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Translatio iudicii

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Friederike Erxleben

3. Kapitel. Manumissio und pronuntiatio in libertatem

Texte intégral

1Ein weiterer Umstand, der wesentlichen Einfluss auf die am Prozess beteiligten Personen und auf das rechtshängige iudicium hat, zeigt sich in den Fällen, in denen durante lite ein Sklave zur Freiheit gelangt, dessen Handlungen die Grundlage der rechtshängigen Klage sind. Denn auf der Beklagtenseite könnte dieser Umstand die Haftung des Gewalthabers lösen und eine absolutio begründen. Das Freiwerden eines Sklaven oder die Feststellung seiner Freiheit während einer rechtshängigen Klage wird kaum behandelt. Eine translatio iudicii ist lediglich für eine actio noxalis in drei Fragmenten belegt. Nach der Untersuchung dieser Quellen (§ 1) werden die weiteren in diesem Zusammenhang denkbaren Translationskonstellationen knapp erwogen (§ 2).

§ 1 Translatio iudicii einer actio noxalis

2Gaius und Paulus berichten in drei Fragmenten von der translatio iudicii einer begründeten Noxalklage auf den freien Schädiger. Dabei kennen die Juristen zwei verschiedene Anlässe für eine Prozessübertragung: Zum einen sehen Gaius und Paulus eine translatio iudicii in libertum vor, wenn der Schädiger durante lite durch letztwillige Verfügung zur Freiheit gelangt (I.). Zum anderen nimmt Paulus die Übertragung einer actio noxalis an, wenn während der rechtshängigen Klage in einer pronuntiatio in libertatem die Freiheit des Schädigers festgestellt wird (II.).

I. Freiwerden des Schädigers durante lite

  • 1 Vgl. Paulus D. 47, 2, 42, 1; D. 9, 4, 24.
  • 2 Ulpian D. 9, 4, 21 pr. und 2; Javolen D. 9, 4, 16; Paulus D. 9, 4, 22, 4 und 24.
  • 3 Vgl. nur Ulpian D. 9, 4, 38 pr.; dazu auch Lisowski, noxalis actio, RE Suppl. Bd. 7, 616; Girard, N (...)
  • 4 Tryphonin D. 9, 4, 37 i.f.; das Fragment haben die Kompilatoren mit Ulpian D. 9, 4, 38 zu einer Kat (...)

3Grundsätzlich kann sich ein Gewalthaber seiner Noxalhaftung nicht dadurch entziehen, dass er arglistig vor Beginn des Noxalprozesses die potestas an dem Schädiger aufgibt oder diesen freilässt1. Der Gewalthaber ist in diesen Fällen dazu verpflichtet, sich auf eine actio noxalis ohne die Möglichkeit der Auslieferung des Schädigers einzulassen2. Aber auch dann, wenn der Gewalthaber die potestas an dem betroffenen Sklaven erst während des rechtshängigen Verfahrens verliert, wird er regelmäßig nicht aus der Haftung auf die litis aestimatio entlassen3. Nach Tryphonin gilt das auch dann, wenn der verklagte Gewalthaber den Schädiger an den Kläger veräußert4. Ein Bedürfnis nach einer translatio iudicii auf den neuen Gewalthaber oder den Freigelassenen zeigt sich in diesen Fällen nicht.

1. Freiwerden eines statuliber als iusta causa translationis

  • 5 D. 10, 2, 13 (7 quaest.): Veräußerungen nach einer Prozessbegründung sind nämlich lediglich verbote (...)

4Anders entscheiden die römischen Juristen allerdings, wenn der Gewalthaber unfreiwillig oder schuldlos den Besitz an dem Schädiger verliert. Für Veräußerungen durante lite formuliert Papinian allgemein: Alienationes enim post iudicium acceptum interdictae sunt dumtaxat voluntariae, non quae vetustiorem causam et originem iuris habent necessariam5. Ein solcher Verlust der potestas, der auf einer vor dem Noxalprozess gesetzten Ursache beruht und rechtlich bindend wirkt, kann das Freiwerden eines Sklaven durch letztwillige Verfügung sein.

a. Folgen des Freiwerdens eines statuliber nach Ulpian, Gaius und Afrikan

  • 6 Vgl. zum statuliber Gaius 2, 200; UE 2, 1-6; Titel D. 40, 7 de statuliberis; Festus, statuliber. Wä (...)
  • 7 Anders entscheidet Javolen in D. 9, 4, 16 (22 dig.) für den Fall, dass der Erbe die potestas am sta (...)

5Ulpian, Gaius und Afrikan berichten von Fällen, in denen der Beklagte die potestas an dem Schädiger während der rechtshängigen actio noxalis verliert, weil dieser ein statuliber6 war und die durch letztwillige Verfügung bestimmte Bedingung für die Freilassung durante lite eingetreten ist. Einig sind sich die Juristen darüber, dass der Beklagte nicht in die volle litis aestimatio verurteilt werden kann7. Über den weiteren Fortgang des Noxalprozesses entscheiden Ulpian, Gaius und Afrikan unterschiedlich.

Ulpian D. 9, 4, 14, 1 (18 ad ed.)

  • 8 Der Übersichtlichkeit halber ist das Fragment in Teil (1) und (2) gegliedert.

(1)8 Sed et si statuliber sit et ante deditionem exstiterit condicio vel fideicommissa libertas fuerit ante praestita vel existente condicione legati dominium fuerit translatum, arbitrio iudicis absolvi eum oportet: (2) et officii iudicis hoc quoque erit, ut caveatur ei cui deditur ob evictionem ob suum factum contingentem.

(1) Aber auch wenn es sich um einen bedingt freigelassenen Sklaven handelt und vor der Auslieferung als Schädiger die Bedingung eingetreten ist oder wenn ihm vorher die Freiheit aufgrund eines Fideikommisses gewährt worden oder wenn wegen des Eintritts einer Vermächtnisbedingung das Eigentum [an ihm auf einen Vermächtnisnehmer] übergegangen ist, so muss dieser [der Beklagte] nach richterlichem Ermessen freigesprochen werden. (2) Und zur richterlichen Amtspflicht gehört es auch, dass demjenigen, dem ein solcher Sklave [vor Bedingungseintritt] ausgeliefert wird, Sicherheit wegen Eviktion geleistet wird, die wegen des ihm ausgelieferten Sklaven eintreten kann.

  • 9 Erwogen werden kann in dieser Situation eine translatio iudicii auf den neuen Eigentümer, s. dazu S (...)

6Ein Gewalthaber hat sich für das Delikt seines Sklaven auf einen Noxalprozess eingelassen. Im ersten Teil (1) des Fragments verliert der Beklagte die potestas über den Schädiger, noch bevor er ihn an den Geschädigten ausliefern kann, weil eine diesen betreffende letztwillige Verfügung des vormaligen Eigentümers Wirkung entfaltet. Ulpian zählt drei Konstellationen auf, in denen der Beklagte auf diese Weise die Gewalt über den Schädiger verliert: Der Sklave war ein statuliber, und die Bedingung, unter der er freigelassen worden ist, tritt ein; dem Sklaven wird die bedingt fideikommissarisch versprochene Freiheit gewährt; der Sklave ist als bedingtes Legat einem Dritten vermacht worden, und die Bedingung ist eingetreten. Die letzte Fallgestaltung soll nicht untersucht werden, weil der Schädiger in dieser Konstellation unfrei bleibt9.

  • 10 So bereits Scholion zu Bas. 60, 5, 14, 1 (Heimbach V 348 Nr. 10 = Scheltema B IV, 3197 Nr. 12) und (...)
  • 11 Koschaker (translatio, 201), Duquesne (translatio 197 Fn. 1) und Bonifacio (translatio, 228 Fn. 7) (...)
  • 12 Zur gerichtlichen Durchsetzung eines Fideikommisses vgl. Gaius 2, 278; UE 25, 12; vgl. auch Kaser I (...)
  • 13 Selbst wenn man aber an dieser Stelle eine Interpolation des Fragments annehmen möchte, betrifft di (...)

7In den aufgezählten Fällen soll der Beklagte der Noxalklage nach Ulpian arbitrio iudicis freigesprochen werden, weil – auch wenn Ulpian es nicht ausdrücklich ausführt – der Verlust der Gewalt über den Schädiger nicht von seinem Eigentümer verschuldet, sondern von Rechts wegen vorgegeben war10. Da aber im Falle der bedingt fideikommissarisch ausgesetzten Freiheit diese nicht unmittelbar ex testamento Wirkung entfaltet, sondern einen Freilassungsakt verlangt, ist dieser Passus mehrfach der Interpolation verdächtigt worden11. Allerdings beruht das Freiwerden des Schädigers auch in diesem Fall nicht auf einem freien Entschluss des Gewalthabers, sondern ist durch die letztwillige Verfügung vorbestimmt12. Deshalb kann Ulpian durchaus diesen Fall und das Freiwerden eines statuliber gleich behandelt haben13.

  • 14 Die Deutung dieses Teils (2) fällt nicht leicht und ist bereits in der Glosse umstritten, vgl. Accu (...)

8Im zweiten Teil des Fragments (2) untersucht Ulpian, ob der Schädiger mit befreiender Wirkung ausgeliefert werden kann, bevor die jeweilige Bedingung eingetreten ist. Ulpian bejaht die Frage, fordert aber eine Kautionsleistung, die den Kläger absichern soll, falls er den Ausgelieferten nach dem Eintritt der Bedingung verliert14. Eine translatio iudicii in libertum erwägt Ulpian nicht. Gaius hingegen fordert eine Prozessübertragung in seiner Untersuchung eines entsprechenden Falls, den die Kompilatoren unmittelbar nach Ulpians Entscheidung eingeordnet haben.

Gaius D. 9, 4, 15 (6 ad ed. provinc.)

  • 15 Der Übersichtlichkeit halber ist das Fragment in Teil (1) und (2) gegliedert.
  • 16 In der Glosse praetor zu D. 9, 4, 15 wird darauf hingewiesen, dass angesichts der Inskription des F (...)
  • 17 Kaser (Restituere, 112 Fn. 3) liest servum mancipio dando statt tradendo servo; Lenel (Palingenesia (...)

(1)15 Praetor16 decernere debet translationem iudicii in statuliberum fieri: (2) si vero rei iudicandae tempore adhuc in suspenso sit statuta libertas, Sabinus et Cassius liberari heredem putant tradendo servum17, quia toto suo iure cederet: quod et verum est.

(1) Der Prätor muss anordnen, dass eine Prozessübertragung auf den bedingt freigelassenen Sklaven stattfindet [wenn die Bedingung eingetreten ist]. (2) Ist aber zum Zeitpunkt der Urteilsfällung die [bedingt] ausgesetzte Freiheit noch in der Schwebe, so glauben Sabinus und Cassius, dass der Erbe befreit wird, indem er den Sklaven [als Schädiger an den Kläger] übergibt, weil er seine gesamte Rechtsposition aufgibt; dies ist auch richtig.

9Auch Gaius untersucht zunächst (1) den Fall, in dem sich ein Erbe auf einen Noxalprozess wegen des Delikts eines Schädigers eingelassen hat, der im Testament des Erblassers bedingt freigelassen worden ist. Während des rechtshängigen Verfahrens tritt die Bedingung ein. In dieser Situation soll nach Gaius der Prätor eine translatio iudicii in statuliberum anordnen. Soweit Gaius an dieser Stelle von statuliber spricht, kann dies nur der Beschreibung des Schädigers zum Zeitpunkt der litis contestatio dienen und nicht auf dessen Status im Moment der Prozessübertragung verweisen. Eine translatio iudicii ist erst möglich, wenn der Schädiger libertus und nicht mehr statuliber ist. Auch nach Gaius wird der verklagte Gewalthaber nach dem Freiwerden des Schädigers nicht in die litis aestimatio verurteilt. Anders als Ulpian fordert Gaius aber keinen Freispruch des Beklagten, sondern eine translatio iudicii des Verfahrens auf den Schädiger.

  • 18 Dass die Auslieferung eines statuliber seine Aussicht auf das Freiweinden nicht ver Schlechtert, s (...)

10Im zweiten Teil des Fragments (2) wandelt Gaius seinen Fall ab: Die Bedingung zur Freiheit tritt nicht während des Noxalprozesses ein. So stellt sich Gaius die Frage, ob ein statuliber als Schädiger nach einer Verurteilung des Beklagten an den Kläger mit befreiender Wirkung ausgeliefert werden kann18. Mit Verweis auf Sabinus und Cassius und der Begründung, quia toto suo iure cederet, bejaht Gaius die Möglichkeit zur noxae deditio des statuliber. Dieselbe Fallgestaltung wie Ulpian und Gaius untersucht auch Afrikan, der weder eine translatio iudicii noch in jedem Fall einen unbedingten Freispruch des Beklagten vorsieht.

Afrikan D. 47, 2, 62, 9 (8 quaest.)

Statuliberum, qui, si decem dederit, liber esse iussus erat, heres noxali iudicio defenderat: pendente iudicio servus datis decem heredi ad libertatem pervenit: quaeritur, an non aliter absolutio fieri debeat, quam si decem, quae accepisset, heres actori dedisset. referre existimavit, unde ea pecunia data esset, ut, si quidem aliunde quam ex peculio, haec saltem praestet, quoniam quidem si nondum ad libertatem servus pervenisset, noxae deditus ei, cui deditus esset, daturus fuerit: si vero ex peculio, quia nummos heredis dederit, quos utique is passurus eum non fuerit ei dare, contra statuendum.

Ein Erbe hat in einem Noxalprozess einen bedingt freigelassenen Sklaven verteidigt, der frei sein sollte, wenn er zehn [tausend an den Erben] zahlen würde. Während des rechtshängigen Verfahrens ist der Sklave zur Freiheit gelangt, nachdem er zehn [tausend] an den Erben gezahlt hat. Es wird gefragt, ob nicht nur dann ein Freispruch erlassen werden darf, wenn der Erbe die zehn [tausend], die er empfangen hat, an den Kläger herausgibt. Er glaubte, es sei darauf abzustellen, woher das bezahlte Geld stammt, sodass dann, wenn es nämlich irgendwo anders als aus dem Sondergut [herstammt], er dieses zurückzahlen muss, weil nämlich der Sklave, wenn er noch nicht zur Freiheit gelangt und [an den Kläger] als Schädiger ausgeliefert worden wäre, es [das Geld] demjenigen gegeben hätte, dem er als Schädiger ausgeliefert worden wäre. Wenn es aber aus dem Sondergut stammt, müsse das Gegenteil gesagt werden, weil er [der Sklave] Gelder des Erben gegeben hat, von denen er [der Erbe] es nicht geduldet hätte, dass er [der Sklave] sie ihm [dem Geschädigten] gibt.

  • 19 African war Schüler Julians, vgl. Kunkel, Römische Juristen, 172 f. Nichtsdestoweniger wird der Übe (...)
  • 20 S. Ulpian D. 15, 1, 7, 5. Ausführlich dazu Buchwitz, Servus alienus heres, 225 ff.
  • 21 Vgl. auch das Scholion zu Bas. 60, 12, 61 bzw. 62 (Heimbach V, 516 Nr. 22 = Scheltema B VIII, 3417  (...)

11Auch Afrikan betrachtet einen Sklaven, der ex testamento bedingt freigelassen worden ist. Anders als die beiden anderen Juristen benennt Afrikan die Bedingung als Geldzahlung von decem an den Erben. Diese Bedingung erfüllt der statuliber während eines rechtshängigen Noxalprozesses, auf den sich der Erbe wegen eines Delikts des statuliber eingelassen hat. Es steht fest, dass der verklagte Erbe freigesprochen werden muss. Das erbetene responsum bezieht sich allein auf die Frage, ob der Freispruch unbedingt oder unter der Auflage erfolgen muss, dass der Erbe die von dem statuliber gezahlten decem an den Kläger auszahlen muss. Afrikan, der an dieser Stelle wahrscheinlich eine Ansicht Julians wiedergibt19, differenziert nach der Herkunft des Geldes und entscheidet plausibel, dass dann, wenn der statuliber aus dem Pekulium gezahlt hat, der Beklagte unbedingt freigesprochen werden müsse. Zahlt der Sklave hingegen nicht aus dem Sondergut, könne der beklagte Erbe nur gegen die Zahlung der decem an den Kläger freigesprochen werden. Worin die außerpekuliären Gelder des Sklaven bestehen können und woher der statuliber sie hat, beschreibt Afrikan nicht. Denkbar ist es, dass der Sklave von einem Dritten als Erbe eingesetzt oder beschenkt worden ist. Solche Zuwendungen werden zwar gewöhnlich dem peculium zugerechnet oder als für den Herrn erworben bezeichnet20. Afrikans folgender Argumentation lässt sich aber entnehmen, dass er auf Zuwendungen an den statuliber verweist, die erst nach der litis contestatio der Noxalklage geschehen sind und die deshalb anders einzuordnen seien. Afrikan vergleicht die beschriebene Situation nämlich mit der Lage des Geschädigten, wenn der statuliber bereits zum für das Urteil entscheidenden Zeitpunkt der Streitbegründung und damit noch vor dem Eintritt der Bedingung ausgeliefert worden wäre: Hätte der Erbe den statuliber in noxam gegeben, verbliebe das bestehende Pekulium bei dem Erben und wäre nicht an den Geschädigten gelangt. Nach diesem Zeitpunkt geschenktes oder ererbtes Geld würde aber in das Vermögen des Geschädigten fallen21. Entsprechend sollen ihm bei Erfüllung der Bedingung vor der Auslieferung diese Gelder zustehen; in den übrigen Fällen ist der Beklagte hingegen ohne Auflage freizusprechen. Eine translatio iudicii erwähnt Afrikan ebenso wie Ulpian nicht.

  • 22 Ausführlich zur Frage, mit welcher Wirkung ein statuliber in noxam gegeben werden kann, Koschaker, (...)

12In den drei vorgestellten Fragmenten betrachten Ulpian, Gaius und Afrikan die actio noxalis über die Tat eines statuliber unter zwei Aspekten: Zum einen behandeln sie die Frage nach der Möglichkeit zur noxae deditio eines statuliber, zum anderen den Fortgang des Prozesses bei einem Bedingungseintritt vor Auslieferung und Verurteilung. Beide Konstellationen lösen die drei Juristen jeweils unterschiedlich, wobei im Rahmen der Untersuchung der translatio iudicii lediglich der zweite Aspekt von Interesse ist22.

  • 23 Vgl. dazu auch Accursius, Gl. absolvi zu D. 9, 4, 14, 1.
  • 24 Giménez-Candela (régimen, 278 f., 158) nimmt mit Verweis auf die Inskription der Entscheidung von G (...)

13Erlangt der statuliber durante lite die Freiheit, ordnet Gaius eine translatio iudicii des rechtshängigen Noxalprozesses auf den libertus an, während nach Ulpian und Afrikan der Beklagte freigesprochen werden soll. Dass Afrikan die absolutio in bestimmten Fällen von einer Auflage abhängig macht, widerspricht nicht Ulpians Entscheidung. Denn Ulpian geht nicht auf die Bedingung ein, die dem statuliber für seine Freiheit ausgesetzt ist, weshalb sich ihm die Frage eines Freispruchs unter einer Zahlungsauflage nicht stellt23. Die von Gaius in deutlichen Worten geforderte translatio iudicii und der von Ulpian und Afrikan verlangte Freispruch sind hingegen zwei unterschiedliche Wege, wie mit dem Freiwerden des Schädigers durante lite umgegangen wird. Beide Ansätze sind nicht leicht miteinander zu vereinbaren24.

b. Translatio iudicii und absolutio

  • 25 So aber Girard, NRH 11 (1887), 435.
  • 26 S. allerdings Koschaker, translatio, 201 ff.; d’Ors, Liber amicorum Juan Miquel, 743 ff. Beide begr (...)

14Der Freispruch des Beklagten kann nicht die notwendige Folge der Prozessübertragung auf den libertus sein25. Denn weil nach einer translatio iudicii die ausgeschiedene Prozesspartei nicht mehr Teil des iudicium ist, bedarf es weder einer absolutio noch ist Raum für sie. Umgekehrt kann aber auch die Prozessübertragung nicht die Folge des Freispruchs sein26. Denn wenn das rechtshängige Verfahren durch eine absolutio beendet ist, gibt es kein iudicium mehr, das übertragen werden könnte.

  • 27 Vgl. dazu bereits zu Recht Pennitz, FS Knütel, 865 ff.
  • 28 So Biondi, APal. 10 (1925), 240 Fn. 4: In Ulpian D. 9, 4, 14, 1 sei arbitrio iudicis absolvi rell. (...)
  • 29 Vgl. dazu bereits Bonifacio, translatio, 123; Kaser, Restituere, 167 Fn. 1; Maier, SZ 50 (1930), 48 (...)
  • 30 S. auch Bonifacio, translatio, 123. Wenn Vivianus in der Beschreibung des casus in der Glosse zu D. (...)

15Eine translatio iudicii und eine absolutio beschreiben vielmehr zwei verschiedene Ausgänge eines Verfahrens, die nicht kumulativ vorliegen können27. Sich deshalb aber auf die Vermutung zurückzuziehen, ursprünglich hätten auch Ulpian und Afrikan eine translatio iudicii vorgesehen, die die Kompilatoren mit dem Wort absolutio ersetzt hätten, ist wenig überzeugend28. Denn es ist nicht ersichtlich, weshalb Afrikan die Frage nach einer translatio iudicii von der Herkunft des Geldes zur Erfüllung der Bedingung abhängig machen sollte29. Auch ist es wenig einsichtig, dass die Kompilatoren in Ulpian D. 9, 4, 14, 1 die Translation mit einem Freispruch ersetzen, sie aber im unmittelbar anschließenden Fragment Gaius D. 9, 4, 15 unverändert belassen haben sollten30.

  • 31 Pennitz, FS Knütel, 865 ff.
  • 32 Pissard (questions préjudicielles, 172 Fn. 2) vermutet für den ähnlichen Fall einer pronuntiatio in (...)

16Um zu erklären, weshalb die römischen Juristen in derselben prozessualen Lage sich jeweils für einen unterschiedlichen Prozessausgang aussprechen, verweist Pennitz darauf, dass die beiden Vorgehensweisen zu verschiedenen Zeiten praktiziert worden seien: Die Prozessübertragung sei so lange nötig, wie die litis contestatio der actio noxalis des Gewalthabers die actio directa gegen den Schädiger präkludiere. Bleibe sie hingegen möglich, wovon Ulpian ausgehe, müsse der Beklagte freigesprochen und gegen den freien Schädiger eine Deliktsklage angestrengt werden31. Diese Erwägungen stoßen auf Bedenken. Nicht nur der Spätklassiker Ulpian, sondern auch Afrikan entscheiden sich für eine absolutio. Zudem zeigt sich die Möglichkeit, eine actio directa als novum iudicium gegen den Schädiger zu begründen, kaum als interessengerechte Alternative zu einer die Prozesseinheit wahrenden translatio iudicii32.

  • 33 Vgl. bereits Duquesne, translatio, 198 ff.; Bonifacio, translatio, 125 f.; Kaser, Restituere, 167; (...)
  • 34 Vgl. dazu auch bereits Duquesne, translatio, 200 Fn. 2.

17Um die Erwägungen der Juristen erklären zu können, müssen sie weder als zu verschiedenen Zeiten beschrittene unterschiedliche Lösungswege noch als kontroverse Entscheidungen angesehen werden. Eine translatio iudicii erfolgt nur auf Antrag. Fordert in den von den Juristen beschriebenen Fällen der Kläger keine Übertragung des Verfahrens auf den frei gewordenen Schädiger, muss der Noxalprozess gegen den Beklagten weitergeführt werden und unweigerlich in einer absolutio enden, an die allenfalls eine Zahlungsauflage geknüpft ist. Die translatio iudicii und der Freispruch erweisen sich deshalb nicht als gegensätzliche Lösungen derselben Rechtsfrage. Sie reagieren vielmehr auf jeweils unterschiedliche Sachlagen, je nachdem, ob eine translatio iudicii beantragt ist oder nicht. Dass Gaius die Prozessübertragung erwähnt, während Ulpian und Afrikan sie nicht ansprechen, ist dabei der Perspektive der Juristen geschuldet33. Gaius bedenkt die selbstständige Haftung des Schädigers aus dessen eigenem Delikt, während Ulpian und Afrikan sich auf die Verantwortlichkeit des ursprünglichen Gewalthabers konzentrieren. In Afrikans Entscheidung zeigt sich darüber hinaus, weshalb der Kläger ein Interesse daran haben kann, von einer translatio iudicii des Verfahrens auf den wahrscheinlich weniger solventen libertus abzusehen und den Prozess gegen den ursprünglichen Beklagten fortzusetzen. Denn von diesem kann er je nach Lage des Falls zumindest das Geld erlangen, das der statuliber nach der Bedingung an den Beklagten gezahlt hat34. Auch wenn Ulpian und Afrikan eine Prozessübertragung nicht bedenken, widersprechen sie nicht der Entscheidung von Gaius, in der sich deutlich zeigt, dass das Freiwerden eines statuliber während einer anhängigen Noxalklage eine iusta causa translationis sein kann.

  • 35 Koschaker, translatio, 205 ff.; Duquesne, translatio, 201 ff.; Franciosi, processo di libertà, 245  (...)

18Wie die von Gaius geforderte translatio iudicii in libertum vollzogen wird, erklärt die Literatur entsprechend den jeweiligen Prämissen unterschiedlich. Nach allgemeiner Meinung kommt es bei dieser Prozessübertragung anders als in anderen Fällen zu der Besonderheit, dass sich im Zuge des Translationsverfahrens die Klageart des iudicium ändert. Der Schädiger könne nicht aus der von seinem Gewalthaber begründeten Noxalklage, sondern müsse aus einer actio directa verurteilt werden35. Zur Begründung wird auf die allgemeinen Haftungsregeln von freien und für unfreie Schädiger verwiesen. Ob diese die Ansicht der Literatur stützen, ist im Folgenden zu untersuchen.

2. Translatio iudicii und actio directa

  • 36 S. dazu m.w.N. Kaser I, 163 ff., 630 ff.
  • 37 Vgl. Ulpian D. 9, 4, 6; D. 16, 3, 1, 18; D. 47, 10, 17, 7; Paulus D. 9, 4, 24; D. 47, 2, 42 pr. f.; (...)
  • 38 Weitere Quellen dazu s. S. 165 Fn. 253.
  • 39 Vgl. Gaius 4, 77.
  • 40 Sobald er rechtlich selbstständig ist, richtet sich eine unmittelbare Klage gegen ihn, und die Ausl (...)
  • 41 Allgemein zum Ausdruck actio directa und zu Bedeutungsvarianten vgl. Kaser/Hackl, 330 Fn. 20.

19Für Delikte eines Sklaven haftet sein Gewalthaber mit einer Noxalklage36. Gelangt der Schädiger zur Freiheit, bevor ein Verfahren gegen seinen Besitzer begründet worden ist, haftet der Freigewordene wie jede freie Person selbstständig37. Das entspricht dem Grundsatz noxa caput sequitur38, den Gaius in seinen Institutionen ausführlich erläutert39. Er geht dabei nicht nur auf die Situation ein, in der der Delinquent den Gewalthaber wechselt, sondern er bedenkt auch das Freiwerden des Schädigers, si sui iuris coeperit esse, directa actio cum ipso est et noxae deditio extinguitur40. Gaius stellt diese actio directa als unmittelbare Strafklage gegen den Freigewordenen der actio noxalis gegenüber, die der Geschädigte gegen den Gewalthaber des Schädigers richten kann41.

  • 42 Vgl. Paulus D. 47, 8, 3 i.f.
  • 43 Vgl. dazu Levy, Konkurrenz I, 356 f.
  • 44 Vgl. Paulus D. 47, 2, 42, 1. In D. 9, 4, 24 (18 ad ed.) beschreibt er denselben Fall und fügt hinzu (...)
  • 45 Vgl. auch Paulus D. 9, 4, 26 pr.
  • 46 Vgl. dazu auch Paulus D. 9, 4, 26 pr.; s. auch Kaser/Hackl 303 f.; Levy, Konkurrenz I, 356 f.
  • 47 So Koschaker, translatio, 205, 214 ff.; Pissard, questions préjudicielles, 170 ff. insb. 172 Fn. 2; (...)

20Ist der Geschädigte bereits mit einer Noxalklage gegen den Eigentümer vorgegangen und möchte, nachdem der Schädiger frei geworden ist, nun zusätzlich gegen diesen klagen, kann der libertus die exceptio rei iudicatae geltend machen42. Gelangt der Schädiger hingegen vor der Begründung einer Noxalklage zur Freiheit, kann der Geschädigte regelmäßig nur noch diesen und nicht mehr den ehemaligen Gewalthaber belangen43. Eine Ausnahme kennt Paulus für den Fall, dass ein Eigentümer den Sklaven, der den Schaden verursacht hat, bewusst vor der litis contestatio freilässt, um nicht mit einer actio noxalis belangt werden zu können44. Der Geschädigte kann dann wählen, ob er gegen den ehemaligen Eigentümer oder gegen den freien Schädiger klagen möchte. Hat er den ehemaligen Eigentümer bereits belangt, wird nach Paulus der Schädiger von seiner Haftung frei45. Obwohl weder die Beklagten noch die angestellten Klagen identisch sind, schließen sich die actiones gegenseitig aus46. Aus diesen Erwägungen wird allgemein geschlossen, dass auch in dem von Gaius in D. 9, 4, 15 beschriebenen Fall der durante lite durch Bedingungseintritt frei gewordene statuliber nur mit einer actio directa haften kann und dass sich Gaius auf diese Verantwortlichkeit bezieht, wenn er eine Prozessübertragung auf den Freien beschreibt47.

  • 48 In diesem Sinne Koschaker, translatio, 205, 214 ff.; Pissard, questions préjudicielles, 170 ff. ins (...)
  • 49 d’Ors, Liber amicorum Juan Miquel, 744 möchte entsprechend nicht von einer „transferencia” der acti (...)
  • 50 S. dazu S. 6 f. Duquesne (translatio, 201 f.) kann mit seiner Konstruktion der lediglich relativ wi (...)
  • 51 Scholion μεταφέρεται, zu Bas. 60, 5, 15 (Heimbach V, 349 = Scheltema B VIII, 3199). Koschaker (tran (...)

21Fordert man zur Durchsetzung der Haftung des Freigewordenen einen Klagewechsel, bei dem die begründete actio noxalis aufgegeben oder beendet und durch eine neue actio directa ersetzt werden soll, kann die direkte Strafklage nur nach einer Restitution des Klagerechts und einer litis contestatio des Schädigers mit dem Geschädigten begründet werden48. Nach diesem Ansatz beschriebe Gaius nicht die Übertragung des rechtshängigen Noxalprozesses, sondern die Substitution desselben mit einer anderen Klage49. Die praktischen Bedenken gegen ein solches Vorgehen, bei dem alle Wirkungen der ursprünglichen litis contestatio durch eine in integrum restitutio untergehen, sind bereits dargelegt worden50. Zudem wird weder von Gaius in D. 9, 4, 15 noch in sonst einer Quelle eine Restitution oder eine zweite Streitbegründung zum Vollzug einer translatio iudicii gefordert. Auch der Scholiast zu dem Fragment Bas. 60, 5, 15, in dem der von Gaius beschriebene Fall in den Basiliken überliefert ist, geht davon aus, dass kein neues Verfahren begründet werden soll, sondern der begründete Prozess fortbesteht: Δι᾽ αὐτὸ γὰρ εἶπεν τό μεταφέρεται∙ εἰ γὰρ ἀνίσχυρα ἦσαν τὰ προκεκριμένα καὶ (Heimbach: ohne καὶ) ἀντὶ οὐδενός, οὐκ ἂν ἐχρήσατο ταύτῃ τῇ λέξει51.

22Aber nicht nur die Konsequenzen der beschriebenen Annahme stoßen auf Bedenken, sondern auch ihre Prämisse: Keine Quelle belegt, dass die Neuredaktion der Prozessformel des rechtshängigen Verfahrens von einer actio noxalis in eine actio directa eine Klageänderung ist, die eine zweite litis contestatio erforderlich macht. Aus der Entscheidung des Gaius in D. 9, 4, 15 lässt sich auch nicht zwingend folgern, dass die Umstellung der Formel von einer Noxalklage auf eine direkte Strafklage überhaupt geboten ist.

  • 52 Vgl. dazu allgemein auch Girard, NRH 11 (1887), 434 ff.
  • 53 S. Kaser/Hackl, 343; Lenel, edictum 165, 330, SZ 47 (1927), 1 ff., 22 ff., gegen Biondi, APal. 10 ( (...)
  • 54 Eine Ausnahme besteht dann, wenn der Gewalthaber dazu verpflichtet gewesen ist, sich auf eine Forme (...)
  • 55 Für diese Arbeit entscheidend ist, dass der Gewalthaber als Subjekt in der intentio in ius concepta(...)

23In keiner der Quellen, die die Haftung eines freien Schädigers belegen, wird der besondere Fall behandelt, in dem gegen den Gewalthaber des Schädigers bereits eine actio noxalis rechtshängig ist und der Delinquent durante lite zur Freiheit gelangt. Zwar ist es dem Wortlaut der Überlegungen von Gaius in seinen Institutionen nach nicht ausgeschlossen, dass der Jurist auch diesen Fall berücksichtigt. Allerdings beschreibt er in 4, 75 ff. sehr allgemein die Noxalhaftung eines Gewalthabers wegen Delikten seiner Hauskinder und Sklaven. Seine Überlegungen in 4, 78 beziehen sich eindeutig auf die Situation vor der Prozessbegründung. Zudem bespricht Gaius die Prozesstranslation in seinem Werk nicht. Deshalb liegt es fern, dass er sie an dieser Stelle als bekannt unterstellt und seiner Beschreibung stillschweigend zugrunde legt. Gaius untersucht in 4, 77 vielmehr, gegen wen der Geschädigte entsprechend der Regel noxa caput sequitur welche Klage anstrengen kann52. Wenn Gaius deshalb erklärt, dass ein freier oder frei gewordener Schädiger mit einer direkten Strafklage haftet, ist das dem Umstand geschuldet, dass gegen diesen nur eine actio directa begründet werden kann. In einer unmittelbaren Strafklage wird der Schädiger sowohl in der demonstratio und intentio als auch in der condemnatio der Prozessformel als Subjekt genannt, was bei einem unfreien Delinquenten ausgeschlossen ist. Deshalb wird in einer Noxalklage der Schädiger lediglich in der demonstratio als gewaltunterworfener Schädiger genannt, während die intentio und die condemnatio seinen Gewalthaber als Subjekt bezeichnen53 und diesem regelmäßig54 eine facultas noxae dedendi einräumen55.

  • 56 So aber insbesondere d’Ors, Liber amicorum Juan Miquel, 744.

24Der Unterschied zwischen einer actio directa und einer actio noxalis zeigt sich in der Redaktion der Prozessformel, die entweder den freien Schädiger oder den Gewalthaber als Subjekt nennt und auf die Tat in der demonstratio hinweist. Ob sich die rechtshängige Noxalklage im Zuge einer translatio iudicii in eine direkte Strafklage wandelt, ist deshalb keine Erwägung eines Klagewechsels, bei dem die Noxalklage abgebrochen und durch eine direkte Klage ersetzt wird56. Vielmehr entspricht das iudicium translatum dann einer direkten Strafklage, wenn die Prozessformel in all ihren Teilen auf den freien Schädiger umgestellt und die Nennung der Auslieferungsmöglichkeit gestrichen wird. Die Frage, in welchem Umfang die Formel an die neue prozessuale Lage angepasst wird, stellt sich in jedem Translationsfall und ist keine Besonderheit der translatio iudicii noxalis.

3. Translatio iudicii noxalis

  • 57 Vgl. Sperl, Succession, 50 Fn. 1, der sich auf Paulus D. 3, 2, 14 bezieht.

25Um die Prozessformel der begründeten actio noxalis im Zuge der translatio iudicii an die neue prozessuale Lage anzupassen, muss die condemnatio auf den libertus umgestellt werden. Dabei fällt die facultas noxae dedendi als gegenstandslos weg57. Wenn daneben auch die intentio in ius concepta auf den Schädiger umgestellt wird, unterscheidet sich die formula des iudicium translatum nicht von der Prozessformel einer actio directa. Wird hingegen nur die condemnatio angepasst, bleibt die rechtshängige Klage eine actio noxalis mit einem Subjektswechsel. In beiden Fällen haftet der Schädiger in gleicher Höhe.

  • 58 Zur Redaktion der intentio einer formula in ius concepta eines iudicium in heredem translatum s. S. (...)

26Ob die intentio in ius concepta auf den libertus umgestellt wird, ist ebenso wie die entsprechende Frage bei einer translatio iudicii hereditaria in den Quellen nicht eindeutig belegt, kann aber unter Berücksichtigung der für den Erbfall behandelten Aspekte erwogen werden58: Der für das Urteil entscheidende Moment ist die litis contestatio der ursprünglichen Prozesspartei, die als Subjekt in der intentio ausgewiesen ist. Für diesen Zeitpunkt bleibt die intentio auch dann wahr, wenn sich die prozessuale Lage durante lite verändert hat, sei es, dass eine Prozesspartei gestorben ist oder der unfreie Urheber des verhandelten Delikts zur Freiheit gelangt. Diese Erwägung schließt eine Umstellung der intentio in ius concepta nicht sicher aus, zeigt aber doch, dass sie nicht erforderlich ist.

  • 59 Jedenfalls finden sich keine Belege für den Ausschluss der Infamie in diesen Fällen. Dagegen entsch (...)

27Anders als im Erbfall ist allerdings der Umstand, dass die in das Verfahren eintretende Person aus einer Verurteilung nicht infam wird, ein eindeutiges Argument gegen die Umstellung der intentio. Aus dem Erlass der Infamiefolgen für den Erben kann, wie gezeigt, kein sicherer Rückschluss auf die Redaktion der Formel des iudicium translatum gezogen werden. Denn es konnte nicht zweifelsfrei festgestellt werden, dass eine Verurteilung alieno nomine im Sinne des Edikts über die Infamiefolgen immer ein Prozessieren mit einer Formel mit Subjektumstellung voraussetzt und sich deshalb in der Redaktion der intentio zeigt. Im Fall der translatio iudicii noxalis in libertum liegt die Sache anders. Die Umstellung der intentio auf den libertus macht das iudicium translatum zu einer direkten Strafklage. Sie gehört zu den infamierenden Klagen, weshalb der Schädiger, der suo nomine aus einer direkten Strafklage verurteilt wird, von Infamie betroffen ist, unabhängig davon, ob er die Tat als freier Mensch, als Sklave oder als bona fide serviens begangen hat59. Bleibt die intentio hingegen unverändert, besteht die Klage als actio noxalis mit veränderter condemnatio fort, aus deren Verurteilung keine infamierende Wirkung folgt.

  • 60 Text und Übersetzung s. S. 164.

28Die Frage, ob der aus einem iudicium translatum verurteilte libertus infam wird oder nicht, lässt deshalb einen Rückschluss auf die Redaktion der intentio zu. Gaius selbst bezeichnet in seiner knappen Feststellung in D. 9, 4, 15 die Urteilsfolgen nicht. Sie werden aber von Paulus in einem bereits im Zusammenhang mit der translatio iudicii in heredem zitierten Fragment D. 3, 2, 14 behandelt60 : Während eines rechtshängigen Noxalprozesses verstirbt der Beklagte. Er hat den Sklaven, dessentwegen die actio noxalis angestrengt worden ist, testamentarisch freigelassen und als seinen Erben eingesetzt. Dieser führt den Prozess bis zum Urteil und unterliegt. Nach Paulus wird er nicht infam, ex eodem iudicio damnatus non est famosus, quia non suo nomine condemnatur.

  • 61 S. dazu auch die neue deutsche Übersetzung, in der Krampe formuliert: „weil er nicht in der Rolle d (...)
  • 62 Vgl. d’Ors, Liber amicorum Juan Miquel, 740 f.
  • 63 So Eisele, SZ 2 (1881), 140.
  • 64 Sperl, Succession, 48 f.; Koschaker, translatio, 241; Bonifacio, translatio, 45, 62 ff. Duquesne (t (...)

29Der libertus kann den Prozess nur nach einer translatio iudicii übernehmen. Weil Auslöser der Prozessübertragung der Tod des Beklagten ist, wurde das Fragment bislang als Fall der translatio iudicii hereditaria behandelt61. Einzig d’Ors betrachtet die Entscheidung in seiner Untersuchung über die translatio iudicii noxalis, wobei er sie nicht mit seiner Vorstellung zu vereinbaren vermag, dass die begründete Noxalklage nicht übertragen, sondern durch eine direkte Strafklage ersetzt werden muss. Er bedenkt verschiedene Auslegungsvarianten und leitet zu der Betrachtung weiterer Quellen über, ohne sich für eine Interpretation zu entscheiden62. Im Übrigen wird die Quelle mit Hinweis auf die Ausdrücke eodem iudicio und lis in eum contestata non sit als Argument verwendet gegen die These63, eine erbrechtliche Translation bedürfe einer in integrum restitutio und einer neuen litis contestatio64. Weil der verurteilte Schädiger nicht infam werde, belege D. 2, 3, 14, dass der libertus aus dem Noxalprozess als eodem iudicio beschieden werde, den er als Erbe des Beklagten übernommen habe. Dass sich die begründete actio noxalis in eine actio directa wandeln müsse, wird für diese Quelle nicht vermutet.

  • 65 Quellen dazu s. S. 191 Fn. 275.
  • 66 Hae actiones perpetuae sunt locumque habebunt tamdiu, quamdiu servi dedendi facultatem habemus: nec (...)
  • 67 Anders könnte nur dann entschieden werden, wenn die testamentarische Freilassung als dolose Aufgabe (...)

30Die Einordnung des Fragments als translatio iudicii in heredem ist indes bedenklich. Nach der Regel noxa caput sequitur65 trifft die Noxalhaftung nach einer alienatio den neuen Eigentümer, nach dem Freiwerden des Schädigers diesen selbst. Ulpian wendet diesen Grundsatz explizit in D. 9, 4, 42, 2 (37 ad ed.) auch im Erbfall an66. Die Erben trifft die Haftung deshalb nicht quasi in successores, sed iure dominii. Ulpian bedenkt ausdrücklich die Konstellation, in der der Sklave, der den Schaden verursacht hat, nicht an den Erben gelangt, sondern an einen Dritten. In einem solchen Fall haftet nicht der Erbe, sondern der neue Eigentümer iure dominii. Nach Ulpian kann ein Erbe nicht wegen der schadenstiftenden Tat eines Sklaven belangt werden, der zwar in der Gewalt des Erblassers gewesen, nicht aber in die potestas des Erben gelangt ist. Entsprechendes muss auch dann gelten, wenn der Erblasser bereits ein Verfahren begonnen hat, durante lite verstirbt und den Sklaven nicht seinem Erben, sondern einem Dritten vermacht oder ihn freigelassen hat. Folgt man Ulpians Argumentation, kann der Geschädigte in dieser Situation keine Prozessübertragung auf den Erben des Beklagten, sondern nur auf den neuen Gewalthaber des Schädigers oder den freigelassenen Schädiger bei dem Gerichtsmagistrat beantragen67.

  • 68 Paulus D. 3, 2, 14: Er [der Schädiger] wird nicht infam, wenn er in demselben Prozess verurteilt wi (...)

31Daraus folgt, dass dann, wenn in dem von Paulus beschriebenen Fall in D. 3, 2, 14 der Erblasser nicht den Schädiger, sondern eine andere Person zum Erben eingesetzt, den Delinquenten aber nichtsdestoweniger freigelassen hätte, die Haftung nach dem Grundsatz noxa caput sequitur nicht den Erben, sondern den freigelassenen Schädiger träfe. Nichts anderes gilt, wenn der Schädiger selbst zum Erben eingesetzt wird, wie es Paulus in D. 3, 2, 14 beschreibt: Der libertus kann weder iure dominii noch als heres des Erblassers zur translatio iudicii berufen sein, sondern allein deshalb, weil er selbst der Urheber des Delikts ist, dessentwegen der Noxalprozess begründet worden ist. Obwohl auf diese Weise der Schädiger selbst wegen eines eigenen Delikts verurteilt wird, trifft ihn nach Paulus nicht die Infamie. Denn die Verurteilung beruht nicht auf einer direkten Strafklage, die gegen den Delinquenten, wenn er frei gewesen wäre, hätte begründet werden können. Die condemnatio erfolgt vielmehr aus demselben Verfahren, das der Erblasser als Gewalthaber des Delinquenten als nicht infamierende actio noxalis begründet hat: ex eodem iudicio damnatus non est famosus, quia non suo nomine condemnatur: quippe cum initio lis in eum contestata non sit68.

  • 69 Koschaker erklärt in seiner Rekonstruktion der Translationsformel zu Paulus D. 3, 2, 14 ausdrücklic (...)
  • 70 Vgl. Koschaker, translatio, 272, 222 ff.; Duquesne, translatio 185 ff., 204 ff.
  • 71 Vgl. Koschaker, translatio, 11 mit Fn. 4, 222 ff.

32Die Konstellation, die Paulus in D. 3, 2, 14 beschreibt, ist deshalb kein Fall der erbrechtlichen Translation, sondern behandelt wie D. 9, 4, 15 die Situation, in der während eines rechtshängigen Noxalprozesses der Schädiger frei wird. Aus diesem Grund ist es nicht überzeugend, wenn Koschaker und Duquesne für fr. 14 betonen, der frei gewordene Sklave werde aus dem Noxalprozess verurteilt69, während in fr. 15 hingegen der frei gewordene Sklave statt aus einer actio noxalis unter allen Umständen aus einer actio directa zu verurteilen sei70. Auch ist es nicht schlüssig, dass Koschaker für das erste Fragment auf eine in integrum restitutio und eine neue litis contestatio verzichtet, sie aber im zweiten Fall für notwendig hält71.

33Paulus formuliert in D. 3, 2, 14 ausdrücklich, dass der Schädiger ex eodem iudicio [noxale] verurteilt wird und nicht von Infamie betroffen ist. Deshalb spricht alles dafür, dass die intentio des iudicium noxalis in libertum translatum unverändert bleibt, den vormaligen Gewalthaber als Subjekt ausweist und auf diese Weise der begonnene Prozess als Noxalklage weitergeführt wird.

4. Zusammenfassung

34Hat sich ein Gewalthaber auf eine actio noxalis für das Delikt seines Sklaven eingelassen und gelangt dieser Schädiger ohne doloses Verhalten des Beklagten durante lite zur Freiheit, sehen Gaius D. 9, 4, 15 und Paulus D. 3, 2, 14 eine translatio iudicii noxalis in libertum vor. Die intentio des iudicium translatum bleibt wahrscheinlich unverändert und weist weiterhin den Schädiger als Sklaven und den Gewalthaber als Subjekt aus, sodass der Schädiger nicht aus einer actio directa, sondern aus der Klage verurteilt wird, die der Gewalthaber als actio noxalis begründet hat. Eine litis contestatio des Schädigers ist deshalb zum Vollzug der Translation nicht erforderlich. Vielmehr liegt es nahe, dass sich die Prozessübertragung wie in jeder anderen Translationskonstellation vollzieht: Der Kläger beantragt die translatio iudicii in libertum beim Prätor. Der Magistrat erkennt das Freiwerden des Schädigers als iusta causa translationis an und hält den libertus unter Androhung prätorischer Zwangsmittel dazu an, die lediglich in ihrer condemnatio auf ihn umgestellte Prozessformel anzunehmen.

II. Pronuntiatio in libertatem des Schädigers

  • 72 Sie findet noch vor der litis contestatio statt, vgl. dazu Indra, Status quaestio, 223 f.; Francios (...)
  • 73 Vgl. wohl schon XII-Taf. 6, 6; Pomponius D. 1, 2, 2, 24; Ulpian D. 4, 6, 12; Gaius D. 40, 12, 25, 2 (...)
  • 74 Das Interdikt de homine libero exhibendo greift zu seinen Gunsten nicht, vgl. Ulpian D. 43, 29, 3, (...)
  • 75 Vgl. Marcian D. 48, 10, 7; Gaius D. 50, 17, 107; Ulpian D. 2, 7, 3 pr.; D. 28, 8, 1 pr.; C. 3, 1, 6 (...)
  • 76 Dieser Entscheidung entspricht es, wenn Ulpian in D. 3, 3, 33, 1 dem statu suo litigans erlaubt, fü (...)
  • 77 Denn nachdem der Freiheitsprozess begründet worden ist, wird er in der Zwischenzeit als frei behand (...)
  • 78 Ausdrücklich fordert Paulus nur in § 3, dass der Prozess ausgesetzt werden soll. Dasselbe gilt aber (...)

35Neben den Entscheidungen von Gaius in D. 9, 4, 15 und Paulus in D. 3, 2, 14 findet sich eine weitere Quelle, in der eine translatio iudicii noxalis ausdrücklich erwähnt wird. Paulus sieht sie in D. 40, 12, 24, 4 für den Fall vor, in dem während eines rechtshängigen Noxalprozesses der Schädiger in einer status quaestio für frei erklärt wird. In fr. 24 untersucht Paulus die Prozessfähigkeit einer Person, deren Status unsicher ist. Er stellt fest, dass in dem Moment, in dem der Freiheitsprozess durch die ordinatio litis72 eingeleitet worden ist, der statu suo litigans als frei behandelt wird. Dieses liberi loco haberi73 ist kein umfängliches liber esse74. Vielmehr sollen demjenigen, dessen Status ungeklärt ist, aus dieser Unsicherheit keine Nachteile entstehen, wenn sich später seine Freiheit herausstellt. Deshalb kann er nach Paulus, auch wenn er zuvor als prozessunfähiger Sklave75 gelebt hat, Klagen gegen Dritte oder denjenigen begründen, der behauptet, sein Eigentümer zu sein. Umgekehrt ist er verpflichtet, sich selbst auf entsprechende Klagen einzulassen76. In § 3 fasst Paulus seine Erwägungen knapp zusammen: nam ordinato liberali iudicio interim pro libero habetur, et sicut ipse agere, ita cum ipso quoque agi potest77. Dadurch wird dem Urteil aus dem Freiheitsprozess nicht vorgegriffen. Denn nach der litis contestatio wird der von dem statu suo litigans begründete Prozess bis zum Ende der status quaestio ausgesetzt78, und nur wenn diese zugunsten des Betroffenen ausgeht, hat das begründete Verfahren Bestand.

36In § 4 knüpft Paulus mit einem Zitat Melas an die vorstehende Untersuchung an und beschreibt, wie ein statu suo litigans wegen eines Delikts belangt werden kann. Anschließend wendet er sich der für diese Untersuchung entscheidenden Fallgestaltung zu, in der eine actio noxalis bereits begründet ist und erst anschließend durante lite ein Freiheitsprozess um die Person des Schädigers angestrengt wird.

Paulus D. 40, 12, 24, 4 (51 ad ed.)

  • 79 Gradenwitz (SZ 14 (1893), 120) hält ebenso wie Lenel (Palingenesia I, Sp. 1062, Paulus Nr. 646 Fn. (...)

(…) Aeque si cum possessore hominis furti agi coeperit, deinde is, cuius nomine agebatur, in libertatem proclamaverit79, sustinendum iudicium, ut, si liber iudicatus sit, in ipsum transferatur iudicium: et, si damnatio facta sit, iudicati actionem potius in eum dandam.

(…) Gleichfalls muss der Prozess ausgesetzt werden, wenn jemand begonnen hat, gegen den Besitzer eines Sklaven wegen eines Diebstahls zu klagen, dann [aber] derjenige, dessentwegen geklagt wurde, Anspruch auf die Freiheit erhebt, damit, wenn er für frei erklärt wird, der Prozess auf ihn selbst übertragen wird. Und wenn bereits eine Verurteilung [aus der Noxalklage] erfolgt ist, muss die Klage aus dem Urteil eher gegen diesen [den freigewordenen Schädiger] erteilt werden.

  • 80 Zur präjudizierenden Wirkung vgl. Hackl, Praeiudicium, 142 Fn. 11.
  • 81 Zum Schlusssatz des Fragments s. S. 224 f.

37Während eine actio noxalis gegen den Besitzer eines Schädigers rechtshängig ist, wird eine vindicatio in libertatem zugunsten des Delinquenten angestrengt. Paulus entscheidet, dass in dieser Situation der rechtshängige Noxalprozess bis zum Ausgang der causa liberalis ausgesetzt werden muss80. Wird gegen die Freiheit des Schädigers erkannt, kann der Noxalprozess unverändert fortgeführt werden. Hat die vindicatio in libertatem hingegen Erfolg, ordnet Paulus an, der rechtshängige Noxalprozess soll auf den für frei erklärten Schädiger übertragen werden81.

1. Pronuntiatio in libertatem als iusta causa translationis

  • 82 Prägnant formuliert Koschaker (translatio, 222): „Keinesfalls kann man annehmen daß die Noxalklage (...)
  • 83 S. dazu S. 213 ff.

38Der von Paulus überlieferte Fall unterscheidet sich von der Situation, in der Gaius in D. 9, 4, 15 eine translatio iudicii noxalis vorsieht. In der Konstellation, die Gaius beschreibt, ist der Schädiger zum Zeitpunkt der litis contestatio der actio noxalis sicher ein Sklave, und er erlangt seine Freiheit erst während der Rechtshängigkeit der Klage. Mit einer pronuntiatio in libertatem, die in dem von Paulus entschiedenen Fall durante lite erfolgt, wird die Freiheit des Schädigers nicht begründet, sondern festgestellt. Auch wenn Paulus es nicht ausdrücklich ausführt, ist der Schädiger wahrscheinlich bereits im Moment der litis contestatio der Noxalklage ein homo liber bona fide serviens gewesen. Daraus ergeben sich Zweifel an der Wirksamkeit des vom Gewalthaber begründeten iudicium noxale, die sich in der Erklärung der von Paulus geforderten translatio iudicii niederschlagen. Auch für diese Situation wird allgemein angenommen, der Schädiger könne nur aus einer actio directa, nicht aber aus einer actio noxalis verurteilt werden82, was auf die bereits genannten Bedenken trifft83. Die Entscheidung des Paulus wird in der Literatur im Zusammenhang mit zwei weiteren Quellen besprochen, in denen Javolen und Ulpian jeweils einen entsprechenden Fall entscheiden, ohne aber eine translatio iudicii zu erwähnen.

Javolen, D. 11, 1, 14 pr. (9 ex Cass.)

Si is, cuius nomine noxae iudicium acceptum est, manente iudicio liber iudicatus est, reus absolvi debet, nec quicquam interrogatio in iure facta proderit, quia eius personae, cuius nomine quis cum alio actionem habet, obligationem transferre potest in eum, qui in iure suum esse confitetur, velut alienum servum suum esse confitendo: liberi autem hominis nomine quia cum alio actio non est, ne per interrogationem quidem aut confessionem transferri poterit. quo casu eveniet, ut non recte hominis liberi nomine actum sit cum eo qui confessus est.

Wenn derjenige, dessentwegen ein Noxalprozess begründet worden ist, während dieses Prozesses [in einem Freiheitsprozess] für frei erklärt wird, dann muss der Beklagte freigesprochen werden, und keine förmliche Befragung vor Gericht wird nutzen, weil sie die Verbindlichkeit der Person, wegen der jemandem eine Klage gegen einen anderen zusteht, auf den übertragen kann, der anerkennt, die Person stünde in seinem Eigentum, wie zum Beispiel, indem er anerkennt, ein fremder Sklave sei sein eigener. Da es aber eine Klage wegen eines Freien gegen einen anderen nicht gibt, kann sie nicht durch eine förmliche Befragung oder ein Anerkenntnis übertragen werden. Aus diesem Fall ergibt sich, dass namens des freien Mannes zu Unrecht gegen denjenigen geklagt worden ist, der [nach einer förmlichen Befragung entsprechend] anerkannt hat.

  • 84 Vgl. Gaius 9, 4, 27, 1; Paulus D. 9, 4, 26, 3; D. 11, 1, 20 pr.; D. 11, 1, 8 und für den Miterben, (...)
  • 85 Die von d’Ors (Liber amicorum Juan Miquel, 740) in diesem Zusammenhang verwendete Formulierung „‘tr (...)
  • 86 Javolen D. 11, 1, 14, 1, vgl. dazu auch Spengler, interrogatio, 115 ff.; Manthe, Iavolenus, 222 ff.

39In Javolens Fall ist wie bei Paulus der Schädiger eines Delikts, für das sich dessen Besitzer auf eine Noxalklage eingelassen hat, durante lite durch eine proclamatio in libertatem für frei erklärt worden. Javolen entscheidet, dass der Beklagte freigesprochen werden muss. Anschließend erwägt er, ob anders zu entscheiden ist, wenn sich vor der litis contestatio der Betroffene in einer interrogatio in iure als Gewalthaber des Schädigers bekannt hat. Die Antwort auf eine förmliche Befragung wird grundsätzlich im folgenden Prozess als wahr unterstellt und bindet den Antwortenden, auch wenn sie nicht der Wahrheit entspricht84. Javolen benennt diesen Umstand mit dem Ausdruck obligationem transferre als Übernahme einer Verbindlichkeit85. Wie der Jurist aber in § 1 desselben Fragments erklärt, bleibt ein Bekenntnis auf eine interrogatio wirkungslos, wenn es nicht nach den rechtlichen und natürlichen Gegebenheiten möglich sein kann86. Entsprechend entscheidet Javolen, dass der Beklagte nicht an seine Antwort, er sei Besitzer und Eigentümer des Schädigers, gebunden ist. Denn ein freier Mensch sui iuris kann nicht im Eigentum eines anderen stehen. Eine translatio iudicii der Noxalklage auf den Schädiger erwägt Javolen nicht. Neben Paulus und Javolen behandelt auch Ulpian die Konkurrenz einer actio noxalis mit einer status quaestio.

Ulpian D. 9, 4, 42 pr. (37 ad ed.)

Si ad libertatem proclamaverit is cuius nomine noxale iudicium susceptum est, sustineri debet id iudicium, quoad de statu eius iudicetur: et sic, si quidem servus fuerit pronuntiatus, noxale iudicium exercebitur, si liber, inutile videbitur.

Hat jemand, dessentwegen zuvor ein Noxalprozess begründet worden ist, in einem Freiheitsprozess seine Freiheit geltend gemacht, so muss der Noxalprozess ausgesetzt werden, bis über seinen Status entschieden worden ist. Und so wird dann, wenn [im Freiheitsprozess] entschieden wird, er sei ein Sklave, der Noxalprozess [weiter-] geführt werden; wird er für frei erklärt, ist der Prozess inutile.

40Auch nach Ulpian muss ein rechtshängiger Noxalprozess ausgesetzt werden, wenn der Schädiger eine vindicatio in libertatem anstrengt. Dringt diese nicht durch, kann die actio noxalis unverändert weitergeführt werden. Wird hingegen die Freiheit des Schädigers festgestellt, entscheidet Ulpian, der Prozess sei inutile.

  • 87 S. dazu S. 202 ff. Medicus (SZ 81 (1964), 261) geht von einer „Klassikerkontroverse“ aus; ähnlich a (...)
  • 88 S. dazu S. 209 f. Vgl. auch Duquesne, translatio, 198 ff.; Bonifacio, translatio, 130; Hackl, Praei (...)

41In allen drei Quellen wird untersucht, was mit der begründeten actio noxalis geschieht, wenn der Schädiger durante lite in einer pronuntiatio in libertatem für frei erklärt wird. Paulus entscheidet sich für eine translatio iudicii auf den Schädiger, Javolen für einen Freispruch des Beklagten, und nach Ulpian wird die Noxalklage inutile. Die Entscheidungen der Juristen miteinander zu vereinbaren fällt deutlich schwerer, als die drei Quellen von Gaius, Ulpian und Afrikan zum Freiwerden des statuliber einheitlich zu erklären87. Doch können die in diesem Zusammenhang geführten Erwägungen zur absolutio und translatio iudicii auf die Entscheidungen von Javolen und Paulus übertragen werden: Die Ansätze der beiden Juristen können der jeweiligen Perspektive geschuldet sein, wobei sich Paulus auf die Haftung des statu suo litigans konzentriert und entsprechend einen Translationsantrag erwägt, während Javolen die Verantwortlichkeit desjenigen betrachtet, der sich als Eigentümer des homo liber bona fide serviens bekannt hat, und den Fortgang des Verfahrens gegen diesen untersucht88.

  • 89 Vgl. Paulus D. 1, 11, 13, 1. Pissard (questions préjudicielles, 172 Fn. 2) geht deshalb von zwei un (...)
  • 90 Gaius D. 9, 4, 23 (6 ad ed. provinc.): Aber sobald sein Gegner später den Sklaven erneut in seiner (...)
  • 91 Paulus D. 6, 1, 7; auch kann ein Eigentümer unter Umständen kumulativ sowohl gegen denjenigen vorge (...)
  • 92 Eum, qui patrem familias suum esse responderit servum, non teneri noxali actione: ac ne, si bona fi (...)
  • 93 Kaser (Restituere, 165 f.) sieht in dieser Quelle einen allgemeinen Beleg dafür, dass ein Noxalproz (...)
  • 94 Paulus selbst bezeichnet die selbstständige Klagemöglichkeit in D. 11, 1, 13, 1 nicht als translati (...)
  • 95 S. dazu auch S. 209 f.

42Im Vergleich zu der Konstellation des Freiwerdens eines statuliber weist der Fall der pronuntiatio in libertatem eines homo liber bona fide serviens im Falle einer absolutio des Beklagten allerdings eine Besonderheit auf: Der Freispruch des vermeintlichen Eigentümers präkludiert eine Klage gegen den für frei erklärten Schädiger nicht89: Allgemein zeigt sich dieser Umstand in einem Fall, den Gaius verkürzt beschreibt: Ist jemand mit einer actio noxalis belangt worden, der nicht im Besitz des Schädigers ist, muss er freigesprochen werden. Sed et si postea adversarius eius in potestate habere coeperit servum, tenetur ex nova possessione denegata ei exceptione90. Die Klage, die mit einem Freispruch wegen von Anfang an fehlenden Besitzes endet, präjudiziert eine zweite Klage in derselben Sache gegen denselben Beklagten nicht91. Entsprechend entscheidet Paulus in D. 11, 1, 13, 1 (2 ad Plaut.)92, dass auch die Noxalklage gegen den vermeintlichen Gewalthaber eines homo liber bona fide serviens eine Klage gegen diesen selbst unberührt lässt93. Weil diese Klage erst nach der festgestellten Freiheit des Delinquenten erhoben wird, kann sie nur eine actio directa sein. Dieses Vorgehen ist ein von der translatio iudicii zu unterscheidendes Verfahren94. Es hält dem Geschädigten die Möglichkeit offen, auch dann, wenn er es versäumt hat, einen Translationsantrag zu stellen, und es deshalb zu einem Freispruch des Beklagten gekommen ist, den freien Schädiger zu belangen. Ein zwingender Widerspruch zwischen der absolutio, die Javolen in D. 11, 1, 14 pr. beschreibt, und der translatio iudicii, die Paulus in fr. 24, 4 vorsieht, besteht nicht. Die unterschiedlichen Ausgänge des begründeten Noxalprozesses hängen vielmehr davon ab, ob ein Translationsantrag gestellt worden ist oder nicht95.

  • 96 Besler (SZ 46 (1926), 120 f.) geht davon aus, dass in Ulpians Fall anders als in den beiden anderen (...)

43Ulpians Entscheidung in D. 9, 4, 42 pr., das iudicium werde mit der pronuntiatio in libertatem des Schädigers inutile, kann hingegen nicht mit der Annahme einer translatio iudicii vereinbart werden, wenn man davon ausgeht, dass der Jurist mit dem Adjektiv inutile auf die juristische Nichtigkeit des Verfahrens verweist. Denn geht man davon aus, dass ein Noxalprozess unwirksam ist, der wegen der Tat eines homo liber bona fide serviens begründet worden ist, fehlte es an einem rechtshängigen iudicium, das auf den freien Schädiger übertragen werden könnte96. Allerdings ist es weder aus inhaltlichen noch aus sprachlichen Gründen zwingend, das Wort inutile entsprechend zu deuten.

  • 97 Nach Papinian D. 41, 3, 44 pr. sind homo liber bona fide serviens keine Seltenheit im römischen Ges (...)
  • 98 Für die actio de peculio vgl. Ulpian D. 15, 1, 1, 6; für die actio aedilicia de peculio Ulpian D. 2 (...)
  • 99 D. 40, 12, 12, 6 (55 ad ed.): Si quod damnum mihi dederit, qui ad libertatem proclamat, illo tempor (...)
  • 100 Kaser (restituere, 165 f. Fn. 3) geht nichtsdestoweniger davon aus, dass der Noxalprozess und das d (...)
  • 101 Si quis pro servo mortuo ignorans eum decessisse noxale iudicium acceperit, absolvi debet, quia des (...)

44Wegen der Tat einer freien Person sui iuris kann grundsätzlich kein Noxalprozess begründet werden. Allerdings wird der homo liber bona fide serviens so lange als Sklave behandelt, bis sich seine Freiheit herausstellt97. Die römischen Juristen lassen deshalb den Scheineigentümer für ihn wie für einen Sklaven haften98. Zudem gehen nicht nur Javolen und Paulus in den zitierten Quellen davon aus, dass ein entsprechender Noxalprozess wirksam ist, sondern an anderer Stelle auch Ulpian selbst: Er beschreibt einen Fall, in dem sich ein Besitzer auf einen Noxalprozess für seinen vermeintlichen Sklaven eingelassen und nach einer Verurteilung die litis aestimatio gezahlt hat. Erst anschließend stellt sich heraus, dass der Schädiger kein Sklave, sondern ein freier Mensch gewesen ist. Nach Ulpian kann der vermeintliche Gewalthaber den Schädiger für die Zahlung der Schadenssumme in Regress nehmen99. Dass der Noxalprozess und das aus ihm ergangene Urteil nichtig sind, erwägt er nicht100. Zudem stellt Ulpian in D. 9, 4, 42, 1 (37 ad ed.)101 unmittelbar nach seiner Untersuchung der pronuntiatio in libertatem fest, dass auch der Noxalprozess mit einem Freispruch enden muss, auf den sich ein Gewalthaber nach dem Tod des unfreien Schädigers eingelassen hat. Der Prozess ist nicht unwirksam, obwohl bereits zum Zeitpunkt der litis contestatio festgestanden hat, dass der vormalige Gewalthaber nicht haftet.

  • 102 Vgl. Heumann/Seckel, Handlexikon, 286.
  • 103 So bereits Pissard, questions préjudicielles, 172 ff.; Planck, Rechtsstreitigkeiten, 226 Fn. 15; eb (...)
  • 104 Ulpian D. 17, 1, 8, 5 i.f, dazu bereits Duquesne, translatio, 203.

45Deshalb liegt es fern, dass Ulpian mit dem Wort inutile auf die juristische Nichtigkeit des Noxalprozesses verweist. Rechtlich neutral kann das Adjektiv auch „untauglich“ oder „unnütz“102 bedeuten und sich auf die fehlenden Erfolgsaussichten der Klage aus Sicht des Klägers beziehen103. Ulpian selbst verwendet den Begriff in diesem Sinne zur Beschreibung einer Klage an anderer Stelle104. Versteht man das Adjektiv als Hinweis darauf, dass der Geschädigte die erhobene actio noxalis nach dem Freiwerden des Schädigers nicht gewinnen kann, deckt sich Ulpians Erwägung mit der Entscheidung Javolens, die Noxalklage müsse mit einem Freispruch des Beklagten enden. Weder die absolutio Javolens noch Ulpians Feststellung, der Prozess sei inutile, sprechen deshalb dagegen, die von Paulus erwähnte translatio iudicii als Prozessübertragung zu begreifen, wie sie Paulus in D. 3, 2, 14 für den Fall annimmt, dass der Schädiger ex testamento durante lite freigelassen wird.

2. Translatio iudicii noxalis

  • 105 Und wenn bereits eine Verurteilung [aus der Noxalklage] erfolgt ist, muss die Klage aus dem Urteil (...)
  • 106 Ebenso verstehen den Sachverhalt Wenger, actio iudicati 220 f.; Lenel, SZ 47 (1927), 23; D’Ors, Lib (...)
  • 107 Vgl. Ulpian D. 46, 1, 6, 1; s. auch Lenel, SZ 47 (1927), 23 zu Recht gegen Biondi, APal. 10 (1925), (...)

46Mit der Wendung in ipsum transferatur iudicium beschreibt Paulus in D. 40, 12, 24, 4 eine Übertragung der von dem vermeintlichen Gewalthaber begründeten Noxalklage auf den für frei erklärten Schädiger. Die Ausführungen zu der von Gaius angeordneten translatio iudicii in libertum in D. 9, 4, 15 und die Kritik an der allgemeinen Ansicht, die actio noxalis müsse sich in eine actio directa wandeln, können auf diese Situation übertragen werden. Dies findet im Nachsatz aus der Entscheidung des Paulus in D. 40, 12, 24, 4 Rückhalt: et, si damnatio facta sit, iudicati actionem potius in eum dandam105. Die actio noxalis ist bereits mit einem Urteil zulasten des vermeintlichen Eigentümers beendet worden, bevor die vindicatio in libertatem begonnen hat. Erst die Vollstreckung wird mit der Einleitung der status quaestio ausgesetzt106. Wird nun auf die Freiheit des statu suo litigans erkannt, entscheidet Paulus, dass die Vollstreckungsklage gegen den freien Schädiger selbst gerichtet werden soll. Mit dem Adverb potius trägt Paulus dem Umstand Rechnung, dass die actio iudicati gewöhnlich gegen denjenigen erteilt wird, auf den die condemnatio des Urteils gerichtet ist. Er hält es aber trotzdem für angebracht, sie in dieser besonderen Konstellation unmittelbar gegen den freien Schädiger zu richten. Dieser ist dadurch aus dem Urteil zur Zahlung der litis aestimatio verpflichtet und muss sich, sollte er die Schuld anzweifeln, auf die actio iudicati einlassen107.

  • 108 So u.a. Lisowski (noxalis actio, RE Suppl. Bd. 7, 616), der annimmt, der beklagte Scheineigentümer (...)
  • 109 Vgl. Biondi, APal. 10 (1925), 242.
  • 110 Vgl. dazu auch La Rosa, actio iudicati, 208.

47Der Schlusssatz des Fragments ist mehrfach der Interpolation verdächtigt worden108. Biondi geht dabei davon aus, dass, wenn die actio iudicati tatsächlich gegen den Schädiger gerichtet werden könne, die Notwendigkeit, den Prozess auszusetzen und anschließend eine Translation vorzunehmen, nicht verständlich sei. Klassisch sei hingegen die Lösung Ulpians in D. 40, 12, 12, 6, die es dem Eigentümer, der für seinen vermeintlichen Sklaven die litis aestimatio aus dem Urteil eines Noxalprozesses gezahlt hat, erlaubt, von dem für frei erklärten Schädiger Regress nehmen könne109. Die Bedenken Biondis verfangen nicht. Das zitierte Fragment von Ulpian behandelt die Fallgestaltung, in der sich die Freiheit des Schädigers erst herausstellt, nachdem der vermeintliche Eigentümer bereits die litis aestimatio gezahlt hat. Ist hingegen wie bei Paulus schon vor der Zahlung klar, dass der Schädiger frei ist und für sich selbst einstehen muss, ist es wenig plausibel, denjenigen zur Zahlung der litis aestimatio zu verpflichten, der als Nichteigentümer festgestellt ist, nur um ihn über den bei Ulpian eingeräumten Umweg einer Regressmöglichkeit von seiner Haftung zu entlasten. Zudem steht die Entscheidung von Paulus keineswegs in Konflikt mit der von ihm zuvor formulierten Feststellung, das Verfahren müsse ausgesetzt werden, wenn man davon ausgeht, dass die vindicatio in libertatem erst nach dem Urteil, aber noch vor dessen Erfüllung oder der Begründung der actio iudicati beginnt110.

  • 111 Vgl. Franciosi, processo di libertà, 245; im Übrigen stimmt er Biondis Ausführungen zu. Ähnlich auc (...)
  • 112 Vgl. Franciosi, processo di libertà, 250.

48Auch Franciosi zweifelt an der Echtheit des Fragments. Ein Urteil, das gegenüber dem vermeintlichen Eigentümer erlassen worden sei, könne auch nur gegen diesen vollstreckt werden111. Darüber hinaus gibt er eine weitere Rekonstruktion des Falles zu bedenken, der dem Nachsatz zugrunde liegen solle. Die erwähnte actio iudicati könne sich auch auf ein Urteil beziehen, das nach einer translatio iudicii bereits unmittelbar gegen den freien Schädiger ergangen sei112. Weshalb es dann aber der in diesem Fall selbstverständlichen Aussage bedarf, dass die Judikatsklage gegen den im Urteil genannten freien Schädiger zu richten sei, erklärt Franciosi nicht. Der erste Einwand verfängt ebenso wenig. Es hat sich in der bisherigen Untersuchung gezeigt, dass regelmäßig der Umstand, der durante lite zu einer translatio iudicii legitimiert, es nach einem Urteil rechtfertigt, die actio iudicati gegen eine nicht im iudicatum genannte Person zu richten. Ulpian hält diesen Zusammenhang ausdrücklich in D. 5, 1, 57 fest. Es bestehen deshalb keine begründeten Zweifel an der Echtheit des Nachsatzes.

  • 113 Medicus (SZ 81 (1964), 261) formuliert allerdings: „Grundlage hierfür [für die Vollstreckungsklage] (...)
  • 114 Darauf hat bereits Koschaker (translatio, 225) hingewiesen, der zudem die eingeschränkte Verteidigu (...)

49Paulus hat keine Bedenken, die actio iudicati, die auf einem Noxalprozess beruht, gegen einen Freien zu gewähren und ihn auf diese Weise letztlich aus der actio noxalis haften zu lassen113. Der Schädiger haftet dadurch für ein eigenes Delikt, ohne dabei infam zu werden114. Es besteht deshalb kein Grund, daran zu zweifeln, dass Paulus mit dem Ausdruck in ipsum transferatur iudicium den Freien zu einer Prozessübertragung der begründeten Noxalklage beruft, ohne dass diese sich in eine direkte Strafklage umwandelt.

3. Zusammenfassung

50Wird der Schädiger eines Delikts während eines rechtshängigen Noxalprozesses in einer status quaestio für frei erklärt, ist dieser Umstand nach Paulus eine iusta causa translationis. Der begründete Noxalprozess kann auf den freien Schädiger in der gleichen Weise übertragen werden wie auf einen libertus, der als statuliber seine Freiheit während eines Noxalprozesses um eine von ihm begangene Tat erlangt hat.

III. Ergebnis

  • 115 Wenn man davon ausgeht, dass das von Paulus in D. 11, 1, 13, 1 beschriebene Vorgehen eine Alternati (...)
  • 116 Zu dieser praescriptio s. S. 159 f.

51Die Entscheidungen von Gaius in D. 9, 4, 15 und von Paulus in D. 3, 2, 14 und in D. 40, 12, 24, 4 belegen, dass die römischen Juristen eine translatio iudicii noxalis kennen. Als iusta causa translationis führen sie zwei Umstände an, die sich während der rechtshängigen Noxalklage ereignen können und die Haftung des Beklagten lösen: das Freiwerden des Schädigers durch letztwillige Verfügung und die Feststellung der Freiheit des Schädigers in einer status quaestio. Im Zuge der Prozessübertragung wird kein iudicium novum begründet, sondern die rechtshängige Noxalklage weitergeführt. Eine zweite litis contestatio (repetita die) und eine in integrum restitutio sind weder notwendig noch in den Quellen belegt. Einen Translationsantrag kann neben dem Kläger auch der Beklagte stellen, der aus dem Prozess entlassen werden möchte. Der Prätor entscheidet über die translatio iudicii causa cognita und muss dabei auch berücksichtigen, ob der Kläger eine Verurteilung des Beklagten entsprechend der Entscheidung von Afrikan in D. 47, 2, 62, 9 erreichen kann115 und ob die im Translationsantrag benannte Person zur translatio iudicii berufen ist. Der in den Prozess eintretende Schädiger und der Kläger müssen der Prozessübertragung zustimmen, indem sie die veränderte Prozessformel annehmen. Es ist nicht ersichtlich, weshalb der Prätor die von ihm gewährte translatio iudicii nicht mit prätorischen Zwangsmitteln durchsetzen kann. Die condemnatio der Formel des iudicium translatum muss den Schädiger nennen. Die intentio der begründeten Noxalklage wird hingegen wahrscheinlich nicht auf den Schädiger umgestellt und damit nicht zu einer direkten Strafklage verändert. Zudem liegt es nahe, dass auf den Translationsfall in der Prozessformel mit einer praescriptio hingewiesen wird116.

§ 2 Translatio iudicii anderer Klagen

  • 117 Der statuliber steht bis zum Bedingungseintritt im Eigentum des Erben, vgl. Ulpian D. 40, 7, 9 pr. (...)
  • 118 Vgl. Ulpian D. 16, 3, 1, 30.
  • 119 Vgl. dazu ausführlich und m.w.N. Wacke, IURA 42 (1991), 50 ff.
  • 120 Vgl. Ulpian D. 16, 3, 1, 18; D. 44, 7, 14; Paulus D. 16, 3, 21, 1, der eine Ausnahme für eine actio (...)
  • 121 Zur actio de peculio annalis s. Ulpian D. 15, 2, 1 pr.; Afrikan D. 46, 1, 21, 2.
  • 122 S. dazu S. 159 Fn. 219.

52Abgesehen von den behandelten Fällen der actio noxalis ist eine translatio iudicii in libertum nicht überliefert. Systematisch ist sie aber auch bei anderen Klagen denkbar. Auf der Klägerseite ist eine Prozessübertragung auf einen Freigelassenen allerdings nicht geboten. Denn der Bedingtfreie erwirbt als Sklave allein für seinen Eigentümer117. An dieser Zuordnung ändert sich nichts, wenn der Sklave freigelassen wird118. Auch dann, wenn der Eigentümer dem Freigelassenen sein Pekulium belässt, findet keine Gesamtrechtsnachfolge des libertus in die Rechte und Verbindlichkeiten desselben statt119. Auf die rechtshängige Klage, die auf einem Forderungsrecht beruht, das der Sklave dem Eigentümer erworben hat, hat es deshalb keinen Einfluss, wenn ebendieser Sklave zur Freiheit gelangt. Auf der Beklagtenseite gilt Entsprechendes für vertragliche Verbindlichkeiten, die der Sklave begründet hat120. Für diese haftet der Eigentümer adjektizisch und bleibt auch nach Freilassung des Sklaven ein Jahr verpflichtet121. Die Annahme einer naturalis obligatio zugunsten oder zulasten des Sklaven, die ihn auch als Freigelassenen bindet, ändert an dieser Einschätzung nichts. Die Naturalobligation dient lediglich dazu, anderen Rechtsakten wie einer Bürgschaft oder der Erfüllung eines nicht nach ius civile bestehenden Anspruchs einen notwendigen Anknüpfungspunkt zu bieten122. In keiner der erwogenen Konstellationen ist die Übertragung des vom Eigentümer begonnenen Prozesses geboten, wenn der betroffene Sklave durante lite die Freiheit erlangt.

  • 123 S. dazu auch S. 223 Fn. 97.

53Anders könnte allerdings beim homo liber bona fide serviens entschieden werden, dessen Freiheit durante lite festgestellt wird. Ein Scheinsklave kann in einem gewissen, bei den römischen Juristen umstrittenen Umfang für sich erwerben und sich verpflichten, auch wenn er in Sklaverei lebt123. Dieser Umstand könnte das Bedürfnis nach einer translatio iudicii auslösen, wenn während einer vom Scheineigentümer rechtshängig gemachten Klage die Freiheit des Betroffenen festgestellt wird. Ob die römischen Juristen eine solche Prozessübertragung angenommen haben, muss wegen fehlender Quellenzeugnisse offengelassen werden.

Notes

1 Vgl. Paulus D. 47, 2, 42, 1; D. 9, 4, 24.

2 Ulpian D. 9, 4, 21 pr. und 2; Javolen D. 9, 4, 16; Paulus D. 9, 4, 22, 4 und 24.

3 Vgl. nur Ulpian D. 9, 4, 38 pr.; dazu auch Lisowski, noxalis actio, RE Suppl. Bd. 7, 616; Girard, NRH 11 (1887), 435 f.

4 Tryphonin D. 9, 4, 37 i.f.; das Fragment haben die Kompilatoren mit Ulpian D. 9, 4, 38 zu einer Katene verbunden.

5 D. 10, 2, 13 (7 quaest.): Veräußerungen nach einer Prozessbegründung sind nämlich lediglich verboten, soweit sie freiwilliger Art sind, nicht aber solche, deren Ursache älter ist und die einen zwingenden Ursprung im Recht haben. Vgl. auch Ulpian D. 10, 2, 49.

6 Vgl. zum statuliber Gaius 2, 200; UE 2, 1-6; Titel D. 40, 7 de statuliberis; Festus, statuliber. Während der Schwebezeit der Bedingung ist der Erbe Eigentümer des statuliber, vgl. Ulpian D. 40, 7, 9 pr.

7 Anders entscheidet Javolen in D. 9, 4, 16 (22 dig.) für den Fall, dass der Erbe die potestas am statuliber bereits vor Beginn der actio noxalis arglistig aufgegeben hat und sich deshalb auf die Klage mit einer Formel ohne die Möglichkeit zur noxae deditio hat einlassen müssen. Wird der Schädiger in dieser Situation durante lite durch Bedingungseintritt frei, kommt das dem Beklagten nicht zugute, und er kann weiterhin in den Streitwert verurteilt werden.

8 Der Übersichtlichkeit halber ist das Fragment in Teil (1) und (2) gegliedert.

9 Erwogen werden kann in dieser Situation eine translatio iudicii auf den neuen Eigentümer, s. dazu S. 117 f.

10 So bereits Scholion zu Bas. 60, 5, 14, 1 (Heimbach V 348 Nr. 10 = Scheltema B IV, 3197 Nr. 12) und Accursius, Gl. absolvi zu D. 9, 4, 14, 1.

11 Koschaker (translatio, 201), Duquesne (translatio 197 Fn. 1) und Bonifacio (translatio, 228 Fn. 7) sind der Meinung, die Kompilatoren hätten längere Überlegungen Ulpians zur noxae deditio eines statuliber in diesem Schlusssatz zusammengefasst. Vgl. auch Kaser, Restituere, 170 f.; de Visscher, noxalité, 305 Fn. 27. Auch v. Beseler (SZ 46 (1926), 111) hält die Wendung vel fideicommissa – fuerit translatum für unecht und streicht zudem den Schluss des Fragments et officii rel.

12 Zur gerichtlichen Durchsetzung eines Fideikommisses vgl. Gaius 2, 278; UE 25, 12; vgl. auch Kaser I, 759 m.w.N. in Fn. 29.

13 Selbst wenn man aber an dieser Stelle eine Interpolation des Fragments annehmen möchte, betrifft diese nicht Ulpians Aussage über den statuliber, dazu de Visscher (noxalité, 305 Fn. 27), der trotz der angenommenen Interpolation formuliert: „Mais rien n’autorise à croire que la décision même ait été modifiée“.

14 Die Deutung dieses Teils (2) fällt nicht leicht und ist bereits in der Glosse umstritten, vgl. Accursius, Gl. ei, cui zu D. 9, 4, 14, 1. Weil die Kaution sich aber nicht auf eine Translationssituation bezieht, sondern auf die Auslieferung des Schädigers, wird eine Auslegung dieses Teils des Fragments hier ausgespart. S. aber m.w.N. de Visscher, noxalité, 305 ff. mit Fn. 27.

15 Der Übersichtlichkeit halber ist das Fragment in Teil (1) und (2) gegliedert.

16 In der Glosse praetor zu D. 9, 4, 15 wird darauf hingewiesen, dass angesichts der Inskription des Fragments Gaius ursprünglich wohl den Prokonsul, nicht den Prätor genannt habe. Auf die Auslegung der Quelle hat das keinen Einfluss; ausschlaggebend ist, dass Gaius die Entscheidung über die translatio iudicii dem entsprechenden Gerichtsmagistrat zuweist.

17 Kaser (Restituere, 112 Fn. 3) liest servum mancipio dando statt tradendo servo; Lenel (Palingenesia I, Sp. 199, Paulus Nr. 130, Fn. 4) ersetzt tradendo mit mancipiando, ähnlich auch v. Beseler, SZ 46 (1926), 111. Dagegen aber de Visscher, noxalité, 303 ff.

18 Dass die Auslieferung eines statuliber seine Aussicht auf das Freiweinden nicht ver Schlechtert, steht für Gaius auᏰer Frage; auch einem Eigentümerwechsel bleibt einem statuliber die Möglichkeit unbenommen, durch Erfüllung der Bedingung gegenüber dem neuen Eigentümer zur Freiheit zu gelangen, vgl. UE 2, 4; Pomponius D. 40, 7 , 29, 1; Modestin D. 40,7,25; Ulpian D. 40, 7,9 pr.; Afrikan D.40, 7, 15, 1.

19 African war Schüler Julians, vgl. Kunkel, Römische Juristen, 172 f. Nichtsdestoweniger wird der Übersichtlichkeit halber im Folgenden von Afrikan gesprochen.

20 S. Ulpian D. 15, 1, 7, 5. Ausführlich dazu Buchwitz, Servus alienus heres, 225 ff.

21 Vgl. auch das Scholion zu Bas. 60, 12, 61 bzw. 62 (Heimbach V, 516 Nr. 22 = Scheltema B VIII, 3417 Nr. 23); vgl. dazu auch Kaser, Restituere, 168.

22 Ausführlich zur Frage, mit welcher Wirkung ein statuliber in noxam gegeben werden kann, Koschaker, translatio, 206 ff.; Bonifacio, translatio, 122 f.; Donatuti, statulibero, 170 ff.; Pennitz, FS Knütel, 867 ff.

23 Vgl. dazu auch Accursius, Gl. absolvi zu D. 9, 4, 14, 1.

24 Giménez-Candela (régimen, 278 f., 158) nimmt mit Verweis auf die Inskription der Entscheidung von Gaius an, die von ihm geforderte translatio iudicii sei nur in der Provinz, nicht aber in Rom das geeignete Verfahren, und sieht deshalb ohne inhaltliche Auseinandersetzung allein mit Blick auf den Anwendungsbereich keinen Widerspruch zwischen den Entscheidungen.

25 So aber Girard, NRH 11 (1887), 435.

26 S. allerdings Koschaker, translatio, 201 ff.; d’Ors, Liber amicorum Juan Miquel, 743 ff. Beide begreifen die absolutio als Teil des Translationsverfahrens, nach der es dem Geschädigten möglich sei, eine direkte Strafklage gegen den frei gewordenen Schädiger zu erheben, wobei nach Koschaker zuvor eine in integrum restitutio vollzogen werden muss. S. 210 ff.

27 Vgl. dazu bereits zu Recht Pennitz, FS Knütel, 865 ff.

28 So Biondi, APal. 10 (1925), 240 Fn. 4: In Ulpian D. 9, 4, 14, 1 sei arbitrio iudicis absolvi rell. verändert, bei Afrikan lediglich das Wort translatio durch absolutio ersetzt; Letzerem zustimmend Lenel, SZ 51 (1931), 48 Fn. 3. Auch de Visscher (noxalité, 305 f. Fn. 27) bemüht sich, die Aussagen der Juristen zu vereinbaren, indem er den Ulpians Fragment zugrunde liegenden Fall anders rekonstruiert als den bei Gaius beschriebenen. Er geht davon aus, dass in Ulpians Fall der Bedingungseintritt erst nach der noxae deditio festgestellt wird, weshalb eine translatio iudicii unmöglich sei. Diese Ansicht findet wenig Halt in der Ausdrucksweise Ulpians.

29 Vgl. dazu bereits Bonifacio, translatio, 123; Kaser, Restituere, 167 Fn. 1; Maier, SZ 50 (1930), 489 Fn. 5.

30 S. auch Bonifacio, translatio, 123. Wenn Vivianus in der Beschreibung des casus in der Glosse zu D. 9, 4, 14, 1 feststellt, Ulpian spreche sich neben der absolutio des Erben auch für eine translatio iudicii der Klage auf den libertus oder den Vermächtnisempfänger aus, gehen seine Ausführungen über den Wortlaut der Quelle hinaus, treffen aber insoweit zu, als Ulpians Entscheidung keineswegs die Möglichkeit einer translatio iudicii ausschließt.

31 Pennitz, FS Knütel, 865 ff.

32 Pissard (questions préjudicielles, 172 Fn. 2) vermutet für den ähnlichen Fall einer pronuntiatio in libertatem durante lite noxale, dass umgekehrt die restriktivere Methode der absolutio mit einer anschließenden actio directa gegen den Schädiger zu Beginn des dritten Jahrhunderts durch die elastischere Möglichkeit einer Translation abgelöst worden sei.

33 Vgl. bereits Duquesne, translatio, 198 ff.; Bonifacio, translatio, 125 f.; Kaser, Restituere, 167; ähnlich auch Donatuti, statulibero, 172 ff.

34 Vgl. dazu auch bereits Duquesne, translatio, 200 Fn. 2.

35 Koschaker, translatio, 205 ff.; Duquesne, translatio, 201 ff.; Franciosi, processo di libertà, 245 mit Fn. 186; Biondi, APal. 10 (1925), 240 f.; Hackl, Praeiudicium, 142 f. mit Fn. 13, 145; d’Ors, Liber amicorum Juan Miquel, 744 ff.

36 S. dazu m.w.N. Kaser I, 163 ff., 630 ff.

37 Vgl. Ulpian D. 9, 4, 6; D. 16, 3, 1, 18; D. 47, 10, 17, 7; Paulus D. 9, 4, 24; D. 47, 2, 42 pr. f.; PS 2, 31, 8; Celsus D. 13, 1, 15; C. 4, 14, 4 (238).

38 Weitere Quellen dazu s. S. 165 Fn. 253.

39 Vgl. Gaius 4, 77.

40 Sobald er rechtlich selbstständig ist, richtet sich eine unmittelbare Klage gegen ihn, und die Auslieferung wegen Schädigung hat sich erledigt.

41 Allgemein zum Ausdruck actio directa und zu Bedeutungsvarianten vgl. Kaser/Hackl, 330 Fn. 20.

42 Vgl. Paulus D. 47, 8, 3 i.f.

43 Vgl. dazu Levy, Konkurrenz I, 356 f.

44 Vgl. Paulus D. 47, 2, 42, 1. In D. 9, 4, 24 (18 ad ed.) beschreibt er denselben Fall und fügt hinzu, dass sich der ehemalige Eigentümer mit einer exceptio gegen die Klage des Geschädigten wehren kann, wenn er den Schädiger erst freigelassen hat, nachdem dieser zugesichert hat, er werde sich selbst wegen des Delikts verteidigen.

45 Vgl. auch Paulus D. 9, 4, 26 pr.

46 Vgl. dazu auch Paulus D. 9, 4, 26 pr.; s. auch Kaser/Hackl 303 f.; Levy, Konkurrenz I, 356 f.

47 So Koschaker, translatio, 205, 214 ff.; Pissard, questions préjudicielles, 170 ff. insb. 172 Fn. 2; Duquesne, translatio, 201 f.; d’Ors, Liber amicorum Juan Miquel, 744 ff.; Hackl, Praeiudicium, 142 f. mit Fn. 13, 145; Franciosi, processo di libertà, 245 mit Fn. 186; wohl auch Bonifacio, translatio, 121 ff. Zwar benennt er das Verfahren, das der Schädiger weiterführt, nicht ausdrücklich. In seinen Ausführungen zur erbrechtlichen Translation hält er es aber für notwendig, in der Formel des iudicium translatum die Rechtslage abzubilden, die zum Zeitpunkt der translatio iudicii besteht (Bonifacio, translatio, 71 ff., 51). Entsprechend muss sich nach Bonifacios Theorie die actio noxalis in eine actio directa wandeln.

48 In diesem Sinne Koschaker, translatio, 205, 214 ff.; Pissard, questions préjudicielles, 170 ff. insb. 172 Fn. 2 und d’Ors, Liber amicorum Juan Miquel, 744 ff.

49 d’Ors, Liber amicorum Juan Miquel, 744 möchte entsprechend nicht von einer „transferencia” der actio noxalis, sondern von einer „sustitución“ sprechen und auch Koschaker (translatio, 202 Fn. 3) erkennt, dass man bei diesem Vorgehen „eigentlich von einer translatio iudicii stricto sensu nicht sprechen” könne.

50 S. dazu S. 6 f. Duquesne (translatio, 201 f.) kann mit seiner Konstruktion der lediglich relativ wirkenden Restitution, verbunden mit einer litis contestatio repetita die, diese Bedenken überwinden (s. dazu. S. 38 ff.). Quellenbelege für seinen Ansatz kann Duquesne aber auch in dieser Translationskonstellation nicht anführen.

51 Scholion μεταφέρεται, zu Bas. 60, 5, 15 (Heimbach V, 349 = Scheltema B VIII, 3199). Koschaker (translatio, 202 Fn. 3) wirft dem Scholiasten vor, er habe sich durch die Ausdrucksweise des Gaius „irreführen lassen“, was zeigt, dass sich Koschaker bei der Auslegung der Entscheidung des Gaius weniger am Quellentext als an seinem dogmatischen Vorverständnis der Haftung eines Freigewordenen orientiert.

52 Vgl. dazu allgemein auch Girard, NRH 11 (1887), 434 ff.

53 S. Kaser/Hackl, 343; Lenel, edictum 165, 330, SZ 47 (1927), 1 ff., 22 ff., gegen Biondi, APal. 10 (1925), 1 ff., 252 ff.

54 Eine Ausnahme besteht dann, wenn der Gewalthaber dazu verpflichtet gewesen ist, sich auf eine Formel ohne den entsprechenden Zusatz einzulassen, s. S. 202 Fn. 7.

55 Für diese Arbeit entscheidend ist, dass der Gewalthaber als Subjekt in der intentio in ius concepta genannt wird. Ob die Möglichkeit zur noxae deditio auch in der intentio oder nur in der condemnatio aufgeführt wird, kann offengelassen werden, vgl. dazu aber Kaser/Hackl, 343; Lenel, edictum, 195 ff., 330.

56 So aber insbesondere d’Ors, Liber amicorum Juan Miquel, 744.

57 Vgl. Sperl, Succession, 50 Fn. 1, der sich auf Paulus D. 3, 2, 14 bezieht.

58 Zur Redaktion der intentio einer formula in ius concepta eines iudicium in heredem translatum s. S. 154 ff.

59 Jedenfalls finden sich keine Belege für den Ausschluss der Infamie in diesen Fällen. Dagegen entscheidet Pomponius, zitiert von Ulpian D. 3, 2, 4, 3, dass ein Freigelassener für Handlungen infam werden kann, die er als Sklave begangen hat.

60 Text und Übersetzung s. S. 164.

61 S. dazu auch die neue deutsche Übersetzung, in der Krampe formuliert: „weil er nicht in der Rolle des Täters [sondern als Erbe des Eigentümers] verurteilt wird“, vgl. Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler, Corpus Iuris Civilis, Krampe zu D. 3, 2, 14.

62 Vgl. d’Ors, Liber amicorum Juan Miquel, 740 f.

63 So Eisele, SZ 2 (1881), 140.

64 Sperl, Succession, 48 f.; Koschaker, translatio, 241; Bonifacio, translatio, 45, 62 ff. Duquesne (translatio, 196, 179, 185) schließt das Fragment ausdrücklich von der Untersuchung der translatio iudicii im Zusammenhang mit Noxalklagen aus und behandelt es als Fall der erbrechtlichen Translation; ähnlich auch Biondi, APal. 10 (1925), 239 f., 250 f.

65 Quellen dazu s. S. 191 Fn. 275.

66 Hae actiones perpetuae sunt locumque habebunt tamdiu, quamdiu servi dedendi facultatem habemus: nec tantum nobis, verum etiam successoribus nostris competent, item adversus successores, sed non quasi in successores, sed iure dominii. Proinde et si servus ad alium pervenisse proponatur, iure dominii noxali iudicio novus dominus convenietur. – Diese Klagen sind unbefristet und werden so lange gewährt, wie wir die Möglichkeit haben, den Sklaven auszuliefern. Auch stehen sie nicht nur uns, sondern auch unseren Rechtsnachfolgern zu, ebenso auch gegen diese, aber nicht in ihrer Eigenschaft als Rechtsnachfolger, sondern aufgrund des Eigentumsrechts. Wird daher vorgetragen, der Sklave sei an einen anderen gelangt, ist folglich der neue Eigentümer aufgrund des Eigentumsrechts mit der Noxalklage zu belangen.

67 Anders könnte nur dann entschieden werden, wenn die testamentarische Freilassung als dolose Aufgabe der potestas durante lite verstanden wird. Allerdings steht die letztwillige Verfügung regelmäßig bereits vor der Prozessbegründung fest und wirkt mit dem Tod durante lite ebenso zwingend wie das Freiwerden eines statuliber mit Bedingungseintritt, wie es Ulpian in D. 9, 4, 14, 1 und Gaius in D. 9, 4, 15 beschreiben; vgl. auch Papinian D. 10, 2, 13.

68 Paulus D. 3, 2, 14: Er [der Schädiger] wird nicht infam, wenn er in demselben Prozess verurteilt wird, weil er nicht aus einer eigenen Rechtsbeziehung verurteilt wird. Denn der Rechtsstreit ist am Anfang nicht gegen ihn begründet worden. – Zu Bonifacios Deutung des Schlusssatzes (translatio, 65) und der Kritik daran s. S. 164 ff.

69 Koschaker erklärt in seiner Rekonstruktion der Translationsformel zu Paulus D. 3, 2, 14 ausdrücklich, dass der Schädiger in der intentio als Sklave des Verstorbenen genannt werden müsse.

70 Vgl. Koschaker, translatio, 272, 222 ff.; Duquesne, translatio 185 ff., 204 ff.

71 Vgl. Koschaker, translatio, 11 mit Fn. 4, 222 ff.

72 Sie findet noch vor der litis contestatio statt, vgl. dazu Indra, Status quaestio, 223 f.; Franciosi, processo di libertà, 222 ff.; Kaser/Hackl, 288 Fn. 10.

73 Vgl. wohl schon XII-Taf. 6, 6; Pomponius D. 1, 2, 2, 24; Ulpian D. 4, 6, 12; Gaius D. 40, 12, 25, 2; Arrius Menander D. 40, 12, 29 pr.; C. 7, 16, 4 (293).

74 Das Interdikt de homine libero exhibendo greift zu seinen Gunsten nicht, vgl. Ulpian D. 43, 29, 3, 7. Öffentliche Strafklagen kann der statu suo litigans nicht erheben, vgl. C. 7, 19, 1 (223); C. 7, 19, 4 (239). Auch wird er nicht in jeder Lage einem Freien völlig gleichgeordnet, vgl. Arrius Menander D. 40, 12, 29 pr.

75 Vgl. Marcian D. 48, 10, 7; Gaius D. 50, 17, 107; Ulpian D. 2, 7, 3 pr.; D. 28, 8, 1 pr.; C. 3, 1, 6 (239); vgl. auch Kaser/Hackl, 205 m.w.N. Ausführlich dazu Biscardi, Labeo 21 (1975), 143 ff.

76 Dieser Entscheidung entspricht es, wenn Ulpian in D. 3, 3, 33, 1 dem statu suo litigans erlaubt, für seine Angelegenheiten einen Prozessvertreter zu bestellen; vgl. auch Venuleius D. 46, 8, 8, 2. Eine ähnliche Situation wie bei Paulus wird auch behandelt in C. 7, 19, 5 (293).

77 Denn nachdem der Freiheitsprozess begründet worden ist, wird er in der Zwischenzeit als frei behandelt, und so, wie er selbst klagen kann, so kann er selbst auch verklagt werden.

78 Ausdrücklich fordert Paulus nur in § 3, dass der Prozess ausgesetzt werden soll. Dasselbe gilt aber ebenso für die vorstehenden Paragraphen, vgl. dazu zu Recht gegen Marrone (APal. 24 (1955), 340 f. insb. 354) Indra, Status quaestio, 226 f.; Hackl, Praeiudicium, 120 f.; Franciosi, processo di libertà, 235 Fn. 154.

79 Gradenwitz (SZ 14 (1893), 120) hält ebenso wie Lenel (Palingenesia I, Sp. 1062, Paulus Nr. 646 Fn. 1) und Franciosi (processo di libertà, 243) den in dem Fragment zweifach gebrauchten Ausdruck proclamare in libertatem für justinianisch und besteht wegen der mangelnden Parteifähigkeit des statuliber auf einer passivischen Formulierung, die einen Adsertor als Handelnden auftreten lässt; vgl. auch Koschaker, translatio, 220 Fn.1. Dagegen zu Recht Schlossmann, SZ 13 (1892), 225 ff.; Nicolau, causa liberalis, 104 ff.; Wlassak, GrünhZ 19 (1893), 715 ff.; Indra, Status quaestio, 259 f. Auch wenn das Fragment an dieser Stelle und in der nachstehenden Prozesskaution verändert worden wäre, ließe das nicht an der Klassizität des übrigen Inhalts zweifeln.

80 Zur präjudizierenden Wirkung vgl. Hackl, Praeiudicium, 142 Fn. 11.

81 Zum Schlusssatz des Fragments s. S. 224 f.

82 Prägnant formuliert Koschaker (translatio, 222): „Keinesfalls kann man annehmen daß die Noxalklage auf den Sieger im Freiheitsprozesse übergehe“.

83 S. dazu S. 213 ff.

84 Vgl. Gaius 9, 4, 27, 1; Paulus D. 9, 4, 26, 3; D. 11, 1, 20 pr.; D. 11, 1, 8 und für den Miterben, der sich als Alleinerbe ausgibt, vgl. Julian D. 11, 1, 18.

85 Die von d’Ors (Liber amicorum Juan Miquel, 740) in diesem Zusammenhang verwendete Formulierung „‘transferida’ la acción“ ist im Kontext einer Untersuchung der translatio iudicii ohne weitere Erklärung missverständlich, außerhalb einer entsprechenden Untersuchung allerdings nicht zu beanstanden, vgl. auch Levy, Konkurrenz I, 314. Vgl. zur Trennung der von Javolen genannten translatio obligationis zur Übertragung der Passivlegitimation von der translatio iudicii auch Manthe, Iavolenus, 223 f.

86 Javolen D. 11, 1, 14, 1, vgl. dazu auch Spengler, interrogatio, 115 ff.; Manthe, Iavolenus, 222 ff.

87 S. dazu S. 202 ff. Medicus (SZ 81 (1964), 261) geht von einer „Klassikerkontroverse“ aus; ähnlich auch Betti, Istituzioni I, 322 Fn. 18; Maier (SZ 50 (1930), 489 Fn. 5). Biondi (APal. 10 (1925), 240 Fn. 4 b) hingegen nimmt an, die Entscheidungen von Javolen und Ulpian seien interpoliert und hätten ursprünglich auch von einer translatio iudicii berichtet. Zu Recht gegen letztere Ansicht Kaser, Restituere, 165 Fn. 3.

88 S. dazu S. 209 f. Vgl. auch Duquesne, translatio, 198 ff.; Bonifacio, translatio, 130; Hackl, Praeiudicium, 143; Manthe, Iavolenus, 222 ff.; Franciosi, Processo di libertà, 246; ähnlich auch Spengler, interrogatio, 118; Indra, Status quaestio, 247. Lisowski (noxalis actio, RE Suppl. Bd. 7, 616 f.) hält die von Paulus geforderte translatio iudicii für interpoliert, schließt aber die Echtheit der Quelle nicht vollständig aus.

89 Vgl. Paulus D. 1, 11, 13, 1. Pissard (questions préjudicielles, 172 Fn. 2) geht deshalb von zwei unterschiedlichen Ansätzen aus: Die restriktive Lösung Javolens sei Anfang des dritten Jahrhunderts durch eine Translationsmöglichkeit, wie Paulus sie vorsieht, abgelöst worden.

90 Gaius D. 9, 4, 23 (6 ad ed. provinc.): Aber sobald sein Gegner später den Sklaven erneut in seiner Gewalt hat, haftet er aufgrund des neuen Besitzes, und ihm wird die Einrede verweigert.

91 Paulus D. 6, 1, 7; auch kann ein Eigentümer unter Umständen kumulativ sowohl gegen denjenigen vorgehen, der den Besitz an einer Sache arglistig aufgegeben hat, als auch gegen den tatsächlichen Besitzer, vgl. Ulpian D. 5, 3, 13, 14; Papinian D. 46, 3, 95, 9.

92 Eum, qui patrem familias suum esse responderit servum, non teneri noxali actione: ac ne, si bona fide liber homo mihi serviat, mecum noxali iudicio agi potest et, si actum fuerit, manebit integra actio cum ipso qui admisit. – Wer antwortet, jemand, der in Wahrheit Hausvater ist, sei sein Sklave, haftet nicht aus der Noxalklage. Auch dann kann gegen mich nicht mit einer Noxalklage vorgegangenen werden, wenn ein freier Mann mir, der ich gutgläubig bin, als Sklave dient. Und falls geklagt worden ist, bleibt die Klage gegen den Schädiger unberührt.

93 Kaser (Restituere, 165 f.) sieht in dieser Quelle einen allgemeinen Beleg dafür, dass ein Noxalprozess wegen der Tat einer freien Person sui iuris unwirksam ist. Paulus stellt allerdings lediglich wie Javolen in fr. 14 pr. fest, dass der vermeintliche Gewalthaber auch dann nicht erfolgreich belangt werden kann, wenn er sich in einer interrogatio in iure als Besitzer und Eigentümer des Scheinsklaven bekannt hat, und dass durch eine Noxalklage gegen jenen die Klagemöglichkeit gegen den Schädiger nicht präkludiert.

94 Paulus selbst bezeichnet die selbstständige Klagemöglichkeit in D. 11, 1, 13, 1 nicht als translatio iudicii (s. S. 222 Fn. 92), und im Zusammenhang mit der in D. 40, 12, 24, 4 von ihm beschriebenen translatio iudicii spricht er nicht von einer actio integra, mit der der Geschädigte gegen den Kläger vorgehen könnte.

95 S. dazu auch S. 209 f.

96 Besler (SZ 46 (1926), 120 f.) geht davon aus, dass in Ulpians Fall anders als in den beiden anderen Quellen der adsertor die pronuntiatio in libertatem auf einen Zeitpunkt vor der litis contestatio des Noxalprozesses vordatiert habe und dass Ulpian deshalb die Nichtigkeit desselben annehme. Diese Annahme findet keinen Beleg in Ulpians knapper Sachverhaltsbeschreibung. Auch ist es nicht belegt, dass eine solche Vordatierung der pronuntiatio notwendig ist. Über die Zuordnung des Besitzerwerbs eines homo liber bona fide serviens berichten mehrere Quellen, ohne dabei auf eine vordatierte pronuntiatio in libertatem hinzuweisen, vgl. Paulus D. 40, 12, 32; Pomponius D. 41, 1, 19; D. 41, 1, 21 pr.; Ulpian D. 41, 1, 23 pr.; Modestin D. 41, 1, 54; dazu Harke, RIDA 52 (2005), 163 ff.; Filippi, Mélanges Humbert, 297 ff.; Reggi, Liber homo, 365 ff. jeweils m.w.N. Speziell für den statu suo litigans vgl. auch Venuleius D. 46, 8, 8, 2 i.f.; Paulus D. 40, 12, 25, 2.

97 Nach Papinian D. 41, 3, 44 pr. sind homo liber bona fide serviens keine Seltenheit im römischen Geschäftsverkehr.

98 Für die actio de peculio vgl. Ulpian D. 15, 1, 1, 6; für die actio aedilicia de peculio Ulpian D. 21, 1, 23, 6.

99 D. 40, 12, 12, 6 (55 ad ed.): Si quod damnum mihi dederit, qui ad libertatem proclamat, illo tempore, quo bona fide mihi serviebat, veluti si ego bona fide dominus noxali iudicio conventus et condemnatus litis aestimationem pro eo optuli: in id mihi condemnabitur. – Wenn der, der Anspruch auf die Freiheit erhebt, während der Zeit, in der er mir in gutem Glauben als Sklave gedient hat, mir einen Schaden zugefügt hat, z.B. wenn ich, als ich mich in gutem Glauben als sein Gewalthaber auf eine Noxalklage eingelassen habe und nach der Verurteilung die Urteilssumme für ihn gezahlt habe, wird er mir dazu verurteilt werden. – S. auch Ulpian D. 9, 2, 13, 1; Gaius D. 40, 12, 13, pr.-1; Modestin D. 41, 1, 54, 2.

100 Kaser (restituere, 165 f. Fn. 3) geht nichtsdestoweniger davon aus, dass der Noxalprozess und das daraus resultierende Urteil nichtig sind, und sieht diesen Befund nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Verurteilte den Schädiger in Regress nehmen kann. Dem ist insoweit zuzustimmen, als dass das zur Erfüllung eines nichtigen iudicatum Geleistete nicht zurückverlangt werden kann und dem Scheineigentümer daher als Schaden bestehen bleibt, vgl. Julian D. 5, 1, 74, 2; Kaser/Hackl, 375, 378 mit Fn. 24 m.w.N. Allerdings geht Paulus in D. 40, 12, 24, 4 i.f. ausdrücklich davon aus, dass ein entsprechendes Urteil erfüllt werden muss und nicht nichtig ist.

101 Si quis pro servo mortuo ignorans eum decessisse noxale iudicium acceperit, absolvi debet, quia desit verum esse propter eum dare oportere. – Wenn irgendjemand sich unwissend für einen toten Sklaven auf einen Noxalprozess eingelassen hat, unwissend, dass dieser [bereits] gestorben war, muss er freigesprochen werden, weil es nicht zutrifft, dass er des Sklaven wegen leisten muss.

102 Vgl. Heumann/Seckel, Handlexikon, 286.

103 So bereits Pissard, questions préjudicielles, 172 ff.; Planck, Rechtsstreitigkeiten, 226 Fn. 15; ebenso Duquesne, translatio, 203; Bonifacio, translatio, 129 f. Allgemein zur uneinheitlichen Terminologie für die Nichtigkeit von Rechtsakten s. Mitteis, Römisches Privatrecht I, 236 f.; Maier, SZ 50 (1930), 489 Fn. 5.

104 Ulpian D. 17, 1, 8, 5 i.f, dazu bereits Duquesne, translatio, 203.

105 Und wenn bereits eine Verurteilung [aus der Noxalklage] erfolgt ist, muss die Klage aus dem Urteil eher gegen diesen [den freigewordenen Schädiger] erteilt werden.

106 Ebenso verstehen den Sachverhalt Wenger, actio iudicati 220 f.; Lenel, SZ 47 (1927), 23; D’Ors, Liber amicorum Juan Miquel, 789; Koschaker, translatio, 225. Weniger wahrscheinlich, aber ebenso möglich ist die Rekonstruktion von Bonifacio, translatio, 127, nach welcher der Prozess nicht ausgesetzt worden ist und parallel zur causa liberalis bis zum Urteil geführt wird.

107 Vgl. Ulpian D. 46, 1, 6, 1; s. auch Lenel, SZ 47 (1927), 23 zu Recht gegen Biondi, APal. 10 (1925), 250; dazu auch Wenger, actio iudicati, 65 f. mit Fn. 4; Pissard, questions préjudicielles, 173 Fn. 2.

108 So u.a. Lisowski (noxalis actio, RE Suppl. Bd. 7, 616), der annimmt, der beklagte Scheineigentümer könne nicht wirksam verurteilt werden.

109 Vgl. Biondi, APal. 10 (1925), 242.

110 Vgl. dazu auch La Rosa, actio iudicati, 208.

111 Vgl. Franciosi, processo di libertà, 245; im Übrigen stimmt er Biondis Ausführungen zu. Ähnlich auch v. Beseler (Beiträge V, 77), der die Interpolation feststellt: „der liber iudicatus kann nicht des anderen Prozeßführung gegen sich gelten lassen müssen“.

112 Vgl. Franciosi, processo di libertà, 250.

113 Medicus (SZ 81 (1964), 261) formuliert allerdings: „Grundlage hierfür [für die Vollstreckungsklage] ist jetzt allerdings nicht mehr eine noxale actio furti, sondern die gewöhnliche.“ Wie diese nachträgliche Wandlung der Klage, auf der das Urteil beruht, erreicht werden soll, erklärt er nicht.

114 Darauf hat bereits Koschaker (translatio, 225) hingewiesen, der zudem die eingeschränkte Verteidigungsmöglichkeit des Schädigers selbst wegen der Gefahr der Litiskreszenz erwähnt. Für seine Interpretation des in ipsum transferatur iudicium nutzt er diese Feststellung allerdings nicht.

115 Wenn man davon ausgeht, dass das von Paulus in D. 11, 1, 13, 1 beschriebene Vorgehen eine Alternative zur translatio iudicii darstellt (dazu Fn. 92), kann erwogen werden, ob der in einer pronuntiatio in libertatem für frei erklärte Schädiger gegen einen Translationsantrag des Geschädigten einen Einwand vorbringen kann. Es ist denkbar, dass der freie Schädiger ein berechtigtes Interesse daran haben kann, die bereits von seinem vermeintlichen Eigentümer vorgenommenen Prozesshandlungen nicht gegen sich gelten lassen zu müssen.

116 Zu dieser praescriptio s. S. 159 f.

117 Der statuliber steht bis zum Bedingungseintritt im Eigentum des Erben, vgl. Ulpian D. 40, 7, 9 pr. Zum Erwerb eines Sklaven für seinen Eigentümer s. Ulpian D. 15, 1, 41; Kaser I, 262, 286 m.w.N.

118 Vgl. Ulpian D. 16, 3, 1, 30.

119 Vgl. dazu ausführlich und m.w.N. Wacke, IURA 42 (1991), 50 ff.

120 Vgl. Ulpian D. 16, 3, 1, 18; D. 44, 7, 14; Paulus D. 16, 3, 21, 1, der eine Ausnahme für eine actio depositi macht, wenn sich der Gegenstand bei dem Sklaven befindet. S. auch den Titel C. 4, 14.

121 Zur actio de peculio annalis s. Ulpian D. 15, 2, 1 pr.; Afrikan D. 46, 1, 21, 2.

122 S. dazu S. 159 Fn. 219.

123 S. dazu auch S. 223 Fn. 97.

© C.H.Beck, 2017

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