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Translatio iudicii

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Friederike Erxleben

4. Kapitel. Pater und filius familias

Texte intégral

1Auch zwischen Vater und Haussohn kann das Bedürfnis nach einer translatio iudicii entstehen. Weil das Verhältnis des filius familias als Person alieni iuris und seines Vaters als Gewalthabers von der patria potestas beherrscht ist, können sich dabei allerdings Besonderheiten ergeben. Deshalb werden die vier denkbaren Translationsmöglichkeiten zwischen Vater und Sohn gesondert betrachtet. Belegt sind diese Prozessübertragungen allein bei Ulpian. Ausführlicher kann dabei die translatio iudicii a filio in patrem auf der Beklagtenseite (§ 1) untersucht werden, die Ulpian in D. 5, 1, 57 explizit beschreibt. Rar sind hingegen Quellenzeugnisse für die Konstellation einer translatio iudicii a patre in filium auf der Beklagtenseite (§ 2). Auch für die beiden auf der Klägerseite denkbaren Translationsmöglichkeiten finden sich nur wenige Quellenbelege (§ 3 und § 4).

§ 1 Translatio iudicii a filio in patrem auf der Beklagtenseite

2Die translatio iudicii in patrem eines Verfahrens, das ein filius familias begründet hat, ist sowohl für einen Prozess denkbar, auf den sich der Sohn suo nomine eingelassen hat (I.), als auch für ein Verfahren, das er als Prozessvertreter für eine andere Person führt (II.). Für diese beiden Konstellationen sieht Ulpian ausdrücklich eine translatio iudicii in D. 5, 1, 57 vor. Eine weitere Translationsmöglichkeit deutet er in D. 15, 3, 10, 3 i.f. für den Fall an, dass sich der Sohn als defensor patris auf eine actio de peculio eingelassen hat (III.).

I. Translatio iudicii a filio suo nomine convento

3Ulpian beschreibt in D. 5, 1, 57 die Situation, in der ein filius familias während eines Verfahrens stirbt, auf das er sich wegen eigener Schulden eingelassen hat.

Ulpian D. 5, 1, 57 (41 ad Sab.)

  • 1 Sperl (Succession, 25 Fn. 1) liest formula statt iudicium, weil mit der Wendung de peculio et quod (...)
  • 2 Statt transactio vel iudicatum ist wahrscheinlich translatio vel actio iudicati zu lesen. Vgl. Seck (...)

Tam ex contractibus quam ex delictis in filium familias competit actio: sed mortuo filio post litis contestationem transfertur iudicium1 in patrem dumtaxat de peculio et quod in rem eius versum est. Certe si quasi procurator alicuius filius familias iudicium acceperit, mortuo eo in eum quem defenderit <transactio> [translatio] vel [actio]2 vel iudicati datur.

Sowohl aus Verträgen als auch aus Delikten steht gegen einen Haussohn die Klage zu. Stirbt aber der Sohn nach der Prozessbegründung, wird die Klage auf den Vater nur in Bezug auf das Sondergut und das seinem Vermögen Zugewendete übertragen. Wenn sich allerdings ein Haussohn als Prozessvertreter eines anderen auf einen Prozess eingelassen hat, wird nach seinem Tod der Prozess auf denjenigen übertragen, den er verteidigt hat, oder es wird gegen diesen die Klage aus dem Urteil gegeben.

  • 3 S. dazu S. 243.

4Ulpian stellt fest, dass ein Haussohn sowohl wegen vertraglicher als auch wegen deliktischer Schulden verklagt werden kann. Stirbt er während des rechtshängigen Prozesses, muss nach Ulpian die Klage auf den pater familias übertragen werden, wobei sie aber nicht in solidum geht, sondern dumtaxat de peculio und quod in rem eius versum est begrenzt werden muss. Auf den Schlusssatz des Fragments wird unter II. gesondert eingegangen3.

1. Tod des Sohnes als iusta causa translationis

  • 4 Dass das begründete iudicium untergeht, liegt fern, vgl. Paulus D. 50, 17, 87, s. dazu S. 119 Fn. 1 (...)
  • 5 Vgl. Julian D. 46, 1, 11; UE 20, 10; v. Mandry, Familiengüterrecht II, 196 f.; Koschaker, translati (...)
  • 6 Vgl. Paulus D. 27, 7, 8, 1; C. 5, 53, 4 (238). S. dazu auch S. 123 f.

5Der Tod des beklagten filius familias ist für Ulpian eine iusta causa translationis4. Trotzdem beschreibt der Jurist keine translatio iudicii hereditaria. Der Haussohn hat als Person alieni iuris keine Erben5. Auch haftet der Vater aus dem rechtshängigen Verfahren anders als der Gesamtrechtsnachfolger nicht in solidum6, sondern de peculio et quod in rem eius versum est. Diese Haftungsbeschränkung verweist auf die adjektizischen Klagen, die aus Geschäftsschulden eines Gewaltunterworfenen gegen dessen Gewalthaber angestrengt werden können. Bevor der von Ulpian beschriebene Translationsfall selbst genauer behandelt wird, soll deshalb die Verantwortlichkeit eines pater familias für Handlungen seines Sohnes, insbesondere für dessen Prozessführung, knapp dargestellt werden.

2. Haftung des pater familias für Handlungen seines Sohnes

  • 7 Vgl. Kaser/Hackl, 341 ff.; Lenel, edictum, 159 ff., 330 jeweils m.w.N.
  • 8 S. dazu Kaser I, 605 ff.; Lenel, edictum, 273 ff. jeweils m.w.N.
  • 9 Ulpian D. 14, 1, 1, 17 und 24. Vgl. dazu Levy, Konkurrenz I, 331 ff.; Wacke, SZ 111 (1994), 284 f.
  • 10 Zu den Besonderheiten, die sich nach einer Verurteilung aus einer actio de peculio ergeben, die nic (...)

6Aus Delikten Gewaltunterworfener kann der Vater mit einer actio noxalis belangt werden7. Für vertragliche Schulden eines Hauskindes sieht der Prätor hingegen mit der actio de peculio, der actio de in rem verso und der actio quod iussu adjektizische Klagen gegen den Gewalthaber vor8. Alternativ kann der Gläubiger aber auch gegen den filius familias selbst vorgehen. Dass eine adjektizische Klage ausgeschlossen ist, soweit der Gläubiger sich an seinen Vertragspartner hält, beschreibt Ulpian ausdrücklich für die actio exercitoria9. Ein ebenso eindeutiger Beleg für die Konkurrenz zwischen den adjektizischen Klagen gegen den Vater und der Inanspruchnahme des Sohnes findet sich in den Quellen nicht. Weil aber durch die adjektizische Haftung des Vaters die Höhe der Schuld nicht verändert wird, kann dem Gläubiger jedenfalls dann keine zweite Klagemöglichkeit zustehen, wenn die Verbindlichkeit bereits in solidum ausgeurteilt und die Schuld beglichen wurde10.

a. Prozessführung und Vollstreckung gegen einen filius familias

  • 11 Gaius D. 44, 7, 39; Ulpian D. 46, 1, 10, 2; D. 13, 6, 5, 4; D. 16, 1, 3, 42; Paulus D. 15, 1, 45; D (...)
  • 12 Vgl. Biondi, APal. 10 (1925), 44 f., 49 f.; Bonfante, Diritto romano I, 94; Bonifacio, translatio, (...)
  • 13 Vgl. Gaius D. 44, 7, 39; Pomponius und Julian D. 9, 4, 33 f.; für eine actio iniuriarum vgl. Julian (...)
  • 14 Vgl. Lenel, edictum, 173 f.
  • 15 Vgl. Ulpian D. 9, 3, 1, 7; Gaius mit Verweis auf Julian D. 44, 7, 5, 5 i.f.; auch in Inst. 4, 5, 2  (...)
  • 16 Vgl. Klinck, SZ 132 (2015), 139 ff. m.w.N.; v. Mandry, Familiengüterrecht I, 405; Kaser/Hackl, 206; (...)
  • 17 Zu Recht ausdrücklich gegen eine Interpolation vgl. Voci, SD 64 (1998), 20 f.; vgl. auch de Vissche (...)

7Ulpian gesteht im ersten Satz des Fragments dem Sohn die Passivlegitimation sowohl für vertragliche als auch für deliktische Klagen zu. Dass der Sohn aus jeder vertraglichen Schuld selbst verklagt werden kann, ist in klassischer Zeit anerkannt11. Doch wird bezweifelt, dass das gleichermaßen für deliktische Schulden gilt, weshalb Ulpians allgemeine Aussage vielfach als interpoliert angesehen wird12. Allerdings finden sich neben D. 5, 1, 57 weitere Quellen, in denen eine direkte Klage gegen den filius familias wegen eines Delikts jedenfalls dann gestattet wird, wenn der Vater den Sohn nicht verteidigt13. Auch mit den deliktsähnlichen Klagen aus dem Edikt ex effuso vel deiecto und ex posito vel suspenso14 haftet der getrennt vom Vater lebende Haussohn selbstständig15. Zumindest in diesen Fällen lassen die klassischen Juristen eine direkte Klage gegen den filius familias zu16, und auf diese Fälle kann sich auch Ulpians Aussage in fr. 57 beziehen17.

  • 18 Vgl. Ulpian D. 4, 4, 3, 4; D. 46, 1, 10, 2; Paulus D. 14, 5, 5 pr.
  • 19 Solazzi, Scritti I, 2.
  • 20 So u.a. v. Mandry, Familiengüterrecht I, 407 ff.; Koschaker, translatio, 173 ff.; Dernburg, Pandekt (...)
  • 21 Klinck, SZ 132 (2015), 126 ff.

8Soweit ein Haussohn selbstständig verklagt werden kann, kann er verurteilt werden und ist aus dem iudicatum verpflichtet18. Ob aber gegen den verurteilten filius familias vollstreckt werden kann, ist in den Quellen nicht überliefert und nach Solazzi eine „questione […] controversissima, forse irresolubile“19. Eine venditio bonorum zulasten eines Haussohnes ist ausgeschlossen, weil er selbst über kein Vermögen verfügt. Auch die Möglichkeit einer Personalexekution gegen einen filius familias trifft allgemein auf Bedenken20. Allerdings hat Klinck jüngst überzeugend dargelegt, dass diese Einwände weitgehend unbegründet, jedenfalls aber nicht zwingend sind, und dadurch die Möglichkeit eröffnet, eine Vollstreckung in die Person des filius anzunehmen21.

  • 22 Eine Beschränkung erfolgt allenfalls auf in id quod facere potest, wenn die Voraussetzungen des ben (...)

9Ein Gläubiger kann ein Interesse daran haben, gegen den Haussohn vorzugehen, weil er nur gegen ihn, nicht aber gegen den Vater eine Klage in solidum erheben kann. Aus dem Urteil ist der Sohn in solidum verpflichtet, was trotz der eingeschränkten Vollstreckungsmöglichkeiten vorteilhaftet ist, weil zur Erfüllung eines Urteils nicht immer eine Vollstreckung betrieben werden muss. Im Übrigen kann der Gläubiger auf der Grundlage eines durante potestate ergangenen Urteils gegen den filius familias unbestritten dann in solidum vollstrecken, wenn der Sohn sui iuris geworden ist22. Zudem haftet nach Ulpian auch der pater familias für ein gegenüber dem filius ergangenes Urteil.

b. Haftung des Vaters aus der Prozessführung des Sohnes

  • 23 Ebenso in dem Fragment D. 9, 4, 35, auf das gesondert eingegangen wird, s. S. 237.
  • 24 Zu D. 15, 3, 10, 3 s. S. 244.

10In zwei Quellen behandelt Ulpian die adjektizische Haftung des Vaters, die sich auf die Verurteilung des filius familias stützt. In D. 15, 1, 3, 11 lässt Ulpian den Vater mit einer actio iudicati de peculio haften23, in D. 15, 3, 10, 1 mit einer actio iudicati de in rem verso24. In der lex 3 aus Titel D. 15, 1, den die Kompilatoren de peculio überschrieben haben, untersucht Ulpian die adjektizische Haftung des Gewalthabers in besonderen Situationen. Nachdem er in § 10 die Verantwortlichkeit des Vaters aus einem vom Sohn geschlossenen Schiedsvertrag festgestellt hat, untersucht er in § 11 die Haftung des Vaters aus einem Urteil, das zulasten seines Sohnes ergangen ist.

Ulpian D. 15, 1, 3, 11 (29 ad ed.)

Idem scribit iudicati quoque patrem de peculio actione teneri, quod et Marcellus putat, etiam eius actionis nomine, ex qua non potuit pater de peculio actionem pati: nam sicut in stipulatione contrahitur cum filio, ita iudicio contrahi: proinde non originem iudicii spectandam, sed ipsam iudicati velut obligationem. Quare et si quasi defensor condemnatus sit, idem putat.

Derselbe [Papinian] schreibt, der Vater hafte mit der Klage wegen des Sondergutes auch für die Urteilsschuld, was auch die Meinung des Marcellus ist, und zwar sogar aus solchen Klagen, aufgrund derer der Vater sich auf die Klage wegen des Sondergutes nicht einzulassen brauche. Denn wie im Fall der Stipulation ein Rechtsverhältnis mit dem Haussohn entstehe, so entstehe auch durch die Prozessbegründung ein Rechtsverhältnis. Daher sei nicht auf den Ursprung des Prozesses zu sehen, sondern auf die gleichsam aus dem Urteil selbst entstandene Verbindlichkeit. Dasselbe nimmt er deswegen auch an, wenn der Haussohn als Prozessvertreter verurteilt worden ist.

  • 25 S. dazu S. 243.

11Ein Haussohn wird verklagt und verurteilt, begleicht die Urteilsschuld aber nicht. Eine Personalvollstreckung gegen den Sohn entspricht, soweit sie möglich ist, wohl nicht dem Interesse des Gläubigers, weshalb er sich an den Gewalthaber des Verurteilten wendet. Papinian entscheidet, dass den Vater eine adjektizische Haftung aus dem gegen den Sohn ergangenen Urteil trifft. Das gilt nach Papinian auch dann, wenn die Verurteilung auf einer Klage beruht, auf die sich der Vater selbst de peculio nicht hätte einlassen müssen. Im Nachsatz, auf den gesondert unter II. eingegangen wird25, überträgt er diese Entscheidung auf die Verurteilung aus einem Prozess, den der Sohn als Prozessvertreter geführt hat.

  • 26 Vgl. auch Pernice, SZ 5 (1884), 53 Fn. 2. Ausführlich dazu auch Salomone, Iudicati velut obligatio, (...)
  • 27 Kaser/Hackl, 292 Fn. 40; Seckel, FS Bekker, 328 Fn. 8.
  • 28 Vgl. Koschaker, translatio, 188 f.; Seckel, FS Bekker, 328 Fn. 7 und Fn. 9; Wenger, actio iudicati, (...)
  • 29 Vgl. Ulpian D. 50, 17, 58; vgl. auch Seckel, FS Bekker, 328. Dass dieser Grundsatz nicht streng bef (...)
  • 30 Bereits Bekker (Aktionen II, 179 Fn. 13) hat auf diese Ähnlichkeit hingewiesen.

12Zur Bestätigung der Entscheidung Papinians verweist Ulpian nicht nur auf Marcellus, sondern ordnet zur weiteren Begründung die litis contestatio als negotium des Sohnes ein, aus dem der Vater wie aus jeder entsprechenden Verbindlichkeit des Sohnes de peculio haftet26. Der Ausdruck iudicio contrahi dient dabei einzig dazu, die Streitbegründung als Geschäft des Sohnes zu illustrieren, das die Grundlage der adjektizischen Verantwortlichkeit des Vaters bildet. Er ist kein Beleg dafür, dass die Prozessbegründung als formeller Vertrag begriffen werden muss27. Indem Ulpian die Haftung des Vaters an die litis contestatio selbst knüpft, kann er betonen, dass der ursprünglich der Klage gegen den Sohn zugrunde liegende Haftungsgrund keine Rolle spielt28. Ulpian greift dadurch dem Einwand vor, ex poenalibus causis könne der Gewalthaber nicht de peculio haften29. Ulpians Erwägungen finden eine Parallele in der Regel, gemäß der aus pönalen Klagen, die gewöhnlich unvererblich sind, nach der litis contestatio auch der Erbe berechtigt und verpflichtet ist und nach einem Urteil mit der actio iudicati haftet30.

  • 31 Vgl. Wacke, SZ 111 (1994), 282 ff.; Lenel, edictum, 281; Krüger, SZ 4 (1883) 108 ff.; v. Keller, L. (...)
  • 32 S. dazu S. 242 Fn. 66.
  • 33 Unabhängig davon, wie genau die formula der actio iudicati gestaltet ist, muss sie den Verurteilten (...)
  • 34 Vgl. Wenger, actio iudicati, 58 f.; La Rosa, actio iudicati, 199 f. Dass die Klage aus dem Judikat (...)
  • 35 Vgl. Wenger, actio iudicati, 60 f.; Seckel, FS Bekker, 330; La Rosa, actio iudicati, 96 ff.

13Die von Ulpian angenommene Pekuliarhaftung des Vaters kann der Gläubiger nur mit einer actio iudicati de peculio geltend machen. Denn in der intentio einer Pekuliarklage wird die geschäftliche Verbindlichkeit des Gewaltunterworfenen genannt, auf der sie beruht, und der Gewaltunterworfene selbst als Subjekt bezeichnet31. Zwar bezeichnet Ulpian die Streitbegründung als das für die Verantwortlichkeit des Vaters entscheidende negotium des Sohnes. An die litis contestatio allein kann sich die adjektizische Haftung des Vaters allerdings nicht knüpfen, weil sie lediglich ein condemnari oportere des Sohnes begründet32. Wie und vor allem in was aber der Vater aus einer Klage verurteilt werden soll, deren intentio sich auf die Verpflichtung beschränkt, eine Verurteilung hinzunehmen, ist nicht ersichtlich. Zu der litis contestatio tritt nach Ulpian deshalb als Anknüpfungspunkt für die adjektizische Haftung des Vaters das iudicatum gegen den Sohn. Die intentio der Pekuliarklage gegen den Vater muss eben diese Judikatsschuld des Sohnes als Verbindlichkeit nennen, was diese Klage faktisch zu einer actio iudicati werden lässt33. Die condemnatio dieser Klage ist auf den pater familias gerichtet und de peculio beschränkt34. Leugnet der Hausvater die der Verurteilung zugrunde liegende Obligation, muss wie bei jeder infitatio Litiskreszenz eintreten. Bestreitet er hingegen lediglich seine eigene Haftung de peculio, liegt es nahe, dass die Klage lediglich auf das vom Pekulium gedeckte simplum gerichtet ist35.

  • 36 So Wenger, actio iudicati, 58 Fn. 5; Seckel, FS Bekker, 331; zur Verwendung der Klausel als allgeme (...)

14Eine de in rem verso Haftung des Vaters erwähnt Ulpian an dieser Stelle nicht. Sie könnte in der Klausel de peculio mit gemeint sein36, oder Ulpian geht in seinem Fall davon aus, durch die Streitbegründung des Sohnes sei keine Zuwendung in das Vermögen des Vaters gelangt. Dass aber die litis contestatio des Sohnes auch ein versum begründen kann, zeigt der Jurist in einem aus demselben 29. Buch zum Edikt stammenden Fragment.

Ulpian D. 15, 3, 10, 1 (29 ad ed.)

  • 37 Ohne weitere Begründung verkehrt v. Beseler (Studi Bonfante II, 66 f.) die Aussage Papinians in ihr (...)

Cui simile est, quod Papinianus libro nono quaestionum scribit, si filius quasi defensor patris iudicium susceperit et sit condemnatus, de in rem verso teneri patrem: namque filius eum iudicio suscepto liberavit37.

Dem ist es ähnlich, was Papinian im neunten Buch der Rechtsfragen schreibt: Wenn sich ein Sohn als Verteidiger des Vaters auf einen Prozess einlässt und verurteilt wird, haftet der Vater wegen einer Zuwendung in das Vermögen; denn der Sohn hat ihn durch die Einlassung auf den Prozess [von seiner ursprünglichen Verbindlichkeit] befreit.

  • 38 Vgl. Ulpian D. 44, 2, 11, 7; Pomponius D. 46, 3, 23; Vat. 317; dazu auch Seckel, FS Bekker, 351 f.

15Durch die litis contestatio des Sohnes als defensor patris wird der Vater wie bei jeder Prozessvertretung auf der Beklagtenseite von seiner ursprünglichen Schuld befreit. Weil der Vater den Sohn nicht zu einem Kognitor förmlich bestellt hat, kann er als Verteidigter nicht mit der actio iudicati belangt werden38. Als Gewalthaber des Sohnes lässt Papinian den Vater aber de in rem verso haften.

  • 39 v. Tuhr (actio de in rem verso, 3 ff.) und Seckel (FS Bekker, 351) gehen davon aus, dass die Versio (...)
  • 40 In D. 46, 1, 10, 2 bezieht sich Ulpian auf eine gewöhnliche Versionsklage nicht auf eine actio iudi (...)

16Weil die Haftung des Vaters wie in D. 15, 1, 3, 11 auf der litis contestatio und der darauf erfolgenden Verurteilung beruht, kann die Klage, die der siegreiche Kläger gegen den Vater erheben kann, nur eine actio iudicati de in rem verso sein. Die Versionshaftung des Vaters knüpft sich dabei an die Zuwendung in das patrimonium, die in der Befreiung des Vaters von seiner ursprünglichen Schuld liegt39. Die Höhe der Bereicherung des patrimonium entspricht der vollen Höhe des iudicatum, das gegen den Sohn ergangen ist. Aus der actio iudicati de in rem verso haftet der Vater deshalb in der Höhe, in der er mit einer gewöhnlichen actio iudicati hätte belangt werden können, wenn er selbst den Prozess geführt hätte40.

c. Zusammenfassung

17Der pater familias kann neben seiner gewöhnlichen noxalen und adjektizischen Haftung für Schulden ex delicto und ex contractu nach Ulpian auch aus der Prozessführung des Sohnes mit einer actio iudicati de peculio oder de in rem verso in Anspruch genommen werden.

3. Verbindung von D. 5, 1, 57 und D. 9, 4, 35

18Bevor mit Hilfe der vorstehenden Erwägungen die von Ulpian in D. 5, 1, 57 beschriebene translatio iudicii in patrem behandelt wird, soll mit D. 9, 4, 35 ein weiteres Fragment des Juristen Betrachtung finden. Denn die Erklärung des Vollzugs der Prozessübertragung und insbesondere die Einordnung der dabei nötigen Haftungsbeschränkungen werden in der Literatur zu Unrecht stark von dem Zusammenhang der genannten Fragmente beeinflusst. In D. 9, 4, 35 untersucht Ulpian ebenfalls die Verantwortlichkeit des Vaters aus einem gegen den Sohn ergangenen iudicatum.

Ulpian D. 9, 4, 35 (41 ad Sab.)

et si condemnatus fuerit, filius iudicatum facere debet: tenet enim condemnatio. Quin immo etiam illud dicendum est patrem quoque post condemnationem filii dumtaxat de peculio posse conveniri.

und wenn der Sohn verurteilt worden ist, muss er das Urteil erfüllen; denn die Verurteilung ist verbindlich. Ja, man muss sogar sagen, dass auch der Vater nach der Verurteilung des Sohnes begrenzt bis zur Höhe des Sondergutes belangt werden kann.

19In seinem überlieferten Zusammenhang knüpft das Fragment mit der einleitenden Konjunktion et an die vorstehende Katene aus Pomponius D. 9, 4, 33 und Julian D. 9, 4, 34 an. Beide Juristen gestehen dem Haussohn die Möglichkeit zu, sich gegen eine Deliktsklage selbst zu verteidigen, wenn der Vater sich weigert, eine entsprechende Noxalklage zu übernehmen. Ulpian bespricht daran anschließend die Folgen der Verurteilung für den Sohn selbst und seinen Vater. Der überlieferte Zusammenhang mit den vorstehenden Fragmenten und die Einordnung unter den Titel de noxalibus actionibus legen es nahe, dass sich Ulpians Ausführungen auf die bei Pomponius und Julian beschriebenen Strafklagen beziehen, ohne dass sich diese Einschränkung aber im Wortlaut der Quelle wiederfindet. Die Entscheidung entspricht Ulpians Überlegungen in D. 15, 1, 3, 11: Der Vater haftet aus dem Urteil gegen den Sohn mit der actio iudicati de peculio.

  • 41 Si servus vel filius familias furtum commiserit, condicendum est domino id quod ad eum pervenit: in (...)
  • 42 Vgl. Lenel, Palingenesia II, Sp. 1167, Ulpian Nr. 2873: Si servus vel filius familias furtum commis (...)

20Allerdings knüpft Ulpian in der Quelle mit der Wendung et si condemnatus fuerit an etwas Vorstehendes an, was die Kompilatoren an dieser Stelle nicht überliefert haben. Das Fragment stammt wie D. 5, 1, 57 aus Ulpians 41. Buch zu Sabinus und behandelt ebenfalls die Passivlegitimation des Sohnes zur Prozessführung und die sich daraus ergebende Haftung des Vaters. Deshalb fügt Lenel diese beiden Fragmente mit einem weiteren zusammen: Zunächst habe Ulpian mit D. 13, 1, 4 (41 ad Sab.) die Haftung des pater familias aus der condictio ex causa furtiva wegen des Diebstahls seitens eines Sklaven oder Haussohnes besprochen41. Anschließend folge der allgemeine Einleitungssatz zur Passivlegitimation des Sohnes aus D. 5, 1, 57, dem sich unmittelbar die Ausführungen des Juristen aus D. 9, 4, 35 anschlössen. Erst nach diesen Überlegungen folge Ulpians Entscheidung über die Prozessübertragung auf den Vater und die Bemerkungen zum filius als Prozessvertreter eines Dritten42.

  • 43 So aber Biondi, APal. 10 (1925), 48 ff.; Levy, Konkurrenz I, 445 f.; ähnlich auch Solazzi, Scritti (...)

21Der inhaltliche Zusammenhang von D. 13, 1, 4 mit den beiden anderen Fragmenten ist weniger eng; es liegt fern, dass sich Ulpian in D. 5, 1, 57 und D. 9, 4, 35 ebenfalls ausschließlich auf die condictio ex causa furtiva bezieht43. Der Zusammenschub von D. 5, 1, 57 und D. 9, 4, 35 ist allerdings allgemein anerkannt. Beide Fragmente behandeln die Möglichkeit, gegen den Haussohn zu klagen, und die sich daraus ergebenden Folgen für den pater familias. In den sonstigen Fragmenten, die von Ulpian zum 41. Buch zu Sabinus überliefert sind, findet sich kein anderer Text, mit dem fr. 35 in einem näheren inhaltlichen Zusammenhang steht als fr. 57. Weil fr. 35 an etwas Vorstehendes anknüpft, bietet sich der Text als Übergang von Ulpians allgemeinen Betrachtungen im ersten Satz von fr. 57 zu der speziellen Translationskonstellation im folgenden Satz an. Der Zusammenschub Lenels ist deshalb plausibel; zwingend ist er hingegen nicht.

  • 44 Vgl. Lenel, edictum, 279.
  • 45 Überlegungen dazu bei Chiusi, actio de in rem verso, 109.

22Betrachtet man die beiden Quellen als zusammengehörig, hat das Auswirkungen auf deren Auslegung. Denn wenn sich fr. 35 unmittelbar an die allgemeine Feststellung der Passivlegitimation des Sohnes anschließt, bezieht sich dieses Fragment sowohl auf vertragliche als auch auf deliktische Schulden. Weshalb dann der Vater aus einer Verurteilung des Sohnes lediglich de peculio haften soll und Ulpian die Haftung de in rem verso nicht nennt, muss verwundern. Zwar verwenden die römischen Juristen die Pekuliarklausel oft als Oberbegriff, der auch die Versionshaftung mit umfasst44. Allerdings liegt diese Deutung der Klausel in Ulpians Fragment fern, weil der Jurist unmittelbar nachfolgend beide Klauseln ausdrücklich nebeneinander nennt45. Um diesen Umstand zu erklären, werden in der Literatur verschiedene Veränderungen der Quelle vorgeschlagen, die Auswirkungen darauf haben, auf welche Art von Verbindlichkeiten sich der von Ulpian in fr. 57 geschilderte Translationsfall bezieht.

  • 46 Vgl. Koschaker, translatio, 197 Fn. 1; Seckel, FS Bekker, 368; Duquesne, translatio, 207 Fn. 1, 210 (...)
  • 47 So Koschaker, translatio, 180; Seckel, FS Bekker, 327 Fn. 2; 329 Fn. 1; Duquesne, translatio, 207 F (...)
  • 48 Vgl. Koschaker, translatio, 197 Fn. 1 (s. aber. sogleich in Fn. 49); v. Beseler, Studi Bonfante II, (...)
  • 49 Weil Seckel (FS Bekker, 355 ff.) wie v. Tuhr (actio de in rem verso, 3 ff.) davon ausgehen, dass de (...)
  • 50 Vgl. Seckel, FS Bekker, 368; nun auch Koschaker, SZ 29 (1908), 514; Duquesne, translatio, 207 Fn. 1 (...)
  • 51 Vgl. auch Niederländer, SZ 69 (1952), 222 f. Fn. 50. Diesen Bruch hat bereits Biondi (APal. 10 (192 (...)
  • 52 Vgl. Bonifacio, translatio, 116 f.

23Vielfach wird angenommen, dass der Vater aus einem Urteil gegen den Sohn sowohl de peculio als auch de in rem verso haften könne, wenn das Urteil auf einer vertraglichen Schuld des Sohnes beruhe. Für ein iudicatum ex delicto hafte der Vater hingegen ausschließlich de peculio46. Aus diesem Grund geht ein Teil der Literatur davon aus, dass sich Ulpian in fr. 35 lediglich auf Deliktsschulden des Haussohnes beziehe47, weshalb auch der von Ulpian in fr. 57 beschriebene Translationsfall allein Klagen betreffe, die auf deliktischen Schulden des Sohnes beruhen. Nach dieser Annahme ist aber die in der Translationskonstellation erwähnte Klausel de in rem verso unerklärlich48. Möchte man daran festhalten, dass sich Ulpians Ausführungen in fr. 35 allein auf deliktische Schulden beziehen, gleichzeitig aber die Versionshaftung des Vaters aus vertraglichen49 Verpflichtungen des Sohnes in fr. 57 begründen50, muss man Ulpian unterstellen, er konzentriere sich nach seiner allgemeinen Betrachtung zunächst auf die Folgen einer Verurteilung ex delicto, um anschließend kommentarlos die zuvor bereits erwähnten vertraglichen Verbindlichkeiten zu untersuchen51. Ein anderer ebenso unbefriedigender Ansatz, die verschiedenen Haftungsklauseln zu erklären, beruht auf der Annahme einer Interpolation: Auch in fr. 35 habe Ulpian die Versionsklausel genannt, die die Kompilatoren bei der Einordnung des Fragments unter den Titel de noxalibus actionibus gestrichen hätten. Ulpian habe deshalb sowohl in dieser Quelle als auch in fr. 57 ausschließlich von vertraglichen Schulden des Haussohnes gesprochen52.

  • 53 Auch de Visscher (noxalité, 511 Fn. 50) hält es für möglich, dass Ulpian in D. 5, 1, 57 beide Schul (...)

24Die Verengung der von Ulpian behandelten translatio iudicii in fr. 57 allein auf deliktische oder vertragliche Schulden des Haussohnes ist in der Quelle selbst nicht angelegt und lediglich dem Zusammenschub der beiden Fragmente geschuldet. Es trifft zu, dass der Eingangssatz von fr. 35 an etwas Vorstehendes anknüpft; ob und um wie viel die Kompilatoren das Fragment gekürzt haben, ist aber kaum zu rekonstruieren. Auch die Verbindung des Textes mit fr. 57 löst diese Unsicherheit nicht auf, sondern begründet mit der unterschiedlichen Anwendung der adjektizischen Klauseln weitere inhaltliche Schwierigkeiten. Betrachtet man die Quellen hingegen als inhaltlich verwandt, ohne sie aber zu einem einheitlichen Fragment zu verbinden, lassen sie sich zwanglos erklären; wenn fr. 35 nicht auf Ulpians allgemeine Feststellung in fr. 57 folgen muss, kann der Jurist in jenem Fragment einen Fall besprochen haben, in dem der Vater unabhängig von der dem iudicatum zugrunde liegenden Schuld lediglich de peculio haftet. In fr. 57 bedenkt Ulpian also sowohl deliktische als auch vertragliche Schulden. Stirbt der Sohn durante lite, kann ohne Unterscheidung der Schuldart eine translatio iudicii erfolgen, durch die der Prozess mit der jeweils angebrachten adjektizischen Klausel auf den Vater übertragen wird53.

4. Translatio iudicii in patrem

25Nach den vorstehenden Ausführungen zur Verantwortlichkeit des pater familias kann der Vater aus einem gegen seinen Sohn ergangenen Urteil mit einer actio iudicati de peculio oder de in rem verso belangt werden. Auch wenn die Klagemöglichkeit gegen den Vater ein iudicatum als Bezugspunkt voraussetzt, ist die Haftung des Vaters bereits in der litis contestatio des Sohnes angelegt. Das litis contestatione teneri des Gewaltunterworfenen ist die Grundlage, auf der der Vater als Gewalthaber zur translatio iudicii berufen ist. Weil der Vater aber nicht in solidum, sondern durch die adjektizischen Klauseln beschränkt aus einem gegen den Sohn ergangenen Urteil gehaftet hätte, muss auch das iudicium translatum auf diese Haftung beschränkt werden.

  • 54 Vgl. Bonifacio, 117 f.; Seckel, FS Bekker, 364 ff.; so auch knapp Voci, SD 64 (1998), 21; Chiusi, a (...)
  • 55 Bonifacio, translatio, 119 f.

26Der Grund für die Verpflichtung gerade des Vaters, den von seinem Sohn begründeten Prozess zu übernehmen, beruht in diesem Fall wie auch bei einer translatio iudicii a cognitore in dominum auf der Haftung der eintretenden Person aus dem iudicatum54. Bonifacios Auffassung, die Legitimation einer Prozessübertragung liege in der Berechtigung und Verpflichtung zur Judikatsklage, erweist sich für den Fall einer translatio iudicii a filio in patrem ebenso wie für die kognitorische Translation als zutreffend55. Dabei darf aber nicht übersehen werden, dass allein die Haftung aus der Judikatsklage für sich genommen eine Prozessübertragung noch nicht rechtfertigt. Hinzutreten muss ein Translationsgrund, der in Ulpians Fall in dem Tod des Sohnes durante lite liegt.

  • 56 Beruht die rechtshängige Klage auf einer einem peculium castrense zuzuordnenden Verbindlichkeit, is (...)
  • 57 Die Klausel de peculio et de in rem verso wird nicht als exceptio, so Sperl, Succession, 25 Fn. 1, (...)
  • 58 S. dazu S. 156 ff.
  • 59 Vgl. Bonifacio, 117 f.; Seckel, FS Bekker, 364 ff.; Lenel, edictum, 281.
  • 60 Vgl. für den umgekehrten Fall einer Noxalklage, die durch eine translatio iudicii auf den frei gewo (...)

27Über das Vorliegen einer iusta causa translationis und über die Frage, ob der Vater zur Prozessübernahme berufen ist56, entscheidet der Prätor causa cognita auf Antrag. Gewährt der Gerichtsmagistrat die translatio iudicii in patrem, liegt es nahe, dass dieser auch mit prätorischen Zwangsmitteln zur Übernahme des Verfahrens angehalten werden kann. Die Prozessformel des iudicium translatum muss in ihrer condemnatio auf den Vater umgestellt und um die adjektizischen Klauseln erweitert werden57. Die intentio ist wahrscheinlich unverändert auf ein dare facere oportere des Sohnes gerichtet. Dass der Sohn zum Translationszeit-punkt bereits verstorben ist, steht dem nicht entgegen58. Zur Annahme der Prozessformel bedarf es keiner neuen litis contestatio. Das vom Sohn begründete und das vom Vater weitergeführte Verfahren sind eadem lis59. Diese Erwägungen sind für die Übertragung sowohl eines iudicium ex contractibus als auch einer actio ex delictis zutreffend. Die begonnene direkte Klage wandelt sich nicht zu einem iudicium noxale; bei einer Verurteilung wird der Vater als alieno nomine condemnatus nicht infam60.

  • 61 Zwar kann Duquesne zu Recht anführen, dass die Kompilatoren an anderer Stelle im Zusammenhang mit e (...)
  • 62 Vgl. Duquesne, translatio, 216 f. mit Verweis auf Gaius 4, 57. Ebenso auch Biondi, APal. 10 (1925), (...)
  • 63 S. dazu S. 33 f. und 45 f.
  • 64 Diesen Umstand hat vor Duquesne bereits Koschaker (translatio, 194 ff.) erkannt, weshalb er in dies (...)

28Zu Unrecht geht Duquesne davon aus, im Zuge der von Ulpian beschriebenen translatio iudicii in patrem werde gegen den Vater nach einer Restitution eine neue Klage als actio de peculio begründet. Die Unterstellung einer in integrum restitutio ist nicht notwendig, um die Quelle sinnvoll zu deuten61. Auch bedarf es entgegen Duquesne62 keiner Restitution, um die Prozessformel des iudicium translatum um die adjektizischen Klauseln zu erweitern63. Zudem erweist sich Duquesnes Erklärungsmodell in Ulpians Fall als unbrauchbar, wenn man von einer vom Sohn begründeten direkten Strafklage ausgeht, die auf den Vater übertragen werden soll. Denn es bleibt unerklärlich, wie durch eine Restitution des Klagerechts aus dem Delikt eine actio de peculio gegen den Vater entstehen soll, die neben der einschlägigen actio directa gegen den Sohn und der actio noxalis gegen den Vater niemals bestand64.

  • 65 Vgl. Koschaker, translatio, 196 f.; SZ 29 (1908), 514. Zur actio de peculio annalis s. Paulus D. 15 (...)
  • 66 Koschaker (SZ 29 (1908), 514) muss annehmen, dass sich die intentio allein auf das condemnari oport (...)
  • 67 Auch Koschaker (translatio, 188) nimmt in seiner Auslegung von D. 15, 1, 3, 11 nicht an, dass sich (...)

29Auch Koschakers Erklärung der Quelle trägt nicht: Er nimmt an, dass dem Kläger auf Grundlage der litis contestatio des Sohnes eine Pekuliarklage zustehe, die er gegen den Vater nach dem Tod des Sohnes als actio de peculio annalis geltend machen könne65. Ganz abgesehen davon, dass er dadurch die von Ulpian erwähnte Versionsklausel nicht erklären kann und Ulpian die Pekuliarhaftung des Vaters keineswegs als annalis qualifiziert, fehlt der actio de peculio annalis ein Anknüpfungspunkt, eine Schuld des Sohnes, auf die sich die Klage in ihrer intentio beziehen kann66. Für sich genommen kann die litis contestatio des Sohnes nicht als Grundlage einer selbstständigen Pekuliarklage dienen. Auch in D. 15, 1, 3, 11 ist es nicht allein das litis contestatione teneri des Sohnes, das die Pekuliarklage gegen den Vater rechtfertigt, sondern das iudicatum, aus dem der Sohn nach dem Urteil verpflichtet ist67.

30Die von Ulpian beschriebene translatio iudicii in patrem beschreibt deshalb nicht die Möglichkeit des Klägers, eine actio de peculio (annalis) gegen den Vater zu begründen. Sie erlaubt es dem Kläger vielmehr, die gegen den Sohn begonnene Klage nunmehr gegen den Vater fortzusetzen und die condemnatio der Prozessformel an den Haftungsumfang des Vaters anzupassen, dumtaxat de peculio et quod in rem eius versum est.

5. Zusammenfassung

31Ulpian kennt in D. 5, 1, 57 eine translatio iudicii a filio in patrem de peculio et quod in rem eius versum est. Der Vater ist als Gewalthaber der verstorbenen Prozesspartei aufgrund seiner adjektizischen Haftung nach dem Tod des Sohnes zur Prozessübernahme berufen, weshalb im Zuge der translatio iudicii die Formel des iudicium translatum um die adjektizischen Klauseln erweitert werden muss.

II. Translatio iudicii a filio cognitore vel defensore extranei

  • 68 S. dazu S. 48 ff.

32Ein filius familias kann ein Verfahren nicht nur suo nomine führen, wie Ulpian im ersten Teil von D. 5, 1, 57 beschreibt, sondern auch als cognitor oder defensor extranei. Es hat sich bei der Untersuchung der translatio iudicii mit der Beteiligung von Prozessvertretern als wahrscheinlich erwiesen, dass nach dem Tod eines defensor dessen Erben, nach dem Tod eines cognitor hingegen der Prinzipal zur translatio iudicii berufen ist68. Ulpian gibt in den zwei bereits behandelten Fragmenten D. 5, 1, 57 und D. 15, 1, 3, 11 Hinweise darauf, dass ein entsprechendes Vorgehen nach dem Tod eines beklagten filius familias anzunehmen ist, der sich als Prozessvertreter auf ein Verfahren eingelassen hat.

  • 69 Text und Übersetzung s. S. 233.
  • 70 Dasselbe nimmt er [der zuvor zitierte Papinian] deswegen auch an, wenn der Ha sohn als Prozessvertr (...)

33Nachdem Ulpian in D. 15, 1, 3, 1169 die Haftung des Vaters für ein gegenüber dem Sohn ergangenes iudicatum auch für solche Klagen festgestellt hat, aus denen der Vater nicht mit einer actio de peculio hätte belangt werden können, überträgt er diese Überlegung auf einen Sohn, der sich als Defensor auf einen Prozess eingelassen hat: Quare et si quasi defensor condemnatus sit, idem putat70. Daraus kann geschlossen werden, dass nach dem Tod des filius defensor durante lite der Vater ebenso wie nach einer vom Sohn suo nomine begründeten Klage zur translatio iudicii de peculio berufen ist.

  • 71 Übersetzung s. S. 234.
  • 72 Vgl. Seckel, FS Bekker, 366 Fn. 2; Duquesne, translatio, 207 Fn. 1, 211 Fn. 4; Bonifacio, translati (...)

34Nach der überlieferten Fassung von D. 5, 1, 57 i.f. entscheidet Ulpian anders: Certe si quasi procurator alicuius filius familias iudicium acceperit, mortuo eo in eum quem defenderit <transactio> [translatio] vel [actio] iudicati datur71. Weil sich aber gezeigt hat, dass nach dem Tod eines cognitor durante lite der Verteidigte zur translatio iudicii berufen ist, liegt es nahe, nicht von einem Widerspruch der beiden Quellen von Ulpian auszugehen, sondern statt procurator in D. 5, 1, 57 cognitor zu lesen72. Hat sich der Sohn als Kognitor auf einen Prozess eingelassen, ist es einsichtig, dass nicht der Vater, sondern der Prinzipal des Sohnes zur translatio iudicii berufen ist, der auch aus einem entsprechenden Urteil gehaftet hätte.

III. Translatio iudicii a filio defensore patris in patrem

  • 73 S. dazu S. 235 ff.

35Eine besondere Konstellation, in der der Sohn als Prozessvertreter auftritt, untersucht Ulpian in D. 15, 3, 10, 3. Bereits in dem zitierten § 1 desselben Fragments bildet der Jurist den Fall, in dem sich der Sohn als defensor patris auf eine Klage eingelassen hat, die auf einer vom Vater begründeten Verbindlichkeit beruht73. In § 3 fügt Ulpian dieser Fallgestaltung eine weitere Wendung bei: Die Klage, die der Sohn als Prozessvertreter des Vaters begründet hat, ist eine actio de peculio.

Ulpian D. 15, 3, 10, 3 (29 ad ed.)

  • 74 Die Gliederung in Teil (1) und (2) ist der Übersichtlichkeit halber eingefügt.

(1)74 Quare potest dici et si de peculio actionem quasi defensor patris susceperit, teneri patrem de in rem verso usque ad peculii quantitatem: cuius sententiae id erit emolumentum, ut, si finita sit actio de peculio, de in rem verso conveniatur. (2) Ego et ante condemnationem post iudicium patris nomine acceptum de in rem verso patrem teneri puto.

(1) Daher kann gesagt werden, dass, wenn er [der Haussohn] sich auf eine Klage wegen des Sondergutes als Verteidiger des Vaters einlässt, der Vater wegen der Zuwendung in das Vermögen bis zur Höhe des Sondergutes haftet. Der Vorteil dieser Meinung ist der, dass, wenn die Klage wegen des Sondergutes beendet ist, er [der Vater] wegen der Zuwendung in das Vermögen belangt werden kann. (2) Ich glaube, dass der Vater auch vor der Verurteilung, nachdem er [der Sohn] sich für den Vater auf den Prozess eingelassen hat, wegen der Zuwendung in das Vermögen haftet.

  • 75 Ein Haussohn wird ohne Nachweis einer Ermächtigung regelmäßig zur prokuratorischen Stellvertretung (...)
  • 76 Vgl. auch Seckel, FS Bekker, 354 Fn. 3; Duquesne, translatio, 208 Fn. 1; auch v. Tuhr (actio de in (...)

36Aus dem negotium eines Gewaltunterworfenen möchte der Gläubiger mit einer actio de peculio den Gewalthaber in Anspruch nehmen. Den Prozess übernimmt aber nicht der Vater selbst, sondern sein Sohn als defensor patris75. Ulpian erklärt nicht ausdrücklich, ob das Geschäft, auf dem die Pekuliarklage beruht, ein Sklave, ein anderes Hauskind oder eben der Sohn geführt hat, der nun die Verteidigung übernommen hat. Weil Ulpian außer diesem Sohn keine andere Person nennt, ist letzteres wahrscheinlich76. Dadurch tritt der Haussohn zwar formal als defensor patris auf, was sich in der taxatio der condemnatio zeigt, tatsächlich beruht der Prozess aber auf einer Schuld, die er selbst begründet hat und für die er selbst in solidum haftet. Ausdrücklich erwähnt Ulpian in seiner Entscheidung eine translatio iudicii nicht. Trotzdem ist insbesondere der Schlusssatz (2) von besonderem Interesse. Seine Auslegung wie auch die Interpretation des ersten Teils (1) der Entscheidung Ulpians fällt jedoch nicht leicht.

1. Versionshaftung des pater familias aus dem Urteil

  • 77 S. dazu S. 235 f. Auch Stephanus geht in seinem Scholion zu Bas. 18, 7, 10 pr.-3 (Heimbach, Suppl. (...)

37Ulpian stellt im ersten Teil des Fragments (1) fest, dass den Vater in der beschriebenen Situation eine Versionshaftung bis zur Höhe des Pekuliums treffe. Wie die Streitbegründung eines jeden defensor befreit auch die litis contestatio des Sohnes als defensor patris den Vater von seiner Verbindlichkeit. Diese Befreiung kommt dem patrimonium zugute und begründet zugleich die Versionshaftung des Vaters. Weil der Vater ursprünglich lediglich de peculio gehaftet hat, ist die Zuwendung in das Vermögen des Vaters auf dieselbe Höhe beschränkt. Entsprechend haftet der Vater de in rem verso usque ad peculii quantitatem. Wie im principium des Fragments liegt es auch an dieser Stelle nahe, dass sich die Haftung des Vaters in einer actio iudicati de in rem verso äußert77.

  • 78 Vgl. dazu Chiusi, actio de in rem verso, 56 ff. m.w.N.

38Die Entscheidung Ulpians ist einsichtig und bildet die Grundlage für den für diese Arbeit relevanten zweiten Teil (2) des Fragments. Allerdings fügt Ulpian seiner Feststellung den mit cuius sententiae eingeleiteten Satz an, der von den wenigen Interpreten, die er gefunden hat, sehr unterschiedlich gedeutet wird78. Auch wenn er in keiner Auslegung zum Verständnis der translatio iudicii beiträgt, soll er nicht übergangen werden, sondern in gebotener Kürze Betrachtung finden.

39Ulpian schreibt in diesem Satz die vorgenannte Feststellung wahrscheinlich dem in den vorstehenden Fragmenten ausdrücklich genannten Papinian zu und erklärt sie für vorteilhaft. Die Bedeutung der Wendung si finita sit actio und die Erklärung, worin das emolumentum der genannten Meinung besteht, erschließt sich nicht ohne Weiteres.

  • 79 Die Bedeutung des Wortes finire lässt eine solche Deutung zu, Heumann/Seckel, Handlexikon, 216. Auc (...)
  • 80 Vgl. dazu Chiusi, actio de in rem verso, 57 f.
  • 81 Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler, Corpus Iuris Civilis, Ziegler zu D. 15, 3, 10, 3. Ähnlich auch Tafa (...)

40Den Ausdruck finita sit actio kann man als Hinweis auf die Beendigung der Pekuliarklage durch ein Urteil deuten79. Dafür spricht, dass Ulpian den zweiten Teil des Fragments (2) in Abgrenzung zum ersten Teil mit der Wendung et ante condemnationem einleitet80. Warum nach einem Urteil aus der Pekuliarklage die Versionshaftung besonders vorteilhaft sein soll, ist ohne Vergleichsgröße nicht einfach zu bestimmen. Es liegt fern, dass Ulpian dem Kläger über die Versionshaftung des Vaters eine Klage auf den „Rest“81 einräumt, hinter dem das auf das Pekulium begrenzte Urteil gegenüber einer Haftung in solidum zurückbleibt. Denn gegen den Vater hatte der Kläger niemals eine Klage in solidum.

  • 82 Text und Übersetzung s. S. 233 f. Die Nähe dieses Fragments zu D. 15, 1, 3, 11 zeigt sich darin, da (...)

41Ein Vorteil der Versionshaftung aus dem Urteil zeigt sich aber dann, wenn man erwägt, wie der Vater sonst aus einem gegenüber dem Sohn ergangenen Urteil belangt werden könnte. Ulpian kennt in D. 15, 1, 3, 11 die actio iudicati de peculio, mit der der Vater aus Klagen haftet, für die sich der Sohn suo nomine auf ein Verfahren eingelassen hat82. Nähme man in D. 15, 3, 10, 3 an, der Vater könne nur mit einer solchen Pekuliarklage aus dem iudicatum belangt werden, weil der Sohn rein tatsächlich aus einer eigenen Schuld verurteilt worden ist, bringt das einen entscheidenden Nachteil mit sich: Nicht nur die ursprüngliche Klage gegen den Sohn wäre de peculio begrenzt, sondern auch die Versionsklage gegen den Vater, die auf dem Urteil beruht. Dem Vater käme die taxatio doppelt zugute und der Kläger trüge die Gefahr, dass sich das Pekulium nach dem Urteil gegen den Sohn weiter vermindert. Nach diesen Überlegungen zeigt sich die von Ulpian befürwortete Versionshaftung als vorteilhaft, weil dadurch der Vater aus der vollen Judikatsschuld in Anspruch genommen werden kann.

  • 83 Vgl. Paulus D. 15, 2, 2, 1; D. 25, 2, 21, 5; D. 44, 4, 5, 6; Heumann/Seckel, Handlexikon, 216 m.w.N
  • 84 Die Klage wegen der Zuwendung in das Vermögen ist nämlich unbefristet und findet auch dann Anwendun (...)
  • 85 Ohne weitere Ausführung so bereits Cyrillus, Scholion zu Bas. 18, 7, 10 pr.-3 (Heimbach, Suppl. I, (...)
  • 86 Dass der Kläger den Prozess nicht weiter verfolgt, liegt fern, weil Ulpian gerade die Rechte des Gl (...)

42Gegen diese Erwägungen spricht, dass mit dem Begriffspaar actio finita häufiger als auf die Prozessbeendigung auf das Erlöschen einer Klage durch Zeitablauf hingewiesen wird83. Ulpian selbst formuliert in D. 15, 3, 1, 1 (29 ad ed.): de in rem verso namque actio perpetua est et locum habet, sive ademit sine dolo malo sive actio de peculio anno finita est84. Es spricht deshalb viel dafür, die Wendung finita sit actio in D. 15, 3, 10, 3 ebenso zu begreifen, zumal beide Quellen aus Ulpians 29. Buch zum Edikt stammen85. Allerdings ist in fr. 10, 3 die actio de peculio gegen den Sohn bereits rechtshängig. Eine gewöhnliche Verfristung ist durante lite nicht mehr möglich. Die Pekuliarklage könnte allenfalls durch eine mors litis untergehen, die nach Ulpians Fallbeschreibung aber nicht anzunehmen ist86.

  • 87 So Seckel, FS Bekker, 353 ff. Vgl. auch Chiusi (actio de in rem verso, 57 mit Fn. 34), die zu derse (...)

43Um dennoch von einer Verfristung der von Ulpian erwähnten Pekuliarklage ausgehen zu können, kann man sie als actio iudicati de peculio auslegen, der die unbefristete Versionshaftung überlegen ist87. Vergleichspunkt ist dann erneut die Haftung des Vaters aus dem Urteil des Sohnes einerseits de peculio, andererseits de in rem verso. Das emolumentum liegt in dieser Deutung nicht wie zuvor in der Haftungshöhe, sondern in der Haftungsdauer des Vaters.

44Aber auch ohne die Unterstellung, Ulpian beziehe sich auf eine durch das Pekulium begrenzte Judikatsklage, lässt sich die Quelle sinnvoll deuten, wenn man die erwähnte actio de peculio nicht konkret auf das rechtshängige Verfahren bezieht, sondern auf die Pekuliarhaftung des Vaters an sich: Indem sich der Sohn auf die actio de peculio als defensor patris einlässt, überführt er die nach D. 15, 3, 10, 3 beschränkte Pekuliarhaftung des Vaters in eine zeitlich unbeschränkte, vom Bestand des Pekuliums unabhängige Versionshaftung aus der ausgeurteilten Pekuliarschuld. Der viel erwähnte Vorteil besteht dann darin, dass zu einem Zeitpunkt, zu dem die ursprüngliche actio de peculio möglicherweise verfristet wäre oder zu dem das Pekulium ohne Arglist eingezogen worden wäre, der Vater weiterhin aus der Pekuliarschuld über die Brücke der Versionshaftung belangt werden kann.

45Die letztgenannte Auslegung erweist sich als plausibel, weil sie dem Wortlaut am nächsten kommt. Einfluss auf den für diese Arbeit entscheidenden zweiten Teil des Fragments (2), haben die Schwierigkeiten der Deutung des beschriebenen Satzes nicht, weil unzweifelhaft feststeht, dass nach Ulpian den Vater aus der Prozessführung des Sohnes als defensor patris die Versionshaftung trifft.

2. Versionshaftung des pater familias vor einem Urteil

  • 88 Übersetzung s. S. 244.
  • 89 So MacCormack (SD 48 (1982), 359) und Gay (Varia II (1926), 235 ff.), ohne aber auf die Schwierigke (...)
  • 90 S. dazu S. 234 f..
  • 91 Die Versionshaftung des Vaters vor der Verurteilung ist nur dann sinnvoll, wenn das Verfahren gegen (...)

46Im Schlusssatz des Fragments (2) schließt Ulpian eine weitere Überlegung an: Ego et ante condemnationem post iudicium patris nomine acceptum de in rem verso patrem teneri puto88. Der Vater soll nach der Prozessbegründung des Sohnes noch vor einer Verurteilung de in rem verso haften. Wie und worauf genau der Vater haftet, erklärt Ulpian nicht. Auf die Haftung des Vaters mit einer actio iudicati de in rem verso kann Ulpian nicht verweisen, weil der Sohn noch nicht verurteilt worden ist. Zu erwägen ist deshalb eine actio de in rem verso gegen den Vater, die neben die rechtshängige actio de peculio tritt89. Es ist zutreffend, dass der Vater bereits durch die Streitbegründung und nicht erst durch das Urteil von seiner Schuld befreit ist und sein patrimonium bereits zu diesem Zeitpunkt eine Zuwendung erfahren hat. Allerdings kann die litis contestatio allein kaum ein Anknüpfungspunkt für die adjektizische Haftung des Vaters sein, wie sich in der Schwierigkeit zeigt, die intentio einer solchen Klage zu formulieren90. Zudem ist nicht ersichtlich, weshalb der Gläubiger ein berechtigtes Interesse daran haben könnte, parallel zur rechtshängigen Pekuliarklage, aus der der Kläger weiterhin eine Verurteilung anstrebt, eine zweite Klage gegen den Vater gerichtet auf eine Verurteilung in derselben Höhe anzustrengen. Die von Ulpian angenommene Versionshaftung kann kaum dazu dienen, dem Kläger eine doppelte Befriedigung zu ermöglichen91.

  • 92 v. Tuhr, Actio de in rem verso, 147 Fn. 5, 148.
  • 93 Für die vergleichbare Situation zwischen Eheleuten C. 2, 12, 21 pr. (312).
  • 94 Vgl. dazu auch Seckel, FS Bekker, 376 Fn. 3.
  • 95 v. Tuhr, Actio de in rem verso, 147. Ähnlich resigniert auch Pernice, SZ 5 (1884), 53 f. Fn. 1; Chi (...)

47Von Tuhr erwägt deshalb, dass die Versionsklage nicht dem Kläger der actio de peculio, sondern einem Bürgen zustehe, der sich für die durch den Sohn geleistete cautio iudicatum solvi verbürgt und nach Verfall der Klausel ob rem non defensam die Kautionssumme an den Kläger gezahlt habe92. Zwar ist es zutreffend, dass auch ein Haussohn für die Verteidigung seines Vaters als defensor eine Kaution versprechen muss93. Allerdings erwähnt Ulpian weder das Sicherheitsversprechen noch einen dafür bestellten Bürgen in einem der anderen Paragraphen der umfangreichen lex 10. Deshalb ist es unwahrscheinlich, dass Ulpian die Kaution, einen Bürgen und die Zahlung an den Bürgen in seinem Schlusssatz von fr. 10, 3 ungenannt unterstellt94. Die Schwächen dieser Deutung sind v. Tuhr durchaus bewusst, und er zieht sich auf die Feststellung zurück, der Schlusssatz des Fragments sei schlicht „unerklärlich“95. Nach der Exegese von Ulpians Entscheidung in D. 5, 1, 57 zeigt sich dessen letzte Bemerkung in D. 15, 3, 10, 3 allerdings sehr wohl einer sinnvollen Deutung zugänglich.

  • 96 Paulus D. 50, 17, 87.
  • 97 Vgl. bereits Bekker, Aktionen II, 179 Fn. 13. Erwogen von v. Tuhr, Actio de in rem verso, 147; Weng (...)

48Die Haftung des Vaters aus der litis contestatio des Sohnes, das litis contestatione teneri, dient Ulpian in D. 5, 1, 57 als Anknüpfungspunkt dafür, eine translatio iudicii in patrem anzunehmen. Als ebensolchen Bezugspunkt kann auch Ulpians Schlussbemerkung in D. 15, 3, 10, 3 gesehen werden. Ulpians Satz, post iudicium acceptum de in rem verso patrem teneri, hat dieselbe Funktion wie die Feststellung des Paulus: post litem contestatam (…) heres tenetur ex omnibus causis96. Sie dient dazu, die Person zu bestimmen, die zur translatio iudicii berufen ist. Ulpian nennt damit in seiner Schlussbemerkung die Grundlage einer translatio iudicii a filio defensore in patrem97.

49Der Jurist bezeichnet die translatio iudicii nicht ausdrücklich. Das schließt aber die vorgeschlagene Auslegung der Quelle nicht aus, zumal sich eine textnä-here Deutung der Quelle nicht aufdrängt. Ulpians Erkenntnisinteresse in der lex 10 und in weiten Teilen seines 29. Buches zum Edikt liegt auf den verschiedenen Spielarten der Versionshaftung des Vaters. Deshalb ist es nicht verwunderlich, wenn Ulpian mit der Wendung ante condemnationem de in rem verso patrem teneri die Versionshaftung als Translationsgrundlage nennt, ohne sich zur Prozessübertragung selbst genau zu äußern.

  • 98 v. Tuhr, Actio de in rem verso, 147; diesem zustimmend Wenger, actio iudicati, 62 f.
  • 99 Vgl. Bonifacio, translatio, 117 mit Fn. 38.
  • 100 Vgl. Chiusi, actio de in rem verso, 59 Fn. 41.
  • 101 Vgl. Bekker, Aktionen II, 179 Fn. 13.

50Ulpians Bemerkung bietet Anlass, die Umstände einer solchen translatio iudicii in patrem zu erwägen. Als iusta causa translationis im Verhältnis zwischen pater und filius familias kennt Ulpian ausdrücklich in D. 5, 1, 57 das Versterben des Sohnes durante lite. Aus diesem Grund gehen v. Tuhr98, Bonifacio99, Chiusi100 und wohl auch Bekker101 davon aus, dass Ulpian auch in D. 15, 3, 10, 3 eine Prozessübertragung nur nach dem Tod des Sohnes vorsehen könne, weshalb sie diesen in das Fragment hineinlesen.

  • 102 Die Gleichordnung der Translation zwischen Vater und Sohn mit einer translatio iudicii defensoria o (...)
  • 103 Auf die Nähe zur kognitorischen Translation hat bereits Duquesne (translatio, 212 mit Fn. 2) hingew (...)
  • 104 Zu den Gründen vgl. Ulpian D. 3, 3, 17, 2 und D. 3, 3, 18 ff.
  • 105 Vgl. auch Seckel, FS Bekker, 369 ff., 378; zustimmend Koschaker, SZ 29 (1908), 514; Duquesne, trans (...)
  • 106 Vgl. auch Seckel, FS Bekker, 369 ff., 378; zustimmend Duquesne, translatio, 208 Fn. 1, 211 mit Fn. (...)

51Allerdings kann es auch zu Lebzeiten des Sohnes einen Anlass geben, der eine translatio iudicii in patrem rechtfertigt. Denn Grundlage der Prozessübertragung auf den Vater ist dessen Haftung aus der Prozessführung des Sohnes, die sich bei gewöhnlichem Prozessablauf in der Verantwortlichkeit des Vaters aus dem Urteil mit einer adjektizischen actio iudicati zeigt102. Der Vater ist deshalb aus der Prozessführung seines Sohnes ebenso wie von der Prozessführung seines Kognitors betroffen103. Deshalb kann sich aus den Gründen, die der Prätor zwischen Prozessvertreter und Prinzipal als iusta causa translationis anerkennt – wie längere Krankheit oder Abwesenheit wegen religiöser Pflichten oder Staatsgeschäften104 – ebenfalls im Verhältnis zwischen filius und pater familias ein legitimes Bedürfnis nach einer translatio iudicii ergeben. Auch mag der Sohn seinen abwesenden Vater verteidigt haben, der nach der litis contestatio zurückgekehrt ist, und nun ein berechtigtes Interesse daran hat, das Verfahren selbst weiterzuführen. Eine solche translatio iudicii in patrem wäre auch für den Prozessgegner im Hinblick auf die Vollstreckung günstig. Aus diesem Grund ist es keineswegs fernliegend, wenn man in D. 15, 3, 10, 3 einen Hinweis auf die Möglichkeit einer translatio iudicii a vivo filio sieht105. Die Versionsklausel wird der Prozessformel des iudicium translatum de peculio hinzugesetzt, um wie nach einer Verurteilung des Sohnes die volle Haftung des Vaters aus der Prozessführung des Sohnes zu begründen106. Diese Feststellung lässt die Möglichkeit für eine translatio iudicii a vivo filio in patrem auch aus einer Klage offen, auf die sich der Sohn wie in D. 5, 1, 57 suo nomine eingelassen hat. Bei Nachweis einer iusta causa translationis ist dann die Prozessübertragung auf den Vater, vermittelt über die entsprechend notwendige adjektizische Klausel, möglich.

3. Zusammenfassung

52Ulpian behandelt in D. 15, 3, 10, 3 die Haftung des Vaters mit einer actio iudicati de in rem verso aus einem Urteil, das gegen seinen Sohn als defensor patris in einer actio de peculio ergangen ist. Im Schlusssatz des Fragments nennt Ulpian die Grundlage für eine translatio iudicii a filio defensore patris in patrem. Die Bemerkung lässt den Schluss zu, dass auch zu Lebzeiten des Sohnes eine Prozessübertragung möglich ist, unabhängig davon, ob der Sohn suo nomine oder als defensor patris eine Klage begründet hat, sofern eine iusta causa translationis nachgewiesen wird.

IV. Zwischenergebnis

53Eine translatio iudicii a filio in patrem auf der Beklagtenseite kennt Ulpian. Er beschreibt in D. 5, 1, 57 ausdrücklich eine Prozessübertragung nach dem Tod des Sohnes und deutet in D. 15, 3, 10, 3 eine translatio iudicii vivo filio an. Tritt der Sohn als defensor extranei auf, kann nach seinem Tod nach D. 15, 1, 3, 11 i.f. der Prozess wahrscheinlich ebenfalls auf den Vater übertragen werden, während nach dem Tod des Sohnes als cognitor extranei nach D. 5, 1, 57 der Vertretene zur Übernahme des rechtshängigen iudicium berufen ist. In allen Fällen der translatio iudicii in patrem ist die Grundlage dieser Prozessübertragung die adjektizische Haftung des Vaters aus der litis contestatio des Sohnes, die sich nach dem iudicatum in einer adjektizischen Vollstreckungsklage äußert und vor einem Urteil den Vater zu einer translatio iudicii verpflichtet. Das Translationsverfahren unterscheidet sich nicht von den bereits besprochenen Fällen der translatio iudicii; der Prätor gewährt die Prozessübertragung auf Antrag, wenn eine iusta causa und die Haftung der Person nachgewiesen werden, auf die der Prozess als Gewalthaber des Beklagten übertragen werden soll. Die condemnatio der Prozessformel muss auf den Vater umgestellt und um die entsprechend nötige adjektizische Klausel ergänzt werden. Die intentio bleibt wahrscheinlich unverändert. Die Beteiligten müssen die neu redigierte Formel annehmen. Eine zweite litis contestatio (repetita die) und eine in integrum restitutio sind dazu nicht belegt. Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Mitwirkung der Beteiligten nicht mit prätorischen Mitteln erzwungen werden kann.

§ 2 Translatio iudicii a patre in filium auf der Beklagtenseite

  • 107 Ein besonderes Bedürfnis nach der translatio iudicii in filium einer Klage, auf die sich der Vater (...)

54In den Quellen ist kein Fall überliefert, in dem von einer translatio iudicii in filium eines Verfahrens berichtet wird, auf das sich der Vater wegen einer Verbindlichkeit des filius familias eingelassen hat107, sei es eine adjektizische Klage für vertragliche Schulden oder eine Noxalklage für deliktische Schulden des Sohnes. Weil der Sohn nicht wie umgekehrt der Vater aus der Prozessführung des Vaters haftet, kommt eine Prozessübertragung nur infrage, wenn durante lite die patria potestas durch Emanzipation oder den Tod des Vaters endet. Vermutungen über die Behandlung dieser Fälle lassen sich aus den allgemeinen Haftungsregeln nach dem Ausscheiden des Sohnes aus der Hausgewalt und aus der Behandlung ähnlicher Fälle zwischen einem Sklaven und seinem Eigentümer ableiten.

  • 108 Vgl. Ulpian D. 14, 5, 2 ff. Das gilt auch, wenn der Vater dem Sohn das Sondergut entzogen hat, vgl. (...)
  • 109 Vgl. Gaius 4, 77.
  • 110 S. Ulpian D. 15, 2, 1 pr.; D. 27, 3, 11. Vgl. aber auch den Sonderfall bei Paulus D. 16, 3, 21 pr.
  • 111 S. zu der vergleichbaren Situation bei der Haftung für einen Sklaven S. 201 f.
  • 112 S. Paulus D. 14, 5, 5 insb. pr.; Ulpian D. 14, 5, 2, 1; vgl. auch Lucrezi, problema del mutuo, 36 f (...)

55Wird ein Sohn durch seinen Vater emanzipiert, haftet jener selbst sowohl für die vertraglichen108 als auch für die deliktischen109 Schulden, die er durante potestate begründet hat. Entlässt der verklagte Vater während eines entsprechenden Verfahrens seinen Sohn aus der patria potestas, ist dies für sich genommen wahrscheinlich kein Translationsgrund. Denn aus vertraglichen Schulden bleibt der Vater auch nach der Emanzipation seines Sohnes ebenso wie nach der Freilassung eines Sklaven für dessen Schulden begrenzt auf ein Jahr adjektizisch verpflichtet110, sodass der Prozess ohne Veränderung weitergeführt werden kann. Ob auch eine actio noxalis unverändert gegen den Vater weitergeführt werden kann, ist weniger sicher: Setzt man die Emanzipation als bewusste Aufgabe der Hausgewalt der freiwilligen Veräußerung oder Freilassung eines Sklaven während einer rechtshängigen Noxalklage gleich, bleibt der Vater wie auch der entsprechend handelnde Eigentümer weiterhin auf die litis aestimatio verpflichtet, und eine translatio iudicii ist entbehrlich111. Sieht man hingegen von einem solchen Vergleich ab, kann eine translatio iudicii in filium angenommen werden, wobei in einer solchen Konstellation unter Umständen zugunsten des Sohnes die Prozessformel des iudicium translatum um ein beneficium competentiae ergänzt werden könnte112.

  • 113 Vgl. Ulpian D. 50, 16, 182.
  • 114 Vgl. Papinian Vat. 294, Diokletian und Maximian C. 3, 36, 13 (o.J.); C. 6, 20, 12, 2 (294); Ulpian (...)
  • 115 Entsprechend Ulpian D. 9, 4, 42, 2 könnte auch ein Wahlrecht des Klägers erwogen werden, ob er eine (...)
  • 116 S. dazu S. 213 ff.

56Stirbt der Vater nach der Prozessbegründung einer adjektizischen Klage, liegt es nahe, dass der Prozess entsprechend einer gewöhnlichen translatio iudicii hereditaria auf die Erben übergeht. Allerdings sind Ausnahmen denkbar: So ist zu beachten, dass nach dem Tod des Gewalthabers der Sohn das Pekulium verliert, wenn es nicht anders verfügt ist113. Es fällt in die Erbmasse, wobei für Schulden des Sondervermögens, die über dessen Aktiva hinausgehen, allein der ehemalige Pekuliarinhaber haftet114. Stirbt ein pater familias während einer rechtshängigen Klage aus geschäftlichen Schulden seines Sohnes, könnte sich deshalb das Bedürfnis nach einer translatio iudicii allein auf den Sohn, nicht auf die Erben insgesamt ergeben115. Wird hingegen der Sohn nach dem Tod seines Vaters während einer rechtshängigen Noxalklage sui iuris, ist eine translatio iudicii noxalis in filium wahrscheinlich, ebenso wie Paulus in D. 3, 2, 14 den ex testamento freigelassenen Schädiger zur Prozessübernahme einer Noxalklage beruft, auf die sich der verstorbene Eigentümer eingelassen hatte116.

§ 3 Translatio iudicii a patre in filium auf der Klägerseite

57Auch auf der Klägerseite kommt die Übernahme eines vom Vater begründeten Prozesses durch den Sohn infrage, wenn der Sohn durante lite emanzipiert wird oder der Vater stirbt. Nach einer Emanzipation des filius bleibt der pater familias nach Papinian Vat. 260 berechtigt, die Forderungen aus den Geschäften des Haussohnes einzuklagen und bereits begonnene Prozesse weiterzuführen, selbst wenn er dem Sohn das Pekulium belässt.

Papinian Vat. 260

filius emancipatus, cui pater peculium non ademit, res quidem pro donato vel pro suo, quod iustam causam possidendi habet, usu capit, sed debitores convenire non potest [filius emancipatus] neque lites peculiares prosequi, si non sit in rem suam cognitor datus aut nominum delegationes intervenerunt.

Ein emanzipierter Sohn, dem der Vater das Pekulium nicht eingezogen hat, ersitzt nämlich Sachen als geschenkt oder ihm gehörig, da er einen rechtmäßigen Besitztitel hat. Schuldner kann er jedoch nicht verklagen, auf das Sondergut bezügliche Prozesse auch nicht fortführen, wenn er nicht zum Prozessvertreter in eigener Sache bestellt oder ihm die Forderungen überwiesen wurden.

  • 117 Vgl. Wacke, IURA 42 (1991), 50 f., 75 ff.
  • 118 Das Pekulium und die Pekuliarforderungen sind, soweit nicht anders verfügt, Teil des Nachlasses, s. (...)

58Zur Prozessführung zugelassen ist der emanzipierte Sohn nach Papinian lediglich als cognitor in rem suam oder nach einer Delegation. In die Pekuliarforderungen sukzediert er nicht ipso iure117. Die Übernahme eines bereits vom Vater begründeten Prozesses könnte deshalb allenfalls als translatio iudicii cognitora vollzogen werden, wenn der Vater eine iusta causa geltend machen kann, weshalb er sich selbst aus dem Prozess zurückziehen und dem Sohn die Prozessführung als cognitor in rem suam überlassen möchte. Stirbt der Vater durante lite, geht der Prozess durch eine translatio iudicii hereditaria auf die Erben über118.

59In zwei Fällen entscheidet Ulpian wegen der jeweils besonderen Sachlage anders. Das betrifft zum einen die Klage des Vaters als Freilasser gegen seinen Freigelassenen auf Leistung von operae in D. 38, 1, 29 und zum anderen die actio iniuriarum wegen einer Injurie, die gegen den Haussohn verübt worden ist in D. 47, 10, 17, 14. In beiden Fällen beruhen die Entscheidungen Ulpians nicht auf besonderen Überlegungen zur translatio iudicii, sondern auf Besonderheiten der jeweiligen Klagen.

Ulpian D. 38, 1, 29 (64 ad ed.)

Si operarum iudicio actum fuerit cum liberto et patronus decesserit, convenit translationem heredi extraneo non esse dandam: filio autem et si heres non extat et si lis contestata non fuerat, tamen omnimodo competit, nisi exheredatus sit.

Wenn gegen einen Freigelassenen wegen der Leistung von Tagwerken ein Prozess angestrengt worden ist und der Freilasser gestorben ist, darf einem Außenerben die Übertragung des Verfahrens nicht erteilt werden. Dem Sohn jedoch steht dies dennoch in jedem Fall zu, auch wenn er nicht als Erbe eingesetzt worden ist und wenn der Streit noch nicht begründet worden ist, es sei denn, er ist enterbt worden.

  • 119 Bonifacio (translatio, 53 f.) hält diesen Zusatz in der Quelle für interpoliert, weil ein klassisch (...)

60Ein Patron hat noch zu seinen Lebzeiten einen Prozess gegen seinen Freigelassenen auf Leistung der versprochenen operae begründet. Stirbt der Freilasser durante lite, soll der Prozess nach Ulpian nicht auf dessen Außenerben, sondern allein auf dessen Sohn übergehen. Auch wenn der Vater den Prozess noch nicht begründet hat119, soll dem Sohn, nicht den Außenerben das Klagerecht zustehen, unabhängig von der Frage, ob und zu welchem Teil er Erbe geworden ist. Er soll einzig dann ausgeschlossen sein, wenn er von seinem Vater enterbt worden ist.

  • 120 Cujacius (IV, 600 C f.) verkehrt die Entscheidung in ihr Gegenteil und streicht das non nach extran (...)
  • 121 Vgl. dazu ausführlich m.w.N. Waldstein, operae libertorum, 326 ff.; Solazzi, Diritto ereditario I, (...)
  • 122 Vgl. Ulpian D. 38, 1, 6; D. 29, 2, 20, 2; D. 38, 1, 7, 6-9; D. 38, 1, 15, 1; Pomponius D. 38, 1, 4; (...)

61Ulpian beruft in diesem Fragment nicht die Außenerben zur translatio iudicii, sondern den Sohn120. Der Grund dafür liegt in der besonderen Behandlung des Anspruchs gegen einen Freigelassenen auf Leistung von Tagwerken. Dieser wird nicht in gleicher Weise wie die übrigen bona des Erblassers vererbt121. Ulpians Entscheidung, dem Sohn diesen Anspruch zuzusprechen, harmoniert nicht mit allen überlieferten Fragmenten zu diesem Thema und ist Gegenstand einer weiten Diskussion, wann der Anspruch auf welche operae auf Außenerben übergehen kann und unter welchen Umständen ein Sohn dazu berufen ist122. Entscheidend für diese Arbeit ist es, dass Ulpian in D. 38, 1, 29 denjenigen zur Prozesstranslation beruft, den er ausnahmsweise entgegen dem gewöhnlichen Erbrecht für materiell wie einen Erben berechtigt hält. Diese Prozessübertragung a patre in filium wird wahrscheinlich als translatio iudicii hereditaria vollzogen. Einen weiteren Translationsfall von einem vom Vater begründeten Prozess auf den Sohn bespricht Ulpian im Zusammenhang mit der actio iniuriarum.

Ulpian D. 47, 10, 17, 14 (57 ad ed.)

  • 123 Koschaker (translatio, 230 Fn. 1), Duquesne (translatio, 204 Fn. 2) und Bonifacio (translatio, 131  (...)

Sed si pater lite contestata coeperit abesse vel etiam neclegere executionem pater vilis, dicendum est causa cognita translationem filio competere123. Idem et si emancipatus filius esse proponatur.

Aber wenn der Vater nach der Streitbegründung begonnen hat, abwesend zu sein oder auch als schlechter Vater die Verfolgung [der Klage] zu vernachlässigen, muss gesagt werden, dass nach einer Voruntersuchung eine Übertragung [des Prozesses] dem Sohn zusteht. Dasselbe muss auch gesagt werden, wenn der Sohn aus der väterlichen Gewalt entlassen worden ist.

  • 124 Vgl. Gaius 3, 221; Ulpian D. 47, 10, 1, 9; D. 47, 10, 30, 1; Paulus D. 47, 10, 31; Neraz D. 47, 10, (...)
  • 125 Zu dieser Einschränkung vgl. das Scholion αὐτὸς ὁ ὑπεξούσιος ἐπιτρέπεται zu Bas. 60, 21, 10 (Heimba (...)

62Hat ein Vater wegen einer Injurie, die seinem Sohn widerfahren ist, eine Klage angestrengt und sie anschließend nicht weiter verfolgt, oder wird der Sohn durante lite emanzipiert, kann dieser eine translatio iudicii beantragen. Die Grundlage des Antragsrechts liegt in einer besonderen Ediktsklausel zur Injurienklage. Erleidet ein Sohn eine Injurie, erwächst dem Vater daraus eine actio iniuriarum, die er filii nomine anstrengen kann, und eine weitere Klage bezogen auf die damit verbundene Ehrverletzung seiner selbst124. In bestimmten Situationen gestattet der Prätor dem Haussohn aber, selbst die Injurienklage zu erheben, die sich auf seine Person bezieht125, wie Ulpian in § 10 desselben Fragments berichtet.

Ulpian D. 47, 10, 17, 10 (57 ad ed.)

Ait praetor: „Si ei, qui in alterius potestate erit, iniuria facta esse dicetur et neque is, cuius in potestate est, praesens erit neque procurator quisquam existat, qui eo nomine agat: causa cognita ipsi, qui iniuriam accepisse dicetur, iudicium dabo“.

Der Prätor sagt: Wenn vorgetragen wird, dass demjenigen, der sich in der Gewalt eines anderen befindet, eine Injurie widerfahren ist und weder derjenige, in dessen Gewalt er steht, anwesend ist noch sich irgendein Prozessvertreter findet, der in dessen Namen klagt, gewähre ich nach einer Voruntersuchung diesem selbst die Klage, von dem vorgetragen wird, er habe die Injurie erlitten.

  • 126 Vgl. auch Ulpian D. 5, 1, 18, 1; Paulus D. 44, 7, 9; Gaius D. 2, 14, 30 pr.; bezogen auf die filia (...)
  • 127 Ulpian D. 47, 10, 17, 22.
  • 128 Vgl. Lavaggi; SD 13/14 (1947/48), 190 f.; Bonifacio, translatio, 133.
  • 129 Die Wendung pater oder persona vilis ist vielfach der Interpolation verdächtigt worden, so Duquesne (...)
  • 130 Ulpian D. 47, 10, 17, 11 (57 ad ed.): Denn ein solcher Vater steht einem abwesenden gleich. – Unmit (...)

63Erhebt der Vater die Injurienklage nicht, weil er abwesend ist, und findet sich kein Prozessvertreter, um sie anzustrengen, wird der verletzte Sohn selbst zur Klage zugelassen126. Er führt das Verfahren dann nicht als Prozessvertreter des Vaters, sondern aus eigenem Recht, quasi pater familiae127, weshalb er keine Kaution für die Genehmigung der Prozessführung durch den Vater leisten muss128. In den folgenden §§ 11-13 erläutert Ulpian diese Ediktsvorschrift und erweitert ihren Anwendungsbereich für den Fall, dass der Vater wahnsinnig oder eine persona vilis129 ist, nam et hic pater eius absentis loco est130. Auf der Grundlage der Ediktsklausel aus § 10 kann Ulpian in § 14 folgern, dass aus den Gründen, aus denen dem Sohn vor der litis contestatio causa cognita ein eigenes Klagerecht eingeräumt wird, er nach der Streitbegründung causa cognita zu einer translatio iudicii berechtigt ist.

  • 131 Bonifacio, translatio, 135 f. Er verweist zudem auf § 22 (Text und Übersetzung S. 259), in dem die (...)
  • 132 Vgl. Lavaggi, SD 13/14 (1947/48), 197 f.

64Mit der Emanzipation nennt Ulpian einen weiteren Anlass zur translatio iudicii. Diese Feststellung hält Bonifacio für unklassisch; die emancipatio durante lite habe keinen Einfluss auf den vom Vater begründeten Prozess131. Deshalb könne Ulpian die translatio iudicii, bezogen auf die Emanzipation, nur abgelehnt haben. Weil der Jurist diesen Nachsatz aber mit der Wendung idem et einleitet, müsse Ulpian den zuvor beschriebenen Fall auf die gleiche Weise entschieden haben. Bonifacio meint deshalb, dass Ulpian in D. 47, 10, 17, 14 die Übertragung des rechtshängigen Verfahrens vom Vater auf den Sohn ablehnt. Auch Lavaggi zweifelt daran, dass Ulpian für den Fall der Emanzipation eine Prozessübertragung angeordnet haben kann, hält aber die vorherstehende Aussage, zumindest bezogen auf den abwesenden Vater, für klassisch und streicht deshalb lediglich den Nachsatz ab idem et als justinianisch132.

65Es trifft zu und ist bei Papinian Vat. 260 beschrieben, dass die emancipatio des Sohnes diesen grundsätzlich nicht befähigt, einen vom Vater begonnenen Prozess weiterzuführen. Allerdings steht dem Sohn gewöhnlich auch kein selbstständiges Klagerecht zu, wie es ihm durch das Edikt für die actio iniuriarum eingeräumt wird. Deshalb ist es keineswegs ausgeschlossen, dass für diese besondere Klage Ulpian auch den Fall der Emanzipation besonders behandelt. Diese Auslegung entspricht, anders als Bonifacios Ablehnung der translatio iudicii, der ediktalen Regel aus § 10.

  • 133 Vgl. Coll. 2, 6, 4 f.; Kaser/Hackl, 313; dazu und zur Formelgestaltung insgesamt vgl. Lenel, edictu (...)
  • 134 Dafür, die intentio unverändert zu belassen, sprechen die im Zusammenhang mit der translatio iudici (...)
  • 135 Koschaker (translatio, 230 f.) schlägt zwei Wege vor, wie eine Prozessübertragung vollzogen werden (...)
  • 136 S. dazu Paulus D. 3, 3, 42, 7; s. dazu auch S. 91 ff.

66Die Grundlage der beschriebenen Prozesstranslation liegt in der ediktalen Vorschrift, die den Sohn ausnahmsweise zur Klageerhebung berechtigt. Über den Translationsantrag des Sohnes entscheidet der Prätor in einer causae cognitio. Die Prozessformel der actio iniuriarum muss in ihrer condemnatio auf den Sohn umgestellt werden. Wahrscheinlich muss weder die demonstratio, die auf die dem Sohn widerfahrene Injurie verweist133, noch die intentio, die den Vater als Subjekt nennt, umgestellt werden134. Es ist nicht ersichtlich, dass es zu der Annahme der Prozessformel einer litis contestatio (repetita die) oder einer Restitution bedürfte135. Die Mitwirkung des Vaters wird wie die eines reus latitans bei einer translatio iudicii defensoria entbehrlich sein136. Nichts spricht dagegen, dass in den Fällen, in denen der Magistrat die translatio iudicii in filium gewährt, der Prozessgegner mit prätorischem Zwang zur Mitwirkung angehalten werden kann.

§ 4 Translatio iudicii a filio in patrem auf der Klägerseite

  • 137 In einigen Ausnahmefällen wird dem Haussohn neben der bereits erwähnten actio iniuriarum ein Klager (...)

67Aus Geschäften eines Haussohnes und Delikten, die gegen ihn verübt werden, stehen Klagen grundsätzlich nur dem pater familias zu137, so dass eine translatio iudicii vom klagenden Sohn auf den Vater nur in wenigen Ausnahmen denkbar ist. Einen solchen Fall behandelt Ulpian in einem weiteren Fragment, das wiederum die actio iniuriarum betrifft, die der Sohn in den Grenzen der ediktalen Vorschrift nach Ulpian D. 47, 10, 17, 10 anstrengen kann.

Ulpian D. 47, 10, 17, 22 (57 ad ed.)

  • 138 Julian wird zuletzt in § 19 derselben lex erwähnt; in § 20 nimmt Ulpian mit der Wendung idem ait er (...)

Idem [Iulianus]138 ait filio familias iniuriarum nomine actionem dari, quotiens nemo est, qui patris nomine experiatur, et hoc casu quasi patrem familiae constitui. Quare sive emancipatus sit sive ex parte heres scriptus fuerit vel etiam exheredatus sive paterna hereditate abstinuerit, executionem litis ei dandam: esse enim perabsurdum, quem praetor manente patria potestate ad actionem admittendum probaverit, ei patri familias ultionem iniuriarum suarum eripi et transferri ad patrem, qui eum, quantum in ipso est, omiserit, aut, quod est indignius, ad heredes patris, ad quos non pertinere iniuriam filio familias factam procul dubio est.

Derselbe [Julian] sagt: Einem Haussohn wird die Injurienklage aus eigenem Recht gewährt, sooft sich niemand findet, der sie im Namen des Vaters anstrengt, und in diesem Fall wird er gleichsam in die Lage eines Hausvaters versetzt. Ihm muss deshalb die Durchführung des Rechtsstreits gewährt werden, sei es, dass er aus der Gewalt entlassen worden ist, zum Teil als Erbe eingesetzt oder enterbt worden ist oder die väterliche Erbschaft ausschlägt. Es ist nämlich überaus widersinnig, demjenigen, den der Prätor während der Dauer der väterlichen Gewalt zur Anstellung der Klage zugelassen hat, als Hausvater die Rache seiner [erlittenen] Injurie zu entziehen und auf den Vater zu übertragen, der diesen, soviel es ihn selbst betrifft, übergangen hat, oder was noch unwürdiger wäre, auf die Erben des Vaters, welche die dem Sohn zugefügte Injurie ohne Zweifel nichts angeht.

  • 139 Koschaker (translatio, 231 f.) geht irrtümlich davon aus, dass der Vater die actio iniuriarum begrü (...)
  • 140 Auch in § 14 derselben lex verwendet Ulpian den Ausdruck executio und meint damit die weitere Durch (...)
  • 141 So auch v. Mandry, Familiengüterrecht 208, 267 f.; Bonifacio, translatio, 135. Lavaggi (SD 13/14 (1 (...)

68Nach Julian hat ein Sohn selbst eine actio iniurirarum begründet, wozu er entsprechend dem in fr. 17, 10 überlieferten Edikt zugelassen ist139. Während des Verfahrens wird der klagende Sohn durch Emanzipation oder den Tod seines Vaters sui iuris. Der Ausdruck eripi und die Wendung executionem litis140 verweisen darauf, dass die Statusänderung erst eintritt, nachdem der Sohn das Verfahren begründet hat. Mit dem Pronomen ei bezieht sich Julian auf den Haussohn, der Subjekt des Satzes ist. Ihm wird trotz der capitis deminutio die Fortführung der begonnenen Klage erlaubt141.

  • 142 Der Schlusssatz wird vielfach als Interpolation begriffen, die aber keinen Einfluss auf das Vorsteh (...)
  • 143 Das entspricht Gaius 4, 112, der die Unvererblichkeit der actio iniuriarum festschreibt. Zwar wird (...)

69Im folgenden Nachsatz wird diese Entscheidung Ulpians weiter ausgeführt und ein transferri ad patrem oder ad heredes patris der rechtshängigen Klage ausdrücklich abgelehnt142. Dem einleitenden Passus esse enim perabsurdum folgt ein argumentum a maiore ad minus: Was der Prätor dem Haussohn als alieni iuris wie einer gewaltfreien Person erlaubt, wird er ihm nicht als sui iuris verbieten. Daran schließen sich Billigkeitserwägungen an: Im Falle der emancipatio käme nur der Vater infrage, das Verfahren zu übernehmen. Dieser hat aber durch Abwesenheit oder Charakterschwäche gezeigt, dass er kein Interesse daran hat, die Injurie des Sohnes zu rächen, weshalb der Prätor dem Sohn überhaupt erst gestattet hat, selbst zu klagen. Deshalb wäre es unbillig, nach der Statusänderung des Sohnes die von diesem begonnene Klage auf den nachlässigen Vater zu übertragen. Stirbt der Vater hingegen, könnten die Erben zu einer translatio iudicii berufen sein, was aber als indignius bezeichnet wird, weil diese Erben im Zweifel in keiner Weise von der Injurie, die der Sohn erlitten hat, betroffen sind. Selbst wenn der Vater den Sohn enterbt hat oder sich der Sohn der Erbschaft enthalten hat, wird ihm die Durchführung der begonnenen Klage nicht entzogen143.

  • 144 S. Papinian Vat. 294, Diokletian und Maximian C. 3, 36, 13 (o.J.); C. 6, 20, 12, 2 (294); Ulpian D. (...)
  • 145 S. dazu auch S. 243.

70Andere Fälle, in denen die Übertragung einer Klage behandelt wird, die ausnahmsweise ein filius familias erheben durfte, sind nicht überliefert. Alle Erwägungen dazu müssen deshalb Vermutungen bleiben. Soweit er als Kläger zugelassen ist, wird er als sui iuris behandelt. Stirbt er durante lite, liegt es nahe, dass der Vater das Verfahren übernehmen kann. Bezogen auf eine actio iniuriarum wird dem Vater der Eintritt in das Verfahren nicht gestattet, soweit er die Klage bewusst nicht selbst erhoben hat. Stirbt der Vater während eines Verfahrens, das der Sohn begründet hat, ist zu bedenken, dass das Pekulium samt seiner Forderungen, soweit es nicht einer besonderen Verfügung unterliegt, in die Erbschaft fällt144. Dass es deshalb zu einer translatio iudicii in heredem kommt, obwohl der Sohn als Prozesspartei nicht gestorben ist, liegt fern. Ist der Sohn als Prozessvertreter aufgetreten, ist anzunehmen, dass eine translatio iudicii nach den für diese Konstellationen beschriebenen Regeln möglich ist145.

§ 5 Ergebnis

71Im Verhältnis zwischen Vater und Sohn kann sich das Bedürfnis nach einer translatio iudicii ergeben. Die Grundlage, auf der der Vater zu der Übernahme eines von seinem Sohn begründeten iudicium verpflichtet ist, liegt in seiner adjektizischen Haftung für die Prozessführung des Sohnes. Als iusta causa translationis beschreibt Ulpian ausdrücklich den Tod des Sohnes durante lite. Es liegt aber nahe, dass auch eine Prozessübertragung vivo filio aus den Gründen möglich ist, die auch eine translatio iudicii bei der Beteiligung von Prozessvertretern rechtfertigen. Eine translatio iudicii a patre in filium kennt Ulpian für eine actio iniuriarum und eine Klage auf Tagewerke von Freigelassenen. Im ersten Fall gründet sich die Berechtigung des Sohnes in einer Ediktsvorschrift, die ihn unter besonderen Gründen zur selbstständigen Klageerhebung zulässt. Die zweite Prozessübertragung auf den Sohn ist der besonderen Erbfolge geschuldet, der eine actio auf operae libertorum unterliegt.

72Über die translatio iudicii entscheidet der Prätor in allen Fällen auf Antrag causa cognita. Dabei prüft er, ob die Person, auf die das Verfahren übertragen werden soll, dazu berechtigt oder verpflichtet ist, und ob eine iusta causa translationis nachgewiesen werden kann. Diese ist regelmäßig mit dem Tod der Prozesspartei gegeben, kann sich aber auch aus dem Ende der patria potestas oder anderen Umständen wie der längeren Verhinderung durch Krankheit oder Abwesenheit ergeben. Die Prozessformel wird in ihrer condemnatio an die eintretende Person angepasst und gegebenenfalls um eine adjektizische Klausel erweitert. Die intentio des iudicium translatum muss wahrscheinlich nicht verändert werden. Auf den Translationsfall wird mit einer praescriptio hingewiesen. Der Magistrat kann die Beteiligten zur Mitwirkung an der translatio iudicii mit prätorischen Zwangsmitteln anhalten. Einer litis contestatio (repetita die) oder einer Restitution bedarf es dabei nicht. Es gibt keinen Anlass, die Einheit von iudicium transferendum und iudicium translatum zu bezweifeln.

Notes

1 Sperl (Succession, 25 Fn. 1) liest formula statt iudicium, weil mit der Wendung de peculio et quod in rem eius versum est der genaue Wortlaut der umgestellten Formel wiedergegeben sei. Das allein kann aber die Veränderung des Textes nicht belegen, vgl. auch Seckel, FS Bekker, 364 Fn. 2.

2 Statt transactio vel iudicatum ist wahrscheinlich translatio vel actio iudicati zu lesen. Vgl. Seckel, FS Bekker 366 Fn. 2; Knütel, SZ 113 (1996), 442 Fn. 46. Für die Änderung von transactio in translatio bereits Cujacius, IV, 601 B; vgl. auch Lenel, Palingenesia II, Sp. 1167, Ulpian Nr. 2873 Fn. 2; La Rosa, actio iudicati, 202 f. insb. Fn. 162. Diese Lesart findet Halt in Bas. 7, 5, 56 (Heimbach I, 281 = Scheltema A I, 341): Εἰ δὲ ὡς ἐντολεὺς (Heimbach: προκουρατωρίως) ἐνήγετο, μεταβαίνει ἡ δίκη καὶ ἀπόφασις πρὸς τὸν διεκδικηθέντα.

3 S. dazu S. 243.

4 Dass das begründete iudicium untergeht, liegt fern, vgl. Paulus D. 50, 17, 87, s. dazu S. 119 Fn. 17.

5 Vgl. Julian D. 46, 1, 11; UE 20, 10; v. Mandry, Familiengüterrecht II, 196 f.; Koschaker, translatio, 195; Seckel, FS Bekker, 330, 364 insb. Fn. 4; Voci, DER II, 23 f. Nur über ein peculium castrense kann ein Haussohn von Todes wegen verfügen, vgl. UE 20, 10; Gaius 2, 106.

6 Vgl. Paulus D. 27, 7, 8, 1; C. 5, 53, 4 (238). S. dazu auch S. 123 f.

7 Vgl. Kaser/Hackl, 341 ff.; Lenel, edictum, 159 ff., 330 jeweils m.w.N.

8 S. dazu Kaser I, 605 ff.; Lenel, edictum, 273 ff. jeweils m.w.N.

9 Ulpian D. 14, 1, 1, 17 und 24. Vgl. dazu Levy, Konkurrenz I, 331 ff.; Wacke, SZ 111 (1994), 284 f.

10 Zu den Besonderheiten, die sich nach einer Verurteilung aus einer actio de peculio ergeben, die nicht in solidum erfolgen konnte, weil das Pekulium zu gering war, s. Lenel, edictum, 283 ff. m.w.N. Besonderheiten zeigen sich auch beim Verzug des Vaters oder des Sohnes vgl. Marcian D. 22, 1, 32, 3, dazu Chiusi, actio de in rem verso, 36 f.

11 Gaius D. 44, 7, 39; Ulpian D. 46, 1, 10, 2; D. 13, 6, 5, 4; D. 16, 1, 3, 42; Paulus D. 15, 1, 45; D. 12, 2, 24; vgl. auch Kaser/Hackl, 206; v. Mandry, Familiengüterrecht I, 403 f.; Pugliese, processo formulare I, 237 ff.

12 Vgl. Biondi, APal. 10 (1925), 44 f., 49 f.; Bonfante, Diritto romano I, 94; Bonifacio, translatio, 107 ff.; La Rosa, actio iudicati, 185, 197.

13 Vgl. Gaius D. 44, 7, 39; Pomponius und Julian D. 9, 4, 33 f.; für eine actio iniuriarum vgl. Julian D. 47, 10, 36; bezogen auf die condictio ex causa furtiva, vgl. Paulus D. 13, 1, 5; Ulpian D. 15, 1, 3, 12.

14 Vgl. Lenel, edictum, 173 f.

15 Vgl. Ulpian D. 9, 3, 1, 7; Gaius mit Verweis auf Julian D. 44, 7, 5, 5 i.f.; auch in Inst. 4, 5, 2 wird diese Ansicht Julians referiert und auf den filius familias iudex qui litem suam fecit übertragen, vgl. auch Ulpian D. 5, 1, 15 pr., dazu Voci, SD 64 (1998), 19 f.

16 Vgl. Klinck, SZ 132 (2015), 139 ff. m.w.N.; v. Mandry, Familiengüterrecht I, 405; Kaser/Hackl, 206; Solazzi, Scritti I, 1 ff.; Seckel, FS Bekker, 326; Koschaker, translatio, 195; Duquesne, translatio, 207 Fn. 1; vgl. auch bereits Cujacius, VIII 372 A, VI 325 D, 497 E.

17 Zu Recht ausdrücklich gegen eine Interpolation vgl. Voci, SD 64 (1998), 20 f.; vgl. auch de Visscher, noxalité, 510; Micolier, Pécule, 734 ff.

18 Vgl. Ulpian D. 4, 4, 3, 4; D. 46, 1, 10, 2; Paulus D. 14, 5, 5 pr.

19 Solazzi, Scritti I, 2.

20 So u.a. v. Mandry, Familiengüterrecht I, 407 ff.; Koschaker, translatio, 173 ff.; Dernburg, Pandekten I, 118 Fn. 5; Lucrezi, problema del mutuo, 35 f.; Voci, SD 64 (1998), 19; Wacke, Index 27 (1999), 537 mit Fn. 74. Eine Personalexekution hingegen erwägt Solazzi, Scritti I, 33; ausdrücklich dagegen m.w.N. Kaser, SZ 73 (1956), 419. Weitere Nachweise auch bei Klinck, SZ 132 (2015), 129 Fn. 8.

21 Klinck, SZ 132 (2015), 126 ff.

22 Eine Beschränkung erfolgt allenfalls auf in id quod facere potest, wenn die Voraussetzungen des beneficium competentiae erfüllt sind, vgl. Paulus D. 14, 5, 5 insb. pr.; Ulpian D. 14, 5, 2, 1; D. 4, 4, 3, 4; vgl. auch Lucrezi, problema del mutuo, 36 f.; Voci, SD 64 (1998), 19; Gildemeister, beneficium competentiae, 22 ff.

23 Ebenso in dem Fragment D. 9, 4, 35, auf das gesondert eingegangen wird, s. S. 237.

24 Zu D. 15, 3, 10, 3 s. S. 244.

25 S. dazu S. 243.

26 Vgl. auch Pernice, SZ 5 (1884), 53 Fn. 2. Ausführlich dazu auch Salomone, Iudicati velut obligatio, 380 ff.

27 Kaser/Hackl, 292 Fn. 40; Seckel, FS Bekker, 328 Fn. 8.

28 Vgl. Koschaker, translatio, 188 f.; Seckel, FS Bekker, 328 Fn. 7 und Fn. 9; Wenger, actio iudicati, 57. Nicht auf deliktische Klagen beziehen das Fragment Bonifacio, translatio, 105 ff., 116 und Solazzi, Scritti I, 24 f.

29 Vgl. Ulpian D. 50, 17, 58; vgl. auch Seckel, FS Bekker, 328. Dass dieser Grundsatz nicht streng befolgt wurde, zeigt sich aber auch in Ulpian D. 21, 1, 23, 4. S. dazu auch Cujacius, V, 140 A f.

30 Bereits Bekker (Aktionen II, 179 Fn. 13) hat auf diese Ähnlichkeit hingewiesen.

31 Vgl. Wacke, SZ 111 (1994), 282 ff.; Lenel, edictum, 281; Krüger, SZ 4 (1883) 108 ff.; v. Keller, L. si ex duobus, 59; Kaser/Hackl, 341.

32 S. dazu S. 242 Fn. 66.

33 Unabhängig davon, wie genau die formula der actio iudicati gestaltet ist, muss sie den Verurteilten und die Verurteilung bezeichnen, vgl. Lenel, edictum, 433 ff.; Klinck, SZ 132 (2015), 130 f. mit Fn. 10.

34 Vgl. Wenger, actio iudicati, 58 f.; La Rosa, actio iudicati, 199 f. Dass die Klage aus dem Judikat nicht zwangsläufig dieselbe Höhe wie das Urteil haben muss, ist kein Argument gegen diese Annahme und zeigt sich auch in den Fällen des beneficium competentiae des Haussohnes, vgl. Paulus D. 14, 5, 5 pr., oder des Schenkers, vgl. Paulus D. 42, 1, 41, 2, und der Anwendung der lex falcidia, vgl. Papinian D. 33, 4, 7, 2; vgl. auch Kaser/Hackl, 385 Fn. 4; Gildemeister, beneficium competentiae, 78 ff.

35 Vgl. Wenger, actio iudicati, 60 f.; Seckel, FS Bekker, 330; La Rosa, actio iudicati, 96 ff.

36 So Wenger, actio iudicati, 58 Fn. 5; Seckel, FS Bekker, 331; zur Verwendung der Klausel als allgemeinen Hinweis auf die adjektizische Haftung vgl. Lenel, edictum, 279; s. auch Gaius 4, 74 a.

37 Ohne weitere Begründung verkehrt v. Beseler (Studi Bonfante II, 66 f.) die Aussage Papinians in ihr Gegenteil, de in rem verso <non> teneri patrem, <quamvis> filius eum iudiciio suscepto liberaverit <de peculio teneri>, und verbindet unter Streichung des § 2 diese Aussage mit dem Schlusssatz von § 3 derselben lex.

38 Vgl. Ulpian D. 44, 2, 11, 7; Pomponius D. 46, 3, 23; Vat. 317; dazu auch Seckel, FS Bekker, 351 f.

39 v. Tuhr (actio de in rem verso, 3 ff.) und Seckel (FS Bekker, 351) gehen davon aus, dass die Versionshaftung des Vaters ihre Grundlage in dem fiktiven Befreiungsanspruch des Sohnes gegen den Vater findet; zustimmend Koschaker, SZ 29 (1908), 514; Duquesne, translatio, 208 Fn. 1; ähnlich auch Bürge, Römisches Privatrecht, 178. Zur Auseinandersetzung mit der Grundlage der Versionshaftung als fiktiven Regressanspruch oder schlichter Bereicherung des patrimonium vgl. Chiusi (actio de in rem verso, 11 ff.), die zu Recht Letzteres annimmt. In der Auslegung dieser Quelle wirken sich die unterschiedlichen Ansichten zur Begründung der Haftung de in rem verso nicht aus, wohl aber in der Interpretation eines anderen Fragments, s. S. 239 Fn. 49.

40 In D. 46, 1, 10, 2 bezieht sich Ulpian auf eine gewöhnliche Versionsklage nicht auf eine actio iudicati de in rem verso, wie Seckel (FS Bekker, 344 f.), annimmt.

41 Si servus vel filius familias furtum commiserit, condicendum est domino id quod ad eum pervenit: in residuum noxae servum dominus dedere potest. – Wenn ein Sklave oder ein Haussohn einen Diebstahl begangen hat, muss von seinem Gewalthaber das herausverlangt werden, was an ihn gelangt ist. Bezogen auf das Übrige kann der Eigentümer den Sklaven als Schädiger ausliefern.

42 Vgl. Lenel, Palingenesia II, Sp. 1167, Ulpian Nr. 2873: Si servus vel filius familias furtum commiserit, condicendum est domino id quod ad eum pervenit: in residuum noxae servum dominus dedere potest (D. 13, 1, 4). Tam ex contractibus quam ex delictis in filium familias competit actio (D. 5, 1, 57): et si condemnatus fuerit, filius iudicatum facere debet: tenet enim condemnatio. Quin immo etiam illud dicendum est patrem quoque post condemnationem filii dumtaxat de peculio posse conveniri (D. 9, 4, 35); sed mortuo filio post litis contestationem transfertur iudicium in patrem dumtaxat de peculio et quod in rem eius versum est. Certe si quasi procurator alicuius filius familias iudicium acceperit, mortuo eo in eum quem defenderit transactio vel iudicati datur (D. 5, 1, 57).

43 So aber Biondi, APal. 10 (1925), 48 ff.; Levy, Konkurrenz I, 445 f.; ähnlich auch Solazzi, Scritti I, 24; zu Recht dagegen de Visscher, noxalité, 510 f.; vgl. auch Micolier, Pécule, 716 ff., 734 Fn. 171; Niederländer, SZ 69 (1952), 211 ff. Keinen Einfluss auf die Interpretation der beiden anderen Fragmente hat D. 13, 1, 4 hingegen nach Seckel, FS Bekker, 366 Fn. 2; Bonifacio, translatio 104 Fn. 3; Voci, SD 64 (1998), 20; Chiusi, actio de in rem verso, 107.

44 Vgl. Lenel, edictum, 279.

45 Überlegungen dazu bei Chiusi, actio de in rem verso, 109.

46 Vgl. Koschaker, translatio, 197 Fn. 1; Seckel, FS Bekker, 368; Duquesne, translatio, 207 Fn. 1, 210 Fn. 1; Bonifacio, translatio, 115 ff.; vgl. auch Niederländer, SZ 69 (1952), 222 f. Fn. 50. Zu Recht an dieser schematischen Einordnung zweifelnd Chiusi, actio de in rem verso, 107 Fn. 176.

47 So Koschaker, translatio, 180; Seckel, FS Bekker, 327 Fn. 2; 329 Fn. 1; Duquesne, translatio, 207 Fn. 1; Micolier, Pécule, 734 ff.

48 Vgl. Koschaker, translatio, 197 Fn. 1 (s. aber. sogleich in Fn. 49); v. Beseler, Studi Bonfante II, 67, umgeht eine Erklärung, indem er feststellt, „das sprachlich unmögliche et quod in rem eius versum est [ist] offenbar unecht“; ohne weitere Begründung hält er die Wendung für eine „gedankenlose Vervollständigung“.

49 Weil Seckel (FS Bekker, 355 ff.) wie v. Tuhr (actio de in rem verso, 3 ff.) davon ausgehen, dass der Versionshaftung des Vaters ein fiktiver Regressanspruch des Sohnes gegen den pater familias zugrunde liegt (s. S. 236 Fn. 39), kann nach beiden Autoren den Vater nur dann vor dem Urteil gegen den Sohn eine Versionshaftung treffen, wenn die Prozessübernahme des Sohnes eine surrogative Interzession zugunsten des Vaters darstellt. Zustimmend Koschaker, SZ 29 (1908), 514; Duquesne, translatio, 207 Fn. 1, 210. Zu Recht gegen die „Regresstheorie“ Chiusi, actio de in rem verso, 6 ff.

50 Vgl. Seckel, FS Bekker, 368; nun auch Koschaker, SZ 29 (1908), 514; Duquesne, translatio, 207 Fn. 1, 210.

51 Vgl. auch Niederländer, SZ 69 (1952), 222 f. Fn. 50. Diesen Bruch hat bereits Biondi (APal. 10 (1925), 49 Fn. 1) kritisiert; zur Vereinheitlichung von Ulpians Argumentation möchte er deshalb alle drei Fragmente auf die in D. 13, 1, 4 erwähnte condictio ex causa furtiva beziehen.

52 Vgl. Bonifacio, translatio, 116 f.

53 Auch de Visscher (noxalité, 511 Fn. 50) hält es für möglich, dass Ulpian in D. 5, 1, 57 beide Schuldarten meint. Duquesne (translatio, 201 Fn. 1) bezieht den beschriebenen Translationsfall allein auf vertragliche Schulden, hält aber eine translatio iudicii auch bei deliktischen Schulden zwischen Vater und Sohn für möglich (translatio, 209 Fn. 1).

54 Vgl. Bonifacio, 117 f.; Seckel, FS Bekker, 364 ff.; so auch knapp Voci, SD 64 (1998), 21; Chiusi, actio de in rem verso, 109.

55 Bonifacio, translatio, 119 f.

56 Beruht die rechtshängige Klage auf einer einem peculium castrense zuzuordnenden Verbindlichkeit, ist der Vater nicht als Gewalthaber berufen, vgl. dazu Maecian D. 49, 17, 18, 5.

57 Die Klausel de peculio et de in rem verso wird nicht als exceptio, so Sperl, Succession, 25 Fn. 1, sondern als Teil der condemnatio in der Formel geführt, vgl. Lenel, edictum, 280 ff.; Kaser/Hackl, 341 f.

58 S. dazu S. 156 ff.

59 Vgl. Bonifacio, 117 f.; Seckel, FS Bekker, 364 ff.; Lenel, edictum, 281.

60 Vgl. für den umgekehrten Fall einer Noxalklage, die durch eine translatio iudicii auf den frei gewordenen Schädiger übertragen wird, s. S. 201 ff.

61 Zwar kann Duquesne zu Recht anführen, dass die Kompilatoren an anderer Stelle im Zusammenhang mit einer actio de peculio eine in integrum restitutio unterdrückt hätten, vgl. Duquesne, translatio, 216 ff., mit Verweis unter anderem auf Ulpian D. 15, 1, 32 pr., dessen Inhalt sich erschließt, wenn man die bei Ulp. disp. 2, 1 (= FIRA II 308 f.) überlieferte Restitution ergänzt. Allein dieser Befund ist aber kein Grund, in D. 5, 1, 57 eine Restitution hineinzulesen.

62 Vgl. Duquesne, translatio, 216 f. mit Verweis auf Gaius 4, 57. Ebenso auch Biondi, APal. 10 (1925), 49 f.

63 S. dazu S. 33 f. und 45 f.

64 Diesen Umstand hat vor Duquesne bereits Koschaker (translatio, 194 ff.) erkannt, weshalb er in dieser Translationskonstellation auf eine in integrum restitutio verzichtet.

65 Vgl. Koschaker, translatio, 196 f.; SZ 29 (1908), 514. Zur actio de peculio annalis s. Paulus D. 15, 2, 2 pr. Vgl. dazu auch Kaser I, 607 m.w.N.

66 Koschaker (SZ 29 (1908), 514) muss annehmen, dass sich die intentio allein auf das condemnari oportere des Sohnes stützt. Zu Recht dagegen Seckel, FS Bekker, 365 Fn. 1. S. auch S. 234.

67 Auch Koschaker (translatio, 188) nimmt in seiner Auslegung von D. 15, 1, 3, 11 nicht an, dass sich die Haftung des Vaters als selbstständige Pekuliarklage äußert, sondern nimmt vielmehr zu Recht eine Vollstreckungsklage mit einer adjektizischen Klausel an.

68 S. dazu S. 48 ff.

69 Text und Übersetzung s. S. 233.

70 Dasselbe nimmt er [der zuvor zitierte Papinian] deswegen auch an, wenn der Ha sohn als Prozessvertreter verurteilt worden ist.

71 Übersetzung s. S. 234.

72 Vgl. Seckel, FS Bekker, 366 Fn. 2; Duquesne, translatio, 207 Fn. 1, 211 Fn. 4; Bonifacio, translatio, 119 Fn. 43; Wirbel, cognitor, 77 f. mit 78 Fn. 1; La Rosa, actio iudicati, 204. Koschaker (translatio, 105 ff.) schlägt zwei unterschiedliche Interpretationen des Schlusssatzes vor: Zum einen erwägt er, wie auch hier vorgeschlagen, in der Quelle statt procurator cognitor zu lesen. Er hält es aber auch für möglich, dass Ulpian für den Haussohn als Prokurator eine Sonderregel vorsieht, wenn er deliktische Schulden verteidigt. Diese zweite Auslegung beruht auf Koschakers Annahme, dass Ulpian in D. 5, 1, 57 ausschließlich deliktische Schulden untersuche, was er später revidiert hat, vgl. Koschaker, SZ 29 (1908), 514.

73 S. dazu S. 235 ff.

74 Die Gliederung in Teil (1) und (2) ist der Übersichtlichkeit halber eingefügt.

75 Ein Haussohn wird ohne Nachweis einer Ermächtigung regelmäßig zur prokuratorischen Stellvertretung seines Vaters zugelassen, vgl. Ulpian D. 3, 3, 35 pr.; D. 46, 7, 3, 3; vgl. dazu auch Kaser/Hackl, 206; Lenel, edictum 95 f.; Rudorff, edictum 50 f.

76 Vgl. auch Seckel, FS Bekker, 354 Fn. 3; Duquesne, translatio, 208 Fn. 1; auch v. Tuhr (actio de in rem verso, 145) geht davon aus, dass Ulpian sich auf den Sohn bezieht, der die Verbindlichkeit begründet hat, weil seiner Ansicht nach sonst kein Unterschied zu der in § 1 beschriebenen Fallgestaltung Ulpians vorläge, der die vorsichtige Ausdrucksweise in § 3 rechtfertige.

77 S. dazu S. 235 f. Auch Stephanus geht in seinem Scholion zu Bas. 18, 7, 10 pr.-3 (Heimbach, Suppl. I, 248 Nr. 74 = Scheltema B III, 1161, Nr. 5) von einer actio iudicati de in rem verso aus: Ἐνάγεται δὲ καταδικασθέντος τοῦ ὑπεξουσίου δεφένσωρος ἰουδικάτι.

78 Vgl. dazu Chiusi, actio de in rem verso, 56 ff. m.w.N.

79 Die Bedeutung des Wortes finire lässt eine solche Deutung zu, Heumann/Seckel, Handlexikon, 216. Auch im ThLL werden unter dem Lemma finire in der Bedeutung ad finem perducere Quellen angeführt, die auf die Beendigung oder Erledigung eines iudicium verweisen, so u.a. Val. Max 7, 2, 4. Für ein solches Verständnis der Wendung actio finiri vgl. auch Scaevola D. 2, 15, 14 und Paulus D. 9, 4, 4, 3.

80 Vgl. dazu Chiusi, actio de in rem verso, 57 f.

81 Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler, Corpus Iuris Civilis, Ziegler zu D. 15, 3, 10, 3. Ähnlich auch Tafaro in Schipani/Lantella, Iustiniani Augusti Digesta III zu D. 15, 3, 10, 3: „Il vantaggio di tale parere consiste nel fatto che, se sia esperita l’azione nei limiti del peculio senza completa soddisfazione, <il padre> possa essere convenuto per quanto si è riversato nel suo patrimonio“.

82 Text und Übersetzung s. S. 233 f. Die Nähe dieses Fragments zu D. 15, 1, 3, 11 zeigt sich darin, dass beide Texte aus Ulpians 29. Buch zum Edikt stammen und dass Ulpian in beiden Texten auf Papinians neuntes Buch der Rechtsfragen verweist.

83 Vgl. Paulus D. 15, 2, 2, 1; D. 25, 2, 21, 5; D. 44, 4, 5, 6; Heumann/Seckel, Handlexikon, 216 m.w.N.

84 Die Klage wegen der Zuwendung in das Vermögen ist nämlich unbefristet und findet auch dann Anwendung, wenn der Eigentümer das Sondergut ohne Arglist eingezogen hat oder die Klage wegen des Sonderguts nach einem Jahr nicht mehr gegeben ist.

85 Ohne weitere Ausführung so bereits Cyrillus, Scholion zu Bas. 18, 7, 10 pr.-3 (Heimbach, Suppl. I, 248 Nr. 70, zu = Scheltema B III, 1160, Nr. 1); Gl. actio zu D. 15, 3, 10, 3; ebenso Gay, Varia II (1926), 235.

86 Dass der Kläger den Prozess nicht weiter verfolgt, liegt fern, weil Ulpian gerade die Rechte des Gläubigers behandelt. Denkbar wäre das Erlöschen der rechtshängigen actio de peculio mit dem Ende der Amtszeit des Magistrats, der den Streit eingesetzt hat, vgl. Gaius 4, 105; Ulpian D. 2, 1, 13, 1; dazu auch Chiusi, actio de in rem verso, 58 Fn. 39.

87 So Seckel, FS Bekker, 353 ff. Vgl. auch Chiusi (actio de in rem verso, 57 mit Fn. 34), die zu derselben Einschätzung des emolumentum kommt, obwohl sie davon ausgeht, dass finita sit actio de peculio die Beendigung des Verfahrens durch Urteil meint.

88 Übersetzung s. S. 244.

89 So MacCormack (SD 48 (1982), 359) und Gay (Varia II (1926), 235 ff.), ohne aber auf die Schwierigkeiten einzugehen, die diese Deutung mit sich bringt, dazu bereits Niederländer (SZ 75 (1958), 220).

90 S. dazu S. 234 f..

91 Die Versionshaftung des Vaters vor der Verurteilung ist nur dann sinnvoll, wenn das Verfahren gegen den Sohn selbst nicht mehr beendet werden kann oder nicht mehr beendet werden soll, dazu sogleich im Text. Denkbar ist auch, dass der Streit durch einen Vergleich beendet wurde. Dieser stellt dann allerdings wiederum wie ein Urteil einen Anknüpfungspunkt für die Versionshaftung dar. Bezogen auf eine Haftung de peculio des Vaters aus einem Vergleich des Sohnes, vgl. dazu Ulpian D. 15, 1, 3, 10.

92 v. Tuhr, Actio de in rem verso, 147 Fn. 5, 148.

93 Für die vergleichbare Situation zwischen Eheleuten C. 2, 12, 21 pr. (312).

94 Vgl. dazu auch Seckel, FS Bekker, 376 Fn. 3.

95 v. Tuhr, Actio de in rem verso, 147. Ähnlich resigniert auch Pernice, SZ 5 (1884), 53 f. Fn. 1; Chiusi, actio de in rem verso, 58.

96 Paulus D. 50, 17, 87.

97 Vgl. bereits Bekker, Aktionen II, 179 Fn. 13. Erwogen von v. Tuhr, Actio de in rem verso, 147; Wenger, actio iudicati, 62 f. Vgl. auch Seckel, FS Becker, 369 ff.; Koschaker, SZ 29 (1908), 514; Duquesne, translatio, 208 f.; Bonifacio, translatio, 117. Auch v. Beseler (Studi Bonfante II, 66 f.) begreift die Aussage Ulpians als translatio iudicii, nimmt aber dazu schwerwiegende Eingriffe in den Text vor, die er nicht begründet.

98 v. Tuhr, Actio de in rem verso, 147; diesem zustimmend Wenger, actio iudicati, 62 f.

99 Vgl. Bonifacio, translatio, 117 mit Fn. 38.

100 Vgl. Chiusi, actio de in rem verso, 59 Fn. 41.

101 Vgl. Bekker, Aktionen II, 179 Fn. 13.

102 Die Gleichordnung der Translation zwischen Vater und Sohn mit einer translatio iudicii defensoria oder fideiussoria außerhalb der patria potestas ist deshalb nicht angebracht, vgl. auch Koschaker, SZ 29 (1908), 513. Duquesne (translatio, 212) sieht hingegen in D. 15, 3, 10, 3 den Ausgangspunkt dafür, dass die Regeln zur kognitorischen Translation zur Zeit Ulpians jedenfalls im Verhältnis zwischen Vater und Sohn erstmals auch auf eine defensorische Prozessvertretung übertragen worden sind. Nichtsdestoweniger hält er diese translatio iudicii in patrem anders als die kognitorische Translation für nicht erzwingbar (translatio, 209 Fn. 1 i.f., 210 Fn. 2).

103 Auf die Nähe zur kognitorischen Translation hat bereits Duquesne (translatio, 212 mit Fn. 2) hingewiesen.

104 Zu den Gründen vgl. Ulpian D. 3, 3, 17, 2 und D. 3, 3, 18 ff.

105 Vgl. auch Seckel, FS Bekker, 369 ff., 378; zustimmend Koschaker, SZ 29 (1908), 514; Duquesne, translatio, 208 Fn. 1 i.f., 209 Fn. 1 i.f., 210 Fn. 2, 212 mit Fn. 2; ausdrücklich dagegen Bonifacio, translatio, 117 mit Fn. 38; Chiusi, actio de in rem verso, 59 Fn. 41.

106 Vgl. auch Seckel, FS Bekker, 369 ff., 378; zustimmend Duquesne, translatio, 208 Fn. 1, 211 mit Fn. 3; Koschaker (SZ 29 (1908), 514).

107 Ein besonderes Bedürfnis nach der translatio iudicii in filium einer Klage, auf die sich der Vater suo nomine eingelassen hat, ist nicht ersichtlich. Soweit der Sohn durante lite als Prozessvertreter des Vaters berufen wird, erfolgt die Prozessübertragung wie eine gewöhnliche translatio iudicii cognitoria vel procuratoria. Nach dem Tod des Vaters kommt es zu einer translatio iudicii hereditaria.

108 Vgl. Ulpian D. 14, 5, 2 ff. Das gilt auch, wenn der Vater dem Sohn das Sondergut entzogen hat, vgl. Paulus D. 15, 1, 45.

109 Vgl. Gaius 4, 77.

110 S. Ulpian D. 15, 2, 1 pr.; D. 27, 3, 11. Vgl. aber auch den Sonderfall bei Paulus D. 16, 3, 21 pr.

111 S. zu der vergleichbaren Situation bei der Haftung für einen Sklaven S. 201 f.

112 S. Paulus D. 14, 5, 5 insb. pr.; Ulpian D. 14, 5, 2, 1; vgl. auch Lucrezi, problema del mutuo, 36 f.; Voci, SD 64 (1998), 19.

113 Vgl. Ulpian D. 50, 16, 182.

114 Vgl. Papinian Vat. 294, Diokletian und Maximian C. 3, 36, 13 (o.J.); C. 6, 20, 12, 2 (294); Ulpian D. 14, 5, 2 pr.; dazu ausführlich Wacke, IURA 42 (1991), 57 ff.

115 Entsprechend Ulpian D. 9, 4, 42, 2 könnte auch ein Wahlrecht des Klägers erwogen werden, ob er eine translatio iudicii auf den Sohn oder die Erben beantragen möchte.

116 S. dazu S. 213 ff.

117 Vgl. Wacke, IURA 42 (1991), 50 f., 75 ff.

118 Das Pekulium und die Pekuliarforderungen sind, soweit nicht anders verfügt, Teil des Nachlasses, s. dazu auch S. 253 Fn. 114.

119 Bonifacio (translatio, 53 f.) hält diesen Zusatz in der Quelle für interpoliert, weil ein klassischer Jurist nicht von einer Prozesstranslation sprechen könne, et si lis contestata non fuerat. Ulpian kann allerdings mit diesem Satz schlicht darauf verweisen, dass dem Sohn, wenn der Patron noch keine Klage erhoben hat, selbst ein Klagerecht zukommt, um so die Berufung des Sohnes zur translatio iudicii zu untermauern.

120 Cujacius (IV, 600 C f.) verkehrt die Entscheidung in ihr Gegenteil und streicht das non nach extraneo; ebenso Mommsen, Digesta II, D. 38, 1, 29 Fn. 1; Appleton, NRH 40 (1916), 35. In Mommsen/Krüger, CIC I, D. 38, 1, 29 Fn. 7 wird allerdings darauf hingewiesen, dass besagtes non durch den Codex bibliothecae publicae bambergensis gestützt wird. Mit Verneinung auch Bas. 49, 3, 28 (Heimbach V, 16 = Scheltema A VI, 2290).

121 Vgl. dazu ausführlich m.w.N. Waldstein, operae libertorum, 326 ff.; Solazzi, Diritto ereditario I, 143 ff.

122 Vgl. Ulpian D. 38, 1, 6; D. 29, 2, 20, 2; D. 38, 1, 7, 6-9; D. 38, 1, 15, 1; Pomponius D. 38, 1, 4; D. 38, 1, 8 pr.; Gaius D. 38, 1, 22, 1; Paulus D. 50, 16, 70; C. 6, 3, 6 (222). Ausführlich zu diesen Quellen jeweils m.w.N. Waldstein, operae libertorum, 351 ff.; Solazzi, Diritto ereditario I, 146, Pescani, operae libertorum, 41, 93 f., 96; Oliviero, Labeo 50 (2004), 253 ff., Schnabel, solutionis causa adiectus, 108 ff.

123 Koschaker (translatio, 230 Fn. 1), Duquesne (translatio, 204 Fn. 2) und Bonifacio (translatio, 131 Fn. 30) gehen davon aus, die Wendung translationem competere habe das klassische translationem dandam ersetzt. Die Interpolationsvermutung hat keinen Einfluss auf die Interpretation des Fragments. Zu der beanstandeten Ausdrucksweise ausführlich Krüger, SZ 16 (1895), 1 ff.

124 Vgl. Gaius 3, 221; Ulpian D. 47, 10, 1, 9; D. 47, 10, 30, 1; Paulus D. 47, 10, 31; Neraz D. 47, 10, 41; anders als ein Sklave kann ein Haussohn als freie Person alieni iuris selbstständig Opfer einer Injurie sein, vgl. dazu Roland, SZ 91 (1974), 339 ff.

125 Zu dieser Einschränkung vgl. das Scholion αὐτὸς ὁ ὑπεξούσιος ἐπιτρέπεται zu Bas. 60, 21, 10 (Heimbach V, 634 nota 21 = Scheltema B IX, 3567 Nr. 29): μόνου τοῦ υἱοῦ (...) ἔΧει γὰρ καὶ ἑτέραν ἰδίῳ προσώπῳ (Heimbach: προςώπῳ).

126 Vgl. auch Ulpian D. 5, 1, 18, 1; Paulus D. 44, 7, 9; Gaius D. 2, 14, 30 pr.; bezogen auf die filia familias, vgl. Ulpian D. 3, 3, 8 pr. Zur Redaktion der Prozessformel vgl. Lenel (edictum, 402 f.), der zu Recht auf die Notwendigkeit einer Fiktion ac si in nullius potestate esset verzichtet; vgl. auch Lavaggi, SD 13/14 (1947/48), 190 mit Fn. 192. Zum Zusammenhang der Zulassung zur actio iniuriarum mit der Klage aus der lex Cornelia de iniuriis Mommsen, Strafrecht, 785 Fn. 2, 803 f.; v. Mandry, Familiengüterrecht I, 207 m.w.N.

127 Ulpian D. 47, 10, 17, 22.

128 Vgl. Lavaggi; SD 13/14 (1947/48), 190 f.; Bonifacio, translatio, 133.

129 Die Wendung pater oder persona vilis ist vielfach der Interpolation verdächtigt worden, so Duquesne, translatio, 204 Fn. 2; Bonifacio, translatio, 131 Fn. 29, 134 Fn. 40. Den ganzen Halbsatz in D. 47, 10, 17, 14 vel etiam neclegere executionem pater vilis als justinianisch streichen wollen Solazzi, Scritti I, 43; Kunkel, SZ 45 (1925), 320; v. Beseler, SZ 56 (1936), 78, und Lavaggi, SD 13/14 (1947/48), 197. Der beanstandete Passus fügt sich allerdings zwanglos in die Argumentationslinie Ulpians. Gegen eine Interpolation auch Pólay, SZ 106 (1989), 522, und Voci, IURA 31 (1980), 89.

130 Ulpian D. 47, 10, 17, 11 (57 ad ed.): Denn ein solcher Vater steht einem abwesenden gleich. – Unmittelbar bezieht sich diese Erklärung nur auf den wahnsinnigen Vater. Sie begründet aber ebenso das selbstständige Klagerecht des Sohnes für den Fall, dass der Vater aus Bosheit oder Gleichgültigkeit die Klage nicht selbst anstrengt. Vgl. dazu auch v. Mandry, Familiengüterrecht I, 206 f.; Pólay, SZ 106 (1989), 522. S. auch Lavaggi (SD 13/14 (1947/48), 189 f.), der zudem betont, dass der Schädiger der Injurie nicht deshalb unverklagt bleiben soll, weil sein Opfer ein filius familias gewesen ist.

131 Bonifacio, translatio, 135 f. Er verweist zudem auf § 22 (Text und Übersetzung S. 259), in dem die emancipatio des Sohnes keinen Einfluss auf den Fortgang des vom Sohn begründeten Verfahrens hat. Seine Beobachtung ist für § 22 zutreffend, kann aber kein Argument für die deutlich unterschiedliche Situation sein, in der der Vater wie in § 14 den Prozess begründet hat.

132 Vgl. Lavaggi, SD 13/14 (1947/48), 197 f.

133 Vgl. Coll. 2, 6, 4 f.; Kaser/Hackl, 313; dazu und zur Formelgestaltung insgesamt vgl. Lenel, edictum, 398 f.

134 Dafür, die intentio unverändert zu belassen, sprechen die im Zusammenhang mit der translatio iudicii hereditaria (s. S. 154 ff.) und der translatio iudicii noxalis (s. S. 213 f.) erwogenen Gründe.

135 Koschaker (translatio, 230 f.) schlägt zwei Wege vor, wie eine Prozessübertragung vollzogen werden könne, ohne sich für einen zu entscheiden; der eine liege in der von ihm für die kognitorische Translation vorgesehenen Konzeption, der andere Weg führe über ein iudicare vetare, verbunden mit einer in integrum restitutio und einer neuen litis contestatio. Duquesne (translatio, 205) konstruiert auch diese translatio iudicii ohne Quellenbeleg über eine relativ wirkende in integrum restitutio, verbunden mit einer litis contestatio repetita die.

136 S. dazu Paulus D. 3, 3, 42, 7; s. dazu auch S. 91 ff.

137 In einigen Ausnahmefällen wird dem Haussohn neben der bereits erwähnten actio iniuriarum ein Klagerecht eingeräumt, vgl. Ulpian D. 5, 1, 18, 1; D. 16, 3, 19; D. 44, 7, 13; Paulus D. 44, 7, 9. Ausführlich dazu und m.w.N. Solazzi, Scritti I, 37 ff.; Kaser, SZ 54 (1934), 401 Fn. 2; SZ 73 (1956), 420. Zum interessanten Befund, dass in den überlieferten Papyri weder die selbstständige Klage eines Haussohnes noch die Klage eines Sohnes als defensor patris überliefert ist, wohl aber beides für die Haustochter, vgl. Taubenschlag, SZ 37 (1916), 221 ff.

138 Julian wird zuletzt in § 19 derselben lex erwähnt; in § 20 nimmt Ulpian mit der Wendung idem ait erneut Bezug auf ihn.

139 Koschaker (translatio, 231 f.) geht irrtümlich davon aus, dass der Vater die actio iniuriarum begründet hat und durante lite stirbt. Der Prozess sei dann nicht auf die Erben, sondern allein auf den Haussohn zu übertragen, unabhängig davon, ob dieser lediglich zum Teil als Erbe berufen ist, ganz enterbt worden ist oder die Erbschaft ausschlägt. Zustimmend Duquesne, translatio, 205 f. Diese Auslegung entspricht nicht dem von Julian beschriebenen Fall. S. dazu auch Lavaggi, SD 13/14 (1947/48), 194 mit Fn. 222; Bonifacio, translatio, 135 ff.

140 Auch in § 14 derselben lex verwendet Ulpian den Ausdruck executio und meint damit die weitere Durchführung des Verfahrens nach der litis contestatio; vgl. auch Ulpian D. 46, 1, 8, 3, s. dazu S. 150 Fn. 175. Es besteht deshalb kein Grund, mit v. Beseler (SZ 56 (1936), 78) iudicati actionem statt executionem litis zu lesen.

141 So auch v. Mandry, Familiengüterrecht 208, 267 f.; Bonifacio, translatio, 135. Lavaggi (SD 13/14 (1947/48), 194 ff. insb. 196) hält diese Entscheidung zu Unrecht für byzantinisch. Wegen der besonderen Situation der actio iniuriarum und der Tatsache, dass der Sohn wie ein pater familias zur Klage zugelassen ist, sind Ulpians Erwägungen nach klassischem Recht konsequent.

142 Der Schlusssatz wird vielfach als Interpolation begriffen, die aber keinen Einfluss auf das Vorstehende hat, vgl. v. Beseler, Kritik III, 34 f.; Kaser, SZ 60 (1940), 108 Fn. 1; Grosso, Riv. it. 3 (1928), 57 Fn. 1.

143 Das entspricht Gaius 4, 112, der die Unvererblichkeit der actio iniuriarum festschreibt. Zwar wird auch sie mit der litis contestatio vererblich, vgl. Ulpian D. 47, 10, 13 pr.; D. 47, 10, 28; in dem von Julian beschriebenen Fall ist aber nicht der klagende Sohn verstorben. Zu diesem Verfahren haben die Erben keinen Bezugspunkt.

144 S. Papinian Vat. 294, Diokletian und Maximian C. 3, 36, 13 (o.J.); C. 6, 20, 12, 2 (294); Ulpian D. 14, 5, 2 pr.

145 S. dazu auch S. 243.

© C.H.Beck, 2017

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