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Translatio iudicii

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Friederike Erxleben

5. Kapitel. Mutatio iudicis

Texte intégral

  • 1 Macer D. 48, 11, 7 pr.
  • 2 Ulpian D. 5, 1, 18 pr.; Paulus D. 5, 1, 46; Alfenus D. 5, 1, 76.
  • 3 Ulpian D. 5, 1, 17; Alfenus D. 5, 1, 76.
  • 4 Ulpian D. 5, 1, 32; s. auch Papinian D. 27, 7, 6 zu einem Richterwechsel vor Verhandlungsbeginn.
  • 5 Paulus D. 5, 1, 60; Cic. dom. 85; Festus, subditus.
  • 6 Scaevola D. 46, 7, 20.
  • 7 Ulpian D. 50, 5, 13, 3; Cic. Verr. I, 1, 20 i.f., bezogen auf eine quaestio perpetua.

1Während eines rechtshängigen Verfahrens kann es nicht nur zu einer Situation kommen, in der ein Parteiwechsel angezeigt ist. Es können sich auch Umstände ergeben, die es nötig werden lassen, den berufenen Richter auszutauschen. In der lex Iulia de repetundis1 wie auch in anderen Quellen2 wird der Austausch eines Richters mit der Wendung iudicem mutare beschrieben, weshalb der Richterwechsel in der Literatur und an dieser Stelle als mutatio iudicis bezeichnet wird. Daneben finden sich die Formulierungen alium iudicem sumere3 oder dare4 und iudicem subdere5 oder substituere6. Auch die für den Parteiwechsel übliche Wendung transferri iudicium ist in den Quellen nicht nur bei Cicero, sondern auch bei Ulpian belegt7.

  • 8 Er ist nach seiner Berufung verpflichtet, zu urteilen, vgl. Julian D. 5, 1, 74 pr.; Ulpian D. 50, 5 (...)
  • 9 Zu den Entschuldigungsgründen vgl. Pugliese, processo formulare I, 253 f.; Lanza, Bull. 90 (1987), (...)
  • 10 Paulus D. 5, 1, 60; Festus, subditus. Zur Neubestellung eines Richters nach dem Tod des zunächst be (...)
  • 11 Paulus D. 5, 1, 46. Nach XII-Tafeln 2, 2 wird ein Gerichtstermin verschoben, wenn die Prozesspartei (...)
  • 12 Ulpian D. 5, 1, 18 pr.
  • 13 Ulpian D. 5, 1, 17, wahrscheinlich aber bezogen auf den Kognitionsprozess (Kaser/Hackl, 197 Fn. 41)
  • 14 Vgl. dazu Kaser/Hackl, 370 m.w.N. in Fn. 3.
  • 15 Gell. 14, 2, 25; Sen. epist. 65, 15; dazu ausführlich Krafft, SZ 97 (1980), 266 ff.; vgl. auch Behr (...)
  • 16 Vgl. Paulus D. 5, 1, 58.

2Lediglich unter besonderen Umständen kann ein Richter nach seiner Einsetzung8 in einem rechtshängigen Verfahren ausgetauscht werden9. Diese Umstände entsprechen weitgehend jenen, die im Falle eines Translationsbegehrens zwischen einem Prinzipal und seinem Prozessvertreter als iusta causa geltend gemacht werden können: Stirbt der Richter10 oder ist er wegen einer schweren Krankheit11, einer unaufschiebbaren Reise oder einer drohenden Gefahr für das Familienvermögen12 daran gehindert, das Verfahren zu führen, muss er ausgetauscht werden. Ein neuer Richter muss auch wegen Befangenheit des verhandelnden Richters bestellt werden13. Zieht sich ein Richter auf den Schwur rem sibi non liquere14 zurück, ist dies ebenfalls ein Grund, das Verfahren auf einen neuen Richter zu übertragen15. Dasselbe muss auch dann gelten, wenn der Magistrat es dem Richter untersagt zu urteilen16.

  • 17 Das wird auch in der Literatur nicht angezweifelt, vgl. Koschaker, translatio, 314 f.; Duquesne, tr (...)
  • 18 Paulus D. 5, 1, 60 (14 ad Sab.): Wenn ein Richter gestorben ist, muss der Nachfolger dasselbe befol (...)
  • 19 Alfenus D. 5, 1, 76 (6 dig.): Ich habe gutachterlich entschieden, dass nicht nur dann, wenn der ein (...)
  • 20 Vgl. Cic. Cluent. 120, Text und Übersetzung s. S. 37 Fn. 138.

3Die Quellen belegen, dass der Wechsel des Richters den Prozess im Übrigen unberührt lässt17. Paulus formuliert prägnant: Mortuo iudice quod eum iudicare oportuerat idem eum qui subditus est sequi oportet18. Alfenus untersucht den Wechsel eines Richters in einem Richterkollegium und erklärt: Respondi, non modo si unus aut alter, sed et si omnes iudices mutati essent, tamen et rem eandem et iudicium idem quod antea fuisset permanere19. Eine mutatio iudicis kann deshalb nicht über eine in integrum restitutio verbunden mit einer neuen litis contestatio vollzogen werden, im Zuge derer ein neues Verfahren mit einem neu berufenen Richter begründet wird. Andererseits kann der Richter nicht einseitig vom Prätor bestimmt werden, weil niemand gegen seinen Willen der Rechtsprechungsmacht eines Richters unterworfen werden kann20.

  • 21 So auch Bonifacio, translatio, 138; Arch. Giur. 142 (1952), 64 ff.; Broggini, TR 27 (1959), 326 f.
  • 22 Ulpian D. 5, 1, 18 pr. lässt zudem vermuten, dass der Prätor selbst aufgrund seines officium den An (...)
  • 23 Wlassak, Judikationsbefehl, 237 f. Gegen die Möglichkeit, eine praescriptio nach dem Vorbild von Ga (...)

4Es zeigt sich, dass der Vollzug eines Richterwechsels dieselben prozessualen Fragen aufwirft, die sich auch bei einem Parteiwechsel stellen. Deshalb liegt es nahe, dass das Verfahren, mit dem eine mutatio iudicis vollzogen wird, dem Translationsverfahren entspricht21 : Auf Antrag des Richters oder einer der beiden Parteien entscheidet der Prätor22 in einer causae cognitio, ob eine iusta causa vorliegt, derentwegen der Richter von seiner Rechtsprechungspflicht entbunden werden kann oder muss. Ist das der Fall, wählen die Parteien einen neuen Richter, den der Prätor einsetzt. Im Zuge dieser datio iudicis kann die Prozessformel auf den neuen Richter umgestellt werden, ohne dass es einer Restitution bedürfte. Zur Mitwirkung können die Parteien mit prätorischen Zwangsmitteln angehalten werden. Zudem wird bei der Umstellung der formula wahrscheinlich eine praescriptio ergänzt. Wlassak schlägt zwei verschiedene Redaktionen vor: ea res agatur de iudicio inter AmAm et NmNm accepto in G. Seium iudicem transferendo oder die schlichte Einführung: ea res agatur de iudice mutando, der die Benennung des neuen Richters folgt: G. Seius iudex esto23. Beide praescriptiones sind nicht überliefert; sie sind allerdings plausibel und eignen sich, die Änderung der Person des Richters auszudrücken, zugleich aber den übrigen Teil der Prozessformel und das iudicium unverändert zu belassen.

  • 24 Die Autoren hingegen, die den Vollzug einer translatio iudicii von einer in den Quellen nicht beleg (...)
  • 25 So auch Duquesne, translatio, 5, 223 ff., 236; Costa, Profilo storico del processo civile romano, 1 (...)
  • 26 Vgl. Broggini, TR 27 (1959), 317; auch Bonifacio möchte die mutatio iudicis lediglich „in senso non (...)
  • 27 Belege s. S. 263 Fn. 7.

5Die Ähnlichkeit der prozessualen Lage, in der ein Richter ausgetauscht werden muss, und des dazu notwendigen Verfahrens24 spricht dafür, die mutatio iudicis als Fall der translatio iudicii einzuordnen25. Terminologische Bedenken gegen diese Einordnung verfangen nicht26. Denn die translatio iudicii in ihrer Bedeutung als Prozessübertragung ist nicht auf die Situation eines Parteiwechsels beschränkt. Bestätigt wird das durch Ulpian und Cicero, die beide die mutatio iudicis selbst mit der Wendung transferri iudicium beschreiben27.

  • 28 Vgl. dazu auch Broggini, TR 27 (1959), 319.
  • 29 So, wenn gegen einen Amtsträger der Streit begründet, aber erst nach Ende seiner Amtszeit verhandel (...)
  • 30 Paulus D. 5, 1, 28, 4; Ulpian D. 5, 1, 2, 3. S. dazu auch Kaser/Hackl, 287 m.w.N. in Fn. 9.
  • 31 Cic. Verr. II, 2, 31; Papinian D. 27, 7, 6; für cautiones vgl. Ulpian D. 46, 7, 3 pr. und Scaevola (...)
  • 32 Vgl. dazu auch Lenel, SZ 24 (1903), 337 ff.; Kaser/Hackl, 286 f. m.w.N.
  • 33 Die Frage der zeitlichen Abfolge beider Akte wird in der Literatur kontrovers diskutiert, vgl. zur (...)
  • 34 Duquesne (translatio, 233 f.) geht davon aus, dass ein solches Blankett eines Zusatzes bedürfe, und (...)
  • 35 S. soeben Fn. 31.

6Die mutatio iudicis hat in der Literatur große Beachtung gefunden, weil aus der Behandlung des Richterwechsels Rückschlüsse gezogen werden, zu welchem Zeitpunkt die Bestellung des Richters erfolgt und ob dieser namentlich in der Prozessformel erwähnt wird. Weil aber sowohl der Vollzug eines Richterwechsels als auch die Details der Richterbestellung nicht genau überliefert sind, ist gerade an dieser Stelle vor jeder abstrakten Betrachtung der Blick in die Quellen geboten, um jede petitio principii zu vermeiden28. Die römischen Juristen kennen eine rechtssichernde Streitbegründung, nach der das eigentliche Verfahren in iudicio erst zu einem späteren Zeitpunkt29 oder an einem anderen Ort30 stattfinden soll. In diesen Situationen ist es unwahrscheinlich, dass bereits ein Richter bestellt wird, noch bevor feststeht, wann oder wo genau das Verfahren geführt wird. Andererseits finden sich Quellen, die es nahelegen, dass ein Richter bereits vor der litis contestatio ausgewählt ist und deshalb namentlich in der Formel genannt werden kann31. Dieser Befund lässt den Schluss zu, dass die datio iudicis ein von der litis contestatio getrennter Akt ist32. Zudem belegen die beschriebenen Situationen, dass es keine zwingende zeitliche Abfolge beider Akte gibt33. Soweit der Richter erst nach der litis contestatio bestellt wird, muss die Formel statt der Benennung des iudex ein Blankett enthalten34. Steht hingegen die Person des Richters zum Zeitpunkt der Streitbegründung fest, wird dieser namentlich in der Prozessformel aufgeführt35.

  • 36 So Koschaker, translatio, 311 f.; Krüger, GrünhZ 33 (1906), 541 f.; Mazeaud, nomination, 172 ff., 1 (...)
  • 37 Lenel, SZ 24 (1903), 338; ebenso Koschaker, translatio, 316 ff. Einen Beleg sehen beide Autoren dar (...)
  • 38 Diesen Einschub erwägt Koschaker (translatio, 318 ff.) auf der Grundlage einer Entscheidung Scaevol (...)

7Eine mutatio iudicis kann nach dem in dieser Arbeit beschriebenen Verfahren in allen genannten Konstellationen vollzogen werden, ganz unabhängig davon, zu welchem Zeitpunkt der Richter berufen wird und ob er namentlich in der Prozessformel genannt ist oder nicht. Für diejenigen Autoren36, die hingegen zu Unrecht davon ausgehen, jede Änderung einer bereits redigierten Prozessformel bedürfe einer Restitution, ist die mutatio iudicis ein Argument dafür, dass die Richterbestellung nicht vor der litis contestatio erfolgen oder der Richter nicht namentlich37 oder nicht ohne den Zusatz quive in locum eius substitutus erit38 genannt werden könne. Weil sich die Prämisse dieser Autoren aber als falsch erwiesen hat, steht das aus ihr abgeleitete Argument auf tönernen Füßen und ist seinerseits nicht notwendig, um die Quellen zu erklären.

8Der Richterwechsel gehört wie der Parteiwechsel zum officium praetoris. In beiden Fällen kann der Prätor unter Mitwirkung der Parteien in den Bestand einer redigierten Prozessformel während eines rechtshängigen Verfahrens eingreifen, wenn anders der Prozess nicht interessengerecht fortgesetzt werden kann und dieses Vorgehen durch eine iusta causa translationis gerechtfertigt ist.

Notes

1 Macer D. 48, 11, 7 pr.

2 Ulpian D. 5, 1, 18 pr.; Paulus D. 5, 1, 46; Alfenus D. 5, 1, 76.

3 Ulpian D. 5, 1, 17; Alfenus D. 5, 1, 76.

4 Ulpian D. 5, 1, 32; s. auch Papinian D. 27, 7, 6 zu einem Richterwechsel vor Verhandlungsbeginn.

5 Paulus D. 5, 1, 60; Cic. dom. 85; Festus, subditus.

6 Scaevola D. 46, 7, 20.

7 Ulpian D. 50, 5, 13, 3; Cic. Verr. I, 1, 20 i.f., bezogen auf eine quaestio perpetua.

8 Er ist nach seiner Berufung verpflichtet, zu urteilen, vgl. Julian D. 5, 1, 74 pr.; Ulpian D. 50, 5, 13, 2; Paulus D. 5, 1, 46 und 49, 1 (zum Kognitionsprozess).

9 Zu den Entschuldigungsgründen vgl. Pugliese, processo formulare I, 253 f.; Lanza, Bull. 90 (1987), 465 ff.

10 Paulus D. 5, 1, 60; Festus, subditus. Zur Neubestellung eines Richters nach dem Tod des zunächst berufenen noch vor Verhandlungsbeginn vgl. Papinian D. 27, 7, 6.

11 Paulus D. 5, 1, 46. Nach XII-Tafeln 2, 2 wird ein Gerichtstermin verschoben, wenn die Prozessparteien oder der Richter durch schwere Krankheit verhindert sind, vgl. Ulpian D. 2, 11, 2, 3.

12 Ulpian D. 5, 1, 18 pr.

13 Ulpian D. 5, 1, 17, wahrscheinlich aber bezogen auf den Kognitionsprozess (Kaser/Hackl, 197 Fn. 41).

14 Vgl. dazu Kaser/Hackl, 370 m.w.N. in Fn. 3.

15 Gell. 14, 2, 25; Sen. epist. 65, 15; dazu ausführlich Krafft, SZ 97 (1980), 266 ff.; vgl. auch Behrends, Zwölftafelprozeß, 96 Fn. 354; Kaser/Hackl, 197 Fn. 41.

16 Vgl. Paulus D. 5, 1, 58.

17 Das wird auch in der Literatur nicht angezweifelt, vgl. Koschaker, translatio, 314 f.; Duquesne, translatio, 223 f.; Bonifacio, translatio, 137 f. Broggini, TR 27 (1959), 325 f.; Kaser/Hackl, 354.

18 Paulus D. 5, 1, 60 (14 ad Sab.): Wenn ein Richter gestorben ist, muss der Nachfolger dasselbe befolgen, was jener bei der Urteilsfindung zu beachten hatte. – Vgl. auch Ulpian D. 5, 1, 32.

19 Alfenus D. 5, 1, 76 (6 dig.): Ich habe gutachterlich entschieden, dass nicht nur dann, wenn der eine oder andere [Richter], sondern selbst dann, wenn alle Richter ausgetauscht worden sind, sowohl die Rechtssache dieselbe als auch das Gericht dasselbe bleibe, das es vorher gewesen ist.

20 Vgl. Cic. Cluent. 120, Text und Übersetzung s. S. 37 Fn. 138.

21 So auch Bonifacio, translatio, 138; Arch. Giur. 142 (1952), 64 ff.; Broggini, TR 27 (1959), 326 f.

22 Ulpian D. 5, 1, 18 pr. lässt zudem vermuten, dass der Prätor selbst aufgrund seines officium den Anstoß zu einem Richterwechsel geben kann.

23 Wlassak, Judikationsbefehl, 237 f. Gegen die Möglichkeit, eine praescriptio nach dem Vorbild von Gaius 4, 131a zu dem Zweck des Richterwechsels in eine Formel einzufügen, Mazeaud, nomination, 184 ff. Carrelli (genesi, 177) erwägt eine bedingte Richterernennung für den Fall, dass der gewählte abwesende Richter einen Entschuldigungsgrund vorträgt: Titius iudex esto; si Titius excusatus fuerit, Maevius iudex esto.

24 Die Autoren hingegen, die den Vollzug einer translatio iudicii von einer in den Quellen nicht belegten in integrum restitutio, verbunden mit einer neuen litis contestatio, abhängig machen, müssen zwangsläufig die mutatio iudicis von ihr trennen, so Koschaker, translatio, 311 f.; Krüger, GrünhZ 33 (1906), 541 f.; Mazeaud, nomination, 172 ff., 187.

25 So auch Duquesne, translatio, 5, 223 ff., 236; Costa, Profilo storico del processo civile romano, 133 ff.; Wlassak, Judikationsbefehl, 61 Fn. 4, 234, 237 mit Fn. 4; Lenel, SZ 43 (1922), 574; v. Bethmann-Hollweg, Civilprozeß, 462; v. Keller/Wach, Civilprocess, 350, 363; Wenger, Praetor und Formel, 67. Offen formulieren Kaser/Hackl (354): „Der translatio iudicii ist zuzurechnen oder steht mindestens nahe der Wechsel eines Richters (mutatio iudicis)“.

26 Vgl. Broggini, TR 27 (1959), 317; auch Bonifacio möchte die mutatio iudicis lediglich „in senso non rigidamente tecnico“ unter den Terminus transferre iudicium (translatio, 138; Arch. Giur. 142 (1952), 67) fassen. Beide Autoren verweisen darauf, dass bei einer mutatio iudicis nicht in den subjektiven Bestand des zwischen Kläger und Beklagtem bestehenden iudicium eingegriffen werde.

27 Belege s. S. 263 Fn. 7.

28 Vgl. dazu auch Broggini, TR 27 (1959), 319.

29 So, wenn gegen einen Amtsträger der Streit begründet, aber erst nach Ende seiner Amtszeit verhandelt werden soll, Macer D. 1, 18, 16; um zu vermeiden, dass ein Verfahren während der Weinlese stattfindet, Ulpian D. 2, 12, 1, 2; D. 2, 12, 3 pr.; wenn der Status eines Prozessbeteiligten unklar ist, Paulus D. 40, 12, 24, 3; und in besonderen erbrechtlichen Fallgestaltungen Papinian D. 36, 1, 51 pr. f.

30 Paulus D. 5, 1, 28, 4; Ulpian D. 5, 1, 2, 3. S. dazu auch Kaser/Hackl, 287 m.w.N. in Fn. 9.

31 Cic. Verr. II, 2, 31; Papinian D. 27, 7, 6; für cautiones vgl. Ulpian D. 46, 7, 3 pr. und Scaevola D. 46, 7, 20.

32 Vgl. dazu auch Lenel, SZ 24 (1903), 337 ff.; Kaser/Hackl, 286 f. m.w.N.

33 Die Frage der zeitlichen Abfolge beider Akte wird in der Literatur kontrovers diskutiert, vgl. zur Übersicht Kaser/Hackl, 286 f. insb. Fn. 1.

34 Duquesne (translatio, 233 f.) geht davon aus, dass ein solches Blankett eines Zusatzes bedürfe, und schlägt exemplarisch quem praetor Siciliae dederit iudex esto vor. Ganz ähnlich hat bereits v. Keller (Litis Contestation, 48 f.) in Bezug auf Paulus D. 5, 1, 28, 4 eine Formel vorgeschlagen mit der Richterbeschreibung iudex esto quem Titius Propraetor dabit.

35 S. soeben Fn. 31.

36 So Koschaker, translatio, 311 f.; Krüger, GrünhZ 33 (1906), 541 f.; Mazeaud, nomination, 172 ff., 187; ebenso Duquesne (translatio, 228 ff.), der aber über seinen Sonderweg der lediglich relativ wirkenden Restitution die Wahrung der Prozesseinheit erklären kann.

37 Lenel, SZ 24 (1903), 338; ebenso Koschaker, translatio, 316 ff. Einen Beleg sehen beide Autoren darin, dass in überlieferten Beispielformeln auch dann der iudex lediglich als Blankett geführt wird, wenn die Parteien individualisiert sind, vgl. Gaius 4, 37; lex Rubria 20, 22 ff.; vgl. auch Mazeaud, nomination, 172 ff., 187. Diese Beobachtung belegt, dass es Prozessformeln gibt, in denen der Richter nicht namentlich genannt wird. Dass ein Richter aber, entgegen den soeben in Fn. 31. genannten Quellen, niemals namentlich genannt sein kann, weisen die angeführten Texte nicht nach.

38 Diesen Einschub erwägt Koschaker (translatio, 318 ff.) auf der Grundlage einer Entscheidung Scaevolas in D. 46, 7, 20. Zustimmend zunächst Wenger (SZ 26 (1905), 529), der später allerdings Duquesnes Ansatz folgt (SZ 32 (1911), 461 ff.). Kritisch Mazeaud, nomination, 186; Duquesne, translatio, 223 ff.; Bonifacio, Arch. Giur. 142 (1952), 67.

© C.H.Beck, 2017

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