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Translatio iudicii

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Friederike Erxleben

2. Kapitel. Rechtsnachfolge

Texte intégral

  • 1 Mit Verweis auf Ulpian D. 3, 3, 17 pr. wird allerdings die Existenz eines entsprechenden Ediktes fü (...)
  • 2 Callistratus D. 44, 7, 59: Es ist Regel, dass alle Verfahren, nachdem sie begründet worden sind, so (...)

1Abgesehen von dem kognitorischen Translationsedikt ist keine ediktale Regelung überliefert, die eine translatio iudicii in anderen Situationen betrifft1. Trotzdem finden sich in den Quellen weitere Fälle, in denen eine Prozessübertragung nach der Interessenlage der Beteiligten geboten ist und von den römischen Juristen anerkannt wird. Dazu gehören insbesondere Konstellationen, in denen es durante lite zu einer Rechtsnachfolge kommt. Callistratus formuliert prägnant: Sciendum est ex omnibus causis lites contestatas et in heredem similesque personas transire2. Die Übertragung eines von einem Rechtsvorgänger begründeten iudicium auf einen Rechtsnachfolger ist sowohl nach einer Einzelrechtsnachfolge (Teil 1) wie auch nach einer Gesamtrechtsnachfolge (Teil 2) denkbar.

Teil 1. Einzelrechtsnachfolge

  • 3 Vgl. C. 8, 36, 2 (331), dazu auch Kaser/Hackl, 296 f.
  • 4 Zu der Sanktionierung der Veräußerung und des Erwerbs einer res litigiosa vgl. Ulpian D. 44, 6, 1 f (...)
  • 5 Bei Noxalklagen muss Entsprechendes für das Hauskind gelten, das durante lite bewusst emanzipiert o (...)
  • 6 Vgl. C. 8, 36, 2 (331). Für die rei vindicatio s. Ulpian D. 6, 1, 22; Paulus D. 50, 17, 131; für di (...)

2Eine Einzelrechtsnachfolge durch Abtretung, Novation oder Delegation einer Klage ist nicht möglich, nachdem sie durch die litis contestatio rechtshängig gemacht und ihr Inhalt in der Prozessformel festgeschrieben ist3. Auch die Veräußerung4 oder die dolose Besitzaufgabe einer streitbefangenen Sache5 während einer dinglichen Klage entlässt den Beklagten regelmäßig nicht aus seiner Haftung. Er bleibt Subjekt des iudicium, aus dem ohne Weiteres ein Urteil ergehen kann6.

  • 7 Zu dieser Differenzierung vgl. Papinian D. 10, 2, 13; Ulpian D. 10, 2, 49.
  • 8 Zur Veräußerungs- oder Freilassungspflicht aus einer letztwilligen Verfügung des mit einer Noxalkla (...)
  • 9 Vgl. Paulus D. 6, 1, 58; Ulpian D. 9, 4, 14 pr.
  • 10 Vgl. Gaius D. 9, 4, 15 (s. S. 202 ff.) und Paulus D. 40, 12, 24, 4 (s. S. 217 ff.).
  • 11 Zu weitreichend wohl aber v. Bethmann-Hollweg (Civilprozeß II, 452 f.), der auch bei einer Einzelre (...)
  • 12 Vgl. Ulpian D. 15, 2, 1 pr. und 5 ff.

3Lediglich dann, wenn der Beklagte den Besitz an der res litigiosa schuldlos verliert, entscheiden die Quellen zum Teil anders7 und lassen die rechtshängige Klage zumeist mit einem Freispruch unter Auflage enden8 oder finden andere prozessuale Wege, zu einer interessengerechten Lösung zu gelangen9. Eine translatio iudicii wird lediglich im Zusammenhang mit dem Freiwerden eines Schädigers während einer rechtshängigen Noxalklage behandelt, auf die sich sein Eigentümer für ihn eingelassen hat10. Für Fälle einer notwendigen Veräußerung durante lite könnte eine translatio iudicii ebenfalls ein geeignetes Instrument sein, die Interessen der Beteiligten angemessen auszugleichen11. Nicht geboten ist eine translatio iudicii hingegen dann, wenn ein Gewalthaber, der sich auf eine adjektizische Klage eingelassen hat, durante lite den Sklaven veräußert oder das Kind, das die dem Prozess zugrunde liegende Obligation begründet hat, unter die patria potestas eines anderen fällt. Der Gewalthaber bleibt auch nach der Veräußerung für ein Jahr adjektizisch verpflichtet12. Weil die Einzelrechtsnachfolge gewöhnlich keinen Einfluss auf die Stellung der Prozesspartei hat, ist eine translatio iudicii in diesen Fällen regelmäßig nicht geboten.

Teil 2. Gesamtrechtsnachfolge

  • 13 Ulpian D. 3, 2, 6, 2; D. 5, 1, 19 pr.; D. 37, 10, 3, 7; D. 38, 1, 29; D. 46, 1, 33; D. 46, 7, 5, 7; (...)

4Das Bedürfnis nach einer Prozessübertragung zeigt sich hingegen in Fällen der Gesamtrechtsnachfolge. Nach dem Tod oder der capitis deminutio einer Prozesspartei kann der Prozess ebenso wenig unverändert fortgesetzt werden, wie wenn die Prozesspartei durch eine venditio bonorum ihr Vermögen verliert. In einer Vielzahl von Quellen wird von einer translatio iudicii in heredem berichtet, die ihren rechtfertigenden Grund in dem Tod einer Prozesspartei durante lite findet13. Sie soll zunächst Betrachtung finden (§ 1), bevor auf die denkbaren Translationsfälle wegen einer Gesamtrechtsnachfolge inter vivos eingegangen wird (§ 2).

§ 1 Translatio iudicii in heredem

  • 14 In dieser Arbeit kann darauf verzichtet werden, zwischen zivilem und prätorischem Erbrecht zu unter (...)
  • 15 Paulus D. 27, 7, 8, 1 i.f.; D. 50, 17, 164; D. 50, 17, 87; Callistratus D. 44, 7, 59; Ulpian D. 47, (...)
  • 16 Vgl. Ulpian D. 3, 3, 31 pr.; D. 5, 3, 20, 5; D. 42, 1, 6, 3; PS 1, 2, 4.
  • 17 Paulus D. 50, 17, 87. Übersetzung s. S. 1 Fn. 1. Vgl. auch Paulus D. 46, 2, 29.
  • 18 Vgl. dazu Finkenauer, Stipulation, 238 ff. m.w.N. Ist der Erblasser nach Kautionsleistung, aber noc (...)
  • 19 Ein Urteil, das in der condemnatio einen Toten aufführt, ist unwirksam, vgl. Paulus D. 49, 8, 2 pr. (...)

5Obwohl keine entsprechende ediktale Regelung überliefert ist, wird in den Quellen die Übernahme der Prozessführung durch den Erben häufig beschrieben und mit der Wendung transferre iudicium bezeichnet. Die Voraussetzung einer translatio iudicii in heredem14 ist der in den Quellen vielfach belegte Umstand, dass mit der litis contestatio alle Klagen vererblich werden, auch solche, die vor der Streitbegründung nicht auf den Erben übergehen können15. Stirbt der Erblasser nach einem ihm gegenüber ergangenen Urteil, ist der Erbe zur actio iudicati legitimiert16. Paulus begründet diese Feststellung mit dem bereits zitierten allgemeinen Satz: Nemo enim in persequendo deteriorem causam, sed meliorem facit17. Auch in den vom Beklagten zu leistenden Kautionen ist für die Möglichkeit einer translatio iudicii in heredem vorgesorgt. Die vom oder dem Erblasser versprochene cautio pro praede litis et vindiciarum und die cautio iudicatum solvi entfalten auch für und gegen den Erben Wirkung18. Ein rechtsbeständiges Urteil in einem vom Erblasser begonnenen Prozess kann gegen den Erben aber nur dann ergehen, wenn die formula, zumindest in ihrer condemnatio, auf den Erben umgestellt worden ist19.

  • 20 S. Gaius 2, 133. 156 und 176; 3, 7 f.; 4, 34; Neraz D. 41, 10, 5, 1; Ulpian D. 40, 5, 30 pr.; Pompo (...)

6In den Quellen wird nicht ausführlich beschrieben, wie eine translatio iudicii in heredem vollzogen wird. Allerdings lassen sich aus den überlieferten Fragmenten zwei Annahmen festhalten, die den Rahmen für das Translationsverfahren stecken: Es wird sich zeigen, dass die römischen Juristen wie bei den zuvor besprochenen Translationsfällen von der Einheit zwischen dem vom Erblasser begründeten und dem vom Erben weitergeführten Prozess ausgehen (I.), gleichzeitig die Änderung der Prozessformel aber von einem Mitwirkungsakt der Beteiligten, insbesondere des Erben, abhängig machen (II.). Es schließen sich die Fragen an, wie der Eintritt in das iudicium von einem Willensakt des Erben abhängig gemacht werden kann, obwohl dieser ipso iure durch erbrechtliche Sukzession in locum defuncti20 tritt (III.), und wie die Prozessformel des iudicium translatum redigiert ist (IV.).

  • 21 Vgl. Ulpian D. 38, 1, 29. S. zu dieser Quelle S. 254 f.
  • 22 Vgl. Ulpian D. 9, 1, 1, 17; D. 9, 4, 42, 2.
  • 23 Vgl. Paulus D. 3, 2, 14. S. zu dieser Quelle S. 164 ff. und S. 214 ff.
  • 24 Vgl. Julian D. 24, 3, 31, 2; Papinian D. 24, 3, 42 pr.; Marcian D. 48, 20, 10, 1; C. 5, 13, 1, 14 ( (...)
  • 25 Vgl. Paulus D. 10, 2, 46; Ulpian D. 10, 2, 20, 2; Julian D. 10, 2, 51 pr.
  • 26 Vgl. Paulus D. 3, 3, 17, 1.

7Zuvor sei aber auf einige wenige Sonderfälle hingewiesen, in denen vor wie nach der Streitbegründung die Verantwortlichkeit aus einer Obligation des Erblassers eine andere Person als den heres trifft: Aus einer vom Erblasser begründeten actio operarum ist nicht ein heres extraneus, sondern der Sohn berechtigt, auch wenn er nicht als Erbe eingesetzt ist21. Die Haftung aus einer Noxalklage trifft nicht zwangsläufig den Erben, sondern den neuen Eigentümer des Schädigers22 oder den Schädiger selbst, wenn dieser frei wird23. Schließlich werden mit unterschiedlichen Voraussetzungen die Tochter oder ihre Erben bei der Berechtigung aus einer Mitgiftklage den Erben des Vaters vorgezogen24. Auch unterliegt eine Mitgift nach dem Tod des Erblassers unabhängig vom Erbenstatus unmittelbar dem Zugriff der Person, die die onera matrimonii zu tragen hat25. In diesen Fällen ist wegen Besonderheiten des materiellen Erbrechts nicht der Erbe, sondern eine andere Person zur translatio iudicii berufen. Ihr Eintritt in den Prozess unterscheidet sich aber nicht von der Prozessübernahme durch einen Erben. Stirbt der Prinzipal eines Prozessvertreters, kann der Erbe eine translatio iudicii nur unter denselben Voraussetzungen der kognitorischen und prokuratorischen Translation erreichen, wie es dem verstorbenen Prinzipal selbst möglich gewesen wäre26.

I. Identität von iudicium transferendum und iudicium translatum

  • 27 C. 5, 53, 4, 1 (238).
  • 28 D. 40, 5, 30 pr. (5 fideicomm.): Unser Kaiser hat entschieden, dass das Dekret auf die Person des E (...)
  • 29 Ulpian D. 37, 10, 3, 7: Wenn die Mutter denselben Streit gegen den Unmündigen [weiter] führt, den i (...)
  • 30 Scaevola D. 36, 1, 80, 15. Text und Übersetzung s. S. 149.
  • 31 D. 5, 1, 34 (15 ex Cass.): weil er an die Stelle desjenigen tritt, dessen Erbe er geworden ist.
  • 32 Mit ähnlicher Bedeutung formuliert Ulpian, wie bereits zitiert, eoque loco ius eius esse, D. 40, 5, (...)
  • 33 Die Klage, um die es geht, ist allerdings eine actio noxalis, und der als Erbe eingesetzte Sklave i (...)

8In keiner der vergleichsweise zahlreichen Quellen wird der vom Erben übernommene Prozess in Beziehung zu dem vom Erblasser begründeten Verfahren als alia res qualifiziert. Im Gegenteil spricht die Ausdrucksweise in den Quellen für die Einheit zwischen dem iudicium transferendum und dem iudicium translatum. In einer Konstitution schreibt Gordianus transferentibus in heredes eius actionem und bezieht sich mit dem Demonstrativpronomen auf die vorstehende Wendung cum adversus ipsum tutorem litem contestatam esse27. Über ein Dekret, das die Abwesenheit des Erblassers als entschuldigt anerkennt, schreibt Ulpian: imperator noster rescripsit in heredis personam transferendum decretum eoque loco ius eius esse, quasi hunc ipsum ex eadem causa abesse pronuntiasset28. Derselbe Jurist betont im Fall einer status controversia die Einheit zwischen dem vom Erblasser, einem Sohn, erhobenen und von der Erbin, der Mutter, fortgeführten Prozess: si quidem eandem controversiam impuberi mater faciat (…) quam filius eius faciebat29. Scaevola beschreibt eine vom Erblasser begründete Klage als iudicium nondum finitum und untersucht die Frage, ob der Universalfideikommissar oder der Erbe aus eben diesem iudicium verurteilt werden müsse30. Nach Javolen muss ein Erbe den vom Erblasser in Rom begründeten Prozess ebendort weiterführen, auch wenn der Erbe seinen Wohnsitz in einer Provinz hat. Der Jurist begründet seine Entscheidung mit dem Satz quia succedit in eius locum, a quo heres relictus est31. Damit mag Javolen zum einen auf den tatsächlichen Ort, Rom, verweisen, an dem der Erblasser das Verfahren begründet hat. Gleichzeitig bedient sich der Jurist aber der stehenden Wendung succedere in locum defuncti, die sich auch auf die Prozesssituation insgesamt beziehen kann32. Der Erbe übernimmt das Verfahren an dem Ort und in der Lage, in der es der Rechtsvorgänger hinterlassen hat. Das zeigt sich auch in einer Entscheidung von Paulus, nach der der vom Erblasser als heres necessarius eingesetzte zugleich freigelassene Sklave aus der vom Erblasser begonnenen actio ex eodem iudicio verurteilt wird33.

  • 34 Zu dieser Quelle s. S. 166 ff.
  • 35 In D. 47, 10, 17, 22 beschreibt Ulpian den Fall, in dem ausnahmsweise der Sohn selbst aus einer ihm (...)
  • 36 Tryphonin D. 5, 2, 22, 2, der die Erhebung der querela durch den Erblasser agere nennt und das Verh (...)
  • 37 Vgl. Papinian D. 26, 7, 39, 6; Paulus D. 23, 60, 8.

9Diese Beobachtungen werden in allgemeinen Erwägungen zur Verantwortlichkeit des Erben aus gewöhnlich unvererblichen Klagen bestätigt. Die Haftung und die Berechtigung des heres aus solchen Klagen knüpfen sich gerade an die Streitbegründung des Erblassers, wie die Quellen übereinstimmend belegen. Nur weil der Erblasser bereits als Beklagter eine actio furti begonnen hat, kann Ulpian auf der Grundlage ebendieses iudicium die Verantwortlichkeit des Erben in D. 3, 2, 6, 2 feststellen34. Ebenso erwägt der Jurist die Berechtigung eines Erben aus einer actio iniuriarum, weil das Verfahren bereits vor dem Tod des Erblassers begründet worden ist35. Aus demselben Grund kann der Erbe die vom Erblasser begonnene querela inofficiosi testamenti36 weiterführen und die provocatio zu Ende bringen, mit welcher der Erblasser seine Berufung als Tutor infrage gestellt hat37. Die Berechtigung und die Haftung des Erben zur Prozessführung bestehen nur dann, wenn der Erbe dasselbe iudicium weiterführt, das der Erblasser begründet hat.

  • 38 Zur pervenit-Haftung des Erben Maier, Prätorische Bereicherungsklagen, 6 ff.
  • 39 Vgl. C. 4, 17, 1 (294).
  • 40 Vgl. Ulpian D. 16, 3, 1, 1; so bereits Sperl, Succession, 50.
  • 41 Vgl. Gaius D. 26, 1, 16, 1; Pomponius D. 27, 7, 1 pr. Den Erben trifft allerdings unter bestimmten (...)
  • 42 Vgl. Papinian D. 26, 7, 39, 6; Ulpian D. 27, 7, 4 pr. f.; D. 27, 8, 4; C. 5, 54, 1 (197); C. 5, 53, (...)
  • 43 Vgl. Ulpian D. 27, 7, 4 pr.; C. 5, 53, 1 (205); C. 5, 53, 2 (212); C. 5, 53, 4 (238), Diokletian un (...)
  • 44 Vgl. C. 5, 53, 4 (238); C. 5, 54, 1 (197); Paulus D. 27, 7, 8, 1. Zu den vermuteten Eingriffen der (...)
  • 45 Paulus D. 27, 7, 8, 1 (9 resp.): Paulus hat gutachtlich entschieden, ein solcher Prozess müsse auf (...)
  • 46 So bereits die ältere Literatur (unter anderem v. Keller, Litis Contestation, 167; v. Keller/Wach, (...)

10Die litis contestatio des Erblassers begründet aber nicht nur die Verantwortlichkeit des Rechtsnachfolgers für sonst unvererbliche Klagen, sie bestimmt auch den Umfang der Haftung des Erben. In einigen Fällen unterscheidet sich die Haftung des Erben danach, ob gegen den Erben selbst eine vererbliche Klage aus der Schuld des Erblassers begründet wird oder der Erbe in ein bereits vom defunctus begonnenes Verfahren eintritt: Aus vielen auf deliktischen Schulden oder auf dolus beruhenden Klagen haftet der Erbe in einem gegen ihn begründeten Prozess lediglich in id quod pervenit38. Hat der Erblasser hingegen den Prozess bereits begonnen, ist der Erbe im gleichen Umfang wie der Erblasser verantwortlich39. Eine ähnliche Situation kann sich bei einer Nothinterlegung ergeben, bei welcher der Prätor gegen den Erblasser eine actio depositi in duplum gewährt. Tritt der Erbe in einen bereits begründeten Prozess ein, ist dieser im selben Umfang wie der Erblasser verantwortlich. Eine Klage, die erst gegen den Erben erhoben wird, ist hingegen auf das simplum begrenzt40. Auch sukzediert der Erbe eines Vormunds nicht in das Amt des Tutors41. Zwar kann der Mündel mit der Vormundschaftsklage nach dem Tod des Tutors auch gegen den Erben vorgehen. Dieser haftet aber nicht ebenso streng wie der defunctus42. Insbesondere wenn der Mündel den Erben nach dem Tod des Vormunds auf Herausgabe vormundschaftlicher Unterlagen verklagt, kann der Erbe nicht wie der Erblasser in jedem Fall zu einem ius iurandum in litem gezwungen werden43. Hat der Erblasser aber eine Vormundschaftsklage begründet, in die nach seinem Tod der Erbe eintritt, haftet dieser auch mit Blick auf den Schätzungseid in gleicher Weise wie der Erblasser44. Prägnant formuliert Paulus: Paulus respondit tale iudicium in heredem tutoris transferri oportere, quale defunctus suscepit45. Dieser Befund ist nicht mit der Annahme vereinbar, dass im Zuge einer translatio iudicii in heredem ein novum iudicium begründet werde. Die Quellen belegen vielmehr, dass das iudicium transferendum und das iudicium translatum eadem lis sind46.

II. Mitwirkungsakt des Erben

  • 47 S. dazu S. 120 Fn. 19.
  • 48 Angedeutet ist die Notwendigkeit eines Antrags in Ulpian D. 38, 1, 29. Vgl. Sperl, Succession, 26; (...)
  • 49 Die ältere Literatur beschreibt die Formelumstellung zwar zuweilen als prätorischen Akt, macht aber (...)
  • 50 Vgl. Koschaker, translatio, 5 f.; Kaser/Hackl, 290 m.w.N. in Fn. 27.
  • 51 Vgl. Celsus D. 5, 1, 31, s. zu dieser Quelle auch S. 180 f.
  • 52 Paulus D. 10, 2, 48, s. dazu S. 181 f.; vgl. auch D. 3, 3, 42, 6; Ulpian D. 46, 7, 5, 7 i.f.
  • 53 S. dazu auch Koschaker, translatio, 250; Duquesne, translatio, 168 Fn. 2; Bonifacio, translatio, 56

11Auch wenn der Erbe dasselbe Verfahren fortsetzt, das der Erblasser begründet hat, kann die im Prozess verbliebene Partei das iudicium mit dem Rechtsnachfolger nicht weiterführen, solange der Erblasser in der Prozessformel als Partei ausgewiesen ist47. Der Anstoß für eine Fortführung des Verfahrens liegt deshalb immer in dem Antrag auf Umgestaltung der Prozessformel an den Prätor48. Dass der Magistrat die formula durch Dekret auf den Erben umstellen kann, ohne dass sie von den Prozessparteien angenommen wird, liegt fern49. Denn niemand kann gegen seinen Willen einem Privatrichter unterworfen werden50. Zudem wird in den Quellen ein Mitwirkungsakt des Erben erwähnt: So berichtet Celsus, dass ein Miterbe des Klägers gegen den Willen seiner Miterben den vom Erblasser begonnenen Prozess nicht in solidum zu Ende führen kann51. Stirbt einer der an einer actio familiae erciscundae oder an einer ähnlichen Klage Beteiligten, müssen die Erben nach Paulus entweder einen gemeinsamen Prozessvertreter bestellen oder sich gemeinsam auf den Streit einlassen, omnes heredes accipere id [iudicium] debent52. Trotz des Erbenstatus und der Sukzession in locum defuncti bedarf es nach Paulus eines iudicium accipere der Erben53.

1. Defensionspflicht des Erben

  • 54 S. zu dieser Quelle ausführlich S. 149.

12Die von Paulus angenommene Pflicht der Erben, den vom Erblasser begründeten Prozess aufzunehmen, zeigt sich in weiteren Quellen. Scaevola geht unausgesprochen davon aus, dass die litis contestatio des Erblassers eine Defensionspflicht für seinen Rechtsnachfolger begründet, wenn er in D. 36, 1, 80, 15 erwägt, ob der Erbe oder ein Universalfideikommissar einen gegen den Erblasser begonnenen Prozess weiterführen muss54. Ausdrücklich benennt Javolen in einem bereits angesprochenen Fragment die Defensionspflicht des Erben.

Javolen D. 5, 1, 34 (15 ex Cass.)

Si is qui romae iudicium acceperat decessit, heres eius quamvis domicilium trans mare habet, romae tamen defendi debet, quia succedit in eius locum, a quo heres relictus est.

Wenn derjenige, der sich in Rom auf eine Klage eingelassen hat, gestorben ist, muss sein Erbe, auch wenn er seinen Wohnsitz jenseits des Meeres hat, dennoch in Rom verteidigt werden, weil er an die Stelle desjenigen tritt, dessen Erbe er geworden ist.

  • 55 Lenel, Palingenesia I, Sp. 285, Javolen Nr. 64-66. Diese Einordnung kann unabhängig davon angenomme (...)
  • 56 Vgl. Ulpian D. 3, 3, 35, 3; D. 4, 6, 21, 3; D. 5, 1, 2, 3 f.; D. 5, 1, 63; D. 12, 2, 34, 3 i.f.; D. (...)

13Der Erbe muss in dem vom Erblasser in Rom begründeten Prozess auch dort verteidigt werden. Um nicht als indefensus zu gelten, muss der Erbe entweder selbst die Verteidigung übernehmen oder durch einen Prozessvertreter verteidigt werden. Die Verteidigungspflicht gründet sich in der litis contestatio des Erblassers und trifft den Erben, weil er nach dem Tod des Erblassers in locum defuncti tritt. Zwar führt Javolen nicht aus, worin genau diese Pflicht besteht. Doch behandelt der Jurist die Frage im Kontext anderer Fragmente, in denen er Fallgestaltungen der Abwesenheit des Belangten vor der litis contestatio untersucht55. In diesen Konstellationen entgeht der Betroffene nur dann den Folgen der indefensio in iure, wenn eine plena defensio sichergestellt ist. Eine solche umfasst das iudicium accipere56. Wenn Javolen in fr. 34 eine defensio des Erben verlangt, kann diese nur in einem dem iudicium accipere entsprechenden Akt des Erben selbst oder dessen Prozessvertreters liegen. Eine Verteidigungspflicht des Erben nimmt auch Ulpian in einem Fragment an, das bislang nicht in den Zusammenhang mit einer translatio iudicii gebracht worden ist.

Ulpian D. 5, 1, 19 pr. (60 ad ed.)

Heres absens ibi defendendus est, ubi defunctus debuit, et conveniendus, si ibi inveniatur, nulloque suo proprio privilegio excusatur.

Ein abwesender Erbe muss dort verteidigt werden, wo der Erblasser verteidigt werden musste, und muss belangt werden, wenn er dort angetroffen wird, und kann sich mit keinem eigenen Vorrecht entschuldigen.

  • 57 Vgl. Ulpian D. 5, 1, 2, 5; D. 5, 1, 5 pr.; D. 4, 6, 38 pr. In D. 2, 8, 7 pr. verwendet er sowohl de (...)
  • 58 Vgl. Ulpian D. 4, 6, 28, 4; e contrario D. 5, 1, 2-6 und Paulus D. 5, 1, 26 und 28; dazu auch v. Be (...)
  • 59 Vgl. Ulpian D. 5, 1, 3 ff.; dazu Pugliese, processo formulare I, 157 f.
  • 60 Vgl. auch Gl. excusatur zu D. 5, 1, 19 pr.

14Ulpian stellt zunächst die Verteidigungspflicht eines heres absens am Forum des Erblassers fest und untersagt es anschließend dem Erben, wird er an dem Prozessort angetroffen, die defensio mit Verweis auf ein eigenes Privileg zu verweigern. Ein solches persönliches Vorrecht ist das ius domum revocandi, das Ulpian mehrfach als privilegium bezeichnet57. An bestimmten Orten unterliegt ein Schuldner, der dort nicht seinen Wohnsitz hat, nur dann einer Verteidigungspflicht, wenn er dort angetroffen wird. Insbesondere in Rom ist jeder Bürger, sofern er sich in der Hauptstadt aufhält, unabhängig von seinem Wohnsitz zur defensio verpflichtet58. Einigen Personen, so vor allem Gesandten, steht in dieser Situation allerdings das Recht zu, sich der Verteidigung zu enthalten und darauf zu bestehen, an ihrem Wohnsitz belangt zu werden59. Auf eben dieses ius domum revocandi bezieht sich Ulpian in fr. 19 pr.60. Der Gerichtsstand des Erblassers ist für den Erben in Ulpians Fall offenbar ein Ort, an dem ihn als Abwesenden für eigene Verbindlichkeiten keine Defensionspflicht trifft.

  • 61 So aber Solazzi, concorso I, 88 ff. Kaser setzt sich mit Solazzis Erwägungen auseinander, formulier (...)

15Trotzdem steht die Annahme der Verteidigungspflicht eines heres absens zu der zweiten Feststellung Ulpians et conveniendus, si ibi inveniatur, nulloque suo proprio privilegio excusatur keineswegs im Widerspruch61. Es ist zwar zutreffend, dass für einen absens gewöhnlich keine Defensionspflicht an dem Ort besteht, an dem er als Anwesender ein ius domum revocandi geltend machen kann. Zu einer solchen Situation kann es aber in einem Erbfall kommen, wenn der Gerichtsstand des Erblassers und des Erben auseinanderfallen. In einem solchen Fall könnte der Erbe zwei Einwände gegen eine Defensionspflicht am Forum des Verstorbenen anführen: Ist er absens, mag er darauf verweisen, dass ihn als Abwesenden an diesem Ort keine Pflicht zur Defension trifft. Ist er hingegen anwesend, könnte er die Verteidigung unter Berufung auf das ius domum revocandi verweigern. Beide Einwände schneidet Ulpian dem Erben ab, wenn er entscheidet, dass ihn als Abwesenden wie als Anwesenden eine Defensionspflicht trifft, deren er sich auch nicht mit einer persönlichen Einrede gegen den Gerichtsstand entledigen kann.

  • 62 So Kaser/Hackl, 246 mit Fn. 36; vgl. auch Visky (ACost. 2 (1976), 305 mit Fn. 16), der allerdings a (...)
  • 63 Vgl. v. Bethmann-Hollweg, Civilprozeß II, 131; Kaser/Hackl, 220 ff., 274 ff.
  • 64 Wohl deshalb weist Koch (De foro heredis, 33 f., 40) eine Argumentation zur Ähnlichkeit von fr. 19  (...)
  • 65 So Paulus D. 3, 3, 54, 1; Ulpian D. 5, 1, 19, 1; Gaius D. 45, 5, 1 f. Mit einer Ulpians Ausdruck in (...)
  • 66 fr. 19, 1; defendere se eo loci debebit, fr. 19, 2; ibi se debebit defendere, fr. 19, 3.

16Anders als Javolen in D. 5, 1, 34 erwähnt Ulpian nicht, ob in dem beschriebenen Fall der Erblasser die litis contestatio bereits vollzogen hat oder nicht. Das Fragment wird allgemein auf die Situation bezogen, in der erst der Erbe ein Verfahren begründet. Es wird als Beleg dafür angeführt, dass sich der Erbe grundsätzlich am Gerichtsstand des Erblassers auf einen Prozess einlassen muss62. Die Quelle kann aber auch auf die Situation einer translatio iudicii bezogen werden: Um den Ort des forum zu bestimmen, verwendet Ulpian den Ausdruck ubi defunctus debuit. Die Wendung lässt den Schluss zu, dass der Erblasser tatsächlich zur Verteidigung verpflichtet gewesen ist. Eine solche Pflicht besteht erst nach der Einleitung eines Verfahrens, frühestens nach einer in ius vocatio63. Allerdings ist zuzugeben, dass nicht immer dann, wenn von defendere debere im Indikativ gesprochen wird, zwangsläufig die Situation eines bereits eingeleiteten Prozesses beschrieben sein muss64. Es können auch allgemein die Pflichten oder der Ort des Gerichtsstands im Falle einer Klageerhebung behandelt werden65. Es fällt aber auf, dass Ulpian in allen anderen Paragraphen der lex 19, in denen er andere besondere Gerichtsstände untersucht, die Verteidigungspflicht des Betroffenen futurisch fasst, ibi se debebit defendere66 und damit bewusst auf den zukünftigen Fall einer Klageerhebung verweist. Wenn er einzig im principium die Verteidigungspflicht im Präsens und Perfekt formuliert, spricht viel dafür, dass Ulpian in diesem Fragment die Situation einer tatsächlich bestehenden Defensionspflicht in einem anhängigen Verfahren behandelt. Neben der subtilen sprachlichen Erwägung findet diese Auslegung Halt im zweiten Teil des Fragments, et conveniendus rell.

  • 67 Paulus D. 5, 1, 26. Vgl. auch Paulus D. 36, 1, 68, 3.
  • 68 Vgl. dazu auch v. Bethmann-Hollweg, Versuche, 31 f.
  • 69 So auch Glück (Pandecten VI, 253), der allerdings von einem für den Erben verbindlichen forum contr (...)
  • 70 D. 5, 1, 7; vgl. auch C. 3, 13, 2 (293).
  • 71 Marcellus D. 5, 1, 30 (1 dig.): Wo ein Prozess einmal begründet worden ist, da muss er zu Ende gefü (...)

17Das von Ulpian erwähnte Privileg, das ius domum revocandi, behandelt auch Paulus in D. 5, 1, 26. Er untersucht, ob ein Gesandter, der Erbe einer jedenfalls zum Teil in Rom belegenen Erbschaft geworden ist, dazu verpflichtet ist, sich in Rom auf eine Klage einzulassen. Paulus entscheidet, dass er selbst dann, wenn er die Erbschaft in Rom angetreten hat, nicht zu einer Defension in der Hauptstadt gezwungen werden darf: non competere in eum actionem, ne impediatur legatio67. Zwar muss er Sicherheit leisten, aber das ius domum revocandi steht ihm dennoch zu68. Bezöge man Ulpians Fall auf einen Erben, gegen den ein Prozess erst begründet werden soll, widerspräche Ulpians Feststellung den Überlegungen von Paulus und liefe dem Sinn des Privilegs entgegen. Deshalb liegt es näher, dass Ulpian von dem Fall einer translatio iudicii ausgeht: Der Erblasser hat bereits einen Prozess begründet. Den Erben trifft, auch wenn er absens ist, eine Defensionspflicht, und wird er an dem Gerichtsort angetroffen, kann er sich von dieser Pflicht selbst dann nicht befreien, wenn ihm ein ius domum revocandi zusteht69. Dass dieses Privileg nach der Einleitung des Verfahrens grundsätzlich nicht mehr geltend gemacht werden kann, bestätigt Ulpian an anderer Stelle70 und findet einen Beleg in einer allgemeinen Feststellung von Marcellus: Ubi acceptum est semel iudicium, ibi et finem accipere debet71. Diese Überlegungen entsprechen dem von Javolen beschriebenen Translationsfall, weshalb sich wahrscheinlich auch fr. 19 pr. auf den Fall einer translatio iudicii bezieht.

18Die Quellen belegen, dass für ein vom Erblasser begründetes iudicium den Erben unmittelbar als Sukzessor des Beklagten eine Verteidigungspflicht trifft. Möchte er seiner Verpflichtung zu einer plena defensio nachkommen, muss der Erbe die auf ihn umgestellte Prozessformel annehmen, um als Beklagter in das Verfahren einzutreten. Wenn er sich hingegen weigert, die neuredigierte Formel zu bestätigen, kann der Prozess nicht fortgesetzt werden, und ihn treffen die Folgen der indefensio.

2. Folgen der indefensio

  • 72 Paulus D. 10, 2, 48.
  • 73 Javolen D. 5, 1, 34.
  • 74 So auch Koschaker, translatio, 250 f., 277; Seckel, FS Bekker, 363 f.; Duquesne, translatio, 172 f.

19Bei einer indefensio nach der litis contestatio im Verfahren apud iudicem wird regelmäßig gegen die säumige Partei ein Säumnisurteil erlassen. Ein solches Urteil kann aber weder zulasten eines Toten ergehen noch gegen den Erben, solange dieser nicht in der condemnatio der Prozessformel genannt ist. Deshalb ist es nicht verwunderlich, wenn Paulus den Inhalt der Mitwirkungspflicht der Erben als iudicium accipere bezeichnet72 und Javolen die Defensionspflicht des Erben im Zusammenhang mit seinen Erwägungen zu den Säumnisfolgen behandelt73. Beide Juristen weisen dadurch darauf hin, dass der Erbe, der nicht verteidigt wird, die Folgen einer indefensio in iure provoziert74.

  • 75 Das entspricht der Haftung des Erben für Nachlassschulden mit seinem eigenen Vermögen, vgl. Afrikan (...)
  • 76 Vor der litis contestatio gewährt der Prätor dem Gläubiger eines erblosen Nachlasses cui heres non (...)
  • 77 In diesem Sinne zu der indefensio einer Erbschaft vor der litis contestatio, vgl. Paulus D. 42, 5, (...)

20Weil nach Javolen und Ulpian der Erbe selbst derjenige ist, der verteidigt werden muss, müssen ihn selbst auch die prätorischen Zwangsmittel treffen. Bestreitet er seine Stellung als Erbe nicht oder ist sie nach einer interrogatio in iure außer Frage gestellt, kann der Kläger gegen den Erben eine missio in bona beantragen und eine venditio bonorum einleiten, die sich nicht nur auf die bona defuncti, sondern auf das gesamte Vermögen des Erben bezieht75. Anders muss entschieden werden, wenn die hereditas erblos oder die Berufung eines Erben an eine Bedingung geknüpft ist, die noch nicht eingetreten ist. In diesen Fällen ist die Erbschaft selbst unverteidigt, und der Kläger kann den Prätor um eine venditio bonorum defuncti ersuchen76. In beiden Konstellationen kann der Vermögensverkauf aber abgewendet werden, wenn sich ein Verteidiger findet, der zu einer plena defensio bereit ist77.

21Den Fall einer indefensio nach dem Tod des Beklagten durante lite untersucht Ulpian in einer besonderen Konstellation, die im Folgenden untersucht wird. Hat der Erblasser eine Kaution versprochen, können der Erbe oder die Bürgen des Erblassers bei einer indefensio aus der clausula ob rem non defensam in Anspruch genommen werden. Den Verfall dieser Kaution untersucht Ulpian in verschiedenen Konstellationen.

Ulpian D. 46, 1, 33 (77 ad ed.)

  • 78 Die Gliederung in Teil (1) und (2) des Fragments ist zur besseren Übersicht eingefügt.

Si eum hominem, quem a Titio petieram, pro quo satis de lite acceperam, Titius liberum heredemque reliquerit: (1)78 si quidem re vera ipsius fuit, dicendum est iudicium in eum transferri et, si non patiatur id fieri, committi stipulationem: (2) si autem meus petitoris fuit neque iussu meo hereditatem adierit, fideiussores tenebuntur ob rem non defensam: si autem adierit me iubente, stipulatio evanescit. plane si meus fuerit et idcirco differam aditionem, ut, cum vicero, tunc eum iubeam adire et interim ob rem non defensam agere velim, non committitur stipulatio, quia vir bonus non arbitraretur.

  • 79 Die Verneinung in Ulpians Formulierung neque iussu meo hereditatem adierit bezieht Beinart unmittel (...)

Wenn Titius den Sklaven, den ich von ihm herausverlangt und für den ich Sicherheit für den Prozess erhalten habe, testamentarisch als frei und als seinen Erben hinterlassen hat: (1) und zwar wenn er wirklich ihm selbst [Titius] gehört hat, muss gesagt werden, dass der Prozess auf diesen [den Freigelassenen] übertragen wird und dass, wenn er nicht zulässt, dass dies geschieht, die Stipulation verfällt. (2) Wenn er jedoch mir, dem Kläger, gehört hat, und er auf meine Weisung hin die Erbschaft nicht antritt79, haften die Bürgen, weil die Sache nicht verteidigt ist. Wenn er sie jedoch antritt, weil ich ihn dazu angewiesen habe, so erlischt die Stipulation. Wenn er allerdings mir gehört und ich den Erbschaftsantritt deshalb aufgeschoben habe, damit ich ihn dann, wenn ich gewonnen habe, anweisen kann, dass er [die Erbschaft] antritt und in der Zwischenzeit wegen der unverteidigten Sache klagen möchte, verfällt die Stipulation nicht, weil es nicht dem billigen Ermessen eines redlichen Mannes entspricht.

22Ego hat Titius mit einer rei vindicatio auf Herausgabe eines Sklaven belangt, der der Verständlichkeit halber Stichus genannt wird. Titius hat Ego eine Kaution geleistet und Bürgen für dieselbe bestellt. Nach der litis contestatio ist Titius durante lite gestorben. Er hat Stichus testamentarisch freigelassen und zu seinem Erben bestimmt. Ausgehend von dieser Situation untersucht Ulpian die Haftung der Bürgen aus der Kautionsstipulation zum einen unter der Voraussetzung, dass Stichus tatsächlich im Eigentum des Titius stand, si quidem re vera ipsius fuit, zum anderen unter der Prämisse, dass Ego der Eigentümer des Sklaven ist, si autem meus petitoris fuit und plane si meus fuerit.

  • 80 Dass Ulpian in dem Fragment zunächst die Freilassung und dann die Erbeinsetzung nennt, schadet entg (...)
  • 81 Vgl. PS 3, 4b, 7; zur Einsetzung eines fremden Sklaven vgl. Gaius 2, 185 und 189 f.; Ulpian D. 28, (...)
  • 82 Zum Status eines Sklaven als heres extraneus vgl. Ulpian D. 28, 6, 18 pr.; D. 28, 6, 48, 2.

23War, wie Ulpian im ersten Teil (1) des Fragments unterstellt, Titius tatsächlich Eigentümer des Stichus, wird dieser mit dem Tod des Titius ex testamento frei und heres necessarius des Verstorbenen80. Als Rechtsnachfolger des Beklagten muss der Prozess auf Stichus übertragen werden, iudicium in eum transferri. Weigert sich Stichus, seine Defensionspflicht zu erfüllen und das Verfahren zu übernehmen, verfällt die Kautionsstipulation in der clausula ob rem non defensam. Ist hingegen Ego Eigentümer des Stichus, wie Ulpian im zweiten Teil des Fragments (2) annimmt, hat Titius in seinem Testament einen fremden Sklaven freigelassen und bedacht. Die manumissio ex testamento ist unwirksam, berührt aber die Erbeinsetzung nicht81. Stichus bleibt Sklave des Ego und wird heres extraneus des Titius. Die Erbschaft fällt Stichus und damit seinem Herrn Ego erst an, wenn Stichus sie auf Befehl des Ego antritt82. An diesem Punkt breitet Ulpian drei Varianten aus.

  • 83 Zum Erbschaftserwerb des Sklaven für den Herrn vgl. Inst. 2, 14, 2 f.
  • 84 Vgl. zur Konfusion einer Stipulation Afrikan D. 46, 1, 21, 3; zur Konfusion im Prozess vgl. Ulpian (...)
  • 85 Diese Entscheidung Ulpians kann gerichtlich durchgesetzt werden, indem der Kläger der rei vindicati (...)

24Wenn der Sklave die Erbschaft iussu meo nicht antritt und sich kein anderer Erbe oder defensor findet, der bereit ist, den Prozess zu übernehmen, ist die Erbschaft in dem rechtshängigen iudicium unverteidigt. Die clausula ob rem non defensam verfällt, und die Bürgen haften. Tritt Stichus dagegen die Erbschaft auf Weisung des Ego an, wird Ego über Stichus Universalsukzessor des Titius83. Den Kläger Ego trifft in der rechtshängigen rei vindicatio als Rechtsnachfolger des Beklagten Titius eine Defensionspflicht, und er wird zugleich Berechtigter und Verpflichteter aus der von Titius versprochenen Kaution. Wegen Konfusion erlischt die Prozessobligation und mit ihr die Kautionsstipulation84. In der letzten Variante untersucht Ulpian eine Fallgestaltung, in der Ego sowohl die Erbschaft als auch die Kautionssumme erlangen möchte. Deshalb verzögert er den Antritt der Erbschaft. So bleibt die Kautionsstipulation bestehen, und Ego kann gegen die Bürgen vorgehen, nur um anschließend den Sklaven die Erbschaft doch antreten zu lassen. Weil dieses Vorgehen unbillig ist, entscheidet Ulpian, dass die Stipulation nicht verfällt und die Bürgen nicht haften85.

25Die Erwägungen Ulpians in fr. 33 entsprechen Javolens Ausführung zur Defensionspflicht in D. 5, 1, 34: Der Erbe des im Prozess Verstorbenen ist zur Defension des vom Erblasser begonnenen Prozesses verpflichtet. Bei Ulpian trifft diese Pflicht im ersten Teil (1) Stichus, der sie, indem er sich der translatio iudicii verweigert, nicht erfüllt und die Haftung der Bürgen aus der clausula ob rem non defensam provoziert. Im zweiten Teil (2) ist Ego zur Verteidigung verpflichtet, sobald er Erbe des Titius geworden ist. Das führt zu einer solutio litis; die Kautionsstipulation erlischt, und die Bürgen haften nicht. Lässt Ego seinen Sklaven Stichus die Erbschaft hingegen nicht antreten, bleiben das iudicium und die Stipulation bestehen, aus der er erfolgreich gegen die Bürgen vorgehen kann, wenn sich kein defensor findet.

  • 86 Vgl. Lenel, Palingenesia II, Sp. 871, Ulpian Nr. 1706 Fn. 7; Koschaker, translatio, 295 ff.; Duques (...)

26Allerdings weist Ulpians Fall eine Besonderheit im Vergleich zu Javolens Überlegungen auf. Stichus ist als Sklave Gegenstand der rei vindicatio und soll als Rechtsnachfolger des Titius Beklagter in demselben Prozess werden. Träte er in das rechtshängige Verfahren ein, wäre er res litigiosa und Prozesspartei zugleich. Weil das nach klassischem Recht undenkbar sei, ist das Fragment allgemein als interpoliert angesehen worden86.

  • 87 Lenel, Palingenesia II, Sp. 871, Ulpian Nr. 1706 Fn. 7: Si (…) reliquerit, dicendum est iudicium in (...)
  • 88 Die folgende Redaktion des Textes ist aus den Änderungen zusammengefügt, die Koschaker vornimmt (tr (...)
  • 89 Vgl. C. 7, 17, 1 (528); vgl. auch Koschaker, translatio, 298 f.; Kaser II, 128 f.
  • 90 Vgl. Koschaker, translatio, 298 ff.; Duquesne, translatio, 192 Fn. 3.

27Zudem sei es nicht möglich, dass Ulpian mit den Wendungen si quidem re vera ipsius fuit und si autem meus petitoris fuit das Ergebnis der untersuchten Vindikation vorwegnehme. Koschaker schlägt deshalb in Anlehnung an Lenel87 eine andere Lesart der Quelle vor88. Nach Koschaker ist im ersten Teil (1) der Status des Stichus unsicher, weil unklar ist, ob Titius sein Eigentümer war und die Freilassung wirksam war oder nicht. Deshalb soll sich die rei vindicatio des Ego gegen den Titius in eine vindicatio in servitutem wandeln, in der Stichus nicht selbst auftreten kann, sondern einen adsertor in libertatem benötigt. Auf diesen sei der Prozess nach dem Tod des Titius zu übertragen. Weigere sich der Adsertor, den Prozess zu übernehmen, verfalle die Kautionsstipulation. Führt Ego den Stichus hingegen als Sklaven ab – so lässt Koschaker den zweiten Teil des Fragments (2) beginnen –, verfalle die Stipulation nur dann, wenn Stichus die Erbschaft des Titius nicht antritt und sich Ego nicht entgegen der bona fides verhält. Weil Ulpian in dem Fragment in seiner ursprünglichen Redaktion mit dem adsertor in libertatem und der ductio des Sklaven Institute erwähnt habe, die dem justinianischen Recht nicht entsprächen89, sei das Fragment von den Kompilatoren in seine überlieferte Form gefasst worden90.

  • 91 Vgl. insb. Papinian D. 20, 6, 1, 2.
  • 92 Es sei lediglich ein „Translationsvertrag sui generis“ (dazu S. 8 Fn. 46) nötig, der allerdings and (...)
  • 93 Duquesne geht ebenfalls davon aus, dass durch die translatio iudicii in adsertorem die Prozesseinhe (...)

28Koschakers Lesart trifft auf inhaltliche Bedenken und lässt sich nur schwer in seine Theorie zur defensorischen Translation einordnen. In den Quellen ist belegt und von Koschaker wiederholt betont, dass die von einem Beklagten versprochene Kaution untergeht, wenn das Verfahren ex parte rei auf einen anderen übertragen wird, der nicht wie der Erbe in der clausula ob rem iudicatam genannt wird91. Indem Koschaker die vindicatio in servitutem und mit ihr den Adsertor in das Fragment hineinliest, bringt er sich selbst in die Verlegenheit, in dem beschriebenen Fall das Gegenteil anzunehmen: Die von Titius als Beklagtem versprochene Kaution soll wirksam bleiben, obwohl das Verfahren auf einen anderen, den Adsertor, übertragen wird. Weil die Fortgeltung der cautio für Koschaker allgemein als Nachweis dafür dient, dass das iudicium transferendum und das iudicium translatum eadem lis seien, bedürfe es für eine translatio iudicii a defuncto in adsertorem im Gegensatz zu einer prokuratorischen Translation keiner neuen litis contestatio, und die Prozesseinheit bleibe gewahrt92. Diese willkürliche Differenzierung überzeugt nicht. In beiden Fällen übernimmt ein dem Verfahren fremder defensor den Prozess. Weshalb dieses iudicium nach dem Eintritt eines gewöhnlichen Verteidigers eine nova lis sein soll, während es nach der Übernahme eines adsertor eadem lis bleibe, ist nicht einsichtig, zumal sich im letzteren Fall das Verfahren zudem von einer Herausgabeklage zu einer status quaestio wandeln solle93. Dieser Befund gibt keinen Anlass, an der von Ulpian beschriebenen Fortgeltung der Kaution zu zweifeln, sondern ist vielmehr ein weiterer Nachweis dafür, dass Koschakers These zur translatio iudicii procuratoria nicht haltbar ist.

  • 94 Vgl. dazu Paulus D. 10, 4, 12, 4; D. 5, 3, 40 pr.; D. 6, 1, 33; D. 6, 1, 21; Ulpian D. 6, 1, 15 ins (...)
  • 95 Vgl. Paulus D. 6, 1, 42.
  • 96 Vgl. Paulus D. 46, 7, 11.

29Zudem trifft die genannte Mutation des iudicium auf Bedenken. Eine anhängige rei vindicatio erlischt nicht, wenn die res litigiosa untergeht. Auch wenn die streitbefangene Sache nicht mehr vorhanden ist, muss das Verfahren bis zu einer sententia geführt werden, die je nach den Umständen des Falls auf die Restitution des Sachwerts, der Nutzungen und Früchte und des Ersatzes von Schäden oder auf einen Freispruch gerichtet ist94.. Auch wenn ein Beklagter während einer rechtshängigen Herausgabeklage verstirbt und der Erbe die streitbefangene Sache nicht besitzt, erlischt die rei vindicatio nicht. Nach einer translatio iudicii muss der nicht besitzende Erbe vielmehr freigesprochen werden – für Schäden, die der Erblasser durante lite verursacht hat, kann er allerdings verurteilt werden95. Führt ein Beklagter nach dem Untergang der res litigiosa den Prozess nicht weiter, können die Bürgen wegen Verfalls der clausula ob rem non defensam belangt werden96. Ob in Ulpians Fall die streitbefangene Sache „Sklave Stichus“ durch die Freilassung zu existieren aufgehört hat oder nicht, bringt deshalb das rechtshängige iudicium nicht zum Erlöschen. Das Verfahren könnte in jedem Fall von einem defensor übernommen und bis zu einem Urteil geführt werden.

  • 97 Nach Paulus D. 40, 12, 24, 3 kann ein Freiheitsprätendent gezwungen werden, sich auf eine Klage ein (...)
  • 98 Es ist denkbar, dass die status quaestio und die rei vindicatio zu unterschiedlichen Ergebnissen in (...)
  • 99 Koschaker (translatio, 303) verweist zum Beleg für die Nähe beider Formeln neben Girard/Senn (Manue (...)
  • 100 Vgl. Kaser I, 288 Fn. 57.
  • 101 Zum Umfang eines Urteils aus einer rei vindicatio s. Gaius D. 6, 1, 20; Pomponius D. 50, 16, 35; D. (...)
  • 102 Vgl. Papinian D. 40, 12, 36; Julian D. 40, 12, 30. Zur Rechtslage unter Justinian vgl. C. 7, 6, 1, (...)
  • 103 Zudem ist die Wendung si non patiatur id fieri, bezogen auf einen adsertor, befremdlich. Sie legt e (...)

30Ebenso könnte sich Stichus bereit erklären, in die rei vindicatio einzutreten. Weil Ego aber dessen Freiheit und damit seine Parteifähigkeit bezweifelt, wird er wahrscheinlich eine status quaestio gegen Stichus erheben97. Dieser liegt dann zwar dieselbe Frage wie der Herausgabeklage zugrunde, ob Ego Eigentümer des Stichus ist oder ob er Titius gehörte. Allein diese inhaltliche Kongruenz reicht nicht als Begründung dafür, dass die vindicatio in servitutem die rei vindicatio ersetzen kann, wie Koschaker, Duquesne und Lenel meinen. Die Herausgabeklage bleibt vielmehr neben dem Freiheitsprozess anhängig98. Auch der schlichte Verweis auf die Ähnlichkeit der Klageformeln kann die Wandlung der einen Klageart in die andere nicht erklären99. Die beiden Verfahrensarten obliegen unter Umständen unterschiedlichen Zuständigkeiten100 und haben abweichende Ziele: Der Kläger einer Vindikation muss trotz des Restitutionsbefehls mit einer condemnatio pecuniaria rechnen, die auch Nutzungen und Früchte umfasst101; der Kläger einer vindicatio in servitutem erhält hingegen mit der Möglichkeit zur abductio regelmäßig den Sklaven selbst102. Deshalb ist die Annahme sehr bedenklich, dass die Bürgen einer Vindikationskaution für die Durchführung und den Ausgang eines Statusprozesses haften sollen. Zudem ist unklar, wen in der status quaestio eine Defensionspflicht treffen soll, auf die sich die Haftung der Bürgen beziehen könnte. Diese Einwände treffen nicht die Entscheidung Ulpians, der die Fortgeltung der Kaution feststellt, sondern richten sich gegen die Einführung eines Adsertors und der vindicatio in servitutem in das Fragment103.

  • 104 Vgl. Koschaker, translatio, 297 mit Fn. 1.
  • 105 Vgl. Koschaker, translatio, 300 Fn. 2. Selbst wenn man Koschakers Argumentation folgt, ist es nicht (...)

31Koschakers Redaktion des Fragments erschwert auch die Auslegung des zweiten Teils (2) der Quelle. Der Autor streicht den Ausdruck si autem meus petitoris fuit als unklassisch104. Nach Koschaker ist deshalb auch an dieser Stelle nicht klar, ob Stichus frei und Erbe des Titius ist oder nicht. Um die folgenden Erwägungen Ulpians zum Erbschaftsantritt sinnvoll deuten zu können, muss Koschaker unterstellen, dass mit der ductio durch Ego Stichus aufhört, heres necessarius des Titius zu sein, falls er es war105.

  • 106 Koschaker geht davon aus, der Sklave weigere sich gegen den Befehl seines Herrn, die Erbschaft anzu (...)
  • 107 Vgl. Koschaker, translatio, 300 f. Folgt man Koschakers Argumentationslinie an dieser Stelle, führt (...)

32Nach der Redaktion Koschakers entscheidet Ulpian, dass die clausula ob rem non defensam nach der ductio des Stichus verfällt, wenn dieser die Erbschaft nicht antritt106. Wenn man mit Koschaker davon ausgeht, dass sich die rei vindicatio in die vindicatio in servitutem gewandelt hat, die ihrerseits in der ductio ihr Ende gefunden hat, besteht kein iudicium mehr, an das sich eine Defensionspflicht knüpfen ließe. Koschaker selbst muss zugeben, dass die Entscheidung Ulpians für die Haftung der Bürgen in dieser Situation nicht leicht zu erklären sei. Trotzdem bemüht sich Koschaker um eine Begründung: Die Kaution sichere das Urteil in der vindicatio in servitutem, das dem Kläger das Eigentum an dem Sklaven zuspreche. Nach der Duktion stehe dem Ego das Eigentum aber nicht in gleicher Weise unangefochten zu, wenn Stichus die Erbschaft nicht antrete. Denn dann könne ein bonorum emptor gegen Ego auf Herausgabe des Sklaven klagen. Wegen dieser Unsicherheit sollen die Bürgen haften107.

33Koschaker geht in seiner Argumentation davon aus, die Entscheidung aus der vindicatio in servitutem gegen einen Adsertor entfalte auch gegenüber einem bonorum emptor Wirkung und hindere diesen an der Erhebung einer Herausgabeklage. Offenbar soll sich die ursprüngliche rei vindicatio zwischen Ego und Titius nach dem Tod des Titius in eine vindicatio in servitutem wandeln, nach einem Urteil aber wiederum wie eine sententia der ursprünglichen rei vindicatio gegen den Universalsukzessor des Titius wirken. Diese Ausführungen Koschakers zeigen, dass er selbst annimmt, die vindicatio in servitutem könne die rei vindicatio nicht vollständig ersetzen. Statt aber die status quaestio als eigenständiges Verfahren zu betrachten, das neben die Herausgabeklage tritt, muss Koschaker, um seine Konstruktion des Fragments erklären zu können, von einer doppelten Wandlung des Verfahrens ausgehen.

  • 108 S. dazu S. 132.

34Neben die genannten inhaltlichen Erwägungen tritt der größte Vorbehalt gegen Koschakers Redaktion des Textes: Die überlieferte Fassung bedarf keiner Veränderung, um die Quelle sinnvoll deuten zu können. Auch die erwähnten Bedenken verfangen nicht. Die Interpolationsvermutungen stützen sich auf zwei Erwägungen: Ulpian könne unmöglich mit den Wendungen, die in der überlieferten Textfassung das Fragment gliedern, das Ergebnis einer rei vindicatio unterstellen, die erst noch stattfinden solle. Zudem sei es nach klassischem Recht unmöglich, dass jemand zugleich Objekt und Subjekt einer rei vindicatio sein könne108. Diese als verdächtig angesehenen Umstände weisen aber keineswegs eine Interpolation nach, sondern sind Ulpians Perspektive geschuldet.

  • 109 Vgl. Lenel, Palingenesia II, Sp. 870, Ulpian Nr. 1705. Unter dieser Nummer führt Lenel ebenfalls di (...)
  • 110 Nach dem Tod des Titius kann die rei vindicatio nicht ohne neuen Beklagten zu Ende geführt werden. (...)

35Das Fragment stammt aus Ulpians 77. Buch zum Edikt, in dem er sich ausführlich mit der vom Beklagten zu leistenden Kautionsstipulation befasst. In der Quelle D. 46, 7, 5, die Lenel in seiner Palingenesie unmittelbar vor D. 46, 1, 33 einordnet109, beschäftigt sich Ulpian ausführlich mit der clausula ob rem non defensam. Auch in fr. 33 steht diese Klausel im Zentrum seiner Untersuchung. Der prozessuale Rahmen von Ulpians Fall ist deshalb nicht die rei vindicatio. Er untersucht vielmehr mit den Erfolgsaussichten der actio ex stipulatu des Ego gegen die Kautionsbürgen wegen Verfalls der clausula ob rem non defensam den für Ego elegantesten Weg, seine Interessen in der verfahrenen Prozesssituation der Vindikationsklage nach dem Tod des Titius durchzusetzen110.

  • 111 Koschaker, translatio, 295.

36Die Haftung der Bürgen hängt davon ab, ob nach dem Tod des Titius eine Defensionspflicht besteht, an die sich die Verbindlichkeit aus der clausula ob rem non defensam knüpfen kann. Weil nach dem Tod des Beklagten die Pflicht zur Verteidigung den Erben trifft, muss Ulpian zwangsläufig untersuchen, ob Stichus heres necessarius, heres extraneus als Sklave des Ego oder mangels Antritts gar kein Erbe des Titius geworden ist. Deshalb hängt das Bestehen einer Defensionspflicht im Wesentlichen von der Streitfrage der rei vindicatio ab, von der Frage, ob vor seinem Tod Titius oder Ego Eigentümer des Stichus gewesen ist. Wenn Ulpian formuliert si vera ipsius fuit dicendum est iudicium in eum transferri, nimmt Ulpian nicht den Ausgang der rei vindicatio vorweg, nur um anschließend feststellen zu können, dass eine translatio iudicii eben dieses Verfahrens stattfinden müsse, wie Koschaker meint111. Um die tatsächliche Fortführung der Vindikation geht es Ulpian nicht, und in keiner der von ihm beschriebenen Fallvarianten nimmt er sie an. Der Jurist begründet mit der zitierten Wendung vielmehr die Voraussetzung für die Annahme einer Verteidigungspflicht, die, wird ihr nicht nachgekommen, den Verfall der Kaution auslöst, si non patiatur id fieri, committi stipulationem.

  • 112 Ein Sklave ist grundsätzlich nicht parteifähig, vgl. Gaius D. 50, 17, 107; Ulpian D. 2, 7, 3 pr.; C (...)
  • 113 Vgl. Ulpian D. 6, 1, 1, 2.
  • 114 Es ist kaum vorstellbar, dass ein freigelassener Sklave als heres necessarius weniger scharf haftet (...)
  • 115 S. dazu S. 134.

37Das Bestehen einer Defensionspflicht des Stichus setzt in der Tat voraus, dass Stichus mittels einer translatio iudicii in die rei vindicatio eintreten kann, in der er selbst res litigiosa ist. Diese Annahme ist aber keineswegs unklassisch. Es steht außer Frage, dass ein Sklave in einer rei vindicatio nicht Prozesspartei sein kann112 und ein Freier nicht ihr Gegenstand113. Ebenso fest steht aber, dass ein ex testamento Freigelassener als heres necessarius des Erblassers wie jeder andere Erbe zur translatio iudicii berufen ist114 und dass durch den Untergang der res litigiosa eine rei vindicatio nicht erlischt115. In Ulpians Fall ist Gegenstand der rei vindicatio der Sklave Stichus, der zum Zeitpunkt der litis contestatio sicher unfrei gewesen ist. Die Defensionspflicht des Stichus hält Ulpian unter der Prämisse fest, dass Titius der Eigentümer des Stichus war (1) und die Freilassung und Erbeinsetzung des Stichus wirksam sind. Wenn aber ein heres necessarius zur Prozessführung berufen ist und der Beklagte einer rei vindicatio auch nach Untergang der res litigiosa haftet, sind keine dogmatischen Bedenken ersichtlich, weshalb Stichus als heres necessarius nicht Beklagter einer Vindikation sein kann, die den nicht mehr existenten Sklaven Stichus zum Gegenstand hat.

  • 116 Zur indefensio einer Erbschaft vor der litis contestatio vgl. Paulus D. 42, 5, 4, s. dazu auch S. 1 (...)

38Mit der Wendung si quidem re vera ipsius fuit schafft Ulpian die Voraussetzung, nach der ohne dogmatische Bedenken eine Defensionspflicht des Stichus angenommen werden kann, die, wird ihr nicht Genüge getan, den Verfall der clausula ob rem non defensam bewirkt und die Haftung der Bürgen aus der Kaution mit der actio ex stipulatu begründet. Dasselbe gilt für den ebenfalls für unklassisch befundenen Ausdruck si autem meus petitoris fuit. Auch die unter dieser Annahme geführten Erwägungen Ulpians dienen lediglich dazu, festzustellen, ob eine indefensio besteht, welche die Haftung der Bürgen auslöst: Wenn Stichus die Erbschaft antritt, kann es zu keiner indefensio kommen, weil das iudicium und die stipulatio durch Konfusion untergehen. Tritt Stichus die Erbschaft hingegen nicht an, ist der gesetzliche Erbe zur Verteidigung berufen. Kommt er dieser Pflicht nicht nach, verfällt die clausula ob rem non defensam. Dasselbe gilt, wenn der Nachlass erblos ist und sich kein Verteidiger findet, weil dann die hereditas selbst unverteidigt ist116. Diese Entscheidung Ulpians ist in ihrer überlieferten Form anders als in der Rekonstruktion Koschakers ohne Weiteres einsichtig. Ulpian muss notwendigerweise zwischen den verschiedenen Fallvarianten unterscheiden, um die Erfolgsaussichten der actio ex stipulatu ausmachen zu können. Dieses Vorgehen ist zweckmäßig, und auch wenn es in der Praxis dazu führt, dass der Richter im Verfahren gegen die Bürgen inzident über die dem Ausgangsprozess gestellte Streitfrage zu befinden hat, dient das den Interessen der Beteiligten und kann keineswegs als unklassisch abgewiesen werden.

  • 117 Koschaker (translatio, 250 f.), Duquesne (translatio, 172 f.) und Bonifacio (translatio, 56 f.) seh (...)

39Ulpians Erwägungen in D. 46, 1, 33 bestätigen, dass den Erben eines Beklagten, der durante lite stirbt, eine Defensionspflicht trifft. Inhalt dieser Verpflichtung ist nach Ulpian die Bereitschaft des Erben, mittels translatio iudicii in das Verfahren einzutreten. Verweigert er sich der Prozessübertragung, si non patiatur id fieri, ist der Erbe indefensus. Ulpians Ausführungen belegen, ebenso wie die zuvor zitierten Quellen, dass mit der Annahme einer Defensionspflicht die römischen Juristen den Fortgang des rechtshängigen Verfahrens und damit die translatio iudicii von der Mitwirkung des Erben abhängig machen117.

III. Grundlage der translatio iudicii in heredem

40Wie bei der prokuratorischen und kognitorischen Translation fällt es der Literatur auch bei der translatio iudicii hereditaria nicht leicht, den Mitwirkungsakt der Beteiligten zu qualifizieren, der die Prozesseinheit wahrt, gleichzeitig aber die Umstellung der Formel auf die eintretende Partei ermöglicht. Besondere Schwierigkeiten im Zusammenhang mit dem Erbfall bereitet es, die Notwendigkeit und Reichweite dieses Willensaktes mit dem Konzept der Universalsukzession zu vereinen. Es wird sich zeigen, dass eine litis contestatio des Erben ebenso wenig die Grundlage für eine translatio iudicii hereditaria sein kann (1.) wie die Annahme, die Prozessübertragung beruhe allein auf der Sukzession des Erben in das iudicium (2.). Auch das auf einer abstrakten Analyse des iudicium beruhende Konzept, der Erbe sukzediere in einen Teil des iudicium, den anderen begründe er hingegen durch einen Mitwirkungsakt neu (3.), findet in den Quellen keinen Halt. Die Entscheidungen der römischen Juristen belegen vielmehr, dass der Erbe des Beklagten in die Defensionspflicht des Erblassers sukzediert und dem Erben des Klägers das Recht zukommt, in den vom Erblasser begründeten Prozess einzutreten (4.).

1. Keine litis contestatio des Erben

  • 118 So aber Eisele, SZ 2 (1881), 139 f.; Krüger, GrünhZ 33 (1906), 547.
  • 119 S. dazu S. 121 ff.
  • 120 S. Sperl, Succession, 44 ff.; Koschaker, translatio, 240 ff.; Duquesne, translatio, 166 f.; Bonifac (...)
  • 121 S. dazu S. 122 f.

41Der in den Quellen belegte Mitwirkungsakt des Erben kann, entgegen einer zuweilen vorgetragenen Auffassung, keine litis contestatio sein118. Eine Streitbegründung des Erben wäre nämlich nur nach einer Restitution möglich und begründete zwangsläufig eine nova lis. Zwischen dem vom Erblasser begründeten und vom Erben fortgeführten Verfahren bestünde entgegen der Quellenlage119 keine Einheit. Auch inhaltliche Einwände sprechen gegen die Annahme einer zweiten Streitbegründung, verbunden mit einer Restitution120. Denn indem alle Wirkungen der litis contestatio des Erblassers durch eine in integrum restitutio gelöst werden, wird der Verantwortlichkeit des Erben die Grundlage entzogen. So aber lassen sich insbesondere die Translationsfälle nicht zufriedenstellend erklären, in denen ein Erbe in einen Prozess um eine Klage eintritt, die vor der litis contestatio unvererblich gewesen ist121.

2. Keine Sukzession in das iudicium

  • 122 So aber Koschaker, translatio, 246; ihm zustimmend Wenger, SZ 26 (1905), 528 f. Ebenso die ältere L (...)
  • 123 Cic. Cluent. 120, s. S. 37 mit Fn. 138.
  • 124 Es wird lediglich eine Defensionspflicht des Erben postuliert, die bei Nichtbeachtung die Folgen de (...)

42Die translatio iudicii hereditaria kann entgegen prominenten Stimmen auch nicht darauf beruhen, dass der Erbe ipso iure in die Parteirolle sukzediert122. Die Konzeption einer Sukzession in das iudicium ist bedenklich. Denn anders als eine gewöhnliche Obligation, in die der Erbe ohne Weiteres eintreten kann, ist der im Formularprozess rechtshängige Anspruch als Prozessobligation in die Prozessformel gefasst, auf das Ziel einer condemnatio ausgerichtet und an die in der Formel genannten Personen gebunden. Um eine Sukzession in das iudicium zu erreichen, müsste die Prozessformel unabhängig vom Willen des Erben auf diesen umgestellt werden können. Dadurch würde der Erbe aber der Rechtsprechungsmacht eines Richters unterworfen, den er nicht akzeptiert hat. Diese Konsequenz steht den Grundsätzen des Formularprozesses123 entgegen und ist auch für die besondere prozessuale Situation der translatio iudicii hereditaria nicht überliefert124.

  • 125 Text und Übersetzung s. S. 20, vgl. auch Paulus D. 3, 3, 42, 6. Ulpian beschreibt in D. 46, 7, 5, 7 (...)
  • 126 Dazu S. 129 Fn. 77.

43Zudem kann die Annahme der Rechtsnachfolge des Erben in das iudicium nicht den Fall erklären, in dem nicht der Erbe, sondern ein defensor das iudicium übernimmt. Geht man davon aus, der Erbe sukzediere ipso iure in das iudicium, bliebe für eine solche translatio iudicii a defuncto in defensorem kein Raum. Dieser Befund widerspricht den Quellen, in denen sich Hinweise für eine solche Translationskonstellation finden: Paulus beschreibt für eine Teilungsklage in D. 10, 2, 48125 den Fall, in dem mehrere Erben einen gemeinsamen Prozessvertreter benennen müssen, um ihrer Verteidigungspflicht Genüge zu tun. Dass zudem ein außenstehender Verteidiger die indefensio einer Erbschaft abwenden kann, ist für die Situation vor der litis contestatio bei Paulus D. 42, 5, 4 überliefert126.

  • 127 S. dazu S. 124 ff.
  • 128 S. dazu S. 8 Fn. 46.
  • 129 Koschaker, translatio, 254; vgl. auch 241, 245 ff. Ähnlich formuliert bereits Schollmeyer (Zwischen (...)
  • 130 Auch Frank weist auf die nach dem Tod eines Prozessbeteiligten sich notwendig stellende Frage nach (...)
  • 131 S. Koschaker, translatio, 248 ff., 254.
  • 132 Krüger (GrünhZ 22 (1909), 547) bezeichnet Koschakers „Translationsvertrag sui generis“ als „deus ex (...)
  • 133 S. dazu S. 8 Fn. 46.
  • 134 Vgl. Bonifacio, translatio, 58, 76. Duquesne (translatio, 168 ff., 170) weist darauf hin, dass eine (...)

44Darüber hinaus belegen die Entscheidungen der römischen Juristen, dass es zum Vollzug einer translatio iudicii hereditaria unabhängig von der Sukzession der Mitwirkung des Erben bedarf127. Um diesen Umstand mit der Annahme der Rechtsnachfolge des Erben in das iudicium zu vereinbaren, wird dieser Mitwirkungsakt als „Translationsvertrag sui generis“128 qualifiziert, „der weder Konstituierung eines neuen Prozeßrechtsverhältnisses noch prozessuale Sukzession bewirkt, sondern nur deklarative Bedeutung hat“129. Ein Zustimmungsakt des Erben sei deshalb erforderlich, weil im Zuge der translatio iudicii in heredem immer auch der Erbenstatus des Betroffenen innerhalb des iudicium als nova quaestio geklärt werden müsse. Dies sei ohne oder gegen den Willen des Erben nicht möglich130. Deshalb seien die üblichen Zwangsmittel der indefensio in iure anwendbar, wenn der Erbe die Mitwirkung verweigere131. Auf diese Weise wird eine Begründung für den in den Quellen genannten Mitwirkungsakt gefunden, der außerhalb der Nachfolge in die Parteirolle liegt132. Dass allerdings die Frage nach dem Status des Erben tatsächlich eine nova quaestio ist, die durch einen rein deklarativen „Translationsvertrag“133 in ein bestehendes Verfahren integriert werden kann, ist zweifelhaft134. Zudem muss nicht in jedem Fall der translatio iudicii in heredem der Erbenstatus geklärt werden. Ohne Begründung bleibt auch, weshalb ein Mitwirkungsakt des Erben auch dann erforderlich ist, wenn dessen Stellung als Erbe nicht bestritten wird.

  • 135 Koschaker, translatio, 252 ff.
  • 136 Nach Florentin D. 46, 1, 22 können auch vor Antritt der Erbschaft Bürgen angenommen werden, quia he (...)

45Nichtsdestoweniger wird an der Annahme festgehalten, der Erbe müsse in das iudicium sukzedieren. Denn andernfalls verlöre das Verfahren nach dem Tod der Prozesspartei sein Subjekt; ein subjektloses iudicium sei aber nicht denkbar135. Diese Bedenken verfangen jedoch nicht. Die römischen Juristen kennen nämlich sowohl eine zeitweise subjektlose Erbschaft als hereditas iacens136 als auch eine bedingte Erbeinsetzung, deren Eintritt von dem Willen des möglichen Erben abhängt. Dieser Befund kann zwar nicht zweifelsfrei belegen, dass eine einzelne rechtshängige Obligation ohne Subjekt bleiben kann, während ein Erbe in den übrigen Nachlass sukzediert. Er zeigt aber, dass die römischen Juristen eine entsprechende Vorstellung nicht aus dogmatischen Gründen per se ausschließen.

  • 137 Diese beiden Fälle bildet Koschaker, translatio, 252 ff.
  • 138 Koschaker (translatio 253 Fn. 2) merkt an, dass der Fall als vor dem Erlass der lex Aelia Sentia ge (...)

46Auch zwei besondere Fallkonstellationen137 können erklärt werden, ohne dass eine Sukzession des Erben in das iudicium angenommen werden müsste: 1. Es spricht nichts dagegen, dass nach einer venditio hereditatis wegen der indefensio des Erben der bonorum emptor, bezogen auf die in dem Prozess rechtshängige Obligation, unmittelbar Rechtsnachfolger des Erblassers wird, während er in das übrige Vermögen als Sukzessor des Erben eintritt. Diese Spaltung der Rechtsnachfolge ist den Besonderheiten des Formularprozesses geschuldet und birgt für den bonorum emptor keinen Nachteil. 2. Ein Erblasser stirbt durante lite und setzt einen ex testamento freigelassenen Sklaven zum heres necessarius für den Nachlass ein, der lediglich aus einer rechtshängigen Forderung gegen den Erblasser besteht138. In dieser Situation wird der heres necessarius Erbe, und ihn trifft als solchen eine Defensionspflicht, auch wenn er aus der rechtshängigen Verbindlichkeit erst dann verpflichtet ist, wenn er durch einen Mitwirkungsakt in das Verfahren eingetreten ist.

3. Keine Sukzession in einen Teil des iudicium

  • 139 So Duquesne, translatio 180 ff.; Bonifacio, translatio, 59 ff. Letzterer findet eine Begründung für (...)
  • 140 Diesen zweiten Teil des iudicium beschreibt Duquesne (translatio, 181) als die konkrete Urteilsermä (...)
  • 141 Diesen Teil des iudicium nennt Duquesne (translatio, 181) „rapport juridique“, und Bonifacio (trans (...)
  • 142 So Bonifacio, translatio, 59.
  • 143 Die Haftung des Erben aus der actio iudicati belegt lediglich, dass der Umstand, der durante lite e (...)

47Wie gesehen kann eine translatio iudicii nicht allein durch die erbrechtliche Sukzession bewirkt werden, sondern es bedarf zusätzlich eines Mitwirkungsaktes des Erben. Um beide Erfordernisse zu vereinbaren, wird vorgeschlagen139, das iudicium in zwei Aspekte zu spalten, in den Judikationsbefehl140 und die Prozessobligation141. Der Judikationsbefehl sei an die ursprünglich an dem iudicium beteiligten Personen geknüpft und gehe deshalb mit dem Tod einer Prozesspartei unter. Er müsse durch den Erben und durch die im Prozess verbliebene Partei neu begründet werden, wobei die Formel an die neue prozessuale Lage angepasst werden müsse. Die Prozessobligation bleibe hingegen nach dem Tod einer Prozesspartei bestehen, sodass der Erbe ohne Weiteres in das condemnari oportere sukzedieren könne, das auf diese Weise nicht subjektlos werde. Dass der Erbe in die rechtshängige Obligation nachfolgen könne, zeige sich deutlich in dem Umstand, dass der Erbe auch zu der actio iudicati legitimiert sei, die auf einem Urteil beruhe, das zugunsten oder zulasten des Erblassers ergangen sei142. Diese Feststellung ist allerdings nicht beweiskräftig: Aus der Vollstreckungsklage ist der Erbe regelmäßig dann unmittelbar berechtigt und verpflichtet, wenn der Erblasser nach dem Urteil und nicht durante lite verstorben ist. Der tritt in diesem Fall gerade nicht in das condemnari oportere, sondern in die in der sententia festgestellten Urteilsschuld ein143.

48Auch das Konzept der Auftrennung des iudicium in die genannten zwei Aspekte überzeugt nicht. Denn Subjekt eines condemnari oportere kann in der Praxis nur derjenige sein, der ausweislich der Prozessformel als Subjekt eines iudicium tatsächlich verurteilt werden kann. Fehlt es an einem Judikationsbefehl, hat die Verpflichtung zu einem condemnari oportere kein Ziel. Sie ist praktisch nutzlos und kann lediglich als dogmatischer Anknüpfungspunkt verstanden werden, den die Literatur, nicht aber die römischen Juristen zur Erklärung der translatio iudicii hereditaria bemühen.

49In keinem der überlieferten Fälle der erbrechtlichen Prozessübertragung wird eine Spaltung des iudicium erwähnt oder auch nur angedeutet. Die römischen Juristen untersuchen nicht, was genau Gegenstand der erbrechtlichen Sukzession ist. Ohne einen dogmatischen Überbau, wie er mit der Trennung des iudicium unterstellt wird, gehen sie davon aus, dass ein Verfahren nach dem Tod einer Prozesspartei nicht erlischt, sondern durch translatio iudicii auf den Erben übertragen und von diesem weitergeführt werden kann.

4. Sukzession in die Defensionspflicht und das Recht zur Prozessführung

  • 144 Text und Übersetzung s. S. 125.
  • 145 Text und Übersetzung s. S. 126.
  • 146 Text und Übersetzung s. S. 130.
  • 147 Paulus D. 50, 17, 87 i.f. (13 quaest.): So ist zum Beispiel, nachdem der Streit begründet worden is (...)
  • 148 Javolen differenziert in seiner Beschreibung der Defensionspflicht nicht nach der Art der Klage, so (...)
  • 149 Iudicia imperio continentia sind an die Amtsdauer des Magistrats gebunden, der das jeweilige Verfah (...)

50Nachdem das bisherige Schrifttum die Grundlage der translatio iudicii hereditaria in dogmatischen Erwägungen zur Konzeption des iudicium gesucht hat, ist es geboten, den Blick auf den praktischen Zweck der translatio iudicii in heredem zu lenken, so wie er von den Quellen beschrieben wird: Nach dem Tod des Beklagten trifft seinen Erben die Defensionspflicht. Ausdrücklich halten das Javolen in D 5, 1, 34144 und Ulpian in D. 5, 1, 19 pr.145 fest. Kommt er dieser Pflicht nicht nach, ergeht kein Säumnisurteil, sondern der Erbe ist indefensus, wie aus Ulpian D. 46, 1, 33 hervorgeht146. Die Verteidigungspflicht äußert sich in der Verpflichtung des Erben, an einer translatio iudicii mitzuwirken, indem er sich auf das iudicium mit der redigierten Prozessformel einlässt. Umgekehrt muss dem Erben des Klägers das Recht zukommen, eine translatio iudicii beim Prätor zu beantragen, die dieser gegenüber dem Beklagten unter Androhung der Folgen der indefensio durchsetzt. Dies bestätigt auch eine allgemeine Feststellung von Paulus: Denique post litem contestatam heredi quoque prospiceretur et heres tenetur ex omnibus causis147. Das litis contestatione teneri äußert sich nicht unmittelbar in der Möglichkeit, den Erben zu verurteilen, sondern in einer umfassenden Defensionspflicht, die den Erben bezogen auf alle Klagen trifft, die der Erblasser rechtshängig gemacht hat148. Entsprechend weist Paulus mit der Wendung heredi prospici auf das Recht des Erben hin, eine translatio iudicii zu beantragen. Nimmt der Erbe dieses Recht nicht wahr, erlischt das iudicium durch Zeitablauf149.

  • 150 In diesem Sinne formuliert Sperl, obwohl er von der Sukzession des Erben in die Parteirolle ausgeht (...)

51Nach den Quellen ist der Erbe mit dem Tod des Erblassers durante lite als Kläger berechtigt und als Beklagter verpflichtet, das begonnene Verfahren weiterzuführen. Mehr als diese Rechtsposition kann auch nicht gemeint sein, wenn von einer Sukzession in die Prozessobligation, in das condemnari oportere, gesprochen wird. Auf eine dogmatische Einkleidung der translatio iudicii in heredem verzichten die römischen Juristen, wenn sie ohne Weiteres aus der litis contestatio des Erblassers die Berechtigung und Verpflichtung des Erben ableiten, das begonnene Verfahren weiterzuführen. Die Verantwortlichkeit aus der rechtshängigen Obligation selbst trifft den Erben erst, wenn er durch seinen Mitwirkungsakt Subjekt der Prozessformel und damit Subjekt des iudicium geworden ist150.

  • 151 S. dazu S. 124 ff.
  • 152 Paulus D. 10, 2, 48, vollständiger Text und Übersetzung s. S. 181.
  • 153 Die Ähnlichkeit in der Terminologie von edere und accipere iudicium der litis contestatio und trans (...)
  • 154 Dem beschriebenen Umstand widerspricht Celsus in D. 5, 1, 31 nicht; der Jurist erwähnt zwar, dass e (...)
  • 155 Allerdings tritt der heres necessarius in diesem Fall nicht als Erbe, sondern als freigewordener Sc (...)
  • 156 So aber Duquesne, translatio, 178 ff. Bedenken gegen die translatio iudicii repetita die bereits ob (...)

52Die römischen Juristen benennen den Mitwirkungsakt des Erben nicht ausdrücklich, sondern umschreiben ihn mit der Defensionspflicht oder lassen ihn in der Wendung transferre iudicium aufgehen151. In einer bereits zitierten Quelle formuliert Paulus omnes heredes accipere id [iudicium] debent152. Die Terminologie eines transferre et accipere iudicium ähnelt dem edere et accipere iudicium der litis contestatio153. Trotz dieser Ähnlichkeiten ist der Mitwirkungsakt bei einer translatio iudicii keineswegs mit demjenigen bei einer litis contestatio identisch. Denn für die römischen Juristen steht fest, dass der Tod einer Prozesspartei nichts an der Rechtshängigkeit des iudicium ändert. Ebenso wie durch den Mitwirkungsakt bei einer kognitorischen oder prokuratorischen Translation muss auch bei einer translatio iudicii hereditaria keine Klage in ius deduziert werden, sondern die Beteiligten müssen sich lediglich einem iudicium unterwerfen, das bereits besteht, indem sie die an die neue Prozesssituation angepasste Formel akzeptieren154. Ausdrücklich erklärt Paulus in D. 3, 2, 14, dass der heres necessarius des verstorbenen Beklagten einer actio noxalis aus demselben Verfahren verurteilt wird, das der Erblasser begründet hat, und dass ihn selbst keine Infamie trifft, quippe cum initio lis in eum contestata non sit155. Das Bedürfnis nach einer Restitution des Klagerechts und die Gefahr des Bruches der Prozesseinheit sind den Quellen nicht bekannt. Auch bedarf es zur Erklärung der translatio iudicii hereditaria nicht des quellenfernen Instituts der litis contestatio repetita die156. Die Schwierigkeiten, den Mitwirkungsakt des Erben dogmatisch einzuordnen und mit der Vorstellung der successio in locum defuncti zu versöhnen, beschäftigen die romanistische Literatur, nicht die römischen Juristen.

  • 157 S. dazu S. 48 ff., 120 f.

53An der Prozessübertragung muss aber nicht nur der Erbe, sondern auch die verbliebene Prozesspartei mitwirken. Auf der Beklagtenseite muss sie der Anpassung der Prozessformel nach einem rechtmäßigen Antrag des Erben des Klägers zustimmen. Kommt sie ihrer Defensionspflicht nicht nach, muss sie wie den Erben in der entsprechenden Situation die Folgen der indefensio in iure treffen. Auf der Klägerseite steht der verbleibenden Prozesspartei hingegen das Recht zu, eine translatio iudicii in heredem zu beantragen, über die der Prätor nach einer causae cognitio zu entscheiden hat, wobei der Tod einer Prozesspartei immer eine iusta causa translationis ist. In seiner Voruntersuchung zu jedem Translationsbegehren muss der Gerichtsmagistrat prüfen, ob derjenige, der in dem Antrag als neue Partei benannt ist, tatsächlich als heres zur translatio iudicii berufen ist. Dabei ist zu prüfen, ob und zu welcher Quote der Betroffene Erbe geworden ist, was sich auch in der Redaktion der neuen Formel niederschlägt. Hat der Erblasser das Verfahren als Kognitor geführt oder ist aus anderen Gründen ausnahmsweise nicht der heres, sondern ein anderer berechtigt oder verpflichtet, kann der Erbe das Verfahren nicht übernehmen157.

5. Zusammenfassung

54Die Quellen belegen, dass den Erben eines durante lite verstorbenen Beklagten eine Defensionspflicht trifft, während der Erbe des Klägers in das Recht eintritt, den Prozess weiterzuführen. In die Parteirolle tritt der Erbe nicht bereits durch Sukzession ein, sondern erst dann, wenn er die auf ihn umgestellte Prozessformel angenommen und der Prätor die translatio iudicii in heredem causa cognita gewährt hat.

55Vor der weiteren Betrachtung der Fragen, wie sich die Unsicherheit des Erbenstatus und das Vorhandensein mehrerer Erben im Translationsverfahren und der Translationsformel auswirken, sei auf eine bislang ausgesparte Form der Rechtsnachfolge von Todes wegen verwiesen: die Sukzession durch Universalfideikommiss.

Exkurs: Translatio iudicii in fideicommissarium

  • 158 Vgl. dazu allgemein Kaser I, 723, 761 f.
  • 159 Vgl. Gaius 2, 252.
  • 160 Davon zu unterscheiden ist die venditio bonorum defuncti, mit welcher der bonorum emptor als Gesamt (...)
  • 161 Vgl. Gaius 2, 252 und 257; Ulpian D. 45, 1, 50, 1; Julian D. 15, 1, 37 pr. Vgl. dazu Finkenauer, St (...)
  • 162 Zum Wortlaut der stipulationes vgl. Theophilus 2, 23, 3, dazu Voci, DER II, 344 ff. Vgl. auch PS 4, (...)
  • 163 Es ist allenfalls zu erwägen, dass der Erbe das Verfahren auf den Fideikommissar als seinen Prozess (...)

56Ursprünglich erwirbt der Begünstigte eines Universalfideikommisses den Nachlass nicht im Wege der Gesamtrechtsnachfolge158. Vielmehr muss der belastete Erbe die Erbschaftsgegenstände durch mancipatio nummo uno an den Begünstigten veräußern159. Weil dadurch Forderungen und Schulden wie bei einem gewöhnlichen Erbschaftskauf nicht mit übertragen werden können160, müssen der Erwerber und der Veräußerer zudem stipulationes emptae et venditae hereditatis leisten161 : Der Erbschaftskäufer verspricht, den Erben als Prozessvertreter in rem suam zu verteidigen, falls dieser von einem Nachlassgläubiger belangt wird, und dem Erben alle Leistungen zu ersetzen, die dieser billigerweise auf Erbschaftsschulden gemacht hat. Der Erbe seinerseits sagt dem Erbschaftskäufer zu, diesen für Klagen aus dem Nachlass zum Prozessvertreter in rem suam zu berufen162. Weil der Erbe im Außenverhältnis selbst Berechtigter und Verpflichteter bleibt, bedarf es nicht zwangsläufig einer translatio iudicii, wenn ein Universalfideikommiss durante lite anfällt163.

  • 164 Vgl. Gaius 2, 255 ff.; Ulpian D. 36, 1, 1 ff.; vgl. auch Kaser I, 762.
  • 165 Eine formale mancipatio ist nicht mehr notwendig, vgl. Ulpian D. 36, 1, 1, 4; D. 36, 1, 38.
  • 166 Gaius 2, 251.
  • 167 Gaius 2, 253.
  • 168 Vgl. Ulpian D. 36, 1, 1, 4. Zur Berücksichtigung der quarta falcidia werden diese Regelungen durch (...)
  • 169 S. dazu Manthe, senatus consultum Pegasianum, 38 f.; Kniep, Gai institutionum II (2), 397.
  • 170 Ulpian in D. 36, 1, 1, 2 (3 fideicomm): wenn über dessen [des Erblassers] Güter Verfahren rechtshän (...)

57Mit dem SC Trebellianum wird die sowohl für den Erben als auch für den Begünstigten unsichere Konstruktion über eine Prozessvertretung in rem suam überwunden164. Hat der Erbe dem Begünstigten den Nachlass herausgegeben165, steht dieser heredis loco166, und der Prätor gewährt ihm und gegen ihn Klagen aus dem Nachlass quasi heredi et in heredem167. Der Erbe selbst kann sich gegen die Inanspruchnahme durch Nachlassgläubiger mit einer exceptio wehren und wird seinerseits mit einer Einrede abgewiesen, wenn er Forderungen aus der Erbschaft geltend machen möchte168. In den Quellen wird das SC Trebellianum sowohl auf in ius deduzierte als auch auf nicht rechtshängige Klagen angewendet. Allerdings hat sich ursprünglich der Senatsbeschluss wahrscheinlich lediglich auf rechtshängige Klagen bezogen, um nach dem Tod des Erblassers, der sich bereits auf einen Prozess eingelassen hat, eine translatio iudicii a defuncto in fideicommissarium statt in heredem zu ermöglichen169. Dafür spricht insbesondere der bei Ulpian überlieferte Wortlaut des SC Trebellianum, nach dem der Senatsbeschluss Anwendung findet, si qua de his [defuncti] bonis iudicia penderent170.

58Ein konkreter Fall der translatio iudicii in fideicommissarium ist nicht überliefert. Dass die römischen Juristen die Prozessübertragung auf den Fideikommissar kennen, findet aber nicht nur in den Erwägungen zum Ursprung des SC Trebellianum einen Beleg, sondern ist auch mittelbar in einem Fragment Scaevolas in D. 36, 1, 80, 15 bezeugt, in dem der Jurist zu entscheiden hat, ob der Erbe oder der fideikommissarisch Begünstigte ein vom Erblasser begründetes Verfahren zu Ende führen muss.

Scaevola D. 36, 1, 80, 15 (21 dig.)

  • 171 Vgl. Mommsen/Krüger, CIC I, D. 36, 1, 80, 15 Fn. 2.

Rogatus hereditatem restituere Septicio, cum erit annis viginti, interea fundos, quos defunctus pignori acceperat, vendidit et propterea pigneraticia iudicio a debitore conventus decessit herede relicto Sempronio et [is171] iudicio nondum finito restituit hereditatem Septicio. Quaesitum est, an iudicio nihilo minus ipse condemnari debeat, cum potuerit retinere (vel caveri sibi) id, quod ex causa iudicati praestaturus esset. respondit iudicii exsecutionem nihilo minus adversus heredem et post restitutam hereditatem mansisse.

Jemand, der um Herausgabe der Erbschaft an Septicius gebeten worden war, wenn er [Septicius] zwanzig Jahr alt sein würde, hatte unterdessen Grundstücke, die dem Erblasser verpfändet worden waren, verkauft und starb, nachdem er deshalb von dem Schuldner mit der Pfandklage belangt worden war, wobei er Sempronius als Erben hinterließ, welcher die Erbschaft noch vor Beendigung des Rechtsstreits an Septicius herausgab. Es wurde gefragt, ob er [Sempronius] nichtsdestoweniger selbst aus dem Prozess verurteilt werden müsse, weil er das, was er wegen des Urteils würde leisten müssen, [von der herauszugebenden Erbschaft] hätte abziehen (oder sich Sicherheit [dafür] versprechen lassen) können. Er hat geantwortet, dass die Durchführung des Verfahrens nichtsdestoweniger gegen den Erben auch nach der Herausgabe der Erbschaft [gerichtet] bleibe.

  • 172 Vgl. C. 8, 27, 20 (297), dazu Kaser I, 536.
  • 173 Wohl wegen des verwendeten Verbes manere, mit dem Scaevola die Prozessführungspflicht des Erben bej (...)
  • 174 Allerdings formuliert Paulus in D. 36, 1, 37 (13 ad ed.): (…) Nempe enim is cui restituta est omnia (...)

59Der in der Quelle als rogatus Bezeichnete ist Inhaber einer Erbschaft, die er nach dem Willen des Erblassers an Septicius herausgeben soll, sobald dieser zwanzig Jahre alt ist. Dem Erblasser sind einige Grundstücke verpfändet worden, die der rogatus nach dessen Tod verkauft. Der Pfandschuldner begründet darauf gegen den rogatus eine actio pigneraticia auf Herausgabe des superfluum172. Während des Prozesses verstirbt nun auch der beklagte rogatus und hinterlässt Sempronius als Erben. In dieser Situation, pendente lite, gibt Sempronius den Nachlass an Septicius heraus. Scaevola hat nun zu entscheiden, ob Sempronius, der Erbe des Beklagten, oder Septicius, der Inhaber des Nachlasses, die rechtshängige Pfandklage zu Ende führen muss173. Das Bedürfnis nach einer Klärung der Frage zeigt, dass die römischen Juristen eine translatio iudicii auf einen durch Universalfideikommiss Begünstigten kennen174. Auch steht es nach dem geschilderten Fall außer Frage, dass entweder Sempronius oder Septicius eine Defensionspflicht trifft, die sie auch gegen ihren Willen mittelbar zur Übernahme des iudicium verpflichtet.

  • 175 Ausführlich zu dieser Bedeutung des Wortes executio, vgl. mit weiteren Nachweisen Wenger, actio iud (...)

60Als Erbe des rogatus ist zunächst Sempronius zur Defension des rechtshängigen Prozesses berufen. Es ist aber zu erwarten, dass mit der Herausgabe der Erbschaft an Septicius dieser nach dem SC Trebellianum in locum heredis tritt und deshalb Septicius die Pflicht zur Fortführung der actio pigneraticia trifft. Trotzdem entscheidet Scaevola anders. Nicht den Fideikommissar Septicius, sondern den Erben Sempronius trifft die Pflicht zur exsecutio iudicii. Dieser Ausdruck verweist nicht auf die Vollstreckung aus einem erlassenen Urteil. Vielmehr beschreibt Scaevola die weitere Durchführung des rechtshängigen Prozesses, wie sich aus dem Zusammenhang mit den Wendungen iudicium nondum finitum und condemnari debere ergibt175. Bereits in der Anfrage werden zwei Möglichkeiten erwähnt, wie sich Sempronius trotz seiner Pflicht zur weiteren Prozessführung hätte schadlos halten können. Hätte er die actio pigneraticia bis zu einem Urteil geführt, die Urteilsschuld gezahlt und erst anschließend die Erbschaft herausgegeben, hätte er das geleistete iudicatum von der zu restituierenden Erbschaft abziehen können. Alternativ hätte er sich auch entsprechend der vor dem SC Trebellianum herrschenden Praxis von Septicius Sicherheit dafür versprechen lassen können, dass dieser für die Urteilsschuld aufkommt. In beiden Alternativen hätte Sempronius dazu bereit sein müssen, den Prozess nach einer translatio iudicii selbst zu führen.

  • 176 Vgl. Ulpian D. 36, 1, 1, 2 (3 fideicomm): (…) quo magis in reliquum confirmentur supremae defunctor (...)
  • 177 Ulpian D. 36, 1, 1, 2 (3 fideicomm): (…) his (…), qui fidei suae commissum sic, uti rogati essent, (...)
  • 178 Gegen den Übergang der Klagen bei Herausgabe der Erbschaft vor Bedingungseintritt vgl. auch Gaius D (...)
  • 179 Die Erwägung, ein Belangter solle sich nicht treuwidrig seiner Prozessführungspflicht entziehen kön (...)

61In keiner der im Fragment genannten Vorgehensweisen wird Sempronius aus der Pflicht zur Prozessführung entlassen. Daraus zu schließen, dass die römischen Juristen eine translatio iudicii in fideicommissarium grundsätzlich ausgeschlossen haben, auch wenn der Begünstigte nach dem SC Trebellianum loco heredis steht, greift zu kurz. Denn es ist zweifelhaft, ob der Senatsbeschluss in Scaevolas Fall überhaupt Anwendung finden kann: Der Jurist betont eingangs, dass das dem rogatus auferlegte Fideikommiss erst erfüllt werden soll, wenn Septicius zwanzig Jahre alt ist. Dass diese Bedingung bereits eingetreten ist, erwähnt Scaevola nicht, obwohl er die Chronologie der Ereignisse im Übrigen genau nachzeichnet. Deshalb liegt es nahe, dass Sempronius die Erbschaft bereits vor dem Bedingungseintritt an Septicius restituiert und damit gegen die Anordnung des Erblassers verstoßen hat. Das SC Trebellianum soll aber dem Willen des Verstorbenen zur Geltung verhelfen176 und greift deshalb lediglich dann, wenn derjenige, dem ein Fideikommiss auferlegt worden ist, es ebenso erfüllt, wie es der Erblasser erbeten hat177. Bei einer Herausgabe der Erbschaft vor dem Eintritt der vom Erblasser festgesetzten Bedingung findet das SC Trebellianum deshalb keine Anwendung178. Aus diesem Grund sukzediert Septicius nicht in die Position eines Erben. Nach dieser Lesart der Quelle verwundert es nicht, dass nach Scaevola nicht Septicius, sondern der Erbe Sempronius zur Fortführung des Verfahrens berufen ist. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass Sempronius nicht mehr Inhaber der Erbschaft ist. Zum einen hätte Sempronius die zwei genannten Möglichkeiten gehabt, sich schadlos zu halten, wenn er die Erbschaft nicht herausgegeben hätte. Zum anderen legt es die Fallgestaltung nahe, dass Sempronius den Nachlass gerade deshalb übereilt an Septicius herausgegeben hat, um seiner Prozessführungspflicht als Erbe zu entgehen. Nach Scaevola soll ihm das nicht gelingen, weshalb der Erbe weiter zu einer translatio iudicii der actio pigneraticia berufen bleibt. Kommt er seiner Defensionspflicht nicht nach, droht ihm eine venditio bonorum179.

62Scaevola spricht sich in seiner Entscheidung dafür aus, dass nicht der Fideikommissar, sondern der Erbe zur Prozessübernahme berufen ist. Zu diesem Ergebnis kommt er aber nicht, weil er eine Prozessübertragung auf den durch das fideicommissum Begünstigten grundsätzlich ablehnt, sondern allein wegen der Besonderheiten des Falls. Dass die römischen Juristen die translatio iudicii in fideicommissarium kennen, zeigt sich aber in der Scaevola gestellten Rechtsfrage, ob der Erbe oder Fideikommissar zur Fortsetzung des Verfahrens verpflichtet sei.

IV. Redaktion der Formel eines iudicium in heredem translatum

  • 180 Bei der Rekonstruktion eines iudicium translatum, in das nicht ein ziviler Erbe, sondern ein bonoru (...)
  • 181 Sperl, Succession, 34 ff.; Koschaker, translatio, 255 ff.; Duquesne, translatio, 182 ff.; Bonifacio (...)

63In den Quellen ist weder ausdrücklich die formula eines iudicium translatum überliefert, noch finden sich Anweisungen, wie die Prozessformel im Zuge einer translatio iudicii in heredem umgestellt werden muss180. Zur Rekonstruktion der Translationsformel kann deshalb lediglich auf allgemeine Erwägungen zurückgegriffen werden, die sich ihrerseits ebenfalls nicht immer zweifelsfrei in den Quellen belegen lassen. Trotzdem bemüht sich jeder Autor, der sich ausführlich mit der translatio beschäftigt, um die Rekonstruktion der Formel des iudicium in heredem translatum181. Wegen der dürftigen Quellenlage kann dieses Bemühen aber nicht zu sicheren Ergebnissen, sondern lediglich zu mehr oder minder plausiblen Vermutungen führen. Aber auch wenn sich die genaue Redaktion nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit rekonstruieren lässt, zeigt sich die Auseinandersetzung mit der Formel des iudicium translatum keineswegs fruchtlos. Denn die Untersuchung einer Prozessformel, die alle denkbaren Fälle einer translatio iudicii hereditaria zu erklären vermag, bietet einen Anlass, auf verschiedene Ausprägungen der erbrechtlichen Translation einzugehen, die bislang ausgespart worden sind.

1. Rekonstruierbare Teile der Prozessformel

  • 182 Zur Nichtigkeit eines Urteils für oder gegen einen Verstorbenen s. S. 120 Fn. 19.
  • 183 Vgl. Sperl, Succession, 41; Koschaker, translatio, 258; Duquesne, translatio, 182; Bonifacio, trans (...)
  • 184 Vgl. Ulpian D. 3, 2, 6, 2; Paulus 3, 2, 14; vgl. auch die Quellen, welche die Defensionspflicht des (...)
  • 185 Vgl. Javolen D. 10, 3, 18; Paulus D. 3, 3, 42, 6; D. 10, 2, 48.
  • 186 Vgl. Ulpian D. 5, 1, 57 mit dem Zusatz dumtaxat de peculio et quod in rem eius versum est. Soweit S (...)
  • 187 Vgl. Sperl, Succession, 40 f.; Koschaker, translatio, 257 mit Fn. 2; Duquesne, translatio, 182; Bon (...)
  • 188 Ob der Formelbestandteil einer formula in factum concepta, der den Sachverhalt beschreibt, tatsächl (...)

64Bestimmte Teile der Prozessformel des iudicium translatum lassen sich mit einiger Sicherheit rekonstruieren: Ein wirksames Urteil kann der Richter nur für und gegen denjenigen erlassen, den die Prozessformel in ihrer condemnatio nennt182. Der Kondemnationsbefehl, der auf den Erblasser redigiert ist, muss deshalb auf den Erben umgestellt werden183. Dieser wird in den Quellen entsprechend als condemnatus bezeichnet184. Dasselbe muss bei Teilungsklagen für die adiudicatio gelten185. Um die condemnatio an die neue Prozesssituation anzupassen, kann der Verurteilungsbefehl auch in seiner Höhe beschränkt werden186. Soweit Bestandteile der Formel auf vergangene Ereignisse verweisen und dabei den Namen des Erblassers nennen, müssen sie unverändert bleiben. Als tatsächliche Geschehnisse aus der Zeit vor dem Tod des Erblassers erfahren sie durch den Erbfall keine Veränderung187. Das betrifft die auf Tatsachen verweisende praescriptio, exceptio und demonstratio einer Formel und die intentio einer actio in factum concepta188.

  • 189 Lenel, edictum, 186.
  • 190 Vgl. Kaser/Hackl, 335 ff.
  • 191 Sperl, Succession, 42; Koschaker, translatio, 258; Duquesne, translatio, 182; Bonifacio, translatio (...)

65Bei Arbiträrklagen ist die condemnatio um eine Restitutionsklausel ergänzt; so enthält die Formel der rei vindicatio den Zusatz neque ea res arbitrio iudicis AoAo restituetur189. Mit dieser im Futur gefassten Klausel kann der Richter in seinem Urteil berücksichtigen, ob der Beklagte die Sache nach der litis contestatio und insbesondere nach der pronuntiatio herausgibt190. Im Falle einer translatio iudicii auf Klägerseite muss diese Klausel auf den Erben umgestellt werden191. Steht hingegen bereits fest, dass die Sache vor dem Tod der Prozesspartei herausgegeben worden ist, ohne dass das Verfahren aber mit einem Freispruch geendet hat, kann auf die Umstellung der genannten Klausel auf den Erben verzichtet werden. Ist umstritten, ob der Erblasser die Sache bereits herausgegeben hat, könnten sowohl der Erblasser als auch der Erbe in der Restitutionsklausel genannt sein.

  • 192 Wenn der Beklagte oder sein Rechtsnachfolger die hinterlegte Sache vor dem Urteil an den Kläger ode (...)
  • 193 Vgl. Ulpian D. 16, 3, 1, 20-22.
  • 194 Konnte der Erblasser die hinterlegte Sache vor der litis contestatio nicht herausgeben, ohne dass i (...)
  • 195 Vgl. auch Sperl, Succession 39 mit Fn. 1; Duquesne, translatio, 183 mit Fn. 4. Der dolus des Erben (...)
  • 196 Wohl auch bei der actio commodati, vgl. Gaius 4, 47.

66Wendungen wie eademque dolo malo Sempronii Titio redditam non esse der actio depositi in factum concepta sind von dem Restitutionsbefehl der actiones arbitrariae zu unterscheiden. Sie gehören zur Beschreibung des Sachverhalts und sind im Perfekt formuliert. Daraus ließe sich ableiten, dass die beschriebene Voraussetzung bereits zum Zeitpunkt der litis contestatio vorliegen muss. Eine Umstellung der Formel auf den Erben ist dann wie bei anderen Tatsachenbeschreibungen, die sich auf die Vergangenheit beziehen, weder auf Kläger- noch auf der Beklagtenseite notwendig192. Allerdings möchte es Ulpian für die Haftung des Beklagten auch ausreichen lassen, wenn dieser sich erst im Laufe des rechtshängigen Verfahrens dolos als zur Rückgabe nicht bereit erweist193. Stirbt eine Prozesspartei durante lite, müsste nach Ulpians Kriterien die Voraussetzung auch in Person des Erben erfüllbar bleiben, was in der Redaktion der Formel Ausdruck finden muss194. Neben dem Erblasser muss dann in der Wendung eademque dolo maloredditam non esse auch der Erbe genannt werden195. Diese Umstellung ist bei allen Tatsachenbeschreibungen wahrscheinlich, deren Voraussetzungen erst zum Zeitpunkt der Verurteilung vorliegen müssen196.

2. Die intentio einer formula in ius concepta

  • 197 Bei der condictio wird lediglich abstrakt das dare oportere des Schuldners genannt, vgl. Gaius 4, 4 (...)
  • 198 Vgl. Gaius 4, 45 und 53d; Gai. Aug. 108; auch Kaser/Hackl, 311 ff.
  • 199 Vgl. Gaius 4, 86; s. auch Kaser/Hackl, 341 f.
  • 200 Überliefert ist die fiktizische Formel, mit der ein bonorum possessor eine rei vindicatio anstrenge (...)

67Schwierig gestaltet sich die Rekonstruktion der intentio einer actio in ius concepta nach einem Translationsfall. Die intentio beschreibt nicht die Tatsachen, sondern den Rechtsgrund197, aus dem sich die Berechtigung des Klägers und die Verpflichtung des Beklagten ergeben198. Deshalb nennt sie denjenigen, der Subjekt der Obligation ist, die dem Prozess zugrunde liegt. Das zeigt sich deutlich im Falle der Prozessvertretung bei den Formeln mit Subjektwechsel, die in ihrer intentio auf den Prinzipal, in der condemnatio hingegen auf den im Verfahren auftretenden Prozessvertreter redigiert sind199. Nach einem Todesfall sukzediert der Erbe in die Rechte und Verbindlichkeiten des Erblassers. Wenn der Erbe eine Nachlassobligation rechtshängig macht, muss er deshalb regelmäßig selbst als ihr Subjekt in der intentio einer formula in ius concepta der Klage genannt werden200. Ob auch die intentio der Formel eines iudicium translatum nach dem Tod des Erblassers durante lite auf den Erben gestellt werden muss, ist in den Quellen nicht belegt.

  • 201 v. Keller/Wach, Civilprocess, 352; Sperl, Succession, 34; Eisele, SZ 2 (1881), 140; Sperl, Successi (...)
  • 202 v. Bethmann-Hollweg, Civilprozeß II, 452; Demelius, Confessio, 275; Wetzell, System, 42 Fn. 4; Rudo (...)
  • 203 Koschaker (translatio, 261 ff.) differenziert zwischen dem Tod des Klägers und dem des Beklagten: B (...)

68Mit der zwingend notwendigen Umstellung der intentio auf den Erben201, der Belassung des Erblassers in der intentio202 und der Entscheidung von Fall zu Fall wird in der Literatur jede denkbare Variante vertreten203. Bei der Betrachtung der unterschiedlichen Ansichten über die Redaktion der intentio in ius concpeta darf nicht aus den Augen verloren werden, dass die Haftung und die Berechtigung des Erben aus der condemnatio nach einer translatio iudicii in heredem außer Zweifel stehen. Lediglich über den Bezug des Erben zum Haftungsgrund wird gestritten. Dieser wird von den römischen Juristen nicht erörtert und dessen abstrakte Betrachtung kann die Frage nach der Redaktion der intentio kaum beantworten.

69Die Brauchbarkeit der einzelnen Redaktionsvorschläge zeigt sich vielmehr darin, ob sie die praktischen Fälle einer translatio iudicii in heredem interessengerecht lösen können. Kann die intentio, die unverändert den Erblasser nennt, diesen Zweck erfüllen, spricht prima vista mehr dafür, dass die römischen Juristen auf einen nicht notwendigen Eingriff in die Prozessformel verzichtet haben. Im Folgenden ist deshalb zu untersuchen, ob und in welchen Fällen eine Umstellung der intentio zwingend geboten ist, um die jeweils beschriebene Translationskonstellation sinnvoll und den Interessen der Beteiligten entsprechend zu lösen. Die Fassung der formula muss es erlauben, nach dem Tod des Beklagten die Grundlage und den Umfang der Haftung des Erben (a.) und die negativen Folgen aus einer Verurteilung (b.) zu bestimmen. Sie muss der Beteiligung von Prozessvertretern (c.) oder mehrerer Erben (d.) am Translationsverfahren auf Kläger-wie auf der Beklagtenseite Rechnung tragen und es ermöglichen, den Umstand zu berücksichtigen, dass die Person des Erben nicht feststeht (e.).

a. Haftungsgrundlage und Haftungsumfang
  • 204 S. dazu S. 155 Fn. 201.
  • 205 Ebenso wenig wird beanstandet, dass wahrscheinlich bei adjektizischen Klagen, aus denen der Gewalth (...)

70Die Grundlage der Haftung des Erben ist die litis contestatio des Erblassers, mit der dieser eine Klage in ius deduziert und ein condemnari oportere begründet. Weil für und gegen einen Toten nicht geurteilt werden und ein Toter nicht Inhaber von Rechten und Pflichten sein könne, wird bestritten, dass der Verstorbene Subjekt des condemnari oportere bleiben könne204. Deshalb dürfe die intentio nach seinem Tod nicht auf diesen gerichtet sein. Konsequenterweise müsste auch die intentio, mit der ein Prozessvertreter prozessiert, umgestellt werden, wenn der Prinzipal durante lite verstirbt, auch wenn es in dieser Konstellation zu keiner translatio iudicii kommt. Vertreten wird Letzteres allerdings nicht205.

  • 206 Gegen die Bezeichnung des Erblassers in der intentio: Demelius, Confessio, 276 ff.; Krüger, KritVjs (...)
  • 207 So aber Bonifacio, translatio, 74; dagegen Demelius, Confessio, 274 f.; s. dazu Koschaker, translat (...)
  • 208 Nach Gaius 4, 114 muss es der Richter bei bestimmten Klagen (nach den Prokulianern nur bei dinglich (...)
  • 209 Grundsätzlich muss der Richter in seinem Urteil von dem Rechtszustand ausgehen, wie er zum Zeitpunk (...)

71Bedenken gegen die Bezeichnung eines Toten in einer intentio werden nicht nur im Zusammenhang mit der translatio iudicii, sondern insbesondere auch im Zusammenhang mit der Redaktion der actio interrogatoria geäußert206. Diese Ausführungen beziehen sich allerdings auf die Situation, in der ein Nachlassgläubiger erst nach dem Tod des Erblassers gegen den Erben nach einer Befragung an heres vel quota ex parte sit gerichtlich vorgehen möchte, und können nicht ohne Weiteres auf die prozessuale Lage einer translatio iudicii in heredem übertragen werden207. Denn zum Zeitpunkt der litis contestatio war in diesem Fall der Erblasser Subjekt der eingeklagten Obligation und musste in der intentio als solches ausgewiesen werden. Wenn er während des rechtshängigen Verfahrens stirbt, ist es unverändert zutreffend, dass der Verstorbene im Moment der Streitbegründung aus der rechtshängigen Obligation berechtigt oder verpflichtet gewesen ist. Auch wenn der Richter in einigen Fällen in seinem Urteil Entwicklungen zu berücksichtigen hat, die sich während des Verfahrens ereignen208, muss er letztlich über das Bestehen oder Nichtbestehen der Verpflichtung zum Zeitpunkt der litis contestatio entscheiden209.

  • 210 Si post acceptum iudicium possessor usu hominem cepit, debet eum tradere eoque nomine de dolo caver (...)
  • 211 Zur intentio der formula petitoria Gaius 4, 41 und 92; zum Verfahren per sponsionem Gaius 4, 93; vg (...)
  • 212 S. dazu S. 121 ff.

72Deutlich zeigt sich das in dem von Gaius in D. 6, 1, 18 (7 ad ed. provinc.) überlieferten Fall210. Im Laufe eines Vindikationsprozesses ersitzt der Beklagte den Streitgegenstand. Obwohl zum Urteilszeitpunkt der Beklagte Eigentümer der res litigiosa ist, muss der Richter nach Gaius zugunsten des Klägers entscheiden und den Beklagten zur Rückübereignung des Streitgegenstandes verpflichten. Für die Bewertung des vom Kläger behaupteten rem suam esse211 ist nicht der Urteilszeitpunkt, sondern der Moment der litis contestatio entscheidend. Bezogen auf diesen Zeitpunkt kann der Richter bei Gaius ohne Bedenken auf ein suum esse des Klägers erkennen, auch wenn dieser im Moment des Urteils nicht Eigentümer ist. Ebenso kann ein Richter über ein suum esse oder ein dare facere oportere zum Zeitpunkt der Streitbegründung zugunsten oder zulasten eines durante lite Verstorbenen entscheiden und ohne Verlegenheit darauf erkennen, dass der Erbe zu dem verpflichtet oder aus dem berechtigt ist, was der Verstorbene im Moment der litis contestatio zu leisten verpflichtet oder zu empfangen berechtigt gewesen ist. Bestätigung finden die vorstehenden Erwägungen in den Quellen, die das vom Erblasser begonnene und das vom Erben fortgeführte Verfahren als eadem res bezeichnen212. Aus dieser Feststellung folgt, dass der für das Urteil aus dem iudicium translatum entscheidende Zeitpunkt die litis contestatio des Erblassers ist. Weil zu diesem Zeitpunkt der Erblasser noch am Leben gewesen ist, bestehen grundsätzlich keine Bedenken dagegen, dass dieser auch weiterhin als Subjekt der intentio in der Prozessformel genannt wird.

  • 213 Vgl. Bonifacio, translatio, 71 ff., 51; Sperl (Succession, 34 ff.) stellt außerdem fest, dass sich (...)
  • 214 Vgl. Gaius 4, 104 und 107.
  • 215 An Stelle eines Diebes den Schaden abzugelten verpflichtet sein. – Lediglich im Rahmen einer Noxalk (...)
  • 216 Zur Unvererblichkeit von Strafklagen s. S. 119 Fn. 15.
  • 217 So Koschaker, translatio, 246 und Sperl, Succession, 15.
  • 218 So Duquesne, translatio, 181 und Bonifacio, translatio, 38, 59 f.
  • 219 Auch der Verweis auf eine naturalis obligatio, die neben dem rechtshängigen Verfahren auch bei eine (...)

73Allerdings wird zum Teil angenommen, die Formel könne nicht auf ein dare facere oportere oder suum esse des Verstorbenen redigiert sein, weil in dem Moment, in dem der Magistrat das iudicium translatum gewähre, der Erbe durch Sukzession bereits in locum defuncti getreten sei. Auch wenn man nicht davon ausgehe, dass der Erbe durch Rechtsnachfolge in das iudicium eintreten könne, sei der Erbe durch Sukzession Subjekt der dem Prozess zugrunde liegenden Obligation geworden und müsse als solches in der intentio ausgewiesen werden. Im Grunde müsse die Prozessformel eines iudicium translatum derjenigen entsprechen, mit welcher der Erbe selbst ein Verfahren begründe213. Diese Erwägungen stoßen jedoch auf gravierende Bedenken: Der Erblasser hat mit seiner litis contestatio die strittige Verbindlichkeit in das iudicium gebunden und dadurch das dare facere oportere in ein condemnari oportere überführt. Eine selbstständige, rechtlich durchsetzbare Obligation, in die der Erbe sukzedieren und ihn so zum Subjekt der intentio werden lassen könnte, besteht nicht mehr. Konkret zeigt sich das insbesondere bei Verbindlichkeiten, die mit der litis contestatio zu einem iudicium legitimum nach ius civile konsumiert werden214. Bedenklich ist auch die Nennung des Erben in der intentio bei Klagen, die außerhalb der Prozesssituation nicht vererblich sind. So bestätigen die Quellen, dass den Erben nach dem Tod des Erblassers keine eigene Verantwortlichkeit als Dieb – kein pro fure damnum decidere oportere215 – aus der Tat des defunctus trifft216. Zwar ist es zutreffend, dass auch die unvererblichen Klagen mit der litis contestatio des Erblassers eine Haftung des Erben begründen, die sich in der Sukzession in das iudicium insgesamt217, in Teile des iudicium218 oder nach der hier vertretenen Meinung in der Defensionspflicht des Erben zeigt. Dass der Erbe aber darüber hinaus auch in die dem Verfahren zugrunde liegende Obligation aus dem Diebstahl nachfolgt, liegt fern219. Deshalb ist es zu bezweifeln, dass die intentio einer actio furti nec manifesti auf den Erben umgestellt werden muss.

  • 220 Vgl. Sperl, Succession, 34, 52 ff.; Koschaker, translatio, 290; Duquesne, translatio, 182 ff.; Boni (...)
  • 221 Ein solches erwägt Sperl (Succession, 52) neben anderen Möglichkeiten; Rudorff (Römische Rechtsgesc (...)
  • 222 Mit einer praescriptio wird der in der intentio genannte Streitgegenstand genauer beschrieben oder (...)
  • 223 Formulierungsvorschläge machen auch Bonifacio (translatio, 72): ea res agatur de lite ab AoAoLucio (...)

74Jedenfalls bei den genannten Klagen ist es der Prozesslage dienlicher, in der intentio weiterhin den Erblasser zu nennen und lediglich die condemnatio der Prozessformel auf den Erben umzustellen. Die so redigierte formula entspricht dann allerdings derjenigen, mit der ein Prozessvertreter ganz ohne translatio iudicii für seinen Prinzipal auftritt. Um die Formel des iudicium translatum von einer solchen formula mit Subjektwechsel eines Prozessvertreters zu unterscheiden, muss der Richter auf den Translationsfall hingewiesen werden, damit der iudex des iudicium translatum weiß, dass das begründete iudicium in der Lage fortgesetzt wird, in der es zum Zeitpunkt des Todes des Erblassers gewesen ist220. In welcher Form dieser Vermerk an den Richter erfolgt, ob er innerhalb der Formel oder in einem separaten Translationsdekret221 enthalten ist, kann nach dem heutigen Quellenstand nicht zweifelsfrei entschieden werden. Soll er in die Formel ergänzt werden, liegt es nahe, ihn als praescriptio222 zu formulieren223, wie sie im folgenden Redaktionsvorschlag einer actio furti nec manifesti der demonstratio vorangestellt ist.

  • 224 In eckigen Klammern ist hier und im Folgenden die Stellung der genannten Person beschrieben. Dieser (...)
  • 225 Was die Sache betrifft, über die ein Prozess zwischen dem Kläger und dem Beklagten [Erblasser] begr (...)

Ea res agatur, de qua lis contestata est inter AumAum et NumNum [defunctum]224transferenda a NoNo [defuncto] in NumNum [heredem] heredem defuncti, quod furtum factum est paterae aureae a NoNo [defuncto] qua de re agitur quam ob rem NmNm [defunctum] pro fure damnum decidere oportet, quanti ea res fuit, cum furtum factum est, tantae pecuniae duplum iudex NmNm [heredem] AoAo c.s.n.p.a225.

  • 226 Praescriptiones beginnen mit der Wendung ea res agatur, Gaius 4, 131 ff.; auch agetur vgl. Gaius 4, (...)
  • 227 S. dazu S. 123 f.
  • 228 Zur Formel der actio tutelae s. Gaius 4, 62; Lenel, edictum 318. Der in der Formel der intentio vor (...)
  • 229 Eine praescriptio ist nach Gaius 4, 131-131a geeignet, den Umfang der in der intentio beschriebenen (...)
  • 230 Appleton (RGD 1900, 218 f.) vermutet im Zusammenhang mit Ulpians Entscheidung in D. 3, 2, 6, 6, das (...)

75Der genaue Wortlaut der praescriptio wie auch der Formel insgesamt ist keineswegs sicher, zeigt sich aber in der vorgeschlagenen Version als hinreichend, die Besonderheiten der prozessualen Lage einer translatio iudicii in heredem abzubilden226. Auch bezogen auf die Bestimmung des Haftungsumfangs eines Erben erweist sich die vorgeschlagene Redaktion als vorteilhaft. Das zeigt sich deutlich bei der Prozessformel von vererblichen Klagen wie der actio tutelae, bei denen Art und Höhe der Haftung des Erben davon abhängen, ob er selbst das Verfahren begründet hat oder ob er in einen vom Erblasser begründeten Prozess eintritt227 : Die Haftung des Erben aus einer eigenen Streitbegründung kann ohne Schwierigkeiten von der strengeren Verantwortlichkeit aus der litis contestatio des Erblassers unterschieden werden, wenn man, wie hier vorgeschlagen, in letzterem Fall in der intentio unverändert den Erblasser nennt und auf den Translationsfall in einem Formelzusatz hinweist. Besteht man hingegen darauf, dass die intentio des iudicium translatum auf den Erben umgestellt werden muss, ist sie identisch mit der intentio, mit der der Erbe selbst belangt wird228. Allein mithilfe einer praescriptio, die auf den Translationsfall hinweist, könnten beide Formeln unterschieden werden. Dass ein solcher Hinweis ausreicht, um das in der intentio beschriebene dare facere oportere des Erben an den Haftungsumfang des Erblassers anzugleichen, ist nicht ausgeschlossen229, aber zweifelhaft230. Leichter lässt sich die differenzierte Haftung des Erben in einer Formel ausdrücken, die ihn nur dann in der intentio nennt, wenn er selbst und nicht der Erblasser den Streit begründet hat.

76Im Hinblick auf die Haftungsgrundlage und den Haftungsumfang ist es deshalb weder zwingend noch interessengerecht, die intentio des iudicium translatum auf den Erben umzustellen. Im Gegenteil zeigt sich die intentio, die unverändert den Erblasser nennt, als geeigneter, die beschriebenen Translationsfälle zu lösen.

b. Verurteilung des Erben aus einer infamierenden Klage
  • 231 Koschaker, translatio, 267 ff.; Duquesne, translatio, 185 f.; Bonifacio, translatio, 60 f.
  • 232 Nach Gaius 4, 182 gehören zu diesen Klagen die actio pro socio, tutelae, mandati, depositi und fidu (...)
  • 233 Zu den Begriffen ignominia und infamia vgl. Kaser, SZ 73 (1956), 227 ff.; Wolf, SZ 126 (2009), 56 f (...)
  • 234 Vgl. Paulus D. 3, 2, 5; Ulpian D. 3, 1, 1, 11; D. 3, 2, 4, 5; tab. Hercul. 110 ff.; lex Irnitana 84 (...)
  • 235 Vgl. Julian D. 3, 2, 1, der den Wortlaut des Ediktes wiedergibt. Gaius stützt in seinen Institution (...)
  • 236 Ulpian D. 3, 2, 6, 2; Tryphonin D. 5, 2, 22, 2 und 3; Paulus D. 3, 2, 14.

77Rückschlüsse auf die Redaktion der Formel des iudicium translatum werden auch aus Erwägungen zu der infamierenden Wirkung von Urteilen gezogen231. Die Verurteilung aus einigen Zivilklagen232 beschränkt die Postulationsfähigkeit des Verurteilten oder zieht andere vergleichbare Folgen nach sich, die unter dem Begriff Infamie233 zusammengefasst werden234. Infam wird aber nur derjenige, der aus einer infamierenden Klage suo nomine verurteilt wird235. Es sind drei Fragmente überliefert, die sich mit der Frage auseinandersetzen, ob nach einer translatio iudicii in heredem die Verurteilung des Erben infamierende Wirkung hat236. In allen drei Fällen wird die Infamie des Erben abgelehnt mit der mehr oder minder ausdrücklichen Begründung, der Erbe werde nicht suo nomine verurteilt.

  • 237 So Koschaker, translatio, 267 f.; Duquesne, translatio, 185.
  • 238 So Bonifacio, translatio, 63 f.
  • 239 So wie in dieser Arbeit vorgeschlagen, s. S. 168 ff.

78Ob diese Feststellung Rückschlüsse auf die Redaktion des iudicium translatum zulässt, wird in der Literatur unterschiedlich bewertet. Denn es ist umstritten, ob sich die infamierende Wirkung einer Verurteilung aus der Redaktion der Prozessformel ablesen lässt237, ob sie davon abhängt, wer die litis contestatio zu dem der Verurteilung zugrunde liegenden iudicium vorgenommen hat238, oder ob sie auf keinen der beiden formalen Aspekte zurückgeführt werden kann239. Entsprechend unterschiedlich fällt die Auslegung der drei überlieferten Entscheidungen von Tryphonin, Paulus und Ulpian aus.

  • 240 Lavaggi hält die Fragmente für interpoliert, weil nach klassischem Recht ein Haussohn in potestate (...)
  • 241 Vgl. Ulpian D. 5, 2, 8, 14; Inst. 2, 18 pr.; Kaser I, 713, 726.
  • 242 Ulpian D. 5, 2, 8, 14.
  • 243 Vgl. Ulpian D. 5, 2, 8, 14; Paulus D. 34, 9, 5, 7.

79Tryphonin untersucht in D. 5, 2, 22, 1-3 (17 disp.)240 in verschiedenen Konstellationen die Folgen, die denjenigen treffen, der in einer querela inofficiosi testamenti negativ beschieden wird. Kann der Anfechtende nicht nachweisen, dass er grundlos übergangen worden ist, hat er die Gesinnung des Erblassers zu Unrecht angegriffen und sich dadurch als erbunwürdig erwiesen241. Er wird quasi indignus242 und verliert an den Fiskus, was ihm aus dem Testament hinterlassen wurde243. In fr. 22, 2 beschreibt Tryphonin einen Fall, in dem ein übergangener heres ein Testament angegriffen hat und durante lite verstorben ist. Nach dessen Tod übernimmt das Verfahren sein Erbe Ego, dem der ursprüngliche Erblasser ebenfalls etwas hinterlassen hat. Unterliegt Ego in der querela, soll er nach Tryphonin trotzdem nicht das verlieren, was ihm aus dem angegriffenen Testament zugedacht worden ist. Eine Begründung für diese Entscheidung führt Tryphonin im folgenden § 3 an, in dem er die vergleichbare Situation einer Arrogation untersucht.

Tryphonin D. 5, 2, 22, 3 (17 disp.)

Item si adrogavi eum, qui instituerat litem de inofficioso testamento eius qui mihi legatum dedit, litemque peregero nomine filii nec optinuero: perdere me legatum non oportet, quia non sum indignus, ut auferatur mihi a fisco id quod derelictum est: cum non proprio nomine, sed iure cuiusdam successionis egi.

Ebenso ist es, wenn ich jemanden durch Arrogation als Kind angenommen habe, der einen Rechtsstreit wegen der Pflichtwidrigkeit des Testaments desjenigen erhoben hat, der mich mit einem Vermächtnis bedacht hat, und ich den Rechtsstreit aus dem Recht des angenommenen Sohnes zu Ende führe und nicht gewinne; es darf nicht sein, dass ich mein Vermächtnis verliere, weil ich nicht unwürdig bin, so dass das, was mir hinterlassen ist, vom Fiskus weggenommen werden könnte: Denn ich habe nicht aus meinem eigenen Recht, sondern aus dem Recht einer besonderen Rechtsnachfolge geklagt.

  • 244 So richtig Sperl (Succession, 43) gegen Rudorff, Römische Rechtsgeschichte II, 248.
  • 245 Es wird vermutet, dass querela inofficiosi testamenti wie hereditatis petitio für Erbschaften unter (...)
  • 246 Vgl. Quint. inst. 7, 4, 11; Sen. rhet. 9, 5, 15; Val. Max. 7, 7, 2; 7, 8, 1; Plin. epist. 5, 1, 6 f (...)
  • 247 Vgl. Eisele, SZ 15 (1894), 271; Marrone, SD 21 (1955), 75; Wesener, querela, RE 24, 859 ff.; Kaser/ (...)
  • 248 Bonifacio (translatio, 65) sieht in der Quelle ohne Grund seine Ansicht bestärkt, nach der der Grun (...)
  • 249 Quellenbelege in Fn. 20 S. 120.

80Der gegen das Testament klagende Erbe ist nicht gestorben, sondern von Ego arrogiert worden. Dieser führt das Verfahren weiter, wird negativ beschieden, verliert aber nicht das, was ihm in dem beanstandeten Testament hinterlassen worden ist. Denn er hat nicht aus eigenem Recht, non proprio nomine, sondern nomine filii, iure cuiusdam successionis prozessiert. Der Erlass der negativen Folgen nach der Verurteilung aus dem iudicium translatum kann in Tryphonins Entscheidung allerdings nicht mit einer Redaktion der Prozessformel erklärt werden244. Denn für die querela inofficiosi testamenti ist in ihrer älteren Form in einer sponsio praeiudicialis regelmäßig245 das Zentumviralgericht zuständig246; seit dem Prinzipat kann sie zudem in einer cognitio extra ordinem verhandelt werden247. Weil in diesen Verfahren keine Prozessformel verwendet wird, kann die Quelle weder als Beleg für den Zusammenhang der Infamiefolgen mit der Formelredaktion noch als Argument für die eine oder andere Redaktion des iudicium translatum herangezogen werden248. Bezeichnend ist allerdings, dass Tryphonin betont, der Erbe werde nicht aus einer ihm eigenen Rechtsposition verurteilt, obwohl er als Rechtsnachfolger in locum defuncti249 tritt.

  • 250 S. zu diesem Fragment s. auch S. 213 ff.

81Von der Verurteilung aus einem im Formularverfahren verhandelten iudicium translatum, das keine Infamiefolgen nach sich zieht, berichtet hingegen Paulus250.

Paulus D. 3, 2, 14 (5 ad ed.)

Servus, cuius nomine noxale iudicium dominus acceperit, deinde eundem liberum et heredem instituerit, ex eodem iudicio damnatus non est famosus, quia non suo nomine condemnatur: quippe cum initio lis in eum contestata non sit.

Ein Sklave, dessentwegen sich sein Eigentümer auf einen Noxalprozess eingelassen und den er danach testamentarisch freigelassen und zu seinem Erben eingesetzt hat, wird nicht infam, wenn er in demselben Prozess verurteilt wird, weil er nicht aus einem ihm eigenen Rechtsverhältnis verurteilt wird. Denn der Rechtsstreit ist am Anfang nicht gegen ihn begründet worden.

  • 251 Bonifacio, translatio, 62 f.
  • 252 Dazu auch Gl. non suo zu Paulus D. 3, 2, 14.
  • 253 Gaius 4, 77; Ulpian D. 16, 3, 1, 18; D. 44, 7, 14; Paulus D. 16, 3, 21 pr. f.; D. 9, 4, 24; Celsus (...)
  • 254 Auch Cujacius, V, 90 B f. geht zwar davon aus, dass der Schädiger nicht infam werden könne, weil er (...)

82Paulus entscheidet, dass der Erbe, der aus einem iudicium translatum verurteilt wird, nicht von Infamie betroffen ist. Wie Tryphonin betont auch Paulus, dass der Erbe nicht suo nomine verurteilt sei, und fügt hinzu: quippe cum initio lis in eum contestata non sit. Dieser Satz wird als Nachweis dafür angeführt, dass nicht die Redaktion der Prozessformel für die Infamiefolgen aus einer Verurteilung entscheidend sei, sondern allein die Frage, wer den Prozess begründet habe251. Diese Auslegung des Nachsatzes trägt dem besonderen Fall, den Paulus entscheidet, nicht ausreichend Rechnung und ist deshalb unwahrscheinlich. Denn bei dem Verfahren, das der Erblasser begründet hat, handelt es sich um eine actio noxalis, aus deren Verurteilung keine Infamie droht. Paulus schließt die Infamiefolgen trotzdem ausdrücklich aus, weil der ex testamento freigelassene heres necessarius selbst derjenige ist, der den Beklagten geschädigt hat252. Nach dem Grundsatz noxa caput sequitur253 ist der heres necessarius nicht als Erbe des Verstorbenen, sondern als freigewordener Schädiger zur translatio iudicii berufen. Indem Paulus in seinem letzten Satz auf die Person hinweist, gegen die der Prozess begründet worden ist, hebt er entscheidend die Klageart hervor, aus der die Verurteilung erfolgt. Nicht der Schädiger hat eine direkte Strafklage begründet, aus der er als Beklagter suo nomine verurteilt und infam werden könnte. Der Erblasser hat sich vielmehr als Gewalthaber des Schädigers auf eine actio noxalis eingelassen. Aus eadem lis, aus eben dieser Noxalklage, wird der heres necessarius beschieden. Obwohl dadurch der Schädiger für eine eigene Tat verurteilt wird, ist er nicht dem Edikt entsprechend suo nomine condemnatus, und ihn treffen nicht die Folgen der Infamie. Denn das Urteil beruht nicht auf einer infamierenden Strafklage, sondern auf einer Noxalklage254.

  • 255 So aber Bonifacio, translatio, 62 f.
  • 256 So aber Koschaker (translatio 273 ff.), der das Fragment als Nachweis dafür anführt, dass die inten (...)

83Die Entscheidung in fr. 14 kann deshalb nicht als Begründung dafür dienen, dass dem Erben, der aus einem infamierenden iudicium translatum verurteilt wird, die Infamiefolgen erlassen werden. Dementsprechend kann die Quelle trotz des prägnanten Nachsatzes nicht beweisen, dass es für den Erlass der Infamie nach einer Verurteilung allein darauf ankommt, ob die verurteilte Person die litis contestatio vorgenommen hat oder nicht255. Ebenso wenig ist das Fragment ein sicherer Beleg für die Redaktion der Formel des iudicium in heredem translatum256. Denn die demonstratio weist die Klage als actio noxalis aus, die unabhängig davon, wer in der intentio genannt ist, nicht zu den infamierenden Klagen gehört.

  • 257 Lenel überschreibt die Kommentierung mit qui nisi pro certis personis ne postulent (Palingenesia II (...)

84Die dritte zu behandelnde Quelle stammt von Ulpian, der in seinem Kommentar der Postulationsverbote auch auf die ediktale Wortfolge suo nomine damnatus eingeht257. Dem Ausdruck stellt er die Wendung alieno nomine condemnatus gegenüber und leitet damit seine Untersuchung der Personen ein, die trotz der gewöhnlich infamierenden Verurteilung aus einer zivilen Strafklage nicht von Infamie betroffen werden.

Ulpian D. 3, 2, 6, 2 (6 ad ed.)

  • 258 Vgl. Lenel, Palingenesia II, Sp. 443, Ulpian Nr. 282 Fn. 1 und 2; Kaser/Hackl, 213 Fn. 34; Koschake (...)
  • 259 Zu Unrecht aus stilistischen Gründen für interpoliert halten die Schlussbemerkung Schulz, FS Zitelm (...)

Si quis alieno nomine condemnatus fuerit, non laborat infamia: et ideo [nec cognitor]258 nec procurator meus vel defensor vel tutor vel curator vel heres furti vel ex alia simili specie condemnatus infamia notabuntur nec ego, si ab initio per [cognitorem vel] procuratorem causa agitata est259.

Wenn jemand alieno nomine verurteilt wurde, trifft ihn die Ehrlosigkeit nicht. Und deshalb ist auch [weder mein Kognitor] noch mein Prokurator, mein Verteidiger, Vormund, Pfleger oder Erbe, wenn er wegen Diebstahls oder in einem anderen ähnlichen Fall verurteilt ist, von Ehrlosigkeit betroffen, und auch ich bin es nicht, wenn der Rechtsstreit von Anfang an durch einen Prozessvertreter geführt worden ist.

  • 260 So auch für den Prokurator und Kognitor in Vat. 339.
  • 261 Gaius nennt ihn ausdrücklich in seiner Untersuchung der Personen, die alieno nomine auftreten, 4, 8 (...)
  • 262 Als ähnliche Haftungsgründe kommen rapina, iniuria und dolus malus in Betracht, vgl. Kaser/Hackl, 2 (...)
  • 263 Vgl. bereits Scholion ὁ ἀλλοτρὶῳ ὀνόματι zu Bas. 21, 2, 6 (Heimbach II, 438 Nr. 3 = Scheltema B IV, (...)
  • 264 Das Fragment ist nicht vollständig überliefert, in seinem lesbaren Teil aber aussagekräftig. S. daz (...)
  • 265 Julian D. 37, 15, 2 pr. S. auch Kaser/Hackl, 213 Fn. 34; Wirbel, cognitor, 168 Fn. 1; Nörr, Mandatu (...)

85Nach Ulpian werden mit dem Prokurator, dem Defensor, dem Tutor und dem Kurator verschiedene Prozessvertreter alieno nomine beschieden und deshalb nicht infam260. In der überlieferten Fassung wird der Kognitor nicht erwähnt, ist aber wohl zu ergänzen261. Neben den bezeichneten Prozessvertretern nennt Ulpian auch den heres, der furti vel ex alia simili specie262 kondemniert wird. Wenn Ulpian von der Verurteilung eines Erben aus grundsätzlich unvererblichen Klagen wie der actio furti spricht, kann er sich nur auf die Situation nach einer translatio iudicii in heredem beziehen263. Wie die Prozessvertreter wird nach Ulpian auch der Erbe aus dem iudicium translatum alieno nomine beschieden und deshalb nicht infam. In der Schlussbemerkung fügt der Jurist hinzu, dass auch der Prinzipal nicht infam wird, wenn das Verfahren von einem Prozessvertreter geführt worden ist. Diese letzte Feststellung findet eine Bestätigung in Vat. 339264 und in einer Entscheidung Julians: Der Ediktswortlaut sieht nicht vor, dass der Prinzipal eines aus einer infamierenden Klage verurteilten Prozessvertreters selbst infam wird265.

  • 266 So aber Bonifacio, translatio, 63 f. Auch Ulpians Schlusssatz belegt in seiner überlieferten Fassun (...)
  • 267 Gaius 4, 82.
  • 268 Gaius 4, 86: Und zwar nimmt derjenige, der in fremdem Namen klagt, den Klageantrag aus der Person d (...)

86Warum Ulpian aber dem Erben die Infamiefolgen erspart, ihn als alieno nomine condemnatus einordnet, erläutert er nicht. Allein der Umstand, dass der Erbe nicht selbst die litis contestatio zu dem Verfahren vorgenommen hat, vermag als Grund nicht zu überzeugen266. Denn auch die Prozessvertreter, denen der Erbe in der Aufzählung Ulpians gleichgeordnet ist, werden nach einer Verurteilung nicht infam, obwohl sie das Verfahren selbst begründen, aus dem sie verurteilt werden. Gerade auf der Grundlage dieser Gleichordnung wird vermutet, dass Ulpian mit dem Begriffspaar suo und alieno nomine zugleich eine Aussage über die Gestaltung der Prozessformel macht, auf der die Verurteilung beruht. Denn Gaius stellt ausdrücklich in der Erläuterung der Wendung alieno nomine agere in seinen Institutionen einen Bezug zur Redaktion der intentio einer Prozessformel her: Der Jurist hält zunächst fest, dass man aut nostro nomine aut alieno, veluti cognitorio, procuratorio, tutorio, curatorio267 prozessieren kann. Diese Trennung hat nach Gaius eine entscheidende Bedeutung für die Formulierung der Prozessformel: Qui autem alieno nomine agit, intentionem quidem ex persona domini sumit, condemnationem autem in suam personam convertit268.

  • 269 Koschaker, translatio, 267 f.; Duquesne, translatio, 185; vgl. auch Wlassak, FG v. Jhering, 33.

87Alle in fr. 6, 2 von Ulpian genannten Prozessvertreter prozessieren nach Gaius mit einer Formel mit Subjektswechsel. Weil Ulpian den Erben diesen Prozessvertretern gleichordnet, wird in der Literatur angenommen, dass auch die Formel des iudicium translatum, aus dem der Erbe verurteilt wird, einen Subjektswechsel enthält und er aus diesem Grund ebenso wie die Prozessvertreter aus einer Verurteilung nicht infam wird. Ulpians Entscheidung wird deshalb als eindeutiger Nachweis dafür gesehen, dass die intentio im Zuge der translatio iudicii hereditaria nicht auf den Erben umgestellt wird269. Dieser Schluss ist plausibel.

  • 270 Zu diesem weiten Verständnis vgl. Paulus D. 44, 7, 11.

88Allerdings ist der Ausgangspunkt, auf dem der Rückschluss beruht, keineswegs sicher. Denn für die Frage, ob ein Urteil infamierende Wirkung nach sich zieht oder nicht, muss die Redaktion der Prozessformel kein zwingendes Kriterium sein. Die von Gaius beschriebene Bedeutung eines alieno nomine agere muss sich nicht mit Ulpians Verständnis der Wendung decken. In seiner Kommentierung der Ediktsklausel kann Ulpian festhalten, dass sich die Urteilswirkungen danach unterscheiden, ob der Verurteilte die infamierende Handlung selbst – suo nomine – vorgenommen hat oder nicht270. Vergleichspunkt zwischen dem von Ulpian erwähnten Erben und den genannten Prozessvertretern ist dann nicht die parallel redigierte Formel, sondern der Umstand, dass sie gleichermaßen auf der Grundlage einer Handlung verurteilt werden, die sie nicht selbst verübt haben. Gegenüber der klaren Einordnung von Gaius scheint das beschriebene weite Verständnis der Wendung alieno nomine agere wenig griffig. Wie sich aus einer weiteren Entscheidung Ulpians in § 6 desselben Fragments ergibt, ist es nichtsdestoweniger wahrscheinlicher, dass Ulpian in fr. 6, 2 mit der Wendung alieno nomine agere eben diese weitgefasste Bedeutung zugrunde legt.

Ulpian D. 3, 2, 6, 6 (6 ad ed.)

Illud plane addendum est, quod interdum et heres suo nomine damnatur et ideo infamis fit, si in deposito vel in mandato male versatus sit: non tamen in tutela vel pro socio heres suo nomine damnari potest, quia heres neque in tutelam neque in societatem succedit, sed tantum in aes alienum defuncti.

Es ist im Übrigen hinzuzufügen, dass bisweilen auch ein Erbe suo nomine verurteilt wird und deshalb von Infamie betroffen wird, wenn er in Bezug auf eine Verwahrung oder einen Auftrag verwerflich gehandelt hat. Bei einer Vormundschaft oder einer Gesellschafterklage kann der Erbe jedoch nicht suo nomine verurteilt werden, weil der Erbe weder in die Vormundschaft noch in das Gesellschaftsverhältnis sukzediert, sondern nur in die Schulden des Verstorbenen.

  • 271 Vgl. Schulz, FS Zitelmann, 18; Albanese, IURA 21 (1970), 35 mit Fn. 52.
  • 272 Für interpoliert hält diesen Ausdruck Kaser, SZ 73 (1956), 247 Fn. 118, 240 Fn. 97; für Echtheit hi (...)
  • 273 Kaser nimmt an, Ulpian habe statt des depositum die fiducia erwähnt (SZ 73 (1956), 247 Fn. 118, 240 (...)
  • 274 Vgl. auch Albanese, IURA 21 (1970), 35 Fn. 52, 40 f.; Appleton, RGD 1900, 217 ff.

89Wegen des unvermittelten Einstiegs in das Fragment mit der Wendung illud plane addendum est wird vermutet, dass Ulpian ursprünglich längere Ausführungen zu der infamierenden Wirkung von Vertragsklagen gemacht habe, die die Kompilatoren gekürzt hätten271. Auch werden die Wortwahl des Ausdrucks et ideo infamis fit272 und einzelne der aufgeführten Klagen273 der Interpolation verdächtigt. Die Argumentationslinie Ulpians wird allerdings auch in der überlieferten Fassung des Fragments deutlich, und gegen seine Kernaussage bestehen keine Bedenken274: Aus einigen Klagen kann ein Erbe, der sich wegen einer Nachlassschuld auf einen Prozess eingelassen hat, wegen eigenen dolus suo nomine verurteilt werden.

90Anders als in fr. 6, 2 behandelt Ulpian an dieser Stelle nicht mehr die unvererblichen zivilen Strafklagen, sondern die infamierenden vertraglichen Klagen, die auch gegen den Erben erhoben werden können. Den besonderen Fall einer translatio iudicii betrachtet Ulpian dabei nicht. Er stellt fest, dass auch ein Erbe, der aus einer Nachlassschuld ex deposito oder ex mandato in Anspruch genommen worden ist, suo nomine verurteilt werden kann, wenn er selbst dolos gehandelt hat. Aus einer die Erbschaft belastenden actio tutelae oder einer actio pro socio kann der Erbe nach Ulpian hingegen nie suo nomine verurteilt werden, weil er nicht in die Stellung eines Tutors oder Gesellschafters nachfolgt.

  • 275 Dazu auch Appleton, RGD 1900, 218.
  • 276 Vgl. für die actio pro socio Pomponius D. 17, 2, 40; Paulus D. 17, 2, 65, 9; für die actio tutelae (...)
  • 277 Appleton, RGD 1900, 218 f. Er führt als Beleg für die actio pro socio Ulpian D. 17, 2, 35 an. Diese (...)
  • 278 Vgl. Lenel, edictum, für actio mandati, 295 f.; für die actio depositi in ius concepta, 288 f.; für (...)

91Diese Differenzierung ist nicht ohne Weiteres einsichtig275, weil alle genannten Klagen auf einem vom Erblasser begründeten Rechtsverhältnis beruhen, vererblich sind und der Erbe unter Umständen auch für eigenen dolus haftet276. Deshalb geht Appleton davon aus, dass die actio tutelae und die actio pro socio, die gegen den Erben gerichtet seien, eine besondere Klausel enthielten, aus der seine Stellung als Erbe ersichtlich sei und durch die die infamierende Wirkung einer Verurteilung ausgeschlossen werde277. Allerdings ist jeder der von Ulpian behandelten infamierenden Vertragsklagen eine demonstratio vorangestellt278. Wird die Klage gegen den Erben erhoben, ist dieser zwar in der intentio als Subjekt genannt; die demonstratio weist aber den Erblasser als denjenigen aus, der das Rechtsverhältnis begründet hat, das der Klage zugrunde liegt. Aus dieser Redaktion geht hervor, dass die in der intentio genannte Person Rechtsnachfolger des in der demonstratio bezeichneten Subjekts ist. Sie weist auf den Erbfall hin, lässt aber noch nicht erkennen, ob der Erbe aus einer eigenen infamierenden Handlung suo nomine oder aus einer Verfehlung des Erblassers alieno nomine verurteilt wird.

  • 279 Vgl. Gaius D. 26, 1, 16, 1; Pomponius D. 27, 7, 1 pr.; vgl. Gl. potest und succedit zu Ulpian D. 3, (...)
  • 280 Vgl. Ulpian und Paulus D. 17, 2, 35 f.; Paulus D. 17, 2, 65, 9; Pomponius D. 17, 2, 59 pr.; Ulpian (...)
  • 281 Führt der Erbe die Geschäfte des Mündels weiter, kann er nach Ulpian D. 27, 7, 4 pr. mit der Vormun (...)
  • 282 S. dazu Paulus D. 16, 3, 9; Marcellus D. 16, 3, 22. Hinterlässt der Erblasser mehrere Erben, haftet (...)
  • 283 Vgl. dazu auch Accursius, Gl. succedit zu Ulpian D. 3, 2, 6, 6. Es könnte auch sein, dass bereits i (...)
  • 284 Ein mandatum erlischt, wenn der Mandant oder der Mandatar stirbt, bevor die Durchführung des Auftra (...)

92Die von Ulpian vorgenommene Unterscheidung der verschiedenen Klagen wird plausibel, wenn man erwägt, was jeweils der Anknüpfungspunkt für die infamierende Wirkung einer condemnatio ist. So ist ein Tutor oder ein Gesellschafter nach einer Verurteilung von Infamie betroffen, wenn er gegen die Treuepflichten verstößt, die an seine Stellung als Tutor oder Gesellschafter gebunden sind. Ein Erbe wird mit dem Tod des Erblassers nicht selbst Tutor279 oder Gesellschafter280. Unabhängig von der Redaktion der Prozessformel und der Frage, ob der Erbe dolos gehandelt habe, kann er nach einer Verurteilung aus der actio tutelae oder der actio pro socio deshalb nicht infam werden281. Hat der Erblasser hingegen ein depositum begründet, tritt der Erbe nach dem Tod des defunctus in dessen Verpflichtungen als Depositar ein. Veräußert der Erbe bewusst eine hinterlegte Sache, die der Erblasser treu bewahrt hat, verstößt er gegen seine eigene Pflicht zur Verwahrung282. Dadurch zieht der Erbe selbst durch sein Verhalten den Vorwurf der Infamie auf sich, von dem er nicht nur deshalb befreit sein soll, weil nicht er, sondern der Erblasser den Verwahrungsvertrag geschlossen hat. Der Richter muss deshalb in dieser Situation ermitteln, ob der Erbe durch eigenes doloses Verhalten gegen die Pflicht zur Verwahrung verstoßen hat283. Nach der überlieferten Fassung des Fragments gilt dasselbe für den Erben des Mandatars284.

  • 285 Belege dafür s. S. 155 Fn. 200.
  • 286 Das Verhalten des Erblassers wird regelmäßig der Anstoß für die Klage sein, die noch zu seinen Lebz (...)

93Wichtiger als die unterschiedliche Behandlung der actio tutelae und der actio pro socio einerseits und der actio depositi und actio mandati andererseits ist für diese Untersuchung der Ausgangspunkt der Betrachtungen Ulpians. Mit der Wendung et heres suo nomine damnatur macht der Jurist deutlich, dass der Erbe, wenn er nicht selbst dolos handelt, grundsätzlich aus einer Nachlassschuld alieno nomine beschieden wird, obwohl er ohne Zweifel die litis contestatio zu diesem Verfahren selbst vornimmt und der Erbe selbst in der intentio der formula in ius concepta genannt ist285. Nach Ulpian kann deshalb weder die Frage, wer den Prozess begründet hat, noch die Redaktion der intentio den Ausschlag dafür geben, dass ein Erbe im Sinne des Edikts über die Postulationsverbote suo oder alineo nomine verurteilt wird. Entscheidend ist vielmehr, ob der Erbe selbst die infamierende Handlung vorgenommen hat oder nicht. Dasselbe muss auch für die Situation einer translatio iudicii gelten, in der regelmäßig der Erblasser die infamierende, haftungsbegründende Handlung vorgenommen hat286.

  • 287 Dass der Erbe als Rechtsnachfolger desjenigen, der die Querel begonnen hat, zur Fortführung verpfli (...)
  • 288 Auch der Tutor, der für ein Mündel die querela inofficiosi testamenti erhebt, verliert nicht das, w (...)

94Ulpians Entscheidung in D. 3, 2, 6, 6 legt nahe, dass der Jurist auch in § 2 das Begriffspaar suo und alieno nomine als Hinweis darauf versteht, dass alle im Fragment genannten Personen, die alieno nomine verurteilt werden, die infamierende Handlung nicht selbst vorgenommen haben. Ein direkter Rückschluss auf die Formelredaktion, wie sie das Verständnis des Gaius von alieno nomine agere erlaubt, lässt die Quelle deshalb nicht zu. Doch kann Ulpians weites Verständnis des alieno nomine agere auch Tryphonins Entscheidung in D. 5, 2, 22, 2 und 3 erklären. Der Gesamtrechtsnachfolger verliert das ihm Zugedachte deshalb nicht, weil nicht er grundlos den Vorwurf erhoben hat287, der Testator des angegriffenen Testaments habe dem officium pietatis zuwider gehandelt288.

95Allein aus der Tatsache, dass die römischen Juristen den Erben vor der infamierenden Wirkung einer Verurteilung aus einem iudicium translatum schützen, lässt sich kein sicheres Argument für oder gegen die Umstellung der intentio in ius concepta auf den Erben ableiten. Bezeichnend ist aber, dass es in keiner der beschriebenen Translationskonstellationen zwingend notwendig ist, die intentio in der Prozessformel auf den Erben umzustellen. Deshalb ist es wahrscheinlicher, dass in die intentio der Klage im Zuge der translatio iudicii nicht eingegriffen wird.

c. Beteiligung von Prozessvertretern
  • 289 S. dazu S. 44 ff.

96Die Redaktion der Formel des iudicium translatum muss sich dazu eignen, die Beteiligung von Prozessvertretern zu erfassen. Weil diese mit einer formula mit Subjektswechsel prozessieren, müssen sie lediglich in der condemnatio der Formel genannt und in der praescriptio als eintretende Prozesspartei bezeichnet werden289. Die intentio unverändert auf den Erblasser zu redigieren, ist dabei ebenso denkbar, wie sie auf den Erben umzustellen.

  • 290 Vgl. dazu die translatio iudicii a domino in cognitorem ohne vorhergehenden Erbfall bei Gaius D. 3, (...)
  • 291 Der entsprechende Passus könnte auf der Beklagtenseite lauten transferenda a NoNo[defuncto] in NumN(...)
  • 292 S. dazu S. 183 ff.

97Um seiner Defensionspflicht nachzukommen, kann ein Erbe, der das Verfahren nicht selbst übernehmen möchte, zur Fortsetzung des Prozesses einen Kognitor oder Prokurator bestimmen. Um einen cognitor förmlich zu bestellen, muss der Erbe selbst in iure anwesend sein und auf der Beklagtenseite Sicherheit für die Prozessführung des Kognitors leisten290. Es wäre deshalb ohne Schwierigkeiten möglich, die intentio des iudicium translatum auf den heres umzustellen. Dadurch würde zugleich aus der Formel ersichtlich, dass der Kognitor den Prozess nicht selbst als Erbe, sondern lediglich als Prozessvertreter führt. Diese Klarheit fehlte hingegen, wenn die intentio den Erblasser als Subjekt nennte. Auch wäre aus der so redigierten Formel nicht unmittelbar ersichtlich, wer als Erbe den Kognitor berufen hat. Dadurch ist allein aus der Prozessformel nicht ersichtlich, wer zur actio iudicati legitimiert ist. Allerdings dürfte es weder dem Kognitor noch dem Erben oder dem Prozessgegner schwerfallen, die förmliche Berufung des Kognitors durch den Erben nachzuweisen, sodass der Prätor causa cognita dem Erben oder gegen den Erben die actio iudicati gewähren kann. Zudem ist es denkbar, dass in der praescriptio, die auf den Translationsfall hinweist, der Kognitor als Prozessvertreter des Erben bezeichnet wird291. Das ist insbesondere dann nützlich, wenn der Prozessgegner die Stellung des Erben in Zweifel zieht292. Für den Fall einer kognitorischen Prozessvertretung eignet sich deshalb die Redaktion der intentio des iudicium translatum sowohl auf den Erblasser als auch auf den Erben. Notwendig ist die Umstellung der intentio auf den Erben allerdings nicht.

  • 293 S. dazu S. 97 ff.
  • 294 Diese Situation vor der litis contestatio beschreibt Paulus D. 42, 5, 4 i.f., s. dazu S. 129 Fn. 77

98Ungeeignet ist eine intentio, die den Erben nennt, hingegen, wenn sich ein Prokurator oder ein Defensor dazu bereit erklärt, in einen vom Erblasser begonnenen Prozess einzutreten. Im Zusammenhang mit der prokuratorischen Translation hat sich gezeigt, dass eine translatio iudicii a domino in defensorem möglich und im Falle der drohenden indefensio auch gegenüber dem Prozessgegner erzwingbar ist293. Deshalb bestehen keine Bedenken dagegen, auch eine Prozessübertragung von einem Verstorbenen auf einen prokuratorischen Prozessvertreter anzunehmen. Übernimmt ein Prokurator einen Prozess nach dem Tod einer Partei, kann es allerdings sein, dass nicht zweifelsfrei feststeht, wer Erbe geworden ist. Unsicher ist es jedenfalls dann, wenn sich ein Verteidiger findet, der einen (noch) erblosen Nachlass vor der indefensio bewahren möchte294.

  • 295 Denkbar wäre es, statt den Erben namentlich zu nennen, ihn lediglich mit heres defuncti zu bezeichn (...)
  • 296 Paulus D. 10, 2, 48; D. 3, 3, 42, 6 und 7; Ulpian D. 46, 7, 5, 7.

99Verlangt man in der beschriebenen Situation die Umstellung der intentio auf den Erben, um eine translatio iudicii zu vollziehen, muss der rechtshängige Prozess ausgesetzt werden, solange die Person des Erben nicht sicher feststeht295. Das diente weder den Interessen der verbliebenen Prozesspartei, insbesondere wenn ihr auf der Klägerseite Rechts- und Beweismittelverlust drohen, noch denen der hereditas und deren Erben, die im Zweifel auf der Beklagtenseite als indefensi angesehen werden, obwohl sich jemand zur Prozessführung bereitfindet. Die Zulässigkeit einer translatio iudicii a defuncto in procuratorem vel defensorem davon abhängig zu machen, dass die Person des Erben ermittelt ist, zeigt sich deshalb als unpraktisch und als wenig interessengerecht. Belässt man hingegen den Erblasser in der intentio der Prozessformel, kann ein Prokurator oder defensor zeitnah in das Verfahren eintreten, sofern er entsprechend Sicherheit leistet. Dieser Prozessvertreter ist unabhängig von der Person des Erben selbst zur actio iudicati berechtigt und verpflichtet. Dasselbe gilt auch dann, wenn Miterben oder mehrere Bürgen einen gemeinsamen Prozessvertreter bestellen296.

  • 297 Auf diese Konstellation hat bereits Koschaker (translatio, 260 f.) hingewiesen.
  • 298 S. dazu S. 48 Fn. 186.

100Ähnlich bedenklich wäre eine Umstellung der intentio in der Situation, in der ein Erblasser zu seinen Lebzeiten einen Prozessvertreter bestellt hat und nach der litis contestatio durante lite stirbt297. Der Tod des Prinzipals nach der Streitbegründung ändert nichts an der Stellung des Prozessvertreters298. Verlangt man auch in diesem Fall die Umstellung der intentio auf den Erben, müsste der Prozess unterbrochen werden und könnte erst fortgesetzt werden, wenn feststeht, wer Erbe geworden ist. Zudem wäre in diesem Fall ein Eingriff in die Prozessformel nötig, ohne dass aber ein Wechsel der an dem Prozess beteiligten Personen vollzogen würde. Ein solches Vorgehen ist weder in den Quellen bestätigt noch wird es in der Literatur für diese Situation gefordert, obwohl es nach dem kritisierten Ansatz konsequent wäre. Belässt man dagegen den Erblasser in der intentio, kann ohne Schwierigkeiten der Prozessvertreter des Verstorbenen das Verfahren zu Ende führen, aus dem je nach Art der Prozessvertretung der Erbe oder der Prozessvertreter selbst zur actio iudicati legitimiert ist.

101Die Untersuchung zeigt, dass eine Umstellung der intentio auf den Erben im Zusammenhang mit der Beteiligung eines Prozessvertreters am iudicium translatum unwahrscheinlich ist. Denn in Fällen außerhalb der Beteiligung eines Kognitors erschwerte die Redaktion mit Umstellung der intentio auf den Erben die weitere Rechtsverfolgung, und bei einer Prozessübertragung auf einen Kognitor ist der Eingriff in die Prozessformel nicht notwendig, um das Verfahren zu einem Urteil zu führen.

d. Erbenmehrheit

102Bislang wurde der Einfachheit halber unterstellt, dass dem defunctus lediglich ein Alleinerbe nachfolgt. Das von einem Erblasser begonnene Verfahren muss aber auch fortgesetzt werden können, wenn dieser von mehreren coheredes beerbt wird. Dabei muss sowohl im Translationsverfahren als auch bei der Redaktion der Formel des iudicium translatum dem Umstand Rechnung getragen werden, dass der Erblasser mehrere Rechtsnachfolger hat, die möglicherweise zu unterschiedlichen Quoten berufen sind.

  • 299 Vgl. Kaser I, 727 f.; Voci, DER I, 733 ff.
  • 300 Zur Teilbarkeit von Obligationen vgl. Voci, DER I, 373 ff.; Kaser I, 655 ff., insb. 656 Fn. 2 und 6 (...)
  • 301 Vgl. XII-Taf. 5, 9; Gordianus C. 3, 36, 6 (o.J.); C. 2, 3, 26 (294); vgl. auch Ulpian D. 45, 1, 2, (...)
  • 302 Vgl. Paulus D. 10, 2, 25, 9; D. 45, 1, 2, 2. 4 und 6; D. 45, 1, 4 pr.; das gilt auch für die Berech (...)
  • 303 Vgl. Paulus D. 10, 2, 25, 10-13; D. 45, 1, 2, 2 und 5; D. 45, 1, 4 pr. f.; D. 45, 1, 85, 2 f.; Scae (...)
  • 304 Vgl. Paulus D. 10, 2, 25, 13 und 22; C. 2, 3, 26 (294); C. 4, 16, 7 (294); Kaser I, 733, 151 m.w.N. (...)
  • 305 So durch eine actio familiae erciscundae, Ulpian D. 10, 2, 18, 3. 5 und 7; D. 21, 1, 31, 9; Paulus (...)

103Außerhalb einer Prozesssituation treten Miterben als Bruchteilsgemeinschaft entsprechend ihren Erbquoten in den Nachlass ein. Mit der actio familiae erciscundae können sie eine dingliche Zuweisung einzelner zur Erbschaft gehörender Sachen erreichen299. Nachlassforderungen, die teilbar sind300, fallen nach der bereits in den XII-Tafeln festgehaltenen Regel nomina ipso iure divisa unmittelbar den coheredes entsprechend ihren Erbquoten zu301. Unteilbare Forderungen kann jeder Erbe in solidum geltend machen302. Dasselbe gilt für die Verbindlichkeiten der hereditas. Für unteilbare Erbschaftsschulden hat die Erbengemeinschaft solidarisch einzustehen303. Die Haftung aus teilbaren Nachlassschulden trifft hingegen jeden Erben entsprechend seiner Quote304. Ergeben sich durch die Prozessführung eines einzelnen Erben Vermögensverschiebungen, die der Erbfolge nicht entsprechen, können sie auf verschiedenen Wegen ausgeglichen werden305.

104Es ist keine Quelle überliefert, in der der Haftungsumfang mehrerer Erben aus einem begründeten iudicium an die Frage geknüpft wird, ob die dem Prozess zugrunde liegende Obligation teilbar ist oder nicht. Stattdessen wird vielmehr danach unterschieden, ob den Erben eine gemeinsame Prozessführungspflicht auferlegt wird oder das begonnene iudicium unter den einzelnen Erben jeweils entsprechend ihrer Quote aufgeteilt werden kann. Dieser Umstand muss bei der Redaktion der Formel des iudicium translatum nach einer Prozessübertragung auf der Beklagten- und der Klägerseite berücksichtigt werden und fordert für nichtkontradiktorische Teilungsklagen eine gesonderte Betrachtung.

  • 306 Text der Quelle s. S. 94.
  • 307 Zu dieser Möglichkeit der Bürgen, nach der epistula Hadriani die gesamtschuldnerische Haftung des M (...)
  • 308 Paulus D. 46, 5, 2, 2, s. dazu sogleich im Text S. 177 f.; bezogen auf die Haftung des verstorbenen (...)
  • 309 Nach Gaius D. 2, 9, 4 ist unabhängig von einem Translationsfall ein Miteigentümer verpflichtet, sic (...)
  • 310 Zur Bestellung eines Prozessvertreters im Zuge einer translatio iudicii, s. S. 172.
  • 311 S. dazu S. 90 f.
  • 312 Dasselbe gilt für die Verteidigungspflicht der Bürgen.

105Mit der Verteidigungspflicht mehrerer Erben setzt sich Ulpian in seiner Entscheidung in D. 46, 7, 5, 7 auseinander, die bereits im Zusammenhang mit der prokuratorischen Translation angesprochen wurde306. Ulpian untersucht in dieser Quelle, wie eine Verteidigung von mehreren Bürgen oder Erben aussehen muss, um die indefensio des abwesenden oder verstorbenen Beklagten und dadurch den Verfall der versprochenen Kaution zu verhindern. Weil ex stipulatu jeder Bürge seit dem beneficium divisionis307 und jeder Miterbe lediglich pro parte haftet308, leitet Ulpian seine Untersuchung mit der Frage ein, ob eine Verteidigung pro parte ausreicht, um die indefensio abzuwenden. Der Jurist entscheidet sich dagegen; die Verteidigung eines Bürgen oder Erben, die jeweils auf seine Haftungsquote beschränkt ist, erfüllt nicht die Voraussetzungen der in der Kaution versprochenen plena defensio, es sei denn, der Kläger lässt sich auf eine Verteidigung pro parte ein309. Um den Verfall der Kaution und die indefensio abzuwenden, müssen deshalb die Bürgen oder Erben einen gemeinsamen Prozessvertreter bestellen, der das Verfahren in solidum führt310. Wie bereits dargelegt, kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich Ulpian in seinen Ausführungen auf die Situation vor der Streitbegründung bezieht311. Aber selbst wenn man davon ausgeht, dass bereits das Kautionsversprechen des Erblassers die Erben zu einer gemeinsamen Verteidigung durch einen Prozessvertreter verpflichtet, muss das umso mehr gelten, wenn der Beklagte erst nach der litis contestatio gestorben ist312. Deshalb treffen Ulpians Ausführungen zumindest auch für die Situation einer translatio iudicii in heredes zu.

  • 313 Vgl. Paulus D. 3, 3, 42, 7, s. S. 66 und 96. In § 6 desselben Fragments behandelt Paulus die gemein (...)
  • 314 Vgl. Ulpian D. 46, 7, 5, 1; so auch Koschaker, translatio, 266. Bonifacio (translatio, 75) hält es (...)
  • 315 Auf diese Möglichkeit verweist Ulpian auch in D. 46, 7, 5, 4.

106Der von Ulpian geforderten gemeinsamen Verteidigungspflicht kann in Anlehnung an eine bereits erwähnte Entscheidung von Paulus313 nicht nur durch die gemeinsame Bestellung eines Prozessvertreters genügt werden. Sie kann auch dadurch erfüllt werden, dass die Betroffenen das Verfahren gemeinsam zu Ende führen oder einer der Erben unabhängig davon, zu welcher Quote er Erbe geworden ist, die defensio in solidum314 übernimmt315. Denn auch auf diese Weise wird, wie Ulpian es fordert, die defensio nicht unter mehreren zerrissen, und es entstehen keine Nachteile für den Kläger.

  • 316 Das Fragment ist mehrfach der Interpolation verdächtigt worden, vgl. v. Beseler, SZ 46 (1926), 103; (...)
  • 317 Wenn aber der Versprecher stirbt, nachdem er den Prozess [die Vindikation] begründet hat, darf eine (...)
  • 318 Vgl. dazu Julian D. 6, 1, 55.
  • 319 Das von dem Nachlassgläubiger gegen den allein besitzenden Erben angestrengte Verfahren sieht Paulu (...)

107Nach Ulpian ist deshalb eine translatio iudicii in heredem pro parte ohne die ausdrückliche Zustimmung des Klägers nicht möglich. Paulus allerdings berichtet in dem umfangreichen Fragment D. 46, 5, 2, 2 (73 ad ed.) von einem Fall, der nach der ersten Lektüre eine ebensolche beschränkte Prozessübertragung behandelt316. Als letzten Satz von fr. 2, 2 schreibt der Jurist: sed si lite contestata possessor decesserit, unum ex heredibus non maiore ex parte damnandum, licet totum fundum possideat, quam ex qua heres est317. Es scheint, dass der Erbe aus dem vom Erblasser begründeten Verfahren lediglich pro parte verurteilt wird, ohne dass auf die Interessen des Klägers Rücksicht genommen wird. Diese Auslegung des Schlusssatzes ist allerdings nach dem Kontext der Quelle unwahrscheinlich. In dem Fragment konzentriert sich Paulus auf die Berechtigung und Verpflichtung mehrerer Erben aus einer vom oder dem Erblasser versprochenen Kautionsstipulation. Er stellt fest, dass eine Kaution zugunsten oder zulasten der Erben lediglich pro parte verfallen kann, obwohl sie die Erben jeweils zu der Leistung, die der Erblasser versprochen hat oder die ihm versprochen worden ist, in solidum berechtigt oder verpflichtet. Im Folgenden untersucht er einen Sonderfall: Nachdem der Erblasser eine cautio iudicatum solvi zur Sicherung einer rei vindicatio geleistet hat, stirbt er noch vor der litis contestatio. Der Kläger richtet daraufhin seine Vindikation in solidum gegen den allein besitzenden Erben318, der aus dieser Klage nach dem von Paulus zitierten Julian in solidum verurteilt werden kann. Die vom Erblasser versprochene Kaution sichert nach Julian aber dieses Verfahren nicht319. Weder der in solidum verurteilte Erbe selbst noch die Bürgen haften ex stipulatu.

  • 320 S. dazu S. 177.
  • 321 Deshalb führen Koschaker (translatio, 265 Fn. 1) und Duquesne (translatio, 174) zu Unrecht diese Qu (...)

108Nach dem beschriebenen Fall schließt Paulus den bereits zitierten Satz320 als Variante an, in welcher der Erblasser erst nach der litis contestatio verstorben ist. Der Untersuchungsgegenstand des Juristen bleibt auch in dieser Konstellation die Frage, in welchem Umfang eine Kaution nach dem Tod einer Prozesspartei zulasten eines Erben verfällt. Deshalb legt es der Kontext der Quelle nahe, dass Paulus mit der Wendung non maiore ex parte damnandum nicht die Verurteilung des Erben aus der vom Erblasser begründeten rei vindicatio meint, sondern die Haftung der heredes ex stipulatu. Offenbar ist nach dem Tod des Beklagten durante lite das iudicium unverteidigt, und der Kläger möchte deshalb aus der Kautionsstipulation vorgehen. Aus dieser haftet der besitzende Erbe aber nicht anders als alle übrigen Erben. Deshalb spricht Paulus an dieser Stelle nicht von einer translatio iudicii in heredem pro parte, sondern lediglich von der Haftung des Erben aus der Kautionsstipulation321.

  • 322 Ob aus einem iudicatum, das mehrere Personen nennt oder wie beim Einsatz eines gemeinsamen Kognitor (...)
  • 323 Zur taxatio s. Gaius 4, 51; ausführlich dazu Grzimek, Taxatio, 7 ff.; allgemein zur taxatio und ihr (...)

109Die vorstehenden Erwägungen zeigen, welche Besonderheiten die Redaktion der Formel des iudicium translatum bei einer Erbenmehrheit auf der Beklagtenseite berücksichtigen muss. Die Formel muss es zum einen erlauben, die gemeinsame Verteidigungspflicht in ihren drei Varianten auszudrücken, zum anderen muss sie aber auch der Situation Rechnung tragen, dass sich der Kläger mit einer pro parte defensio eines Erben einverstanden erklärt. Die condemnatio der Prozessformel kann dabei bedenkenlos auf den Prozessvertreter, die Beteiligten der Erbengemeinschaft322 oder den einzelnen Erben umgestellt werden. Lediglich für den Fall, dass der Kläger nicht auf einer gemeinsamen Verteidigung besteht, bedarf es einer taxatio auf die Höhe der Erbquote323.

  • 324 Auch wenn der Erblasser vor der litis contestatio stirbt und der Erbschaftsgläubiger eine Klage unm (...)
  • 325 Nach Gaius 4, 131-131a kann durch eine praescriptio bei einer Klage aus einem Dauerschuldverhältnis (...)
  • 326 So aber Koschaker (translatio, 264 ff.) und Duquesne (translatio, 174), die die gemeinsame Verteidi (...)

110Der übrige Teil der Prozessformel muss so verfasst sein, dass er genau das bezeichnet, worüber der Richter des iudicium translatum urteilen soll. Besteht der Kläger auf einer gemeinsamen Verteidigungspflicht, muss deshalb die gesamte gegen den Erblasser begründete Klage Inhalt des iudicium translatum sein, unabhängig davon, ob lediglich ein Erbe, alle Erben oder ein Prozessvertreter in den Prozess eingetreten sind. Lässt der Kläger hingegen eine pro-parte-Defension zu, muss bei der Redaktion der Formel darauf geachtet werden, dass es weder zu einer pluris petitio kommt noch der Anspruch insgesamt präjudiziert wird324. Zu dieser Präzisierung des Klagegegenstandes genügt ein Hinweis in einer der Prozessformel vorangestellten praescriptio325, ohne dass es dabei darauf ankommt, wer in der intentio der Formel genannt ist. Aus der Situation der Erbenmehrheit auf der Beklagtenseite kann deshalb kein sicheres Argument für die Umstellung der intentio auf den Erben abgeleitet werden326.

  • 327 Anders verhält es sich bei den Erben des Klägers, denen die Notwendigkeit nicht auferlegt ist, durc (...)

111Die gemeinsame Prozessführungspflicht trifft nach Ulpian D. 46, 7, 5, 7 lediglich die Miterben auf der Beklagtenseite: aliud est in heredibus actoris, quibus necessitas non imponitur, ut per unum litigent327. Aus Ulpians Sicht hat der Beklagte, dem nach dem Tod des Gläubigers mehrere Kläger gegenüberstehen, kein schützenswertes Interesse daran, dass der Prozess ungeteilt bleibt. Hat der Erblasser als Kläger einen Prozess begründet, kann deshalb jeder Erbe eine translatio iudicii pro parte beantragen und eine Verurteilung entsprechend seiner Erbquote erreichen. Dass die Prozessführung eines einzelnen Erben die übrigen coheredes nicht präjudiziert, bestätigt auch Celsus in einer in seinen Digesten überlieferten Entscheidung.

Celsus D. 5, 1, 31 (27 dig.)

Si petitor plures heredes reliquerit unusque eorum iudicio egerit, non erit verum totam rem quae in priore iudicio fuerit deductam esse: nec enim quisquam alie-nam actionem in iudicium invito coherede perducere potest.

Wenn der Kläger mehrere Erben hinterlassen hat und einer von ihnen die Klage betreibt, ist es nicht richtig, dass die ganze Sache, die im früheren Verfahren anhängig war, zum Gegenstand des Prozesses gemacht worden ist; denn niemand kann ein fremdes Klagerecht gegen den Willen eines Miterben zum Gegenstand eines Prozesses machen.

  • 328 Vgl. Gaius D. 10, 2, 3; Ulpian D. 10, 2, 2, 5.
  • 329 Die Entscheidung des Celsus führt Lenel (Palingenesia I, Sp. 162, Celsus Nr. 228) als erstes Fragme (...)

112Celsus erklärt ausdrücklich, dass ein Erbe, der den von seinem Erblasser begründeten Prozess weiterführt, keine res iudicata zulasten seiner coheredes erwirkt. Die Formulierung non erit verum totam rem quae in priore iudicio fuerit deductam esse spielt nicht darauf an, dass der Erbe des Klägers mit der translatio iudicii den vom Erblasser bereits in ius deduzierten Anspruch erneut rechtshängig machen muss. Celsus stellt vielmehr mit dem Ausdruck klar, dass der prozessierende Erbe nur sein eigenes ererbtes Recht zur Fortsetzung des Prozesses konsumiert, nicht auch das Recht seiner Miterben. Eine translatio iudicii kann der Erbe deshalb regelmäßig lediglich entsprechend seiner Quote beantragen. Möglich ist es aber, dass die coheredes des Klägers freiwillig gemeinsam klagen, einen einzigen von ihnen über seine Quote hinaus zur Prozessführung berufen oder nachträglich das Handeln eines einzigen genehmigen328. Ohne den Willen der Miterben kann aber die Prozessführung eines einzigen Erben die übrigen coheredes nicht präjudizieren329.

113Daraus folgt, dass ein Beklagter, der bereits in solidum zugunsten eines Erben verurteilt worden ist und an diesen in solidum geleistet hat, trotzdem jeweils von den weiteren Miterben entsprechend ihrer Quote belangt werden kann. Wie bei der Prozessführung eines Prokurators, die der Prinzipal nicht genehmigt hat, kann der Beklagte nicht gegen das Vorgehen der übrigen Erben die exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae geltend machen. Wahrscheinlich kann er, um diese doppelte Inanspruchnahme zu verhindern, darauf bestehen, dass das Verfahren im Zuge der translatio iudicii an die entsprechende Haftungsquote des Erben angepasst wird oder dass der Beklagte eine cautio ratam rem habiturum leisten muss.

  • 330 Verfolgen sie das Verfahren nicht weiter, erlischt das iudicium durch Zeitablauf, s. dazu S. 145 mi (...)
  • 331 Ebenso wie auf der Beklagtenseite (s. dazu S. 179 Fn. 324) spielen diese Erwägungen auch auf der Kl (...)

114Hinterlässt ein Kläger mehrere Erben, sind diese nicht dazu verpflichtet, wohl aber berechtigt, den vom Erblasser begonnenen Prozess gemeinsam zu Ende zu führen330. Die Prozessformel des iudicium translatum muss deshalb ebenso wie bei einer Erbenmehrheit auf der Beklagtenseite dazu geeignet sein, sowohl ein gemeinsames Auftreten der Erben durch translatio iudicii in solidum zu erlauben als auch den Prozessübergang auf einen einzelnen Erben entsprechend seiner Quote zu ermöglichen331. Beides kann über die entsprechende Redaktion der condemnatio und einer praescriptio erreicht werden, ohne dass es dabei darauf ankommt, ob die intentio den oder die Erben oder den Erblasser nennt.

  • 332 Vgl. Ulpian D. 10, 2, 2, 3; Paulus D. 10, 2, 44, 4.
  • 333 S. dazu S. 124.

115Anders ist nur bei dinglich wirkenden Teilungsklagen zu entscheiden, in denen die Parteien sowohl die Rolle des Klägers als auch die des Beklagten einnehmen332. Paulus entscheidet in einer bereits erwähnten Quelle333, wie zu verfahren ist, wenn eine der an dem Prozess beteiligten Personen stirbt.

Paulus D. 10, 2, 48 (12 ad Sab.)

  • 334 Die Bezeichnung der Bestellungsform mit dare weist auf einen kognitorischen Prozessvertreter hin, s (...)

Si familiae erciscundae vel communi dividundo vel finium regundorum actum sit et unus ex litigatoribus decesserit pluribus heredibus relictis, non potest in partes iudicium scindi, sed aut omnes heredes accipere id debent aut dare unum <procuratorem> [cognitorem]334, in quem omnium nomine iudicium agatur.

Wenn mit der Erbteilungs-, der Teilungs- oder der Grenzregelungsklage geklagt worden ist und eine von den Prozessparteien unter Hinterlassung mehrerer Erben stirbt, dann kann das Verfahren nicht in Teile aufgespalten werden; vielmehr müssen sich entweder alle Erben auf den Prozess einlassen, oder sie müssen einen einzigen Prozessvertreter bestellen, gegen den im Namen aller das Verfahren durchgeführt wird.

  • 335 S. dazu Paulus D. 3, 3, 42, 6. Vgl. auch Koschaker, translatio, 264 ff.; Duquesne, translatio, 189  (...)
  • 336 Die Möglichkeit einer Streitgenossenschaft im Formularprozess schließt Biondi (APal. 12 (1929), 244 (...)

116Paulus legt den Miterben des im Verfahren Verstorbenen die Pflicht auf, den begonnenen Prozess entweder gemeinsam fortzusetzen oder zu diesem Zweck einen gemeinsamen Prozessvertreter zu berufen. Die Teilung des rechtshängigen iudicium nach den Erbquoten erlaubt er nicht, weil sonst eine Eigentumszuweisung zwischen den Verfahrensbeteiligten nicht möglich sei335. Eine gemeinsame Prozessführung der Erben ist in den Quellen belegt und im Rahmen des Formularprozesses ohne Bedenken möglich336.

  • 337 Vgl. Lenel, edictum, 208; Kaser I, 728.
  • 338 Vgl. v. Bethmann-Hollweg (Civilprozeß II, 469 Fn. 63), der eine Aufzählung der Beteiligten verbunde (...)
  • 339 Julian D. 10, 2, 52, 2; Paulus D. 10, 2, 27; für die Grenzlegungsklage ausdrücklich Gaius D. 10, 2, (...)
  • 340 Soweit ein oder mehrere Erben nicht feststehen, ist es denkbar, dass die Miterben als Blankett in d (...)

117Die Formel einer actio familiae erciscundae besteht aus einer adiudicatio zur richterlichen Eigentumszuweisung und einem zweiten Formelbestandteil, der mit einer intentio und einer condemnatio den schuldrechtlichen Ausgleich zwischen den Miterben bezweckt337. Die adiudicatio und die condemnatio müssen auf die Erbengemeinschaft des Verstorbenen umgestellt werden338. Ob hingegen die intentio auf die Erben umgestellt werden oder weiterhin den Erblasser nennen muss, ist in dieser Klage und allen entsprechenden Klagen zur dinglichen Auseinandersetzung nicht in gleicher Weise zu beantworten wie bei gewöhnlichen kontradiktorischen Klagen. Denn das in der intentio genannte oportere bezieht sich nicht ausschließlich auf Verbindlichkeiten, die bereits vor der litis contestatio vom Erblasser begründet worden sind, sondern umfasst auch solche Obligationen, die durch die Eigentumszuweisung des Richters innerhalb des Verfahrens selbst als Ausgleichsansprüche erst entstehen339. Es spricht deshalb mehr dafür, dass bei diesen Klagen die eintretenden Erben zumindest auch neben dem defunctus in der intentio des iudicium translatum genannt werden340.

118Abgesehen von dem beschriebenen Sonderfall der Teilungsklagen zeigt sich bei kontradiktorischen Klagen, dass es in keiner denkbaren Konstellation zwingend einer Umstellung der intentio auf den Erben bedarf. Denn alle relevanten Umstände können in einer der Formel des iudicium translatum vorangestellten praescriptio berücksichtigt werden. Weil die Umstellung der intentio auf den Erben nicht geboten ist, spricht mehr dafür, dass in der intentio der Formel des iudicium translatum unverändert der Erblasser genannt wird.

e. Erbenstatus und Verhältnis zur hereditatis petitio
  • 341 Durch die Streitbegründung darf sich die Situation des Klägers nicht verschlechtern, vgl. Paulus D. (...)

119Nach einem Todesfall steht nicht immer zweifelsfrei fest, wer Erbe geworden ist. Die Prozessformel des iudicium translatum und insbesondere deren intentio müssen geeignet sein, diese Unsicherheit zu berücksichtigen. Eine solche Unsicherheit kann aber auch nach einem Todesfall vor der Streitbegründung bestehen. Dieselben Mittel, die in der Situation vor der litis contestatio verwendet werden, um den Erbenstatus einer zukünftigen Prozesspartei zu klären, können auch im Translationsfall Anwendung finden341.

  • 342 Vgl. Ulpian D. 42, 4, 8; D. 27, 10, 3; D. 42, 5, 22, 1; Paulus D. 42, 4, 9, 1.
  • 343 Vgl. Paulus D. 42, 7, 1 pr.-2; Pomponius D. 28, 5, 23, 2 f.
  • 344 Kaser I, 718 m.w.N.
  • 345 Während des tempus deliberandi kann der Prätor auch dem Erbschaftsprätendenten die Möglichkeit einr (...)
  • 346 S. dazu S. 173.
  • 347 Dafür spricht, dass dadurch die Frage des Erbenstatus durch das zuständige Zentumviralgericht geklä (...)

120Ist die Inhaberschaft einer hereditas über einen längeren Zeitraum unsicher, weil der Gerichtsmagistrat einem berufenen Erben eine längere Bedenkzeit zum Erbschaftsantritt eingeräumt hat342 oder die Erbeinsetzung unter einer Bedingung erfolgt ist343, können die Nachlassgläubiger beim Prätor beantragen, dass ein curator bonorum defuncti eingesetzt wird, der zur Zahlung der Erbschaftsschulden ermächtigt ist344. Es liegt nahe, dass auch der Gläubiger einer bereits rechtshängigen Obligation einen ähnlichen Antrag stellen und auf diese Weise eine translatio iudicii in curatorem erwirken kann. Droht durch längeres Zuwarten ein Rechtsverlust für die Erbschaft, könnten auch ein bedingt eingesetzter Erbe oder die Erbschaftsprätendenten dazu berechtigt sein, vor dem Prätor einen curator bonorum defuncti zu berufen345. Die Prozessformel muss in diesen Fällen wie bei der Bestellung eines gewöhnlichen Prozessvertreters redigiert sein. Da der curator gerade deshalb berufen wird, weil die Person des Erben noch nicht feststeht, ist die Umstellung der intentio auf den Erben nicht durchführbar346. Belässt man hingegen den Erblasser als Subjekt der intentio, ist das Auftreten des Kurators ohne Weiteres bei Leistung der entsprechenden Kautionen möglich. Kann oder soll das Verfahren nicht auf einen Kurator übertragen werden, kann der Erbenstatus in einem praeiudicium geklärt werden, bevor der Prätor die translatio iudicii gewährt347. Andernfalls muss dem jeweiligen Richter in der Formel des iudicium translatum die Möglichkeit gegeben werden, darüber zu entscheiden, ob die auf Kläger- oder Beklagtenseite auftretende Person Erbe der verstorbenen Prozesspartei geworden ist.

  • 348 Findet sich niemand, der eine translatio iudicii des rechtshängigen Verfahrens beantragt, erlischt (...)
  • 349 Ist der Antragsteller offensichtlich nicht Erbe geworden, wird der Prätor keine Zwangsmittel gegen (...)
  • 350 Vgl. Celsus D. 5, 1, 31; Venuleius D. 10, 2, 7.
  • 351 Zur cognitio eines Richters über den Erbenstatus eines Verfahrensbeteiligten s. Gaius D. 10, 2, 1, (...)

121Stellt nach dem Tod des Klägers ein Erbschaftsprätendent einen Translationsantrag348, auf den der Beklagte nicht reagiert, ist dieser indefensus349. Erscheint er hingegen in iure, kann er Zweifel am Erbrecht oder der genannten Erbquote der Person aufwerfen, die den Translationsantrag gestellt hat. Weil die Prozessführung eines Nichtberechtigten den wahren Erben nicht präkludiert, besteht für den Beklagten die Gefahr, mehrfach in Anspruch genommen zu werden350. Sofern die Bedenken des Beklagten gegen den Erbenstatus des Antragstellers offensichtlich zutreffen, muss der Prätor die translatio iudicii ablehnen. Kann der Magistrat über das Bestehen des Erbrechts nicht ohne Weiteres entscheiden, liegt es nahe, dass er die Prozessübertragung gewährt und die weitere Prüfung der Frage dem Richter überlässt351.

  • 352 Bei iudicia in factum concepta muss auf diese Weise verfahren werden, weil eine Umstellung der inte (...)
  • 353 Ein entsprechendes Vorbild ist die exceptio bonorum possessionis non datae bei Paulus D. 44, 1, 20  (...)
  • 354 Vgl. dazu Ulpian D. 16, 3, 1, 37 (30 ad ed.): Stirbt ein Hinterleger und behaupten zwei Personen, j (...)

122Geht man davon aus, dass der Erbschaftsprätendent, der den Translationsantrag als Erbe stellt, in der intentio der Prozessformel genannt wird, muss der Richter den Erbenstatus der genannten Person zwangsläufig prüfen. Umgestellt werden muss die intentio352 allerdings nicht zwangsläufig, wenn die Formel um eine praescriptio oder exceptio353 ergänzt wird, die es dem Richter erlauben, das Erbrecht des Antragenden zu überprüfen. Alternativ könnte der Prätor den Erbschaftsprätendenten dazu anhalten, eine cautio ratam rem habiturum zu versprechen oder eine andere Sicherheit für den Fall zu leisten, dass er sich nicht als Erbe erweist354. Ist hingegen bereits eine hereditatis petitio zwischen zwei Erbschaftsprätendenten anhängig, muss der Prätor das Translationsverfahren bis zur Entscheidung über den Erbenstatus aussetzen, sofern durch den zeitlichen Aufschub kein Rechtsverlust droht.

  • 355 S. dazu S. 145 mit Fn. 149.
  • 356 Hat jemand als Alleinerbe ein ihm günstiges Urteil erstritten, muss nach Venuleius D. 10, 2, 7 die (...)
  • 357 Koschaker (translatio, 284 f.) geht davon aus, dass das Urteil zugunsten des Scheinerben nichtig is (...)

123Hat der Antragsteller eine translatio iudicii und anschließend ein Urteil erwirkt und zeigt sich im Nachhinein, dass nicht er, sondern ein anderer wahrer Erbe geworden ist, bleibt dieser dazu berechtigt, seinerseits einen Translationsantrag zu stellen, sofern das iudicium nicht durch Zeitablauf355 erloschen ist. Ob und wie der Ausgleich zwischen dem Beklagten, dem vermeintlichen Erben und dem wahren Erben vollzogen wird356, obliegt wohl der Einzelfallentscheidung des Prätors und lässt sich anhand der überlieferten Quellen kaum rekonstruieren357.

  • 358 Gaius D. 10, 2, 1, 1; vgl. dazu auch Kaser/Hackl, 247 ff.; Lenel, edictum, 506.
  • 359 Vgl. bezogen auf einen Schiedsvertrag Paulus D. 4, 8, 32, 10, dazu Dernburg, Verhältniß, 65 f.; Kos (...)
  • 360 Weil der Erblasser die betroffene Klage bereits rechtshängig gemacht hat, ist nicht anzunehmen, das (...)

124Eine besondere Komplikation im Translationsverfahren kann entstehen, wenn der Beklagte gegen den Translationsantrag des Erbschaftsprätendenten einwendet, er, der Beklagte, sei selbst Erbe des Klägers geworden. Ihm steht dann gegen das Translationsbegehren die exceptio ne praeiudicium fiat hereditatis zu358. Bis zwischen den beiden Erbschaftsprätendenten in einer hereditatis petitio die Erbfolge festgestellt worden ist, muss der Prätor die Entscheidung über den Translationsantrag aussetzen359. Stellt sich heraus, dass der Beklagte Erbe geworden ist, geht das rechtshängige iudicium wegen Konfusion unter. Ist hingegen derjenige siegreich aus dem Erbschaftsstreit hervorgegangen, der den Translationsantrag gestellt hat, wird der Prätor diesem stattgeben360.

  • 361 Paulus D. 42, 5, 4 i.f., s. S. 129 Fn. 77. Lässt sich ein defensor hingegen auf einen Prozess ein, (...)

125Nach dem Tod des Beklagten kann der Kläger zur Fortsetzung des Verfahrens eine translatio iudicii beantragen und Interessierte zur defensio des iudicium auffordern. Ist niemand dazu bereit, die Verteidigung zu übernehmen, kann der Kläger eine missio in bona defuncti fordern. Findet sich hingegen ein defensor, kann dieser in das iudicium eintreten, wenn er Sicherheit leistet. Wie auch in der Situation vor der litis contestatio befreit die Prozessführung eines Verteidigers im Falle einer translatio iudicii den Erben361. Die intentio der Prozessformel kann in dieser Situation kaum umgestellt werden. Bezieht sich der Translationsantrag des Klägers hingegen auf eine bestimmte Person, mag diese einwenden, nicht Erbe des Beklagten geworden zu sein. Kann der Prätor den Sachverhalt in seiner causae cognitio nicht ermitteln, wird er wie auf der Klägerseite die Frage nach dem Erbenstatus dem Richter überantworten. Weist der Kläger im Verfahren nach, dass der Belangte Erbe des Beklagten geworden ist, behält auch die vom Erblasser versprochene Prozesskaution ihre Wirkung für das Verfahren.

  • 362 Vgl. Julian D. 11, 1, 18; Paulus D. 11, 1, 20 pr., nach dem dies allerdings nicht für Strafklagen g (...)
  • 363 Der Erbe ist anders als der defensor nicht zur Leistung einer Kaution verpflichtet, Ulpian D. 46, 7 (...)
  • 364 Julian spricht sich in D. 11, 1, 18 (4 ad Urs. Ferocem.) für eine Restitution des Klagerechts in ei (...)
  • 365 Vgl. dazu auch Sperl, Succession, 33 f. Auch wenn der Erbe überschuldet ist, wird er zum Schutz der (...)

126Wie hingegen zu verfahren ist, wenn sich erst nach einem dem Kläger günstigen Urteil herausstellt, dass der Verurteilte nicht wahrer Erbe des Beklagten gewesen ist, wird in den Quellen nicht erläutert. Dass die litis contestatio eines Scheinerben den wahren Erben befreit, ist belegt und deshalb auch für die Prozessführung eines Scheinerben nach einer translatio iudicii anzunehmen362. Allerding ist das Urteil, das der Kläger gegen den Scheinerben erwirkt, nicht durch die vom Erblasser versprochene Kaution gesichert, weil diese nur den wahren Erben bindet. Ein eigenes Sicherheitsversprechen hat der Scheinerbe im Zweifel nicht geleistet, weil er das Verfahren nicht als defensor, sondern als Erbe geführt hat363. Um den Kläger bei Insolvenz des Scheinerben schadlos zu stellen, kommt in dieser Situation allenfalls eine in integrum restitutio in Betracht, aufgrund derer das Translationsrecht des Klägers wieder auflebt und diesem ein Vorgehen gegen den wahren Erben erlaubt364. Ist der Erbenstatus wegen einer bedingten Erbeinsetzung oder einer rechtshängigen querela inofficiosi testamenti bereits zum Zeitpunkt der translatio iudicii unsicher, könnte der Prätor auch den eintretenden Erbschaftsprätendenten dazu anhalten, wie ein defensor Sicherheit für seine Prozessführung zu leisten365.

  • 366 Vgl. nur Callistratus D. 11, 1, 1; Kaser/Hackl, 254 mit Fn. 15; Spengler, interrogatio, 35 ff. Der (...)
  • 367 Nach Ulpian D. 11, 1, 21 findet eine interrogatio in iure immer dann statt, wenn es die aequitas ge (...)
  • 368 Weil bereits die Redaktion der Prozessformel einer gewöhnlichen actio interrogatoria unsicher ist ( (...)
  • 369 Vgl. Julian D. 11, 1, 18; dazu auch Paulus D. 42, 5, 4: Nach dem Juristen kann die indefensio einer (...)

127Zudem ist anzunehmen, dass der Kläger nach dem Tod des Beklagten durante lite den Erbenstatus einer Person durch eine interrogatio in iure an heres vel quota ex parte sit366 vor dem Prätor für das folgende Verfahren außer Streit stellen kann367. Besteht der Kläger auf einer einheitlichen Verteidigung, kann er anschließend von jedem, den er als Erben identifiziert hat, die Mitwirkung an einer translatio iudicii in solidum verlangen368. Hat ein Nichterbe seinen Erbenstatus in der interrogatio bejaht und ist anschließend verurteilt worden, befreit er den wahren Erben369. Ob die vom Erblasser versprochene Kaution auch für die Prozessführung eines solchen Nichterben gilt, ist in den Quellen nicht belegt. Es liegt nahe, dass der Prätor in dieser Situation nach Lage des konkreten Falls entscheidet.

f. Zusammenfassung
  • 370 S. dazu S. 181 f.

128Die Umstellung der intentio auf den Erben erweist sich lediglich in dem besonderen Fall der Übertragung einer dinglichen Teilungsklage als geboten370. Unbrauchbar zeigt sie sich hingegen in Fällen, in denen nicht feststeht, wer Erbe geworden ist. Zu diesen Konstellationen zählt das Auftreten eines vom Prätor berufenen curator oder eines freiwilligen Verteidigers des Nachlasses. In allen anderen Konstellationen ist sie nicht notwendig, um zu einem interessengerechten Ergebnis zu gelangen. Weil es nahe liegt, dass die römischen Juristen nicht ohne Not in die bereits redigierte intentio eingegriffen haben, wird regelmäßig wohl nur die condemnatio des iudicium translatum auf den Erben umgestellt, während die intentio in ius concepta unverändert den Erblasser nennt.

V. Zwischenergebnis

129Die römischen Juristen kennen eine translatio iudicii in heredem, um nach dem Tod einer Prozesspartei durante lite das Verfahren mit dem Erben fortsetzen und zu einem wirksamen Urteil führen zu können. Weil der Tod einer Prozesspartei jede Fortführung des begründeten Verfahrens unmöglich macht, kann der Prätor diesen Umstand ohne eine ausführliche causae cognitio als legitimen Translationsgrund anerkennen. Die translatio iudicii in heredem ist gegenüber dem Prozessgegner und den Erben der verstorbenen Prozesspartei mit prätorischen Mitteln erzwingbar, auch wenn für die erbrechtliche Translation eine ediktale Regelung nicht überliefert ist. Der Erbe sukzediert nicht in die Parteirolle. Vielmehr trifft den Erben als Rechtsnachfolger des Beklagten eine Defensionspflicht des begründeten iudicium, während der Erbe des Klägers ein Recht darauf hat, eine translatio iudicii zu beantragen. Im Zuge des Translationsverfahrens muss die Prozessformel des iudicium translatum der neuen prozessualen Situation angepasst werden. Die condemnatio muss auf den Erben umgestellt werden. In den meisten Translationsfällen bedarf es keiner Veränderung der intentio. Mit einer praescriptio kann auf die Translationssituation hingewiesen und im Falle von coheredes das iudicium der Erbquote angepasst werden. Im letzteren Fall muss auch die condemnatio durch eine taxatio auf die jeweilige Quote des Miterben beschränkt werden. Der Erbe und die im Verfahren verbliebene Partei müssen die neue Prozessformel annehmen, ohne dass dazu eine zweite litis contestatio und eine Restitution notwendig wären. Das vom Erblasser begründete und das vom Erben weitergeführte Verfahren sind eadem lis.

§ 2 Translatio iudicii inter vivos

130Zu einer Gesamtrechtsnachfolge unter Lebenden kann es kommen, wenn das Vermögen einer Person nach einer venditio bonorum an den bonorum emptor gefallen ist (I.) oder sich der Status einer Person durch eine capitis deminutio ändert (II.).

I. Venditio bonorum

  • 371 Vgl. Gaius 2, 98; 3, 77 f. und 153; Ulpian D. 42, 5, 8 pr.; s. aber auch Paulus D. 42, 5, 29 und 38
  • 372 Gaius nennt die Klagen actiones utilis, Gaius 3, 81. Sie sind entweder fiktizisch formuliert, wobei (...)
  • 373 Vgl. tab. Hercul. 115 ff., vgl. dazu Kaser, SZ 73 (1956), 238 ff.
  • 374 Vgl. Papinian D. 38, 1, 40, dazu Solazzi, concorso II, 144 f.
  • 375 Wegen der Infamie des Betroffenen ist allerdings seine Fähigkeit eingeschränkt, alieno nomine zu pr (...)
  • 376 S. dazu S. 117 f.
  • 377 Zu diesem Vergleich s. Gaius 2, 97 f.; Paulus D. 50, 17, 128, 1; vgl. auch Papinian D. 31, 69, 1.

131Nach einer Vermögensvollstreckung gehen nach ius honorarium die bona des Betroffenen auf den bonorum emptor als Gesamtrechtsnachfolger über371. Mit entsprechend redigierten actiones kann dieser aus den erworbenen Rechten und Pflichten klagen und verklagt werden372. Der Betroffene wird hingegen infam und verliert jedes Recht an dem verkauften Vermögen373. Auch Klagen, die nicht auf den bonorum emptor übergehen können, wie die actio operarum, stehen dem Betroffenen, bezogen auf die Situation vor dem Vermögensverkauf, nicht mehr zu374. Kommt es zu einer bonorum venditio während eines rechtshängigen Verfahrens, ist eine Prozessübertragung auf den Vermögenskäufer denkbar. Anders als in der Situation einer erbrechtlichen Translation fällt die ursprüngliche Prozesspartei aber nicht aus, sondern verliert lediglich ihre Rechtsposition, bleibt aber an sich prozessfähig375. Allein der Verlust der Inhaberschaft des eingeklagten Rechts muss nicht zwangsläufig zu einer translatio iudicii führen, wie sich in der Behandlung der Einzelrechtsnachfolge durante lite zeigt376. Weil aber der von einer venditio bonorum Betroffene sein Vermögen insgesamt an den bonorum emptor verliert, wird dieser in den Quellen mehrfach als Gesamtrechtsnachfolger einem Erben gleichgestellt377. Deshalb liegt es nahe, dass der bonorum emptor zur Fortführung eines begonnenen Prozesses wie ein Erbe berufen ist.

  • 378 Non solum autem hereditarias actiones, sed etiam eas obligationes quas ipse heres constituit dicend (...)
  • 379 Übersetzung s. soeben Fn. 378.

132In den Quellen findet sich kein Fall, in dem die Folgen eines Vermögensverkaufs durante lite ausführlich untersucht werden und ausdrücklich eine translatio iudicii in bonorum emptorem behandelt wird. Allerdings deutet Ulpian eine solche Prozessübertragung auf einen Erbschaftskäufer in D. 18, 4, 2, 8 (49 ad Sab.) an378. Der Jurist stellt zunächst fest, dass zu einer Erbschaft Forderungen und Klagen gehören und dass diese deshalb nach einer venditio bonorum defuncti an einen bonorum emptor abgetreten werden müssen, praestare debere. Er schließt seine Überlegungen mit dem Hinweis, auch die vom Erben novierten und in ius deduzierten Ansprüche müsse der Erbe an den Vermögenskäufer herausgeben, sed et si novaverit vel in iudicium deduxerit actionem, praestare debebit hanc ipsam actionem quam nactus est379.

133Ulpians Entscheidung ist bezogen auf die Novation ohne Weiteres einsichtig. Obwohl durch die novatio einer Forderung des Erblassers der Erbe aus eigenem, nicht aus ererbtem Recht Gläubiger wird, bleibt die neu entstandene Forderung Teil der Erbschaft, weshalb der Erbe die ihm daraus entstandene Klage an den bonorum emptor abtreten muss. Dasselbe soll nach Ulpian auch dann gelten, wenn der Erbe eine Nachlassforderung rechtshängig macht. Allein durch die Streitbegründung erwächst dem Erben aber keine Klage, die er an den bonorum emptor abtreten könnte. Denkbar wäre allenfalls, dass Ulpian auf die actio iudicati verweist, die der Erbe nach einem ihm günstigen Urteil auf den bonorum emptor zu übertragen hätte. Ulpian spricht allerdings nicht von einem vom Erben erreichten iudicatum, sondern lediglich von einem in iudicium deducere. Es ist deshalb anzunehmen, dass sich Ulpian nicht auf ein für den Erben ergangenes Urteil, sondern auf ein von diesem begründetes rechtshängiges Verfahren bezieht. Findet ein Vermögensverkauf aber nach der litis contestatio des Erben und noch vor einem Urteil statt, ist kaum anzunehmen, dass der Erbe den Prozess bis zu einem Urteil führen muss und darf. Vielmehr soll er nach Ulpian seine Stellung als Subjekt des Verfahrens dem bonorum emptor überlassen. Ulpian gebraucht dabei nicht die Wendung transferre iudicium, sondern formuliert sehr weit praestare debebit hanc ipsam actionem quam nactus est. Diese Formulierung beschreibt nicht zwingend eine Prozessübertragung, umfasst sie aber. Die offene Ausdrucksweise Ulpians ist der Tatsache geschuldet, dass sich der Halbsatz nicht nur auf die litis contestatio, sondern auch auf die novatio des Erben bezieht und für beide Situationen gleichermaßen zutreffen muss. Zudem greift Ulpian die in dem Fragment mehrfach zuvor gebrauchte Verbkombination praestare debere auf.

  • 380 So auch Bethmann/Hollweg, Civilprozeß, 453 Fn. 198.
  • 381 Weil bereits mit der der venditio bonorum vorgeschalteten missio in bona dem magister bonorum weitg (...)
  • 382 Zur taxatio nach einer venditio bonorum vgl. Kaser/Hackl, 399 Fn. 35. Zur Möglichkeit, die Formel d (...)

134Nach dem Kontext der Quelle verweist Ulpian deshalb wahrscheinlich auf eine translatio iudicii in bonorum emptorem380. Ulpians Erwägungen und die Gleichordnung der Gesamtrechtsnachfolge nach einer venditio bonorum mit einer Sukzession von Todes wegen sprechen dafür, dass die römischen Juristen eine translatio iudicii in bonorum emptorem gekannt haben381. Bei der Umstellung der condemnatio auf den Vermögenskäufer kann die Höhe der Urteilssumme an die von dem bonorum emptor versprochene Quote angepasst werden382.

II. Capitis deminutio

  • 383 Vgl. Gaius 3, 153; für die capitis deminutio minima vgl. Gaius 2, 97 f.; Paulus D 50, 17, 128, 1.
  • 384 Zu der von den römischen Juristen selbst nicht immer einheitlich (dazu Kaser I, 272) verwendeten Te (...)

135Auch nach einer capitis deminutio, die eine Prozesspartei durante lite erleidet, kann sich das Bedürfnis nach einer translatio iudicii ergeben, weil die mit einer Statusveränderung verbundene Vermögensverschiebung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge vollzogen wird383. Allerdings unterscheidet sich diese Rechtsnachfolge von der erbrechtlichen Sukzession in einigen Besonderheiten, die sich auch in der Behandlung einer Translationssituation auswirken können. Dabei ist zwischen den verschiedenen Formen der Statusänderung zu unterscheiden384.

1. Capitis deminutio maxima

  • 385 Gründe für die Versklavung eines römischen Bürgers werden bei Gaius 1, 160 angeführt, vgl. auch Ins (...)
  • 386 Vgl. Ulpian D. 4, 5, 2 pr.; D. 27, 3, 9, 6; Philippus C. 9, 49, 5 (o.J.). S. auch Lenel, edictum, 1 (...)
  • 387 Vgl. Paulus D. 4, 5, 7, 2.
  • 388 S. Gaius 4, 77.
  • 389 Vgl. D. 27, 3, 9, 6.

136Nach einer capitis deminutio maxima verliert der Betroffene mit seiner Freiheit auch sein Vermögen385. Weil der Unfreie selbst nicht mehr belangt werden kann, gewähren die römischen Juristen für Geschäftsschulden eine actio utilis gegen denjenigen, an den das Vermögen des Betroffenen gelangt ist386. Lässt sich dieser nicht auf die Klage ein, treffen ihn die Folgen der indefensio lediglich bezogen auf das Vermögen, das dem minutus zustünde, wenn er keine Statusminderung erlitten hätte387. Für deliktische Schulden haftet der neue Eigentümer des Sklaven mit einer actio noxalis388. Forderungen des minutus können von demjenigen, der in die entsprechende Rechtsposition gelangt ist, geltend gemacht werden, soweit diese auf ihn übergehen können389.

  • 390 Ob eine Prozessübertragung nach einer capitis deminutio media möglich ist, muss angesichts der Quel (...)
  • 391 Ulpian D. 3, 3, 19 und Gaius D. 3, 3, 21.
  • 392 Ob bei einer gegen den Schädiger begründeten Deliktsklage nach der Versklavung im Zuge der translat (...)
  • 393 Vgl. Paulus D. 4, 5, 3, 1; Inst. 1, 16, 4.
  • 394 S. dazu S. 201 ff.

137Die Quellen berichten von keinem Fall, in dem eine Prozesspartei durante lite eine capitis deminutio maxima390 erleidet. Allerdings kann das begründete Verfahren kaum mit einem prozessunfähigen Sklaven weitergeführt werden. Das iudicium aber als erloschen zu betrachten ginge zulasten des Klägers, sei er der Gläubiger des Sklaven oder dessen neuer Eigentümer. Ebenso wie im Todesfall einer Prozesspartei durante lite ist deshalb wahrscheinlich der neue Vermögensinhaber dazu berufen, in das Verfahren einzutreten. Dafür spricht auch, dass Ulpian und Paulus im Zusammenhang mit der kognitorischen Translation die Versklavung und Exilierung des Kognitors als iusta causa translationis kennen391. Auf der Beklagtenseite muss die Haftung des neuen Eigentümers aber wohl auf die Höhe des Vermögens beschränkt werden, das der minutus zum Zeitpunkt der Statusänderung innegehabt hat und das auf den Eigentümer übergegangen ist392. Den umgekehrten Fall, das Freiwerden eines Sklaven, begreifen die römischen Juristen nicht als capitis deminutio393, weshalb diese Konstellation in einem gesonderten Kapitel besprochen wird394.

2. Capitis deminutio minima

  • 395 Vgl. Gaius 1, 162.
  • 396 Die umgekehrte Situation, in der ein Gewaltunterworfener nach einer emancipatio sui iuris wird, wir (...)

138Die capitis deminutio minima beschreibt die Änderung des familiären Status einer Person, die sich ohne den Verlust der Freiheit oder des Bürgerrechts vollzieht395. An dieser Stelle sind besonders die Fälle von Bedeutung, in denen eine Person sui iuris durch adrogatio oder durch conventio in manu in die Gewalt eines anderen fällt396.

  • 397 Zur Haftung des Arrogierenden für Erbschaftsschulden ausführlich Solazzi, Diritto ereditario I, 195 (...)
  • 398 Vgl. Gaius 3, 83 f.
  • 399 Vgl. dazu Lenel, edictum, 116 ff.
  • 400 Die Verheißung des Prätors ist wörtlich überliefert bei Ulpian D. 4, 5, 2, 2.
  • 401 Vgl. Gaius 4, 38, vgl. dazu Furia, SD 53 (1987), 120 ff.; D’Alessio, Index 36 (2008), 375 ff.
  • 402 Vgl. Gaius 3, 84; Inst. 3, 10, 3; Ulpian D. 4, 5, 2, 1. Zum Verhältnis dieser Klage zu einer actio (...)
  • 403 Vgl. Gaius 3, 84.
  • 404 Furia (SD 53 (1987), 117 ff.) geht davon aus, dass der neue Gewalthaber in späterer Zeit auch mit d (...)
  • 405 Zur Haftung eines Gewalthabers aus der Prozessführung eines Gewaltunterworfenen s. S. 233 ff.
  • 406 Ulpian lässt in D. 15, 1, 3, 11 den Gewalthaber auch aus einem iudicatum haften, das gegen seinen G (...)

139Für Verpflichtungen des minutus haftet der neue Gewalthaber, soweit sie Erbschaftsschulden darstellen, weil er in den Erbenstatus des minutus eintritt397. In allen anderen Fällen geht die Schuld nach ius civile unter398. Der Prätor verheißt allerdings in dem Edikt de capite minutis399 eine Klage gegen den Betroffenen, in deren fiktizischer Formel mit der Wendung quasi id factum non esset400 unterstellt wird, die Statusänderung sei nicht eingetreten401. Der Umfang der Haftung beschränkt sich auf das Vermögen, das der minutus zum Zeitpunkt der capitis deminutio besessen hat402. Der Magistrat erlaubt bei indefensio des Betroffenen eine venditio bonorum dieses Vermögens, die unmittelbar den Gewalthaber trifft403. Deshalb ist es anzunehmen, dass die adrogatio oder conventio in manu eines Beklagten durante lite nicht zu einer translatio iudicii des Prozesses auf den neuen Gewalthaber führt404, sondern dass der Beklagte vielmehr als minutus den Prozess zu Ende führen kann und der neue Gewalthaber aus dem Urteil bis zur Höhe des vormaligen Vermögens des minutus aus dem Urteil haftet405. Es liegt nahe, dass dasselbe Vorgehen auch bei Klagen aus deliktischen Schulden möglich ist406. Ob zu einer wirksamen Verurteilung die Prozessformel um die genannte Fiktion ergänzt werden muss, ist nicht überliefert.

  • 407 Zur capitis deminutio minima eines solutionis causa adiectus, vgl. Julian D. 45, 1, 56, 2; Papinian (...)
  • 408 Wenn sich nämlich ein gewaltfreier männlicher Bürger hat adoptieren lassen oder eine Frau in Ehegew (...)

140Die Rechte des minutus gehen hingegen insgesamt auf den neuen Gewalthaber über407 : In seinen Institutionen schreibt Gaius in 3, 83: Eteni (m) cum pater familias se in adoptionem de (dit) mulierve in manum convenit, omnes eius res incorporales et corporales, quaeque ei debitae sunt, patri adoptivo coemptionatorive adquiruntur (… )408. Insoweit entspricht die Situation des neuen Gewalthabers der eines Erben. Erleidet ein Kläger durante lite eine capitis deminutio, ist deshalb eine entsprechende Handhabung der translatio iudicii zu erwarten.

  • 409 Mit Ausnahme von den [Rechten], die durch eine Statusänderung untergehen, solche wie der Nießbrauch (...)
  • 410 Vgl. PS 3, 6, 28 f.; auch Inst. 2, 4, 3, wo allerdings entsprechend C. 3, 33, 16, 2 (539) lediglich (...)
  • 411 Vgl. PS 3, 6, 33; Inst. 2, 4, 3; C. 3, 33, 16, 1 f. (539); nur wenn der Erbe ausdrücklich in der Be (...)
  • 412 Vgl. Ulpian D. 38, 1, 29 s. S. 254 f. Zur Vererblichkeit von operae s. Waldstein, operae libertorum (...)
  • 413 Zur Frage, weshalb Gaius lediglich die durch iusiurandum versprochenen operae erwähnt, vgl. m.w.N. (...)

141Gaius schreibt allerdings weiter: exceptis his [rebus], quae per capitis deminutionem pereunt, quales sunt ususfructus, operarum obligatio [libertorum], quae per iusiurandum contracta est, et (---) legitimo iudici [o]409. Ein zugunsten des minutus bestellter Nießbrauch geht ebenso wie die Dienste, die ein Freigelassener zu leisten geschworen hat, nicht auf den Arrogierenden über, sondern erlischt. Für den Nießbrauch ist das auch an anderer Stelle bezeugt410 und läuft parallel zu der Situation im Erbfall, in der das höchstpersönliche Recht des usus fructus ebenfalls untergeht411. Auch von einem Freigelassenen versprochene operae werden, selbst wenn über sie bereits ein Prozess begründet worden ist, nicht ohne Weiteres auf einen Außenerben übertragen412. Dem entspricht es, wenn nach Gaius das Recht auf Arbeitsleistungen eines libertus mit einer capitis deminutio des Patrons untergeht413.

  • 414 In den Institutionen Justinians sind die Ausführungen von Gaius verändert und der geltenden Rechtsl (...)
  • 415 Rudorff, Über die lexicalen Excerpte, 340 f., 342. Übernommen von Seckel/Kuebler, Iurisprudentiae A (...)
  • 416 Zur Zahl der fehlenden Zeichen, vgl. Rudorff, Über die lexicalen Excerpte, 342; Heffter, Gaii Insti (...)
  • 417 Goetz, Thesaurus glossarum emendatarum I, 650, 2.
  • 418 So auch Duquesne, translatio, 194 mit Fn. 1; Bonifacio, translatio, 61 Fn. 35; Kuryłowicz, adoptio, (...)

142Der sich an die Nennung des Nießbrauchs und der Obligation zu operae anschließende Ausdruck ist nicht vollständig überliefert und kann nicht zweifelsfrei rekonstruiert werden414. Allerdings hat die von Rudorff vorgeschlagene Ergänzung lites contestatae allgemeine Zustimmung gefunden415. Diese Rekonstruktion entspricht formal der Lücke von 15 fehlenden Zeichen416, und Rudorff verweist zudem auf das Corpus glossariorum latinorum, in dem unter dem Lemma lites contestatae als Belegstelle Gaius 3, 83 angeführt ist417. Folgt man dieser Ergänzung, erklärt Gaius, dass Prozesse, die als iudicia legitima begründet worden sind, mit einer capitis deminutio minima des Klägers erlöschen. Die translatio iudicii eines iudicium legitimum wäre ausgeschlossen; lediglich die Übertragung eines iudicium imperio continens bliebe möglich418.

  • 419 Vgl. Tryphonin D. 5, 2, 22, 3.
  • 420 Vgl. Kuryłowicz, adoptio, 111 f. Bereits Desserteaux (effets de l’adrogation, 43 ff.) betont, dass (...)
  • 421 Si a me fuerit adrogatus qui mecum erat litem contestatus vel cum quo ego: solvi iudicium Marcellus (...)
  • 422 Zur Konfusion im Prozess vgl. auch Ulpian D. 4, 5, 2, 4; D. 46, 1, 33; Paulus D. 10, 1, 4, 7. Ein P (...)

143Quellenbelege für diese Annahme finden sich nicht. Im Zusammenhang mit einer adrogatio ist lediglich ein einziger Fall einer translatio iudicii überliefert, in der die von dem minuendus begründete querela inofficiosi testamenti auf dessen neuen Gewalthaber iure cuiusdam successionis übertragen wird419. Aus dieser Quelle allein lassen sich keine Rückschlüsse auf die Aussage von Gaius ziehen. Auch das insbesondere von Kuryłowicz420 angeführte Fragment Ulpian D. 5, 1, 11 (12 ad ed.)421 ist nicht beweiskräftig; Ulpian entscheidet in dieser Quelle, dass ein Prozess erlischt, wenn eine Prozesspartei durch Arrogation unter die patria potestas der anderen Partei fällt. Diese solutio litis ist aber der Konfusion geschuldet422. Die Tatsache, dass Ulpian diesen Fall bespricht, lässt eher e contrario darauf schließen, dass durch eine Arrogation ein iudicium regelmäßig nicht erlischt.

  • 423 Eine Restitutionsmöglichkeit erwägt Gaius 3, 83 nicht.
  • 424 Paulus D. 50, 17, 87.
  • 425 Vgl. Ulpian D. 7, 1, 25, 2; D. 7, 9, 5 pr.; Paulus D. 17, 2, 65, 11; Modestin D. 44, 7, 53, 1; D. 4 (...)
  • 426 Vgl. auch Desserteaux, effets de l’adrogation, 129. Der schlichte Verweis darauf, dass alle Rechte, (...)
  • 427 Huschke (Studien I, 277 f.) weist darauf hin, dass die durch die litis contestatio in einem iudiciu (...)

144Die Emendation Rudorffs trifft zudem auf inhaltliche Bedenken: Nach Rudorff stellt Gaius zunächst fest, dass der adrogator in die Rechte des minutus sukzediert. Sobald eine entsprechende Obligation in ein iudicium legitimum überführt sei, gehe dieses und mit ihm die konsumierte Klage unter423. Das widerspricht dem bei Paulus überlieferten, bereits zitierten Grundsatz, dass ein Gläubiger durch die gerichtliche Verfolgung seiner Rechte seine Rechtsposition nur verbessert, nicht aber verschlechtert424. Zudem entspricht die von Rudorff restituierte Aussage nicht den parallelen Situationen in den übrigen Formen der Gesamtrechtsnachfolge, obwohl ein adrogator in den Quellen wiederholt einem Erben gleichgeordnet wird425. Auch wenn, namentlich bezogen auf die Schulden, die Sukzession nach einem Todesfall und die Rechtsnachfolge nach einer capitis deminutio minima nicht identisch verlaufen, findet sich im klassischen Recht keine plausible dogmatische Begründung dafür, dass ein begonnenes iudicium legitimum lediglich im letzteren Fall untergehen sollte426. Möchte man an der Emendation Rudorffs festhalten, muss man die so restituierte Aussage von Gaius als Ausnahmeregelung betrachten, die sich aus den historisch bedingten Besonderheiten des iudicium legitimum ergibt427. Dabei muss aber weiterhin verwundern, weshalb diese Eigentümlichkeit im klassischen Recht des zweiten Jahrhunderts nicht durch prätorisches Recht korrigiert worden ist.

  • 428 Heffter (Gaii Institutionum) ersetzt den fehlenden Teil ohne Erklärung mit si quid iudicatum est. K (...)
  • 429 Vgl. Duquesne, translatio, 26 f.
  • 430 v. Beseler, SZ 54 (1934), 1.
  • 431 Gaius, der in seinem Werk zwischen iudicia legitima und iudicia imperio continentia differenziert, (...)

145Rudorffs Restitution der Quelle ist sprachlich zwar plausibel, nicht aber zwingend. Wegen der inhaltlichen Bedenken kann die Ergänzung et lites contestatae legitimo iudicio nicht als sicher angenommen werden428. Alle Schlüsse, die allein auf Grundlage dieser Restitution gezogen werden, müssen deshalb ebenso unsicher bleiben. Aus diesem Grund zeigt sich Duquesne zurückhaltend, aus Gaius 3, 83 wegen der Ähnlichkeit der iudicia legitima zur legis actio zu folgern, letztere müsse mit dem Tod einer Prozesspartei erlöschen429. Der von v. Beseler allgemein formulierte Satz lis quae agitur legitimo iudicio, perit morte capitisve deminutione actoris vel rei430 hat allein mit dem Verweis auf Gaius 3, 83, insbesondere bezogen auf den bei Gaius an dieser Stelle nicht erwähnten Todesfall durante lite, jedenfalls keine Überzeugungskraft431.

III. Zwischenergebnis

146Eine translatio iudicii ist nach diesem Befund bei einer Rechtsnachfolge inter vivos nach einer capitis deminutio maxima auf Kläger- wie auch auf der Beklagtenseite möglich. Nach einer capitis deminutio minima kann eine Prozessübertragung hingegen lediglich auf der Klägerseite zumindest für iudicia imperio continentia notwendig sein. Bei einer venditio bonorum durante lite zeigt sich hingegen sowohl ex parte actoris als auch ex parte rei ein Bedürfnis nach einer translatio iudicii. Das Verfahren der Prozessübertragung, ihre Erzwingbarkeit und die Umstellung der Prozessformel sind in den Quellen nicht genau beschrieben. Es liegt nahe, dass die Ausführungen zur translatio iudicii in heredem auf die Prozessübertragung wegen Gesamtrechtsnachfolge inter vivos übertragen werden können.

§ 3 Ergebnis

147Die Gesamtrechtsnachfolge durante lite erkennen die römischen Juristen als legitimen Grund für eine translatio iudicii an. Die Prozessübertragung auf den Rechtsnachfolger ist nach dem Tod einer Partei und in den meisten anderen Fällen der Gesamtrechtsnachfolge die einzige Möglichkeit, das Verfahren bis zu einem wirksamen Urteil zu führen. Ein Edikt für diese translatio iudicii ist nicht überliefert. Nichtsdestoweniger bestehen keine Zweifel daran, dass die Prozessübertragung auf den Rechtsnachfolger mit prätorischen Mitteln erzwingbar ist. Der Rechtsnachfolger sukzediert nicht in die Parteirolle. Er wird erst Subjekt des iudicium, wenn er die an die neue prozessuale Lage angepasste Prozessformel annimmt. Durch diesen Mitwirkungsakt macht er keine neue Klage rechtshängig, sondern unterwirft sich dem bereits durch seinen Rechtsvorgänger in ius deduzierten iudicium. Deshalb bedarf es keiner zweiten litis contestatio oder einer Restitution. Das Verfahren, das der Rechtsvorgänger begründet hat, und jenes, das der Rechtsnachfolger bis zu einem Urteil führt, sind eadem lis. Die translatio iudicii zeigt sich im Zusammenhang mit der Rechtsnachfolge durante lite nicht als Mittel, um einen materiell gewünschten Subjektwechsel in einem rechtshängigen Verfahren zu erreichen, wie er in einer Einzelrechtsnachfolge durch Novation oder Delegation bewirkt wird. Lediglich in prozessualen Ausnahmesituationen, wenn durch besondere Umstände wie den Tod, die venditio bonorum oder die capitis deminutio durante lite die Fortführung des begründeten Verfahrens nicht möglich ist, erlauben die römischen Juristen eine Prozessübertragung auf den Rechtsnachfolger.

Notes

1 Mit Verweis auf Ulpian D. 3, 3, 17 pr. wird allerdings die Existenz eines entsprechenden Ediktes für die capitis deminutio media und maxima und für den Tod eines Prozessvertreters durante lite vermutet, vgl. Lenel, edictum, 94 f.; ebenso Koschaker, translatio, 103 ff.; Bonifacio, translatio, 90.

2 Callistratus D. 44, 7, 59: Es ist Regel, dass alle Verfahren, nachdem sie begründet worden sind, sowohl auf die Erben als auch auf ähnliche Personen übergehen.

3 Vgl. C. 8, 36, 2 (331), dazu auch Kaser/Hackl, 296 f.

4 Zu der Sanktionierung der Veräußerung und des Erwerbs einer res litigiosa vgl. Ulpian D. 44, 6, 1 f.; C. 8, 36, 2 (331); ausführlich dazu Kiefner, GS Kunkel, 119 ff.; vgl. auch Kaser/Hackl, 298.

5 Bei Noxalklagen muss Entsprechendes für das Hauskind gelten, das durante lite bewusst emanzipiert oder in Adoption gegeben wird, um eine Haftung aus der Noxalklage abzuwenden.

6 Vgl. C. 8, 36, 2 (331). Für die rei vindicatio s. Ulpian D. 6, 1, 22; Paulus D. 50, 17, 131; für die actio noxalis vgl. Tryphonin D. 9, 4, 37; Ulpian D. 9, 4, 38 pr.; zum Sachuntergang durante lite s. S. 134 Fn. 94. Vgl. insgesamt Kaser/Hackl, 295 ff.; Wimmer, Besitz und Haftung des Vindikationsbeklagten, 12 ff., 92 ff. Zur perpetuatio obligationis Cannata, FS Mayer-Maly, 85 ff. m.w.N.

7 Zu dieser Differenzierung vgl. Papinian D. 10, 2, 13; Ulpian D. 10, 2, 49.

8 Zur Veräußerungs- oder Freilassungspflicht aus einer letztwilligen Verfügung des mit einer Noxalklage beklagten Eigentümers vgl. Ulpian D. 9, 4, 14, 1; Afrikan D. 47, 2, 62, 9 (s. dazu S. 201 ff.). Ebenso wie bei Afrikan der mit einer Noxalklage belangte Gewalthaber den Gegenwert herausgeben muss, den er im Zuge einer erzwungenen Freilassung erlangt hat, kann wohl auch der Beklagte einer rei vindicatio nur freigesprochen werden, wenn er das durch die Freilassung oder Veräußerung Erlangte dem Kläger restituiert, vgl. auch Ulpian D. 6, 1, 15, 1; ähnlich D. 6, 1, 17 pr.

9 Vgl. Paulus D. 6, 1, 58; Ulpian D. 9, 4, 14 pr.

10 Vgl. Gaius D. 9, 4, 15 (s. S. 202 ff.) und Paulus D. 40, 12, 24, 4 (s. S. 217 ff.).

11 Zu weitreichend wohl aber v. Bethmann-Hollweg (Civilprozeß II, 452 f.), der auch bei einer Einzelrechtsnachfolge regelmäßig eine translatio iudicii annehmen möchte.

12 Vgl. Ulpian D. 15, 2, 1 pr. und 5 ff.

13 Ulpian D. 3, 2, 6, 2; D. 5, 1, 19 pr.; D. 37, 10, 3, 7; D. 38, 1, 29; D. 46, 1, 33; D. 46, 7, 5, 7; Paulus D. 3, 2, 14; D. 3, 3, 42, 6; D. 10, 2, 48; D. 27, 7, 8, 1; D. 46, 5, 2, 2; Celsus D. 5, 1, 31; Javolen D. 5, 1, 34; Tryphonin D. 5, 2, 22, 2 und 3; Gaius D. 16, 2, 14, 1; Papinian D. 26, 7, 39, 6; Scaevola D. 36, 1, 80, 15; C. 3, 2, 28 (211); C. 5, 13, 1, 14 (530); C. 5, 53, 4 (238); C. 5, 54, 1 (197).

14 In dieser Arbeit kann darauf verzichtet werden, zwischen zivilem und prätorischem Erbrecht zu unterscheiden. Die Ausführungen gelten für beide Formen der Erbfolge ebenso wie für denjenigen, dem ein Universalfideikommiss nach dem SC Trebellianum herausgegeben worden ist.

15 Paulus D. 27, 7, 8, 1 i.f.; D. 50, 17, 164; D. 50, 17, 87; Callistratus D. 44, 7, 59; Ulpian D. 47, 10, 13 pr. i.f.; D. 47, 10, 28; Gaius D. 50, 17, 139 pr.; C. 4, 17, 1 (294).

16 Vgl. Ulpian D. 3, 3, 31 pr.; D. 5, 3, 20, 5; D. 42, 1, 6, 3; PS 1, 2, 4.

17 Paulus D. 50, 17, 87. Übersetzung s. S. 1 Fn. 1. Vgl. auch Paulus D. 46, 2, 29.

18 Vgl. dazu Finkenauer, Stipulation, 238 ff. m.w.N. Ist der Erblasser nach Kautionsleistung, aber noch vor litis contestatio verstorben, entfaltet diese cautio nur dann Wirksamkeit, wenn die Klage vererblich ist und der Erbe den in Aussicht genommenen Prozess begründen kann, vgl. dazu Paulus in D. 2, 11, 10, 2; ausführlich zu dieser Quelle vgl. Koschaker, translatio, 36 ff.; Broggini, TR 27 (1959), 328 ff.; Riccobono, SZ 47 (1927), 76 ff.

19 Ein Urteil, das in der condemnatio einen Toten aufführt, ist unwirksam, vgl. Paulus D. 49, 8, 2 pr.; bezogen auf ein Säumnisurteil im Kognitionsprozess s. Ulpian D. 42, 1, 59, 3. Auch ein Urteil, das zugunsten des Verstorbenen ergeht, ist wohl entgegen Wetzell (System, 41 Fn. 1) ebenso unwirksam, vgl. Julian in D. 42, 1, 60, nach dem bei Abwesenheit einer Partei wegen schwerer Krankheit – alter ex litigatoribus – kein Urteil ergehen kann, sondern der Termin vertagt werden muss, s. auch PS 5, 5a, 5; vgl. auch Koschaker, translatio, 276 Fn. 1; Sperl, Succession, 15 f.; Apelt, Urteilsnichtigkeit, 54 ff.

20 S. Gaius 2, 133. 156 und 176; 3, 7 f.; 4, 34; Neraz D. 41, 10, 5, 1; Ulpian D. 40, 5, 30 pr.; Pomponius D. 29, 2, 37.

21 Vgl. Ulpian D. 38, 1, 29. S. zu dieser Quelle S. 254 f.

22 Vgl. Ulpian D. 9, 1, 1, 17; D. 9, 4, 42, 2.

23 Vgl. Paulus D. 3, 2, 14. S. zu dieser Quelle S. 164 ff. und S. 214 ff.

24 Vgl. Julian D. 24, 3, 31, 2; Papinian D. 24, 3, 42 pr.; Marcian D. 48, 20, 10, 1; C. 5, 13, 1, 14 (530); Bonifacio, translatio 52 ff. m.w.N.

25 Vgl. Paulus D. 10, 2, 46; Ulpian D. 10, 2, 20, 2; Julian D. 10, 2, 51 pr.

26 Vgl. Paulus D. 3, 3, 17, 1.

27 C. 5, 53, 4, 1 (238).

28 D. 40, 5, 30 pr. (5 fideicomm.): Unser Kaiser hat entschieden, dass das Dekret auf die Person des Erben übertragen werden muss und dass sich dessen Recht in derselben Lage befinde, wie wenn er [der Magistrat] erkannt hätte, dass dieser selbst aus demselben Grund abwesend gewesen sei. – Ob ein vom Kaiser einem bereits Verstorbenen ohne Kenntnis des Todes gewährtes beneficium hingegen wirksam bleibt oder nicht, liegt im Ermessen des Kaisers und hängt von der Beschaffenheit der Rechtswohltat ab, vgl. Celsus D. 50, 17, 191.

29 Ulpian D. 37, 10, 3, 7: Wenn die Mutter denselben Streit gegen den Unmündigen [weiter] führt, den ihr Sohn geführt hat.

30 Scaevola D. 36, 1, 80, 15. Text und Übersetzung s. S. 149.

31 D. 5, 1, 34 (15 ex Cass.): weil er an die Stelle desjenigen tritt, dessen Erbe er geworden ist.

32 Mit ähnlicher Bedeutung formuliert Ulpian, wie bereits zitiert, eoque loco ius eius esse, D. 40, 5, 30 pr.

33 Die Klage, um die es geht, ist allerdings eine actio noxalis, und der als Erbe eingesetzte Sklave ist selbst der Urheber der noxa. Er übernimmt das Verfahren deshalb nicht als Erbe, sondern als freigewordener Schädiger.

34 Zu dieser Quelle s. S. 166 ff.

35 In D. 47, 10, 17, 22 beschreibt Ulpian den Fall, in dem ausnahmsweise der Sohn selbst aus einer ihm widerfahrenen Injurie klagen kann, und untersucht, welche Auswirkungen der Tod des Vaters durante lite hat.

36 Tryphonin D. 5, 2, 22, 2, der die Erhebung der querela durch den Erblasser agere nennt und das Verhalten des Erben mit dem Verb peragere als vollenden oder beenden (vgl. Heumann/Seckel, Handlexikon, 417) beschreibt. S. auch C. 3, 28, 5 (211). Ob Paulus in D. 4, 3, 20, 1 von einer translatio iudicii einer Gesellschafterklage spricht oder von einem Prozess, der erst gegen den Erben selbst begründet worden ist, muss offen bleiben. Der Kontext spricht mehr für die erstere Annahme.

37 Vgl. Papinian D. 26, 7, 39, 6; Paulus D. 23, 60, 8.

38 Zur pervenit-Haftung des Erben Maier, Prätorische Bereicherungsklagen, 6 ff.

39 Vgl. C. 4, 17, 1 (294).

40 Vgl. Ulpian D. 16, 3, 1, 1; so bereits Sperl, Succession, 50.

41 Vgl. Gaius D. 26, 1, 16, 1; Pomponius D. 27, 7, 1 pr. Den Erben trifft allerdings unter bestimmten Umständen die Pflicht, einen vom Tutor begonnenen Prozess weiterzuführen oder eine Appellation einzulegen, s. Ulpian D. 26, 7, 5, 6; Papinian D. 26, 7, 39, 12; C. 5, 48, 1 (245).

42 Vgl. Papinian D. 26, 7, 39, 6; Ulpian D. 27, 7, 4 pr. f.; D. 27, 8, 4; C. 5, 54, 1 (197); C. 5, 53, 4 pr. (238). S. dazu ausführlich Rotondi, Bull. 25 (1912), 43 ff. Vgl. auch Rudorff, Vormundschaft III, 38 ff.; Voci, SD 56 (1990), 92 ff.; Kaser I, 365 f. m.w.N.

43 Vgl. Ulpian D. 27, 7, 4 pr.; C. 5, 53, 1 (205); C. 5, 53, 2 (212); C. 5, 53, 4 (238), Diokletian und Maximian C. 5, 53, 5 (o. J).

44 Vgl. C. 5, 53, 4 (238); C. 5, 54, 1 (197); Paulus D. 27, 7, 8, 1. Zu den vermuteten Eingriffen der Kompilatoren in das letztgenannte Fragment vgl. Bonifacio, translatio, 65 ff.; Rotondi, Bull. 25 (1912), 48 ff.; Gradenwitz, SZ 34 (1913), 255 ff.; dazu aber Kaser, SD 46 (1980), 89 Fn. 7.

45 Paulus D. 27, 7, 8, 1 (9 resp.): Paulus hat gutachtlich entschieden, ein solcher Prozess müsse auf den Erben des Vormunds so übertragen werden, wie ihn der Verstorbene begründet hat.

46 So bereits die ältere Literatur (unter anderem v. Keller, Litis Contestation, 167; v. Keller/Wach, Civilprocess, 352; v. Bethmann-Hollweg, Civilprozeß II, 452; Zimmern, Römisches Privatrecht III, 363) und ebenso Sperl, Succession, 2; Koschaker, translatio, 241 ff.; Duquesne, translatio, 165 ff.; Bonifacio, translatio 62 ff.; anders Eisele, SZ 2 (1881), 139 f.; Krüger, GrünhZ 33 (1906), 547.

47 S. dazu S. 120 Fn. 19.

48 Angedeutet ist die Notwendigkeit eines Antrags in Ulpian D. 38, 1, 29. Vgl. Sperl, Succession, 26; Koschaker, translatio, 247. Der Ausdruck, der Erbe müsse den Prozess „reassumiren“ (so v. Keller/Wach, Civilprocess, 352; v. Bethmann-Hollweg, Civilprozeß II, 452), ist nicht in den Quellen überliefert.

49 Die ältere Literatur beschreibt die Formelumstellung zwar zuweilen als prätorischen Akt, macht aber die translatio iudicii insgesamt auch von der Mitwirkung des Erben abhängig, ohne diese aber genau zu qualifizieren. So formuliert v. Keller/Wach, Civilprocess, 352: „Der Erbe muss, damit ein Urtheil gesprochen werden könne, den Process reassumiren und zu diesem Behufe sich selbst in die Formula setzen lassen“.

50 Vgl. Koschaker, translatio, 5 f.; Kaser/Hackl, 290 m.w.N. in Fn. 27.

51 Vgl. Celsus D. 5, 1, 31, s. zu dieser Quelle auch S. 180 f.

52 Paulus D. 10, 2, 48, s. dazu S. 181 f.; vgl. auch D. 3, 3, 42, 6; Ulpian D. 46, 7, 5, 7 i.f.

53 S. dazu auch Koschaker, translatio, 250; Duquesne, translatio, 168 Fn. 2; Bonifacio, translatio, 56.

54 S. zu dieser Quelle ausführlich S. 149.

55 Lenel, Palingenesia I, Sp. 285, Javolen Nr. 64-66. Diese Einordnung kann unabhängig davon angenommen werden, ob man von einer selbstständigen ediktalen Regelung der Abwesenheit des Beklagten am Gerichtsort ausgeht (so Lenel, edictum, 415 f., das er überschreibt mit qui absens iudicio defensus non fuerit) oder nicht (so Platschek, Studien zu Cicero, 205 ff.).

56 Vgl. Ulpian D. 3, 3, 35, 3; D. 4, 6, 21, 3; D. 5, 1, 2, 3 f.; D. 5, 1, 63; D. 12, 2, 34, 3 i.f.; D. 42, 4, 5, 3; D. 50, 17, 52; Paulus D. 3, 3, 45.

57 Vgl. Ulpian D. 5, 1, 2, 5; D. 5, 1, 5 pr.; D. 4, 6, 38 pr. In D. 2, 8, 7 pr. verwendet er sowohl den Ausdruck privilegium als auch praescriptio fori.

58 Vgl. Ulpian D. 4, 6, 28, 4; e contrario D. 5, 1, 2-6 und Paulus D. 5, 1, 26 und 28; dazu auch v. Bethmann-Hollweg, Civilprozeß II, 117, 121 ff.; Wenger, Institutionen, 35; Pugliese, processo formulare I, 156.

59 Vgl. Ulpian D. 5, 1, 3 ff.; dazu Pugliese, processo formulare I, 157 f.

60 Vgl. auch Gl. excusatur zu D. 5, 1, 19 pr.

61 So aber Solazzi, concorso I, 88 ff. Kaser setzt sich mit Solazzis Erwägungen auseinander, formuliert zu Ulpians Fragment aber „die Stelle ist nicht klar“ (Kaser, TR 33 (1965), 95).

62 So Kaser/Hackl, 246 mit Fn. 36; vgl. auch Visky (ACost. 2 (1976), 305 mit Fn. 16), der allerdings auch Javolen D. 5, 1, 34 als Beleg anführt. Zur dogmatischen Einordnung des Gerichtsstandes des Erben vgl. v. Bethmann-Hollweg; Versuche, 24 Fn. 62; Mühlenbruch, AcP 19 (1836), 379 ff. Glück (Pandecten VI, 253) bezieht wie Koch (De foro heredis, 37 ff.; 42) das Fragment allein auf ein forum contractus des Erblassers, an dem der Erbe auf einen Prozess sich einzulassen verpflichtet ist, vgl. auch Gl. casus zu D. 5, 1, 19 pr. Das forum domicilii des Erblassers gehe hingegen nicht auf den Erben über, vgl. Glück, Pandecten VI, 292 ff.

63 Vgl. v. Bethmann-Hollweg, Civilprozeß II, 131; Kaser/Hackl, 220 ff., 274 ff.

64 Wohl deshalb weist Koch (De foro heredis, 33 f., 40) eine Argumentation zur Ähnlichkeit von fr. 19 pr. mit Javolen D. 5, 1, 34 zurück, die allein auf sprachlichen Erwägungen zu defendere und convenire beruht.

65 So Paulus D. 3, 3, 54, 1; Ulpian D. 5, 1, 19, 1; Gaius D. 45, 5, 1 f. Mit einer Ulpians Ausdruck in fr. 19 pr. sehr ähnlichen Wendung formuliert Paulus in D. 36, 1, 68, 4 (2 fideicomm.): An ubi defunctus conveniri debuit, et fideicommissarius debeat? – Muss der Fideikommissar [dort] belangt werden, wo der Verstorbene belangt werden musste? – Aus dem Kontext ergibt sich, dass erst gegen den Fideikommissar eine Klage angestrengt wird und Paulus mit dem zitierten Ausdruck lediglich allgemein auf das Forum des Erblassers verweist.

66 fr. 19, 1; defendere se eo loci debebit, fr. 19, 2; ibi se debebit defendere, fr. 19, 3.

67 Paulus D. 5, 1, 26. Vgl. auch Paulus D. 36, 1, 68, 3.

68 Vgl. dazu auch v. Bethmann-Hollweg, Versuche, 31 f.

69 So auch Glück (Pandecten VI, 253), der allerdings von einem für den Erben verbindlichen forum contractus des Erblassers ausgeht, nicht von einem vom Erblasser bereits begründeten Streit. Mühlenbruch (AcP 19 (1836), 381 f.) missversteht die Ausführungen Glücks und verkennt die Bedeutung der Wendung si ibi inveniatur.

70 D. 5, 1, 7; vgl. auch C. 3, 13, 2 (293).

71 Marcellus D. 5, 1, 30 (1 dig.): Wo ein Prozess einmal begründet worden ist, da muss er zu Ende geführt werden. Vgl. auch Paulus D. 5, 1, 28, 4.

72 Paulus D. 10, 2, 48.

73 Javolen D. 5, 1, 34.

74 So auch Koschaker, translatio, 250 f., 277; Seckel, FS Bekker, 363 f.; Duquesne, translatio, 172 f.

75 Das entspricht der Haftung des Erben für Nachlassschulden mit seinem eigenen Vermögen, vgl. Afrikan D. 24, 3, 33; Ulpian D. 29, 2, 8 pr.; D. 42, 5, 31 pr.; C. 6, 30, 10 (294); s. auch Kaser I, 733.

76 Vor der litis contestatio gewährt der Prätor dem Gläubiger eines erblosen Nachlasses cui heres non exstabit die missio in bona defuncti mit anschließender venditio bonorum; vgl. Gaius 3, 78; Cic. Quinct. 60; Lenel, edictum, 416 f.; Kaser/Hackl, 391 m.w.N.

77 In diesem Sinne zu der indefensio einer Erbschaft vor der litis contestatio, vgl. Paulus D. 42, 5, 4 i.f. (57 ad ed.): Si quis tamen heredem se spondendo vel actiones patiendo defunctum defendat, bona defuncti venire non poterunt. – Wenn aber jemand den Verstorbenen verteidigt, indem er antwortet [nach gerichtlicher Befragung], er sei Erbe, oder sich auf die Klagen einlässt, kann der Nachlass nicht verkauft werden.

78 Die Gliederung in Teil (1) und (2) des Fragments ist zur besseren Übersicht eingefügt.

79 Die Verneinung in Ulpians Formulierung neque iussu meo hereditatem adierit bezieht Beinart unmittelbar auf iussu und übersetzt: „and he accepted the inheritance without my instruction” (Mommsen/Krüger/Watson, The Digest of Justinian zu D. 46, 1, 33). Dass ein Sklave ohne oder gegen den Willen seines Herren eine möglicherweise überschuldete Erbschaft antreten kann, widerspricht Ulpian D. 29, 2, 6 pr.; D. 29, 2, 25, 4 ff.; Inst. 2, 14, 1 und 3; Gaius 2, 189. Koschaker (translatio, 300) liest die Verneinung als Weigerung des Sklaven, trotz Befehls des Herrn die Erbschaft anzutreten, was ebenso zweifelhaft ist. Spruit und Wubbe (Spruit et alt., Corpus Iuris Civilis) ergänzen wohl deshalb in der Übersetzung des Fragments ohne weitere Erklärung, bezogen auf die Person des Antretenden, „[maar als vrijgelatene]“. Näher liegt es aber, dass der Sklave die Erbschaft dem Befehl seines Herrn folgend nicht antritt, vgl. auch Bas. 26, 1, 33 (Heimbach III, 98 = Scheltema A IV, 1246) und Gl. casus zu D. 46, 1, 33; in diesem Sinne auch Schneider in Otto/Schilling/Sintenis, Das Corpus Juris Civilis; Hulot in Hulot/Berthelot, Digeste.

80 Dass Ulpian in dem Fragment zunächst die Freilassung und dann die Erbeinsetzung nennt, schadet entgegen Gaius 2, 229 nicht, vgl. Gaius 2, 186; Ulpian mit Verweis auf Labeo, Neratius und Aristo D. 28, 5, 9, 14.

81 Vgl. PS 3, 4b, 7; zur Einsetzung eines fremden Sklaven vgl. Gaius 2, 185 und 189 f.; Ulpian D. 28, 5, 3 pr.; Inst. 2, 14 pr. Ausführlich dazu Buchwitz, Servus alienus heres, 7 ff.

82 Zum Status eines Sklaven als heres extraneus vgl. Ulpian D. 28, 6, 18 pr.; D. 28, 6, 48, 2.

83 Zum Erbschaftserwerb des Sklaven für den Herrn vgl. Inst. 2, 14, 2 f.

84 Vgl. zur Konfusion einer Stipulation Afrikan D. 46, 1, 21, 3; zur Konfusion im Prozess vgl. Ulpian D. 5, 1, 11; D. 4, 5, 2, 4; Paulus D. 10, 1, 4, 7; s auch Accursius, Gl. evanescit zu D. 46, 1, 33.

85 Diese Entscheidung Ulpians kann gerichtlich durchgesetzt werden, indem der Kläger der rei vindicatio, der gegen die Bürgen ob rem non defensam vorgeht, vor dem Urteil aus dem Kautionsprozess unter Sicherheitsleistung versprechen muss, die Erbschaft nicht mehr anzutreten. Auch wird dem Kläger vor einem Urteil aus einer actio ex stipulatu gegen die Bürgen regelmäßig das Versprechen abgenommen, die der Kaution zugrunde liegende Klage nicht weiter zu verfolgen, vgl. Julian D. 46, 7, 14, 1.

86 Vgl. Lenel, Palingenesia II, Sp. 871, Ulpian Nr. 1706 Fn. 7; Koschaker, translatio, 295 ff.; Duquesne, translatio, 192 Fn. 3; Krüger in Mommsen/Krüger, CIC I, D. 46, 1, 33 Fn. 14-18; v. Beseler hält das Fragment für „schwer verfälscht“ (SZ 52 (1932), 55).

87 Lenel, Palingenesia II, Sp. 871, Ulpian Nr. 1706 Fn. 7: Si (…) reliquerit, dicendum est iudicium in eum transferri, qui adsertionem suscipere paratus erit, et, si non patiatur id fieri neque iussu meo hereditatem adierit, sponsores tenebuntur. Das Folgende hält Lenel für justinianisch.

88 Die folgende Redaktion des Textes ist aus den Änderungen zusammengefügt, die Koschaker vornimmt (translatio, 294 ff.): Si eum hominem, quem a Titio petieram, pro quo satis [pro praede litis et vindiciarum] acceperam, Titius liberum heredemque reliquerit: <…> (1) dicendum est iudicium in [adsertorem] transferri et, si non patiatur id fieri, committi stipulationem: <…> (2) [Et si a me ductus fuerit, quia adsertor non exstitit, ] neque iussu meo hereditatem adierit, [sponsores] tenebuntur ob rem non defensam: si autem adierit me iubente, stipulatio evanescit. <…> et <…> differam aditionem, <…> et interim ob rem non defensam agere velim, non committitur stipulatio, quia vir bonus non arbitraretur. – Wenn Titius den Sklaven, den ich von ihm herausverlangt und für den ich hinsichtlich des Rechtsstreits Sicherheit erhalten habe, testamentarisch als frei und als seinen Erben hinterlassen hat, (1) muss gesagt werden, dass der Prozess auf einen Adsertor übertragen wird und, wenn er es nicht zulässt, dass dies geschieht, die Stipulation verfällt. (2) Und wenn er von mir [vom Gerichtsort als Sklave] weggeführt wird, weil der Adsertor nicht erscheint, und er auf meinen Befehl hin die Erbschaft nicht antritt, haften die Bürgen, weil die Sache nicht verteidigt ist. Wenn er sie aber auf meinen Befehl hin antritt, erlischt die Stipulation. Und wenn ich den Erbschaftsantritt aufgeschoben habe und in der Zwischenzeit wegen der unverteidigten Sache klagen möchte, verfällt die Stipulation nicht, weil es nicht dem billigen Ermessen eines redlichen Mannes entspricht. – Inhaltlich deckungsgleich auch die Rekonstruktionen von Duquesne, translatio, 192 Fn. 3 und Krüger in Mommsen/Krüger, CIC I, D. 46, 1, 33 Fn. 14-18.

89 Vgl. C. 7, 17, 1 (528); vgl. auch Koschaker, translatio, 298 f.; Kaser II, 128 f.

90 Vgl. Koschaker, translatio, 298 ff.; Duquesne, translatio, 192 Fn. 3.

91 Vgl. insb. Papinian D. 20, 6, 1, 2.

92 Es sei lediglich ein „Translationsvertrag sui generis“ (dazu S. 8 Fn. 46) nötig, der allerdings anders als der in den sonstigen Fällen der erbrechtlichen Translation nicht deklaratorisch, sondern konstitutiv wirke, weil der adsertor nicht in die Prozessobligation sukzediere, s. Koschaker, translatio, 305. S. auch S. 141.

93 Duquesne geht ebenfalls davon aus, dass durch die translatio iudicii in adsertorem die Prozesseinheit gewahrt bleibe, was er ebenso wie bei der translatio iudicii defensoria mit dem Konzept der litis contestatio repetita die erklärt (translatio, 192 f. Fn. 3).

94 Vgl. dazu Paulus D. 10, 4, 12, 4; D. 5, 3, 40 pr.; D. 6, 1, 33; D. 6, 1, 21; Ulpian D. 6, 1, 15 insb. 3; Labeo D. 6, 1, 79; zum Besitzverlust durante lite s. S. 118 Fn. 6-9. Worin der Beklagte verurteilt wird, hängt davon ab, wofür er haftet. Ausführlich zu dem Schulenstreit, bezogen auf die Haftung für Schäden und Besitzverlust durante lite, zwischen Sabinianern (Haftung zunächst nur für dolus) und Prokulianern (Haftung auch für Zufall), vgl. Kaser, SZ 51 (1931), 92 ff. m.w.N. Allgemein zur Haftung für Schäden durante lite s. Kaser, Restituere, 62 ff.; Wimmer, Besitz und Haftung des Vindikationsbeklagten, 82 ff. m.w.N.

95 Vgl. Paulus D. 6, 1, 42.

96 Vgl. Paulus D. 46, 7, 11.

97 Nach Paulus D. 40, 12, 24, 3 kann ein Freiheitsprätendent gezwungen werden, sich auf eine Klage einzulassen, die derjenige anstellt, der im Freiheitsprozess behauptet, sein Eigentümer zu sein. Diese Klage wird nach der litis contestatio bis zum Ausgang der causa liberalis ausgesetzt. Deshalb spricht nichts dagegen, dass auch Stichus, der, solange eine status quaestio anhängig ist, als frei behandelt wird, zur translatio iudicii berufen werden kann.

98 Es ist denkbar, dass die status quaestio und die rei vindicatio zu unterschiedlichen Ergebnissen in der Eigentumsfrage führen. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, die causa liberalis müsse die Vindikation ersetzen. Dass die römischen Juristen keine Scheu vor konträren Prozessergebnissen in derselben Frage haben, zeigt ein bei Julian überlieferter Fall: Eine Person ist von zwei verschiedenen Klägern mit einer vindicatio in servitutem belangt worden. In einem Prozess wird auf seine Freiheit erkannt, im anderen wird er dem Kläger als Sklave zugesprochen. Trotzdem sind beide Urteile nach Julian wirksam, und der Jurist gibt Anweisungen, wie die daraus entstandene Situation einer halb freien, halb unfreien Person für alle Beteiligten zufriedenstellend gelöst werden kann, D. 40, 12, 30.

99 Koschaker (translatio, 303) verweist zum Beleg für die Nähe beider Formeln neben Girard/Senn (Manuel, 113 Fn. 7) auf Lenel (edictum 384), der diese Ähnlichkeit unter anderem in D. 46, 1, 33 begründet sieht.

100 Vgl. Kaser I, 288 Fn. 57.

101 Zum Umfang eines Urteils aus einer rei vindicatio s. Gaius D. 6, 1, 20; Pomponius D. 50, 16, 35; D. 50, 16, 246, 1. Ausführlich zum restituere-Prinzip vgl. Kaser, Restituere, 6 ff., zu Schäden an der res litigiosa während der Prozesszeit, 68 ff. Vgl. auch Wimmer, Besitz und Haftung des Vindikationsbeklagten, 60 ff., 82 ff.

102 Vgl. Papinian D. 40, 12, 36; Julian D. 40, 12, 30. Zur Rechtslage unter Justinian vgl. C. 7, 6, 1, 8 (531); vgl. dazu auch Kaser II, 133.

103 Zudem ist die Wendung si non patiatur id fieri, bezogen auf einen adsertor, befremdlich. Sie legt es nahe, dass es zwar einen Adsertor gibt, dieser sich aber weigert, den Prozess zu übernehmen. Die einzige Aufgabe eines Adsertors, die ihm auch seinen Namen gibt, ist es aber, den Betroffenen in einer vindicatio in servitutem zu verteidigen. Ebenso bleibt unklar, was den im zweiten Teil (2) erwähnten adsertor non extitit von dem im ersten Teil auftretenden unterscheidet.

104 Vgl. Koschaker, translatio, 297 mit Fn. 1.

105 Vgl. Koschaker, translatio, 300 Fn. 2. Selbst wenn man Koschakers Argumentation folgt, ist es nicht schlüssig, weshalb Stichus, dem als heres necessarius die Erbschaft ohne Weiteres angefallen ist, diese mit der ductio wieder verlieren soll. Sie fiele in diesem Fall an Ego als neuem Eigentümer des Stichus, ohne dass es eines weiteren Erbschaftsantritts bedürfte, s. S. 192. Die Bürgen würden in diesem Fall wie nach dem Erbantritt des Stichus als heres extraneus nicht haften, eine Fallvariante, die Ulpian nach Koschakers Ansatz übersieht.

106 Koschaker geht davon aus, der Sklave weigere sich gegen den Befehl seines Herrn, die Erbschaft anzutreten, s. S. 130 Fn. 79.

107 Vgl. Koschaker, translatio, 300 f. Folgt man Koschakers Argumentationslinie an dieser Stelle, führt sie zu einem wenig zufriedenstellenden Ergebnis: Es ist unbillig, dass die Kautionsbürgen nach Ulpian in jedem Fall in Anspruch genommen werden können, unabhängig davon, ob jemand Ego das Eigentum an Stichus tatsächlich streitig macht oder nicht.

108 S. dazu S. 132.

109 Vgl. Lenel, Palingenesia II, Sp. 870, Ulpian Nr. 1705. Unter dieser Nummer führt Lenel ebenfalls die Fragmente D. 46, 7, 3, 8 ff. an, in denen der Jurist auch die clausula ob rem non defensam untersucht.

110 Nach dem Tod des Titius kann die rei vindicatio nicht ohne neuen Beklagten zu Ende geführt werden. Findet sich kein defensor, kann Ego allenfalls eine venditio bonorum des Stichus als Erben oder der bona defuncti beantragen, falls Stichus nicht Erbe geworden ist. Beides wird kaum zielführend sein, weil die Erbeinsetzung eines Sklaven als heres necessarius auf einen überschuldeten Nachlass hindeutet, vgl. Gaius 2, 153- 155. Eine status quaestio kann Ego neben der rei vindicatio als neuen Prozess anstrengen.

111 Koschaker, translatio, 295.

112 Ein Sklave ist grundsätzlich nicht parteifähig, vgl. Gaius D. 50, 17, 107; Ulpian D. 2, 7, 3 pr.; C. 3, 1, 6 (239).

113 Vgl. Ulpian D. 6, 1, 1, 2.

114 Es ist kaum vorstellbar, dass ein freigelassener Sklave als heres necessarius weniger scharf haftet als ein gewöhnlicher Erbe. Nach Paulus D. 3, 2, 14 muss eine rechtshängige actio noxalis auf den cum libertate zum heres necessarius eingesetzten Schädiger übertragen werden. Allerdings trifft diesen die Pflicht zur Prozessübernahme nicht als Erben des Beklagten, sondern als Schädiger der noxa, S. 164 ff. (mit Text und Übersetzung) und S. 213 ff.

115 S. dazu S. 134.

116 Zur indefensio einer Erbschaft vor der litis contestatio vgl. Paulus D. 42, 5, 4, s. dazu auch S. 129 Fn. 77.

117 Koschaker (translatio, 250 f.), Duquesne (translatio, 172 f.) und Bonifacio (translatio, 56 f.) sehen die Notwendigkeit eines Mitwirkungsaktes des Erben ebenfalls bei Javolen D. 5, 1, 34 und Paulus D. 10, 2, 48 bestätigt.

118 So aber Eisele, SZ 2 (1881), 139 f.; Krüger, GrünhZ 33 (1906), 547.

119 S. dazu S. 121 ff.

120 S. Sperl, Succession, 44 ff.; Koschaker, translatio, 240 ff.; Duquesne, translatio, 166 f.; Bonifacio, translatio, 57 f.

121 S. dazu S. 122 f.

122 So aber Koschaker, translatio, 246; ihm zustimmend Wenger, SZ 26 (1905), 528 f. Ebenso die ältere Literatur, die sich mit dem Mitwirkungserfordernis des Erben allerdings nicht ausdrücklich befasst.: v. Bethmann-Hollweg, Civilprozeß II, 452; Baron, Institutionen, 428; v. Keller/Wach, Civilprocess, 350 ff.; v. Keller, Litis Contestation, 167; Rudorff, Römische Rechtsgeschichte II, 248; Zimmern, Römisches Privatrecht III, 362; Wetzell, System, 42 mit Fn. 2. Ausdrücklich von einer Sukzession in die Parteirolle spricht Sperl (Succession, 15), der aber trotzdem ohne Bedenken die Fortführung des Prozesses an einen Mitwirkungsakt des Erben knüpft, ohne diesen aber näher zu beschreiben.

123 Cic. Cluent. 120, s. S. 37 mit Fn. 138.

124 Es wird lediglich eine Defensionspflicht des Erben postuliert, die bei Nichtbeachtung die Folgen der indefensio in iure nach sich zieht, vgl. Javolen D. 5, 1, 34.

125 Text und Übersetzung s. S. 20, vgl. auch Paulus D. 3, 3, 42, 6. Ulpian beschreibt in D. 46, 7, 5, 7 einen ähnlichen Fall, der sich allerdings nicht sicher auf einen Translationsfall bezieht, Text und Übersetzung s. S. 94.

126 Dazu S. 129 Fn. 77.

127 S. dazu S. 124 ff.

128 S. dazu S. 8 Fn. 46.

129 Koschaker, translatio, 254; vgl. auch 241, 245 ff. Ähnlich formuliert bereits Schollmeyer (Zwischenstreit, 109), der allerdings den zu seiner Zeit geltenden § 217 RCPO behandelt.

130 Auch Frank weist auf die nach dem Tod eines Prozessbeteiligten sich notwendig stellende Frage nach dem Erbenstatus hin, die auch im späteren Reassumptionsver-fahren Bedeutung hat (Zeitschrift für Deutschen Civilprozess 13 (1889), 188).

131 S. Koschaker, translatio, 248 ff., 254.

132 Krüger (GrünhZ 22 (1909), 547) bezeichnet Koschakers „Translationsvertrag sui generis“ als „deus ex machina“. Krüger selbst hält als Mitwirkungsakt eine litis contestatio für notwendig, was dem Quellenbefund widerspricht. Kritisch gegen Krüger auch Duquesne, translatio, 58 Fn. 1; Bonifacio, translatio, 12 mit Fn. 38.

133 S. dazu S. 8 Fn. 46.

134 Vgl. Bonifacio, translatio, 58, 76. Duquesne (translatio, 168 ff., 170) weist darauf hin, dass eine solche Frage nur über eine exceptio in die Prozessformel integriert werden könne.

135 Koschaker, translatio, 252 ff.

136 Nach Florentin D. 46, 1, 22 können auch vor Antritt der Erbschaft Bürgen angenommen werden, quia hereditas personae vice fungitur – weil die Erbschaft an die Stelle einer Person tritt; vgl. m.w.N. Kaser I, 720 f.

137 Diese beiden Fälle bildet Koschaker, translatio, 252 ff.

138 Koschaker (translatio 253 Fn. 2) merkt an, dass der Fall als vor dem Erlass der lex Aelia Sentia gedacht werden müsse, weil nach dieser eine Freilassung in einer solchen Situation nach Inst. 1, 6 pr. und 3 als fraus creditorum zu betrachten sei.

139 So Duquesne, translatio 180 ff.; Bonifacio, translatio, 59 ff. Letzterer findet eine Begründung für diese These in seiner Konzeption der mors litis (Arch. Giur. 142 (1952), 52 ff.): Als mors litis begreift Bonifacio jede Situation, in der ein eingesetzter Richter seine potestas iudicandi verliert, sei es bei iudicia legitima durch Zeitablauf von 18 Monaten, dadurch dass der Magistrat, der das iudicium eingesetzt hat, sein Amt verliert oder den Judikationsbefehl zurücknimmt, oder eine Partei oder der Richter selbst stirbt. In diesen Situationen bleibe die Prozessobligation von dem Untergang der potestas iudicandi des Richters unberührt. Allgemein zur mors litis vgl. Kaser/Hackl (352 f. m.w.N.), die Bonifacios Ansatz eine „suggestive Hypothese“ (Fn 28) nennen und zu Recht Bedenken gegen ihn formulieren. Kritisch ebenfalls Broggini, TR 27 (1959), 325 Fn. 44.

140 Diesen zweiten Teil des iudicium beschreibt Duquesne (translatio, 181) als die konkrete Urteilsermächtigung des Richters durch den Magistrat, bezogen auf den Streitgegenstand und die Parteien, während ihn Bonifacio (translatio, 59 f.; Arch. Giur. 142 (1952), 52 ff.) potestas iudicandi nennt.

141 Diesen Teil des iudicium nennt Duquesne (translatio, 181) „rapport juridique“, und Bonifacio (translatio 38, 59 f.) umschreibt ihn mit den Wendungen litis contestatione teneri und condemnari oportere.

142 So Bonifacio, translatio, 59.

143 Die Haftung des Erben aus der actio iudicati belegt lediglich, dass der Umstand, der durante lite eine Prozessübertragung rechtfertigt, nach einem Urteil zur actio iudicati legitimiert.

144 Text und Übersetzung s. S. 125.

145 Text und Übersetzung s. S. 126.

146 Text und Übersetzung s. S. 130.

147 Paulus D. 50, 17, 87 i.f. (13 quaest.): So ist zum Beispiel, nachdem der Streit begründet worden ist, auch für den Erben gesorgt, und der Erbe haftet aus jedem Rechtsgrund.

148 Javolen differenziert in seiner Beschreibung der Defensionspflicht nicht nach der Art der Klage, sondern nimmt sie allgemein an, D. 5, 1, 34.

149 Iudicia imperio continentia sind an die Amtsdauer des Magistrats gebunden, der das jeweilige Verfahren eingesetzt hat (vgl. Gaius 4, 105; Ulpian D. 2, 1, 13, 1), und iudicia legitima erlöschen nach einer gesetzlich vorgeschriebenen Frist von 18 Monaten, was in den Quellen mit mors litis bezeichnet wird (Gaius 4, 104; Tac. ann. 6, 16 i.f.; Ulpian D. 42, 8, 3, 1; Paulus D. 46, 7, 2).

150 In diesem Sinne formuliert Sperl, obwohl er von der Sukzession des Erben in die Parteirolle ausgeht: „Erst die Translation der condemnatio verschafft dem Erben das, was seinem Erblasser gebührte (…), erst sie belastet den Universalsuccessor mit den Verpflichtungen seines Vorgängers“ (Succession, 41).

151 S. dazu S. 124 ff.

152 Paulus D. 10, 2, 48, vollständiger Text und Übersetzung s. S. 181.

153 Die Ähnlichkeit in der Terminologie von edere und accipere iudicium der litis contestatio und transferre und accipere iudicium der Translation betonen Koschaker (translatio, 251) und Duquesne (translatio 167).

154 Dem beschriebenen Umstand widerspricht Celsus in D. 5, 1, 31 nicht; der Jurist erwähnt zwar, dass ein Miterbe des Klägers einen bereits vom Erblasser rechtshängig gemachten Anspruch in ius deduziere. Diese Formulierung dient aber lediglich der Feststellung, dass dieser Miterbe das Verfahren nur bezogen auf seine Erbquote weiterführen kann, seine Miterben dadurch aber nicht präjudiziert, s. S. 180 f.

155 Allerdings tritt der heres necessarius in diesem Fall nicht als Erbe, sondern als freigewordener Schädiger in das Verfahren ein, weil er selbst die schadensstiftende Handlung begangen hat, für die sich der Erblasser auf den Noxalprozess eingelassen hat; vollständiger Text und Übersetzung s. S. 164; s. zu dieser Quelle auch S. 213 ff.

156 So aber Duquesne, translatio, 178 ff. Bedenken gegen die translatio iudicii repetita die bereits oben S. 38 f.

157 S. dazu S. 48 ff., 120 f.

158 Vgl. dazu allgemein Kaser I, 723, 761 f.

159 Vgl. Gaius 2, 252.

160 Davon zu unterscheiden ist die venditio bonorum defuncti, mit welcher der bonorum emptor als Gesamtrechtsnachfolger in das Vermögen sukzediert.

161 Vgl. Gaius 2, 252 und 257; Ulpian D. 45, 1, 50, 1; Julian D. 15, 1, 37 pr. Vgl. dazu Finkenauer, Stipulation, 119 ff.

162 Zum Wortlaut der stipulationes vgl. Theophilus 2, 23, 3, dazu Voci, DER II, 344 ff. Vgl. auch PS 4, 3, 1 ff.

163 Es ist allenfalls zu erwägen, dass der Erbe das Verfahren auf den Fideikommissar als seinen Prozessvertreter überträgt, sofern der Prätor den Anfall des Fideikommisses als Translationsgrund anerkennt und nicht zusätzliche Erfordernisse wie bei der kognitorischen und prokuratorischen Translation verlangt.

164 Vgl. Gaius 2, 255 ff.; Ulpian D. 36, 1, 1 ff.; vgl. auch Kaser I, 762.

165 Eine formale mancipatio ist nicht mehr notwendig, vgl. Ulpian D. 36, 1, 1, 4; D. 36, 1, 38.

166 Gaius 2, 251.

167 Gaius 2, 253.

168 Vgl. Ulpian D. 36, 1, 1, 4. Zur Berücksichtigung der quarta falcidia werden diese Regelungen durch das SC Pegasianum zum Teil verändert, vgl. Gaius 4, 254 ff.; dazu auch Kaser I, 762 f.; Manthe, senatus consultum Pegasianum, 41 ff.

169 S. dazu Manthe, senatus consultum Pegasianum, 38 f.; Kniep, Gai institutionum II (2), 397.

170 Ulpian in D. 36, 1, 1, 2 (3 fideicomm): wenn über dessen [des Erblassers] Güter Verfahren rechtshängig sind.

171 Vgl. Mommsen/Krüger, CIC I, D. 36, 1, 80, 15 Fn. 2.

172 Vgl. C. 8, 27, 20 (297), dazu Kaser I, 536.

173 Wohl wegen des verwendeten Verbes manere, mit dem Scaevola die Prozessführungspflicht des Erben bejaht, gehen v. Keller/Wach davon aus, dass eine translatio iudicii in heredem bereits stattgefunden habe und Scaevola nun erwäge, ob das Verfahren von dem Erben auf den Septicius übertragen werden müsse (Civilprocess, 352 Fn. 815). Ebenso ist es aber denkbar und nach der beschriebenen Situation in der Praxis wahrscheinlicher, dass Sempronius die Erbschaft an Septicius herausgegeben hat, um selbst nicht in den Prozess eintreten zu müssen.

174 Allerdings formuliert Paulus in D. 36, 1, 37 (13 ad ed.): (…) Nempe enim is cui restituta est omnia persequitur et tamen heres iudiciis quibus conventus est aut stipulationibus quibus necesse habuit promittere, obstrictus manebit. Ergo non alias cogetur restituere quam ei caveatur. – Denn derjenige, dem [die Erbschaft] herausgegeben worden ist, macht alles ohne Zweifel rechtlich geltend, und dennoch bleibt der Erbe aus Klagen, mit denen er [bereits] belangt ist, und aus Stipulationen, die er notwendigerweise hat leisten müssen, verpflichtet. Daher kann er nicht auf andere Weise dazu gezwungen werden, [die Erbschaft] herauszugeben, als wenn ihm Sicherheit geleistet wird. – Diese Quelle bezieht sich allerdings auf Situationen, in denen der Erbe selbst Subjekt einer Stipulation oder durch litis contestatio Prozesspartei geworden ist. Scaevola beschreibt hingegen ein vom Erblasser rechtshängig gemachtes iudicium, dessen Subjekt der Erbe Sempronius wohl noch nicht geworden ist, s. soeben in Fn. 173.

175 Ausführlich zu dieser Bedeutung des Wortes executio, vgl. mit weiteren Nachweisen Wenger, actio iudicati, 5 ff. insb. 7; s. auch Eisele, Abhandlungen, 133 f.; Heumann/Seckel, Handlexikon, 197. Mit derselben Bedeutung findet sich das Wort auch in Ulpian D. 47, 10, 17, 14 und 22, Text und Übersetzung S. 255 und S. 259.

176 Vgl. Ulpian D. 36, 1, 1, 2 (3 fideicomm): (…) quo magis in reliquum confirmentur supremae defunctorum voluntates – (…) damit der Wille des Verstorbenen im Übrigen um so mehr bestätigt wird.

177 Ulpian D. 36, 1, 1, 2 (3 fideicomm): (…) his (…), qui fidei suae commissum sic, uti rogati essent, restituissent.

178 Gegen den Übergang der Klagen bei Herausgabe der Erbschaft vor Bedingungseintritt vgl. auch Gaius D. 36, 1, 10. S. dazu auch Manthe, senatus consultum Pegasianum, 193 f.

179 Die Erwägung, ein Belangter solle sich nicht treuwidrig seiner Prozessführungspflicht entziehen können, findet sich für den Zeitpunkt vor der Prozessbegründung auch in dem Edikt de alienatione litis, vgl. Titel D. 4, 7; s. dazu S. 1 Fn. 4.

180 Bei der Rekonstruktion eines iudicium translatum, in das nicht ein ziviler Erbe, sondern ein bonorum possessor oder ein durch Rechtsnachfolge über das SC Trebellianum Berufener eintritt, muss die bei Gaius 4, 34 überlieferte Fiktion in die Formel integriert werden.

181 Sperl, Succession, 34 ff.; Koschaker, translatio, 255 ff.; Duquesne, translatio, 182 ff.; Bonifacio, translatio, 70 ff. Der Rekonstruktion der Prozessformel des iudicium translatum in anderen Translationskonstellationen wird hingegen kaum Aufmerksamkeit geschenkt.

182 Zur Nichtigkeit eines Urteils für oder gegen einen Verstorbenen s. S. 120 Fn. 19.

183 Vgl. Sperl, Succession, 41; Koschaker, translatio, 258; Duquesne, translatio, 182; Bonifacio, translatio, 71; v. Bethmann-Hollweg, Civilprozeß II, 452; v. Keller/Wach, Civilprocess, 352; v. Keller, Litis Contestation, 167 f. mit Fn. 3; Zimmern, Römisches Privatrecht III, 362; Rudorff, Römische Rechtsgeschichte II, 248 f.

184 Vgl. Ulpian D. 3, 2, 6, 2; Paulus 3, 2, 14; vgl. auch die Quellen, welche die Defensionspflicht des Erben festhalten, Javolen D. 5, 1, 34; Ulpian D. 5, 1, 9 pr.; D. 46, 1, 33; vgl. auch Paulus D. 10, 2, 48; D. 3, 3, 42, 6; Ulpian D. 46, 7, 5, 7 i.f.

185 Vgl. Javolen D. 10, 3, 18; Paulus D. 3, 3, 42, 6; D. 10, 2, 48.

186 Vgl. Ulpian D. 5, 1, 57 mit dem Zusatz dumtaxat de peculio et quod in rem eius versum est. Soweit Sperl (Succession, 41 f.) in die Formel die Wendung in quantum ad eos pervenit einfügen möchte, die bei Klagen gegen den Erblasser wegen vis oder eines entsprechenden Deliktes genannt wird, und auf C. 4, 17, 1 (294) verweist, missversteht er, dass den Erben diese leichtere Haftung nur dann trifft, wenn der Erblasser den Prozess noch nicht begründet hat.

187 Vgl. Sperl, Succession, 40 f.; Koschaker, translatio, 257 mit Fn. 2; Duquesne, translatio, 182; Bonifacio, translatio, 71; v. Keller/Wach, Civilprocess, 352; Rudorff, Römische Rechtsgeschichte II, 248 f.

188 Ob der Formelbestandteil einer formula in factum concepta, der den Sachverhalt beschreibt, tatsächlich intentio genannt wird, ist umstritten (s. dazu Kaser/Hackl, 312 Fn. 10 m.w.N.), für diese Arbeit aber als Frage der Begrifflichkeit nicht entscheidend.

189 Lenel, edictum, 186.

190 Vgl. Kaser/Hackl, 335 ff.

191 Sperl, Succession, 42; Koschaker, translatio, 258; Duquesne, translatio, 182; Bonifacio, translatio, 71; v. Keller/Wach, Civilprocess, 352; Rudorff, Römische Rechtsgeschichte II, 248 f.

192 Wenn der Beklagte oder sein Rechtsnachfolger die hinterlegte Sache vor dem Urteil an den Kläger oder dessen Erben herausgegeben hat, obwohl der Erblasser dies zum Zeitpunkt der litis contestatio dolos verweigert hat, kann der Richter die Rückgabe bei der Bestimmung des quanti ea res erit berücksichtigen, vgl. Walter (actio depositi, 177) mit Verweis auf die Überlegungen von Gaius 4, 114.

193 Vgl. Ulpian D. 16, 3, 1, 20-22.

194 Konnte der Erblasser die hinterlegte Sache vor der litis contestatio nicht herausgeben, ohne dass ihm doloses Verhalten vorgeworfen werden könnte, und gibt er oder sein Erbe sie an den Kläger während des rechtshängigen Verfahrens heraus, sobald es möglich ist, kann weder dem Erblasser noch dem Erben Vorsatz vorgeworfen werden. Der Beklagte muss freigesprochen werden; vgl. Ulpian D. 16, 3, 1, 21.

195 Vgl. auch Sperl, Succession 39 mit Fn. 1; Duquesne, translatio, 183 mit Fn. 4. Der dolus des Erben muss dabei dem des Erblassers gleichstehen. Die differenzierte Haftung des Erben für eigenen dolus und den Vorsatz des Erblassers, wie Ulpian sie in D. 16, 3, 1, 1 zur Nothinterlegung beschreibt, spielen im Fall der translatio iudicii keine Rolle; vgl. dazu aber Walter, actio depositi, 176 ff.; Kaser I, 535.

196 Wohl auch bei der actio commodati, vgl. Gaius 4, 47.

197 Bei der condictio wird lediglich abstrakt das dare oportere des Schuldners genannt, vgl. Gaius 4, 41; Kaser/Hackl, 334; Lenel, edictum, 237.

198 Vgl. Gaius 4, 45 und 53d; Gai. Aug. 108; auch Kaser/Hackl, 311 ff.

199 Vgl. Gaius 4, 86; s. auch Kaser/Hackl, 341 f.

200 Überliefert ist die fiktizische Formel, mit der ein bonorum possessor eine rei vindicatio anstrengen kann, Gaius 4, 34; vgl. dazu Lenel, edictum 183. Daraus kann geschlossen werden, dass die intentio der formula petitoria einer rei vindicatio auf den Erben redigiert ist, wenn dieser selbst klagt. Vgl. auch Ulpian D. 3, 2, 6, 6, nach dem eine condemnatio des Erben suo nomine aus einer vom Erblasser begründeten Verbindlichkeit möglich ist, dazu S. 168 ff.; vgl. e contrario auch Julian D. 5, 1, 74, 2. Hinweise auf den Erbfall in Form der Beschränkung eines iudicium auf die Erbquote eines Miterben können notwendig sein. Dasselbe Vorgehen ist dienlich, um zwischen eigenen und ererbten Verbindlichkeiten zu differenzieren, soweit sich dies nicht aus der demonstratio der Formel ergibt, vgl. Scaevola D. 46, 3, 93 pr. Zu den Schwierigkeiten der Redaktion einer actio depositi in ius concepta nach der lex Irnitana gegen einen Erben vgl. Walter, actio depositi, 423 f. Allgemein dazu vgl. Eisele, SZ 2 (1881), 140; Sperl, Succession, 34 ff.; Koschaker, translatio, 261 Fn. 1; Bonifacio, translatio, 71; Demelius, Confessio, 275; Vering, Römisches Erbrecht, 87 f.; v. Keller, Litis Contestation, 167 Fn. 3; Appleton, RGD 1900, 217 f.

201 v. Keller/Wach, Civilprocess, 352; Sperl, Succession, 34; Eisele, SZ 2 (1881), 140; Sperl, Succession, 34; Bonifacio, translatio, 70, 51.

202 v. Bethmann-Hollweg, Civilprozeß II, 452; Demelius, Confessio, 275; Wetzell, System, 42 Fn. 4; Rudorff, Römische Rechtsgeschichte II, 248 f.; Zimmern, Römisches Privatrecht III, 362 insb. Fn. 17; Duquesne, translatio 182 ff. Das erstaunt, weil Duquesne wie Eisele eine eigene litis contestatio des Erben verlangt und diese lediglich repetita die auf die Streitbegründung des defunctus zurückbezieht.

203 Koschaker (translatio, 261 ff.) differenziert zwischen dem Tod des Klägers und dem des Beklagten: Bei einer translatio iudicii in heredem auf der Beklagtenseite bedürfe die intentio regelmäßig keiner Veränderung. Auf der Klägerseite müsse die Formel aber bei Erbenmehrheit jeweils auf die einzelnen Erben umgestellt werden. Ausführlich zur Formelumstellung bei einer Erbenmehrheit s. S. 174 ff.

204 S. dazu S. 155 Fn. 201.

205 Ebenso wenig wird beanstandet, dass wahrscheinlich bei adjektizischen Klagen, aus denen der Gewalthaber begrenzt auf ein Jahr auch nach dem Tod des Gewaltunterworfenen haftet, das verstorbene Hauskind nichtsdestoweniger wie zu seinen Lebzeiten in der intentio genannt wird; zu diesen Klagen s. Ulpian D. 15, 2, 1 pr.

206 Gegen die Bezeichnung des Erblassers in der intentio: Demelius, Confessio, 276 ff.; Krüger, KritVjschr 22 (1880), 418 ff.; Lenel, edictum, 146 ff.; ebenso Koschaker, translatio, 261 Fn. 1; Kaser/Hackl, 254 mit Fn. 15. Dafür hingegen: v. Savigny, Syst. VII 23/24 und Rudorff edictum, 92 f.

207 So aber Bonifacio, translatio, 74; dagegen Demelius, Confessio, 274 f.; s. dazu Koschaker, translatio, 260.

208 Nach Gaius 4, 114 muss es der Richter bei bestimmten Klagen (nach den Prokulianern nur bei dinglichen Klagen und bonae fidei iudicii; nach den Sabinianern bei allen Klagen) berücksichtigen, wenn der Beklagte nach der litis contestatio den rechtshängigen Anspruch erfüllt. Ausführlich zur Bedeutung des Besitzes bei dinglichen Klagen Wimmer, Besitz und Haftung des Vindikationsbeklagten, 12 ff.

209 Grundsätzlich muss der Richter in seinem Urteil von dem Rechtszustand ausgehen, wie er zum Zeitpunkt der litis contestatio in der intentio der Formel festgehalten ist. Das zeigt sich insbesondere bei dinglichen Klagen, s. Gaius D. 6, 1, 20; vgl. dazu insb. Kaser, Restituere, 6 ff.

210 Si post acceptum iudicium possessor usu hominem cepit, debet eum tradere eoque nomine de dolo cavere: periculum est enim, ne eum vel pigneraverit vel manumiserit. – Wenn der Besitzer den Sklaven nach der Prozessbegründung ersessen hat, muss er ihn übereignen und zugleich im Hinblick auf ihn Sicherheit leisten. Es besteht nämlich die Gefahr, dass er ihn verpfändet oder freigelassen hat.

211 Zur intentio der formula petitoria Gaius 4, 41 und 92; zum Verfahren per sponsionem Gaius 4, 93; vgl. auch Kaser I, 435; Lenel, edictum, 185 f.

212 S. dazu S. 121 ff.

213 Vgl. Bonifacio, translatio, 71 ff., 51; Sperl (Succession, 34 ff.) stellt außerdem fest, dass sich die condemnatio logisch aus der intentio ergeben müsse. Wenn jene umgestellt werde, müsse auch diese angepasst werden. Der Hinweis verfängt nicht; das römische Recht kennt mit den Formeln mit Subjektwechsel Fälle, in denen intentio und condemnatio nicht auf dieselbe Person redigiert sind, Gaius 4, 35. 82 und 86.

214 Vgl. Gaius 4, 104 und 107.

215 An Stelle eines Diebes den Schaden abzugelten verpflichtet sein. – Lediglich im Rahmen einer Noxalklage wird ein pro fure damnum decidere zulasten einer Person angenommen, die nicht selbst das Delikt begangen hat.

216 Zur Unvererblichkeit von Strafklagen s. S. 119 Fn. 15.

217 So Koschaker, translatio, 246 und Sperl, Succession, 15.

218 So Duquesne, translatio, 181 und Bonifacio, translatio, 38, 59 f.

219 Auch der Verweis auf eine naturalis obligatio, die neben dem rechtshängigen Verfahren auch bei einem iudicium legitimum bestehen bleibe, kann trotz Paulus D. 36, 1, 41 pr. zu der Begründung der Sukzession des Erben kaum dienen. Die Naturalobligation bemühen die römischen Juristen als Anknüpfungspunkt, um in bestimmten Situationen trotz einer nach ius civile nicht bestehenden Schuld eine Bürgschaftsleistung zu ermöglichen oder die Rückforderung von Geleistetem zu unterbinden, vgl. Ulpian D. 44, 7, 14; D. 15, 1, 41; Paulus D. 12, 6, 13 pr.; Afrikan D. 46, 1, 21, 2; Julian D. 46, 1, 16, 4. Es ist aber zweifelhaft, dass der Erbe in eine naturalis obligatio nachfolgen kann, die auf einer Obligation beruht, die nicht vererblich ist. Kritisch gegen die Bemühung einer naturalis obligatio in diesem Zusammenhang auch Koschaker, translatio, 309 f.

220 Vgl. Sperl, Succession, 34, 52 ff.; Koschaker, translatio, 290; Duquesne, translatio, 182 ff.; Bonifacio, translatio, 72; Broggini, TR 27 (1959), 340 Fn. 51; ebenso Wlassak, Judikationsbefehl 61 Fn. 4; Rudorff, Römische Rechtsgeschichte II, 248 f.; bezogen auf die mutatio iudicis auch Wenger, Praetor und Formel, 67 mit Verweis auf Wlassak in Fn. 4.

221 Ein solches erwägt Sperl (Succession, 52) neben anderen Möglichkeiten; Rudorff (Römische Rechtsgeschichte II, 248 f.) spricht von Designationen.

222 Mit einer praescriptio wird der in der intentio genannte Streitgegenstand genauer beschrieben oder beschränkt; vgl. Knütel, SZ 92 (1975), 132 f.; Selb, Formeln, 19 ff.; Sacconi, pluris petitio, 170 ff.; 42 ff.; Kaser/Hackl, 320 ff. m.w.N.

223 Formulierungsvorschläge machen auch Bonifacio (translatio, 72): ea res agatur de lite ab AoAo Lucio Titio transferenda und Sperl (Succession, 53): ea res agatur, de qua inter Titium, cui Seius heres factus est, et Sempronium lis iam est contestata. Eine entsprechende praescriptio schlägt bereits Wlassak (Judikationsbefehl, 237 f.) für den Fall einer mutatio iudicis vor: ea res agatur de iudicio inter AmAm et NmNmaccepto in G. Seium iudicem transferendo. Dieser Vorschlag kann auf den Fall einer translatio iudicii in heredem übertragen werden, indem in der Apposition die eintretende Person nicht als iudex, sondern als heres defuncti beschrieben wird. Nicht als praescriptio formuliert Duquesne (translatio 184, 191): cum lis inter AmAm et NmNm contestata fuerit (Kalendis Ianuariis).

224 In eckigen Klammern ist hier und im Folgenden die Stellung der genannten Person beschrieben. Dieser Zusatz ist der Übersicht halber eingefügt. Wo in der Formel selbst ein klärender Zusatz zu der Person zu erwarten ist, ist dieser außerhalb von eckigen Klammern in den Redaktionsvorschlag eingefügt.

225 Was die Sache betrifft, über die ein Prozess zwischen dem Kläger und dem Beklagten [Erblasser] begründet worden ist, um ihn von dem Beklagten [Erblasser] auf den Beklagten [Erben], den Erben des Erblassers, zu übertragen; was die Sache betrifft, dass ein Diebstahl von dem Beklagten [Erblasser] begangen worden ist an einer goldenen Schale, weshalb der Beklagte [Erblasser] als Dieb die Schädigung abgelten muss, in doppelt so viel, wie die Sache wert gewesen ist, als der Diebstahl begangen worden ist, verurteile, Richter, den Beklagten [Erben] zugunsten des Klägers; wenn es sich nicht erweist, sprich ihn frei. – Die Prozessformel entspricht der Rekonstruktion von Platschek, SZ 131 (2014), 395 ff. basierend insb. auf Gaius 4, 37 und 45.

226 Praescriptiones beginnen mit der Wendung ea res agatur, Gaius 4, 131 ff.; auch agetur vgl. Gaius 4, 137; TP 34; vgl. auch Kaser/Hackl, 320 f. mit Fn. 67. Der Verweis auf die bereits erfolgte Streitbegründung erlaubt es auch gegebenenfalls, den Zeitpunkt dieser litis contestatio einzufügen, falls dieser für den Richter nicht klar bestimmbar ist; zur Verwendung der Präposition inter im Zusammenhang mit der Streitbegründung s. Gaius 4, 17a. 78 und 104 f.; lex rubria 20 i.f.; Paulus D. 39, 3, 11, 3; Ulpian D. 44, 6, 1, 1; das überlieferte kognitorische Translationsedikt aus Vat. 341 legt die Wendung transferre ab alio in alium nahe; zur Verwendung eines Gerundivums in einer praescriptio s. Gaius 4, 131a.

227 S. dazu S. 123 f.

228 Zur Formel der actio tutelae s. Gaius 4, 62; Lenel, edictum 318. Der in der Formel der intentio vorgeschaltete Verweis auf das geführte Geschäft des Tutors – quod NusNus AiAi tutelam gessit – bleibt als Tatsachenbeschreibung nach Ansicht aller Autoren unverändert.

229 Eine praescriptio ist nach Gaius 4, 131-131a geeignet, den Umfang der in der intentio beschriebenen Obligation zu beschränken und auf diese Weise eine pluris petitio zu vermeiden. Sie ist deshalb wahrscheinlich auch geeignet, die Haftung des Erben auf seine Erbquote zu beschränken. Ob eine praescriptio aber auch die Haftung des Erben eines Tutors, den regelmäßig nur eine beschränkte Verantwortlichkeit trifft, durch den Hinweis auf den Translationsfall erweitern kann, ist keineswegs sicher.

230 Appleton (RGD 1900, 218 f.) vermutet im Zusammenhang mit Ulpians Entscheidung in D. 3, 2, 6, 6, dass die Klage, mit der ein Gläubiger gegen den Erben eines Tutors oder Gesellschafters vorgehe, einen besonderen Zusatz habe, der auf die eingeschränkte Haftung des Erben verweise, s. dazu S. 169 f.

231 Koschaker, translatio, 267 ff.; Duquesne, translatio, 185 f.; Bonifacio, translatio, 60 f.

232 Nach Gaius 4, 182 gehören zu diesen Klagen die actio pro socio, tutelae, mandati, depositi und fiduciae; vgl. auch Julian D. 3, 2, 1, der in der überlieferten Fassung die actio fiduciae nicht nennt.

233 Zu den Begriffen ignominia und infamia vgl. Kaser, SZ 73 (1956), 227 ff.; Wolf, SZ 126 (2009), 56 ff.

234 Vgl. Paulus D. 3, 2, 5; Ulpian D. 3, 1, 1, 11; D. 3, 2, 4, 5; tab. Hercul. 110 ff.; lex Irnitana 84, 9 B 9 ff.; Fragmentum Atestinum; Gaius, 4, 182; s. auch Lenel Edictum, 77 ff.; Nörr, Mandatum und Verwandtes, 18.

235 Vgl. Julian D. 3, 2, 1, der den Wortlaut des Ediktes wiedergibt. Gaius stützt in seinen Institutionen die Infamiefolgen nicht ausdrücklich auf eine Verurteilung, die suo nomine erfolgt. Er geht allerdings in seiner Aufzählung der infamierenden Klagen in 4, 182 von dem gewöhnlichen Fall aus, in dem der Betroffene selbst ex delicto debitor ist. Die lex Irnitana (84, 9 B 13) verweist ausdrücklich auf eine suo-nomine-Prozessführung des Betroffenen, dazu Wolf, SD 66 (2000), 43 f. Auch in den Tabulae Herculanenses wird betont, dass die Infamie aus einer actio furti nur eintritt, wenn der Verurteilte selbst den Diebstahl begangen hat, vgl. tab. Hercul. 110 ff.

236 Ulpian D. 3, 2, 6, 2; Tryphonin D. 5, 2, 22, 2 und 3; Paulus D. 3, 2, 14.

237 So Koschaker, translatio, 267 f.; Duquesne, translatio, 185.

238 So Bonifacio, translatio, 63 f.

239 So wie in dieser Arbeit vorgeschlagen, s. S. 168 ff.

240 Lavaggi hält die Fragmente für interpoliert, weil nach klassischem Recht ein Haussohn in potestate nicht zur Erhebung einer querela inofficiosi testamenti berechtigt sei (SD 3 (1937), 462 ff.); dagegen zu Recht Kaser, SD 16 (1950), 71 mit Fn. 55; Krüger, SZ 57 (1937), 106 f.; auch Solazzi (Scritti I, 39 f.) hält jedenfalls die Kernaussage des Fragments für klassisch.

241 Vgl. Ulpian D. 5, 2, 8, 14; Inst. 2, 18 pr.; Kaser I, 713, 726.

242 Ulpian D. 5, 2, 8, 14.

243 Vgl. Ulpian D. 5, 2, 8, 14; Paulus D. 34, 9, 5, 7.

244 So richtig Sperl (Succession, 43) gegen Rudorff, Römische Rechtsgeschichte II, 248.

245 Es wird vermutet, dass querela inofficiosi testamenti wie hereditatis petitio für Erbschaften unter 100.000 IIS vor einem Einzelrichter im Formularverfahren durchgeführt werden konnten; vgl. Kaser/Hackl, 54 m.w.N. in Fn. 25, 236; dazu auch Hackl, Praeiudicium, 75 f.; zurückhaltender Lenel, edictum, 141 ff.; ganz gegen ein agere per formulam Kelly, Civil Judicature, 15; v. Keller/Wach, Civilprocess, 30. Auch wenn bei geringwertigen Erbschaften ein Prozess vor einem Einzelrichter angestrengt werden konnte, verliert der Einwand nicht an Überzeugungskraft. Denn es ist nicht davon auszugehen, dass sich Tryphonins allgemeine Ausführungen allein auf diesen Sonderfall beschränken.

246 Vgl. Quint. inst. 7, 4, 11; Sen. rhet. 9, 5, 15; Val. Max. 7, 7, 2; 7, 8, 1; Plin. epist. 5, 1, 6 f.; vgl. auch Kaser/Hackl, 54.

247 Vgl. Eisele, SZ 15 (1894), 271; Marrone, SD 21 (1955), 75; Wesener, querela, RE 24, 859 ff.; Kaser/Hackl, 458 Fn. 62 m.w.N.

248 Bonifacio (translatio, 65) sieht in der Quelle ohne Grund seine Ansicht bestärkt, nach der der Grund für den Erlass der Infamiefolgen in dem Umstand liegt, dass Ego den Prozess nicht selbst begründet hat.

249 Quellenbelege in Fn. 20 S. 120.

250 S. zu diesem Fragment s. auch S. 213 ff.

251 Bonifacio, translatio, 62 f.

252 Dazu auch Gl. non suo zu Paulus D. 3, 2, 14.

253 Gaius 4, 77; Ulpian D. 16, 3, 1, 18; D. 44, 7, 14; Paulus D. 16, 3, 21 pr. f.; D. 9, 4, 24; Celsus D. 13, 1, 15; PS 2, 31, 8; vgl. auch Girard, NRH 11 (1887), 435 f.; Kaser, 164 und 631; s. dazu auch S. 210 ff.

254 Auch Cujacius, V, 90 B f. geht zwar davon aus, dass der Schädiger nicht infam werden könne, weil er nicht selbst die litis contestatio vorgenommen habe, betont aber zudem, dass eine Verurteilung aus dem vom Erblasser begründeten iudicium noxale keine infamierende Wirkung haben könne.

255 So aber Bonifacio, translatio, 62 f.

256 So aber Koschaker (translatio 273 ff.), der das Fragment als Nachweis dafür anführt, dass die intentio nicht auf den Erben umgestellt werden könne. Im Ergebnis ebenso Duquesne, translatio, 186 ff.

257 Lenel überschreibt die Kommentierung mit qui nisi pro certis personis ne postulent (Palingenesia II, Sp. 443, Ulpian Nr. 270-283).

258 Vgl. Lenel, Palingenesia II, Sp. 443, Ulpian Nr. 282 Fn. 1 und 2; Kaser/Hackl, 213 Fn. 34; Koschaker, translatio, 267 f.; Duquesne, translatio, 186 Fn. 3, 187; Wirbel, cognitor 168 Fn. 1.

259 Zu Unrecht aus stilistischen Gründen für interpoliert halten die Schlussbemerkung Schulz, FS Zitelmann, 15; Koschaker, translatio, 272 mit Fn. 3; Duquesne, translatio, 186 f. Fn. 3; Bischoff/Nörr, Konstitution, 31 Fn. 44; v. Beseler, SZ 45 (1925), 456; Kaser, SZ 73 (1956), 246 Fn. 18 und 251 Fn. 138. Dagegen bereits Bonifacio, translatio, 64 f.; Mayer-Maly, SZ 75 (1958), 440 Fn. 12). Für die Klassizität der Wendung causa agitata est vgl. auch Modestin D. 49, 1, 19; Paulus D. 46, 1, 73; D. 9, 4, 4, 3.

260 So auch für den Prokurator und Kognitor in Vat. 339.

261 Gaius nennt ihn ausdrücklich in seiner Untersuchung der Personen, die alieno nomine auftreten, 4, 82 und 86.

262 Als ähnliche Haftungsgründe kommen rapina, iniuria und dolus malus in Betracht, vgl. Kaser/Hackl, 298.

263 Vgl. bereits Scholion ὁ ἀλλοτρὶῳ ὀνόματι zu Bas. 21, 2, 6 (Heimbach II, 438 Nr. 3 = Scheltema B IV, 1293 f. Nr. 6); Gl. procurator zu Ulpian D. 2, 3, 6, 2; Koschaker, translatio, 267 f.; Duquesne, translatio, 185 f.; Bonifacio, translatio, 63; Kaser/Hackl, 353 Fn. 30. Zu Unrecht nimmt Solazzi (minore età, 219 Fn. 3) an, der Ausdruck vel heres sei interpoliert, weil Ulpian nicht von einer Verurteilung des Erben aus einer unvererblichen Klage sprechen könne.

264 Das Fragment ist nicht vollständig überliefert, in seinem lesbaren Teil aber aussagekräftig. S. dazu S. 19.

265 Julian D. 37, 15, 2 pr. S. auch Kaser/Hackl, 213 Fn. 34; Wirbel, cognitor, 168 Fn. 1; Nörr, Mandatum und Verwandtes, 18. Inhaltliche Vorbehalte gegen die Klassizität des Schlusssatzes, insbesondere von Koschaker (translatio, 270 ff.), richten sich nicht unmittelbar gegen Ulpians Aussage, sondern gegen einen Fall, von dem in dem Scholion ὁ ἀλλοτρίῳ ὀνόματι zu Bas. 21, 2, 6 (Heimbach II, 438 Nr. 3 = Scheltema B IV, 1293 f. Nr. 6) und in dem Scholion μετὰ προκάταρξιν zu Bas. 21, 2, 6 (Heimbach II, 439 Nr. 4; Scheltema B IV, 1294 Nr. 11) berichtet wird: Anders als bei Ulpian hat nicht der Prokurator, sondern der Prinzipal das Verfahren begründet. Erst im Laufe des Verfahrens hat er das iudicium auf einen Prozessvertreter übertragen. Wird nun der Prozessvertreter verurteilt, soll nichtsdestoweniger der Prinzipal infam werden. Diese Fallgestaltung entspricht nicht dem klassischen Recht, wird von Ulpian in dem Nachsatz aber auch nicht so entschieden.

266 So aber Bonifacio, translatio, 63 f. Auch Ulpians Schlusssatz belegt in seiner überlieferten Fassung Bonifacios These nicht. Ausgehend von der Wendung ab initio liest Bonifacio (translatio, 63 ff.) eine translatio iudicii a procuratore in dominum in Ulpians Schlussbemerkung hinein und schließt aus der Entscheidung e contrario darauf, dass der in das Verfahren eintretende Prinzipal nicht infam werde. Diese Annahme ist in keiner anderen Quelle belegt, lässt sich kaum mit dem Wortlaut des Edikts vereinbaren und findet in Ulpians Ausdrucksweise keinen Halt. Ebenfalls kritisch Mayer-Maly, SZ 75 (1958), 440 Fn. 12.

267 Gaius 4, 82.

268 Gaius 4, 86: Und zwar nimmt derjenige, der in fremdem Namen klagt, den Klageantrag aus der Person des Prozessherrn, den Kondemnationsbefehl wendet er aber auf seine eigene Person. Vgl. dazu Marrone, Fides Humanitas Ius, 9. Maggio 2007, 130 ff.

269 Koschaker, translatio, 267 f.; Duquesne, translatio, 185; vgl. auch Wlassak, FG v. Jhering, 33.

270 Zu diesem weiten Verständnis vgl. Paulus D. 44, 7, 11.

271 Vgl. Schulz, FS Zitelmann, 18; Albanese, IURA 21 (1970), 35 mit Fn. 52.

272 Für interpoliert hält diesen Ausdruck Kaser, SZ 73 (1956), 247 Fn. 118, 240 Fn. 97; für Echtheit hingegen Ermann, SZ 11 (1890), 234 Fn. 1.

273 Kaser nimmt an, Ulpian habe statt des depositum die fiducia erwähnt (SZ 73 (1956), 247 Fn. 118, 240 Fn. 97); auch Albertario hält die Erwähnung des depositum für justinianisch (Bull. 25 (1912), 18). Nach Schulz (FS Zitelmann, 18 f.) haben die Kompilatoren hingegen die von Ulpian erwähnte fiducia durch das unvererbliche mandatum ersetzt.

274 Vgl. auch Albanese, IURA 21 (1970), 35 Fn. 52, 40 f.; Appleton, RGD 1900, 217 ff.

275 Dazu auch Appleton, RGD 1900, 218.

276 Vgl. für die actio pro socio Pomponius D. 17, 2, 40; Paulus D. 17, 2, 65, 9; für die actio tutelae vgl. Ulpian D. 27, 7, 4 pr.; C. 5, 53, 1 (205); C. 5, 54, 1 (197).

277 Appleton, RGD 1900, 218 f. Er führt als Beleg für die actio pro socio Ulpian D. 17, 2, 35 an. Diese Quelle, die die Kompilatoren mit Paulus D. 17, 2, 36 zu einer Katene verbunden haben, belegt zwar die Haftung des heres socii, nicht aber eine besonders redigierte Klage.

278 Vgl. Lenel, edictum, für actio mandati, 295 f.; für die actio depositi in ius concepta, 288 f.; für die actio fiduciae, soweit es eine solche in ius concepeta gegeben hat, 292 f.; für die actio pro socio, 297 f.; für die actio tutelae, 318 f.

279 Vgl. Gaius D. 26, 1, 16, 1; Pomponius D. 27, 7, 1 pr.; vgl. Gl. potest und succedit zu Ulpian D. 3, 2, 6, 6.

280 Vgl. Ulpian und Paulus D. 17, 2, 35 f.; Paulus D. 17, 2, 65, 9; Pomponius D. 17, 2, 59 pr.; Ulpian D. 17, 2, 63, 8; D. 17, 2, 63, 3; C. 2, 11, 22 (294); Gaius D. 3, 4, 1 pr.

281 Führt der Erbe die Geschäfte des Mündels weiter, kann er nach Ulpian D. 27, 7, 4 pr. mit der Vormundschaftsklage für eigenes arglistiges Verhalten belangt werden, tutelae iudicio eum teneri suo nomine. Allerdings ist aus dem Kontext des Fragments nicht eindeutig ersichtlich, ob Ulpian an diese suo-nomine-Verurteilung auch eine infamierende Wirkung wegen angemaßter Tutel knüpft oder nicht. Ähnliche Erwägungen können sich bei dem Fortführen eines durch den Erblasser begonnenen und von seinem Erben weitergeführten Geschäfts einer Gesellschaft ergeben, dazu Pomponius D. 17, 2, 40; Paulus D. 17, 2, 65, 9.

282 S. dazu Paulus D. 16, 3, 9; Marcellus D. 16, 3, 22. Hinterlässt der Erblasser mehrere Erben, haftet bei dolosem Verhalten eines Erben dieser nicht nach seinem Erbteil, sondern wegen eigenen dolus in solidum, Paulus D. 16, 3, 9.

283 Vgl. dazu auch Accursius, Gl. succedit zu Ulpian D. 3, 2, 6, 6. Es könnte auch sein, dass bereits in iure vor dem Gerichtsmagistrat selbst dargelegt werden muss, auf wessen dolus sich die Klage bezieht. Das ist insbesondere im Hinblick auf die Zuständigkeitsregeln der lex Irnitana 84 wahrscheinlich. Dazu auch Walter (actio depositi, 424), der für die actio in ius concepta eine Klarstellung mit einer praescriptio vorsieht.

284 Ein mandatum erlischt, wenn der Mandant oder der Mandatar stirbt, bevor die Durchführung des Auftrags begonnen ist, Paulus D. 17, 1, 26 pr.; GE 2, 9, 19; vgl. dazu Crifò, Mandatum und Verwandtes, 167 mit Fn. 106. Stirbt der Beauftragte und führt dessen Erbe den Auftrag trotzdem aus, steht ihm die Mandatsklage nicht zu, vgl. Gaius D. 17, 1, 27, 3. Führt der Beauftragte den Auftrag hingegen nach dem Tod des Mandatars aus, steht ihm ausnahmsweise eine Klage zu, wenn er keine Kenntnis von dessen Tod hatte, Gaius 3, 160; Paulus D. 17, 1, 26 pr. Deshalb hält es Schulz (FS Zitelmann, 18 f.) für unmöglich, dass Ulpian ursprünglich an dieser Stelle die Klage aus einem Mandat behandelt hat. Auch bei diesem Quellenbefund bleibt es aber denkbar, dass Ulpian sich auf die Situation bezieht, in der die Ausführung des Mandats bereits vollendet oder zumindest begonnen worden ist, bevor eine der beteiligten Parteien stirbt. Aber auch wenn Ulpians Ausführungen sich nicht auf das mandatum, sondern auf die fiducica bezogen haben, nimmt das der für diese Untersuchung entscheidenden Aussage der Quelle nichts an Schärfe.

285 Belege dafür s. S. 155 Fn. 200.

286 Das Verhalten des Erblassers wird regelmäßig der Anstoß für die Klage sein, die noch zu seinen Lebzeiten begründetet worden ist. Denkbar ist es aber dennoch, dass nach dem Tod des Erblassers durante lite der Erbe selbst in einer Weise dolos handelt, die seine Infamie begründet.

287 Dass der Erbe als Rechtsnachfolger desjenigen, der die Querel begonnen hat, zur Fortführung verpflichtet ist, wie in der Glosse (peregi zu Tryphonin D. 5, 2, 22, 2) angemerkt, greift zu weit. Die Rücknahme einer Querel wegen veränderter Umstände ist möglich, Plin. epist. 5, 1, 6 f. Eine Pflicht zur Prozessführung kennt das klassische Zivilprozessrecht außerhalb der Regeln der indefensio nicht, Paulus D. 42, 1, 54, 1; C. 3, 7 (284).

288 Auch der Tutor, der für ein Mündel die querela inofficiosi testamenti erhebt, verliert nicht das, was ihm aus dem Testament zugedacht worden ist, vgl. Tryphonin D. 34, 9, 22; Marcian D. 5, 2, 30, 1; PS 5, 12, 4; dasselbe gilt für den Hausvater, der für einen Gewaltunterworfenen handelt, PS 5, 12, 3.

289 S. dazu S. 44 ff.

290 Vgl. dazu die translatio iudicii a domino in cognitorem ohne vorhergehenden Erbfall bei Gaius D. 3, 3, 46 pr.

291 Der entsprechende Passus könnte auf der Beklagtenseite lauten transferenda a NoNo[defuncto] in NumNum [cognitorem] cognitorem heredis defuncti (In eckigen Klammern ist die Stellung der genannten Person beschrieben. Dieser Zusatz ist der Übersicht halber eingefügt, nicht aber tatsächlicher Bestandteil der Formel), s. Fn. 224 S. 160.

292 S. dazu S. 183 ff.

293 S. dazu S. 97 ff.

294 Diese Situation vor der litis contestatio beschreibt Paulus D. 42, 5, 4 i.f., s. dazu S. 129 Fn. 77.

295 Denkbar wäre es, statt den Erben namentlich zu nennen, ihn lediglich mit heres defuncti zu bezeichnen oder die Erbschaft selbst als Subjekt in die intentio zu setzen. Dogmatische Bedenken gegen letzteren Ansatz werden die Römer, die die hereditas auch sonst, wo nötig, personifizieren, nicht an einer entsprechenden Annahme gehindert haben (vgl. nur Gaius D. 28, 5, 31, 1; Ulpian D. 41, 1, 34; Hermogenian D. 41, 1, 61 pr.; Florentin D. 46, 1, 22). Mit derselben Formel könnte auch ein defensor hereditatis oder ein vom Prätor bestellter curator bonorum defuncti prozessieren, die selbst nach dem Tod des Erblassers vor der litis contestatio das Verfahren begründen.

296 Paulus D. 10, 2, 48; D. 3, 3, 42, 6 und 7; Ulpian D. 46, 7, 5, 7.

297 Auf diese Konstellation hat bereits Koschaker (translatio, 260 f.) hingewiesen.

298 S. dazu S. 48 Fn. 186.

299 Vgl. Kaser I, 727 f.; Voci, DER I, 733 ff.

300 Zur Teilbarkeit von Obligationen vgl. Voci, DER I, 373 ff.; Kaser I, 655 ff., insb. 656 Fn. 2 und 657 Fn. 16.

301 Vgl. XII-Taf. 5, 9; Gordianus C. 3, 36, 6 (o.J.); C. 2, 3, 26 (294); vgl. auch Ulpian D. 45, 1, 2, 3; Pomponius D. 10, 2, 47 pr.; Paulus D. 10, 2, 25, 8; D. 45, 1, 2, 6; Voci, DER I, 49 f., 733 f.; Kaser I, 729, 98 m.w.N.

302 Vgl. Paulus D. 10, 2, 25, 9; D. 45, 1, 2, 2. 4 und 6; D. 45, 1, 4 pr.; das gilt auch für die Berechtigung aus einer Pfandklage, vgl. Ulpian D. 13, 7, 11, 4; Scaevola D. 20, 5, 11; D. 20, 5, 14; Paulus D. 45, 1, 85, 6. S. dazu insgesamt Kaser I, 729, 657 m.w.N. in Fn. 16. S. aber auch S. 181 Fn. 331.

303 Vgl. Paulus D. 10, 2, 25, 10-13; D. 45, 1, 2, 2 und 5; D. 45, 1, 4 pr. f.; D. 45, 1, 85, 2 f.; Scaevola D. 45, 1, 131 pr.; Kaser I, 733. Dasselbe gilt für die Haftung aus einem Pfand, vgl. Paulus D. 10, 2, 25, 14; C. 2, 18, 3 (199); C. 8, 31, 1 (206). S. aber dazu auch S. 179 Fn. 324.

304 Vgl. Paulus D. 10, 2, 25, 13 und 22; C. 2, 3, 26 (294); C. 4, 16, 7 (294); Kaser I, 733, 151 m.w.N. in Fn. 12.

305 So durch eine actio familiae erciscundae, Ulpian D. 10, 2, 18, 3. 5 und 7; D. 21, 1, 31, 9; Paulus D. 10, 2, 25, 12 f. und 15; D. 10, 3, 8, 3; C. 2, 18, 3 (189); eine actio mandati oder negotiorum gestorum contraria, Ulpian D. 3, 3, 31 pr.; durch cautiones, vgl. Paulus D. 10, 2, 25, 10; Ulpian D. 10, 2, 20, 5 und 8; durch eine actio praescriptis verbis, Ulpian D. 10, 2, 20, 3; über ein Zurückbehaltungsrecht, Scaevola D. 10, 2, 39 pr.

306 Text der Quelle s. S. 94.

307 Zu dieser Möglichkeit der Bürgen, nach der epistula Hadriani die gesamtschuldnerische Haftung des Mitbürgen auf seine Quote zu beschränken, vgl. m.w.N. Schmieder, Duo rei, 255 ff.

308 Paulus D. 46, 5, 2, 2, s. dazu sogleich im Text S. 177 f.; bezogen auf die Haftung des verstorbenen Verkäufers für Eviktion der Kaufsache, vgl. Paulus D. 45, 1, 85, 5; Venuleius D. 45, 1, 139; Celsus D. 21, 2, 62, 1; für die cautio rem ratam habiturum Pomponius D. 46, 8, 18.

309 Nach Gaius D. 2, 9, 4 ist unabhängig von einem Translationsfall ein Miteigentümer verpflichtet, sich in solidum auf eine Noxalklage einzulassen, und wird mit einer Verteidigung pro parte nicht gehört.

310 Zur Bestellung eines Prozessvertreters im Zuge einer translatio iudicii, s. S. 172.

311 S. dazu S. 90 f.

312 Dasselbe gilt für die Verteidigungspflicht der Bürgen.

313 Vgl. Paulus D. 3, 3, 42, 7, s. S. 66 und 96. In § 6 desselben Fragments behandelt Paulus die gemeinsame Prozessführungspflicht von mehreren Erben in einer dinglichen Teilungsklage.

314 Vgl. Ulpian D. 46, 7, 5, 1; so auch Koschaker, translatio, 266. Bonifacio (translatio, 75) hält es für absurd, dass sich ein Erbe dazu bereit erklären könnte, einen Prozess über seine Quote hinaus in solidum zu übernehmen. Dabei verkennt er, dass der Erbe nur auf diese Weise eine indefensio abwenden kann.

315 Auf diese Möglichkeit verweist Ulpian auch in D. 46, 7, 5, 4.

316 Das Fragment ist mehrfach der Interpolation verdächtigt worden, vgl. v. Beseler, SZ 46 (1926), 103; Scherillo, Bull. 36 (1928), 81 f. Fn. 2; Kaser, Quanti ea res est, 297, später allerdings zurückhaltender SZ 90 (1973), 186 Fn. 12. Gegen die Interpolationsvermutungen Knütel, SZ 92 (1975), 146 f. mit Fn. 51. Die Vorbehalte gegen die Klassizität bestehen vornehmlich wegen der strittigen Frage, ob die cautio ratam rem habiturum auf ein q.e.r.e. redigiert ist oder nicht, dazu Finkenauer, Stipulation, 214 m.w.N. in Fn. 9.

317 Wenn aber der Versprecher stirbt, nachdem er den Prozess [die Vindikation] begründet hat, darf einer der Erben nicht zu einem größeren Teil [aus der actio ex stipulatu] verurteilt werden, als zu dem er Erbe geworden ist, obgleich er das ganze Grundstück besitzt.

318 Vgl. dazu Julian D. 6, 1, 55.

319 Das von dem Nachlassgläubiger gegen den allein besitzenden Erben angestrengte Verfahren sieht Paulus im Vergleich zu dem angestrebten Prozess gegen den Erblasser, den die Kaution sichert, als alia res an.

320 S. dazu S. 177.

321 Deshalb führen Koschaker (translatio, 265 Fn. 1) und Duquesne (translatio, 174) zu Unrecht diese Quelle in ihren Erwägungen zur Redaktion der Formel des iudicium translatum an.

322 Ob aus einem iudicatum, das mehrere Personen nennt oder wie beim Einsatz eines gemeinsamen Kognitors mehrere Personen verpflichtet, die Beteiligten solidarisch haften oder pro parte, wie nach Paulus D. 42, 1, 43 und Ulpian D. 49, 1, 10, 3, muss offen bleiben; dazu auch Koschaker, translatio, 265 Fn. 1.

323 Zur taxatio s. Gaius 4, 51; ausführlich dazu Grzimek, Taxatio, 7 ff.; allgemein zur taxatio und ihrer Bedeutung im römischen Prozess s. Nörr, SZ 112 (1995), 51 ff., 87 f.

324 Auch wenn der Erblasser vor der litis contestatio stirbt und der Erbschaftsgläubiger eine Klage unmittelbar mit dem Erben begründet, müssen bei der Formelredaktion diese Erwägungen beachtet werden: Bezogen auf Verbindlichkeiten, die ihrem Grunde nach unteilbar sind, berichten einige Quellen davon, dass ein Miterbe zwar in solidum belangt werden kann, er aber lediglich in Höhe seiner Erbquote verurteilt wird; vgl. Ulpian D. 9, 2, 19 f.; Paulus D. 45, 1, 2, 3. Eine entsprechende Formel setzt auch die Entscheidung von Paulus in D. 45, 5, 2, 2 voraus (s. dazu S. 177). Julian D. 11, 1, 18 und Gaius D. 10, 2, 3 berichten hingegen für teilbare Obligationen, dass jeder Miterbe lediglich entsprechend seiner Quote belangt werden kann und er, wenn er sich in solidum auf eine Klage einlässt, für seine Miterben alieno nomine prozessiert und entsprechend Sicherheit leisten muss. Prozessformeln, die diese Situationen beschreiben, sind nicht überliefert. Über eine praescriptio können auch in diesen Fällen eine pluris petitio und die zu weite Konsumption des Klagerechts vermieden werden.

325 Nach Gaius 4, 131-131a kann durch eine praescriptio bei einer Klage aus einem Dauerschuldverhältnis spezifiziert werden, auf welchen Teil der Obligation sich die Klage beziehen soll, um zu verhindern, dass die Klage aus dem Rechtsverhältnis auch für die Zukunft konsumiert wird. Der entsprechende Passus in der praescriptio könnte lauten: transferenda a NoNo [defuncto] in NumNum [heredem] heredem defuncti pro parte.

326 So aber Koschaker (translatio, 264 ff.) und Duquesne (translatio, 174), die die gemeinsame Verteidigungspflicht als Nachweis dafür sehen, dass Subjekt der intentio der Erblasser bleiben müsse. Erlaubt der Kläger eine pro-parte-Defension, muss nach Koschaker (translatio, 266 Fn. 1) die intentio hingegen auf den Erben umgestellt werden. Grundsätzlich für die Umstellung der intentio auf den Erben Bonifacio (translatio, 74 f.), der eine gemeinsame Verteidigungspflicht der Erben zu Unrecht leugnet.

327 Anders verhält es sich bei den Erben des Klägers, denen die Notwendigkeit nicht auferlegt ist, durch einen einzigen zu prozessieren.

328 Vgl. Gaius D. 10, 2, 3; Ulpian D. 10, 2, 2, 5.

329 Die Entscheidung des Celsus führt Lenel (Palingenesia I, Sp. 162, Celsus Nr. 228) als erstes Fragment unter der Überschrift ratam rem haberi an, dem die Fragmente D. 46, 3, 71 und D. 46, 3, 87 folgen, die ebenfalls die Genehmigung von Handlungen eines Prokurators betreffen.

330 Verfolgen sie das Verfahren nicht weiter, erlischt das iudicium durch Zeitablauf, s. dazu S. 145 mit Fn. 149.

331 Ebenso wie auf der Beklagtenseite (s. dazu S. 179 Fn. 324) spielen diese Erwägungen auch auf der Klägerseite eine Rolle, wenn der Erblasser bereits vor der litis contestatio gestorben ist. Aus einer ihrem Grunde nach unteilbaren Obligation kann nach Paulus D. 10, 2, 25, 9 jeder Miterbe in solidum klagen, aber lediglich eine Verurteilung pro parte erreichen. Im Übrigen können die Erben ihre Forderungen unabhängig voneinander verfolgen, ohne dass ein Urteil für den einen die coheredes bindet, Macer D. 42, 1, 63; Papinian D. 44, 2, 29 pr.; Marcian D. 49, 1, 5 pr.; Celsus D. 5, 1, 31; vgl. auch Wieling, SZ 102 (1985), 320; Siber, SZ 65 (1947), 11 ff.

332 Vgl. Ulpian D. 10, 2, 2, 3; Paulus D. 10, 2, 44, 4.

333 S. dazu S. 124.

334 Die Bezeichnung der Bestellungsform mit dare weist auf einen kognitorischen Prozessvertreter hin, s. dazu S. 14 f., vgl. auch Wenger, Institutionen 80 f. Fn. 18; Wlassak, FG v. Jhering, 42 Fn. 13.

335 S. dazu Paulus D. 3, 3, 42, 6. Vgl. auch Koschaker, translatio, 264 ff.; Duquesne, translatio, 189 f. Auch Bonifacio (translatio, 74 f.) geht an dieser Stelle von einer gemeinsamen Prozessführungspflicht der Erben wegen litisconsortio aus, auch wenn er sie für kontradiktorische Prozesse nach einem Todesfall auf der Beklagtenseite als nicht erwiesen ansieht.

336 Die Möglichkeit einer Streitgenossenschaft im Formularprozess schließt Biondi (APal. 12 (1929), 244 ff.) aus. Zu Recht dagegen Pugliese, processo formulare I, 275; La Rosa, actio iudicati, 213 Fn. 184, 214 Fn. 187; Capone, consortibus, 157 ff.; Meffert, Streitgenossenschaft, 88 ff.; Kaser/Hackl, 208 Fn. 37 m.w.N.

337 Vgl. Lenel, edictum, 208; Kaser I, 728.

338 Vgl. v. Bethmann-Hollweg (Civilprozeß II, 469 Fn. 63), der eine Aufzählung der Beteiligten verbunden mit et vorschlägt. Zustimmend Meffert, Streitgenossenschaft, 21.

339 Julian D. 10, 2, 52, 2; Paulus D. 10, 2, 27; für die Grenzlegungsklage ausdrücklich Gaius D. 10, 2, 3; vgl. auch Ulpian D. 10, 2, 2, 5; Lenel, edictum 208 f.; Voci, DER I, 738 ff.; Kaser I, 527 f.

340 Soweit ein oder mehrere Erben nicht feststehen, ist es denkbar, dass die Miterben als Blankett in der Formel mit heredes defuncti bezeichnet werden.

341 Durch die Streitbegründung darf sich die Situation des Klägers nicht verschlechtern, vgl. Paulus D. 46, 2, 29; D. 50, 17, 87. Vgl. auch Sperl, Succession, 28 f.; Bonifacio, translatio 75 f. mit Fn. 73.

342 Vgl. Ulpian D. 42, 4, 8; D. 27, 10, 3; D. 42, 5, 22, 1; Paulus D. 42, 4, 9, 1.

343 Vgl. Paulus D. 42, 7, 1 pr.-2; Pomponius D. 28, 5, 23, 2 f.

344 Kaser I, 718 m.w.N.

345 Während des tempus deliberandi kann der Prätor auch dem Erbschaftsprätendenten die Möglichkeit einräumen, selbst die notwendige Verwaltung zu führen, Ulpian D. 28, 8, 5, 1.

346 S. dazu S. 173.

347 Dafür spricht, dass dadurch die Frage des Erbenstatus durch das zuständige Zentumviralgericht geklärt werden kann und nicht dem Einzelrichter überantwortet werden muss. Dafür s. auch Sperl, Succession, 29 f. Es überrascht, dass auch Koschaker diese Möglichkeit erwägt (translatio, 281), weil für ihn die Frage nach dem Erbenstatus als nova quaestio des iudicium translatum die Notwendigkeit eines Mitwirkungsaktes des Erben zum Prozesseintritt begründet (translatio, 248).

348 Findet sich niemand, der eine translatio iudicii des rechtshängigen Verfahrens beantragt, erlischt das iudicium durch Zeitablauf, s. dazu S. 145 mit Fn. 149.

349 Ist der Antragsteller offensichtlich nicht Erbe geworden, wird der Prätor keine Zwangsmittel gegen den säumigen Beklagten gewähren.

350 Vgl. Celsus D. 5, 1, 31; Venuleius D. 10, 2, 7.

351 Zur cognitio eines Richters über den Erbenstatus eines Verfahrensbeteiligten s. Gaius D. 10, 2, 1, 1.

352 Bei iudicia in factum concepta muss auf diese Weise verfahren werden, weil eine Umstellung der intentio grundsätzlich nicht infrage kommt.

353 Ein entsprechendes Vorbild ist die exceptio bonorum possessionis non datae bei Paulus D. 44, 1, 20 (dazu Lenel, edictum 183, 503); vgl. auch Koschaker, translatio, 281; Duquesne, translatio, 170 mit Fn. 1.

354 Vgl. dazu Ulpian D. 16, 3, 1, 37 (30 ad ed.): Stirbt ein Hinterleger und behaupten zwei Personen, jeweils Alleinerbe zu sein, muss sich der Verwahrer nur auf einen Prozess einlassen, wenn entsprechende Sicherheit geleistet worden ist.

355 S. dazu S. 145 mit Fn. 149.

356 Hat jemand als Alleinerbe ein ihm günstiges Urteil erstritten, muss nach Venuleius D. 10, 2, 7 die actio iudicati geteilt werden, wenn sich nachträglich ein weiterer Miterbe zeigt, der zuvor lediglich bedingt eingesetzt oder in Kriegsgefangenschaft gewesen ist. Alternativ soll diesem eine selbstständige Klage gewährt werden.

357 Koschaker (translatio, 284 f.) geht davon aus, dass das Urteil zugunsten des Scheinerben nichtig ist und der Beklagte sich ihm gegenüber schadlos halten kann. Das ist aber für den wahren Erben in dem Fall ungünstig, in dem er wegen Erlöschens des iudicium durch Zeitablauf (s. S. 145 mit Fn. 149.) keinen eigenen Translationsantrag mehr stellen kann. Geht man entgegen Koschaker von der Wirksamkeit des Urteils zugunsten des Scheinerben aus, kann sich der wahre Erbe diesem gegenüber schadlos halten. Zur Wirkung eines Urteils einer Erbteilungsklage zwischen vermeintlichen Erben vgl. Paulus D. 10, 2, 36.

358 Gaius D. 10, 2, 1, 1; vgl. dazu auch Kaser/Hackl, 247 ff.; Lenel, edictum, 506.

359 Vgl. bezogen auf einen Schiedsvertrag Paulus D. 4, 8, 32, 10, dazu Dernburg, Verhältniß, 65 f.; Koschaker, translatio, 278 ff.

360 Weil der Erblasser die betroffene Klage bereits rechtshängig gemacht hat, ist nicht anzunehmen, dass über sie wie über sonstige Obligationen des Verstorbenen in der hereditatis petitio mitentschieden wird, vgl. dazu Ulpian D. 44, 2, 7, 4-5; D. 5, 3, 10, 5; Dernburg, Verhältniß, 3 ff.; Kaser I, 735 ff.

361 Paulus D. 42, 5, 4 i.f., s. S. 129 Fn. 77. Lässt sich ein defensor hingegen auf einen Prozess ein, nachdem ohne sein Wissen der Schuldner gestorben ist, wird der Erbe nicht befreit. Allerdings kann der defensor den Erben in Regress nehmen, dem anschließend seinerseits eine exceptio gegen den Kläger zusteht, der den Erben in Anspruch nehmen möchte, Julian D. 5, 1, 74, 2.

362 Vgl. Julian D. 11, 1, 18; Paulus D. 11, 1, 20 pr., nach dem dies allerdings nicht für Strafklagen gilt.

363 Der Erbe ist anders als der defensor nicht zur Leistung einer Kaution verpflichtet, Ulpian D. 46, 7, 5, 3.

364 Julian spricht sich in D. 11, 1, 18 (4 ad Urs. Ferocem.) für eine Restitution des Klagerechts in einem ähnlichen Fall aus: Ein Miterbe hat sich in der interrogatio in iure als Alleinerbe bekannt, um die Kautionsleistung für seine Prozessführung, bezogen auf den Anteil des Miterben, zu umgehen. Der Kläger hat ihn in solidum belangt, und er ist verurteilt worden. Der Verurteilte ist allerdings insolvent, und der Kläger erfährt erst jetzt, dass jener nicht Alleinerbe gewesen ist. Nach Julian kann er nach einer Restitution eine Klage gegen den anderen Miterben pro parte erheben.

365 Vgl. dazu auch Sperl, Succession, 33 f. Auch wenn der Erbe überschuldet ist, wird er zum Schutz der Nachlassgläubiger vom Prätor causa cognita unter Androhung der venditio bonorum dazu angehalten, den Gläubigern Sicherheit zu leisten, vgl. Ulpian D. 42, 5, 31 pr.-3; Gaius 4, 102 i.f. Vgl. auch Lenel, edictum, 421; Kaser/Hackl, 391; Kaser I, 734 m.w.N.

366 Vgl. nur Callistratus D. 11, 1, 1; Kaser/Hackl, 254 mit Fn. 15; Spengler, interrogatio, 35 ff. Der Kläger kann auch den defensor eines Erben befragen, ob und zu welcher Quote der Verteidigte Erbe geworden ist, vgl. Ulpian D. 11, 1, 9, 4; D. 3, 3, 39 pr.

367 Nach Ulpian D. 11, 1, 21 findet eine interrogatio in iure immer dann statt, wenn es die aequitas gebietet, vgl. auch C. 3, 1, 9 (321); Spengler, interrogatio, 18.

368 Weil bereits die Redaktion der Prozessformel einer gewöhnlichen actio interrogatoria unsicher ist (s. dazu S. 156 Fn. 206), lässt sich diejenige eines iudicium translatum, das auf die eine interrogatio in iure gewährt wird, kaum rekonstruieren.

369 Vgl. Julian D. 11, 1, 18; dazu auch Paulus D. 42, 5, 4: Nach dem Juristen kann die indefensio einer Erbschaft abgewendet werden, wenn ein defensor auftritt oder jemand – aliquis – auf die interrogatio in iure antwortet, ohne dass er dabei voraussetzt, dass dieser der wahre Erbe ist, s. dazu auch S. 129 Fn. 77. Die Rechtskraft eines Urteils wird nicht durch eine zweite interrogatio in iure, die möglicherweise ein anderes Ergebnis hat, aufgehoben, Paulus D. 11, 1, 12, 1. Gibt ein Prozessvertreter eine falsche Antwort, wird nach Celsus, den Ulpian in D. 11, 1, 9, 4 zitiert, der Verteidigte nicht präjudiziert – autem quem defendit nullum facit praeiudicium. Aus dem Kontext des Fragments ergibt sich, dass Celsus damit nicht ausschließen möchte, dass die Prozessführung des Verteidigers den Verteidigten befreit und das Klagerecht des Gläubigers konsumiert. Vielmehr stellt der Jurist fest, dass die falsche Antwort des Prozessvertreters den Prinzipal nicht bindet und sich dieser deshalb, wenn er das Verfahren selbst führen möchte, nicht auf eine Formel einlassen muss, die auf der Antwort des Prozessvertreters beruht; vgl. dazu auch Spengler, Interrogatio, 41 ff.

370 S. dazu S. 181 f.

371 Vgl. Gaius 2, 98; 3, 77 f. und 153; Ulpian D. 42, 5, 8 pr.; s. aber auch Paulus D. 42, 5, 29 und 38.

372 Gaius nennt die Klagen actiones utilis, Gaius 3, 81. Sie sind entweder fiktizisch formuliert, wobei der Erbenstatus des bonorum emptor unterstellt wird, oder sie nennen in der intentio der formula rutiliana den Rechtsvorgänger und lediglich in der condemnatio den bonorum emptor, vgl. Gaius 4, 34 f., dazu ausführlich Solazzi, concorso II, 138 ff.; Platschek, SZ 128 (2011), 366 ff.

373 Vgl. tab. Hercul. 115 ff., vgl. dazu Kaser, SZ 73 (1956), 238 ff.

374 Vgl. Papinian D. 38, 1, 40, dazu Solazzi, concorso II, 144 f.

375 Wegen der Infamie des Betroffenen ist allerdings seine Fähigkeit eingeschränkt, alieno nomine zu prozessieren, vgl. Ulpian D. 3, 1, 1, 11; Lenel, edictum 77 ff.

376 S. dazu S. 117 f.

377 Zu diesem Vergleich s. Gaius 2, 97 f.; Paulus D. 50, 17, 128, 1; vgl. auch Papinian D. 31, 69, 1.

378 Non solum autem hereditarias actiones, sed etiam eas obligationes quas ipse heres constituit dicendum erit praestari emptori debere: itaque et si fideiussorem acceperit ab hereditario debitore, ipsam actionem quam habet heres praestare emptori debebit: sed et si novaverit vel in iudicium deduxerit actionem, praestare debebit hanc ipsam actionem quam nactus est. – Man muss sagen, dass nicht nur die zur Erbschaft gehörenden Klagen, sondern auch die Forderungen, die der Erbe selbst begründet hat, dem Erbschaftskäufer abgetreten werden müssen. Daher muss der Erbe, wenn ihm von einem Erbschaftsschuldner ein Bürge gestellt worden ist, auch eben diese Klage, die er hat, dem Erbschaftskäufer abtreten. Aber auch wenn er eine [zur Erbschaft gehörende] Klage noviert oder rechtshängig gemacht hat, muss er eben diese Klage, die er erlangt hat, [dem Erbschaftskäufer] abtreten.

379 Übersetzung s. soeben Fn. 378.

380 So auch Bethmann/Hollweg, Civilprozeß, 453 Fn. 198.

381 Weil bereits mit der der venditio bonorum vorgeschalteten missio in bona dem magister bonorum weitgehende Verwaltungsrechte über das Vermögen zukommen, kann sich bereits diese Besitzeinweisung auf ein rechtshängiges Verfahren des Schuldners auswirken. Die Quellen schweigen dazu. Weil die Besitzeinweisung lediglich vorläufig wirkt, wird das Verfahren wahrscheinlich ausgesetzt; in dringlichen Fällen könnte ein curator zur Prozessführung berufen werden.

382 Zur taxatio nach einer venditio bonorum vgl. Kaser/Hackl, 399 Fn. 35. Zur Möglichkeit, die Formel des iudicium translatum um eine Haftungsbeschränkung zu ergänzen, vgl. Ulpian D. 5, 1, 57, dazu S. 229 ff.

383 Vgl. Gaius 3, 153; für die capitis deminutio minima vgl. Gaius 2, 97 f.; Paulus D 50, 17, 128, 1.

384 Zu der von den römischen Juristen selbst nicht immer einheitlich (dazu Kaser I, 272) verwendeten Terminologie der capitis deminutio maxima, media und minima vgl. Paulus D. 4, 5, 11; Gaius 1, 159; Inst. 1, 16 pr. ff.

385 Gründe für die Versklavung eines römischen Bürgers werden bei Gaius 1, 160 angeführt, vgl. auch Inst. 1, 16, 1. Fällt jemand durch Kriegsgefangenschaft in Sklaverei, ist allerdings das ius postliminii zu berücksichtigen, vgl. bezogen auf einen Tutor Ulpian D. 27, 3, 7, 1 und Paulus D. 27, 3, 8.

386 Vgl. Ulpian D. 4, 5, 2 pr.; D. 27, 3, 9, 6; Philippus C. 9, 49, 5 (o.J.). S. auch Lenel, edictum, 118. Zum Verhältnis dieser actio adversus eos ad quos bona pervenerunt zur fiktizischen Klage gegen den minutus aus dem Edikt de capite minutis vgl. Furia, SD 53 (1987), 117 ff. Die Frage, an wen das Vermögen nach der Versklavung fällt, hängt von ihrem Grund ab, vgl. Kaser I, 291 ff.

387 Vgl. Paulus D. 4, 5, 7, 2.

388 S. Gaius 4, 77.

389 Vgl. D. 27, 3, 9, 6.

390 Ob eine Prozessübertragung nach einer capitis deminutio media möglich ist, muss angesichts der Quellenlage offenbleiben. Soweit mit dem Verlust des Bürgerrechts und der Verbannung auch ein Vermögensverlust einhergeht (vgl. Paulus D. 4, 5, 7, 3), ist auf der Klägerseite wie bei einer captitis deminutio maxima zu entscheiden, vgl. Papinian D. 24, 3, 42 pr.

391 Ulpian D. 3, 3, 19 und Gaius D. 3, 3, 21.

392 Ob bei einer gegen den Schädiger begründeten Deliktsklage nach der Versklavung im Zuge der translatio iudicii die condemnatio um die Möglichkeit einer noxae deditio erweitert wird, muss offenbleiben. Vgl. aber zu der umgekehrten Situation einer translatio iudicii noxalis in libertum S. 210 ff.

393 Vgl. Paulus D. 4, 5, 3, 1; Inst. 1, 16, 4.

394 S. dazu S. 201 ff.

395 Vgl. Gaius 1, 162.

396 Die umgekehrte Situation, in der ein Gewaltunterworfener nach einer emancipatio sui iuris wird, wird in einem gesonderten Kapitel betrachtet, s. S. 229 ff. Fällt ein Hauskind während eines Verfahrens, auf das sich sein Gewalthaber für eine Obligation des Kindes eingelassen hat, unter die patria potestas eines anderen, ist das wohl regelmäßig kein Grund für eine translatio iudicii (s. dazu S. 117).

397 Zur Haftung des Arrogierenden für Erbschaftsschulden ausführlich Solazzi, Diritto ereditario I, 195 ff.

398 Vgl. Gaius 3, 83 f.

399 Vgl. dazu Lenel, edictum, 116 ff.

400 Die Verheißung des Prätors ist wörtlich überliefert bei Ulpian D. 4, 5, 2, 2.

401 Vgl. Gaius 4, 38, vgl. dazu Furia, SD 53 (1987), 120 ff.; D’Alessio, Index 36 (2008), 375 ff.

402 Vgl. Gaius 3, 84; Inst. 3, 10, 3; Ulpian D. 4, 5, 2, 1. Zum Verhältnis dieser Klage zu einer actio de peculio gegen den Gewalthaber, mit der dieser jedenfalls für Verbindlichkeiten haftet, die der minutus nach der Statusänderung begründet hat (Ulpian D. 4, 5, 2, 2), vgl. Lenel, edictum, 118; Furia, SD 53 (1987), 112 ff.; s. auch Ulpian D. 15, 1, 42.

403 Vgl. Gaius 3, 84.

404 Furia (SD 53 (1987), 117 ff.) geht davon aus, dass der neue Gewalthaber in späterer Zeit auch mit der actio de peculio für Schulden des minutus in Anspruch genommen werden kann, die dieser vor der Statusänderung begründet hat. Folgt man dieser Ansicht, ist die Übertragung eines bereits begründeten Verfahrens auf den neuen Gewalthaber denkbar, wobei dann die condemnatio die Haftungsbeschränkung de peculio enthalten muss.

405 Zur Haftung eines Gewalthabers aus der Prozessführung eines Gewaltunterworfenen s. S. 233 ff.

406 Ulpian lässt in D. 15, 1, 3, 11 den Gewalthaber auch aus einem iudicatum haften, das gegen seinen Gewaltunterworfenen aus einer deliktischen Schuld ergangen ist, vgl. dazu ausführlich S. 233 ff.

407 Zur capitis deminutio minima eines solutionis causa adiectus, vgl. Julian D. 45, 1, 56, 2; Papinian D. 46, 3, 95, 6; Afrikan D. 46, 3, 38 pr.; zu dem Widerspruch dieser Quellen vgl. ausführlich Desserteaux, Mélanges Girard I, 353 ff.; effets de l’adrogation, 42 ff.

408 Wenn sich nämlich ein gewaltfreier männlicher Bürger hat adoptieren lassen oder eine Frau in Ehegewalt gelangt ist, so werden all ihre unkörperlichen und körperlichen Sachen sowie das, was ihnen geschuldet wird, von dem Adoptivvater oder Kaufehemann erworben (…).

409 Mit Ausnahme von den [Rechten], die durch eine Statusänderung untergehen, solche wie der Nießbrauch oder die Verpflichtung [Freigelassener] zu Arbeitsleistungen, die durch einen Eid begründet worden sind, und im gesetzlichen Verfahren (---).

410 Vgl. PS 3, 6, 28 f.; auch Inst. 2, 4, 3, wo allerdings entsprechend C. 3, 33, 16, 2 (539) lediglich die capitis deminutio maxima und media genannt sind, vgl. auch Inst. 3, 10, 1 i.f.

411 Vgl. PS 3, 6, 33; Inst. 2, 4, 3; C. 3, 33, 16, 1 f. (539); nur wenn der Erbe ausdrücklich in der Bestellung des Nießbrauchs genannt wird, ist auch dieser berechtigt, Ulpian D. 45, 1, 38, 12; vgl. dazu Finkenauer, Stipulation, 142 ff.; FS Sirks, 241 ff.

412 Vgl. Ulpian D. 38, 1, 29 s. S. 254 f. Zur Vererblichkeit von operae s. Waldstein, operae libertorum, 326 ff.; Solazzi, Diritto ereditario I, 143 ff.; Kuryłowicz, adoptio, 110 f.

413 Zur Frage, weshalb Gaius lediglich die durch iusiurandum versprochenen operae erwähnt, vgl. m.w.N. Waldstein, operae libertorum, 240 ff.; Pescani, operae libertorum, 51 f. Zur Erklärung des Untergangs sowohl des Nießbrauchs als auch der operae vgl. auch Nelson/Manthe, Gai Institutiones III, 202 f.

414 In den Institutionen Justinians sind die Ausführungen von Gaius verändert und der geltenden Rechtslage angepasst worden. Sowohl die operae libertorum als auch iudicia legitima finden keine Erwähnung mehr, Inst. 3, 10, 1.

415 Rudorff, Über die lexicalen Excerpte, 340 f., 342. Übernommen von Seckel/Kuebler, Iurisprudentiae Anteiustinianae reliquias I, 149 Fn. 7. Ab seiner dritten Auflage auch Huschke, Iurisprudentiae Anteiustinianae, 304 Fn. 6; David, Gai institutiones, 92 Fn. 3; Kunderwicz, Gaius instytucje, 284; Nardi, istituzioni, 85; Manthe, Gaius institutiones, 250. Eine Zusammenstellung von anders formulierten Ergänzungen mit demselben Sinn findet sich bei Dubois, Institutes de Gaius 309 Fn. 269.

416 Zur Zahl der fehlenden Zeichen, vgl. Rudorff, Über die lexicalen Excerpte, 342; Heffter, Gaii Institutionum, 145; Huschke, Studien I, 276. Nelson/Manthe, Gai Institutiones III, 204, gehen hingegen von einer Lücke von 13 Buchstaben aus und möchten deshalb lis contestata im Singular ergänzen.

417 Goetz, Thesaurus glossarum emendatarum I, 650, 2.

418 So auch Duquesne, translatio, 194 mit Fn. 1; Bonifacio, translatio, 61 Fn. 35; Kuryłowicz, adoptio, 112 f.

419 Vgl. Tryphonin D. 5, 2, 22, 3.

420 Vgl. Kuryłowicz, adoptio, 111 f. Bereits Desserteaux (effets de l’adrogation, 43 ff.) betont, dass Ulpian den adrogatus rückwirkend als filius familias behandelt.

421 Si a me fuerit adrogatus qui mecum erat litem contestatus vel cum quo ego: solvi iudicium Marcellus libro tertio digestorum scribit, quoniam nec ab initio inter nos potuit consistere. – Wenn derjenige, der mit mir einen Prozess begründet hat oder ich mit ihm, von mir durch Arrogation als Kind angenommen worden ist, löst sich das Prozessverhältnis auf, wie Marcellus im dritten Buch seiner Digesten schreibt, weil es dann auch nicht von Anfang an zwischen uns hätte zustande kommen können.

422 Zur Konfusion im Prozess vgl. auch Ulpian D. 4, 5, 2, 4; D. 46, 1, 33; Paulus D. 10, 1, 4, 7. Ein Prozess zwischen einem Gewaltunterworfenen mit seinem Gewalthaber ist, außer bezogen auf das peculium castrense, nicht zulässig, vgl. Ulpian D. 5, 1, 4; Paulus D. 2, 4, 6; Modestin D. 2, 4, 13; vgl. auch Gaius 4, 78.

423 Eine Restitutionsmöglichkeit erwägt Gaius 3, 83 nicht.

424 Paulus D. 50, 17, 87.

425 Vgl. Ulpian D. 7, 1, 25, 2; D. 7, 9, 5 pr.; Paulus D. 17, 2, 65, 11; Modestin D. 44, 7, 53, 1; D. 45, 1, 38, 14 f.; Gaius 2, 98; vgl. auch die Gleichordnung der Translationsfälle nach einem Versterben und einer Arrogation durante lite bei Tryphonin D. 5, 2, 22, 2 und 3.

426 Vgl. auch Desserteaux, effets de l’adrogation, 129. Der schlichte Verweis darauf, dass alle Rechte, die ein Haussohn nicht für seinen Vater erwerben könne, mit der capitis deminutio minima untergingen (so insbesondere de Zulueta, The institutes of Gaius II 137) erklärt weder den Untergang des Nießbrauchs, den der Haussohn nach klassischem Recht für den pater familias erwirbt (vgl. Gaius D. 7, 1, 6, 2; Gaius 2, 87 ff.), noch den Untergang eines iudicium, das ein Haussohn zumindest in einigen Fällen mit Wirkung für den Hausvater begründen kann, s. dazu S. 231 ff. Deshalb aber die Quelle Gaius 3, 83 als Beleg dafür anzuführen, dass der Haussohn zu beidem nach altem Recht nicht fähig gewesen sei, ist eine petitio principii, so aber Kuryłowicz, adoptio, 109 ff.

427 Huschke (Studien I, 277 f.) weist darauf hin, dass die durch die litis contestatio in einem iudicium legitimum rechtshängig gemachte Obligation zu einem auch öffentlichen Recht werde, das unveräußerlich sei und deshalb mit der capitis deminutio minima untergehen müsse. Das widerspricht Ulpian in D. 4, 5, 5, 2; D. 27, 3, 11; Pomponius D. 1, 6, 9. v. Mandry (Familiengüterrecht I, 181 f.), Desserteaux (effets de l’adrogation, 129 f.) und Nelsen/Manthe (Gai Institutiones III, 203 f.) betonen die Ähnlichkeit des iudicium legitimum mit dem Legisaktionenverfahren. Weil eine Prozessvertretung bei einer legis actio unmöglich sei und ein Haussohn zu dieser nicht zugelassen werde, entscheide Gaius, dass das iudicium legitimum nach einer capitis deminutio untergehe. Nelson/Manthe (Gai Institutiones III, 203 f.) betonen zudem, dass die im klassischen Recht zugelassene translatio iudicii lediglich in eng begrenzten Fällen durch das Eingreifen des Prätors angewendet werde. Diese Ausnahmen seien auf das dem Legisaktionenverfahren ähnliche iudicium legitimum für den Fall der adrogatio nicht übertragen worden. Weshalb aber der Prätor die Interessen des Arrogierenden für weniger schützenswert gehalten haben soll als die des Erben, erklären sie nicht; s. dazu auch soeben Fn. 425.

428 Heffter (Gaii Institutionum) ersetzt den fehlenden Teil ohne Erklärung mit si quid iudicatum est. Klenze (Gaii et iustiniani institutiones, 164 Fn. f.) fügt peti non solet in ein und bezieht damit den Schlussteil auf die zuvor erwähnte Verpflichtung zur Leistung von operae. Gegen diese Ergänzung zu Recht: Huschke, Studien I, 276 f. Ein Bezug zum Vorstehenden ist aber möglich und die Einfügung eines si non iudicatum in denkbar, mit der Gaius den Übergang von durch iusiurandum versprochenen operae erlaubt, sofern sie in einem iudicium legitimum festgestellt sind. Die Aufzählung der Rechte, die mit der capitis deminutio minima untergehen, ist nicht erschöpfend. Es ist deshalb auch vorstellbar, dass Gaius auf ein anderes Recht Bezug nimmt, das mit der Statusänderung untergeht: Rechte des Erblassers als socius oder tutor, das Patronatsrecht, das dem Freilasser iure legitimo zusteht, oder Ansprüche aus einer Injurien- oder Strafklage.

429 Vgl. Duquesne, translatio, 26 f.

430 v. Beseler, SZ 54 (1934), 1.

431 Gaius, der in seinem Werk zwischen iudicia legitima und iudicia imperio continentia differenziert, nennt keine entsprechende Regelung für den Erbfall durante lite, und auch wenn in den Digesten nicht zwischen den beiden Prozessformen unterschieden wird, ist es auffällig, dass die Entscheidungen, nach der litis contestatio seien alle Klagen vererblich, allgemein und ohne Ausnahme formuliert sind, s. S. 119 Fn. 15.

© C.H.Beck, 2017

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