Einschaltung einer Einrede drängen musste137. Gab der Prätor nämlich keine Einrede, da ihm der Fall klar zu sein schien, und gelangte der iudex zu der Rechtsauffassung, dem Beklagten sei nur mit einer Einrede zu helfen, verlor dieser den Prozess und musste zweimal leisten.

8. Besondere persönliche Verhältnisse des adiectus

50In den drei Paragraphen D. 46, 3, 95, 5–7 eines seinen Quästionen entnommenen Fragments erörtert Papinian die Wirkungen einer adiectio in verschiedenen Fällen, deren Gemeinsamkeit in einem jeweils besonderen persönlichen Verhältnis des adiectus erblickt werden kann: Der Stipulator bestellt seinen Sohn oder seinen Vater zum adiectus (§ 5), der adiectus erleidet eine capitis deminutio (§ 6), oder es handelt sich bei ihm um einen furiosus, einen pupillus oder einen in fremdem Eigentum stehenden Sklaven (§ 7).

51a) Den filius familias und den pater familias als adiecti behandelt:

D. 46, 3, 95, 5 Papinianus 28 quaestionum Quaesitum est, an ita stipulari quis possit: „mihi aut filio meo decem dari?“ vel ita: „mihi aut patri?“ sed non incommode potest adhiberi distinctio, ut filio quidem stipulante patris tunc adiciatur persona, cum stipulatio ei adquiri non possit: e contrario autem nihil prohibeat patre stipulante filii personam adici, cum totiens, quod pater filio stipulatur, sibi stipulatus intellegitur, cum ipsi sibi stipulatus non est, et in proposito manifestum est non obligationis, sed solutionis gratia filii personam adiectam.
Es ist gefragt worden, ob jemand folgendermaßen sich durch Stipulation versprechen lassen könne: „Dass an mich oder an meinen Sohn zehn gezahlt werden?“ Oder folgendermaßen: „An mich oder an den Vater?“ Doch kann ohne Schwierigkeit die Unterscheidung angewandt werden, dass zwar im Fall des Sohnes, der sich [etwas] durch Stipulation versprechen lässt, die Person des Vaters dann beigefügt werden mag, wenn ihm [dem Vater] die Forderung nicht verschafft werden kann; hingegen mag aber nichts den Vater davon abhalten, die Person des Sohnes beizufügen, wenn er sich durch Stipulation [etwas] versprechen lässt, da, immer wenn der Vater sich für den Sohn [etwas] durch Stipulation versprechen lässt, angenommen wird, dass er für sich stipuliert hat, obwohl er nicht [ausdrücklich] für sich selbst stipuliert hat; und im vorgelegten Fall ist es offensichtlich, dass die Person des Sohnes nicht hinzugefügt worden ist, damit dieser einen Anspruch erwirbt, sondern damit an ihn mit schuldbefreiender Wirkung geleistet werden kann.

52Papinian begutachtet in fr. 95, 5 die Wirkung der Stipulationsklauseln mihi aut filio (1) und mihi aut patri (2). Die Klausel mihi aut filio nennt Papinian zuerst, weil diese ihm in erster Linie einer Erörterung wert erschien oder weil diese ihm zur Entscheidung unterbreitet wurde (in proposito).

  • 138 Vgl. Babusiaux, Kommentare, 157.
  • 139 Brandis, 267 Fn. 31. Diese Einschränkung übersieht Rudelius, 9 f., der die adiectio des Vaters offe (...)
  • 140 Gl. cum stipulatio ad h. l.; Vangerow, 166; Stadthagen, 11; Ankum, Problems, 80. Vgl. D. 14, 6, 2: (...)
  • 141 Staffhorst, 57 Fn. 117.
  • 142 Pringsheim, Beryt, 233, der aus einem ihm zur Verfügung gestellten Manuskript (Pringsheim, Beryt, 2 (...)
  • 143 Ankum, Problems, 80 Fn. 50.
  • 144 Ähnlich Babusiaux, quaestiones, 123 ff., die in fr. 95, 5 eine captatio benevolentiae erblickt, mit (...)

53aa) Bei der Entscheidung (ab sed non) über die Rechtsfolgen der Verwendung der beiden Varianten wendet er sich aber zunächst der zweiten Klausel zu. Die Entscheidung ist gegenüber den beiden Sachverhaltsvarianten chiastisch angeordnet. Papinian bedient sich damit eines rhetorischen Stilmittels, was für ihn nicht untypisch ist138. Die Verwendung des Chiasmus ist aber kein Selbstzweck. Die Klausel mihi aut patri zieht der Jurist in seiner Erörterung vor, um seine Ausführungen vom Einfachen zum Schwierigeren zu steigern und schließlich wieder zum Ausgangsfall zu gelangen. Für die Klausel mihi aut filio wendet er 38 Wörter auf (ab e contrario), während er die Klausel mihi aut patri in nur 14 Wörtern (ab ut filio) abhandelt. Den Vater als adiectus zu bestellen ist bei der Stipulation des Sohnes (mihi aut patri) nur sinnvoll, wenn ansonsten der Vater die Stipulationsforderung nicht erwerben könnte139. Das ist der Fall, soweit der Sohn selbständiger Rechte fähig ist, wenn er sich also etwas für sein peculium castrense140 versprechen lässt oder durch Emanzipation gewaltfrei geworden ist141. Beseler142 denkt nur an den ersten Fall und glaubt, er sei „für Papinian zu simpel gewesen“. Ankum143 erwägt beide Fälle, meint aber, der zweite Fall habe keine Probleme bereitet und Papinian habe seine Ausführungen auf einen filius in potestate beschränken wollen. Beide Auffassungen sind wenig plausibel. Wahrscheinlich wird Papinian an beide Fälle gedacht haben. Sollte er hier tatsächlich etwas besprochen haben, was man eher in einem Anfängerlehrbuch als in seinen quaestiones erwarten dürfte, hat er dem Leser eben ein kurzes Innehalten gegönnt, bevor er zu Schwierigerem überging144.

  • 145 Rogerius, gl. cum stipulatio ad h. l.
  • 146 Azo, gl. cum stipulatio ad h. l.; Cuiacius IV, Sp. 731 E.
  • 147 So Stadthagen, 11.
  • 148 So aber Majansius, 143; gegen ihn Brandis, 270, mit Verweis auf D. 45, 3, 13.
  • 149 Stadthagen, 11; Brandis, 269 Fn. 35; Cuiacius III, Sp. 616 A.
  • 150 Dazu unten VII 2.

54Nicht unmittelbar aus fr. 95, 5 lässt sich die Frage beantworten, welches die Rechtsfolge ist, wenn ein filius in potestate entweder über kein peculium castrense verfügt und mihi aut patri stipuliert oder er eine entsprechende Stipulationsfrage nicht im Hinblick auf sein peculium castrense stellt. Denkbar ist dann erstens, dass Unwirksamkeit der gesamten Stipulation eintritt145. Möglich ist aber zweitens auch, dass der Vater durch das Wort mihi die Forderung erwirbt und der Klauselteil aut patri als überflüssiger Zusatz unbeachtlich bleibt146, oder drittens der Vater sozusagen utroque nomine147 die Forderung erwirbt. Die letzten beiden Varianten bedeuten freilich nur einen konstruktiven Unterschied ohne Auswirkung auf das Ergebnis. Viertens könnte filius durch das mihi zum adiectus werden und der Vater durch das patri die Forderung erwerben. Gegen Letzteres spricht jedenfalls nicht, dass nur derjenige rechtlich in der Lage wäre, einen adiectus zu bestellen, der selbst Gläubiger wird148. Auch ein stipulierender Sklave kann etwa einen adiectus bestellen, D. 45, 3, 13. Allerdings wird der adiectus gewöhnlich nach der Konjunktion aut genannt149. Zwar stellt die fehlende Einhaltung der üblichen Reihenfolge kein unüberwindliches Hindernis dar, um gleichwohl eine adiectio anzunehmen. Im einzigen belegten Fall einer Umkehrung der Reihenfolge, D. 24, 3, 45150, wird allerdings deutlich, dass Paulus die Umkehrung als durchaus problematisch wahrnimmt: Man müsse entscheiden, wie wenn (ac si) in der gewohnten Reihenfolge stipuliert worden wäre. Bei der Entscheidung für die Analogie spielen in fr. 45 der favor dotis und eine in dem dort erörterten Fall wichtige affectio personarum eine Rolle. Vergleichbare Gründe sind in fr. 95, 5 nicht einmal angedeutet, weshalb die vierte Möglichkeit als unwahrscheinlich auszuscheiden ist.

  • 151 Vgl. D. 45, 1, 80; 50, 17, 34.
  • 152 Pringsheim, Id quod, 54 ff.; Knütel, Stipulatio und pacta, 203; Babusiaux, Id quod, 253; Finkenauer (...)
  • 153 Vgl. Seiler, 142; Dorn, HKK, §§ 139–141, Rn. 2; diese Tendenz zieht Staffhorst, 287 f. in Zweifel.

55Die Entscheidung zwischen den ersten drei Möglichkeiten lässt sich auf die Frage reduzieren, ob der überflüssige oder unzulässige Zusatz zu einer Unwirksamkeit der gesamten Stipulation führt. Möglicherweise gab es gar keine unumstrittene Antwort auf diese Frage. Man wird vermutlich darauf gesehen haben, was der filius in potestate mit seiner Stipulationsfrage bezwecken wollte. Aus dem id quod actum est151, das bereits in klassischer Zeit zur Ermittlung des Parteiwillens bei Stipulationen herangezogen wurde152, werden sich dann gegebenenfalls Argumente für oder gegen die Wirksamkeit der Stipulation ergeben haben. Wenn sich aut patri im Einzelfall als überflüssiger Zusatz erwies, wird man diesen Klauselteil einfach unberücksichtigt gelassen haben. Man mag darin eine Bestätigung der Tendenz zur bloßen Teilnichtigkeit im römischen Recht erblicken153.

  • 154 Ebenso Julian D. 45, 1, 56, 2; zu dieser Stelle sogleich.
  • 155 Jungmeister, in: Otto/Schilling/Sintenis IV, 613; Berthelot, in: Hulot u. a. VII, 20; Spruit/Wubbe, (...)
  • 156 So aber Hart/Lewis/Beinart, in: Watson IV.
  • 157 Vgl. auch C. 8, 37, 2 (a. 210): Erwerb durch Stipulation für die filia.
  • 158 Paul. 15 quaestionum Quod dicitur patrem filio utiliter stipulari, quasi sibi ille stipularetur, ho (...)
  • 159 Bedenklich daher Schmidt-Ott, 155 m. Fn. 12, der in D. 45, 1, 130 anscheinend einen echten Vertrag (...)
  • 160 Cuiacius I, Sp. 1193 A; Stadthagen, 11.
  • 161 Cuiacius I, Sp. 1193 C äußert zunächst in seinem erstmals 1562 erschienenen Commentarius ad Titulum (...)

56bb) Was die von ihm zuerst genannte Stipulationsklausel (mihi aut filio) betrifft, so befürwortet Papinian uneingeschränkt deren Wirksamkeit (nihil prohibeat)154. Erläuterungsbedürftig ist die Begründung: Papinian geht von der Regel aus, dass der Vater selbst die Forderung erwirbt, wenn er sich für seinen Sohn etwas durch Stipulation versprechen lässt und sich selbst in der Stipulationsformel gar nicht erwähnt (ipsi sibi stipulatus non est). Dieselbe Auffassung findet sich auch bei Paulus D. 45, 1, 39: Dominus servo stipulando sibi adquirit: sed et pater filio, secundum quod leges permittunt. Der Herr erwirbt für sich selbst, wenn er sich für seinen Sklaven etwas durch Stipulation versprechen lässt, soweit es die Gesetze erlauben. Richtigerweise sind servo und filio als Dative aufzufassen155, nicht als Ablative156. Die Stipulationsfrage stellen jeweils der Herr oder der Vater, nicht der Sklave oder der Sohn. Wäre es Paulus in fr. 39 um einen stipulierenden Sklaven oder Sohn gegangen, hätte er sich vermutlich eher eines Ablativus absolutus bedient wie in D. 45, 1, 83, 2 oder Papinian in D. 46, 3, 95, 5157. Das Gerundium stipulando in Verbindung mit einem Dativ, der einen Dritten bezeichnet, für den stipuliert wird, findet sich auch in D. 45, 3, 30 und D. 45, 1, 130158. Die letzte Stelle bestätigt noch einmal, dass ein Vater, der sich etwas für seinen Sohn durch Stipulation versprechen lässt, gleichsam für sich selbst das Versprechen entgegennimmt159. Zwar scheint der Vater, wenn er sich nur für seinen Sohn etwas versprechen lässt, nach der conceptio verborum darauf abzuzielen, diesem die Klage zu verschaffen, doch in Wahrheit erwirbt er sie für sich selbst. Der Grund hierfür ist in der fehlenden Fähigkeit des gewaltunterworfenen Sohnes zu sehen, eigene Rechte zu haben160. D. 45, 1, 130 enthält allerdings die Einschränkung, dass eine Stipulation des Vaters für den Sohn nur bei Gegenständen möglich ist, quae iuris sunt quaeque adquiri patri possunt161. Damit ist eine Stipulation unwirksam, wenn sich der Vater für den Sohn ein factum versprechen lässt. Für die hier untersuchte Klausel mihi aut filio bedeutet das aber keineswegs, dass der Vater den Sohn nicht zum adiectus bestellen kann, wenn Gegenstand der Stipulation ein facere ist. Paulus nimmt in D. 45, 1, 130 nur den Fall einer Stipulation des Vaters in den Blick, in der sich der Vater etwas für den Sohn versprechen lässt, ohne sich selbst zu nennen. Der Jurist verweigert also einer stipulatio in (non) faciendo des Vaters nur dann die Zustimmung, wenn der Vater den Sohn obligationis causa nennt. Gegen die Bestellung des eigenen Sohnes zum solutionis causa adiectus bei einer solchen Stipulation kann man aus D. 45, 1, 130 nichts ableiten.

  • 162 Vgl. Ankum, Problems, 80.
  • 163 In den Quellen lässt sich nur die Naturalgläubigerschaft von Sklaven nachweisen, D. 44, 7, 14. Es i (...)
  • 164 Kaser I, 606.
  • 165 Vgl. Brandis, 268.
  • 166 Majansius, 143; Vangerow, 166; gl. non est ad h. l.; Brandis, 268.

57cc) Es bleibt die Frage, warum ein pater familias den Umweg nehmen sollte, sich selbst in der Stipulationsfrage zu verschweigen und stattdessen ein Versprechen filio zu fordern. Bedient er sich im zweiten Fall des Sohnes wirklich nur als eines überflüssigen Mittels, um die Klage zu erwerben162? Wahrscheinlich bestand doch ein Unterschied zwischen beiden Stipulationen. Bei einer Stipulation filio wird der Sohn sozusagen „Naturalgläubiger“ der Forderung geworden sein163, auch wenn dem Vater die Klage zukam. Die Naturalforderung vergrößerte das peculium des Sohnes. Auf diese Weise konnte der Vater die Kreditwürdigkeit des Sohnes erhöhen, da jener den Gläubigern des Sohnes aus der actio de peculio bis zur Höhe des eingeräumten Sondergutes haftete164. Dann musste aber auch jeweils entschieden werden, ob die Nennung des Sohnes in der Stipulation des Vaters obligationis causa oder solutionis causa geschehen war. Benennt der Vater nach sich selbst den Sohn mit den Worten mihi aut filio, können nach Papinians Ansicht (manifestum est) schwerlich Zweifel aufkommen, was gewollt war165. Dem Sohn sollte die Position eines solutionis causa adiectus zukommen166, da der Vater zur Knüpfung des obligatorischen Bandes (obligationis causa) bereits sich selbst genannt hatte.

  • 167 Desserteaux, transformations, 365 f.

58dd) Bereits Julian nahm an, dass die Frage, ob der Sohn als solutionis causa adiectus zu betrachten ist oder die Nennung des Sohnes durch den Vater nur als ein Mittel zum Erwerb der Forderung anzusehen ist, davon abhängt, ob er sibi aut filio stipuliert oder nur den Sohn in der Stipulationsfrage nennt167:

  • 168 Mommsen: manenti; wie hier die Florentina.

D. 45, 1, 56 Iulianus 52 digestorum § 2 Qui sibi aut filio suo dari stipulatur, manifeste personam filii in hoc complectitur, ut ei recte solvatur: neque interest, sibi aut extraneo cuilibet, an sibi aut filio suo quis stipuletur: quare vel manente168 in potestate vel emancipato filio recte solvitur. neque ad rem pertinet, quod qui filio suo dari stipulatur, sibi adquirit, quia coniuncta sua persona stipulator efficit, ut non adquirendae obligationis gratia, sed solutionis causa personam filii adprehendisse intellegatur. § 3 Quod si soli filio suo, qui in potestate sua sit, dari quis stipulatus sit, non recte filio solvetur, quia filii persona obligationi magis quam solutioni applicatur.
§ 2 Wer sich durch Stipulation versprechen lässt, dass an ihn oder an seinen Sohn geleistet werden soll, nimmt die Person des Sohnes offensichtlich darin auf, damit man an ihn wirksam leisten kann. Und es macht keinen Unterschied, ob jemand sich an sich oder an einen beliebigen Außenstehenden oder an sich oder seinen Sohn [etwas] durch Stipulation versprechen lässt. Es wird daher wirksam geleistet, sei es, dass der Sohn unter väterlicher Gewalt bleibt, sei es, dass er daraus entlassen wurde. Und es ist dabei unerheblich, dass für sich [selbst] erwirbt, wer sich durch Stipulation versprechen lässt, dass an seinen Sohn gezahlt wird, weil der Stipulator, wenn er seine eigene Person [in die Stipulationsfrage] eingefügt hat, bewirkt, dass angenommen wird, er habe die Person des Sohnes nicht um des Erwerbs der Obligation willen, sondern zum Zweck der Erfüllung in die Formel eingefügt. § 3 Wenn aber jemand sich durch Stipulation hat versprechen lassen, dass nur an seinen Sohn, der sich unter seiner Gewalt befindet, geleistet werden soll, wird an den Sohn nicht wirksam geleistet werden, weil die Person des Sohnes dann eher um [des Zustandekommens] der Obligation als um der Erfüllung willen hinzugefügt wird.

  • 169 Sehr zweifelhaft ist aber, ob für das klassische Recht das Bild der Einheit von Vater und Sohn in e (...)
  • 170 Vgl. Cuiacius VI, Sp. 352 D.
  • 171 Den Teil quaresolvitur hält Solazzi, estinzione, 69 für interpoliert.
  • 172 Donellus, lib. XVI cap. X § 35 (269); Faber, lib. III cap. 10 (61 Sp. 2); Pellat, Pandectes, 259; D (...)

59Im Mittelpunkt der beiden Paragraphen steht die Aufnahme des eigenen Sohnes in die Stipulation des Vaters. Julian lässt keinen Zweifel daran, dass der filius in potestate in gleicher Weise wie jeder beliebige extraneus zum solutionis causa adiectus bestellt werden kann. Nennt der Stipulator nach seiner eigenen Person hinter der Konjunktion aut noch filius, wird vermutet, dass dieser als solutionis causa adiectus in die Stipulation aufgenommen werden sollte. Julian stellt diesen Fall in einen deutlichen Gegensatz (neque ad rem pertinet) zu dem Fall, dass der Vater ausschließlich filio stipuliert. Im zweiten Fall erwirbt der Vater durch die Nennung der Person des Sohnes die Forderung169. Weil der Nennung des Sohnes in diesem Fall bereits eine Funktion zukommt, nämlich die des Forderungserwerbs durch den Vater (§ 3), scheidet es aus, die Nennung des Sohnes in der Stipulationsformel als adiectio zu begreifen. Mit befreiender Wirkung kann dann nur an den Vater geleistet werden170. Stipuliert der Vater aber sibi aut filio, erwirbt er die Forderung bereits durch das Wort sibi. Wendete man bei dieser Klausel ebenfalls die genannte Regel qui filio suo dari stipulatur, sibi adquirit an, müsste man den Zusatz aut filio als überflüssig streichen. Das entspräche nicht dem zu vermutenden Willen des Stipulators, der sich regelmäßig bewusst aufgrund juristischer Beratung für die genannte Klausel entschieden haben wird. Den Worten vel manente in potestate vel emancipato filio recte solvitur171 ist zu entnehmen, dass an einen filius familias, der von seinem Vater zum adiectus bestellt wurde, auch nach dessen Emanzipation mit schuldbefreiender Wirkung geleistet werden kann172.

60b) aa) Das soeben bei der Untersuchung von D. 46, 3, 95, 5 gefundene Ergebnis scheint in einem Widerspruch zu stehen zu:

D. 46, 3, 38 pr. Africanus 7 quaestionum Cum quis sibi aut Titio dari stipulatus sit, magis esse ait, ut ita demum recte Titio solvi dicendum sit, si in eodem statu maneat, quo fuit, cum stipulatio interponeretur: ceterum sive in adoptionem sive in exilium ierit vel aqua et igni ei interdictum vel servus factus sit, non recte ei solvi dicendum: tacite enim inesse haec conventio stipulationi videtur „si in eadem causa maneat“.
Wenn jemand sich durch Stipulation hat versprechen lassen, dass an ihn oder an Titius geleistet werden soll, spricht seiner Ansicht nach mehr für die Auffassung, dass nur dann an Titius wirksam geleistet wird, wenn er sich noch in demselben Rechtszustand befindet, in dem er war, als die Stipulation abgeschlossen wurde. Andernfalls muss man sagen, dass an ihn nicht wirksam geleistet werden kann, sei es dass er adoptiert wurde, ins Exil ging, ihm Wasser und Feuer untersagt wurden oder er zum Sklaven wurde; offenbar enthält die Stipulation nämlich stillschweigend folgende Übereinkunft: „wenn er in demselben Rechtszustand bleibt“.

  • 173 So aber Wacke, Afrikans Verhältnis, 461 ff.
  • 174 Jörs, Caecilius, Sp. 1195. Vgl. aber Finkenauer, Vererblichkeit, 199 ff. für einen Fall (D. 23, 4, (...)

61Es ist bereits unklar, ob Afrikan hier nur als Sprachrohr Julians in Erscheinung tritt oder seine eigene Auffassung kundtut. Es geht gewiss zu weit, Afrikan die geistige Eigenständigkeit abzusprechen173. Im Einzelfall lässt sich allerdings eine sichere Aussage über die Zuordnung einer Auffassung in einem Text von Afrikan zu Julian oder Afrikan in Ermangelung von überzeugenden Kriterien häufig nicht treffen174. In fr. 38 pr. ist ait immerhin ein gewichtiges Indiz dafür, dass Afrikan nur Julian referiert.

  • 175 Cuiacius I, Sp. 1420 E f.; Donellus, lib. XVI cap. X § 35 (269); Ankum, Problems, 72; Crifò, 160.
  • 176 S. oben unter a).
  • 177 An diese beiden Möglichkeiten denkt Buhl, 196 f.
  • 178 D. 4, 5, 1.
  • 179 Vgl. auch D. 4, 4, 9, 4: statum mutat als Umschreibung einer capitis deminutio.
  • 180 Vgl. Coli, 201.
  • 181 Desserteaux, transformations, 365 f.
  • 182 D. 4, 5, 3, 1–eod. 4.
  • 183 Vgl. Gai. 3, 160: iusta et probabilis ignorantia.

62Die Frage nach der Urheberschaft des Gedankens gewinnt bei fr. 38 pr. Bedeutung, wenn man einer verbreiteten Deutung des Fragments folgt: Demnach soll der Schuldner die Befugnis verlieren, an den adiectus zu zahlen, wenn letzterer eine capitis deminutio erfährt175. Unter den Begriff der capitis deminutio fällt aber auch die emancipatio, die jedoch, wie soeben gesehen176, bei Julian in D. 45, 1, 56, 2 nicht zum Erlöschen der adiectio führt, sofern ein pater familias seinen eigenen Sohn zum adiectus bestellt hatte. Bei der geläufigen Deutung von fr. 38 pr. muss man also annehmen, der Schüler habe seinem Lehrer widersprochen, wenn Afrikan der Urheber des Gedankens war. Wollte Afrikan nur Julians Auffassung wiedergeben, muss er entweder seinen Lehrer falsch verstanden haben oder Julian müsste eine als unhaltbar erkannte Ansicht aufgegeben haben177. Jedoch ist von einer capitis deminutio in fr. 38 pr. nicht die Rede. Afrikan spricht zunächst von einer Änderung des status und am Ende des Fragments von einer Änderung der causa des adiectus. Allerdings spielt der Jurist auf die capitis deminutio an, wenn er fordert, der adiectus müsse in eodem statu verbleiben. Das zeigt die Definition der capitis (de) minutio, die Gaius178 aufstellt179 : Capitis minutio est status permutatio. Ist nun die Übereinkunft si in eadem causa maneat nur eine weitere Umschreibung für das Ausbleiben einer capitis deminutio180? Desserteaux hat daran gezweifelt: Afrikan habe bei der Änderung der causa an einen Sklaven gedacht, der freigelassen oder verkauft wird181. Ein Sklave kann keine capitis deminutio erleiden, da er keinen Status hat, sondern allenfalls mit einer Freilassung einen Status erlangt182. Die Interessenlage des Stipulators ist aber vergleichbar. Wer seinen Sklaven, der mit der Führung der Kassenbücher und der Entgegennahme von Zahlungen betraut ist und den er regelmäßig als adiectus verwendet, freilässt oder verkauft, wird nicht wollen, dass Schuldner weiterhin an diesen Sklaven zahlen können. Dass der nichtsahnende Schuldner ähnlich wie bei einem Mandat, von dessen Erlöschen er nichts wusste und auch nichts wissen musste183, vermutlich geschützt wurde, steht auf einem anderen Blatt. Einen solchen Schutz, vielleicht durch eine Einrede, erfuhr vermutlich auch der Schuldner, der an einen adiectus zahlte, ohne zu wissen, dass dieser inzwischen adoptiert oder versklavt wurde.

  • 184 Gai. 1, 162 f.; UE 10, 13.
  • 185 Gai. 1, 160; UE 10, 11.
  • 186 Gai. 1, 161; UE 10, 3; 11, 12.
  • 187 Donellus, lib. XVI cap. X § 35 (269).

63Leider vermelden die Quellen aber nichts über die Auswirkungen des Verkaufs oder der Freilassung eines Sklaven auf dessen Befugnis als adiectus. Auch wäre es immerhin merkwürdig, wenn Afrikan seine Leser zunächst mit dem Wort status an die capitis deminutio denken ließe, sodann entsprechende Beispiele anführte und zum Schluss noch in dem Wort causa weitere Fälle jenseits der capitis deminutio versteckte. Daran könnte man glauben, wenn sich bereits Afrikans Beispiele nicht alle unter den Begriff der capitis deminutio fassen ließen. Die Adoption war ein Fall der capitis deminutio minima184, die Versklavung ein Fall der capitis deminutio maxima185. Die interdictio aqua et igni ist das typische Beispiel einer capitis deminutio media186. Beim exilium liegen die Dinge verwickelter: Ulpian lässt in D. 38, 2, 14, 3 den zum exilium Verurteilten das Bürgerrecht verlieren. Derselbe Jurist kennt in D. 2, 11, 4 pr. aber auch ein exilium salva civitate. Diesen Widerspruch hellt Paulus D. 48, 1, 2 auf, der lehrt, dass nur im Fall der interdictio aqua et igni von einem exilium zu sprechen sei. Die anderen Arten der Verbannung seien richtigerweise als relegatio zu bezeichnen. Sollte Afrikan das Wort exilium in dem engen paulinischen Sinn verwendet haben, wäre zu fragen, warum er dann noch die interdictio aqua et igni als synonymes Beispiel anführt. Sollte er auch das exilium salva civitate in seine Überlegungen einbezogen haben, hätte er sich tatsächlich nicht auf die capitis deminutio beschränkt. Erscheint es damit immerhin möglich, dass sich Afrikan in fr. 38 pr. nicht nur mit Fällen der capitis deminutio beschäftigt hat, ist damit aber noch nicht das ursprüngliche Problem gelöst. Denn auch die Emanzipation des eigenen Sohnes bedeutet, dass dieser nicht in eodem statu verbleibt. Man hat versucht, den Widerspruch zwischen fr. 38 pr. und D. 45, 1, 56, 2 mit der Unterscheidung zwischen einer mutatio status in melius und einer mutatio status in duriorem causam zu erklären187.

  • 188 Pellat, Pandectes, 263.
  • 189 Nach Ansicht von Desserteaux, transformations, 372 f. verliert ein fremder filius familias die Stel (...)
  • 190 Desserteaux, transformations, 369 f.
  • 191 Finkenauer, Stipulation, 310; vgl. auch Luig, 325 f. m. Fn. 164 (326).
  • 192 Vgl. Harke, 72.
  • 193 Zur Frage, ob die Römer die auflösende Bedingung kannten, Finkenauer, HKK, §§ 158–163, Rn. 6. Auf d (...)

64Der Einwand188 dagegen, diese Begriffe seien den Quellen fremd, wiegt hier nicht schwer. Mochten die römischen Juristen auch die entsprechenden Begriffe nicht entwickelt haben, so ist es doch nicht von vornherein ausgeschlossen, dass sie in der Sache so entschieden haben. Der Ausdruck mutatio status in duriorem causam ist allerdings schlecht gewählt. Während die interdictio aqua et igni und die Versklavung offensichtlich eine Verschlechterung bedeuten, ist die adoptio im Blick auf die Qualität des status ein neutrales Geschäft. Der filius bleibt im Ergebnis alieni iuris, er wechselt nur den Gewalthaber. Die Scheidelinie könnte nun aber zwischen der sogenannten mutatio status in melius und den übrigen Fällen verlaufen. Um diese Hypothese zu verifizieren, müsste man die Entscheidung eines weiteren Falles kennen, der nirgends in den Quellen erörtert wird: Wie ist die Rechtslage, wenn der Stipulator einen fremden filius familias zum adiectus bestellt und dieser emanzipiert wird189? Aber selbst wenn die Antwort bekannt wäre, bliebe der Widerspruch. Afrikan gibt eine Regel für die Auslegung der Stipulation mihi aut Titio190. Diese enthält stillschweigend die Übereinkunft si in eadem causa maneat. Es braucht hier nicht entschieden zu werden, ob die conventio nach modernen Begriffen als Geschäftsgrundlage191 oder als Nebenabrede mit einer Bedingung192 einzuordnen ist, die das Hauptgeschäft bei Bedingungseintritt auflöst193.

65Im Ergebnis nimmt der Jurist an, dass Titius seine Stellung als adiectus verliert, wenn sich nach der Stipulation sein status ändert. Warum er die Ausnahme der Emanzipation des eigenen Sohnes nicht erwähnt, bleibt rätselhaft. Es könnte ihm in fr. 38 pr. nur darum gegangen sein, die Regel darzustellen. Die Ausnahme könnte ihm aber auch so selbstverständlich erschienen sein, dass er deren Erwähnung für überflüssig hielt.

66bb) Dem Grund für die Ausnahme, der gleichzeitig ein Licht auf den Grund für die Regel wirft, nähert man sich, wenn man zu Papinian zurückkehrt, der von einer stillschweigenden conventio anscheinend schon im Grundsatz nichts wissen will:

D. 46, 3, 95, 6 Papinianus 28 quaestionum Usum fructum mihi aut Titio dari stipulatus sum: Titio capite deminuto facultas solvendi Titio non intercidit, quia et sic stipulari possumus: „mihi aut Titio, cum capite minutus erit, dari?“
Ich habe mir durch Stipulation versprechen lassen, dass mir oder Titius ein Nießbrauch bestellt werden soll. Wenn Titius eine Statusänderung erfährt, erlischt nicht die Möglichkeit, an Titius zu leisten, weil wir uns auch folgendermaßen durch Stipulation versprechen lassen können: „Dass an mich oder an Titius geleistet werden soll, (auch) wenn er eine Statusänderung erfahren haben wird?“

67Es ist bereits fraglich, über welchen Sachverhalt Papinian entscheidet. Eindeutig sind nur die beiden folgenden Sachverhaltselemente: (1) Der Stipulationsgläubiger ego lässt sich einen Nießbrauch versprechen, der ihm selbst oder dem adiectus Titius bestellt werden soll. (2) Titius erleidet eine capitis deminutio. Aber welches ist die Reihenfolge der Ereignisse? Findet die Stipulation vor oder erst nach der capitis deminutio von Titius statt? Im einen Fall kann der Schuldner dem Titius mit befreiender Wirkung den Nießbrauch bestellen, obwohl dieser eine capitis deminutio erlitten hat. Im anderen Fall kann Titius trotz der capitis deminutio zum solutionis causa adiectus bestellt werden.

  • 194 Cuiacius I, Sp. 1421 B: non hoc vult Papinianus in d. § usumfructum, post stipulationem adjecto cap (...)
  • 195 Faber, lib. XVII cap. 14 (622 Sp. 1): Nec video qua ratione defendi possit, quod ineundae conciliat (...)
  • 196 So Pellat, Pandectes, 260.
  • 197 Vgl. Gai. 4, 43 und 46.
  • 198 So bereits Fritz, 387.
  • 199 D. 7, 1, 25 pr.; 35, 1, 44 pr.; 46, 3, 9 pr.; eod. 95, 7.
  • 200 D. 24, 3, 45.
  • 201 D. 46, 3, 95, 7.
  • 202 D. 46, 3, 11; eod. 95, 7.
  • 203 D. 45, 1, 56, 2; 46, 3, 95, 5.

68Der Streit um die Reihenfolge der Sachverhaltselemente wurde von Cuiacius und Faber bemerkenswert polemisch geführt. Während Cuiacius der Ansicht ist, die capitis deminutio müsse vor der adiectio stattgefunden haben194, bestreitet Faber das energisch195. Um Cuiacius zu folgen, müsste man voraussetzen, dass facultas solvendi nicht die dem Titius durch die Stipulation übertragene konkrete Befugnis bedeutet, sich als adiectus den stipulierten Nießbrauch bestellen zu lassen oder diesen auszuüben, sondern die generelle Fähigkeit, als adiectus bestellt zu werden. Dagegen lässt sich zwar nicht einwenden, Papinian habe in diesem Fall von einer potestas solvendi gesprochen196. Denn der Ausdruck potestas solvendi ist den Quellen fremd, die nur die potestas absolvendi des iudex kennen197. Allerdings hätte sich Papinian dann aus zwei Gründen mit einer merkwürdigen Frage beschäftigt: Zum Ersten gibt es keine besonderen persönlichen Merkmale, die jemand erfüllen muss, um zum solutionis causa adiectus bestellt zu werden. Nicht nur ein mündiger männlicher römischer Bürger sui iuris konnte zum adiectus ernannt werden198, sondern etwa auch ein Sklave199, eine Frau200, ein furiosus201, ein pupillus202 oder ein filius in potestate203. Wie sollte man also durch eine capitis deminutio die Fähigkeit verlieren können, zum solutionis causa adiectus bestellt zu werden? Zum Zweiten fallen unter den Begriff der capitis deminutio so verschiedenartige Fallgruppen, dass eine einheitliche Antwort auf die Frage nach der behaupteten potestas solvendi verwundern müsste. Drittens spricht schlicht bereits die Reihenfolge, in der Papinian die beiden Elemente des Sachverhalts schildert, gegen Cuiacius: Erst nennt der Jurist die capitis deminutio, dann den Untergang der facultas solvendi. Es ist also festzuhalten, dass die Stipulation der capitis deminutio vorausgegangen ist.

  • 204 Daher schreibt Solazzi, estinzione, 69 f. das non den Kompilatoren zu.
  • 205 Statt aller, s. nur für si Titius consul: I. 3, 15, 4; D. 28, 3, 16; 35, 1, 11, 1; eod. 21; 38, 2, (...)
  • 206 Vgl. Donellus, lib. XVI cap. X § 36 (270).
  • 207 Beide Ulpian D. 7, 4, 3 pr., Parallelüberlieferung vat. 64.
  • 208 Gaius D. 33, 1, 8.
  • 209 D. 7, 1, 26; 7, 4, 1 pr.; eod. 14; 7, 5, 9; 7, 9, 7, 1. Kaser I, 452 verweist auf PS 3, 6, 29; I. 2 (...)
  • 210 Kaser I, 448, 741.
  • 211 Kaser, capitis deminutio, 56.

69Wie ist nun aber Papinians Begründung zu verstehen, die zunächst nicht zwingend erscheint? Dass der Stipulator auch gleich eine Bedingung in seine Stipulationsfrage hätte aufnehmen können, scheint gerade dagegen zu sprechen, ihn so behandeln, als habe er bedingt formuliert204. Bei der Klausel cum capite minutus erit handelt es sich allerdings nicht um eines der häufig anzutreffenden Schulbeispiele für eine Bedingung, deren Inhalt nur der Illustration dient. Man denke etwa an die Bedingungen, dass jemand Konsul wird, auf das Kapitol steigt oder ein Schiff aus Asien ankommt205. Vielmehr ist in fr. 95, 6 der Inhalt der Bedingung von entscheidender Bedeutung206. Durchsucht man die Quellen nach einer capitis deminutio als Bedingungsinhalt, stößt man auf die Formulierung quotiensque capite minutus erit, auf quotiens amissus erit207 und auf Titio usum fructum fundi lego et quotiensque capite minutus erit, eundem usum fructum ei do208. In allen drei Fällen geht es um einen vermachten Nießbrauch, den der Erblasser dem Legatar auch für den Fall erhalten möchte, dass der Legatar eine capitis deminutio erleidet, was im Grundsatz209 das Erlöschen des Nießbrauchs zur Folge hat. Gerade wenn die Zuwendung eines Nießbrauchs dem Zweck diente, den Begünstigten zu versorgen, wie es häufig der Fall war210, lag dem Versorger daran, auch für den ebenfalls nicht seltenen Fall211 einer capitis deminutio Vorsorge zu treffen.

  • 212 Finkenauer, Vererblichkeit, 152 ff.
  • 213 Schneider, in: Otto/Schilling/Sintenis IV, 766; Beinart, in: Watson IV; Berthelot, in: Hulot u. a. (...)
  • 214 Vgl. Desserteaux, transformations, 383; ders., Études, 160.
  • 215 Vgl. Hellwig, 123.
  • 216 Desserteaux, transformations, 382.
  • 217 Donellus, lib. XVI cap. X § 35 (270) und § 36 (271).
  • 218 Kaser I, 450 m. Fn. 27.
  • 219 Desserteaux, transformations, 383.

70Neben den Quellen, die eine automatische Erneuerungsklausel im Wortlaut überliefern, zeigen auch D. 7, 4, 5 pr.212 und D. 33, 2, 23, dass der Besteller die automatische Erneuerung eines Nießbrauchs vorsehen konnte, wenn dieser durch eine capitis deminutio erlöschen sollte. Eine ähnliche Tendenz zeigt auch D. 7, 4, 2, 1. In diesem ebenfalls seinen quaestiones entnommenen Fragment tritt Papinian für die Beschränkung des Erlöschens eines Nießbrauchs ein (defendendum est): Ist einem Vermächtnisnehmer ein Nießbrauch für einzelne Jahre bestellt worden, soll eine capitis deminutio den Nießbrauch nur in dem Jahr erlöschen lassen, in welchem sie stattfindet. Nun geht es in fr. 95, 6 nicht um die Erneuerung eines bereits bestellten Nießbrauchs, der durch eine capitis deminutio erloschen ist, sondern um die Erneuerung oder Aufrechterhaltung einer Bestellung zum solutionis causa adiectus, die durch eine capitis deminutio nicht untergehen soll. Da dem solutionis causa adiectus aber ein Nießbrauch bestellt werden soll, ist die Interessenlage vergleichbar: Der Stipulator will die Versorgung des solutionis causa adiectus durch den Nießbrauch sicherstellen. Vor dem Hintergrund der eben betrachteten Erneuerungsklauseln beginnt auch fraglich zu werden, wie cum in Papinians Vergleichsfall zu übersetzen ist. Gewöhnlich erblickt man in den Worten cum capite minutus erit eine aufschiebende Bedingung213. Zu denken ist aber auch an ein cum concessivum: Titius soll nicht erst adiectus sein, wenn er eine capitis deminutio erlitten hat; er soll trotz Statusänderung adiectus bleiben. In jedem Fall stellt Papinian die alternative Formulierung mit dem Zusatz cum capite minutus erit nicht in einen Gegensatz zu der Formulierung ohne diesen Zusatz, sondern zieht jene zur Auslegung dieser heran: Die Stipulation usum fructum mihi aut Titio, cum capite minutus erit, dari entspricht der typischen Interessenlage des Stipulators. Daher wird oder sollte wenigstens üblicherweise zur Klarstellung in der zweiten Form stipuliert werden. Wird dagegen einfach usum fructum mihi aut Titio dari stipuliert, ist cum capite minutus erit hinzuzudenken. Das könnte man methodisch als einen Fall der ergänzenden Auslegung ansehen. Papinian ist offenbar, um den Gedanken aus Afrikan/Julian D. 46, 3, 38 pr. aufzugreifen, der Auffassung, wenn ein Nießbrauch mihi aut Titio stipuliert werde, enthalte die Stipulation stillschweigend die Übereinkunft: (auch) wenn er eine Statusänderung erfahren haben wird. Richtig betrachtet legt aber Afrikan (oder Julian) in D. 46, 3, 38 pr. ergänzend aus, wenn er in die Stipulation eine stillschweigende conventio hineinliest. Papinian hält sich dagegen streng an den Wortlaut der Stipulation, der von einem Erlöschen der Bestellung zum adiectus im Fall einer capitis deminutio nichts weiß. Demnach ist nicht von einem Meinungsstreit im strengen Sinn zwischen Julian und Afrikan auf der einen und Papinian auf der anderen Seite auszugehen. Allen drei Juristen geht es letztlich um die zutreffende Auslegung214 von Stipulationen mit einem adiectus im Hinblick auf die Änderung seines Status oder seiner Rechtslage. Papinian wendet sich nicht grundsätzlich gegen die Auslegung der beiden älteren Juristen. Er verlangt aber eine Ausnahme, wenn der stipulierte Gegenstand ein Nießbrauch ist. Denn die ratio für die im Regelfall anzunehmende conventio tacita fehlt bei einem Nießbrauch. Im typischen Fall ist der adiectus nur Zahlstelle. Er soll dem Stipulationsgläubiger den empfangenen Gegenstand herausgeben. Nach einer Statusänderung erhöht sich für den Stipulationsgläubiger aber das Risiko, von dem adiectus das Geld oder den Gegenstand nicht zu erlangen, den der Schuldner dem adiectus überlassen hatte215. So erwirbt etwa ein adiectus, der inzwischen versklavt wurde, für seinen Herrn und ein inzwischen arrogierter adiectus für seinen pater familias216. Nach einer Adoption erwirbt ein adiectus für einen anderen pater familias. Wer in die Verbannung geschickt wird, ist schwer zu erreichen. Bei einem Nießbrauch soll der adiectus die Früchte aber gar nicht an den Gläubiger herausgeben, sondern behalten217, weil ihn der Stipulationsgläubiger versorgt wissen will. Den ihm bestellten Nießbrauch kann der adiectus ohnehin nicht abtreten218. Schließlich kann Papinians Auslegung auch den Interessen des Schuldners dienen, dem die Auswahl zwischen Gläubiger und adiectus erhalten bleibt und der den Nießbrauch vielleicht lieber dem adiectus bestellt, weil er glaubt, dessen Leben werde kürzer währen als das des Gläubigers219.

  • 220 Babusiaux, quaestiones, 124 ff.
  • 221 Babusiaux, quaestiones, 127.
  • 222 Babusiaux, quaestiones, 125; s. dagegen schon oben bei Fn. 242.
  • 223 Desserteaux, transformations, 382; ders., Études, 157 Fn. 1.
  • 224 Desserteaux, transformations, 381.
  • 225 D. 7, 1, 6, 2; für den Sklaven auch D. 7, 1, 74; 7, 4, 18.
  • 226 Die Konfiskation eines Teils des Vermögens oder auch des ganzen Vermögens ist keine zwangsläufige, (...)

71Beschränkt sich Papinian möglicherweise auf bestimmte Fälle der capitis deminutio, ohne diese Beschränkung ausdrücklich zu machen, da sie ihm selbstverständlich erschien? Auffällig ist, dass der Jurist ausdrücklich von der begrifflich stärker konturierten capitis deminutio spricht, während Afrikan sich der unschärferen Begriffe status und causa bedient und, wie bereits festgestellt, ausschließlich Beispiele wählt, die im Ergebnis keine Verbesserung der rechtlichen Lage des Betroffenen bedeuten. Nach Babusiaux soll sich Papinian in fr. 95, 6 auf die Fälle der Beschränkung220 oder des völligen Verlusts221 der Rechtsfähigkeit durch die capitis deminutio beziehen. Zum Zeitpunkt der Bestellung zum solutionis causa adiectus, wobei ihr offenbar die aufschiebend bedingte Bestellung genügt, muss Titius ihrer Ansicht nach aber gewaltfrei sein222. Desserteaux meint, Papinian beschränke sich auf die Fälle, in denen der adiectus eine Person sui iuris sei223, wobei aber nicht recht klar wird, ob der Status vor oder nach der capitis deminutio gemeint ist. Der Fall, in dem der adiectus der filius familias des Stipulators ist, sei auszuscheiden, da Papinian sich bereits in fr. 95, 5 mit diesem Fall beschäftige224. Der Verweis auf den vorangehenden § 5 vermag aber nichts zu beweisen, da es dem Juristen dort gerade um die Auswirkungen der familienrechtlichen Verbundenheit zwischen Stipulator und adiectus geht, während Papinian nun den Nießbrauch als besonderen Gegenstand einer Stipulation betrachtet. Ein Anhalt für eine Beschränkung des § 6 auf bestimmte Fälle der capitis deminutio ist daher allenfalls aus dem Gegenstand und Zweck der Stipulation zu gewinnen. Soll der Nießbrauch dazu dienen, den adiectus zu versorgen, sollte der adiectus zumindest nach der Statusänderung sui iuris sein. Denn ein filius familias oder ein Sklave erwerben einen Nießbrauch für ihren Gewalthaber225. Damit wären die Fälle der capitis deminutio maxima auszunehmen. Bei den Fällen der capitis deminutio media ist immerhin fraglich, ob die Vermögenskonfiskation, die mit ihnen verknüpft sein kann226, auch den Erwerb nach der capitis deminutio erfasst.

  • 227 Mit diesem Fall erläutert fr. 95, 6 bereits gl. non intercidit; ebenso Brissonius, 122, der fr. 95, (...)
  • 228 Inwieweit diese Einteilung bereits auf die Byzantiner zurückgeht, ist unklar, vgl. Mommsen, praefat (...)
  • 229 Zu den unterschiedlichen Theorien über die Herkunft des Pargraphenzeichens Harder, 9 ff., der die H (...)
  • 230 Vgl. Kaser I, 668 f.
  • 231 So mit Bezug auf D. 46, 3, 38 pr. Thomas, Words, 31.

72Letztlich passt der Fall der Emanzipation227 am besten zum Zweck eines Nießbrauchs und fügt sich gut in Papinians assoziativen Gedankengang. Mit Desserteaux die §§ 5 und 6 in einem Gegensatz zu sehen, hieße, zu wenig zu bedenken, dass erst das Mittelalter die antiken Texte in Paragraphen unterteilt hat228. Bei der nicht durch das sogenannte signum sectionis229 unterbrochenen Lektüre hallt im Leser noch der im Satz zuvor untersuchte Sachverhalt des eigenen filius familias nach, der zum adiectus bestellt wird. Legt man dieses Geschehen ebenso § 6 zugrunde, ergibt sich ein auch sozialgeschichtlich einleuchtender Fall: Der pater familias lässt sich von einem Dritten für seinen Sohn, den er emanzipieren und gleichzeitig enterben will230, vor dessen Emanzipation für die Zeit danach einen Nießbrauch versprechen, um ihm eine Grundlage für seine wirtschaftliche Existenz zu verschaffen. Diese Deutung findet schließlich noch eine Stütze in der Parallelstelle D. 45, 1, 56, 2, wo, wie gesehen, die adiectio ausnahmsweise eine capitis deminutio überdauert, wenn es sich um die Emanzipation des eigenen Sohnes handelt. Damit ist natürlich nicht ausgeschlossen, dass Papinian seine Auffassung auch auf andere Fälle einer capitis deminutio des solutionis causa adiectus erstreckt wissen wollte, wenn ein Nießbrauch versprochen war. Überhaupt darf bei einer Gesamtbetrachtung von D. 45, 1, 56, 2; 46, 3, 38 pr. und eod. 95, 6 nicht aus den Augen verloren werden, dass es nicht um zwingende Folgen einer capitis deminutio oder ähnlichen Statusänderung geht. Vielmehr stellen die Juristen in allen drei Fragmenten nur Auslegungsregeln auf, welche die typischen Interessen berücksichtigen und den Rechtsanwender leiten sollen, wenn sich das quod actum est nicht mehr mit Gewissheit ermitteln lässt oder unvorhergesehene Umstände eintreten231. Diese Auslegungsregeln werden die Parteien aber nicht daran gehindert haben, in einem atypischen Fall ausdrücklich etwas anderes zu vereinbaren.

73c) aa) Aus den hier in den Mittelpunkt gerückten Paragraphen von fr. 95 bleibt noch zu untersuchen:

  • 232 Unterteilung vom Verfasser.

D. 46, 3, 95, 7 Papinianus 28 quaestionum (1)232 Nam si furiosi vel pupilli persona adiecta sit, ita tutori vel curatori pecunia recte dabitur, si condicionis quoque implendae causa recte pecunia tutori vel curatori datur. (2) quod quidem Labeo et Pegasus putaverunt utilitatis causa recipiendum: (3) idque ita recipi potest, si pecunia in rem vel pupilli vel furiosi versa est, quomodo si domino iussus dare servo dedisset, ut domino daret. (4) ceterum qui servo dare iussus est, domino dando non aliter implesse condicionem intellegendus est, quam si ex voluntate servi dedit. (5) idem respondendum est in solutione, si stipulato Sempronio sibi aut Sticho Maevii servo decem dari debitor Maevio domino pecuniam solverit.
(1) Und wenn die Person eines Geisteskranken oder eines Mündels hinzugefügt worden ist, so wird das Geld an den Vormund oder Pfleger wirksam gezahlt werden, wenn das Geld an den Vormund oder den Pfleger auch wegen einer zu erfüllenden Bedingung wirksam gezahlt wird. (2) Das nämlich, haben Labeo und Pegasus gemeint, sei aus Zweckmäßigkeitserwägungen anzunehmen. (3) Und man kann das in dem Fall annehmen, wenn das Geld in das Vermögen entweder des Mündels oder des Geisteskranken gelangt ist, wie bei einem, der angewiesen worden war, an den Herrn zu leisten, und an den Sklaven geleistet hatte, damit dieser an den Herrn leiste. (4) Wer übrigens angewiesen worden ist, an einen Sklaven zu leisten, ist, wenn er an dessen Herrn leistet, nur dann als einer zu betrachten, der die Bedingung erfüllt hat, wenn er mit Zustimmung des Sklaven geleistet hat. (5) Dasselbe ist wegen der Erfüllung zu antworten, wenn der Schuldner an den Eigentümer Maevius das Geld geleistet hat, falls Sempronius sich durch Stipulation hat versprechen lassen, dass an ihn selbst oder an Stichus, den Sklaven des Maevius, zehn gezahlt werden sollen.

  • 233 So aber Babusiaux, quaestiones, 124 f.; Ankum, Paiements, 38 m. Fn. 42; Schneider, in: Otto/Schilli (...)
  • 234 Cujacius IV, Sp. 734 B; Chesius, lib. II cap. XIX Rn. 1 (Sp. 440); Beinart, in: Watson IV; Spruit/W (...)
  • 235 Definition in D. 50, 16, 239 pr. Zur wirksamen Leistung an einen pupillus Gai. 2, 83.
  • 236 So auch Paulus D. 35, 1, 13. Einem furiosus ist ein curator beigegeben, einem pupillus ein tutor, v (...)
  • 237 Anders Cugia, 78 Fn. 3.

74Mit nam leitet Papinian nicht eine Begründung der in § 6 getroffenen Entscheidung ein233, sondern wendet sich dem neuen Sachverhalt zu234, dass ein furiosus oder ein pupillus235 zum adiectus bestellt ist. In diesen Fällen kann wirksam an den curator oder den tutor gezahlt werden236. Der Jurist bedient sich des Chiasmus, um die rechtliche Bewertungsgleichheit der beiden unterschiedlichen Tatbestände hervorzuheben. Hierin kann kein Interpolationsindiz erblickt werden237. Die Zulässigkeit der adiectio eines furiosus oder pupillus setzt Papinian ohne weiteres voraus. Voll geschäftsfähig braucht ein adiectus nicht zu sein. Bereits Pomponius D. 46, 3, 11 setzt die adiectio eines pupillus als wirksam voraus, wenn er die befreiende Wirkung der Leistung an das Mündel bejaht, auch wenn der Schuldner ohne Zustimmung des tutor zahlt:

D. 46, 3, 11 Pomponius 8 ad Sabinum Si stipulatus fuero „mihi aut pupillo dare?“, promissor, sine tutoris auctoritate solvendo pupillo, liberabitur a me.
Wenn ich mir durch Stipulation versprechen lasse: „dass [du] an mich oder an das Mündel zahlst?“, wird der Versprechende gegenüber mir befreit werden, wenn er ohne Zustimmung des Vormundes an das Mündel leistet.

  • 238 Gegen die Interpretation von Solazzi, estinzione, 65 f. bereits Kaser II, 440 Fn. 5 (441).
  • 239 Cugia, 77 f.
  • 240 Dazu Kaser, Rechtsgeschichte, 172; Knütel, Betrachtungen, 540.
  • 241 Vgl. D. 39, 6, 31, 2; zu dieser Stelle Rüger, 162 f.
  • 242 So aber Leptien, Diss., 61; ders. SDHI 35, 55 f.; Navarra, 15.

75Man kann aus fr. 11238 nicht mit Cugia239 schließen, dass es sich bei der Erwähnung des pupillus und des tutor in D. 46, 3, 95, 7 um eine byzantinische Einfügung handeln muss. Denn zum einen sagt D. 46, 3, 11 nur, dass bei Zahlung an den pupillus adiectus eine Einwilligung des tutor nicht notwendig ist, und befasst sich gar nicht mit der Frage, ob eine Zahlung an den tutor möglich ist. Zum anderen muss die Zulässigkeit der Zahlung an den curator des furiosus entgegen Cugia nicht auf der Erwägung beruhen, dass die Geisteskrankheit so schwer sein kann, dass der furiosus nicht einmal mehr einen natürlichen Handlungswillen zur Entgegennahme der Leistung bilden kann. Während Pomponius und Papinian in fr. 95, 7 an der Zulässigkeit der adiectio eines pupillus nicht zweifeln, ist für Papinian offenbar weniger selbstverständlich, ob auch an den tutor eines pupillus oder an den curator eines furiosus mit befreiender Wirkung gezahlt werden kann. Er zieht einen Vergleich zu einer Zahlung condicionis implendae causa. Hier zeigt sich ein Beispiel für die von den römischen Juristen häufig angewandte assoziative Methode240, bei der die Lösung eines Problems durch (eine Art) Analogie zu einem Parallelfall gewonnen wird. Typische Fälle einer Zahlung condicionis implendae causa sind etwa der Legatar, der das Legat erst mit der Zahlung einer bestimmten Geldsumme an einen Dritten erwirbt, oder der Sklave, der durch eine Zahlung condicionis implendae causa an einen Dritten zur Freiheit gelangt241. Die Weise, in der Papinian mit der Zahlung condicionis implendae causa argumentiert, ist nur auf den ersten Blick klar. Auf jeden Fall führt es aber in die Irre, zur Erklärung des ersten Satzes von fr. 95, 7 die Voraussetzungen der beiden Fälle zu kumulieren. An den tutor oder curator kann gewiss nicht nur dann mit befreiender Wirkung geleistet werden, wenn der pupillus oder furiosus von einem von einer condicio Begünstigten als solutionis causa adiectus in eine Stipulation aufgenommen wurde, durch welche der Begünstigte etwa für die direkte Erzwingbarkeit der condicio sorgen wollte242. Eine so voraussetzungsreiche Konstellation wirkt gekünstelt. Bleibt man zunächst dabei, in fr. 95, 7 mit der Florentina si condicionis zu lesen, sagt Papinian: An den tutor oder curator eines adiectus kann in den Fällen mit befreiender Wirkung gezahlt werden, in denen auch condicionis implendae causa wirksam an einen tutor oder curator gezahlt werden kann. Dann stellt sich aber sofort die Frage: In welchen Fällen kann condicionis implendae causa an einen tutor oder curator gezahlt werden und in welchen nicht? Sieht man sich die Quellen zu dieser Frage an, lautet die Antwort aber, dass in allen Fällen an den tutor oder curator gezahlt werden konnte:

D. 35, 1, 13 Paulus 5 ad Sabinum Si fundus alicui legatus fuerit, si pupillo vel furioso pecuniam dedisset, videtur explesse condicionem curatori vel tutori dando.
Wenn jemandem ein Grundstück unter der Bedingung vermacht ist, dass er einem Mündel oder einem Geisteskranken einen Geldbetrag gegeben hat, kann man annehmen, dass er die Bedingung erfüllt hat, wenn er an den Pfleger oder den Vormund gezahlt hat.

76Im Fall des Vermächtnisses eines Grundstücks, das durch die Zahlung eines Geldbetrages an einen pupillus oder furiosus bedingt war, konnte der Vermächtnisnehmer also ohne weitere Voraussetzungen durch Zahlung an den tutor oder curator die Bedingung erfüllen. Ja, er konnte nach der Ansicht von Marcellus sogar nur an den tutor oder curator wirksam zahlen:

  • 243 Nicht hilfreich Popović, 65 Fn. 67: „Die Sprache und die ganze Ausdrucksweise sind von et sciendum (...)

D. 46, 3, 68 Marcellus 16 digestorum […] finge alicui fundum legatum, si dedisset pupillo furiosove. et sciendum est243 in omnibus istis casibus tutori quidem vel curatori utiliter dependi, ipsis autem, id est furioso vel pupillo, non recte persolvi, ne datio ex illorum inbecillitate pereat: nec enim hoc egit testator, ut, quoquo modo esset datum, expleta videretur condicio.
Nimm an, dass jemandem ein Grundstück vermacht ist, wenn er einem Mündel oder einem Geisteskranken [etwas] geleistet hat. Und man muss wissen, dass in allen diesen Fällen zwar an den Vormund oder den Pfleger wirksam gezahlt wird, an jene selbst aber, das heißt an den Geisteskranken oder das Mündel, nicht in gehöriger Weise geleistet wird, damit nicht der Leistungsgegenstand wegen deren Geistesschwäche verloren geht. Dies hat der Testator nämlich auch nicht beabsichtigt, dass die Bedingung als erfüllt gelten soll, auf welche Weise auch immer geleistet worden ist.

  • 244 So Ankum, Problems, 77 f.; ders., Paiements, 38; ders., Rez. Navarra, 528 f.; im Ergebnis auch die (...)
  • 245 Venetiis, Baptista de Tortis, 1487–1489.
  • 246 Lange, Glossatoren, 351.
  • 247 Ebenfalls sicuti hat die Ausgabe Venetiis, Nicolaus Bevilaqua, 1574–1575, dort aber fehlerhafte Num (...)
  • 248 Kantorowicz, Entstehung, 153. S. auch Wieacker, Römische Rechtsgeschichte, 125. Nach Auffassung von (...)
  • 249 Vermisst von Ankum, Rez. Navarra, 529.
  • 250 Babusiaux, quaestiones, 126; Jhering, 342; Ankum, Paiements, 39. So bereits auch Bas. 26, 5, 95, 7  (...)
  • 251 Darüber, ob Papinian die sabinianische Gegenansicht vertritt, kann allenfalls spekuliert werden.
  • 252 D. 46, 3, 68; Leptien SDHI 35, 56.
  • 253 Leptien, Diss., 240; Ankum, Utilitatis, 29; Navarra, 11; vgl. auch Babusiaux, quaestiones, 136 m. F (...)
  • 254 Dies hält Ankum, Problems, 77, zu Recht für „plausible“ und die „most natural exegesis“. Dafür auch (...)
  • 255 Für diese Entwicklung auch Popović, 65.
  • 256 Vgl. Navarra, 16; Ankum, Paiements, 40; Leptien, Diss., 62.

77Sollte Papinian also in der zweiten Hälfte des ersten Satzes von fr. 95, 7 die Erfüllung bestimmter Voraussetzungen für eine wirksame Zahlung condicionis implendae causa an einen tutor oder curator verlangen, müsste man einen Streit unter den Klassikern annehmen. Zu einem anderen Befund gelangt man aber, wenn man in fr. 95, 7, statt der Florentina zu folgen, mit der Vulgata sicuti condicionis liest244. So findet sich etwa in der älteren245 der beiden Glossenausgaben, die man im 20. Jahrhundert eines Nachdrucks für wert erachtet hat246, in fr. 95, 7 sicuti247. Dann hätte Papinian einfach nur festgestellt: An den tutor oder curator eines adiectus kann genauso wirksam gezahlt werden, wie man an einen tutor oder curator wirksam condicionis implendae causa zahlt. Der Vulgatüberlieferung kann im Einzelfall durchaus gefolgt werden, wenn sie eine der Florentina „überlegene Lesart“ bietet248. Die Entscheidung, welche Lesart als die überlegene zu gelten hat, wird man aber in der Regel an sachgeschichtlichen Kriterien ausrichten müssen. Im Blick auf fr. 95, 7 spricht Papinians Ruf immerhin für die lectio difficilior der Florentina. Außerdem findet man in Satz (3) die vermisste249 Voraussetzung für eine wirksame Zahlung: si pecunia in rem vel pupilli vel furiosi versa est. Das an den tutor oder curator gezahlte Geld muss also tatsächlich in das Vermögen des Mündels oder des Geisteskranken gelangt sein, damit der Schuldner befreit wird250. Papinian widerspricht also für die Zahlung condicionis implendae causa seinem Schüler Paulus sowie dem älteren Kollegen Marcellus. Aber Papinians Widerspruch richtet sich auch gegen Labeo und Pegasus251. Satz (2) ist zunächst so zu verstehen, dass Papinian berichtet, die beiden Frühklassiker hätten die Zahlung condicionis implendae causa an den tutor oder curator ohne weitere Voraussetzung zugelassen. Wenn sich Satz (2) auch auf eine Zahlung an den tutor oder curator eines pupillus adiectus oder eines furiosus adiectus bezieht, liefert fr. 95, 7 auch eine indirekte Nachricht von der Existenz der Figur des solutionis causa adiectus bereits in der Frühklassik. Wenn es weiter heißt, die Zulassung der Zahlung condicionis implendae causa an den tutor oder curator sei utilitatis causa geschehen, so ist mit der utilitas das Interesse des Mündels oder Geisteskranken gemeint, die vor sich selbst geschützt werden müssen252. Warum die Zulassung überhaupt einer Begründung bedurfte, lässt die Art der Begründung erahnen. Charakteristisch für die Wendung utilitatis causa ist, dass mit ihr häufig neue Lösungen in die Rechtsordnung eingeführt wurden in Fällen, in denen die hergebrachte Dogmatik zu einem praktisch unbefriedigenden Ergebnis führte, da sie den Juristen als schutzbedürftig erscheinende Belange nicht ausreichend berücksichtigte253. Wahrscheinlich hat bereits Labeo die utilitas als Begründung genannt254 und damit einen vor seiner Zeit bestehenden Rechtszustand weiterentwickelt. Ursprünglich255 wird man die condicio, die der Erblasser aufgestellt hatte, wortwörtlich ausgelegt haben. In der zu erfüllenden Bedingung war eben regelmäßig eine bestimmte Person als Zahlstelle für die Zahlung condicionis implendae causa bezeichnet, nicht aber ihr tutor oder curator. Papinian geht nun zum Schutz des Mündels oder Geisteskranken einen Schritt weiter256 und nähert sich gleichzeitig wieder dem Wortlaut der condicio oder der Stipulation mit einem solutionis causa adiectus an: Das gezahlte Geld muss dem Mündel oder Geisteskranken tatsächlich zugute gekommen sein, damit der Schuldner befreit wird.

  • 257 So Leptien, Diss., 59; ders., SDHI 35, 56.
  • 258 Anders Cugia, 77.

78Dass ursprünglich nicht an den tutor oder den curator gezahlt werden konnte, weil auf diese Weise der Stipulation implizit der Charakter eines unzulässigen Vertrages zugunsten Dritter zuerkannt worden wäre257, ist dagegen abzulehnen. Dem liegt offenbar die fehlerhafte Vorstellung zugrunde, man müsse, damit an den tutor oder curator wirksam gezahlt werden kann, sich diese als Vertreter des pupillus oder furiosus vorstellen. Da ein Vertreter aber bei Rechtsgeschäften zum Einsatz gelangt, ist diese hier bekämpfte Auffassung wohl so zu verstehen, dass sie die Annahmebefugnis des adiectus als Recht begreift. Auf diese Weise verwandelt sie die Leistungsannahme von einem tatsächlichen Vorgang in ein Rechtsgeschäft. Ist der adiectus auf diese Weise Inhaber eines Rechts geworden, meint man hinsichtlich der adiectio nun einen Vertrag zugunsten Dritter vor sich zu haben. Dieser Gedankengang ist bereits im Ansatz verfehlt. Nimmt der tutor oder curator für den zum adiectus bestellten pupillus oder furiosus die geschuldete Zahlung entgegen, so braucht dies nichts an der rein tatsächlichen Natur der Annahme der Zahlung zu ändern. Der tutor oder curator führt die Geschäfte des pupillus oder furiosus in diesem Fall nur in tatsächlicher Hinsicht, vertritt ihn aber nicht im rechtlichen Sinn258.

  • 259 Den Cugia, 77 ohne einleuchtenden Grund für byzantinisch hält.
  • 260 Vgl. Suet. Galba 9, 1: anschauliches Beispiel für das Versagen eines Vormundes. Nicht zufällig enth (...)

79Papinian unterstützt seine Ausführungen in Satz (3)259 nun noch mit einem weiteren Vergleichsfall: Jemand hatte die Anweisung erhalten, an den dominus eines Sklaven zu zahlen, zahlte aber an den Sklaven, der die Zahlung weiterleiten sollte. Auch in diesem Fall bewirkt das dare nach Papinian noch nicht die Befreiung des Schuldners, sondern bereitet diese nur vor. Wie zuvor bei der Zahlung an den tutor oder den curator der Schuldner erst befreit wird, wenn das Geld tatsächlich in das Vermögen des furiosus oder pupillus gelangt, muss jetzt das an den Sklaven gezahlte Geld dem Vermögen des dominus tatsächlich zugute kommen. Veruntreuen beispielsweise tutor, curator oder der Sklave das Geld, tritt keine Erfüllungswirkung ein. Die Rechtsbeziehung zwischen Sklave und dominus respektive zwischen pupillus oder furiosus und tutor oder curator bleiben für den Schuldner unbeachtlich. Er steht nicht anders, als hätte er einem beliebigen Dritten das geschuldete Geld gegeben und den Dritten beauftragt, es dem dominus, dem furiosus oder dem pupillus zu übergeben. Papinians Entscheidung ist als Ausdruck eines allgemeinen Misstrauens gegenüber Tutoren260, Kuratoren und Sklaven zu verstehen.

  • 261 Der Ausdruck versio in rem ist quellenfremd, s. Chiusi, 3 Fn. 7, 8 Fn. 39.

80Zwar nicht hinsichtlich eines furiosus, aber wenigstens für einen pupillus ist in den Quellen ein weiterer Fall überliefert, in welchem der Jurist zusätzlich ein in rem versum fordert261. In D. 15, 3, 20, 1 genügt die Hingabe eines Darlehens an die Sklaven des pupillus mit Zustimmung des tutor nicht, um die Haftung des Mündels mit der actio de in rem verso zu begründen. Während in D. 15, 3, 20, 1 der Nachteil in der Haftung gemäß der actio de in rem verso besteht, ist in fr. 95, 7 der Nachteil in dem Verlust der Position des adiectus infolge der Erfüllung zu erblicken. Man kann annehmen, dass im Fall eines pupillus adiectus oder eines furiosus adiectus es regelmäßig um einen Verlust geht, der die Genannten unmittelbar trifft. Einen pupillus oder furiosus wird man gewöhnlich nicht als Zahlstelle eingesetzt haben, damit sie das empfangene Geld an den Stipulator weiterleiten. Ihre adiectio wird vielmehr ihrer Versorgung gedient haben, das gezahlte Geld sollte üblicherweise endgültig bei ihnen verbleiben.

  • 262 Vgl. etwa D. 15, 3, 3, 1. 3. 5–8.
  • 263 Vgl. D. 21, 2, 4, 1; zu dieser Stelle Finkenauer, Stellvertretung, 474 f.
  • 264 Kaser I, 360 und 393.
  • 265 D. 46, 3, 28. Zum Scheintutor s. D. 27, 5.
  • 266 Ulpian D. 46, 3, 14, 7.

81Wie man sich das in fr. 95, 7 angesprochene in rem versum im Einzelnen vorzustellen hat, führt Papinian nicht aus. Zur Illustration kann man jedoch die über D. 15, 3 verstreute Kasuistik heranziehen262. Eine Möglichkeit eines in rem versum war etwa die Gutschrift im Rechnungsbuch des Mündels oder des Geisteskranken263. Der Lehrsatz, dass der Vormund für das Mündel den Besitz und das Eigentum erwerben kann, soweit es mit dem Besitz erworben wird264, erfährt durch fr. 95, 7 eine Einschränkung: Ist der pupillus nicht Gläubiger, sondern nur adiectus, wird ein an den tutor zahlender Schuldner in gleicher Weise behandelt, wie wenn der pupillus Gläubiger ist, der Schuldner aber nur an einen Scheintutor zahlt. Auch in diesem Fall wird der Schuldner erst befreit, wenn das Geld in rem pupilli pervenit265. Dieselbe Einschränkung erfährt der von Ulpian266 aufgestellte Grundsatz, dass dem curator eines Geisteskranken mit schuldbefreiender Wirkung gezahlt werden kann.

  • 267 In gleicher Richtung auch Klinck, Erwerb, 63 ff., der einen automatischen Erwerb des Sklaven für de (...)

82Im Übrigen ist die Entscheidung des in Satz (3) zur Begründung herangezogenen Vergleichsfalls ihrerseits nicht ganz selbstverständlich. Während die Vermögensmassen des furiosus oder pupillus auf der einen und die des curator oder tutor auf der anderen Seite regelmäßig getrennt sind, ist das bei einem Sklaven und seinem dominus streng genommen nicht der Fall. Der Sklave und auch gegebenenfalls sein peculium sind letztlich Bestandteile des Vermögens des dominus. Wird an den Sklaven geleistet, wird damit in der Regel auch an den dominus geleistet, da ein Sklave für seinen Herrn erwirbt. Freilich wird man nicht jeden einzelnen Sklaven als generell ermächtigt ansehen können, seinem Herrn geschuldete Leistungen entgegenzunehmen267, mag er auch wegen seiner Stellung als Sklave dazu verpflichtet sein, dafür zu sorgen, dass sein Herr auch tatsächlich in den Genuss der empfangenen Leistung gelangt. Das Risiko, dass der Sklave das Geld tatsächlich weiterleitet, soll dem dominus aber nicht aufgebürdet werden.

83Die Entscheidung des Falles in dem mit quomodo eingeleiteten Nebensatz stand vermutlich schon vor Papinian fest. Er teilt sie mit, um die im Hauptsatz getroffene Entscheidung noch einmal zu untermauern. Die Zahlung an den Sklaven statt an den Herrn geschieht regelmäßig im Interesse des Schuldners, der sozusagen mit dem Risiko der Weiterleitung für seine Bequemlichkeit bezahlt. Zwar muss dem Schuldner auch bei der Zahlung an den tutor oder curator bewusst sein, dass nach dem Wortlaut der Stipulationsklausel der richtige Empfänger der pupillus oder der furiosus ist. Gleichwohl wird er bei einer solchen Zahlung typischerweise auch von der fremdnützigen Überlegung geleitet sein, den furiosus oder pupillus vor sich selbst zu schützen. Wenn Papinian diesen Unterschied einebnet, stellt er den Schutz der Mündel und Geisteskranken ganz in den Vordergrund.

84bb) Der Fall am Schluss von Satz (3), dessen Entscheidung ihm als Begründung für die rechtliche Behandlung des Ausgangsfalls von fr. 95, 7 dient, kehrt Papinian im Fortgang seiner Überlegungen in Satz (4) um: Wer angewiesen wurde, an einen Sklaven zu leisten, dann aber an dessen dominus leistet, zahlt nur dann condicionis implendae causa, wenn er mit Zustimmung des Sklaven an den dominus geleistet hat. Nur scheinbar anders entscheidet denselben Fall Paulus:

D. 35, 1, 44 pr. Paulus 9 ad Plautium Qui heredi dare iussus est, servo alieno instituto non domino dare debet. nam et si alio herede instituto iussus est servo Titii dare, ipsi servo datur, quia quae facti sunt, non transeunt ad dominum, quemadmodum, si mihi aut servo Titii stipulatus sim, non Titio, sed servo eius dari potest: et haec vera sunt.
Wer angewiesen wurde, an den Erben zu leisten, muss an den fremden Sklaven, wenn dieser eingesetzt ist, leisten und [darf] nicht an den Herrn [leisten]. Denn auch wenn er, sofern ein anderer als Erbe eingesetzt ist, angewiesen wurde, an den Sklaven des Titius zu leisten, wird an den Sklaven selbst geleistet, weil Tatsächliches nicht auf den Herrn übergeht, wie zum Beispiel, wenn ich mir an mich oder an den Sklaven des Titius etwas durch Stipulation habe versprechen lassen, nicht an Titius, sondern nur an seinen Sklaven geleistet werden kann. Und das trifft zu.

  • 268 D. 50, 17, 4 Ulp. 6 ad Sab. Velle non creditur, qui obsequitur imperio patris vel domini.
  • 269 Bekanntlich wird der Besitz corpore et animo erworben, D. 41, 2, 3, 1; Kaser I, 391. Das factum ste (...)
  • 270 Ähnlich verhält es sich jedoch bekanntlich beim Besitz und im römischen Recht auch bei der Ehe.

85Paulus gibt die Begründung, die faktische Stellung des Sklaven als Zahlungsempfänger, der in der Bedingung genannt ist, gehe nicht auf den Herrn über. Während ein Sklave Rechte immer für seinen dominus erwirbt, gilt das nicht für Tatsächliches. Gegen die Überlegung, der dominus könne dem Sklaven die Zustimmung zu der Zahlung doch einfach befehlen, kann man die Regel einwenden, dass derjenige, der dem Befehl seines dominus gehorcht, nicht in einem strengen Sinne „will“268. Wenn ein fremder Sklave als adiectus bestellt ist, kann mit befreiender Wirkung nur an diesen, nicht aber an dessen Herrn geleistet werden. Diese paulinische Feststellung ist recht erstaunlich, wenn man sich das umfassende Eigentumsrecht des dominus an seinem Sklaven vergegenwärtigt. Die gegebene Begründung, dass quae facti sunt nicht auf den dominus übergehen, lässt den hinter der Regelung stehenden Zweck nicht unmittelbar erkennen. Die Wendung quae facti sunt ist einmalig in den Quellen. Eine nur beinahe identische Wendung findet sich in D. 47, 4, 1, 15, wo Ulpian entweder Scaevola zitiert oder selbst über die possessio sagt269, dass sie facti est et animi. Offenbar hat quae facti sunt nichts mit der Unterscheidung zwischen dare und facere als Leistungsinhalt zu tun, da Gegenstand der Verpflichtung in allen Fallkonstellationen von fr. 44 pr. ein dare ist. Der Verweis auf die Stellung des adiectus als eine faktische Position ist vor dem Hintergrund der heute geläufigen Trennlinie zwischen Tatsachen und Recht möglicherweise schwer verständlich, bewirkt doch die Qualifizierung einer in einer bestimmten Weise in eine Stipulationsformel aufgenommenen Person als adiectus ganz offenbar Rechtsfolgen270. Das affirmative et haec vera sunt am Ende des pr. mag ein Indiz für einen Meinungsstreit unter den Juristen sein.

  • 271 D. 35, 1, 44 pr. (s. o.).
  • 272 D. 46, 3, 9 pr. (s. u.).

86cc) Zum Schluss (5) kehrt Papinian in fr. 95, 7 wieder zur Figur des solutionis causa adiectus zurück. Er überträgt die in Satz (4) getroffene Entscheidung auf den Fall, in dem der Stipulator Sempronius den im Eigentum des Maevius stehenden Sklaven Stichus zum adiectus bestellt. Auch an Maevius kann der Stipulationsschuldner mit befreiender Wirkung nur mit Zustimmung des Stichus zahlen. Der Unterschied zwischen (4) und (5) besteht darin, dass in Satz (4) der Schuldner an den Sklaven des Dritten zahlen muss, weil er hierzu angewiesen wurde (iussus), während er in Satz (5) an den Sklaven des Dritten zahlen darf, weil ihm dieses Recht in der Stipulation eingeräumt wurde. Papinian eröffnet in beiden Fällen für den Schuldner die vom Willen des Sklaven abhängige Möglichkeit der Zahlung an den dominus, die sowohl Paulus271 als auch Ulpian272 in den überlieferten Texten nicht erwähnen:

D. 46, 3, 9 pr. Ulpianus 24 ad Sabinum Stipulatus sum mihi aut Sticho servo Sempronii solvi: Sempronio solvi non potest, quamvis dominus servi sit.
Ich habe mir durch Stipulation versprechen lassen, dass an mich oder an den Stichus, den Sklaven des Sempronius, geleistet werden soll. An Sempronius kann nicht geleistet werden, obwohl er der Herr des Sklaven ist.

  • 273 Ankum, Problems, 74.
  • 274 D. 41, 2, 1, 19. Dazu Klinck, Erwerb, 72 ff.

87Im Gegensatz zu Papinian halten sich Ulpian und Paulus damit eng an die Fassung der Stipulationsklausel273. Papinians Lösung in fr. 95, 7 für die adiectio läuft parallel zu der Rechtslage bei dem anderen, geläufigeren Rechtsinstitut, quae facti est, dem Besitz. Auch den Besitz kann der Eigentümer durch seinen Sklaven nur erlangen, wenn dies dem Willen des Sklaven entspricht274.

9. Das Innenverhältnis zwischen Gläubiger und adiectus

I. 3, 19, 4 Si quis alii, quam cuius iuri subiectus sit, stipuletur, nihil agit. plane solutio etiam in extranei personam conferri potest (veluti si quis ita stipuletur „mihi aut Seio dare spondes?“), ut obligatio quidem stipulatori adquiratur, solvi tamen Seio etiam invito eo recte possit, ut liberatio ipso iure contingat, sed ille adversus Seium habeat mandati actionem. […]
Wenn jemand sich für einen anderen als einen, dessen Recht er unterworfen ist, [etwas] durch Stipulation versprechen lässt, bewirkt er nichts. Allerdings kann die Befugnis, das Schuldverhältnis zum Erlöschen zu bringen, auch auf eine außenstehende Person übertragen werden (wie zum Beispiel wenn jemand sich durch Stipulation versprechen lässt: „Gelobst du, an mich oder an Seius zu leisten?“), so dass zwar die Forderung für den Stipulator erworben wird, jedoch auch gegen dessen Willen an Seius geleistet werden kann mit der Folge, dass die Befreiung ipso iure eintritt, jener aber gegen Seius die Auftragsklage hat. […]

  • 275 Zu dieser Stelle auch oben unter IV 7.
  • 276 Anders Zocco-Rosa, 143 f., der das Vorbild für I. 3, 19, 4 in einem verloren gegangenen Passus der (...)

88Gemäß I. 3, 19, 4275 besteht zwischen dem Gläubiger und dem solutionis causa adiectus regelmäßig ein mandatum. In der Parallelstelle Gai. 3, 103a, welche die Verfasser der justinianischen Institutionen für I. 3, 19, 4 als Vorlage benutzten276, fehlt das mandatum noch:

Gai. 3, 103a Alia causa est, si ita stipulatus sim: „mihi aut Titio dari spondes?“, quo casu constat mihi quidem solidum deberi et me solum obligationem adquirere, solvi tamen etiam Titio vel me invito recte posse.
Eine andere Sache ist es, wenn ich, wie folgt, stipuliert habe: „Versprichst du, dass an mich oder an Titius geleistet wird?“ In diesem Fall steht fest, dass mir zwar das Ganze geschuldet wird und nur ich die Forderung erwerbe, jedoch auch an Titius sogar gegen meinen Willen in gehöriger Weise gezahlt werden kann.

  • 277 Das hier wiedergegebene Fragment folgt der Rekonstruktion von Manthe, 260. Der nach dieser Lesung i (...)
  • 278 Dafür Manthe, 260 und bereits Nelson/Manthe, 136 ff.; anders Krüger/Studemund, 126; Huschke, Iurisp (...)
  • 279 S. dazu unten unter VI 2.
  • 280 S. dazu unten unter V 4.
  • 281 Abwegig Cugia, 18, 42 und 54 f., der behauptet, die Kompilatoren hätten die actio mandati in D. 45, (...)

89Die Stelle Gai. 3, 103a ist im Codex Veronensis nur schlecht zu lesen277. Es kommen nicht einmal alle unternommenen Rekonstruktionsversuche zu dem aber sehr wahrscheinlich richtigen Ergebnis, dass Gaius an diesem Ort den solutionis causa adiectus behandelt278. In jedem Fall hat aber zu Recht noch niemand eine Lesung von Gai. 3, 103a behauptet, nach der Gaius dem ego eine Auftragsklage gegen Titius gibt. Das soll nicht heißen, dass nicht bereits in der Hochklassik das Rechtsverhältnis, welches die Beziehungen zwischen dem Gläubiger und dem solutionis causa adiectus regelte, ein Mandat sein konnte. Der erste Fall von D. 45, 1, 131, 1279 und D. 46, 3, 98, 5280 zeigen dies deutlich281. Wenn die Juristen Justinians dem Gläubiger gegen den adiectus eine actio mandati gaben, griffen sie damit nur den typischen Fall heraus, den ihrer Ansicht nach bereits Anfänger kennen sollten, und überließen die Erkenntnis, dass das Rechtsverhältnis zwischen dem Gläubiger und dem adiectus auch anders geregelt sein konnte, dem Digestenstudium der Fortgeschrittenen. Mit Sicherheit sollte in I. 3, 19, 4 nicht festgeschrieben werden, dass das Rechtsverhältnis zwischen dem Gläubiger und dem adiectus künftig in jedem Fall nur noch als Auftrag eingestuft werden durfte.

  • 282 S. D. 46, 3, 95, 5 und D. 45, 1, 56, 2; zu beiden Stellen oben unter IV 8 a.
  • 283 S. D. 38, 1, 10, 1–eod. 12; eod. 23 pr.; zu diesen Stellen unten unter VI 5.
  • 284 S. D. 46, 3, 95, 6; dazu oben unter IV 8 b.
  • 285 S. D. 46, 3, 95, 7; dazu oben unter IV 8 c.
  • 286 Dazu unten unter VI 1.
  • 287 Dazu unten unter VI 2.
  • 288 So in D. 35, 1, 44 pr.; D. 46, 3, 9 pr.; D. 46, 3, 95, 7; zu diesen Stellen oben unter IV 8 c.
  • 289 Dieses Motiv kann natürlich ebenso gut vorliegen, wenn der Dritte sui iuris ist, liegt aber bei der (...)
  • 290 So in D. 23, 3, 59 pr.; dazu unten unter VI 6.
  • 291 Ebenfalls in D. 23, 3, 59 pr. sowie in D. 35, 1, 44 pr., in D. 46, 3, 95, 7 (zu diesen beiden Stell (...)
  • 292 S. dazu unten unter VII 2 und VII 3.
  • 293 Vgl. TPN 58; 59 (= TP 17; 18 = TPSulp. 67; 68); dazu oben unter I, III und unten unter VIII.

90Vielmehr unterschied sich die Natur dieses Rechtsverhältnisses unter Justinian wie bereits in der Klassik von Fall zu Fall. Wenn ein pater familias seinen filius familias zum adiectus bestellte282, bestimmte die patria potestas das Innenverhältnis zwischen beiden. Ließ sich ein Freilasser von seinem libertus Tagwerke versprechen, welche dieser einem adiectus erbringen sollte, werden der Freilasser und der adiectus in der Regel eine locatio conductio vereinbart haben283. In manchen Fällen war die geschuldete Leistung sicherlich auch dazu bestimmt, bei dem adiectus zu verbleiben: War Gegenstand der Stipulation ein Nießbrauch284 oder war der adiectus ein furiosus285, konnte der Stipulator mit der Stipulation den Zweck verfolgen, dem adiectus einen Unterhalt zu verschaffen. Zu denken ist auch an eine Schenkung des Gläubigers an den adiectus, wenngleich dafür, wie noch zu zeigen sein wird, entgegen der bisher verbreiteten Auffassung weder D. 7, 1, 25 pr.286 noch der zweite Fall von D. 45, 1, 131, 1287 zum Beweis herangezogen werden können. Bestellte jemand einen fremden Sklaven zum adiectus288, konnte der Hintergrund sein, dass der dominus dieses Sklaven sein Gläubiger war und im Interesse aller Beteiligten zwei Schulden mit einem Zahlungsvorgang beglichen werden sollten289. Besonders deutlich wird dieser Hintergrund dort, wo die Juristen eine Parallele zwischen der adiectio und der delegatio290 oder dem iussum291 ziehen. Wenn der Besteller einer dos recepticia in der Rückgabestipulation die Frau als solutionis causa adiecta nannte, richtete sich das Verhältnis zwischen ihr und dem Besteller sowie dessen Erben nach den Besonderheiten des Dotalrechts292. War der adiectus schließlich ein Bankier293, konnte das Rechtsverhältnis zwischen ihm und dem Stipulationsgläubiger ein depositum oder ein mutuum sein.

Notes

1 Dazu unten VI 4.

2 Richtig bemerkt Levy, Konkurrenz, 504 Fn. 1: „Fast alles, was aus des Gaius 2. Buch de verborum obligationibus erhalten ist (Lenel Nr. 513–515), handelt von dem solutionis causa adiectus: D. 45, 1, 141, 3–9; 46, 3, 106.“ D. 45, 1, 141, 4 handelt aber nicht von der adiectio. Ebensowenig geht es in dem von Lenel, Palingenesia I, Sp. 263, Gaius Nr. 515 an den Schluss gestellten Fragment D. 45, 2, 15 entgegen Levy, Konkurrenz, 504 Fn. 1 um einen adiectus; ebenso Schmieder, 40 f.

3 S. oben unter I.

4 Gesucht wurde nach dem Dativ der unter I aufgelisteten Wörter und Eigennamen.

5 Gai. 1, 127; 3, 14; 3, 53; 3, 176; UE 11, 24; PS 4, 8, 7; coll. 16, 2, 14; 16, 3, 7; cons. 7a, 3; CTh. 5, 1, 8; 8, 15, 6, 1; 8, 18, 7; NV 35, 10; LV 5, 1, 8; 8, 9, 4; RB 10, 1; NMai. 7, 5; I. 1, 12 pr.; 3, 1, 11; 4, 7, 6; D. 1, 5, 15; 15, 1, 3, 1; 15, 4, 5 pr.; 24, 3, 22, 9; 25, 4, 1, 10; eod. 4; 27, 3, 3; 28, 3, 8 pr.; 36, 1, 79 pr.; 37, 12, 1, 1; 38, 10, 10, 15. 17; 38, 17, 2, 20; 46, 1, 25; 46, 3, 68; eod. 71, 2; 48, 5, 43; C. 5, 6, 8; 6, 56, 4, 1; eod. 5, 1; 6, 57, 4; 6, 60, 2.

6 Gesucht wurde nach dem Dativ der unter I aufgelisteten Wörter und Eigennamen.

7 GA 19; 20; UE 10, 3; PS 1, 4, 6; 2, 13, 6; 2, 24, 5; 3, 4b, 4; IP 2, 13, 1; CTh. 6, 4, 21 pr.; 12, 1, 111; IT 2, 12, 17; 3, 8, 2, 3; Interpretatio zu LV 2, 12, 7; 3, 8, 2, 3; RB 10, 8; I. 2, 9, 1; 2, 16, 9; D. 2, 14, 28, 1; 12, 6, 3; eod. 61; 13, 5, 5, 9; 13, 7, 11, 5; 14, 4, 3, 1; 15, 3, 10, 6; 18, 2, 14, 3; 19, 2, 24, 4; 23, 2, 59; eod. 64 pr.; 26, 7, 13, 2; 28, 3, 6, 7; 28, 5, 54; 28, 6, 1 pr.; 30, 91 pr.; 30, 108, 14; 32, 41, 7; 33, 2, 19; 33, 8, 10; 35, 1, 13; 35, 2, 21 pr.; 36, 2, 9; 36, 3, 1, 17; 38, 2, 8, 2; eod. 12, 6; 38, 5, 1, 22; 39, 2, 4, 5; 45, 1, 76 pr.; 45, 2, 15; 46, 1, 25; 46, 3, 49; eod. 68; 48, 5, 15, 2; C. 3, 34, 14 pr.; 5, 6, 2; eod. 7; 6, 1, 4, 1; 6, 46, 6, 1; 6, 61, 4 pr.; eod. 8, 5; 7, 2, 15, 6; 8, 37, 13, 2; SC de sumptibus ludorum gladiatorum minuendis.

8 D. 23, 3, 59 pr., dazu unten unter VI 6; D. 24, 3, 45, dazu unten unter VII 2; D. 45, 1, 141, 8, dazu unten unter V 1; D. 46, 1, 34, dazu unten unter IV 4.

9 Zu D. 24, 3, 45 ausführlich unten unter VII 2.

10 Menge, § 438, 1.

11 Hofmann/Szantyr, 501; Kalb, Juristenlatein, 3; vgl. auch ThLL II, Sp. 1564 (s. v. aut).

12 Vgl. oben unter III.

13 Dazu unten unter VI 4 a.

14 So etwa Schmidt-Ott, 184 mit Fn. 27; Suerin, cap. 4 Sp. 10.

15 Cugia, 6 ff.; Berthelot, in: Hulot u. a. VII, 64: „De adjecto in stipulatione, omisso in responsione“; Brandis, 258 und 275 f.; Staffhorst, 42.

16 Cugia, 94.

17 Gai. 3, 92. 93.

18 Staffhorst, 43.

19 S. dazu unten unter IV 5.

20 Überzeugend Klinck, Bedeutung, 26 ff.

21 So aber Klinck, Bedeutung, 51.

22 Zu dieser Stelle Klinck, Bedeutung, 29 f.

23 Vgl. Lenel, Sabinussystem, 61 f.

24 Schulz, Sabinus-Fragmente, 68.

25 So aber Behrends, Prokuratur, 262 f.

26 Anders D. 12, 6, 22 pr.; dort hatte sich der Kondiktionsgläubiger bereits über die wirksame Bestellung des adiectus geirrt; dazu unten IV 6.

27 Kaser, In bonis, 216; ders., Pfandrecht, 262.

28 Vgl. D. 46, 1, 16 pr.; eod. 23.

29 Wubbe, Res, 171.

30 Vgl. Heumann/Seckel, s. v. repetere.

31 Kaser I, 537.

32 Vgl. D. 13, 7, 9, 4; eod. 11, 2. 6.

33 Eine pigneraticia exceptio wird in Ulpian D. 10, 3, 6, 9 einer actio communi dividundo entgegengesetzt. Der Ausdruck ist Hapaxlegomenon, daher vermutlich untechnisch, vgl. Kaser, Pfandrecht, 262.

34 Vangerow, 167; Brandis, 301.

35 Vgl. Gai. 3, 116; Ulpian D. 45, 1, 75, 6.

36 So unbestimmt übersetzt Jungmeister, in: Otto/Schilling/Sintenis IV, 618; ein weites Verständnis auch bei Cujacius VI, 259 B: „heredibus, ceterisve successoribus“, und Joubert, 2: „erfgename of regsopvolgers“; auf die Erben beschränkt: Hart/Lewis/Beinart, in: Watson IV; Berthelot, in: Hulot u. a. VII, 24; Spruit/Wubbe, in: Spruit u. a. VI, 238; Lappenberg 23; Vangerow, 167; Brandis 303; Majansius, 162; Wesenberg 21; nach Heimbach IV, 303 beschränkt sich Bas. 43, 1, 52 auch auf die Erben (τοῖς κληρονόμοις), das entsprechende Textstück übernimmt Scheltema A VI, 1949 f. aber nicht in seine Rekonstruktion von Bas. 43, 1.

37 D. 39, 2, 24, 1a; 43, 8, 2, 18; dazu Finkenauer, Vererblichkeit, 8, 68, 93, 264, 292 und passim.

38 Zu D. 46, 3, 34 pr. unten IV 6.

39 Dazu unten VI 4.

40 Die Formel der actio certae creditae pecuniae bei Lenel, Edictum, 237.

41 Kaser, Restituere, 114 Fn. 2.

42 Stadthagen, 31; Brandis, 309.

43 Hellwig, 121 m. Fn. 261, dessen Quellen aber nicht beweiskräftig sind: D. 2, 14, 36; 45, 1, 115, 2 handeln nicht von einem adiectus. In D. 2, 14, 36 wurde formlos vereinbart, dass der Besitz an einem Grundstück einem Dritten zu übertragen ist; in D. 45, 1, 115, 2 geht es um eine Wahlschuld. Auf D. 46, 3, 34, 2 (dazu unten IV 8); eod. 98, 5 (dazu unten V 5) kann sich Hellwig ebenfalls nicht stützen.

44 Nach Ansicht von Lenel, Palingenesia I, Sp. 459, Julian Nr. 717 ist tradiderit interpoliert; ihm folgen Betti, valore, 69; Ehrhardt, causa, 121; Bund, Untersuchungen, 13; Ankum, problèmes, 152; Ziliotto, 19 Fn. 10; alle ohne Begründung. Da ein dari versprochen wurde, kann man von einer anschließenden Manzipation zur ordnungsgemäßen Erfüllung der Stipulationsschuld ausgehen. Man könnte sich aber auch eine nachfolgende Tradierung eines Miteigentumsanteils durch Überlassung des Mitbesitzes vorstellen, wenn man damit rechnet, dass der Manzipationsritus bereits in der Hochklassik ungebräuchlich geworden war.

45 Fr. 34 pr. liefert so einen indirekten Beleg für die neuerdings von Knütel (Particularis solutio, 340–345; Kaser/Knütel, 285; ihm folgend Gröschler, HKK, §§ 266–268, Rn. 12) aufgestellte These, der Schuldner sei im klassischen römischen Recht durchaus zu Teilleistungen befugt gewesen. Sollte, wie noch Kaser I, 637 geglaubt hat – allerdings unter der Annahme einer Interpolation der zentralen Quelle D. 12, 1, 21 – eine Teilleistung von der Gestattung des Gläubigers abgehangen haben, müsste der adiectus ebenfalls eine entsprechende Gestattungsbefugnis gehabt haben. Das ist angesichts der schwachen rechtlichen Stellung des adiectus, welche die römischen Juristen in erster Linie beschreiben, indem sie aufzählen, was der adiectus alles nicht darf, wenig glaublich. Vielmehr wird der Schuldner auch gegenüber dem adiectus dieselbe Befugnis zur Teilleistung gehabt haben, die er auch gegenüber dem Gläubiger hatte, sofern nicht besondere Umstände einmal die Befugnis zur Teilleistung ausschlossen; vgl. zum Problem der Teilleistungen auch D. 46, 3, 71 pr., unten V 6.

46 Siehe Justinian C. 4, 5, 10 pr. (530).

47 Vgl. Pescatore, 52 Fn. 15; Windscheid/Kipp, § 427 in Fn. 5 (904 f.).

48 Siehe oben IV 3.

49 D. 17, 1, 58 pr.

50 Bereits die gl. Iulianus zu D. 46, 3, 59 allegiert D. 46, 3, 34 pr.; später auch Mommsen in der editio maior; Ankum, problèmes, 153.

51 Bereits die gl. ut nihil zu D. 46, 3, 59 nimmt vier Fälle an. Emunds, 194 zählt nur die drei Fälle mit Beteiligung eines solutionis causa adiectus. Beseler SZ 52, 56 hält die Stelle ohne weitere Erläuterung für verdächtig.

52 Der Beginn des Fragments wird unten unter VI 7 untersucht, der Mittelteil unten unter VI 8.

53 Zu weiteren Folgen Stadthagen, 23 f.

54 Vgl. D. 50, 17, 180.

55 Cuiacius X, Sp. 423 A; Herrmann, 109.

56 Ähnlich D. 13, 5, 8; eod. 9 (unten VI 7): Dort war Titius jedenfalls nach Vereinbarung des im zweiten Teil von fr. 8 beschriebenen constitutum kein adiectus mehr.

57 Brandis, 298. Die Figur des solutionis causa adiectus lassen Gómez-Royo/Espinosa-Isach/Buigues-Oliver, 1100 bei der Erörterung des Fragments unerwähnt: Es könne von Titius kondiziert werden, da dieser nicht Gläubiger geworden sei.

58 Hellwig, 73.

59 In D. 30, 75, 3 entscheidet der Vermächtnisnehmer erst mit Klageerhebung; ebenfalls unergiebig D. 45, 1, 75, 8; eod. 141 pr. (utram ego velim); 46, 1, 8, 9; 46, 3, 95 pr.

60 Beseler, Fruges, 276 „erschrickt […] auf den ersten Blick über utrum ego velim statt utri voluero oder utri volam“.

61 Vgl. Kaser I, 495 Fn. 8.

62 Vgl. D. 46, 3, 98, 5.

63 Vgl. D. 45, 1, 126, 2.

64 So Knütel, Stipulatio poenae, 242 Fn. 6.

65 Das will Honsell, 173 Fn. 30 aus D. 19, 1, 13, 26 ableiten; dagegen insoweit mit Recht Knütel, Stipulatio poenae, 242 Fn. 6.

66 Von diesem Fall geht auch Cujacius IV, Sp. 680 D aus, ohne den Fall in Erwägung ziehen, dass die Strafe auch einem Vierten versprochen sein könnte.

67 Cugia, 55 ff.

68 Brandis, 295; ihm folgen Fritz, 388 Fn. 63; Stadthagen, 22.

69 S. dazu D. 46, 1, 16 pr. unten unter VI 4 und D. 46, 3, 57, 1 oben unter IV 3.

70 Gai. 4, 40.

71 Medicus, 218; Apathy, exceptio, 102 f.

72 Zu Vollstreckungsprivilegien Kaser/Hackl, 401 ff.

73 So Vážný, 264 f.; Kaser, Interessebestimmung, 76.

74 Auch in den Texten D. 45, 1, 38, 17. 20 ff., die regelmäßig im Zusammenhang mit der Erörterung des Vertrages zugunsten Dritter herangezogen werden, kann der Stipulator nur sein eigenes Interesse geltend machen. Allenfalls genügt das formal bestimmte Interesse an der Zahlung einer ausbedungenen und verfallenen Vertragsstrafe, wenn der Stipulator sonst kein Interesse hat.

75 So Cugia, 20 f.; Solazzi, estinzione, 64 Fn. 2.

76 Rüger, 68–81, insbesondere 74.

77 Ähnlich Knütel, Schenker, 268 m. Fn. 38. S. auch die interpretierende Übersetzung von Spruit/Tevel, in: Spruit u. a. IV, 639: „[…] indien ik nog leef an mij, en anders aan degene die ik daartoe verkies.“

78 Rüger, 74.

79 Selbst die Wortfolge cui ego findet sich sonst nur noch in D. 8, 2, 30, 1; 36, 1, 67, 4.

80 Wesenberg, 86 m. Fn. 189.

81 I. 3, 19, 4; Text und Übersetzung unten unter IV 9.

82 Gai. 3, 103a.

83 Die Unzulässigkeit der Angabe eines anderen Leistungsgegenstandes beim adiectus hält Solazzi, estinzione, 66 ff. für den klassischen Rechtszustand, weswegen er fr. 141, 5 sowie D. 46, 3, 34, 2 (zu dieser Stelle sogleich) für interpoliert halten muss. Kaser II, 441 Fn. 5 gibt Solazzi allerdings missverständlich wieder.

84 Si ita stipulatus sim: „Si fundum non dederis, centum dare spondes?“ sola centum in stipulatione sunt, in exsolutione fundus.

85 Vgl. ter Beek, 957 Fn. 5 (958); Ankum, problèmes, 143. Für eine „exceptio doli, vel in factum“ Cujacius VI, Sp. 375 B.

86 So schon Krüger, Beiträge, 165.

87 Gai. 3, 179 zu der Frage, welche Einrede der Schuldner einer bedingten Obligation gegen den Gläubiger erheben muss, der vor Bedingungseintritt klagt; D. 44, 7, 44, 1 zur Einrede, die gegen den Gläubiger einer befristeten Obligation nach Fristablauf zu erheben ist und § 2 zur Frage, welche Einrede zu erheben ist, wenn einer unbedingten Obligation nachträglich eine Bedingung beigefügt wird, diese ausfällt, der Gläubiger aber dennoch klagt; Krüger, Beiträge, 175 ff.; Kaser I, 642.

88 Vgl. D. 44, 1, 8.

89 So wohl Solazzi, accessiones, 6 Fn. 1, der darum den zweiten Satz des Fragments für interpoliert hält; ders., estinzione, 68.

90 Vgl. D. 44, 7, 44 pr.: Obligationum fere quattuor causae sunt: aut enim dies in iis est aut condicio aut modus aut accessio.

91 Man könnte auch von einer Kumulation von accessio personae und modus im Sinne von fr. 44, 3 sprechen. Cujacius V, Sp. 851 B, E: accessio mixta.

92 Gl. liberabitur ad h. l.; Cujacius VI, Sp. 375 B; Heimbach, Adiectus, 132; Vangerow, 166; Brandis, 281 m. Fn. 75; Majansius, 148; Rudelius, 16.

93 Steiner, datio, 131 Fn. 2.

94 Heumann/Seckel, s. v. liberare, a.

95 Siehe unten VI 4.

96 Siehe unten VI 4.

97 Lenel, Palingenesia I, Sp. 264, Gaius Nr. 516, Fn. 1.

98 Ankum, problèmes, 143; Stadthagen, 15; Emunds, 271 Fn. 112; Talamanca, causa, 163 Fn. 87 (164) versteht D. 46, 3, 34, 2 ebenfalls im Sinne einer Befreiung ipso iure des Schuldners, glaubt aber im Gefolge von Cugia, 61, der sich auf den „spirito dell’ istituto classico“ beruft, und Solazzi, estinzione, 66, die Textgestalt beruhe auf „un intervento dei compilatori“, da Julian die Leistung einer alia res an den adiectus noch für vollständig unwirksam gehalten haben müsse.

99 Vgl. Bund, Salvius, 441; ders., Untersuchungen, 179; Wieacker, Rez. Bund, 144; Ankum, Julianus, 19; ders., Papinian, 9.

100 Wacke, causa, 245 f.

101 Vgl. Beseler, Miscellanea, 426.

102 Vgl. Liebs, Rechtsschulen, 273; zu einem anderen Meinungsstreit zwischen zwei Sabinianern, vgl. Finkenauer, Vererblichkeit, 193.

103 Vgl. Liebs, Rechtsschulen, 244–275.

104 Emunds, 320 Fn. 36 sieht dagegen den Gegensatz zwischen Gaius und Paulus auf der einen und Julian auf der anderen Seite.

105 D. 12, 1, 40; grundlegend gegen Verdächtigungen dieser Maxime Knütel, Stipulatio poenae, 201 ff., vgl. jüngst Finkenauer, Stipulation, 307 f.; s. auch Kaser I, 487.

106 Krüger, Beiträge, 165.

107 Vgl. Wieacker, Privatrechtsgeschichte, 572.

108 Wacke, causa, 246 mit Quellen in Fn. 46.

109 Paulus entscheidet sich in D. 12, 1, 40 wohl gegen Papinian.

110 = PS 2, 2, 3. Die sogenannten Paulussentenzen wurden nicht von Paulus formuliert. Sie stammen aus dem „sehr späten 3. Jh.“ und gehen inhaltlich nur teilweise auf Werke des Juristen Paulus zurück, Liebs, Römische Jurisprudenz, 41, 46, 58 ff.

111 Mommsen: propria; dazu sogleich im Text.

112 Die hier für richtig gehaltene Übersetzung findet sich am Ende der Exegese.

113 D. 13, 5, 5, 2.

114 Astuti, 143 f.; Pringsheim, jus aequum, 654; Koschaker, 476; Brandis, 274 f.; Glück XIII, § 850 (389 Fn. 93); Frezza, garanzie, 265; Karlowa, Rechtsgeschichte, 1379; Tondo, 225; ter Beek, 957 Fn. 5 (958); vorsichtig Kaser I, 584 m. Fn. 14.

115 Accursius, gl. pecuniam ad h. l.; Bartolus, D. 13, 5, 30 (77v); Cujacius III, Sp. 374 B.

116 So übersetzt etwa Zimmermann, in: Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler III, 162 den Satzteil etsiobligatus mit „obwohl er nach strengem Recht mit der eigenständigen Klage aus der Erfüllungszusage verpflichtet bleibt“.

117 Beseler, SZ 45, 439; ders., Beiträge IV, 128; Krüger, Beiträge, 167; Tondo, 225; Koschaker, 475; Schulz, Law, 566.

118 Cujacius III, 374 B f.; Karlowa, Rechtsgeschichte, 1379; dagegen aber Faber, lib. V, cap. 3 (107 Sp. 1 f.).

119 Vgl. D. 29, 2, 6 pr.

120 Glück XIII, § 850 (389 Fn. 93); Brandis, 275 m. Fn. 49. So übersetzt etwa Schneider, in: Otto/Schilling/Sintenis II, 103 den Satzteil etsiobligatus mit „wenn er auch nach dem strengen Recht auf die eigenthümliche Klage wegen des constituirten Geldes verbindlich bleibt“; in der Fn. 24 zu dem Wort „Klage“ stellt ders. klar, hier sei „die Klage, welche aus dem ursprünglichen Geschäft wegen der (jetzt constituirten) Schuld zustand, nicht die Klage wegen des constituirten Geldes“ gemeint. Noch anders Arango-Ruiz, genti, 570, der die Reihenfolge der Worte umstellt; ursprünglich habe der Text gelautet: etsi propria actione pecuniae constitutae liberetur si Titio solverit, tamen tibi manet obligatus.

121 Faber, lib. V, cap. 3 (106 Sp. 1 f.); vgl. auch La Rosa, 281 f.; Krüger, Beiträge, 167.

122 Faber, lib. V, cap. 3 (107 Sp. 2, 108 Sp. 1): Solus enim debitor constituit, tu nihil dicis. Sed tamen quoniam imputari tibi potest, quod constitutum ita factum admiseris, aequum est succurri debitori per exceptionem

123 D. 13, 5, 1 pr: constituta ex consensu facta; Fuchs, 172; Kappeyne van de Coppello, 246; Astuti, 13; Magdelain, 125; Frezza, garanzie, 273; Ricart, Constitutum, 695; Guarino, Diritto privato, 941; Ankum, Solutionis causa, 93; vorsichtig Kaser I, 583. Philologisch argumentiert Bruns, constitutum, 32: „[…] constituere ist buchstäblich das con-statuere, d. h. das gemeinsame Feststellen, die feste Uebereinkunft, daß man etwas thun wolle, entweder beiderseits oder der eine zu Gunsten des anderen.“ Anders Roussier, 71. Das von letzterem herangezogene Fragment D. 13, 5, 14, 3 legt wegen des vergleichsweise herangezogenen pacisci aber das Gegenteil nahe; zweifelnd Amirante, 310; widersprüchlich Philippin, 7 und 47 f.

124 La Rosa, 282.

125 Gai. 4, 116.

126 Vgl. Kaser I, 544.

127 Lenel, Edictum, 251.

128 In D. 5, 3, 50, 1 überwindet die principalis vel pontificalis auctoritas das strictum ius des Erbrechts. In D. 23, 2, 67, 1 hilft eine großväterliche affectio über ein SC hinweg. S. auch D. 40, 7, 28 pr.: favor libertatis gegen das strictum ius einer testamentarischen Bedingung; D. 29, 2, 86 pr.: das strictum ius des Erbrechts wird humanitatis gratia hintangestellt.

129 Platschek, 109, vermutet eine möglicherweise ediktale exceptio ‚de pecunia constituta’. Gegen eine solche spekulative Präzisierung ist nichts zu erinnern.

130 Ebenso Platschek, 106, der ausführt, man gehe mit gutem Grund von einer Grundverbindlichkeit sine adiecto und einem constitutum aus, in dem eine Leistung an den Gläubiger tu oder einen solutionis causa adiectus Titius zugesagt werde.

131 Ebenso Platschek, 106.

132 Vgl. Platschek, 107.

133 Einen anderen Weg der Rekonstruktion des ursprünglichen Textes ist jüngst mit ausführlicher Argumentation Platschek, 108, gegangen, der wie Mommsen propria liest und am Ende von constitutae einen Buchstaben streicht, also propria actione pecuniae constituta liest. Geht man davon aus, dass auch die hier vorgeschlagene Rekonstruktion ein Versuch ist, den überlieferten Text mit übergeordneten „dogmatischen“ Überlegungen in Einklang zu bringen, so können zwar logisch betrachtet nicht beide Vorschläge nebeneinander bestehen. Da eine Entscheidung aber keinen juristischen Unterschied macht, mag eine solche aber in einer Arbeit ohne philologischen Fokus fehlen.

134 Vgl. unten VI 7.

135 Vgl. Finkenauer, Stipulation, 355 Fn. 200.

136 Vgl. Kaser, Ius honorarium, 110.

137 Vgl. Kaser, Ius honorarium, 104 Fn. 478.

138 Vgl. Babusiaux, Kommentare, 157.

139 Brandis, 267 Fn. 31. Diese Einschränkung übersieht Rudelius, 9 f., der die adiectio des Vaters offenbar stets für wirksam hält.

140 Gl. cum stipulatio ad h. l.; Vangerow, 166; Stadthagen, 11; Ankum, Problems, 80. Vgl. D. 14, 6, 2: filii familias in castrensi peculio vice patrum familiarum fungantur. S. auch D. 40, 9, 30, 2. Der von Majansius, 143, angeführte Fall des peculium quasi castrense ist erst in nachklassischer Zeit aufgekommen, C. 3, 28, 37 (531); Kaser II, 216 mit Fn. 9.

141 Staffhorst, 57 Fn. 117.

142 Pringsheim, Beryt, 233, der aus einem ihm zur Verfügung gestellten Manuskript (Pringsheim, Beryt, 223) Beselers zitiert, das soweit ersichtlich sonst nirgends veröffentlicht ist.

143 Ankum, Problems, 80 Fn. 50.

144 Ähnlich Babusiaux, quaestiones, 123 ff., die in fr. 95, 5 eine captatio benevolentiae erblickt, mit der Papinian sein Publikum habe unterhalten wollen. Ihr ist jedoch entgegenzutreten, wenn sie ei auf den Sohn bezieht; so aber auch Beinart, in Watson IV; richtig dagegen Berthelot, in: Hulot u. a. VII, 150. Gegen Babusiaux spricht zunächst, dass ei näher an patris […] persona steht als an filio.

145 Rogerius, gl. cum stipulatio ad h. l.

146 Azo, gl. cum stipulatio ad h. l.; Cuiacius IV, Sp. 731 E.

147 So Stadthagen, 11.

148 So aber Majansius, 143; gegen ihn Brandis, 270, mit Verweis auf D. 45, 3, 13.

149 Stadthagen, 11; Brandis, 269 Fn. 35; Cuiacius III, Sp. 616 A.

150 Dazu unten VII 2.

151 Vgl. D. 45, 1, 80; 50, 17, 34.

152 Pringsheim, Id quod, 54 ff.; Knütel, Stipulatio und pacta, 203; Babusiaux, Id quod, 253; Finkenauer, Stipulation, 307 ff.

153 Vgl. Seiler, 142; Dorn, HKK, §§ 139–141, Rn. 2; diese Tendenz zieht Staffhorst, 287 f. in Zweifel.

154 Ebenso Julian D. 45, 1, 56, 2; zu dieser Stelle sogleich.

155 Jungmeister, in: Otto/Schilling/Sintenis IV, 613; Berthelot, in: Hulot u. a. VII, 20; Spruit/Wubbe, in: Spruit u. a. VI, 233; Cuiacius I, Sp. 1193 A.

156 So aber Hart/Lewis/Beinart, in: Watson IV.

157 Vgl. auch C. 8, 37, 2 (a. 210): Erwerb durch Stipulation für die filia.

158 Paul. 15 quaestionum Quod dicitur patrem filio utiliter stipulari, quasi sibi ille stipularetur, hoc in his verum est, quae iuris sunt quaeque adquiri patri possunt: alioquin si factum conferatur in personam filii, inutilis erit stipulatio, veluti ut tenere ei vel ire agere liceat. contra autem filius etiam ut ire patri liceat stipulando adquiret ei: immo et quod in suam personam conferre non potest, hoc patri adquirat. (Wenn gesagt wird, ein Vater stipuliere wirksam für seinen Sohn, wie wenn er für sich selbst stipuliert hätte, ist das insoweit zutreffend, als es um ein Recht geht, das auch der Vater erwerben kann; wenn allerdings der Person des Sohnes die Möglichkeit zu einem Handeln zugewendet werden soll, ihm zum Beispiel erlaubt werden soll, etwas innezuhaben oder [über ein Grundstück] zu gehen und zu fahren, wird die Stipulation unwirksam sein. Wenn dagegen aber der Sohn stipuliert, dass es dem Vater erlaubt sein soll [, über ein Grundstück] zu gehen, erwirbt er auch für ihn. Er erwirbt sogar auch das für den Vater, was seiner Person nicht zugewendet werden kann.)

159 Bedenklich daher Schmidt-Ott, 155 m. Fn. 12, der in D. 45, 1, 130 anscheinend einen echten Vertrag zugunsten des Sohnes erblicken will.

160 Cuiacius I, Sp. 1193 A; Stadthagen, 11.

161 Cuiacius I, Sp. 1193 C äußert zunächst in seinem erstmals 1562 erschienenen Commentarius ad Titulum de Verborum obligationibus den Verdacht, quaequepossunt sei ein tribonianischer Zusatz. Ders. V, Sp. 1107 C schreibt diese Worte dann aber in seinem erstmals 1588 erschienenen Werk ad Julii Pauli jurisconsulti Libros Quaestionum XXV dem Juristen Paulus selbst zu. Für interpoliert hält den Zusatz wiederum Lenel, Palingenesia I, Sp. 1212 Fn. 7.

162 Vgl. Ankum, Problems, 80.

163 In den Quellen lässt sich nur die Naturalgläubigerschaft von Sklaven nachweisen, D. 44, 7, 14. Es ist aber wenig wahrscheinlich, dass die Römer an dieser Stelle einen Unterschied zwischen dem peculium eines Sklaven und dem peculium eines filius familias gemacht haben.

164 Kaser I, 606.

165 Vgl. Brandis, 268.

166 Majansius, 143; Vangerow, 166; gl. non est ad h. l.; Brandis, 268.

167 Desserteaux, transformations, 365 f.

168 Mommsen: manenti; wie hier die Florentina.

169 Sehr zweifelhaft ist aber, ob für das klassische Recht das Bild der Einheit von Vater und Sohn in einer Person herangezogen werden sollte, Cuiacius VI, Sp. 352 C sq.: ἒνωσις [!], ut loquuntur, unius personae in patre, & filio. Dieses Bild ist vermutlich eher eine Projektion christlicher Glaubensinhalte auf das römische Recht. Sowohl Julian in fr. 56, 2 als auch Papinian in D. 46, 3, 95, 5 unterscheiden deutlich zwischen der persona filii und der persona patris. Die Identitätsvorstellung zwischen pater und filius, die in der justinianischen Gesetzgebung erstmals deutlich zutage tritt, vgl. Finkenauer, Vererblichkeit, 328 Fn. 48, ist dort immerhin insoweit unvollkommen, als ihr fiktionaler Charakter auf Tatbestandsseite deutlich bleibt (I. 3, 19, 4: tamquam; C. 6, 26, 11, 1: paene; C. 11, 48, 22, 4: quodammodo).

170 Vgl. Cuiacius VI, Sp. 352 D.

171 Den Teil quaresolvitur hält Solazzi, estinzione, 69 für interpoliert.

172 Donellus, lib. XVI cap. X § 35 (269); Faber, lib. III cap. 10 (61 Sp. 2); Pellat, Pandectes, 259; Desserteaux, transformations, 354; ders., Études, 150; Crifò, 159; für eine Aufhebung der Befugnis des adiectus mit der Emanzipation, weil der Sohn danach eine andere Person sei, aber Cuiacius IV, Sp. 734 B.

173 So aber Wacke, Afrikans Verhältnis, 461 ff.

174 Jörs, Caecilius, Sp. 1195. Vgl. aber Finkenauer, Vererblichkeit, 199 ff. für einen Fall (D. 23, 4, 23), wo eine Zuordnung gelingt.

175 Cuiacius I, Sp. 1420 E f.; Donellus, lib. XVI cap. X § 35 (269); Ankum, Problems, 72; Crifò, 160.

176 S. oben unter a).

177 An diese beiden Möglichkeiten denkt Buhl, 196 f.

178 D. 4, 5, 1.

179 Vgl. auch D. 4, 4, 9, 4: statum mutat als Umschreibung einer capitis deminutio.

180 Vgl. Coli, 201.

181 Desserteaux, transformations, 365 f.

182 D. 4, 5, 3, 1–eod. 4.

183 Vgl. Gai. 3, 160: iusta et probabilis ignorantia.

184 Gai. 1, 162 f.; UE 10, 13.

185 Gai. 1, 160; UE 10, 11.

186 Gai. 1, 161; UE 10, 3; 11, 12.

187 Donellus, lib. XVI cap. X § 35 (269).

188 Pellat, Pandectes, 263.

189 Nach Ansicht von Desserteaux, transformations, 372 f. verliert ein fremder filius familias die Stellung als adiectus durch seine Emanzipation, da diese nicht vom Willen des Stipulators abhänge.

190 Desserteaux, transformations, 369 f.

191 Finkenauer, Stipulation, 310; vgl. auch Luig, 325 f. m. Fn. 164 (326).

192 Vgl. Harke, 72.

193 Zur Frage, ob die Römer die auflösende Bedingung kannten, Finkenauer, HKK, §§ 158–163, Rn. 6. Auf die „fließende Terminologie“ von pactum, conventio und condicio weist Knütel, Stipulatio und pacta, 206 hin; vgl. auch Georges, s. v. condicio B).

194 Cuiacius I, Sp. 1421 B: non hoc vult Papinianus in d. § usumfructum, post stipulationem adjecto capite deminuto, ei recte solvi, quod abhorret ab omni ratione, sed adjecto recte solvi, etiamsi stipulationis tempore capite minutus fuerit. Ihm folgen Chesius, lib. II cap. XIX Rn. 1 (Sp. 439); Romanus, 26; Pothier, Pandectes, 190.

195 Faber, lib. XVII cap. 14 (622 Sp. 1): Nec video qua ratione defendi possit, quod ineundae conciliationis gratia quidam volunt, intelligendum esse Papinianum de ea capitis quae iam contigerit tempore interpositae stipulationis. […] Sed et ridiculus esset Papinianus, qui tantopere laboraret in comprobanda ea re quae nullam prorsus haberet dubitationem. Ihm folgt Desserteaux, transformations, 374 ff., dem, soweit ersichtlich, die ausführlichste Auseinandersetzung der neueren Literatur mit der Beziehung zwischen D. 45, 1, 56, 2; 46, 3, 38 pr. und eod. 95, 6 zu verdanken ist. Ebenso Pellat, Pandectes, 260 f.; Solazzi, estinzione, 69 f.

196 So Pellat, Pandectes, 260.

197 Vgl. Gai. 4, 43 und 46.

198 So bereits Fritz, 387.

199 D. 7, 1, 25 pr.; 35, 1, 44 pr.; 46, 3, 9 pr.; eod. 95, 7.

200 D. 24, 3, 45.

201 D. 46, 3, 95, 7.

202 D. 46, 3, 11; eod. 95, 7.

203 D. 45, 1, 56, 2; 46, 3, 95, 5.

204 Daher schreibt Solazzi, estinzione, 69 f. das non den Kompilatoren zu.

205 Statt aller, s. nur für si Titius consul: I. 3, 15, 4; D. 28, 3, 16; 35, 1, 11, 1; eod. 21; 38, 2, 20, 4; 45, 1, 57; eod. 64; eod. 126 pr.; vgl. Kaser/Knütel, 70.

206 Vgl. Donellus, lib. XVI cap. X § 36 (270).

207 Beide Ulpian D. 7, 4, 3 pr., Parallelüberlieferung vat. 64.

208 Gaius D. 33, 1, 8.

209 D. 7, 1, 26; 7, 4, 1 pr.; eod. 14; 7, 5, 9; 7, 9, 7, 1. Kaser I, 452 verweist auf PS 3, 6, 29; I. 2, 4, 3. In I. 2, 4, 3 lässt Justinian einen Nießbrauch nur bei einer capitis deminutio maxima und einer capitis deminutio minima enden. Sind operae servi Gegenstand eines vermachten Nießbrauchs, wird nach D. 7, 7, 2 ein solcher Nießbrauch ausnahmsweise nicht von einer capitis deminutio des Nießbrauchers berührt; siehe zu diesem Fall auch D. 7, 7, 5; 7, 8, 2 pr.

210 Kaser I, 448, 741.

211 Kaser, capitis deminutio, 56.

212 Finkenauer, Vererblichkeit, 152 ff.

213 Schneider, in: Otto/Schilling/Sintenis IV, 766; Beinart, in: Watson IV; Berthelot, in: Hulot u. a. VII, 150; Spruit/Wubbe, in: Spruit u. a. VI, 387; Babusiaux, quaestiones, 124; Pellat, Pandectes, 258; Desserteaux, transformations, 378 f.

214 Vgl. Desserteaux, transformations, 383; ders., Études, 160.

215 Vgl. Hellwig, 123.

216 Desserteaux, transformations, 382.

217 Donellus, lib. XVI cap. X § 35 (270) und § 36 (271).

218 Kaser I, 450 m. Fn. 27.

219 Desserteaux, transformations, 383.

220 Babusiaux, quaestiones, 124 ff.

221 Babusiaux, quaestiones, 127.

222 Babusiaux, quaestiones, 125; s. dagegen schon oben bei Fn. 242.

223 Desserteaux, transformations, 382; ders., Études, 157 Fn. 1.

224 Desserteaux, transformations, 381.

225 D. 7, 1, 6, 2; für den Sklaven auch D. 7, 1, 74; 7, 4, 18.

226 Die Konfiskation eines Teils des Vermögens oder auch des ganzen Vermögens ist keine zwangsläufige, aber eine mögliche Folge des Exils, D. 48, 22, 4; 49, 14, 39 pr.; 49, 16, 4, 11; Liv. 25, 4, 9. Die Güter eines zu zeitigem Exil Verurteilten gelangen zum Verkauf, wenn für ihn kein defensor auftritt, D. 42, 4, 13.

227 Mit diesem Fall erläutert fr. 95, 6 bereits gl. non intercidit; ebenso Brissonius, 122, der fr. 95, 6 versehentlich Afrikan zuschreibt.

228 Inwieweit diese Einteilung bereits auf die Byzantiner zurückgeht, ist unklar, vgl. Mommsen, praefatio, XI. Zwischen § 5 und § 6 des fr. 95 ist in der Florentina auch keiner der Punkte zu sehen, welche nach Mommsen die Unterteilung in Paragraphen sozusagen vorbereitet haben mögen.

229 Zu den unterschiedlichen Theorien über die Herkunft des Pargraphenzeichens Harder, 9 ff., der die Herleitung des Paragraphenzeichens aus den Anfangsbuchstaben der Wörter signum sectionis für ein Phantasieprodukt hält.

230 Vgl. Kaser I, 668 f.

231 So mit Bezug auf D. 46, 3, 38 pr. Thomas, Words, 31.

232 Unterteilung vom Verfasser.

233 So aber Babusiaux, quaestiones, 124 f.; Ankum, Paiements, 38 m. Fn. 42; Schneider, in: Otto/Schilling/Sintenis IV, 766; Berthelot, in: Hulot u. a. VII, 150.

234 Cujacius IV, Sp. 734 B; Chesius, lib. II cap. XIX Rn. 1 (Sp. 440); Beinart, in: Watson IV; Spruit/Wubbe, in: Spruit u. a. VI, 387. In Bas. 26, 5, 95, 7 (Heimbach III, 126; Scheltema A IV, 1286) fehlt eine Entsprechung zu nam. Vgl. auch Heumann/Seckel, s. v. nam.

235 Definition in D. 50, 16, 239 pr. Zur wirksamen Leistung an einen pupillus Gai. 2, 83.

236 So auch Paulus D. 35, 1, 13. Einem furiosus ist ein curator beigegeben, einem pupillus ein tutor, vgl. Kaser I, 85 mit Fn. 2, 354 ff., 371 f.

237 Anders Cugia, 78 Fn. 3.

238 Gegen die Interpretation von Solazzi, estinzione, 65 f. bereits Kaser II, 440 Fn. 5 (441).

239 Cugia, 77 f.

240 Dazu Kaser, Rechtsgeschichte, 172; Knütel, Betrachtungen, 540.

241 Vgl. D. 39, 6, 31, 2; zu dieser Stelle Rüger, 162 f.

242 So aber Leptien, Diss., 61; ders. SDHI 35, 55 f.; Navarra, 15.

243 Nicht hilfreich Popović, 65 Fn. 67: „Die Sprache und die ganze Ausdrucksweise sind von et sciendum est… bis ans Ende rein byzantinisch, wie es deutlich zu erkennen ist.“

244 So Ankum, Problems, 77 f.; ders., Paiements, 38; ders., Rez. Navarra, 528 f.; im Ergebnis auch die Übersetzung von Schneider, in: Otto/Schilling/Sintenis IV, 766.

245 Venetiis, Baptista de Tortis, 1487–1489.

246 Lange, Glossatoren, 351.

247 Ebenfalls sicuti hat die Ausgabe Venetiis, Nicolaus Bevilaqua, 1574–1575, dort aber fehlerhafte Numerierung: Fr. 95 ist das erste der beiden mit XCVI überschriebenen frr. Die Ausgabe von Haloander ad h. l. enthält bemerkenswerterweise weder si noch sicuti, sondern nur condicionis.

248 Kantorowicz, Entstehung, 153. S. auch Wieacker, Römische Rechtsgeschichte, 125. Nach Auffassung von Mommsen, praefatio, LXX gibt es Besserlesungen allerdings nur in einzelnen Büchern des digestum vetus und infortiatum.

249 Vermisst von Ankum, Rez. Navarra, 529.

250 Babusiaux, quaestiones, 126; Jhering, 342; Ankum, Paiements, 39. So bereits auch Bas. 26, 5, 95, 7 (Heimbach III, 126; Scheltema A IV, 1286).

251 Darüber, ob Papinian die sabinianische Gegenansicht vertritt, kann allenfalls spekuliert werden.

252 D. 46, 3, 68; Leptien SDHI 35, 56.

253 Leptien, Diss., 240; Ankum, Utilitatis, 29; Navarra, 11; vgl. auch Babusiaux, quaestiones, 136 m. Fn. 651.

254 Dies hält Ankum, Problems, 77, zu Recht für „plausible“ und die „most natural exegesis“. Dafür auch Leptien, Diss., 59; Kaser, Ius publicum, 26 Fn. 89; unentschieden Wieacker, Wertungen, 21 Fn. 81.

255 Für diese Entwicklung auch Popović, 65.

256 Vgl. Navarra, 16; Ankum, Paiements, 40; Leptien, Diss., 62.

257 So Leptien, Diss., 59; ders., SDHI 35, 56.

258 Anders Cugia, 77.

259 Den Cugia, 77 ohne einleuchtenden Grund für byzantinisch hält.

260 Vgl. Suet. Galba 9, 1: anschauliches Beispiel für das Versagen eines Vormundes. Nicht zufällig enthalten die Digesten einen eigenen Titel De suspectis tutoribus et curatoribus, D. 26, 10. S. a. Kaser I, 363 ff. Papinian handelt von einem betrügerischen Vormund etwa in D. 46, 3, 96 pr.

261 Der Ausdruck versio in rem ist quellenfremd, s. Chiusi, 3 Fn. 7, 8 Fn. 39.

262 Vgl. etwa D. 15, 3, 3, 1. 3. 5–8.

263 Vgl. D. 21, 2, 4, 1; zu dieser Stelle Finkenauer, Stellvertretung, 474 f.

264 Kaser I, 360 und 393.

265 D. 46, 3, 28. Zum Scheintutor s. D. 27, 5.

266 Ulpian D. 46, 3, 14, 7.

267 In gleicher Richtung auch Klinck, Erwerb, 63 ff., der einen automatischen Erwerb des Sklaven für den Herrn kraft Status stark bezweifelt. Nur der Sklave, der dies wolle, fungiere als Erwerbsinstrument für den Herrn. Voraussetzung für eine Zurechnung seien zudem ein Auftrag des dominus oder ein Handeln mit Bezug auf das peculium. Zu dem Fall der Leistung an den Inhaber eines peculium Wacke, libera administratio, 281 ff.

268 D. 50, 17, 4 Ulp. 6 ad Sab. Velle non creditur, qui obsequitur imperio patris vel domini.

269 Bekanntlich wird der Besitz corpore et animo erworben, D. 41, 2, 3, 1; Kaser I, 391. Das factum steht in fr. 1, 15 für das corpus.

270 Ähnlich verhält es sich jedoch bekanntlich beim Besitz und im römischen Recht auch bei der Ehe.

271 D. 35, 1, 44 pr. (s. o.).

272 D. 46, 3, 9 pr. (s. u.).

273 Ankum, Problems, 74.

274 D. 41, 2, 1, 19. Dazu Klinck, Erwerb, 72 ff.

275 Zu dieser Stelle auch oben unter IV 7.

276 Anders Zocco-Rosa, 143 f., der das Vorbild für I. 3, 19, 4 in einem verloren gegangenen Passus der res cottidianae des Gaius vermutet. Richtig aber bereits Reimarus, 55.

277 Das hier wiedergegebene Fragment folgt der Rekonstruktion von Manthe, 260. Der nach dieser Lesung in der Veroneser Handschrift leserliche Text ist kursiv gesetzt, die Konjekturen sind in Normalschrift gedruckt.

278 Dafür Manthe, 260 und bereits Nelson/Manthe, 136 ff.; anders Krüger/Studemund, 126; Huschke, Iurisprudentiae, 310, die sich aber zu weit von I. 3, 19, 4 entfernen.

279 S. dazu unten unter VI 2.

280 S. dazu unten unter V 4.

281 Abwegig Cugia, 18, 42 und 54 f., der behauptet, die Kompilatoren hätten die actio mandati in D. 45, 1, 131, 1 und in D. 46, 3, 98, 5 eingefügt. Entgegen Cugia, 18 ff. entsteht der Auftrag zwischen dem Gläubiger und dem adiectus auch im justinianischen Recht nicht durch die Stipulation. Das lässt sich I. 3, 19, 4 nicht entnehmen. Der Gläubiger wird dem adiectus gewöhnlich einen Auftrag erteilt haben, bevor er die Stipulation mit dem Schuldner einging. Allenfalls konnte der Stipulationsgläubiger den Schuldner als Boten verwenden, der dem adiectus den Antrag auf Abschluss eines mandatum überbrachte, welches der adiectus annahm, indem er die geschuldete Leistung in Empfang nahm.

282 S. D. 46, 3, 95, 5 und D. 45, 1, 56, 2; zu beiden Stellen oben unter IV 8 a.

283 S. D. 38, 1, 10, 1–eod. 12; eod. 23 pr.; zu diesen Stellen unten unter VI 5.

284 S. D. 46, 3, 95, 6; dazu oben unter IV 8 b.

285 S. D. 46, 3, 95, 7; dazu oben unter IV 8 c.

286 Dazu unten unter VI 1.

287 Dazu unten unter VI 2.

288 So in D. 35, 1, 44 pr.; D. 46, 3, 9 pr.; D. 46, 3, 95, 7; zu diesen Stellen oben unter IV 8 c.

289 Dieses Motiv kann natürlich ebenso gut vorliegen, wenn der Dritte sui iuris ist, liegt aber bei der Bestellung eines fremden Sklaven zum adiectus besonders nahe.

290 So in D. 23, 3, 59 pr.; dazu unten unter VI 6.

291 Ebenfalls in D. 23, 3, 59 pr. sowie in D. 35, 1, 44 pr., in D. 46, 3, 95, 7 (zu diesen beiden Stellen oben unter IV 8 c) und in D. 46, 3, 59 i. f. (dazu oben unter IV 5).

292 S. dazu unten unter VII 2 und VII 3.

293 Vgl. TPN 58; 59 (= TP 17; 18 = TPSulp. 67; 68); dazu oben unter I, III und unten unter VIII.

© C.H.Beck, 2015

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