Version classiqueVersion mobile

Translatio iudicii

 | 
Friederike Erxleben

1. Kapitel. Prozessvertreter

Texte intégral

1Nicht immer kann oder möchte ein Schuldner oder Gläubiger einen Prozess selbst führen. Er kann sich deshalb durch einen Kognitor oder Prokurator vertreten lassen, der jeweils selbst Prozesspartei des Verfahrens wird. Die Quellen berichten mehrfach von der Möglichkeit des Prinzipals, einen Prozessvertreter auszutauschen oder selbst in das Verfahren einzutreten (Teil 1). Neben dem Prokurator und Kognitor gibt es mit dem tutor, dem curator und dem actor universitatis vel municipum weitere Prozessvertreter, die für die Personen vor Gericht auftreten, die nicht selbstständig einen Prozess führen können. Auch für diese Fälle finden sich einige wenige Quellenzeugnisse für eine translatio iudicii (Teil 2).

Teil 1. Kognitor und prokurator

§ 1 Einführung

  • 1 Abstrakte Überlegungen zur Form der Prozessvertretung des Kognitors und Prokurators als direkte ode (...)
  • 2 Vgl. Koschaker, translatio, 53 ff.; 62, 71; Duquesne, translatio, 133 ff., 143 ff.; Wirbel, cognito (...)

2Mit dem cognitor und dem procurator kennt das klassische römische Recht zwei verschiedene Arten von Prozessvertretern1. Die Auslegung der überlieferten Translationsfälle ist in der Literatur beherrscht von einer Trennung der translatio iudicii cognitoria und der translatio iudicii procuratoria: In der Literatur wird allgemein angenommen, dass eine prokuratorische Translation, soweit sie überhaupt möglich sei, anderen Regeln folge, als eine translatio iudicii cognitoria2. Deshalb wird der Exegese der überlieferten Translationsfälle die Unterscheidung beider Prozessvertreter (I.) und deren Behandlung in den Quellen (II.) vorangestellt, und es werden in einem knappen Überblick die verschiedenen in der Literatur vertretenen Thesen zur kognitorischen und prokuratorischen Translation (III.) und ihre Auswirkungen auf die Quellenexegesen (IV.) zusammengefasst.

I. Unterscheidung zwischen Kognitor und Prokurator

  • 3 Vgl. Gaius 4, 83; Kaser/Hackl, 211.
  • 4 Vgl. Gaius 4, 98; Ulpian D. 44, 2, 11, 7; D. 3, 3, 40, 2; Julian D. 46, 8, 22, 8.
  • 5 Vgl. Gaius 4, 101; Modestin D. 46, 7, 10.
  • 6 Vgl. Vat. 317; Papinian Vat. 331; Julian D. 24, 3, 31, 2; Ulpian D. 3, 3, 28; D. 3, 3, 31 pr.; D. 4 (...)
  • 7 Ulpian D. 3, 3, 8, 3; D. 3, 3, 15 pr.; Lenel, edictum, 93 f.

3Der Kognitor wird von seinem Prinzipal in iure ausdrücklich zur Prozessführung ermächtigt3. Tritt ein Kognitor auf der Klägerseite auf, konsumiert er mit seiner litis contestatio das Klagerecht des Prinzipals4. Auch auf der Beklagtenseite wird durch die Prozessführung des Kognitors die Klage gegen den Prinzipal verbraucht. Nicht der beklagte Kognitor, sondern der Prinzipal ist zur Leistung der cautio iudicatum solvi verpflichtet5. Dieser ist aus der actio iudicati sowohl aktiv- als auch passivlegitimiert6. Der Prinzipal kann seinen ordnungsgemäß berufenen Kognitor nach dem Edikt de cognitore ad litem suscipiendam dato zur Prozessführung zwingen7.

  • 8 Vgl. Gaius 4, 84; Ulpian D. 3, 3, 1 pr.; D. 46, 7, 3, 2; keine ausdrückliche Ermächtigung müssen in (...)
  • 9 Vgl. Gaius 4, 98; Titel D. 46, 8.
  • 10 S. dazu S. 58 ff.
  • 11 Zum Begriff defensor als Prozessvertreter auf der Beklagtenseite s. S. 64.
  • 12 Vgl. Ulpian D. 44, 2, 11, 7 i.f.; D. 15, 3, 10, 1.
  • 13 Vgl. Gaius 4, 101; Gaius D. 3, 3, 46, 2; Modestin D. 46, 7, 10.
  • 14 Vgl. Vat. 317; auch Kaser/Hackl, 215 f.

4Ein prokuratorischer Prozessvertreter ist hingegen lediglich im Innenverhältnis zur Prozessführung ermächtigt8. Der procurator actoris verbraucht das Klagerecht des Prinzipals nicht und muss mit der cautio ratam rem habiturum Sicherheit für die Genehmigung des Prinzipals leisten9. Besonderheiten gelten für den procurator, cui mandatum est10. Tritt ein Prokurator als defensor11 auf der Beklagtenseite auf, wird durch seine litis contestatio die Klage gegen den Prinzipal hingegen wie bei einem kognitorischen Prozessvertreter konsumiert12. Der Prokurator muss die cautio iudicatum solvi selbst leisten13. Die actio iudicati wird für und gegen den Prokurator gewährt14.

II. Überlieferung der translatio iudicii cognitoria und procuratoria

  • 15 Text der Quelle und weitere Ausführungen s. S. 18.
  • 16 Zu diesen Quellen im Einzelnen s. S. 17 ff.
  • 17 Hommel (Palingenesia, 60) ordnet die betreffenden Fragmente nach den Quellen D. 3, 1, 5; D. 3, 3, 1 (...)
  • 18 Rudorff, edictum, 52.
  • 19 Vgl. dazu Kaser/Hackl, 560.

5Der einzige unmittelbare Nachweis für die Übertragung eines Verfahrens von einem Kognitor auf seinen Prinzipal oder einen anderen Kognitor ist in einem lediglich in Bruchstücken erhaltenen Fragment in Vat. 341 überliefert15. Seine lesbaren Teile belegen nicht nur die Möglichkeit einer translatio iudicii cognitoria, sondern zeugen auch von deren ediktaler Regelung. In den Digesten hingegen finden sich für jede der denkbaren Translationskonstellationen Quellen, die sich allerdings in ihrer überlieferten Fassung alle auf den Prokurator beziehen. Das betrifft insbesondere die Fragmente D. 3, 3, 17-2716, die sich geschlossen mit der translatio iudicii bei der Beteiligung eines Prozessvertreters beschäftigen. Diesen Quellenbefund nimmt die ältere Literatur an17, und Rudorff schließt daraus, es habe auch eine ediktale Regelung zur translatio iudicii procuratoria gegeben18. Allerdings ist die Überlieferungslage, nach der sich in der justinianischen Quellensammlung einzig der procurator als Prozessvertreter findet, dem Umstand geschuldet, dass die Unterscheidung der klassischen Juristen zwischen einer kognitorischen und einer prokuratorischen Prozessvertretung nicht mehr dem Rechtszustand der Zeit Justinians entspricht. Deshalb haben die Kompilatoren jede Nennung eines cognitor durch den procurator ersetzt und dadurch unterschiedslos alle Quellen auf den nach justinianischem Recht einzig bekannten prokuratorischen Prozessvertreter bezogen19.

  • 20 S. dazu S. 12 Fn. 9 und Fn. 13.
  • 21 Scaevola D. 46, 8, 5; Papinian D. 20, 6, 1, 2.
  • 22 Gaius D. 3, 3, 46 pr.

6Das führt zu der Schwierigkeit, die Quellen, die ursprünglich bereits den Prokurator behandelt haben, von jenen zu trennen, die diesen erst nach der Bearbeitung der Kompilatoren nennen, sich aber in ihrer unbearbeiteten Fassung auf den Kognitor beziehen. Die entscheidenden Kriterien für diese Einordnung sind die bei Gaius und in den Fragmenta Vaticana überlieferten Eigenarten der jeweiligen Prozessvertreter: Nur ein Prokurator ist dazu verpflichtet, auf der Klägerseite eine cautio rem ratam habiturum zu leisten, und nur er muss als defensor selbst die cautio iudicatum solvi versprechen20. Mit diesem Argument kann von zwei Quellen, die Translationsfälle behandeln, sicher gesagt werden, dass sie sich auf einen prokuratorischen Prozessvertreter beziehen21, während eine Entscheidung von Gaius, in der ein Prinzipal für seinen dort als procurator bezeichneten Prozessvertreter eine Kaution auf der Beklagtenseite leistet, ursprünglich den Kognitor genannt haben muss22.

  • 23 Papinian D. 3, 5, 30, 2; Paulus D. 3, 3, 42, 7; Ulpian D. 46, 7, 5, 7.
  • 24 Jedenfalls auch dem Prokurator zuzuordnen ist Paulus D. 17, 1, 45, 1, während sich Ulpian D. 3, 3, (...)

7Neben den Kautionsversprechen sind insbesondere die Umstände der Bestellung ein Hinweis auf die Art des Prozessvertreters. Weil die förmliche Berufung des Kognitors die Anwesenheit des Prinzipals voraussetzt, können zwei weitere Quellen, die von einem Beklagten handeln, für den wegen seiner Abwesenheit nach der litis contestatio ein Verteidiger auftritt, eindeutig dem prokuratorischen Prozessvertreter zugeordnet werden23. In anderen Fällen gibt der Kontext eines Fragments mehr oder minder sicheren Aufschluss darüber, um welchen Prozessvertreter es sich in der ursprünglichen Textfassung handelt24.

  • 25 Gaius 4, 83.
  • 26 Gaius 4, 84: In dieser Angelegenheit berufe ich einen Kognitor; vgl. auch Gai. Aug. 91.
  • 27 Gaius 4, 84.
  • 28 Vgl. Vat. 318, 319, 322; Gaius 4, 124. 182; Gai. Aug. 92 f.; vgl. auch TPSulp. 27; Cic. Q.Rosc. 32; (...)
  • 29 Lenel, edictum, 89 ff.
  • 30 Lenel, edictum, 91 ff.
  • 31 Auch PS 1, 3, 2 kennt die Wendung procurator dari; vgl. auch Paulus D. 3, 3, 43 pr.
  • 32 Gaius D. 3, 3, 46 pr.; Ulpian D. 3, 3, 17; D. 3, 3, 25.

8Davon abgesehen wird auch die Umschreibung der Bestellungsform als Unterscheidungskriterium verwendet. Denn Gaius gibt die förmliche Berufung eines Kognitors wörtlich in mehreren Versionen wieder, die alle mit der Wendung in eam rem cognitorem do25 enden26. Der Prokurator wird hingegen nullis certis verbis27 bestellt. Das Verb dare wird nicht nur bei Gaius, sondern auch in den Fragmenta Vaticana regelmäßig lediglich im Zusammenhang mit einem kognitorischen Prozessvertreter gebraucht28. Allerdings finden sich vereinzelt auch Quellen, in denen die Berufung eines Prokurators mit dare bezeichnet wird. So werden in Vat. 323 die Edikte qui ne dent cognitorem29 und qui ne dentur cognitores30 genannt, nach denen die Fähigkeit, einen Kognitor zu berufen (dare) und selbst als Kognitor bestellt zu werden (dari), eingeschränkt wird. Im Schlusssatz des Fragments wird die Anwendbarkeit beider Edikte auf den Prokurator und seinen Prinzipal übertragen mit dem Ausdruck: idem et procuratores dare darive arceantur31. Die Verwendung des Verbs dare ist deshalb kein absolutes Kriterium für die Einordnung eines so bezeichneten Prozessvertreters. Sie begründet aber eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, dass sich die entsprechende Quelle ursprünglich auf einen Kognitor bezogen hat32.

  • 33 S. Lenel, edictum, 87.
  • 34 Auch Ulpian D. 3, 3, 31 pr. stammt aus Ulpians 9. Buch zum Edikt und kann sich nach der beschrieben (...)

9Neben den genannten Indizien führt Lenel weitere Argumente an, weshalb es sich insbesondere bei den von Ulpian in D. 3, 3, 17 ff. überlieferten Quellen um die Kommentierung des in Vat. 341 überlieferten kognitorischen Translationsediktes und nicht um Ausführungen zu einer ediktalen Regelung der translatio iudicii procuratoria handele33. Nach Lenel widmet Ulpian sein achtes Buch zum Edikt vornehmlich der Beschreibung des Kognitors, während er in seinem neunten Buch die Figur des Prokurators einführt und behandelt. Die Fragmente zur translatio iudicii stammen aus dem neunten Buch zum Edikt. Trotzdem müssen sie sich nach Lenel auf den Kognitor beziehen34. Denn andernfalls sei zu erwarten, dass Ulpian die kognitorische Translation bereits in seinem achten Buch besprochen hätte und er sich in der Behandlung einer parallel laufenden translatio iudicii procuratoria mit einem schlichten Verweis auf das bereits Erörterte hätte begnügen können. In den Fragmenten D. 3, 3, 17; 19; 23; 25 und 27 scheine er aber die Translation zum ersten Mal ausführlich zu besprechen. Auf bereits Behandeltes beziehe sich Ulpian lediglich in § 2 von fr. 17 mit der Wendung supra diximus und rekurriere gerade nicht auf eine vorherige Behandlung des Translationsediktes, sondern auf die ediktale Regelung de cognitore ad litem suscipiendam dato.

  • 35 Vgl. auch statt aller Kaser/Hackl, 213 Fn. 30, 353 Fn. 31.
  • 36 Vgl. Koschaker, translatio, 42 ff., 53; Wirbel, cognitor, 157 f.; Duquesne, translatio, 125, 131 f. (...)
  • 37 Vgl. Lenel, edictum, 87; Koschaker, translatio, 53 ff.; Wirbel, cognitor, 157 ff.; Duquesne, transl (...)

10Auch wenn man Lenels Zuordnung der Behandlung der Prozessvertreter in einzelnen Büchern mit Zurückhaltung begegnet, häufen sich die Indizien für die in der Literatur allgemein vertretene Annahme, die Fragmente D. 3, 3, 17-27 als Kommentierung des in Vat. 341 überlieferten kognitorischen Translationsediktes einzuordnen35. Mit Koschaker, Wirbel, Duquesne und Bonifacio haben diese Einordnung auch die Autoren angenommen, die sich ausführlich mit der translatio iudicii cognitoria beschäftigen36. Auf der Grundlage dieses Befundes wird allgemein geschlossen, dass es ein prokuratorisches Translationsedikt und mit ihm eine erzwingbare prokuratorische Translation nicht gegeben habe37.

11Diese Arbeit wendet sich gegen die apodiktische Trennung der prokuratorischen und kognitorischen Translation, wie sie in der Literatur tradiert ist. Dies soll aber nicht dadurch geschehen, dass die im Text genannten Quellen schlicht ihrer Überlieferung entsprechend der Behandlung der prokuratorischen Translation zugeschrieben werden. Die These dieser Arbeit zur translatio iudicii procuratoria soll sich vielmehr lediglich auf solche Quellen stützen, die zweifelsfrei auch in ihrer ursprünglichen Fassung den Prokurator behandeln. Aus diesem Grund geht diese Arbeit wie auch die älteren Monographien zur translatio iudicii davon aus, dass sich die Quellen D. 3, 3, 17-27 auf die Kommentierung des kognitorischen Translationsediktes beziehen, auch wenn eine entsprechende Interpolation nicht für jede der Quellen zweifelsfrei festgestellt werden kann.

III. Unterscheidung der translatio iudicii cognitoria und procuratoria

  • 38 Vgl. Eisele, SZ 2 (1881), 140; Cognitur und procuratur, 106 f.; v. Bethmann-Hollweg, Civilprozeß II (...)
  • 39 Vgl. Lenel, edictum, 87; Koschaker, translatio, 53 ff., 62, 71; Duquesne, translatio, 133 ff., 143  (...)

12Während in der älteren Literatur, in der die behandelten Quellen nicht dem Kognitor zugeordnet werden, die prokuratorische und kognitorische Translation selbstverständlich nebeneinander behandelt werden38, wird seit Lenel deutlich zwischen einer translatio iudicii cognitoria und einer Prozessübertragung mit der Beteiligung eines Prokurators unterschieden: So sei lediglich die ediktal geregelte kognitorische Translation erzwingbar. Eine prokuratorische Translation könne, sofern es ihrer überhaupt bedürfe, allenfalls mittelbar aus dem Mandatsverhältnis zwischen Prinzipal und Prokurator verlangt werden39. Als Beleg für diese Einschätzung wird auf die Besonderheiten verwiesen, in denen sich die beiden Prozessvertreter voneinander unterscheiden.

  • 40 Vgl. Koschaker, translatio, 99 ff.
  • 41 Vgl. Koschaker, translatio, 102 ff. S. dazu auch S. 48 ff.
  • 42 Vgl. Koschaker, translatio, 56 f., 88.
  • 43 Vgl. Duquesne, translatio, 151, 155; Bonifacio, translatio, 88 ff., 92 ff.
  • 44 Vgl. Bonifacio, translatio, 95 ff.

13Neben den bereits erwähnten Aspekten führt Koschaker weitere Argumente an: Dem Prokurator komme ein Substitutionsrecht zu, während ein Kognitor lediglich dann einen Prozessvertreter berufen könne, wenn er vom Prinzipal dazu ermächtigt worden sei40. Auch sei nach dem Tod eines Prokurators dessen Erbe, nach dem Versterben eines Kognitors durante lite hingegen der Prinzipal zu einer translatio iudicii berufen41. Zudem stelle die prokuratorische Translation anders als die kognitorische einen Schuldner- oder Gläubigerwechsel dar42. Duquesne betont, dass die Gewährung der Translation in engem Zusammenhang mit der Legitimation des Prinzipals zur actio iudicati stehe43. Diese Beobachtung spitzt Bonifacio weiter zu, indem er in der Legitimation des Prinzipals zur Judikatsklage die Begründung von der allein ihm zugekommenen potestas iudicii transferendi sieht44.

  • 45 Die Stellung dieser Prokuratoren ist an die eines Kognitors angeglichen, vgl. Vat. 317 und 331.
  • 46 Koschaker, translatio, 111 Fn. 3; Duquesne, translatio, 135; Bonifacio, translatio, 97 f.; vgl. auc (...)

14Einig sind sich Koschaker, Wirbel, Duquesne und Bonifacio darüber, dass das kognitorische Translationsedikt zunächst für die in späterer Zeit üblichen qualifizierten Prokuratoren wie den procurator praesentis und den procurator apud acta factus45 und letztlich auch für jeden prokuratorischen Prozessvertreter mit Mandat angewandt wird46.

IV. Auswirkungen der Unterscheidung für diese Untersuchung

  • 47 Vgl. Scaevola D. 46, 8, 5; Papinian D. 20, 6, 1, 2; D. 3, 5, 30, 2; Paulus D. 17, 1, 45, 1; D. 3, 3 (...)

15Die Konzeption prokuratorischen und kognitorischen Translation ist der Exegese der einzelnen Quellen vorangestellt, um die jeweilige Perspektive der einzelnen Autoren auf die Fragmente offenzulegen und einen möglichst unverstellten Blick sowohl im Verständnis der Quellen selbst als auch in der Auseinandersetzung mit ihrer jeweiligen Auslegung zu ermöglichen. Die seit Lenel herrschende scharfe Trennung von kognitorischer und prokuratorischer Translation mag sich als Ergebnis der Quellenarbeit erweisen. Sie ist aber keineswegs so unumstößlich belegt, dass sie bereits a priori in die Auslegung der überlieferten Translationsfälle hineingelesen werden darf. Denn auch dann, wenn man die Fragmente D. 3, 3, 17 ff. auf die Kommentierung des kognitorischen Translationsediktes bezieht, kann allein dadurch der Ausschluss jeder erzwingbaren prokuratorischen Translation nicht gerechtfertigt sein. Bevor die überlieferten Quellen zur translatio iudicii procuratoria behandelt werden47 (§ 3) und die spät- und nachklassische Entwicklung Betrachtung findet (§ 4), sollen die Fragmente untersucht werden, die wie Vat. 341 ursprünglich wahrscheinlich von der Prozessübertragung unter Beteiligung eines Kognitors berichtet haben. Auf dieser Grundlage soll der Vollzug der translatio iudicii cognitoria untersucht werden (§ 2).

§ 2 Translatio iudicii cognitoria

16Eine kognitorische Translation kann sowohl notwendig sein, wenn das von einem Kognitor begründete Verfahren auf den Prinzipal oder einen anderen Kognitor übertragen werden soll (I.), als auch dann, wenn der Prinzipal selbst den Prozess begonnen hat und durante lite auf einen Kognitor übertragen möchte (II.). Nach der Untersuchung der in den Quellen beschriebenen Translationsfälle ist auf den prozessualen Vollzug der translatio iudicii cognitoria einzugehen (III.).

I. Translatio iudicii a cognitore in dominum velut in alium cognitorem

17Der einzige Nachweis einer ediktalen Regelung der translatio iudicii ist nicht vollständig erhalten. Er ist in Vat. 341 überliefert, dem letzten lesbaren Textteil der Fragmenta Vaticana.

Vat. 341

  • 48 Zitiert nach der Edition von Mommsen/Krüger, Collectio III, 105 f., die auch Koschaker (translatio, (...)

[Hoc edic] tum de pluribus speciebus [loquitur ... c] avetur quod edicto praetor prospicien [dum curavit... ut praestaret domino fac] ultatem vel a cognitore [in alium cognitorem vel a cognitore in se i] udicium transferendi [... lis] cognitoris sit effecta [...t] possit transferre, non [... verba] edicti talia sunt: ‘ei qui cogni [torem dedit causa cognita permittam iudicium transfer] re’. his verbis non solum [...] care autem cognitorem […]48.

Dieses Edikt [spricht von] verschiedenen Aspekten… ist vorgesehen worden, dass der Prätor in dem Edikt beachtet, Sorge dafür zu tragen…, dass er dem Prinzipal die Möglichkeit gewährt, einen Rechtsstreit von einem Kognitor [auf einen anderen oder von einem Kognitor auf sich selbst zu übertragen]… wenn der Streit des Kognitors bewirkt worden ist… kann übertragen, nicht… die Worte des Ediktes sind diese: ‚Demjenigen, der einen Kogni [tor bestellt hat, erlaube ich nach einer vorherigen Untersuchung den Rechtsstreit zu übertrag] en‘. Durch diese Worte nicht allein […] jedoch den Kognitor […].

  • 49 Vgl. Huschke, Iurisprudentiae anteiustinianae, 796 Fn. 3, 4, 6, 7; Pernice (SZ 14 (1893), 146 Fn. 1 (...)
  • 50 Zu dieser Zuordnung vgl. Lenel, Palingenesia II, Sp. 449, Ulpian Nr. 312 Fn. 6; Rudorff, edictum, 4 (...)

18Die erhaltenen Textteile belegen eine ediktale Regelung, die eine translatio iudicii a cognitore in dominum vel in alium cognitorem erlaubt. Diese Prozessübertragung wird im lesbaren Teil des Fragments ausdrücklich mit der Wendung [i] udicium transferendi bezeichnet. Die fehlenden Textteile werden zum Teil mit Rückgriff auf die Ausführungen Ulpians in D. 3, 3, 17 ff. ergänzt49. Die Zuordnung von Vat. 341 als Aussage Ulpians wegen der sprachlichen und inhaltlichen Nähe birgt deshalb die Gefahr einer petitio principii50.

  • 51 Vgl. auch Koschaker, translatio, 42 f.; Duquesne, translatio, 124 ff.; Bonifacio, translatio, 80 f. (...)
  • 52 Huschke, Iurisprudentiae anteiustinianae, 796.
  • 53 Letzteres nimmt auch Rudorff (edictum, 49) an, bezieht Vat. 341 aber trotzdem ausschließlich auf de (...)
  • 54 Zu Vat. 323 s. S. 14.
  • 55 Edition nach Mommsen/Krüger/Studemund, Collectio III, 105; ebenso Girard/Senn, Textes I, 544; d’Ors (...)
  • 56 Ebenfalls eine translatio iudicii procuratoria, allerdings mit einigen Abweichungen, enthalten die (...)

19Das Edikt wendet sich an den Prinzipal eines Kognitors, ‘ei qui cogni [torem dedit]’, und erlaubt deshalb nach allgemeiner Meinung lediglich die kognitorische Translation51. Allein Huschke bezieht das Fragment auch auf die Möglichkeit des Prinzipals, statt eines anderen Kognitors einen Prokurator zu berufen, indem er emendiert: a cognitore [in alium cognitorem procuratoremve vel in se i] udicium transferendi52. Zur Begründung verweist er auf die Ausführungen Ulpians in D. 3, 3, 17 pr., die er als Nachweis für eine prokuratorische Translation begreift53. Diese Rekonstruktion ist nicht ausgeschlossen. Auch ist es denkbar, dass am Schluss des Fragments das Edikt, das zunächst lediglich den Kognitor nennt, auf den Prokurator ebenso wie in Vat. 323 übertragen wird54. Zudem wird an einer weiteren Stelle eine translatio iudicii a procuratore in dominum emendiert: Im Zusammenhang mit einer Untersuchung der Frage, wann eine Verurteilung Infamie nach sich zieht, wird in Vat. 339 festgestellt, dass weder ein Prozessvertreter noch sein Prinzipal nach einer condemnatio des ersteren infam werden. Die Entscheidung wird auf den cognitor in rem suam übertragen: [Sed et] si cognitor in [rem suam datus est, idem dicemus, quamquam cognitore vel procuratore in] rem suam dato lis [in ipsum aestimatur neque in dominum a procuratore vel cognitore] transfertur [iudicium (…)]55. Die Rekonstruktion der fehlenden Textteile ist plausibel, aber keineswegs sicher56. In keinem der lesbaren Teile der Fragmenta Vaticana wird eine translatio iudicii procuratoria erwähnt. Allein auf der Grundlage der Emendationen kann sie nicht sicher angenommen werden. Ebenso wenig kann aber nach dem Quellenbefund der Fragmenta Vaticana eine ediktale Regelung der prokuratorischen Translation zweifelsfrei ausgeschlossen werden. Sicher ist allein die in Vat. 341 bezeugte ediktale Regelung der translatio iudicii a cognitore in dominum velut in alium cognitorem. In welchen Situationen eine solche Prozessübertragung stattfinden kann oder muss, wird im überlieferten Teil von Vat. 341 nicht erklärt. Dieser Frage widmen sich aber die Fragmente D. 3, 3, 17 ff.

1. Iusta causa translationis

  • 57 Vgl. auch Gaius D. 46, 7, 7.
  • 58 Zur Voruntersuchung des Prätors vgl. Martini, causae cognitio pretoria, 69 ff.
  • 59 Vgl. S. 14 f. Vgl. auch Lenel, Palingenesia II, Sp. 449, Ulpian Nr. 313 Fn. 1, 3 und 4.

20Vor der litis contestatio steht es nach Paulus D. 3, 3, 16 einem Prinzipal frei, einen berufenen Prozessvertreter auszutauschen oder das Verfahren selbst zu führen57. Unmittelbar auf diese Feststellung lassen die Kompilatoren die Kommentierung des Translationsediktes folgen und gewissermaßen an die Aussage von Paulus anknüpfen: Ist ein Prozess bereits begründet, kann nach Ulpian ein Prozessvertreter nur nach einer causae cognitio durch den Prätor ausgetauscht oder abberufen werden58. Dass sich Ulpian in seinen Ausführungen ursprünglich auf einen cognitor und nicht, wie überliefert, auf den procurator bezogen hat, macht insbesondere die Verwendung des Verbes dare wahrscheinlich59.

Ulpian D. 3, 3, 17 (9 ad ed.)

pr. Post litem autem contestatam reus qui <procuratorem> [cognitorem] dedit mutare quidem eum vel in se litem transferre a vivo <procuratore> [cognitore] vel in civitate manente potest, causa tamen prius cognita. 1. Non solum autem ipsi qui dedit <procuratorem> [cognitorem] hoc permittitur, sed etiam heredi eius et ceteris successoribus. 2. In causae autem cognitione non solum haec versantur, quae supra diximus in <procuratore> [cognitore] non compellendo suscipere iudicium, verum et aetas.

pr. Nachdem der Prozess jedoch begründet worden ist, kann der Beklagte, der einen Kognitor bestellt hat, diesen zwar austauschen oder den Streit von einem lebenden oder in der Stadt verbleibenden Kognitor auf sich übertragen, allerdings nur nach vorheriger Untersuchung [durch den Prätor]. 1. Nicht jedoch allein demjenigen, der den Kognitor bestellt hat, ist dies gestattet, sondern auch dessen Erben und sonstigen Rechtsnachfolgern. 2. Die Voruntersuchung erstreckt sich aber nicht nur auf das, was wir zuvor über den Kognitor gesagt haben, der nicht gezwungen werden kann, den Rechtsstreit zu übernehmen, sondern auch auf das Alter.

21Im principium des Fragmentes gesteht Ulpian entsprechend Vat. 341 dem Prinzipal eines Kognitors auf der Beklagtenseite zu, das begonnene Verfahren auf einen anderen Kognitor, cognitorem mutare, oder auf sich selbst zu übertragen, in se litem transferre. Der Jurist legt die Entscheidung über diesen Austausch mit der Wendung causa tamen prius cognita in die Hand des Prätors. Die Untersuchung der Einschränkung a vivo procuratorem [cognitorem] vel in civitate manente wird zurückgestellt, um zunächst die in § 1 erwähnte Antragsberechtigung und die in § 2 und den folgenden Fragmenten behandelten Gründe zu untersuchen, die der Prätor in seiner causae cognitio berücksichtigen muss.

  • 60 Ob dieses Recht bereits in dem unleserlichen Teil von Vat. 341 im Edikt selbst vorgesehen ist (so L (...)
  • 61 Aber dies alles ist vom Prätor weder ohne Weiteres zuzulassen noch kleinlich abzuweisen, sondern na (...)
  • 62 Ulpian nennt in D. 3, 3, 8, 3 das Edikt und behandelt es in D. 3, 3, 10 und 15 pr.

22Nach Ulpian ist eine Prozessübertragung nicht nur dem Prinzipal selbst möglich, sondern auch dessen Rechtsnachfolger60. Paulus gesteht in D. 3, 3, 24 darüber hinaus auch dem Kognitor, der das Verfahren begründet hat, die Möglichkeit zu, eine translatio iudicii zu beantragen. Über den Antrag entscheidet der Prätor in einer causae cognitio. Die Weite der Entscheidungsmacht des Magistrats in einer Voruntersuchung beschreibt Ulpian in D. 3, 3, 13 (8 ad ed.) allgemein: Sed haec neque passim admittenda sunt neque destricte deneganda, sed a praetore causa cognita temperanda61. Diese Quelle bezieht sich auf die causae cognitio, die der Prätor im Rahmen seiner Entscheidung nach dem Edikt de cognitore ad litem suscipiendam dato zu treffen hat62. Auf eben die für diese Voruntersuchung relevanten Erwägungen verweist Ulpian auch in § 2 von D. 3, 3, 17.

  • 63 Vgl. Ulpian D. 3, 3, 8, 3; D. 3, 3, 15 pr.
  • 64 Ulpian in D. 3, 3, 10.
  • 65 In einer solchen Situation verfällt auch nicht die clausula ob rem non defensam der vom Prinzipal v (...)
  • 66 Vgl. Gaius D. 3, 3, 9.
  • 67 Vgl. Ulpian D. 3, 3, 8, 3.
  • 68 So wegen der Übernahme eines besonderen Amtes oder Abwesenheit wegen Staatsgeschäften, Ulpian D. 3, (...)
  • 69 Eine Translation kann beantragt werden wegen Krankheit, Paulus D. 3, 3, 20, und legitimer Abwesenhe (...)

23Das Edikt de cognitore ad litem suscipiendam dato betrifft die Situation vor der litis contestatio. Es ermächtigt den Gerichtsmagistrat, einen ordnungsgemäß berufenen Kognitor, für den sein Prinzipal die nötige Kaution auf der Beklagtenseite geleistet hat, zur Prozessbegründung zu zwingen, um den Prinzipal vor der Haftung aus der clausula ob rem non defensam der versprochenen Kaution zu schützen63. Keinen Zwang soll der Prätor hingegen anwenden, wenn der Kognitor sich der Prozessführung ex iusta causa64 verweigert65: Rechtmäßige Weigerungsgründe können eine Krankheit des Prozessvertreters sein66, eine Todfeindschaft, die zwischen dem Prinzipal und seinem Kognitor nach der Bestellung ausgebrochen ist67, oder andere vergleichbare Ausnahmekonstellationen68. In diesen Situationen muss der Prinzipal einen anderen Kognitor berufen, der für ihn die Streitbegründung und die Prozessführung übernimmt, oder er muss sich selbst auf den Prozess einlassen. Dieselben Aspekte sind nach Ulpian bei der Entscheidung des Prätors über einen Translationsantrag zu berücksichtigen. Das zeigt sich auch in der Katene bis fr. 24, in der verschiedene Motive aufgezählt werden, die den Austausch eines Kognitors durante lite rechtfertigen. Diese decken sich weitgehend mit den Gründen, aus denen sich ein bestellter Kognitor der Prozessbegründung rechtmäßig verweigern kann69, gehen aber zudem über sie hinaus.

  • 70 Vgl. Paulus D. 3, 3, 16; Gaius D. 46, 7, 7.
  • 71 Während Gaius in D. 3, 3, 9 für die Weigerung eines Kognitors, einen Prozess zu begründen, eine nec (...)
  • 72 Aut in vinculis aut in hostium praedonumve potestate, Ulpian D. 3, 3, 19 (9 ad ed.), oder wenn der (...)
  • 73 Wenn sich der Kognitor bewusst versteckt hält, vgl. Gaius D. 3, 3, 21.
  • 74 So, wenn er Erbe oder Schwager des Prozessgegners wird, Paulus D. 3, 3, 22, oder aus anderen Gründe (...)
  • 75 Ulpian D. 3, 3, 17, 2.

24Denn vor der litis contestatio kann der Prinzipal seinen Kognitor ohne Weiteres abberufen oder austauschen, wenn dieser verhindert ist oder sich das Verhältnis zwischen Prozessvertreter und Prinzipal verändert hat70. Nur wenn der Prinzipal trotz der Hinderungsgründe oder des drohenden Interessenkonflikts den Kognitor aus seiner Pflicht nicht entlässt, wird dessen Recht, die Prozessführung zu verweigern, relevant. Treten die besagten Gründe aber durante lite auf, ist für die Beteiligten eine translatio iudicii die einzige Möglichkeit, die verfahrene Prozesssituation zu lösen. Deshalb ist es nicht verwunderlich, dass an die iusta causa translationis weniger strenge Anforderungen gestellt werden als an die Weigerungsgründe eines Kognitors71 und dass weitere Aspekte Berücksichtigung finden: Ein legitimer Translationsgrund ist nicht nur gegeben, wenn der Prozessvertreter durante lite faktisch unfähig wird, den Prozess zu führen72, sondern auch dann, wenn er lediglich unwillig ist73 oder nach einer Erbschaft oder Heirat der Verdacht der Kollusion mit dem Prozessgegner entstehen kann74. Auch das Alter der Prozessbeteiligten hat der Prätor zu berücksichtigen75. Nach den Quellen ist eine iusta causa translationis immer dann anzunehmen, wenn durante lite ein Hindernis entsteht, das der Vertretungssituation geschuldet ist und den reibungslosen Fortgang des Prozesses verhindert oder gefährdet.

  • 76 Die Wendung in civitate manente kann schlicht auf die Anwesenheit des Kognitors am Gerichtsort verw (...)
  • 77 Vgl. Lenel, edictum, 94 f.; ebenso Koschaker, translatio, 103 ff.; Duquesne, translatio, 125 f.; Bo (...)

25Bislang wurde die von Ulpian in D. 3, 3, 17 pr. vorgetragene Einschränkung ausgespart, nach der eine Prozessübertragung von der beschriebenen causae cognitio abhängt, wenn das Verfahren a vivo <procuratore> [cognitore] vel in civitate manente auf einen anderen Kognitor oder den Prinzipal übertragen werden soll. E contrario schließt insbesondere Lenel darauf, dass eine Prozessübertragung nach dem Tod des Kognitors oder nach dessen capitis deminutio media oder maxima76 ohne causae cognitio des Prätors möglich sei. In diesen Fällen beruhe die Prozessübertragung vielmehr unmittelbar auf eigenständigen ediktalen Regelungen. Als Beleg verweist Lenel auf die Vat. 341 einleitendende Wendung de pluribus speciebus77.

  • 78 Koschaker selbst räumt ein, dass eine causae cognitio unter Umständen doch nötig sein kann (transla (...)
  • 79 Vgl. Wirbel, cognitor, 77 Fn. 3; Bischoff/Nörr, Konstitution, 30 f. mit Fn. 33. Broggini, SZ 82 (19 (...)

26Die Annahme, der Tod des Kognitors und sein Bürgerrechts- oder Freiheitsverlust seien in dem Edikt ausdrücklich bezeichnet, mag zutreffend sein. Es liegt nahe, dass die genannten Gründe regelmäßig als legitimer Translationsgrund angesehen werden. Allerdings muss der Prätor auch in diesen Situationen prüfen, ob die Person, die nach dem Translationsantrag in das Verfahren eintreten soll, dazu tatsächlich berechtigt oder verpflichtet ist. Nach dem Todesfall eines Kognitors muss der Prätor erwägen, ob die Erben des Prozessvertreters (etwa, wenn er in rem suam bestellt ist) oder der Prinzipal zur translatio iudicii berufen sind78. Deshalb liegt es nahe, dass jede Gewährung einer Prozesstranslation erst nach einer causae cognitio des Prätors erfolgt, auch wenn diese in den genannten Fällen regelmäßig sehr knapp ausfällt79. Die besonderen Translationsgründe, auf die Ulpian in D. 3, 3, 17, 2 hinweist, muss der Prätor in diesen Fällen aber nicht berücksichtigen, weshalb es nicht verwunderlich ist, wenn Ulpian in 17 pr. den Tod des Kognitors und dessen capitis deminutio ausklammert.

27Die in den Fragmenten D. 3, 3, 18 ff. aufgeführten Translationsgründe beziehen sich nach Ulpians Einleitung in D. 3, 3, 17 pr. allein auf die Prozessvertretung ex parte rei. Dass sie aber ebenso auf der Klägerseite Anwendung finden, wie es auch in Vat. 341 vorgesehen ist, beschreiben Ulpian und Paulus in D. 3, 3, 25 f.

2. Einwendungen gegen eine translatio iudicii cognitoria

  • 80 S. dazu S. 14 f. Vgl. auch Lenel, Palingenesia II, Sp. 449, Ulpian Nr. 314 Fn. 4 und 7; Sp. 450 Fn. (...)

28Auch in D. 3, 3, 25 verwendet Ulpian mit dem Verb dare das Wort zur förmlichen Berufung eines Kognitors, weshalb die Quelle mit einiger Sicherheit ursprünglich von einem kognitorischen Prozessvertreter gehandelt hat80. Ulpian konzentriert seine Untersuchung auf die Situation, in der der Prinzipal eine translatio iudicii a cognitore in dominum auf der Klägerseite beantragt hat, sich die Beteiligten aber nicht darüber einig sind, ob ein Translationsgrund vorliegt oder nicht. Leugnet der Gegner oder der Prozessvertreter die vom Prinzipal vorgetragene causa translationis, ist der Prätor zur Verhandlung und Entscheidung darüber berufen. In seiner Untersuchung soll der Magistrat berücksichtigen, weshalb der Kognitor der Translation widerspricht.

Ulpian D. 3, 3, 25 (9 ad ed.)

  • 81 Solazzi, Scritti I, 412, geht davon aus, die Wendung et hoc probaverit sei interpoliert, und meint (...)

Quae omnia non solum ex parte rei, sed etiam in persona actoris observabuntur. Sed si adversarius vel ipse <procurator> [cognitor] dicat dominum mentiri, apud praetorem haec finiri oportet. Nec ferendus est <procurator> [cognitor] qui sibi adserit <procurationem> [cognituram]: nam hoc ipso suspectus est qui operam suam ingerit invito. Nisi forte purgare magis convicium quam <procurationem> [cognituram] exsequi maluit. Et hactenus erit audiendus, si dicat se <procuratione> [cognitura] quidem carere velle, sed si id inlaesa existimatione sua fiat: ceterum ferendus erit pudorem suum purgans. Plane si dicat in rem suam se <procuratorem> [cognitorem] datum et hoc probaverit81, non debet carere propria lite. Item si retentione aliqua <procurator> [cognitor] uti velit, non facile ab eo lis erit transferenda,

Paulus D. 3, 3, 26 (8 ad ed.)

nisi dominus ei solvere paratus sit.

All dies wird nicht nur auf Seiten des Beklagten, sondern auch für die Person des Klägers berücksichtigt werden. Wenn aber der Gegner oder der Prozessvertreter selbst behauptet, der Prinzipal lüge, muss dies vor dem Prätor geklärt werden. Und ein Prozessvertreter ist nicht hinzunehmen, der die Prozessvertretung [grundlos] beansprucht. Denn wer seine Dienste jemandem gegen dessen Willen aufdrängt, macht sich allein dadurch verdächtig, es sei denn, es geht ihm mehr darum, sich gegenüber Vorwürfen zu wehren als die Prozessvertretung auszuführen. Und er muss insoweit gehört werden, wie er behauptet, er wolle zwar von der Prozessvertretung Abstand nehmen, aber nur, wenn das seine Ehre unverletzt lässt. Übrigens ist es [immer] statthaft, seine Ehre zu verteidigen. Wenn er freilich behauptet, als Prozessvertreter in eigener Sache bestellt worden zu sein, und dies auch beweist, muss er von seinem eigenen Prozess nicht Abstand nehmen. Wenn der Prozessvertreter irgendein Zurückbehaltungsrecht geltend machen möchte, darf der Prozess diesem nicht ohne Weiteres entzogen werden,

es sei denn, der Prinzipal ist bereit, ihm das Geschuldete zu leisten.

  • 82 Vgl. dazu Ulpian D. 3, 3, 19.
  • 83 Vgl. Gaius D. 3, 3, 21.

29Verweigert sich ein Kognitor grundlos einer Translation, die der Prinzipal beantragt hat, soll der Prätor den Widerspruch unbeachtet lassen. Denn mit einem solchen Verhalten macht sich der Kognitor nach Ulpian verdächtig. Beruft der Kognitor sich hingegen auf einen legitimen Weigerungsgrund, kann er der Translation erfolgreich widersprechen. So kann der Kognitor anführen, er möchte den Prozess fortsetzten, um sich gegen ehrverletzende Vorwürfe zu verteidigen. Denkbar ist eine Konstellation, in der der Prinzipal eine translatio iudicii mit dem Hinweis beantragt, der bestellte Prozessvertreter sei nicht mehr zur Prozessführung geeignet, weil er eine capitis deminutio erlitten habe82 oder verbannt worden sei83. Der Prozessvertreter darf diesen ehrverletzenden Vorwurf leugnen und sein Ausscheiden aus dem Prozess davon abhängig machen, dass sein Ansehen nicht leidet.

  • 84 Vgl. dazu auch Vat. 339, s. dazu S. 19.
  • 85 Vgl. dazu auch CTh. 2, 12, 7; vgl. auch Nardi, ritenzione I, 115 ff.
  • 86 Paulus gesteht dem Prozessvertreter ex parte actoris ausnahmsweise die Möglichkeit zu, sich mit der (...)

30Auch ein cognitor in rem suam kann nicht dazu gezwungen werden, den begründeten Prozess auf den Prinzipal zu übertragen84. Einen rechtfertigenden Grund, einen in eigener Sache bestellten Prozessvertreter aus dem Verfahren zu verdrängen, kann der Prinzipal kaum anführen. Ebenso wenig kann aus einem Prozess kein Kognitor verdrängt werden, dem ein Retentionsrecht zusteht, es sei denn, wie Paulus fr. 26 ausführt, der Prinzipal ist bereit, ihm seine Auslagen zu erstatten85. Dieses Zurückbehaltungsrecht erinnert an das Retentionsrecht des Kognitors, das Paulus in D. 3, 3, 30 beschreibt86.

31Die Katene der Fragmente Ulpian D. 3, 3, 25 und Paulus D. 3, 3, 26 erlaubt eine translatio iudicii cognitoria auf der Seite des Klägers unter denselben Voraussetzungen wie auf der Beklagtenseite. Um mit seinem Translationsantrag durchzudringen, muss sich der Prinzipal auf einen legitimen Translationsgrund berufen. Gegen diesen Antrag kann sich der Kognitor erfolgreich wehren, wenn er seinerseits eine iusta causa dafür anführen kann, im Prozess verbleiben zu wollen. Weigert er sich grundlos, gibt der Prätor dem Translationsantrag statt. Der anfangs im Fragment erwähnte Prozessgegner kann den angeführten Translationsgrund bezweifeln. Ein selbstständiges Widerspruchsrecht der gegnerischen Prozesspartei erwähnt Ulpian allerdings nicht. Gegenrechte eines Kognitors auf der Beklagtenseite werden weder in dieser Quelle noch an anderer Stelle erwogen. Ein legitimes Interesse daran, im Prozess zu verbleiben, kann ein cognitor ex parte rei allenfalls zur Verteidigung gegen ehrverletzende Behauptungen des Prinzipals haben.

  • 87 S. dazu S. 58 ff.
  • 88 Dazu sogleich im Text. Vgl. auch Lenel, Palingenesia II, Sp. 450, Ulpian Nr. 317 Fn. 3-7; Solazzi; (...)

32Auch in D. 3, 3, 27 pr. untersucht Ulpian die Umstände, insbesondere die Einwendungen des Prozessvertreters, die der Prätor zu berücksichtigen hat, bevor er über einen Translationsantrag entscheidet. Dieses Fragment bezieht sich allerdings zu Beginn auf den Kognitor, während im weiteren Verlauf ein prokuratorischer Prozessvertreter behandelt wird, weshalb seine Untersuchung zurückgestellt wird87. In § 1 derselben lex erlaubt hingegen der Kontext der Quelle den Schluss, dass sich das Fragment ursprünglich auf einen kognitorischen Prozessvertreter bezogen hat88.

3. Fortgeltung einer Kaution

33In D. 3, 3, 27, 1 untersucht Ulpian in verschiedenen Konstellationen, welche Auswirkungen eine translatio iudicii auf die Geltung einer auf der Beklagtenseite geleisteten Kaution hat.

Ulpian D. 3, 3, 27, 1 (9 ad ed.)

Si ex parte actoris litis translatio fiat, dicimus committi iudicatum solvi stipulationem a reo factam, idque et Neratius probat et Iulianus et hoc iure utimur: scilicet si dominus satis accepit. Sed et si <procurator> [cognitor] satis accepit et transferatur iudicium in dominum: verius est committi et ex stipulatu actionem a <procuratore> [cognitore] in dominum transferri. Sed et si a domino vel a <procuratore> [cognitore] in <procuratorem> [cognitorem] iudicium transferatur, non dubitat Marcellus, quin committatur stipulatio. Et haec vera sunt. Et licet <procuratori> [cognitori] commissa sit stipulatio, tamen domino erit danda utilis ex stipulatu actio, directa penitus tollenda.

Wenn aufseiten des Klägers die Übertragung des Rechtsstreits stattfindet, nehmen wir an, dass die vom Beklagten geleistete Sicherheit „Dass das Urteil erfüllt wird“ verfällt, und sowohl Neraz als auch Julian billigen diese Auffassung, und wir wenden sie als [geltendes] Recht an; natürlich [dann], wenn sich der Prinzipal die Sicherheitsleistung hat versprechen lassen. Aber auch [dann], wenn sich der Prozessvertreter die Sicherheit hat versprechen lassen und der Prozess auf den Prinzipal übertragen wird, ist es richtiger, dass es [das Sicherheitsversprechen] verfällt und die Klage aus der Stipulation vom Prozessvertreter auf den Prinzipal übertragen wird. Aber auch wenn der Prozess vom Prinzipal oder von einem Prozessvertreter auf einen anderen Prozessvertreter übertragen wird, zweifelt Marcellus nicht daran, dass die Stipulation verfällt. Und das ist richtig. Und obgleich die Stipulation zugunsten des Prozessvertreters verfallen ist, muss dennoch eine analoge Klage aus der Stipulation dem Prinzipal gegeben werden, die direkte Klage muss [hingegen] gänzlich ausgeschlossen werden.

34Ulpian behandelt die Frage, ob und zu wessen Gunsten die vom Beklagten versprochene cautio iudicatum solvi verfällt, wenn auf der Klägerseite eine translatio iudicii cognitoria vorgenommen wird. Der Bezug des Fragments auf einen kognitorischen Prozessvertreter ist nicht unmittelbar aus dem Text selbst ersichtlich, in dem der erwähnte Prozessvertreter nicht genauer beschrieben wird. Er erschließt sich aber aus dem Kontext der Stelle, auf den nach der Darlegung des Fragmentinhalts einzugehen ist. Ulpian bejaht mit Verweis auf Neraz, Julian und Marcellus die Wirksamkeit der Stipulation für alle denkbaren Translations-varianten und gesteht dem Prinzipal je nach Fall eine actio ex stipulatu directa oder utilis zu.

  • 89 Vgl. Kaser/Hackl, 279 ff. m.w.N.
  • 90 Zum Auseinanderfallen der Berufung eines Kognitors und der litis contestatio auf der Beklagtenseite (...)
  • 91 Das römische Recht kennt auch die Möglichkeit, dass nicht dem Prozessvertreter, sondern einem anwes (...)
  • 92 Lombardo (IURA 61 (2013), 91 ff.) geht davon aus, dass im Zuge der translatio iudicii durch einen A (...)
  • 93 Der letzte Satz und insbesondere die Schlusswendung directa penitus tollenda sind immer wieder als (...)

35Hat sich der Prinzipal die Kaution versprechen lassen, steht es nach Ulpian außer Zweifel, dass diese auch nach einer Prozessübertragung auf einen Kognitor zugunsten des Prinzipals verfällt. Dasselbe soll nach Ulpian auch dann gelten, wenn sich nicht der Prinzipal, sondern der Kognitor die Kaution hat versprechen lassen. Zwar muss der Prinzipal zur Berufung des Prozessvertreters anwesend sein und kann deshalb das Sicherheitsversprechen des Beklagten regelmäßig selbst entgegennehmen. Zur Leistung der Kaution ist der Beklagte allerdings erst zum Zeitpunkt der litis contestatio verpflichtet89. Erfolgt die Bestellung des Kognitors bereits separat vor der Streitbegründung90, ist die Anwesenheit des Prinzipals bei der litis contestatio nicht mehr erforderlich, und es kommt zu der von Ulpian behandelten Situation, dass der Beklagte dem Kognitor die cautio iudicatum solvi versprechen muss91. Tritt der Prinzipal in das von seinem Kognitor begründete Verfahren mittels translatio iudicii ein und erreicht eine Verurteilung des Beklagten, kann der Prinzipal nach Ulpian aus der dem Kognitor versprochenen Kaution vorgehen92. Das gilt selbst dann, wenn es nicht der Prinzipal ist, der in den vom Kognitor begonnenen Streit eintritt, sondern das Verfahren auf einen anderen Kognitor übertragen wird. Denn auch wenn nach ius civile die Kaution zugunsten des Kognitors verfällt, gewährt Ulpian dem Prinzipal eine actio ex stipulatu utilis93.

  • 94 Die Fortgeltung dieser Kaution im iudicium translatum benennt insbesondere Koschaker als Kriterium (...)
  • 95 Ulpian D. 46, 7, 13, 1; D. 46, 7, 3 pr.; D. 5, 1, 64, 1; Scaevola D. 46, 7, 20.
  • 96 Diese Feststellung widerlegt Krügers Ansatz (GrünhZ 33 (1906), 543 ff.), der davon ausgeht, eine tr (...)
  • 97 Für die Annahme der Prozesseinheit vgl. auch Koschaker, translatio, 72 ff.; Duquesne, translatio, 1 (...)

36In seiner Entscheidung stellt Ulpian implizit klar, dass durch eine translatio iudicii cognitoria die Einheit zwischen dem begründeten und dem übertragenen Verfahren nicht zerreißt94. Denn eine cautio iudicatum solvi des Beklagten bezieht sich immer auf einen konkreten Prozess und entfaltet lediglich für diesen, nicht aber für eine alia res Geltung95. Wenn Ulpian in fr. 27, 1 entscheidet, dass die vom Beklagten versprochene Kaution nach einer translatio iudicii auf der Klägerseite wirksam bleibt, sieht er das iudicium translatum nicht als alia res an96. Nach Ulpian wird durch die kognitorische Translation auf der Klägerseite kein novum iudicium begründet, sondern die Identität des begründeten mit dem übertragenen Verfahren gewahrt97.

  • 98 Mommsen/Krüger, CIC I, D. 3, 3, 27, 1, und Solazzi, Scritti I, 488. Vgl. dazu auch Lombardo, IURA 6 (...)

37Im überlieferten Text wird nicht nur die translatio iudicii von einem Prozessvertreter auf einen anderen behandelt, sondern auch die translatio a domino erwähnt. Die Wendung a domino vel wird vielfach der Interpolation verdächtigt98, weil Ulpian in dem vorstehenden Satz davon ausgeht, dass dem Prozessvertreter die Kaution versprochen worden ist. An diese Situation knüpft die Prozessübertragung von einem Prozessvertreter auf einen anderen ohne Weiteres an, die Übertragung eines Verfahrens von einem Prinzipal auf einen erstmals berufenen Prozessvertreter hingegen nicht. Denn hat der Prinzipal selbst das Verfahren begründet, muss die Kaution ihm versprochen worden sein. Allerdings kann der Verweis auf Marcellus als Zäsur in der Argumentation Ulpians angesehen werden, mit der er die zuvor getroffenen Entscheidungen auf jede denkbare Translationssituation übertragen möchte, unabhängig davon, wem die Kaution versprochen worden ist. Aber auch wenn man eine Veränderung des Fragments an dieser Stelle annimmt, beeinflusst das die für diese Untersuchung relevanten Aussagen nicht.

  • 99 S. dazu S. 20 f. und 24 f.
  • 100 Si <procurator> [cognitor] meus iudicatum solvi satis acceperit, mihi ex stipulatu actio utilis est(...)
  • 101 S. dazu S. 14 f.

38Dass sich Ulpian in dieser Quelle ursprünglich auf einen kognitorischen Prozessvertreter bezogen hat und nicht, wie überliefert, auf einen Prokurator, macht das principium derselben lex wahrscheinlich, in dem Ulpian mit der Wendung in causae cognitione etiam hoc versabitur an seine Ausführungen insbesondere in D. 3, 3, 17 und 25 anknüpft, die mit großer Sicherheit den kognitorischen Prozessvertreter behandeln99. Bestätigung findet diese Einordnung in D. 3, 3, 28, einem Fragment aus Ulpians erstem Buch seiner Erörterungen, das die Kompilatoren unmittelbar auf fr. 27, 1 folgen lassen. In fr. 28 (1 disp.) untersucht Ulpian zunächst ebenfalls, wer aus einem Sicherheitsversprechen klagen kann, das einem Prozessvertreter auf der Klägerseite geleistet worden ist, ohne dabei aber einen Translationsfall zu erwägen100. Auch an dieser Stelle entscheidet Ulpian ebenso wie in fr. 27, 1, dass dem Prinzipal die analoge Klage gewährt wird. Entscheidend ist die Begründung, die der Jurist dafür anführt. Dem Prinzipal stehe eine actio ex stipulatu utilis zu, ebenso wie er auch die Vollstreckungsklage geltend machen könne, sicuti iudicati actio mihi [scil. domino] indulgetur. Zur actio iudicati ist aber lediglich der Prinzipal eines Kognitors legitimiert. Zudem verweist Ulpian in fr. 28 mit dem Verb dare auf die förmliche Bestellung eines Kognitors101. Deshalb hat sich ursprünglich Ulpians Entscheidung in D. 3, 3, 28 wahrscheinlich auf einen kognitorischen Prozessvertreter bezogen, was für die inhaltsgleiche Feststellung des Juristen in D. 3, 3, 27, 1 ebenso anzunehmen ist.

  • 102 Umgekehrt aber, wenn mein Prozessvertreter die Sicherheitsleistung „Dass das Urteil erfüllt wird“ v (...)

39Zweifel an dieser Einordnung von fr. 28 ergeben sich aber aus dem Schlussteil der Stelle: Nachdem Ulpian für die Vertretungssituation auf der Klägerseite bestätigt hat, dass der Prinzipal aus einer seinem Prozessvertreter versprochenen Kaution gegen den Beklagten vorgehen kann, bestärkt er seine Entscheidung, indem er erneut mit einem Verweis auf die Legitimation zur actio iudicati feststellt, dass der Prozessvertreter, der selbst gegen den Willen des Prinzipals aus der Kaution klagt, mit einer Einrede abgewiesen werden muss. Im Anschluss daran untersucht der Jurist eine ähnliche Situation auf der Beklagtenseite: Per contrarium autem si <procurator> [cognitor] meus iudicatum solvi satisdederit, in me ex stipulatu actio non datur. Sed et si defensor meus satisdederit, in me ex stipulatu actio non datur, quia nec iudicati mecum agi potest102. Hat ein Prozessvertreter auf der Beklagtenseite eine Kaution geleistet, kann der Kläger aus dem Sicherheitsversprechen nicht gegen den Prinzipal vorgehen. Dasselbe gilt nach Ulpian auch für einen defensor, der Sicherheit leistet. Als Begründung verweist Ulpian wieder auf die Legitimation zur actio iudicati, die dem Prinzipal in diesem Fall nicht zukomme.

  • 103 Vgl. Finkenauer (SZ 125 (2008), 452 f.), der in Fn. 61 zu Recht klarstellt, dass sich die überleite (...)
  • 104 Schirmer, prätorische Judicialstipulationen, 132 f., Finkenauer, SZ 125 (2008), 453 ff. Dass aber n (...)

40Ulpian nennt in dem Schlussteil des Fragments einen Prozessvertreter, der selbst eine cautio iudicatum solvi geleistet hat. Zu einem solchen Kautionsversprechen ist lediglich ein Prokurator oder defensor verpflichtet, während für einen Kognitor regelmäßig sein Prinzipal Sicherheit leisten muss. Weil Ulpian deshalb in dem Schlussteil des Fragments entsprechend der überlieferten Fassung einen procurator zu behandeln scheint und Ulpian in seiner Untersuchung kaum von der Betrachtung einer kognitorischen hin zu einer prokuratorischen und defensorischen Prozessvertretung springt103, wird in Teilen der Literatur die gesamte Stelle auf den Prokurator bezogen104, was sich wegen der inhaltlichen Nähe der Entscheidungen auch auf die Einordnung von fr. 27, 1 auswirkt.

  • 105 S. dazu S. 13 f.
  • 106 Vgl. Ulpian D. 42, 1, 4 pr.; Paulus D. 3, 3, 61. Zu der Wendung se liti offert s. Wenger, actio iud (...)

41Obwohl die selbstständige Kautionsleistung des erwähnten Prozessvertreters im Schlussteil von fr. 28 ein starkes Indiz für die Annahme ist, dass bereits Ulpian an dieser Stelle den Prokurator genannt hat, spricht mehr dafür, auch diese Feststellung und das gesamte Fragment mit Ausnahme des zum Vergleich genannten defensor auf einen Kognitor zu beziehen: Der Verweis auf die Legitimation des Prinzipals zur actio iudicati und die Bezeichnung des Prozessvertreters als datus lassen sich kaum mit der Annahme eines Prokurators vereinbaren105. Umgekehrt hingegen kennt Ulpian einen Kognitor, der ausnahmsweise selbst die cautio iudicatum solvi leistet106. Dieser Prozessvertreter ist zwar als Kognitor des Prinzipals berufen, nicht aber für den konkreten Prozess, den der Kläger anstrengen möchte. Bietet er sich dennoch als Prozesspartei an, muss der Kognitor wie ein Prokurator oder defensor selbst Sicherheit leisten. Ulpian behandelt diesen cognitor, qui liti se obtulit, an anderer Stelle, an der er auch festhält, dass nach einem Urteil gegen einen solchen Prozessvertreter ausnahmsweise der Kognitor selbst und nicht der Prinzipal mit einer actio iudicati belangt werden kann. Der so auftretende Kognitor steht einem defensor gleich, der immer selbst Sicherheit leisten muss und selbst mit der actio iudicati haftet. Bezieht man den Schlussteil des Fragments auf ebendiesen Kognitor, erklärt sich nicht nur dessen eigenständige Kautionsleistung, sondern auch der Vergleich mit dem defensor. Bezöge man hingegen Ulpians Ausführungen in fr. 28 auf den Prokurator, müsste der letzte Teil des Fragments als schlichte Wiederholung ohne eigene Aussage verstanden werden. Deshalb spricht mehr dafür, dass Ulpian in D. 3, 3, 28 einen kognitorischen Prozessvertreter behandelt. Damit bleibt das Fragment ein weiteres Argument dafür, auch Ulpians Entscheidung in D. 3, 3, 27, 1 auf den Kognitor zu beziehen.

II. Translatio iudicii a domino in cognitorem

42Auch wenn in dem in Vat. 341 beschriebenen Edikt in seiner überlieferten Form lediglich die translatio iudicii a cognitore in dominum vel alium cognitorem genannt wird, ist bei Ulpian D. 3, 3, 27, 1 beiläufig eine Prozessübertragung a domino in cognitorem auf der Klägerseite erwähnt. Ausführlicher untersucht Gaius in D. 3, 3, 46 pr. die Möglichkeit eines Beklagten, einen Kognitor durante lite zu bestellen.

Gaius D. 3, 3, 46 pr. (3 ad ed. provinc.)

  • 107 Lenel (Palingenesia I, Sp. 193, Gaius Nr. 80 Fn. 3) erwägt, Gaius habe debere scripsit statt debet (...)

Qui proprio nomine iudicium accepisset, si vellet <procuratorem> [cognitorem] dare, in quem actor transferat iudicium, audiri debet107 sollemniterque pro iudicatum solvi satisdatione cavere.

Wer sich im eigenen Namen auf einen Prozess eingelassen hat, muss gehört werden, wenn er einen Prozessvertreter bestellen möchte, auf den der Kläger den Prozess übertragen soll, und in gehöriger Weise Sicherheit „Dass das Urteil erfüllt wird“ leisten.

  • 108 S. dazu S. 13 f. Vgl. auch Lenel, Palingenesia I, Sp. 193, Gaius Nr. 80 Fn. 2. Ohne Erklärung bezie (...)
  • 109 Ein legitimer Grund wird es sein, wenn der Prinzipal den Gerichtsort unvorhergesehen verlassen muss (...)

43Mit dem Ausdruck dare und dem Verweis auf die vom Prinzipal sollemniter zu leistende cautio iudicatum solvi hat sich der Jurist ursprünglich auf einen Kognitor bezogen108. Nach Gaius dringt ein Beklagter mit dem Antrag auf eine translatio iudicii a domino in cognitorem durch, wenn er bereit ist, entsprechend Sicherheit zu leisten. Zwar findet sich in D. 3, 3, 46 pr. kein Hinweis auf das Erfordernis einer iusta causa translationis. Doch liegt es nahe, dass der Magistrat dem Translationsbegehren des Beklagten nur dann zustimmt, wenn dieser einen triftigen Grund anführen kann, weshalb er das begründete Verfahren nicht selbst zu Ende führen kann109.

III. Verfahren der translatio iudicii cognitoria

  • 110 Vat. 341; Ulpian D. 3, 3, 17, pr. und 1; Gaius D. 3, 3, 46 pr.
  • 111 Paulus D. 3, 3, 24.
  • 112 Ulpian D. 3, 3, 17, 2 und D. 3, 3, 18 ff.
  • 113 Ulpian und Paulus D. 3, 3, 25 f.
  • 114 Gaius D. 3, 3, 46 pr.
  • 115 Der Prozessgegner kann lediglich den Translationsgrund bezweifeln, vgl. Ulpian D. 3, 3, 25, oder di (...)
  • 116 Vgl. Ulpian D. 3, 3, 25.
  • 117 Vgl. Ulpian D. 3, 3, 27, 1.

44Nach den zitierten Stellen ist auf Kläger- wie auch auf der Beklagtenseite eine translatio iudicii cognitoria in allen denkbaren Varianten möglich. Sie kann vom Prinzipal oder seinem Rechtsnachfolger110 und vom Kognitor selbst111 beim Prätor beantragt werden. Über den Antrag entscheidet der Gerichtsmagistrat causa cognita. In seiner Voruntersuchung hat er zu erwägen, ob dem Anliegen eine iusta causa zugrunde liegt112, ob mögliche Gegenrechte zu beachten sind113 oder ob eine zusätzliche Sicherheitsleistung notwendig ist114. Ein Widerspruchsrecht der Gegenpartei ist nicht belegt115. Stellt sich heraus, dass der Translationsantrag berechtigt ist und vorgetragene Einwendungen nicht beachtlich sind, gewährt der Magistrat die translatio iudicii und muss die Möglichkeit haben, sie auch gegen den Widerstand eines Prozessbeteiligten durchzusetzen116. Das ursprünglich begründete Verfahren ist mit dem iudicium translatum identisch117.

  • 118 Vgl. C. 7, 45, 1 (208).
  • 119 Ausführlich zu den Umstellungen der Prozessformel s. S. 44.

45Ein Mitwirkungsakt der Parteien, der über den Translationsantrag hinausgeht, wird in den Quellen nicht ausdrücklich beschrieben. Zwar nennt Gaius in D. 3, 3, 46 pr. in der Wendung actor transferat iudicium den Kläger als Subjekt des transferre. Doch legt er nicht offen, was genau die Handlung des Klägers umfasst. Im Zuge einer translatio iudicii muss die Prozessformel geändert werden. Denn ein wirksames Urteil für und gegen die eintretende Partei kann nur dann ergehen, wenn diese selbst in der condemnatio der Prozessformel genannt wird118. Mindestens119 diese müsse deshalb in der Formel des iudicium translatum angepasst werden. Aus diesem Quellenbefund ergeben sich zwei Feststellungen: Verzichtet man darauf, dass die neue und die im Prozess verbliebene Partei die geänderte Prozessformel annehmen und sich dadurch dem iudicium unterwerfen, folgt daraus eine dem Formularprozess fremde Situation: Im Zuge der translatio iudicii kann eine Person in einem Verfahren verurteilt werden, auf das sie sich nicht eingelassen hat. Nimmt man aber einen Mitwirkungsakt der Parteien an, der die Einheit zwischen dem begründeten und dem übertragenen iudicium zerreißt, widerspricht das Ulpians Entscheidung in D. 3, 3, 27, 1. In diesem Spannungsfeld finden sich in der Literatur verschiedene Konzepte, das Verfahren einer translatio iudicii cognitoria zu erklären.

1. In integrum restitutio und litis contestatio?

  • 120 Eisele, SZ 2 (1881), 138 ff.
  • 121 Gaius 4, 53. 57 und 125.

46Die Notwendigkeit eines Mitwirkungsaktes hat gegen die ältere Literatur erstmals Eisele betont120. Nach ihm bedarf eine translatio iudicii cognitoria einer in integrum restitutio, damit in einer zweiten litis contestatio die neue und die im Verfahren verbliebene Partei die geänderte Prozessformel annehmen können. Die Streitbegründung ist das in den Quellen bekannte Institut, mit dem sich die Parteien dem vom Prätor erteilten iudicium unterwerfen. Auch zur Umstellung einer bereits redigierten Prozessformel kann sie zur Anwendung kommen, wie Gaius für den Fall berichtet, in dem der Beklagte es versäumt hat, eine exceptio geltend zu machen, oder der Kläger eine pluris petitio ausgleichen möchte121. In diesen Konstellationen fordert Gaius zur Änderung der Formel eine in integrum restitutio, der eine zweite litis contestatio über die neu redigierte formula folgen muss.

  • 122 Eine erst durante lite erhobene exceptio doli kennen Julian D. 9, 4, 39, 3 und Ulpian D. 12, 6, 23, (...)

47Die Ausführungen des Juristen beziehen sich allerdings auf eine prozessuale Lage, in der sich der Kläger oder der Beklagte bereits zum Zeitpunkt der Streitbegründung aus Nachlässigkeit oder Unwissen auf einen Prozess mit einer für ihn ungünstigen Formel eingelassen hat122. Die Frage, wie die Prozessformel verändert werden kann, wenn sich durante lite Umstände ergeben, die eine Prozessübertragung nötig machen, beschreibt Gaius nicht. Für den Juristen besteht auch kein Grund, diesen Punkt zu erwägen, weil er in seinen Institutionen die translatio iudicii insgesamt nicht behandelt. Aus Mangel an direkten Quellenzeugnissen aber die allgemeinen Ausführungen des Gaius zu der Möglichkeit einer Formeländerung im gewöhnlichen Prozessbetrieb auf den Fall einer notwendigen Formeländerung im Zuge einer translatio iudicii zu übertragen, trägt der besonderen prozessualen Situation einer Prozessübertragung kaum Rechnung. Ein solches Vorgehen ist vor allem deshalb bedenklich, weil keiner der überlieferten Translationsfälle von einer zweiten litis contestatio und einer in integrum restitutio berichtet. Allein die Ausführungen des Gaius können die Notwendigkeit einer zweiten Streitbegründung und einer Restitution im Translationsfall nicht beweisen.

  • 123 Thalelaeus, Scholion zu Bas. 8, 2, 94, (Heimbach I, 413 = Scheltema B I, 159 Nr. 2).
  • 124 Eisele, SZ 2 (1881), 138 ff.
  • 125 C. 2, 12, 20 (Diocl./Maxim. AA. et CC. ad Verinum praes. Syriae, 294) Nihil arbitramur interesse, u (...)
  • 126 Einst wurde nämlich mit anderen Worten ein Prozess geführt, wenn irgendjemand nach der Streitbegrün (...)
  • 127 Eisele selbst spricht lediglich von der Fiktion, ohne ihren Wortlaut wiederzugeben; die angeführte (...)
  • 128 Der Auslegung des Scholions und den von Eisele gezogenen Schlüssen stimmen Koschaker (translatio, 1 (...)

48Einen Beleg für beide Erfordernisse sieht Eisele in dem Scholion von Thalelaeus zu Bas. 8, 2, 94123, das er zum Ausgangspunkt seiner Untersuchung der translatio iudicii nimmt124. Das Scholion kommentiert die griechische Überlieferung einer Konstitution von Diokletian und Maximian, nach der es keinen Unterschied machen soll, ob ein Prozessvertreter vor der litis contestatio oder durante lite berufen worden ist125. In früherer Zeit haben sich nach Thalelaeus allerdings die Worte des iudicium je nach Bestellungszeitpunkt des Prozessvertreters unterschieden: Τὸ γὰρ παλαιὸν ἑτέροις ῥήμασιν ἐκινεῖτο τὸ δικαστήριον, ὅτε τις μετὰ προκάταρξιν δέδωκε προκουράτωρα126. Der Unterschied beider Prozessformeln liegt nach Eisele darin, dass die formula, mit der ein durante lite berufener Prozessvertreter prozessiert, eine Fiktion enthalten müsse: Weil die litis contestatio des Prinzipals sein Klagerecht verbraucht habe, könne der Prozessvertreter nur nach einer Restitution und mit einer zweiten Streitbegründung das Verfahren übernehmen. Aus diesem Grund müsse in der Prozessformel fingiert werden, die litis contestatio des Prinzipals habe nicht stattgefunden, ac si de ea re actum non esset127. Eisele sieht deshalb das Scholion als Beleg für seine These, jede translatio iudicii könne nur nach einer in integrum restitutio durch eine neue litis contestatio vollzogen werden128.

  • 129 Eisele, SZ 2 (1881), 139.
  • 130 Vgl. Gaius 3, 181; 4, 103 ff.

49Den von Eisele behaupteten Nachweis kann das angeführte Scholion nicht zweifelsfrei erbringen. Die Bemerkung des Thalelaeus kann sich kaum auf die von Eisele bezeichnete Fiktion beziehen. Eine solche ist, wie Eisele selbst ausführt129, zur Restitution lediglich bei iudicia legitima notwendig, um die nach der litis contestatio der ursprünglichen Prozessparteien ipso iure erfolgte Konsumption zu überwinden. Bei iudicia imperio continentia kann der Prätor hingegen die exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae verweigern, um ein bereits begründetes iudicium zu restituieren130. Ein Prozessvertreter, der nach einer solchen Restitution ein Verfahren begründet, prozessiert mit derselben Formel wie auch ein vor der litis contestatio berufener. Nach Eisele kann sich die Anmerkung des Thalelaeus deshalb lediglich auf iudicia legitima beziehen. Das Scholion erwähnt aber die Eiseles Ansatz notwendig zugrunde liegende Differenzierung zwischen iudicia legitimia und iudicia imperio continentia nicht. Um vor diesem Befund seine These halten zu können, verweist Eisele darauf, dass das Scholion wohl lediglich in gekürzter Fassung überliefert sei, was die Beweiskraft seiner Annahme kaum erhöht.

  • 131 Vgl. dazu auch Sperl, Succession, 45 ff., 53 f. Nach Bonifacio (translatio, 13 f.) weist das Scholi (...)
  • 132 Zu dieser praescriptio s. S. 44 Fn. 172 und S. 159 f.

50Zwangloser lässt sich die allgemeine Bemerkung des Thalelaeus deuten – so man sie unmittelbar als Hinweis auf die Redaktion der Prozessformel verstehen möchte –, wenn man sie auf eine für alle iudicia gleichermaßen notwendige Veränderung der formula im Rahmen einer Prozessübertragung bezieht131. So muss im Zuge einer jeden translatio iudicii zumindest die condemnatio der Prozessformel auf die in den Prozess eintretende Partei umgestellt werden. Zudem liegt es nahe, dass der Richter über den Translationsfall informiert wird, um ihm die Möglichkeit zu geben, die bisherige Prozessführung zu berücksichtigen. Ein entsprechender Hinweis kann der Formel des iudicium translatum in Form einer praescriptio vorangestellt werden132. Auf diese Neuredaktion der Prozessformel kann sich Thalelaeus in seinem Scholion beziehen. Dass im Zuge einer translatio iudicii eine in integrum restitutio, verbunden mit einer zweiten litis contestatio, notwendig wäre, findet hingegen weder in dem Scholion noch in einer anderen Quelle zur translatio iudicii cognitoria einen Beleg.

  • 133 S. dazu S. 6 f.

51Eiseles Konstruktion zeigt sich darüber hinaus in der Praxis als wenig interessengerecht, weil durch die Restitution alle Wirkungen der Rechtshängigkeit des begründeten Verfahrens gelöst werden und mit der zweiten Streitbegründung ein novum iudicium eingesetzt wird133. Zudem widerspricht sie Ulpians Entscheidung in D. 3, 3, 27, 1, in der der Jurist das iudicium translatum nicht als alia res einordnet. Auch wenn die litis contestatio das Mittel ist, mit dem sich die Parteien zur Begründung eines Verfahrens dem in der Prozessformel festgeschriebenen iudicium unterwerfen, erweist sie sich als Mitwirkungsakt im Rahmen der translatio iudicii ungeeignet, die in den Quellen belegte Einheit von iudicium transferendum und iudicium translatum zu wahren. Zu diesem Schluss kommt auch Koschaker. Deshalb schließt er ein konstitutives Mitwirkungserfordernis der Parteien an der Prozessübertragung aus.

2. Prätorisches Dekret?

  • 134 S. dazu S. 8 Fn. 46.
  • 135 Vgl. Koschaker, translatio, 57, 78 ff., 85 ff.
  • 136 S. dazu S. 7 Fn. 38.
  • 137 v. Bethmann-Hollweg, Civilprozeß, 451-454; v. Keller/Wach, Civilprocess, 350-353 jeweils m.w.N.

52Nach Koschaker ist die kognitorische Translation ein auf Antrag ergehender Prozessakt des Magistrats, der vom Willen des Prozessgegners unabhängig ist und lediglich eines deklarativen „Translationsvertrages sui generis“134 zwischen der eintretenden und der ausscheidenden Prozesspartei bedarf135. Mit diesem Ansatz nähert er sich dem Verständnis der älteren Literatur von der translatio iudicii an. Diese beruht auf v. Kellers Lehre zur litis contestatio, nach der die Streitbegründung der Endpunkt des Verfahrens in iure ist, an dem der Prätor den Parteien die Prozessformel durch Dekret erteilt136. Auf die gleiche Weise wird die translatio iudicii in der älteren Literatur und ebenso von Koschaker ohne einen Mitwirkungsakt der Beteiligten konstruiert137.

  • 138 Koschaker, translatio 5.

53Koschaker spricht sich allerdings zu Beginn seines Buches für Wlassaks Einordnung der Streitbegründung als Formalvertrag der Parteien aus. Indem er die translatio iudicii ohne Mitwirkungsakt der Betroffenen konstruiert, setzt er sich derselben Kritik aus, die er an der von ihm abgelehnten These v. Kellers zur litis contestatio übt. In diesem Zusammenhang bezeichnet es Koschaker selbst als „Grundprinzip des römischen Prozesses, daß der Beklagte wider seinen Willen keinem iudicium unterworfen werden kann“138.

  • 139 Vgl. Cic. Cluent. 120: Neminem voluerunt maiores nostri non modo de existimatione cuiusquam sed ne (...)
  • 140 S. dazu S. 88 ff.
  • 141 Vgl. Koschaker, translatio, 85 ff.

54Bedenken gegen Koschakers Konstruktion der kognitorischen Translation zeigen sich deutlich in dem Fall einer translatio iudicii a cognitore in dominum auf der Beklagtenseite: Hat ein Kognitor ex parte rei einen Prozess begründet und beantragt er durante lite eine translatio iudicii in dominum, gewährt sie der Prätor causa cognita, wenn der Kognitor eine iusta causa geltend macht. Nach Koschaker kann die Prozessübertragung und die dazu notwendige Änderung der Prozessformel allein durch die datio translationis des Gerichtsmagistrats vollzogen werden, auch wenn der Prinzipal nicht anwesend ist oder sich jeder Mitwirkung enthält. Mit der neu redigierten formula muss das Verfahren apud iudicem weitergeführt werden. Verweigert der Prinzipal weiterhin seine Beteiligung an dem Prozess, könnte er wegen seiner Säumnis in einem iudicium verurteilt werden, das er sich zu übernehmen geweigert hat. Ein Säumnisurteil kann im Formularverfahren allerdings nur gegen denjenigen erlassen werden, der sich auf den Prozess eingelassen hat139. Wer hingegen jede Mitwirkung verweigert, den treffen lediglich die Folgen der indefensio140. Koschaker erkennt diese Konsequenzen seiner These, sieht aber in seinem Ansatz der prätorisch angeordneten Prozessübertragung die einzige Möglichkeit, die in Ulpian D. 3, 3, 27, 1 belegte Einheit des begründeten und des übertragenen Prozesses zu wahren141. Wegen der angeführten Bedenken kann dabei aber Koschakers Ansatz einer translatio iudicii cognitoria allein durch Dekret ebenso wenig überzeugen wie die Annahme einer litis contestatio, die nach einer Restitution zwangsläufig ein novum iudicium begründet.

3. Relative in integrum restitutio und litis contestatio repetita die?

  • 142 Duquesne, translatio, 140 ff.

55Einen Weg, durch den die Beteiligung der Parteien am Translationsverfahren die Einheit zwischen dem iudicium transferendum und dem iudicium translatum nicht zerreißt, findet Duquesne142: Dazu modifiziert er die in den Quellen überlieferten Institute der in integrum restitutio und der litis contestatio. Die Restitution löse die präkludierende Wirkung der ersten Streitbegründung und erlaube dadurch der in den Prozess eintretenden Partei, die neu redigierte Formel mit einer eigenen litis contestatio anzunehmen. Alle übrigen Folgen der Rechtshängigkeit blieben aber unverändert bestehen und könnten über die Rückdatierung der zweiten Streitbegründung mit in das neue iudicium integriert werden, wodurch die Einheit beider Verfahren gesichert sei. In dem zuvor beschriebenen Fall einer translatio iudicii a cognitore in dominum auf der Beklagtenseite kann nach Duquesne der Prinzipal nur dann verurteilt werden, wenn er sich mit der litis contestatio repetita die dem iudicium unterworfen hat. Andernfalls können ihn nur die Folgen der indefensio treffen.

  • 143 Gaius 4, 34 ff. Einen zeitlichen Rückbezug weist die von Duquesne als Beleg für die litis contestat (...)
  • 144 Ulpian D. 43, 19, 1, 10; D. 39, 2, 14, 32; Paulus D. 8, 3, 35;
  • 145 Ulpian D. 43, 19, 1, 9 (70 ad ed.): potest repetita die hoc interdicto uti per in integrum restitut (...)
  • 146 Kaser/Hackl, 421 ff. m.w.N.

56Die Quellen belegen Prozessformeln, die durch Fiktionen einen Rechtszustand unterstellen, der zum Zeitpunkt der litis contestatio nicht (mehr) besteht143. Im Rahmen von Interdikten kennen die römischen Juristen zudem eine Rückdatierung144 und umschreiben sie zum Teil mit den Worten repetita die145. Ebenso ist es zutreffend, dass die Reichweite einer in integrum restitutio von der Entscheidung des Magistrats abhängt, der sie gewährt, und lediglich die Handlungen als nicht geschehen fingiert werden, die den Rechtsverlust ausgelöst haben, der überwunden werden soll146.

  • 147 Duquesne, translatio, 89 ff. Er spricht von dem „effet extinctif“ und den „effets positifs“ der Str (...)

57Allerdings bezieht sich Duquesne in seiner Rückdatierung auf einen Rechtszustand, der mit der litis contestatio gerade durch den Rechtsakt begründet worden ist, dessen Wirkung er durch eine Restitution überwinden möchte. Das zwingt Duquesne, die durch die Streitbegründung bewirkte Rechtshängigkeit aufzuspalten in präkludierende Wirkungen, die Duquesne restituieren möchte, und in rechtssichernde Wirkungen, die er über den Rückbezug zu erhalten sucht147. Mit diesem Vehikel kann Duquesne die translatio iudicii von einem Mitwirkungsakt der Beteiligten, einer litis contestatio repetita die, abhängig machen, ohne wie Koschaker die Annahme der Prozesseinheit aufgeben zu müssen.

  • 148 Zur Kritik an Duquesnes Ansatz vgl. Wlassak, Judikationsbefehl 61 f. Fn.4; Bonifacio, translatio 13 (...)
  • 149 Als angedeutet, aber von den Kompilatoren aus den Quellen gestrichen, sieht Duquesne (translatio, 1 (...)
  • 150 Auch die bei Ulpian in D. 4, 3, 7, 9 erwähnte Restitution ist nicht Teil des Translationsverfahrens (...)

58Mit seinem dogmatisch durchgebildeten Konzept entfernt sich Duquesne allerdings weit von den Quellen148. Einen Nachweis dafür, dass die Wirkungen der litis contestatio zerrissen werden können, wie Duquesne es vorsieht, findet sich allerdings nicht. Eine solche Aufspaltung ist unpraktisch und dient Duquesne allein als dogmatischer Konstruktionsbehelf, zu dem von ihm gewünschten Ziel zu gelangen. Dass die römischen Juristen in der Entscheidung der Fälle zur translatio iudicii auf diese Konstruktion zurückgegriffen haben, ist weder wahrscheinlich noch belegt. Die litis contestatio repetita die ist in keiner Quelle belegt149. In keinem Text zur translatio iudicii wird der Mitwirkungsakt der Parteien als rückdatierte Streitbegründung oder überhaupt als litis contestatio bezeichnet. Auch ist eine in integrum restitutio als Teil des Translationsverfahrens nicht belegt150.

  • 151 S. S. 26 f.
  • 152 Vgl. Duquesne, Mélanges Géradin, 197 ff.; Mélanges Fitting I, 323 ff.
  • 153 Vgl. Lenel, edictum, 534, s. dazu auch S. 68 Fn. 263.
  • 154 Vgl. Duquesne, translatio, 79 ff.; Mélanges Géradin, 217 Fn. 1, 219.

59Ein sicheres Argument für seinen Ansatz lässt sich entgegen Duquesne auch nicht aus der bereits zitierten Entscheidung Ulpians in D. 3, 3, 27, 1151 ableiten, in der sich der Jurist für die Fortgeltung der cautio iudicatum solvi nach einer translatio iudicii cognitoria ausspricht. Duquesne geht davon aus, dass dieses Sicherheitsversprechen in der clausula ob rem non defensam und ob rem iudicatam sowohl den Prinzipal als auch den Kognitor nennt152. Diese Rekonstruktion ist auf deutliche Kritik von Lenel gestoßen, der seine Bedenken auch in fr. 27, 1 bestätigt findet153 : Wenn die Kaution in dem von Ulpian beschriebenen Fall tatsächlich neben dem Prinzipal auch den Kognitor nenne, sei ihre Fortwirkung nach einer translatio iudicii eindeutig und müsse von Ulpian nicht derart detailliert untersucht werden. Duquesne hält dagegen, dass sich Ulpian die Frage der Fortwirkung sehr wohl stellen könne, wenn man davon ausgehe, eine Translation erfordere eine Restitution und eine neue litis contestatio. Dann nämlich sei Ulpians Entscheidung für die Geltung der Kaution ein Beleg dafür, dass die notwendige Restitution nur relativ wirke154. Dieses Argument verfängt nur, wenn man Duquesnes Rekonstruktion der Kaution folgt und, wie Duquesne selbst offenlegt, bereits unterstellt, eine translatio iudicii bedürfe einer in integrum restitutio und einer zweiten litis contestatio. Als petitio principii kann das deshalb kein Beleg für beide Erfordernisse sein.

4. Transferre und accipere iudicium

60Auch wenn Duquesnes Erklärung der translatio iudicii in ihrer dogmatischen Konstruktion keinen Halt in den überlieferten Fragmenten findet, ist der Quellenbefund, von dem er ausgeht, zutreffend: Die translatio iudicii cognitoria bedarf eines Mitwirkungsaktes der Beteiligten und wahrt dennoch die Einheit zwischen dem begründeten und dem übertragenen Prozess. Mit ihrer Mitwirkungshandlung müssen die Parteien allerdings keine actio in ius deduzieren, wie sie es bei einer Streitbegründung tun, sondern lediglich die neu redigierte Formel zu einem bereits rechtshängigen iudicium annehmen. Deshalb unterscheidet sich die für eine translatio iudicii erforderliche Mitwirkung von dem, was die Parteien mit einer Streitbegründung bewirken. Möchte man die Beteiligung der Parteien nichtsdestoweniger als litis contestatio qualifizieren, muss man wegen des Klageverbrauchs zwangsläufig auch die Notwendigkeit einer Restitution annehmen und beide Institute mit Duquesne derart modifizieren, dass sie lediglich die für die translatio iudicii notwendige Unterwerfung einer neuen Partei unter ein bestehendes iudicium bewirken.

  • 155 So bereits Wirbel, cognitor, 151 ff., insb. 154. Ihm folgt Wlassak (Judikationsbefehl, 61 Fn. 4; 23 (...)
  • 156 So auch Bonifacio, translatio, 46. Bereits Koschaker erwägt einen „Translationsvertrag sui generis“ (...)
  • 157 S. auch die Beschreibungen bei Kaser/Hackl, 354 und Talamanca, Istituzioni, 352.
  • 158 Paulus D. 10, 2, 48.

61Einfacher lässt sich der Quellenbefund erklären, wenn man darauf verzichtet, die Mitwirkung als Streitbegründung zu begreifen155, sondern sie als einen der Translation eigenen Mitwirkungsakt betrachtet156. Dieser kann nicht genau gefasst, sondern lediglich umschrieben werden, weil die römischen Juristen die Mitwirkung der Parteien, die allein im Rahmen einer Prozessübertragung notwendig ist, nicht selbstständig benennen157. Als transferre iudicium und in einer Quelle für die Beklagtenseite auch als accipere iudicium158 beschrieben, geht der Mitwirkungsakt vielmehr in der Bezeichnung translatio iudicii auf.

  • 159 S. dazu auch S. 55 und S. 129.
  • 160 Ein Recht darauf, als Kognitor für ein rechtshängiges Verfahren berufen zu werden, besteht nicht, v (...)

62Verweigert die Partei auf der Beklagtenseite ihre Mitwirkung, liegt es fern, dass zu ihren Lasten ein Säumnisurteil ergehen kann, weil die Parteien des iudicium nicht mehr der in der ursprünglichen Formel festgehaltenen Besetzung entsprechen. Auch die neue Prozessformel kann keine Grundlage für ein Säumnisurteil sein, solange sie noch nicht angenommen worden ist. Deshalb drohen wahrscheinlich dem Beklagten, der seine Mitwirkung verweigert, die Folgen der indefensio159. Nimmt hingegen der Kläger die neu redigierte Formel nicht an, muss ihm der Prätor die Fortführung des ursprünglich begründeten Verfahrens versagen. Die Belange der aus dem Prozess ausscheidenden Partei berücksichtigt der Prätor in seiner causae cognitio. Das betrifft insbesondere die Gegenrechte eines Kognitors, der die Prozessführung abgeben soll. Einer weiteren Mitwirkung des ausscheidenden Kognitors bedarf es nicht, zumal einige der in D. 3, 3, 18 ff. aufgeführten Translationsgründe die Abwesenheit des Prozessvertreters unterstellen. Scheidet hingegen der Prinzipal aus einem Verfahren aus, das er auf seinen Kognitor überträgt, muss er zur Berufung desselben und auf der Beklagtenseite zur Leistung der Kaution anwesend sein. Weil eine translatio iudicii a domino in cognitore aber auf Initiative des Prinzipals erfolgt160, ist nicht davon auszugehen, dass dieser sich weigert, entsprechend mitzuwirken.

5. Iusta causa translationis und Erklärung der Erzwingbarkeit

  • 161 S. dazu S. 13.
  • 162 Vgl. Lenel, edictum, 87 f.; Koschaker, translatio, 40 ff., 72 ff.; Duquesne, translatio, 144 ff.; B (...)
  • 163 Lenel, edictum, 88; Koschaker, translatio, 42 ff.; Wirbel, cognitor, 157 ff.; Duquesne, translatio, (...)
  • 164 Vgl. Duquesne, translatio, 151, 155.
  • 165 Vgl. Bonifacio, translatio, 41 ff. Auch Harke (TR 76 (2008), 9 f.) betont diesen Umstand und weist (...)
  • 166 Bonifacio, translatio, 44.
  • 167 Vgl. Duquesne, translatio, 143 ff.

63Allgemein wird die Rechtfertigung dafür, dass die translatio iudicii gegenüber dem Prozessgegner und dem Kognitor erzwingbar ist, in ihrer ediktalen Regelung gesehen. Diese bezieht sich nach Lenels Lesart allein auf die kognitorische, nicht auch auf die prokuratorische Prozessvertretung161. Deshalb wird die Durchsetzbarkeit der translatio iudicii cognitoria nicht allgemein mit der Situation der prozessualen Stellvertretung, sondern mit den Eigenarten der Kognitur begründet162. Lediglich durch die litis contestatio des Kognitors werde das Recht des Prinzipals auf Kläger- wie auch auf der Beklagtenseite in ius deduziert, und regelmäßig sei allein der Prinzipal aus der Vollstreckungsklage berechtigt und verpflichtet163. Die Parallele zwischen der Legitimation zur actio iudicati und der Berechtigung und Verpflichtung zur translatio iudicii, die bereits Duquesne betont164, erhebt Bonifacio zum allgemeinen Prinzip und zum dogmatischen Fundament einer jeden Translation165. Sie sei die Grundlage der potestas iudicii transferendi166, die nach dem Edikt dem Prinzipal zukomme. Dieser Begriff ist missverständlich. In Vat. 341 wird dem Prinzipal lediglich eine facultas iudicium transferendi eingeräumt, die sich in einem Antragsrecht äußert. Die Möglichkeit, einen Translationsantrag zu stellen, kommt aber nach Paulus D. 3, 3, 24 auch dem Kognitor zu, dem Bonifacio keine entsprechende potestas einräumt. Zudem hängt die Entscheidung des Prätors über die translatio iudicii im Wesentlichen davon ab, ob ein rechtfertigender Translationsgrund nachgewiesen werden kann. Der Begriff potestas iudicii transferendi deutet deshalb eine Rechtsposition des Prinzipals an, die ihm nach den Quellen nicht zukommt. Neben den bereits genannten Gründen, die für die Erzwingbarkeit der kognitorischen Translation angeführt werden, merkt Duquesne zudem an, dass das Verhältnis zwischen Kognitor und Prinzipal auch in anderen Bereichen wie bei der Bestellung oder im Anwendungsbereich des Edikts de cognitore ad litem suscipiendam dato durch die prätorische Aufsicht geprägt sei167. Wegen dieser besonderen Stellung des Kognitors sei es nicht überraschend, dass es lediglich ein kognitorisches, nicht aber prokuratorisches Translationsedikt gebe. Dieser Schluss stößt auf Bedenken.

  • 168 S. dazu S. 12 Fn. 6.

64Koschaker, Duquesne und Bonifacio gehen in ihren Untersuchungen davon aus, es gebe lediglich ein kognitorisches Translationsedikt, weshalb sie dessen Existenz mit den Eigenarten der Kognitur erklären. Diese Begründung kann zwangsläufig bei einer prokuratorischen Translation nicht greifen. Daraus wiederum zu schließen, es könne keine erzwingbare prokuratorische Translation geben, birgt die Gefahr einer petitio principii. Die aufgeführten Eigenarten der Kognitur, insbesondere die unmittelbare Haftung und Berechtigung des Prinzipals aus der Prozessführung des Kognitors, machen die kognitorische Prozessvertretung in der Tat besonders anfällig für die Störungen der Interessenlage, die in D. 3, 3, 18 ff. als Translationsgründe angeführt werden. Deshalb ist es nicht verwunderlich, dass diese Situation nicht allein im Einzelfall entschieden, sondern durch ein Edikt geregelt ist. Dementsprechend ist es angemessen, die enge Beziehung zwischen Prinzipal und Kognitor zu betonen und zur Erklärung der Erzwingbarkeit einer Translation in diesem Verhältnis heranzuziehen, wie es die genannten Autoren tun. Diese dogmatische Unterfütterung der translatio iudicii cognitoria wird in den Quellen erwartungsgemäß nicht unternommen, ist aber schlüssig und kann sie weitgehend erklären. Lediglich bezogen auf die Begründung der Einwendungen, die ein Kognitor nach Ulpian D. 3, 3, 25 gegen einen Translationsantrag des Prinzipals vorbringen kann, zeigen sich Schwächen. Ein Kognitor kann einer Translation unter anderem dann erfolgreich widersprechen, wenn er für das Verfahren in rem suam bestellt ist oder den Prozess zur Wahrung seines Rufes fortsetzen möchte. Das Widerspruchsrecht des cognitor in rem suam kann man zweifellos zumindest auch darauf zurückführen, dass in diesem Fall nicht der Prinzipal, sondern der Kognitor selbst wie ein Prokurator zur actio iudicati legitimiert ist168. Im Falle des zweiten genannten Weigerungsgrundes ist aber der Prinzipal aus der Vollstreckungsklage berechtigt. Der Prozessvertreter kann trotz seiner Stellung als Kognitor allein deshalb der translatio iudicii erfolgreich widersprechen, weil der Prinzipal sich gegen den Einwand des Kognitors nicht auf eine iusta causa translationis stützen kann.

65Durch Koschakers, Duquesnes und Bonifacios dogmatische Einordnung wird das einzige in den Quellen erwähnte Erfordernis für eine Translation, das Vorliegen einer iusta causa translationis, in den Hintergrund gerückt. Dadurch verstellt sich der Blick dafür, dass auch bei einer prokuratorischen Prozessvertretung die in den D. 3, 3, 18 ff. beschriebenen Umstände die Interessenlage derart stören können, dass ein Bedürfnis nach einer translatio iudicii entsteht.

6. Zusammenfassung

66Eine translatio iudicii cognitoria gewährt der Prätor auf Antrag causa cognita, wenn eine iusta causa translationis nachgewiesen wird und keine beachtlichen Einwendungen entgegenstehen. Die Prozessformel muss auf die neu eintretende Partei umgestellt und von dieser und der in dem Verfahren verbliebenen Partei angenommen werden, ohne dass es sich bei diesem Akt um eine litis contestatio (repetita die) handelt oder es einer Restitution bedarf. Durch einen der translatio iudicii eigenen Mitwirkungsakt deduzieren die Parteien keine Klage in ius, sondern unterwerfen sich einem bereits rechtshängigen iudicium in veränderter Form.

IV. Redaktion der Formel des iudicium translatum

  • 169 Ausführlich zur Formelredaktion s. S. 152 ff.
  • 170 Die Rechtsprechungsmacht des Richters erschöpft sich darin, über die in der condemnatio benannten P (...)
  • 171 Gaius 4, 82 und 86. Auch trifft denjenigen, der als Prozessvertreter verurteilt wird, nicht die Inf (...)
  • 172 Zu der Anpassung anderer Formelbestandteile, s. S. 152 ff.
  • 173 Die praescriptio könnte für eine translatio iudicii a domino in cognitorem auf der Beklagtenseite f (...)

67Im Zuge der translatio iudicii muss die formula des iudicium translatum an die neue prozessuale Situation angepasst werden. Eine entsprechende Formel ist in den Quellen weder überliefert noch finden sich Anweisungen darüber, wie die formula bei einer Prozessübertragung verändert werden muss. Die wenigen Quellenzeugnisse erlauben aber mit der gebotenen Vorsicht einige Rückschlüsse auf die Redaktion der Prozessformel des iudicium translatum169. Sicher ist es, dass eine wirksame Verurteilung der in das Verfahren eintretenden Partei nur dann erreicht werden kann, wenn die condemnatio auf sie umgestellt wird170. Weil Prozessvertreter mit einer Formel mit Subjektswechsel prozessieren, die den Prinzipal in ihrer intentio nennt171, muss diese weder bei dem Austausch eines Prozessvertreters noch bei einer translatio iudicii zwischen Prinzipal und Prozessvertreter verändert werden172. Der Richter wird wahrscheinlich mit einer praescriptio173 auf den Translationsfall hingewiesen, damit er die bereits geschehenen Prozesshandlungen und die Wirkung der Rechtshängigkeit seit der litis contestatio der ursprünglichen Prozessparteien seinem Urteil zugrunde legen kann.

  • 174 Zur exceptio wegen fehlender Bevollmächtigung vgl. Lenel, edictum, 96 und 502 f.; Bonifacio, Studi (...)
  • 175 Der Einwand richtet sich sowohl gegen die Fähigkeit des Prinzipals, einen Prozessvertreter zu beruf (...)
  • 176 Vgl. PS 1, 2, 1; Gaius 4, 124; Vat. 322 und 323; Ulpian D. 3, 3, 57, 1; D. 3, 3, 8, 2; D. 22, 3, 19 (...)

68Neben dieser Einfügung kann es notwendig sein, die Formel des iudicium translatum um eine exceptio zu erweitern: Das römische Recht kennt einen Einwand, mit dem eine Prozesspartei die Fähigkeit174 des Gegners in Zweifel ziehen kann, alieno nomine zu prozessieren175. Kann der Prätor über den Einwand nicht unmittelbar in iure entscheiden, wird dieser als exceptio cognitoria in die Prozessformel aufgenommen176. Soll ein begründetes iudicium durch translatio iudicii auf einen Prozessvertreter übertragen werden, kann auch in dieser Situation die im Prozess verbleibende Partei geltend machen, jener sei ungeeignet alieno nomine zu prozessieren oder der Prinzipal sei nicht fähig, einen Prozessvertreter zu berufen. Über diesen Einwand kann der Gerichtsmagistrat causa cognita befinden, bevor er die translatio iudicii gewährt. Verlangt die Sachlage aber eine vertiefte Prüfung, die der Prätor nicht unmittelbar vornehmen kann, muss es auch in dieser Situation möglich sein, eine entsprechende exceptio in die Formel des iudicium translatum zu integrieren.

  • 177 Gaius 4, 125; vgl. auch C. 7, 50, 2 (319); vgl. dazu Lenel, Exceptionen, 60 f.; Kaser/Hackl, 264, 3 (...)
  • 178 Koschaker, translatio, 96 ff.
  • 179 Koschaker selbst hält diesen Befund für unbefriedigend und erwägt, dass in Fällen, in denen der Prä (...)
  • 180 Vgl. auch Ulpian D. 4, 3, 7, 9.
  • 181 Vgl. Ulpian D. 5, 1, 57. Eine entsprechende Anpassung ist insbesondere bei einer iudicii in heredem(...)
  • 182 Auch Sperl hat keine Bedenken gegen objektive Veränderungen, die anlässlich der translatio iudicii (...)

69Wegen der Feststellung von Gaius, eine bei der litis contestatio nicht beantragte exceptio könne nachträglich nur nach einer Restitution geltend gemacht werden177, nimmt Koschaker an, dass auch dann, wenn im Zuge einer translatio iudicii eine exceptio cognitoria in die Formel des iudicium translatum eingefügt werden soll, dies nur nach einer in integrum restitutio und einer zweiten litis contestatio möglich sei178. Allein wegen der Ergänzung einer exceptio geht Koschaker davon aus, dass die Prozessübertragung nicht durch ein prätorisches Dekret, sondern nach einer Restitution durch eine zweite litis contestatio vollzogen werde, mittels derer ein novum iudicium begründet werde179. Diese Ansicht beruht auf der Erwägung, dass im Zuge einer translatio iudicii eine Umstellung der Formel auf ein neues Prozesssubjekt möglich sei, ein Eingriff in ihren objektiven Bestand hingegen nicht. Es hat sich allerdings bereits gezeigt, dass Gaius sich in seinen Ausführungen lediglich auf die Situation im gewöhnlichen Prozessbetrieb bezieht, nicht aber die Frage behandelt oder entscheidet, ob und wie die Prozessformel im Zuge einer translatio iudicii umgestellt werden kann. Dieser Eingriff dient dazu, die Formel der veränderten prozessualen Lage anzupassen, die sich durch den Wechsel der Prozesspartei ergibt. Nicht nur die Person der Prozesspartei wird dabei ausgetauscht, sondern es können sich auch weitere Umstände ändern, die sich aus der Position oder der Person der neuen Partei ergeben. Um der neuen prozessualen Lage Rechnung zu tragen, kann es deshalb notwendig sein, eine exceptio180 in die Formel einzufügen, die rechtshängige Obligation mit einer praescriptio zu beschränken oder die condemnatio zu begrenzen181. Solange diese Änderungen den Umständen geschuldet sind, die der Prätor als iustae causae anerkannt hat, besteht kein Grund, sie im Zuge einer translatio iudicii nicht ebenso wie die Umstellung der condemnatio ohne Restitution zuzulassen182. Mit Gaius 4, 125 kann hingegen auch eine Translation kaum als Anlass oder Vorwand dienen, über die notwendigen Änderungen der Formel hinaus auch Versäumnisse der ursprünglichen Redaktion auszugleichen.

V. Zwischenergebnis

70Die römischen Juristen kennen eine translatio iudicii cognitoria auf Beklagten-wie auch auf der Klägerseite in allen denkbaren Varianten. Das Bedürfnis nach einer translatio iudicii in der Situation der prozessualen Stellvertretung ergibt sich, wenn durante lite Umstände eintreten, die das Vertrauensverhältnis zwischen Prinzipal und Prozessvertreter stören oder die faktische oder rechtliche Befähigung des Prozessvertreters oder des Prinzipals zur Prozessführung einschränken. Der Prätor erkennt diese Umstände als iustae causae translationis im Rahmen einer Voruntersuchung an und gibt einem entsprechenden Translationsantrag statt. Das begründete Verfahren und das von der eintretenden Person weitergeführte sind eadem lis. Die Prozessformel muss an die neue prozessuale Lage angepasst werden. In jedem Fall muss die condemnatio auf die eintretende Person umgestellt werden. Zudem liegt es nahe, dass die Prozessformel um eine praescriptio ergänzt wird, die auf den Translationsfall hinweist. Es gibt keinen Grund, nicht auch weitere Änderungen wie das Einfügen einer exceptio cognitoria zuzulassen, sofern diese der Prozessübertragung geschuldet sind. Einer Umstellung der intentio bedarf es hingegen nicht. Die in das Verfahren eintretende und die im Prozess verbleibende Partei müssen die neu redigierte Formel annehmen. Der Mitwirkungsakt der Parteien ist keine litis contestatio (repetita die), und es bedarf keiner in integrum restitutio, sondern eines der Translation eigenen Aktes. Verweigert der Beklagte seine Mitwirkung, drohen ihm die Folgen der indefensio. Nimmt hingegen der Kläger die veränderte Formel nicht an, liegt es nahe, dass er seine Klage nicht weiterverfolgen kann.

§ 3 Translatio iudicii procuratoria

I. Einführung

  • 183 S. dazu S. 16 Fn. 38.

71Die ältere Literatur, die in den Fragmenten D. 3, 3, 17 ff. einen Beleg für ein prokuratorisches Translationsedikt sieht, behandelt die prokuratorische Translation unterschiedslos neben der kognitorischen Prozessübertragung. Lenel hingegen betont, dass es eine Regelung zur prokuratorischen Translation und deshalb eine erzwingbare translatio iudicii procuratoria nach klassischem Recht nicht gebe. Der Exegese der überlieferten Fälle seien deshalb die abstrakten, bereits angedeuteten Erwägungen vorangestellt, die Lenel und in seiner Nachfolge die Autoren, die sich mit der translatio iudicii beschäftigen183, dazu veranlassen, die prokuratorische Translation scharf von der kognitorischen zu trennen.

  • 184 Vgl. Lenel, edictum, 88. Ebenso auch Marrone, Fides Humanitas Ius, 9. Maggio 2007, 155 f. insb. Fn. (...)
  • 185 Vgl. Koschaker, translatio, 100 ff. Für das Substitutionsrecht des Prokurators verweist er zu Recht (...)
  • 186 Vgl. Koschaker, translatio, 68 ff.

72Lenel geht davon aus, dass es einer prokuratorischen Translation in klassischer Zeit nicht bedürfe: Die Prozessführung des Prokurators wirke nicht unmittelbar für und gegen den Prinzipal. Weil durch die litis contestatio eines procurator ex parte actoris das Klagerecht des Prinzipals nicht verbraucht werde, stehe es diesem frei, jederzeit selbst gegen seinen Schuldner vorzugehen. Im Übrigen könne der Prinzipal Vorbehalte gegen die Prozessführung des Prokurators als Einwendungen geltend machen, wenn der Prokurator den Prinzipal insbesondere im Anschluss an ein nachteiliges Urteil in Regress nehme184. Zudem kommt nach Koschaker dem Prokurator wie einem Prinzipal ein Substitutionsrecht zu185. Deshalb könne der Prokurator, wenn er daran gehindert ist, den Prozess weiterzuführen, das Verfahren auf einen von ihm bestellten Kognitor übertragen, ohne den Prinzipal behelligen zu müssen186. Einen weiteren Beleg dafür, dass es für eine prokuratorische Translation kein ebensolches Bedürfnis wie für eine kognitorische Translation gebe, sieht Koschaker in der Behandlung des rechtshängigen Verfahrens nach dem Tod des jeweiligen Prozessvertreters.

  • 187 Das zeigt sich bei Ulpian in D. 3, 3, 17, 1, der auch dem Rechtsnachfolger des Prinzipals eine tran (...)
  • 188 So aber unter anderen auch Eisele, Cognitur und procuratur, 108. Ohne Differenzierung zwischen eine (...)
  • 189 So auch Bonifacio, translatio, 90; Wirbel, cognitor, 158 f.; Lenel, edictum 94 f.
  • 190 Vgl. Koschaker, translatio, 102 ff., insb. 116 f.; zustimmend Wirbel, cognitor, 158 f.; Duquesne, t (...)

73Die Stellung eines Prozessvertreters bleibt vom Tod des Prinzipals nach der litis contestatio unberührt187. Stirbt hingegen der Prozessvertreter selbst durante lite, stellt sich die Frage, ob dessen Erben oder der Prinzipal berechtigt und verpflichtet sind, in das rechtshängige Verfahren einzutreten. Koschaker erklärt plausibel, dass in klassischer Zeit nach dem Tod eines Kognitors nicht dessen Erben188, sondern regelmäßig der Prinzipal189 zur translatio iudicii berufen sei, ebenso wie diesem oder gegen diesen bei einer vollendeten kognitorischen Prozessvertretung die actio iudicati gewährt werde. Nach dem Versterben eines Prokurators oder eines Prozessvertreters in rem suam seien hingegen dessen Erben zur Translation berufen, weil die Berechtigung und Verpflichtung aus der actio iudicati den Prokurator treffe und zu seinem Vermögen zähle190.

  • 191 Zu Ulpian D. 5, 1, 57 ausführlich s. S. 229 ff.

74Nachweise für diese These sind in den Digesten rar. Allein Ulpian erwähnt eine translatio iudicii nach dem Tod eines Prozessvertreters. Er konzentriert sich allerdings in D. 5, 1, 57 auf den besonderen Fall eines filius familias, der zunächst suo nomine und schließlich auch als Prozessvertreter auftritt und durante lite stirbt. Nach Ulpian ist im ersten Fall der Hausvater, im zweiten hingegen der Prinzipal des Sohnes zur translatio iudicii oder zur actio iudicati berufen191. Diese Entscheidung betrifft nicht nur einen sehr speziellen Fall, sondern lässt nach Koschakers Ansatz erwarten, dass der Haussohn als cognitor auftritt, während er in der überlieferten Textversion als procurator bezeichnet wird. Ulpians Entscheidung kann deshalb kein Nachweis für Koschakers These sein; erweist sich diese These aber als begründet, ist sie umgekehrt Indiz dafür, dass der Haussohn in Ulpians Fall als cognitor aufgetreten ist.

  • 192 Vgl. dazu auch Marrone, APal. 53 (2009), 280 ff.

75Als Beleg kann Koschaker für seinen Ansatz allerdings die Überlieferungsge-schichte einer Konstitution von Kaiser Julian aus dem Jahr 363 anführen, die sich zunächst in CTh. 2, 12, 1 findet192. Nicht die Entscheidung des Kaisers selbst, sondern deren Erklärung ist von Interesse. Nach Julian soll der von einem Prokurator begonnene Prozess auch nach dem Tod des Prinzipals zu Ende geführt werden können. Zur Begründung verweist der Kaiser darauf, dass es einem Prokurator von alters her zustehe, einen Unterprokurator zu benennen und einen begonnenen Rechtsstreit auf seine Erben zu übertragen. Dieselbe Konstitution hat fast wörtlich Eingang in den Codex Iustinianus gefunden, C. 2, 12, 23. Die Entscheidung Julians und der erste Teil ihrer Begründung sind dabei inhaltlich nicht verändert worden; den zweiten Teil der Erklärung, die Wendung et ad heredes suos inchoata transmittere, haben die Kompilatoren allerdings nicht übernommen. Zur Zeit Justinians entspricht es offenbar nicht mehr dem geltenden Recht, dass nach dem Tod eines Prokurators der Rechtsstreit an dessen Erben fällt.

  • 193 Marrone (APal. 53 (2009), 282) betont, dass der Prozess nach dem Wortlaut der Konstitution statim a (...)

76Diese Überlegung findet eine Bestätigung in einer Entscheidung aus dem Jahr 424, CTh. 2, 12, 7. Theodosius und Valentinianus ordnen an, dass sowohl bei dem Tod eines Kognitors als auch bei dem Versterben eines Prokurators durante lite der rechtshängige Prozess auf den Prinzipal und ausdrücklich nicht auf die Erben des Prozessvertreters übergehen solle193. Diesen stehe lediglich eine Klage auf Ersatz ihrer Aufwendungen zu. Im Folgenden wird erklärt, dass diese Regelung für den Kognitor und den procurator praesentis selbstverständlich sei, weil aus der Prozessführung beider allein der Prinzipal berechtigt und verpflichtet werde. Bezogen auf den Prokurator scheint diese Konstitution im Vergleich zu der Entscheidung Julians aus dem Jahr 363 eine Neuerung darzustellen. Allein nach dem Tod eines procurator in rem suam oder cognitor in rem suam bleiben auch nach CTh. 2, 12, 7 (424) die Erben des Prozessvertreters zur translatio iudicii berufen.

77Die Kombination der überlieferten Konstitutionen spricht dafür, dass, wie Koschaker vermutet, in klassischer Zeit mit dem Tod des Kognitors der Prinzipal, nach dem Versterben des Prokurators hingegen dessen Erben dazu berechtigt und verpflichtet sind, in den Prozess einzutreten. Zu der Zeit Justinians fällt hingegen im Zuge der Angleichung der beiden Prozessvertretungen und der Tilgung des Kognitors aus den Quellen mit dem Tod des Prozessvertreters das Verfahren immer an den Prinzipal.

  • 194 Vgl. die Textedition von Bischoff/Nörr, Konstitution, 7 ff.; s. dazu auch Broggini, SZ 82 (1965), 4 (...)
  • 195 Zu der Frage, in welchem Zusammenhang die beiden Konstitutionen zueinander stehen, vgl. ausführlich (...)
  • 196 Die entscheidende Passage lesen und übersetzen Bischoff/Nörr, Konstitution 7 ff.: „Nonne satis cogn (...)

78Zweifel an der Rechtsnachfolge des Prinzipals nach einem verstorbenen Kognitor sind allerdings angesichts einer weiteren Konstitution von Julian aufgekommen, die weder in den Codex Iustinianus noch in den Codex Theodosianus Eingang gefunden hat und von Koschaker noch nicht berücksichtigt werden konnte194: Sie ist auf den 17. Januar 363 datiert und inhaltlich mit dem in CTh. 2, 12, 1 überlieferten Erlass verwandt, der am 4. Februar desselben Jahres ergangen ist195. Nach einigen allgemeinen Bemerkungen zum Gerichtswesen entscheidet Julian einen konkreten Fall, dessen Sachverhalt sich wegen des Zustands des Textes nicht mehr eindeutig rekonstruieren lässt196. Auch in dieser Konstitution scheint Julian einem Prozessvertreter nach dem Tod seines Prinzipals die weitere Durchführung des Prozesses zu erlauben, und verweist zur Begründung wiederum auf älteres Recht, nach dem das von einem solchen Prozessvertreter begründete Verfahren auf dessen Erben übergehe. Diesen Prozessvertreter bezeichnet Julian als cognitor.

  • 197 Vgl. Marrone, Fides Humanitas Ius, 9. Maggio 2007, 145 Fn. 76. S. dazu auch Bischoff/Nörr (Konstitu (...)
  • 198 Vgl. Koschaker, translatio, 103 ff.

79Wenn sich der Kaiser in diesem Erlass tatsächlich allgemein auf den Kognitor bezöge, wäre der vorgetragenen Vermutung, nach dem Tod des Kognitors sei der Prinzipal, nicht die Erben des Kognitors zur Translation berufen, die Grundlage entzogen. Allerdings wird mit der Wendung sibi persequendi negotium wohl auf ein selbstständiges Interesse des Prozessvertreters an dem Verfahren hingewiesen, was den Schluss nahelegt, er prozessiere nicht als gewöhnlicher Kognitor, sondern als cognitor in rem suam197. Dass ein von einem so qualifizierten Kognitor begonnenes Verfahren nach dessen Tod auf dessen Erben übergeht, entspricht CTh. 2, 12, 7 (424) und deckt sich mit Koschakers Ansatz. Nach dem Tod eines Kognitors durante lite muss deshalb eine translatio iudicii in dominum erfolgen, während nach dem Versterben eines Prokurators dessen Erben in den Prozess eintreten müssen198.

  • 199 Vgl. Koschaker, translatio, 68 ff.
  • 200 Vgl. Koschaker, translatio, 61 ff.
  • 201 Vgl. Duquesne, translatio, 123 ff., 140 ff.
  • 202 Vgl. Bonifacio, translatio, 99 ff.

80Koschakers Überlegungen zum Substitutionsrecht und zum Fortgang eines Verfahrens nach dem Tod eines Prozessvertreters sind zutreffend und zeigen, dass nicht in jeder Situation, in der es einer translatio iudicii cognitoria bedarf, eine prokuratorische Translation geboten ist. Trotzdem erkennt auch der Autor in wenigen Situationen das Bedürfnis nach einer translatio iudicii procuratoria199 an. Sie vollzieht sich nach Koschaker allerdings anders als die durch prätorisches Dekret angeordnete kognitorische Translation. Im Zuge einer prokuratorischen Translation bedürfe es einer in integrum restitutio, verbunden mit einer neuen litis contestatio, mit der ein novum iudicium begründet werde200. Duquesne, der ebenfalls annimmt, in Ausnahmefällen bedürfe es einer prokuratorischen Translation, konstruiert diese wie auch die Prozessübertragung mit der Beteiligung eines Kognitors mit einer relativ wirkenden Restitution und einer litis contestatio repetita die201. Bonifacio hingegen lehnt jede Möglichkeit einer translatio iudicii procuratoria in klassischer Zeit ab202.

  • 203 Vgl. Kaser/Hackl, 216; 353 f. m.w.N.

81Koschaker, Duquesne und Bonifacio nehmen im Anschluss an Lenel die scharfe Abgrenzung von der ediktalen, erzwingbaren translatio iudicii cognitoria als Ausgangspunkt für ihre Untersuchung der prokuratorischen Translation. Weil es an einem entsprechenden prokuratorischen Translationsedikt fehle und die Stellung eines Prokurators sich wesentlich von der eines Kognitors unterscheide, könne eine translatio iudicii procuratoria, sofern sie überhaupt für möglich gehalten wird, nur mit Zustimmung aller an ihr Beteiligten vollzogen werden. Der Ansatz hat in der Literatur weitgehend Zustimmung gefunden203. Dieser Befund kann das Ergebnis der Analyse der überlieferten Fälle der translatio iudicii procuratoria auf Kläger- (II.) und auf der Beklagtenseite (III.) sein, darf ihr aber nicht als Prämisse vorangestellt werden.

II. Translatio iudicii a procuratore in dominum auf der Klägerseite

  • 204 Das mag daran liegen, dass der anwesende Kläger eher einen Kognitor bestellt, wenn er das Verfahren (...)

82Eine translatio iudicii a domino in procuratorem ist auf der Klägerseite nicht überliefert204. Mit einer Entscheidung Scaevolas findet sich in den Digesten aber ein Fall, in dem ex parte actoris die Translation eines von einem Prokurator begründeten Prozesses auf den Prinzipal behandelt wird.

Scaevola D. 46, 8, 5 (5 resp.)

  • 205 v. Beseler (SZ 46 (1926), 140) hält ohne Erklärung non tantum-denique und das Partizip comprobans f (...)

respondit non tantum verbis ratum haberi posse, sed etiam actu: denique si eam litem, quam procurator inchoasset, dominus comprobans205 persequeretur, non esse commissam stipulationem.

Er [Scaevola] hat das Gutachten erteilt, dass man nicht nur mit Worten, sondern auch durch eine Handlung genehmigen kann. Wenn der Prinzipal eben den Prozess, den der Prozessvertreter begründet hat, genehmigend weiterverfolgt, verfällt die Stipulation folglich nicht.

  • 206 Auch wenn die responsa kein Originalwerk des Juristen sind, sondern aus seinen Aufzeichnungen posth (...)
  • 207 Dass die ratihabitio zum Erlöschen des Klagerechts führt, zeigen Julian D. 44, 2, 25, 2; Papinian D (...)

83Scaevola206 untersucht in diesem Fragment die Haftung eines Prozessvertreters aus der cautio ratam rem habiturum. Weil allein der Prokurator dazu verpflichtet ist, Sicherheit dafür zu leisten, dass der Prinzipal die Prozessführung genehmigen wird, kann sich die Entscheidung nur auf einen prokuratorischen Prozessvertreter beziehen. Scaevola stellt zunächst allgemein fest, dass eine Genehmigung nicht nur verbis, sondern auch actu vorgenommen werden kann. Weil das Fragment aus den responsa des Juristen stammt, ist anzunehmen, dass der Anlass dieser Aussage der konkrete Fall gewesen ist, den Scaevola anschließend schildert. Ein Prokurator auf der Klägerseite hat einen Prozess begründet und die cautio ratam rem habiturum geleistet. Der Prinzipal möchte selbst seinen Anspruch gegen den Schuldner geltend machen. Obwohl die litis contestatio des Prokurators das Klagerecht des Prinzipals nicht verbraucht hat, strengt dieser keinen selbstständigen Prozess an, sondern möchte das von seinem Prokurator begonnene Verfahren weiterführen. Dieses Verhalten wertet Scaevola als ratihabitio actu und sieht deshalb keinen Grund dafür, dass die cautio ratam rem habiturum verfallen sollte. Die Entscheidung entspricht den Interessen der Beteiligten: Der Prinzipal kann selbst die Prozessführung übernehmen, der Prokurator wird aus der möglichen Kautionshaftung entlassen, und der Beklagte muss keine doppelte Inanspruchnahme fürchten, weil durch die ratihabitio das Klagerecht des Prinzipals erloschen ist207.

84Ausdrücklich erwähnt Scaevola eine translatio iudicii nicht. Doch geht er in seinen Ausführungen von einer Prozessübertragung aus. Denn der Prinzipal kann in Scaevolas Fall nur dann in dem von seinem Prokurator begründeten Verfahren ein ihn begünstigendes Urteil erreichen, wenn er selbst in der condemnatio als Kläger benannt ist. Weil aber die Prozessformel nach der litis contestatio des Prokurators eben diesen in der condemnatio nennt, bedarf es einer Umstellung der formula. Dies kann kaum durch die ratihabitio des Prinzipals bewirkt werden, sondern nur im Zuge einer translatio iudicii a procuratore in dominum erfolgen.

1. Verfahren der translatio iudicii a procuratore in dominum

  • 208 Es gibt keinen Hinweis dafür, dass der ausscheidende Prokurator bei der Umstellung der Prozessforme (...)
  • 209 Vgl. Koschaker, translatio, 52, 69; Duquesne, translatio, 41; Bonifacio, translatio, 99 ff.

85Scaevola beschreibt in seinem Fragment nicht, wie der Prinzipal den von seinem Prokurator begründeten Prozess übernimmt. Auf diese Frage kommt es dem Juristen nicht an. Für Scaevola ist es einzig entscheidend, dass der Prinzipal in das Verfahren eintritt und dass dieses Verhalten als ratihabitio zu werten ist. Rückschlüsse über das Translationsverfahren lassen sich aber daraus ziehen, dass nach Scaevola der vom Prokurator begründete und der vom Prinzipal fortgeführte Prozess eadem lis sind. Weil die von Scaevola beschriebene prokuratorische Prozessübertragung dieselbe Wirkung zeitigt wie eine translatio iudicii cognitoria, liegt es nahe, dass sie in derselben Weise vollzogen wird: Der Prinzipal beantragt beim Prätor die translatio iudicii, wodurch er unweigerlich die bisherige Prozessführung genehmigt. Der Gerichtsmagistrat entscheidet causa cognita, ob der Antrag auf einer iusta causa beruht und ob der Prokurator ein legitimes Interesse daran hat, den Prozess selbst zu Ende zu führen. Gewährt der Prätor die translatio iudicii, müssen der Prinzipal und der im Prozess verbliebene Beklagte die umgestellte Prozessformel annehmen, bevor sie das Verfahren weiterführen können208. Dieser Auslegung der Quelle verschließen sich Koschaker, Duquesne und Bonifacio. Zwar gehen sie ebenfalls davon aus, dass der von Scaevola genannte Prozessvertreter ein Prokurator ist und der Jurist eine translatio iudicii beschreibt209. Wegen ihres Vorverständnisses zur prokuratorischen Translation müssen sie allerdings einigen Aufwand betreiben, um den von Scaevola beschriebenen Fall zu erklären.

  • 210 Koschaker, translatio, 69.
  • 211 S. dazu S. 51 f.
  • 212 Vgl. Koschaker, translatio, 68 f.
  • 213 Zu dieser Kritik vgl. bereits Duquesne, translatio, 135 f. Fn. 5; Bonifacio, translatio, 101. Zum a (...)
  • 214 In der Glosse zu D. 46, 8, 5 zu persequeretur wird ausgeführt: non aliam [litem] inchoans.
  • 215 Vgl. Koschaker, translatio, 68 f.

86Koschaker selbst hält es in Scaevolas Fall für eine umständliche „Subtilität“210, entsprechend seiner These, zum Vollzug der prokuratorischen Prozessübertragung eine in integrum restitutio und eine litis contestatio zu fordern211. Er meint deshalb, dass der Prinzipal sein eigenes, noch unverbrauchtes Klagerecht mit einer selbstständigen litis contestatio zu einem neuen Prozess geltend mache, gleichzeitig aber beim Prätor beantrage, das Verfahren des Prokurators einzustellen212. Damit setzt sich Koschaker über den klaren Wortlaut Scaevolas hinweg213, nach dem der Prinzipal kein neues Verfahren beginnt, sondern eam litem, quam procurator inchoasset fortführt214. Auch muss Koschaker die ratihabitio actu215 in eine Streitbegründung zu einem novum iudicium umdeuten, das das Verfahren des Prozessvertreters ersetzt. Dadurch wird aber die bisherige Prozessführung des Prokurators gerade nicht genehmigt, sondern im Widerspruch zu Scaevolas Entscheidung gegenstandslos.

  • 216 Vgl. Duquesne, translatio, 135 f. Fn. 5.

87Auch Duquesnes Konzept der translatio iudicii procuratoria216 findet im Wortlaut der Quelle keinen Halt und zeigt sich als umständlich: Durch die ratihabitio müsse der Prinzipal sein Klagerecht erst zum Erlöschen bringen, nur um es anschließend über den Umweg der relativen Restitution erneut und rückdatiert ausüben zu können.

  • 217 Vgl. Bonifacio, translatio, 100 ff. Er entwickelt diesen Ansatz zu Paulus D. 17, 1, 45, 1.
  • 218 Broggini (TR 27 (1959), 334 Fn. 82) bezeichnet die Konstruktion Bonifacios als eine der „solutions (...)

88Noch weiter weg von Scaevolas Aussage führt Bonifacios Erklärung der Quelle. Um trotz des Quellenbefundes an seiner Annahme festhalten zu können, in klassischer Zeit habe es keine translatio iudicii procuratoria gegeben, möchte er die bei Scaevola behandelte translatio iudicii als kognitorische Prozessübertragung konstruieren217: Um das Verfahren von dem Prokurator auf den Prinzipal übertragen zu können, müsse der Prokurator den Prinzipal als cognitor in rem suam berufen. Dieses Vorgehen ist theoretisch konstruierbar. Die Prozessformel, mit der der Prinzipal in einer solchen Konstellation vorginge, nennte sowohl in ihrer intentio als auch in ihrer condemnatio den Prinzipal und unterschiede sich insoweit nicht von einer „gewöhnlichen“ formula. Die Absurdität der These Bonifacios zeigt sich allerdings darin, dass der Prinzipal den Prozess nur dann weiterführen kann, wenn er förmlich gegenüber seinem eigenen Schuldner certis verbis als Prozessvertreter seines Prozessvertreters legitimiert wird. Belegt ist diese komplexe Konstruktion in keiner Quelle218. Bonifacio muss sie der Entscheidung Scaevolas nur deshalb aufzwingen, um seine Ablehnung einer translatio iudicii procuratoria in klassischer Zeit nicht korrigieren zu müssen.

  • 219 In diesem Sinne auch Wirbel, cognitor, 145, 155 Fn. 1.
  • 220 S. dazu S. 52 Fn. 205.

89Dabei lässt sich Scaevolas Aussage ohne die dogmatischen Umwege erklären, die Koschaker, Duquesne und Bonifacio bemühen. Der Prinzipal möchte den von seinem Prokurator begründeten Prozess fortsetzen, was nur nach der Umstellung der Prozessformel möglich ist. Um das Verfahren weiterführen zu können, muss er deshalb eine translatio iudicii beim Magistrat beantragen. Weil er dadurch zwangsläufig die bereits vom Prokurator vorgenommen Prozesshandlungen gegen sich wirken lässt, liegt in diesem Verhalten eine Genehmigung, weshalb die cautio rem ratam habiturum nicht verfällt219. Mit Selbstverständlichkeit geht Scaevola von der Möglichkeit einer translatio iudicii a procuratore in dominum aus. Trotz des unsicheren Ursprungs der responsa des Juristen220 kann angenommen werden, dass die prokuratorische Translation auf der Klägerseite in klassischer Zeit bekannt ist. Zu der Durchsetzbarkeit dieser Prozessübertragung äußert sich Scaevola selbst nicht ausdrücklich. Ein Hinweis lässt sich allerdings aus der Rechtsfrage ableiten, die dem responsum des Juristen zugrunde liegt.

90Anlass für Scaevolas Erwägungen zur ratihabitio ist wahrscheinlich die Rechtsfrage des konkreten Falles, den der Jurist wiedergibt, die Frage nach der Haftung aus der vom Prokurator versprochenen Kaution. Sie stellt sich nur dann, wenn der Beklagte entgegen der übrigen Beteiligten behauptet, dass mit dem Translationsbegehren des Prinzipals die cautio ratam rem habiturum verfallen sei. Scaevola führt den Grund für eine solche Behauptung nicht aus. Die Kaution sichert den beklagten Schuldner gegen eine doppelte Inanspruchnahme, die ihm droht, wenn der Prinzipal die Prozessführung des Prokurators nicht genehmigt und deshalb aus demselben Grund wie zuvor der Prokurator gegen den Schuldner vorgeht. Der Beklagte in Scaevolas Fall muss demnach geltend machen, dass das Verhalten des Prinzipals eine selbstständige Prozessführung darstelle, mit der er neben der rechtshängigen Klage des Prokurators belangt werde. Zu dieser Haltung kann der Beklagte aber nur dann kommen, wenn er es für unzulässig oder unmöglich hält, dass der Prinzipal in das von seinem Prokurator begonnene Verfahren eintreten und dieses als denselben Prozess fortsetzen kann. Mit der Behauptung, die Kaution sei verfallen, spricht sich der Beklagte demnach gegen die Möglichkeit der translatio iudicii in dominum aus und wird womöglich seine Mitwirkung an der Umstellung der Prozessformel verweigert haben.

  • 221 Zur indefensio in iure s. S. 88 f.

91Scaevola teilt die Bedenken des Beklagten nicht. Die Kaution verfalle nicht, weil das Verhalten des Prinzipals keine selbstständige Prozessführung darstellt. Der Prinzipal führt vielmehr das begonnene Verfahren weiter. Mit dieser Entscheidung erachtet der Jurist die Einwände des Beklagten nicht als Hindernis für eine Translation. Diese Feststellung widerspricht den Interessen der Beteiligten nicht. Zwar findet aus Sicht des Beklagten mit dem Eintritt des Prinzipals in das Verfahren ein Wechsel der aus dem Urteil berechtigten Person statt. Ein ähnlicher Wechsel ereignet sich aber auch im Moment der litis contestatio, die der Schuldner nicht mit seinem Gläubiger, sondern mit einem Prokurator vornimmt. Zur Prozessbegründung mit einem Prokurator, der ordnungsgemäß Sicherheit leistet, kann aber ein Schuldner unter Androhung der indefensio gezwungen werden221. Aus denselben Gründen und mit denselben Mitteln muss deshalb auch der Beklagte dazu angehalten werden können, an einer translatio iudicii a procuratore in dominum mitzuwirken. Es liegt nahe, dass der Prätor ein solches Vorgehen nur erlaubt, wenn der Prinzipal, der einen Translationsantrag stellt, sein Begehren auf eine iusta causa translationis stützen kann. Auch wenn sich die vorstehenden Erwägungen in Scaevolas Entscheidung nicht ausdrücklich wiederfinden, sind sie doch in der von dem Juristen entschiedenen Rechtsfrage angelegt. Denn sieht man von willkürlicher Schikane ab, findet sich kein anderer triftiger Grund, weshalb der Beklagte den Verfall der Kaution behaupten und damit die von Scaevola entschiedene Rechtsfrage überhaupt aufwerfem würde.

2. Erzwingbarkeit gegenüber dem Prozessgegner

  • 222 S. dazu S. 16 Fn. 38.
  • 223 S. dazu die folgenden Kapitel.
  • 224 Koschaker, translatio, 110 ff.; Duquesne, translatio, 134.

92Die translatio iudicii procuratoria wird allgemein nicht als erzwingbar betrachtet, weil es ein prokuratorisches Translationsedikt nicht gegeben habe222. Die Strenge dieser Ansicht überrascht, wenn man bedenkt, dass keine der anderen überlieferten Translationskonstellationen ediktal geregelt ist, ihre Durchsetzbarkeit aber in der Literatur nichtsdestoweniger außer Frage steht223. Dabei erkennen Koschaker und Duquesne in besonderen Konstellationen durchaus das Bedürfnis nach einer gegenüber dem Prozessgegner erzwingbaren Translation. Statt aber eine entsprechende translatio iudicii procuratoria anzunehmen, konstruieren beide in diesen Fällen eine Prozessübertragung nach dem kognitorischen Translationsedikt und setzen voraus, der Prinzipal müsse als Kognitor seines Prozessvertreters bestellt werden224, ebenso wie es Bonifacio für jede translatio iudicii mit der Beteiligung eines Prokurators annimmt. Dieses dogmatische Ungetüm ist weder notwendig, um Scaevolas Entscheidung in D. 46, 8, 5 zu begreifen, noch, um die von ihm angedeutete Durchsetzbarkeit der Translation zu erklären.

93Der Prinzipal eines Prokurators ist in der Tat regelmäßig nicht in derselben Intensität von der Prozessführung des Prozessvertreters betroffen wie der Prinzipal eines Kognitors, weil ein procurator das Klagerecht des Prinzipals nicht verbraucht und es dem Prinzipal offensteht, jederzeit die Klage selbst zu verfolgen. Insoweit ist der Prinzipal eines Prokurators regelmäßig nicht auf eine translatio iudicii in domium angewiesen, wenn sein Prokurator aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen daran gehindert ist, den Prozess fortzusetzen, oder wenn der Prinzipal nicht mit der Prozessführung des Prokurators einverstanden ist. Anders liegt die Interessenlage freilich dann, wenn das Klagerecht des Prinzipals durch ratihabitio wie in Scaevolas Fall (a.) oder durch die litis contestatio eines besonders berufenen Prokurators (b.) konsumiert wird.

a. Genehmigung des Prinzipals
  • 225 S. dazu S. 52 Fn. 206.
  • 226 Vgl. dazu auch Broggini (TR 27 (1959), 334 Fn. 82), der allerdings die actio iudicati nur dann dem (...)
  • 227 Den Zusammenhang zwischen Legitimation zur actio iudicati und zur translatio iudicii, den insbesond (...)
  • 228 S. dazu S. 62.

94Indem der Prinzipal in Scaevolas Fall das Verfahren selbst nach einer translatio iudicii weiterführen möchte, genehmigt er die Prozessführung seines Prokurators. Dadurch bringt er seine selbstständige Klagemöglichkeit zum Erlöschen225. Zudem steht es dem Prinzipal, der bereits durante lite das Vorgehen seines Prokurators genehmigt, wahrscheinlich offen, selbst die Zulassung zur actio iudicati zu beantragen226. Nach diesem Befund ist ein Prinzipal, der die Prozessführung seines Prokurators bereits im rechtshängigen Verfahren genehmigt hat, in gleicher Weise von der Prozessführung seines Prokurators wie von den Handlungen eines Kognitors betroffen227. Es ist deshalb nicht einzusehen, weshalb die römischen Juristen gezögert haben sollten, bereits in klassischer Zeit in dieser Situation die Prozessübernahme des Prinzipals auch gegen den Willen des Beklagten zu gewähren. Da Scaevola gerade den Wunsch des Prinzipals, den Prozess zu übernehmen, als ratihabitio einordnet, liegt es in der Hand des Prinzipals, die Grundlage für eine translatio iudicii zu schaffen. Mit seinem Translationsbegehren durchdringen kann er aber auch nach einer ratihabitio nur, wenn er sich auf eine iusta causa translationis berufen kann228.

b. Streitbegründung eines besonders berufenen Prokurators
  • 229 Vgl. Vat. 317 und 331. Dazu auch Eisele, Cognitur und procuratur, 176 ff.; vgl. auch Ulpian D. 45, (...)
  • 230 Koschaker, translatio, 111 Fn. 3; Duquesne, translatio, 135; zurückhaltend Bonifacio, translatio, 9 (...)

95Mit dem procurator praesentis und dem procurator apud acta factus kennt das spätklassische römische Recht besonders qualifizierte Prokuratoren, deren litis contestatio das Klagerecht des Prinzipals verbraucht. Auch im Hinblick auf die actio iudicati stehen sie einem Kognitor gleich229. Die Möglichkeit einer gegenüber dem Prozessgegner mit Zwangsmitteln durchsetzbaren translatio iudicii a procuratore in dominum ist für sie zu Recht anerkannt230.

  • 231 Vgl. Kaser/Hackl, 561 f.

96Auch die litis contestatio eines procurator, cui mandatum est, konsumiert das Klagerecht seines Prinzipals. Diese Feststellung steht für die justinianische Zeit außer Frage231. Der Klageverbrauch ist bereits in einer Konstitution Konstantins bezeugt, die sich auf das Kognitionsverfahren bezieht. Dennoch zeigt sich in der Quelle die Bedeutung der Konsumption für die translatio iudicii a procuratore in dominum auf der Klägerseite.

C. 2, 12, 22 (Imp. Constantinus A. ad Bassum, 319)

Procuratoribus institutis et post contestatam litem dominis effectis ii qui mandaverant non habeant facultatem negotia persequendi, nisi capitales inimicitiae vel morbus vel alia necessaria causa intercesserit: tunc enim etiam invitis his transferri lis potest.

Nachdem Prozessvertreter bestellt worden sind und diese nach der Streitbegründung Prozessführer geworden sind, haben diejenigen, die den Auftrag [zu der Prozessvertretung] erteilt haben, nicht die Befugnis, den Prozess selbst zu verfolgen, es sei denn, es tritt eine Todfeindschaft [zwischen dem Prinzipal und dem Prozessvertreter] oder eine Krankheit oder ein anderer notwendiger Grund ein. Dann nämlich kann der Prozess auch gegen ihren Willen übertragen werden.

  • 232 S. dazu oben S. 20 ff. Dazu bereits Koschaker, translatio, 115 f. mit Fn. 3.
  • 233 So Wirbel, cognitor, 143, 155 Fn. 2.; vgl. auch Marrone, APal. 53 (2009), 279 f.; Fides Humanitas I (...)

97Konstantin geht davon aus, dass der beauftragte Prokurator mit seiner litis contestatio das Klagerecht des Prinzipals verbraucht, der dadurch nach der Streitbegründung seines Prozessvertreters nicht mehr selbstständige Klage erheben, sondern lediglich im Wege der translatio iudicii bei einer iusta causa das Verfahren übernehmen kann. Ausdrücklich erlaubt er in den beschriebenen Fällen mit der Wendung etiam invitus his [dominis] eine Prozessübertragung ohne vorherige Genehmigung der bisherigen Prozessführung und gegen den Willen der Auftraggeber. Die aufgeführten Translationsgründe entsprechen jenen, die eine translatio iudicii cognitoria rechtfertigen232. Dass mit dieser Konstitution das kognitorische Translationsedikt formal auf den beauftragten Prokurator übertragen wird233, ist nicht ausgeschlossen. Allerdings spricht mehr dafür, dass Konstantin eine bereits vollzogene Entwicklung in seiner Konstitution festhält.

  • 234 Dafür Finkenauer, Stipulation, 215 mit Fn. 18; Huschke, ZRG 14 (1848), 64 ff.; Bonifacio, Studi Fra (...)
  • 235 Vgl. dazu auch Wirbel, cognitor, 155 Fn. 1. Auch Lenel, der sich noch in seiner zweiten Auflage des (...)

98Denn das Bedürfnis nach einer gegenüber dem Prozessgegner erzwingbaren Translation besteht, sobald das Klagerecht des Prinzipals durch die Streitbegründung verbraucht wird. Ab wann dies der Fall ist, lässt sich nicht sicher feststellen. Wahrscheinlich ist aber, dass die Konsumptionswirkung schon in klassischer Zeit besteht, weil bereits Gaius in seinen Institutionen 4, 84 dem beauftragten Prokurator die cautio ratam rem habiturum erlässt234. Für diese Arbeit ist es weniger wichtig, den Zeitpunkt genau zu bestimmen, ab dem die litis contestatio des beauftragten Prokurators das Klagerecht des Prinzipals verbraucht. Entscheidend ist vielmehr die Feststellung, dass sobald die Streitbegründung Konsumptionswirkung entfaltet, das Bedürfnis für eine erzwingbare translatio iudicii a procuratore in dominum besteht235. Dieser Zusammenhang zeigt sich bereits in einer bislang ausgesparten Entscheidung Ulpians, die sich innerhalb seiner Kommentierung des kognitorischen Translationsediktes findet.

Ulpian D. 3, 3, 27 pr. (9 ad ed.)

  • 236 Zur Verständlichkeit ist das Fragment in zwei Teile, (1) und (2), gegliedert worden.
  • 237 So Lenel, Palingenesia II, Sp. 450, Ulpian Nr. 315, entspricht F1 und Bas. 8, 2, 27 (Heimbach I, 36 (...)
  • 238 Lenel (Palingenesia II, Sp. 450, Ulpian Nr. 315 f.) lässt an dieser Stelle das Fragment enden und o (...)

(1)236 In causae cognitione etiam hoc versabitur, ut ita demum transferri a <procuratore> [cognitore] iudicium permittatur, si quis omnia iudicii237 ab eo transferre paratus sit. Ceterum si velit quaedam transferre, quaedam relinquere, iuste <procurator> [conitor] hanc inconstantiam recusabit238. (2) Sed haec ita, si mandato domini procurator egit. Ceterum si mandatum non est, cum neque in iudicium quicquam deduxerit, nec tu ea comprobasti: quae invito te acta sunt tibi non praeiudicant ideoque translatio earum litium non est tibi necessaria, ne alieno facto onereris. Haec autem cognitio <procuratoris> [cognitoris] mutandi praetoris est.

(1) In der gerichtlichen Voruntersuchung findet es auch Beachtung, dass es nur dann erlaubt ist, einen Prozess einem Prozessvertreter zu entziehen, wenn irgendjemand bereit ist, den Rechtsstreit im Ganzen von diesem zu übernehmen. Andernfalls, wenn er einen Teil [des Rechtsstreits] übernehmen, einen anderen Teil [aber] belassen möchte, verwahrt sich der Prozessvertreter zu Recht gegen diese Inkonsequenz. (2) Das ist aber [nur dann] zutreffend, wenn der Prozessvertreter mit Auftrag des Prinzipals geklagt hat. Anders [verhält es sich], wenn kein Auftrag erteilt worden ist, weil weder irgendetwas rechtshängig gemacht worden ist noch du dies gebilligt hast. Was gegen deinen Willen geschehen ist, bringt dir keinen Nachteil, und deshalb ist eine Übertragung dieses Rechtsstreits für dich nicht notwendig, damit du keinen Schaden durch die Tat eines anderen erleidest. Die Entscheidung über den Austausch eines Prozessvertreters ist jedoch Sache des Prätors.

  • 239 Vgl. auch Lenel, Palingenesia II, Sp. 450, Ulpian Nr. 315 Fn. 4 und 5; Koschaker, translatio, 46 f. (...)
  • 240 Koschaker vermutet, Ulpian spiele auf besondere Prozesskautionen wie die sponsio und die restipulat (...)

99Im ersten Teil (1) führt Ulpian seinen Kommentar zum kognitorischen Translationsedikt weiter, weshalb es naheliegt, dass der Jurist an dieser Stelle ursprünglich den cognitor, nicht den procurator behandelt hat239. Nachdem der Jurist in D. 3, 3, 25 Gründe genannt hat, aus denen sich ein Kognitor zu Recht der von seinem Prinzipal beantragten Translation verweigern kann, fügt er einen weiteren Umstand hinzu, den der Prätor in seiner causae cognitio berücksichtigen soll: Eine teilweise Prozessübertragung, quaedam transferre, quaedam relinquere, kann nicht gegen den Willen des Kognitors bewirkt werden. Der Eintritt eines anderen in den Prozess ist lediglich möglich, wenn der Kognitor durch die translatio iudicii aus dem iudicium vollständig entlassen wird240.

  • 241 So auch Eisele, Cognitur und procuratur, 175; Koschaker, translatio, 46 f.; Wirbel, cognitor, 143 f (...)

100Im zweiten Teil (2) werden diese Überlegungen lediglich für einen beauftragten Prozessvertreter als zutreffend bezeichnet, nicht aber für jemanden, der ohne Mandat seines Prinzipals handelt. Die Begründung cum neque in iudicium quicquam deduxerit zeigt, dass sich dieser Teil des Fragments auf einen prokuratorischen Prozessvertreter beziehen muss, weil ein Kognitor den Anspruch seines Prinzipals immer in ius deduziert241. Tritt der Prokurator gegen den Willen des Prinzipals auf, verbraucht er durch seine litis contestatio nach Ulpian das Klagerecht des Prinzipals hingegen nicht. Weil der Prinzipal deshalb keinerlei Nachteile aus der Prozessführung des Prokurators erleidet (tibi non praeiudicant und ne alieno facto oneris), wird eine translatio iudicii als nicht notwendig erachtet.

  • 242 Auch lässt der Anschluss die Annahme zu, dass Ulpian bereits im Text zuvor nicht allein den Kognito (...)
  • 243 Vgl. Eisele, Cognitur und procuratur, 175; Koschaker, translatio, 47 ff.; Wirbel, cognitor, 143 Fn. (...)

101E contrario kann aus diesen Erwägungen geschlossen werden, dass ein procurator, cui mandatum est, das Klagerecht seines Prinzipals wie ein Kognitor immer verbraucht und dass deshalb in dieser Situation das Bedürfnis nach einer Prozessübertragung ebenso wie bei einer kognitorischen Prozessvertretung besteht. Tatsächlich scheint mit dem Satz sed haec ita, si mandato domini procurator egit das kognitorische Translationsedikt auf den beauftragten Prokurator übertragen zu werden242. Allerdings bestehen in der Literatur Zweifel daran, dass dieser zweite Teil des Fragments bereits ursprünglich von Ulpian stammt und in der überlieferten Weise an den ersten Teil des principium anknüpft243.

  • 244 So insbesondere Eisele, Cognitur und procuratur, 175.
  • 245 Vgl. Eisele, Cognitur und procuratur, 175; Koschaker, translatio, 50 f.; Wirbel, cognitor, 143 Fn. (...)
  • 246 S. dazu insbesondere Koschaker, translatio, 48 ff.
  • 247 So bereits Duquesne (translatio, 161 ff.), der allerdings erwägt, Ulpian beziehe sich auf den procu (...)

102Tatsächlich bricht die Ausdrucksweise im zweiten Teil durch die direkte Anrede mit den zuvor abstrakt gehaltenen Erwägungen und erinnert stark an den Duktus eines Reskripts244. Auch knüpft der zweite Teil inhaltlich nicht an den Anfang des Fragments an, in dem Ulpian eine Übertragung des iudicium im Ganzen zulässt. Die Wendung ceterum si mandatum non est lässt erwarten, dass in dieser Situation im Gegensatz zum Vorstehenden eine teilweise translatio iudicii möglich ist, nicht aber dass sie insgesamt nicht notwendig ist245. Inhaltliche Bedenken gegen die Entscheidung Ulpians246 verfangen jedoch nicht, wenn man davon ausgeht, dass der Jurist die Translationsmöglichkeit lediglich für einen Prokurator annimmt, der das Klagerecht des Prinzipals verbraucht247.

103Die zuvor beschriebenen formalen Erwägungen begründen die Möglichkeit, dass die Kompilatoren den 2. Teil des Fragments inhaltlich verändert oder gekürzt haben. Mit letzter Sicherheit kann aber nicht nachgewiesen werden, dass der inhaltliche Kern der Aussage des Fragments nicht von Ulpian stammt. Trotz der unsicheren Quellenlage bleibt jedenfalls festzuhalten, dass die Notwendigkeit einer translatio iudicii procuratoria anerkannt ist, sobald der Prokurator das Klagerecht des Prinzipals verbraucht.

3. Iusta causa translationis

104Den bereits in klassischer Zeit bekannten Zusammenhang zwischen Klagekonsumption und Bedürfnis nach einer erzwingbaren translatio iudicii zeigen Scaevolas Entscheidung in D. 46, 8, 5 und Ulpians Erwägungen in D. 3, 3, 27 pr. Weil der Prinzipal auf Klägerseite nach einem Klageverbrauch von der Prozessführung eines Prokurators ebenso betroffen ist wie der Prinzipal eines Kognitors, liegt es nahe, dass er aus denselben Gründen wie jener eine translatio iudicii beantragen kann. Der Magistrat muss die in D. 3, 3, 18 ff. genannten Umstände deshalb im Verhältnis zwischen dem Prokurator und dem Prinzipal ebenso als iusta causa translationis anerkennen wie bei einer kognitorischen Prozessvertretung. Ob die Erzwingbarkeit durch ein selbstständiges prokuratorisches Translationsedikt, eine analoge Anwendung des kognitorischen Translationsediktes oder auf Einzelentscheidungen des Prätors beruht, kann nach dem heutigen Quellenbefund nicht entschieden werden.

4. Erzwingbarkeit im Innenverhältnis

105Für oder gegen die Erzwingbarkeit der translatio iudicii im Innenverhältnis zwischen dem Prokurator und seinem Prinzipal findet sich weder bei Scaevola in D. 46, 8, 5 noch bei Ulpian in D. 3, 3, 27 pr. ein Anhaltspunkt. Einem klagenden Kognitor räumen Ulpian und Paulus in D. 3, 3, 25 f. ein sehr eng begrenztes Recht ein, sich einer Translation zu verweigern, und berufen den Prätor zu einer Entscheidung darüber. In den Fällen, in denen ein Prokurator ex parte actoris wegen der Konsumption des Klagerechts des Prinzipals eine dem Kognitor ähnliche Stellung hat, liegt es nahe, dass sich der Prokurator unter denselben Umständen wie ein Kognitor einer Prozessübertragung verweigern kann.

106Das von Ulpian in fr. 25 i.f. und Paulus in fr. 26 berücksichtigte Retentionsin-teresse eines Kognitors und das Widerspruchsrecht eines Prozessvertreters in rem suam schützen auch die Belange eines Prokurators angemessen. Insbesondere eine Wendung Ulpians betrifft einen möglicherweise vor der Prozessbegründung nicht ausdrücklich berufenen Prokurator ebenso wie einen ursprünglich bestellten, aber abberufenen Kognitor: Nec ferendus est <procurator> [cognitor] qui sibi adserit <procurationem> [cognituram]: nam hoc ipso suspectus est qui operam suam ingerit invito. Ein über das in fr. 25 f. genanntes hinausgehendes berechtigtes Interesse des Prokurators, eine translatio iudicii zu verhindern, ist nicht ersichtlich, wenn man davon ausgeht, dass der Prätor nach einer ratihabitio durante lite die actio iudicati aus dem entschiedenen Prozess dem Prinzipal gewährt. Es liegt deshalb nahe, dass der Prinzipal eine translatio iudicii a procuratore in dominum unter den genannten Voraussetzungen auch gegen den Willen des Prokurators erreichen kann.

107Dass der Prokurator hingegen eine translatio iudicii in dominum gegenüber seinem Prinzipal erzwingen kann, obwohl das eigene Klagerecht des Prinzipals nicht verbraucht ist, ist weder belegt noch wahrscheinlich. Für eine solche Situation ist kaum eine iusta causa denkbar, auf die sich der Prokurator berufen könnte, um eine Übertragung des Verfahrens auf seinen Prinzipal zu erreichen. Kann oder möchte der Prokurator das Verfahren nicht selbst weiterführen, steht es ihm frei, einen Substituten zu berufen oder den Prozess nicht weiterzuverfolgen. Denn solange das Klagerecht des Prinzipals unberührt ist, kann der Prinzipal jederzeit selbst klagen.

5. Zusammenfassung

108Scaevola beschreibt in D. 46, 8, 5 den Fall einer translatio iudicii a procuratore in dominum. Der Jurist bezeichnet das von dem Prokurator begründete und das von seinem Prinzipal übernommene Verfahren als ea lis. Auch Ulpian berichtet in der überlieferten Textfassung in D. 3, 3, 27 pr. von einer prokuratorischen Translation auf Klägerseite. Diese wird wahrscheinlich ebenso vollzogen wie eine kognitorische Prozessübertragung: Der Prätor gewährt sie auf Antrag des Prinzipals, sobald feststeht, dass das selbstständige Klagerecht des Prinzipals durch ratihabitio oder die litis contestatio des Prozessvertreters erloschen ist. Im Zuge der Prozessübertragung muss die Formel des iudicium translatum an die neue prozessuale Lage angepasst werden: Die condemnatio wird auf die neue Prozesspartei umgestellt und die Formel um eine praescriptio erweitert, die auf den Translationsfall verweist. Der Scaevolas Entscheidung zugrunde liegende Fall legt es nahe, dass die translatio iudicii auf der Klägerseite auch gegen den Willen des Prozessgegners durch prätorischen Zwang durchgesetzt werden kann. Ebenso wie ein Kognitor kann auch ein Prokurator nach der ratihabitio des Prinzipals Einwendungen gegen eine Prozessübertragung auf den Prinzipal vortragen, die der Prätor causa cognita berücksichtigt. Der Gerichtsmagistrat verweigert die Translation allerdings lediglich dann, wenn er die Interessen des Prokurators für schützenswert befindet. Die Prämisse der Untersuchungen von Koschaker, Duquesne und Bonifacio, eine translatio iudicii procuratoria könne niemals mit prätorischen Mitteln gegenüber dem Prozessgegner erzwungen werden, weil es an einem entsprechenden Edikt fehle, hat sich als nicht zutreffend erwiesen.

III. Translatio iudicii procuratoria auf der Beklagtenseite

  • 248 Zu diesem Ausdruck vgl. Wenger (Institutionen, 87 Fn. 44), der das Fehlen einer „sicheren Terminolo (...)
  • 249 Vgl. Ulpian D. 4, 6, 21, 2; D. 12, 2, 9, 6; Paulus D. 3, 3, 6; Gaius 4, 101 begreift jeden Prozessv (...)
  • 250 Vgl. auch Papinian Vat. 330; PS 1, 3, 3 ff.; Ulpian D. 3, 3, 33, 4; D. 3, 3, 35, 2. Dieses Edikt üb (...)
  • 251 S. Paulus D. 42, 1, 23; C. 2, 56, 1, 3 (294); Anastasius C. 12, 19, 12, 2 (o.J.).

109Eine Prozessübertragung mit der Beteiligung eines nicht zum Kognitor berufenen Prozessvertreters ist auf der Beklagtenseite in mehreren Fällen überliefert. Neben dem Ausdruck procurator findet sich für einen solchen Prozessvertreter ex parte rei die Bezeichnung defensor248. Zumeist wird dieser Begriff synonym mit einem procurator auf der Beklagtenseite verwendet249. Das zeigt sich auch in einer ediktalen Regelung, nach der einem Prokurator eine Klageerhebung nur dann erlaubt wird, wenn er bereit ist, auch die defensio des Prinzipals zu übernehmen250. Es finden sich aber ebenfalls Fragmente, in denen der defensor neben dem procurator genannt wird und eine außenstehende, vom Prinzipal nicht beauftragte Person beschreibt, die zur Verteidigung zugelassen wird, wenn sie die entsprechende Sicherheit leistet251.

  • 252 Vgl. Ulpian D. 44, 2, 11, 7; D. 15, 3, 10, 1; Pomponius D. 46, 3, 23; Vat. 317; vgl. dazu auch Boni (...)
  • 253 Gaius 4, 101; Gaius D. 3, 3, 46, 2; Modestin D. 46, 7, 10.
  • 254 Dieser Einschätzung steht auch das Fragment D. 3, 3, 40, 2 nicht im Wege, in dem Ulpian von einem d (...)

110Ob die defensio von einem dazu Beauftragten oder einem Unbeauftragten geführt wird, ist nur für den Ausgleich im Innenverhältnis zwischen dem Prozessvertreter und dem Verteidigten entscheidend. In der Prozessführung selbst bestehen hingegen keine wesentlichen Unterschiede: Auf der Beklagtenseite befreit jeder Prozessvertreter durch die litis contestatio den Verteidigten, sofern die Zahlung der Urteilsschuld durch eine entsprechende Kaution abgesichert ist252. Anders als ein Kognitor müssen sowohl ein defensor als auch ein procurator ex parte rei selbst die nötigen Kautionen versprechen253. Deshalb kann auf die begriffliche Scheidung zwischen defensor und procurator verzichtet werden, und beide Prozessvertretungen können in Bezug auf die translatio iudicii einheitlich behandelt werden254. Unabhängig davon, ob ein defensor oder ein procurator an einer Prozessübertragung beteiligt ist, soll der Einfachheit halber einheitlich von einer prokuratorischen Translation gesprochen werden, die der kognitorischen Translation gegenübersteht.

111Koschaker, Duquesne und Bonifacio finden in den Digesten ein Fragment von Papinian und eine Entscheidung von Paulus, auf die sie ihre Untersuchung der prokuratorischen Translation auf der Beklagtenseite stützen. In beiden Quellen hat ein Prozessvertreter ein Verfahren begründet, das durante lite auf den Prinzipal übertragen werden soll. Papinian untersucht in D. 20, 6, 1, 2 die Wirkung einer translatio iudicii a defensore in dominum auf eine vom Prozessvertreter versprochene Kaution.

Papinian D. 20, 6, 1, 2 (11 resp.)

  • 255 Lenel (Palingenesia I, Sp. 931, Papinian Nr. 657 Fn. 2) liest ebenso wie Wirbel (cognitor, 149 Fn. (...)

Defensor absentis cautionem iudicatum solvi praestitit: in dominum iudicio postea translato fideiussores255 ob rem iudicatam quos defensor dedit non tenebuntur nec pignora quae dederunt.

Der Verteidiger eines Abwesenden hat die Sicherheit „Dass das Urteil erfüllt wird“ geleistet. Nachdem der Prozess später auf den Prinzipal übertragen worden ist, haften die Bürgen, die der Verteidiger gestellt hat, wegen der Urteilsschuld nicht und ebenso wenig die bestellten Pfänder.

112Die folgende Entscheidung von Paulus führen Koschaker, Duquesne und Bonifacio als Nachweis dafür an, dass eine translatio iudicii procuratoria, anders als die kognitorische Translation, nicht im Innenverhältnis zwischen Prinzipal und Prokurator erzwingbar sei.

Paulus D. 17, 1, 45, 1 (5 ad Plaut.)

Sed si mandatu meo iudicium suscepisti, manente iudicio sine iusta causa non debes mecum agere, ut transferatur iudicium in me: nondum enim perfecisti mandatum.

  • 256 Eine Translation von einem filius defensor zu Lebzeiten des Sohnes auf den Vater, die Ulpian in D. (...)

Aber wenn du dich in meinem Auftrag auf einen Prozess eingelassen hast, darfst du während des Prozesses ohne rechtfertigenden Grund nicht gegen mich darauf klagen, dass der Prozess auf mich übertragen wird, denn du hast den Auftrag noch nicht zu Ende geführt256.

113Neben diesen von Koschaker, Duquesne und Bonifacio ausführlich besprochenen Quellen finden sich zwei weitere Fragmente, in denen ebenfalls Papinian und Paulus eine translatio iudicii a domino in defensorem behandeln. Im Zusammenhang mit Papinians Betrachtung der Pflichten eines negotiorum gestor deutet Ulpian in einer nota einen Translationsfall an.

Papinian D. 3, 5, 30, 2 (2 resp.)

  • 257 v. Beseler (Kritik V, 80) streicht das Wort frustratoris, den Teil causas-quod und das Pronomen ips (...)

Litem in iudicium deductam et a reo desertam frustratoris amicus ultro egit, causas absentiae eius allegans iudici: culpam contraxisse non videbitur, quod sententia contra absentem dicta ipse non provocavit257. ulpianus notat: hoc verum est, quia frustrator condemnatus est: ceterum si amicus, cum absentem defenderet condemnatus, negotiorum gestorum aget, poterit ei imputari, si cum posset non appellasset.

  • 258 Diesem Fall ähnlich ist Ulpian D. 21, 2, 55 pr., s. dazu S. 111.

Einen rechtshängigen Prozess, in dem der Beklagte säumig war, hat ein Freund [des Säumigen] seinerseits betrieben, indem er die Gründe der Abwesenheit des Säumigen dem Richter vortrug. Man wird nicht annehmen, dass er sich etwas zu Schulden hat kommen lassen, [nur] weil er selbst keine Berufung eingelegt hat, nachdem ein Urteil gegen den Abwesenden ergangen ist. Ulpian merkt dazu an: Das trifft zu, weil der säumige Beklagte verurteilt worden ist. Wenn dagegen der Freund, der [selbst] verurteilt worden ist, weil er den Abwesenden verteidigt hat, mit der Geschäftsführungsklage vorgeht, kann ihm als Verschulden zugerechnet werden, dass er keine Berufung eingelegt hat, obwohl er es konnte258.

114Paulus untersucht eine ähnliche Situation: Ein Beklagter ist nach der litis contestatio im Verfahren apud iudicem indefensus. Um den Verfall des geleisteten Sicherheitsversprechens zu verhindern, kann einer der Kautionsbürgen oder ein von diesen bestimmter Prozessvertreter in den Prozess eintreten.

Paulus D. 3, 3, 42, 7 (8 ad ed.)

  • 259 Lenel (Palingenesia I, Sp. 978, Paulus Nr. 167 Fn. 4) liest sponsores.

reo latitante post litem contestatam ita demum fideiussores259 eum defendere videbuntur, si vel unus ex his eum pro solido defendat, vel omnes vel qui ex his unum dederint in quem iudicium transferetur.

Wenn sich der Beklagte nach der Prozessbegründung versteckt hält, so wird nur dann angenommen, dass die Bürgen ihn verteidigen, wenn ihn entweder einer von ihnen auf das Ganze verteidigt oder alle oder einer von ihnen einen einzigen bestellen, auf den der Prozess übertragen wird.

  • 260 Bonifacio erwähnt Papinian D. 3, 5, 30, 2 nicht; die Erwägungen von Paulus in D. 3, 3, 42, 7 nutzt (...)

115Der Jurist bezeichnet diese Prozessübertragung ausdrücklich mit der Wendung iudicium transferri. Trotzdem schenken Koschaker, Duquesne und Bonifacio diesem Translationsfall ebenso wenig Beachtung wie dem zuvor zitierten Fragment Papinians260. Ihre Untersuchung der zwei übrigen Quellen ist geprägt von dem beschriebenen Konzept der scharfen Trennung der kognitorischen und prokuratorischen Translation. Dieser Ansatz hat sich in der von den Autoren vertretenen Schärfe, bezogen auf die translatio iudicii procuratoria auf der Klägerseite, als nicht überzeugend erwiesen. Ob er für die prokuratorische Translation auf der Beklagtenseite zutreffend ist, wird sich in der Exegese der Fälle zur translatio iudicii a defensore in dominum (2.) und a domino in defensorem (3.) zeigen.

116Paulus geht in D. 3, 3, 42, 7 wie Papinian in D. 3, 5, 30, 2 davon aus, dass der suo-nomine-Beklagte im Verfahren apud iudicem indefensus ist. Fragen zur indefensio finden in den Quellen besondere Beachtung im Zusammenhang mit der clausula ob rem non defensam der vom Beklagten zu leistenden Kautionen. Dieses Sicherheitsversprechen behandelt Papinian auch in D. 20, 6, 1, 2, wenn er die Wirksamkeit der von einem defensor absentis geleisteten Kaution für ein gegen den Prinzipal ergangenes iudicatum untersucht. Deshalb wird der Exegese der einzelnen Fragmente eine kurze Betrachtung der cautio pro praede litis et vindiciarum und der cautio iudicatum solvi vorangestellt.

1. Vorbemerkung: Prozesskautionen

  • 261 Lenels (edictum, 524 f.) Rekonstruktion der Kaution hat weitgehend Zustimmung gefunden, vgl. Mantov (...)
  • 262 Vgl. Gaius 4, 101; Paulus Vat. 336.
  • 263 Vgl. Gaius 4, 91 und 94; Paulus Vat. 336; Cic. Verr. II, 1, 115.

117Unter bestimmten Umständen muss ein Beklagter unter Bürgenstellung die cautio pro praede litis et vindiciarum oder die cautio iudicatum solvi versprechen, um einen ungestörten Prozessverlauf zu gewährleisten. Beide Kautionen enthalten drei Klauseln. Mit der clausula ob rem iudicatam verpflichtet sich der Promissor, die Judikatsschuld zu erfüllen. Eine ordnungsgemäße Verteidigung wird in der clausula ob rem non defensam, der Ausschluss jedes dolosen Verhaltens in der clausula de dolo zugesichert. Die ältere cautio pro praede litis et vindiciarum261 muss insbesondere bei der actio in rem per sponsionem unter Stellung von sponsores geleistet werden. Für den Kognitor trifft die Kautionspflicht den Prinzipal262. Die Kaution sichert die Restitution der Sache und ihrer Früchte an den siegreichen Kläger263. Auch die Defensionspflicht wird allein durch clausula ob rem non defensam des Sicherheitsversprechens vermittelt.

  • 264 Die genaue Formulierung der Kaution ist unsicher und Lenels Rekonstruktion (edictum, 532) nicht unu (...)
  • 265 Vgl. Lenel, edictum, 516; Kaser/Hackl, 282 Fn. 31.
  • 266 Vgl. Gaius 4, 91.
  • 267 Kaser/Hackl (281) führen diese Ausnahmen m.w.N. auf.
  • 268 Vgl. Gaius, 4, 101; Modestin D. 46, 7, 10; Paulus Vat. 336.

118Die Kaution ist von den Kompilatoren nicht in das Corpus Iuris Civilis aufgenommen worden. Die Quellen, in denen sie kommentiert wird, sind zum Teil auf die in Stipulationsform gefasste cautio iudicatum solvi264 bezogen worden265. Wie bei der actio in rem per sponsionem ist auch jeder Beklagte einer actio in rem mit der formula petitoria zur Leistung dieser Kaution verpflichtet, um die persönliche Haftung zu begründen266. Bei actiones in personam muss derjenige, der sich suo nomine auf den Prozess einlässt, lediglich ausnahmsweise Sicherheit versprechen267. Tritt hingegen ein Prozessvertreter auf, muss in jedem Fall die cautio iudicatum solvi versprochen werden, wobei für den Kognitor der Prinzipal dazu verpflichtet ist, in den übrigen Fällen der Prozessvertreter sie hingegen selbst leisten muss268. Weil sowohl das ältere als auch das jüngere Sicherheitsversprechen in ihren drei Klauseln denselben Sicherungszweck verfolgen, ist es für diese Untersuchung weniger wichtig, die jeweils in den Quellen besprochenen cautiones präzise zu bestimmen.

2. Translatio iudicii a defensore in dominum

119Welchen Einfluss eine translatio iudicii a defensore in dominum auf die Wirksamkeit einer vom defensor versprochenen Kaution hat, behandelt Papinian in dem zunächst zu betrachtenden Fragment D. 20, 6, 1, 2 (a.). Anschließend wird das Translationsverfahren behandelt (b.), bevor mit der Untersuchung von Paulus D. 17, 1, 45, 1 die Erzwingbarkeit dieser Prozessübertragung (c.) und weitere Translationsmöglichkeiten erwogen werden (d.).

a. Keine Fortgeltung einer Kaution
  • 269 Text und Übersetzung s. 65.

120Papinian untersucht in D. 20, 6, 1, 2269, ob die von einem defensor absentis geleistete cautio iudicatum solvi auch dann wirksam bleibt, wenn der Verteidigte, nachdem er zurückgekehrt ist, das Verfahren selbst übernimmt. In Papinians Fall hat sich ein wahrscheinlich unbeauftragter Verteidiger bereitgefunden, einen Abwesenden zu verteidigen. Dazu hat er die notwendige Sicherheit versprochen und das Verfahren offenbar begründet. Denn Papinian bezeichnet die Prozessübertragung, die der Verteidigte erwirkt, nachdem er an dem Gerichtsort erschienen ist, ausdrücklich mit der Wendung iudicium transferri. Der in das Verfahren Eingetretene wird verurteilt und ist offenbar weder fähig oder bereit, die Urteilsschuld zu begleichen, noch hat er eine eigene Kaution geleistet. Denn der Kläger möchte aus dem Sicherheitsversprechen des defensor gegen diesen oder dessen Bürgen vorgehen. Papinian entscheidet, dass durch die Verurteilung des in den Prozess Eingetretenen die ursprünglich vom Verteidiger versprochene Kaution in ihrer clausula ob rem iudicatam nicht verfällt und deshalb der Kläger ebenso wenig die für das Sicherheitsversprechen gestellten Bürgen in Anspruch nehmen wie auf die bestellten Pfänder zurückgreifen kann.

  • 270 Vgl. Koschaker, translatio, 57 ff.
  • 271 S. dazu S. 28.
  • 272 Dem Umstand, dass die von Ulpian in D. 3, 3, 27, 1 beschriebene Translation auf der Klägerseite sta (...)
  • 273 Vgl. Koschaker, translatio, 61.

121Koschaker schließt aus dieser Entscheidung, dass das vom defensor begonnene iudicium und der vom Verteidigten bis zu einem Urteil geführte Prozess nicht eadem lis seien. Er erhebt die Frage der Fortgeltung versprochener Kautionen im Translationsfall zu seinem wichtigsten Unterscheidungskriterium der kognitorischen und prokuratorischen translatio iudicii: Nur wenn das Sicherheitsversprechen wirksam bleibe, könne der begonnene und der übertragene Prozess eadem res sein270. Während bei Ulpian in D. 3, 3, 27, 1 die geleistete cautio iudicatum solvi bei einer translatio iudicii cognitoria Bestand habe271, gehe sie in Papinians Fall in D. 20, 6, 1, 2 bei einer prokuratorischen Prozessvertretung unter272. Das Erlöschen der Kaution kann nach Koschaker nur damit erklärt werden, dass der von dem Prinzipal geführte Prozess ein novum iudicium sei, weshalb die prokuratorische Translation nur nach einer in integrum restitutio durch eine zweite Streitbegründung vollzogen werden könne273.

  • 274 Koschaker (translatio, 57 f.) verweist zu Recht auf Ulpian D. 46, 7, 13, 1 und D. 5, 1, 64, 1., s. (...)
  • 275 Denn er [Julian] sagt, damit [die Sicherheitsleistung „Dass das Urteil erfüllt wird“] verfällt, rei (...)
  • 276 Die Überlieferung spricht von Prokurator. Der Bezug auf den Kognitor ist aber sehr wahrscheinlich: (...)
  • 277 Koschaker erklärt das Erlöschen der Kaution im Fall der Berufung des defensor zum Kognitor damit, d (...)
  • 278 Ähnlich argumentiert auch Paulus in D. 3, 3, 14: Die vom Prinzipal für einen Kognitor versprochene (...)

122In den Quellen ist belegt, dass eine Prozesskaution in der Tat ihre Wirkung verliert, wenn der Versprechende eine alia res als vorgesehen betreibt274. Der Umkehrschluss, dass immer dann, wenn die Sicherheitsleistung erlösche, ein novum iudicium vorliegen müsse, ist hingegen nicht zutreffend. Gaius berichtet in D. 46, 7, 7 (27 ad ed. provinc.) von verschiedenen Fällen, in denen eine Kaution ihre Wirksamkeit verliert, ohne dass sich die Klageart oder das Forum ändert oder Personen ausgetauscht werden. Er fasst seine Überlegungen in einem Zitat Julians zusammen: nam ut committatur, non sufficere ait cum ea persona acceptum esse iudicium, quae stipulationi comprehensa est, sed oportere etiam causam personae eandem esse, quae stipulationis interponendae tempore fuit275. Im Anschluss an diese allgemeine Feststellung beschreibt er einen Fall, in dem ein defensor absentis eine cautio iudicatum solvi geleistet hat, aber noch vor der litis contestatio zum Erben oder Kognitor276 des Prinzipals berufen wird277. In beiden Fällen entfaltet die Kaution nach Gaius keine Wirkung, weil sich die rechtliche Lage des Belangten, bezogen auf den Prozess, verändert hat: Während er als defensor zur Kautionsleistung verpflichtet ist, da er alieno nomine prozessiert, trifft eine entsprechende Pflicht den Kognitor und den Erben nicht. Weil sich die causa personae des Promissors verändert hat und dadurch der Sicherungszweck der Kautionsstipulation wegfällt, entscheidet Gaius, dass die versprochene Sicherheit keine Wirksamkeit entfaltet, auch wenn der Versprechende selbst aus der vorgesehenen Klage verurteilt wird278.

  • 279 Dazu bereits Bonifacio, translatio, 8 ff., und Duquesne, translatio, 66 Fn. 2; Mélanges Géradin, 22 (...)
  • 280 Den Zusammenhang zwischen der Haftung aus dem iudicium und aus der clausula ob rem iudicatam der Ka (...)
  • 281 Si ex fideiussoribus, qui iudicatum solvi caverant, existat defensor, placuit ob rem iudicatam stip (...)
  • 282 Zur Einordnung dieses Fragments, s. S. 89.
  • 283 Allgemein deutet das Ulpian bereits in D. 46, 7, 5, 3 i.f. an, wenn er betont, dass bei der Zulassu (...)

123Eine besonders einschneidende Änderung der Lage desjenigen, der die Kaution versprochen hat, wird durch eine translatio iudicii bewirkt, wie sie Papinian in D. 20, 6, 1, 2 beschreibt279. Denn nach einer Prozessübertragung scheidet der Promissor der Kaution aus dem Verfahren aus, für das er das Sicherheitsversprechen geleistet hat. Er kann nicht mehr verurteilt werden und ist deshalb aus einem iudicatum, das gegenüber der eintretenden Partei ergeht, nicht unmittelbar selbst verpflichtet. Die Haftung aus dem Urteil ist aber für Gaius in D. 46, 7, 7 selbstverständliche Voraussetzung für die Wirksamkeit der Judikatsklausel: non sufficere ait cum ea persona acceptum esse iudicium, quae stipulationi comprehensa est280. Papinians Entscheidung entspricht Ulpians Überlegungen in D. 46, 7, 5, 4 (77 ad ed.)281. Ein Belangter hat die cautio pro praede litis et vindiciarum geleistet; den Prozess hat aber vor oder nach der litis contestatio282 ein Bürge dieser Kaution übernommen und bis zu seiner Verurteilung zu Ende geführt. Die clausula ob rem iudicatam der vom Verteidigten versprochenen Kaution dient nicht der Sicherung des gegen den Bürgen erlassenen Urteils und verfällt deshalb nicht283.

  • 284 So bereits Wirbel, cognitor, 149; Duquesne, translatio, 66 f.; Mélanges Géradin, 201 ff.; Bonifacio (...)
  • 285 S. dazu S. 70 Fn. 277.
  • 286 Dieselben Gründe, aus denen Ulpian dem Prinzipal eine actio utilis aus der seinem Kognitor versproc (...)

124Das Erlöschen des Sicherheitsversprechens beweist deshalb keineswegs, dass im Zuge der prokuratorischen Translation ein novum iudicium begründet wird284. Denn der Grund des Erlöschens der Kaution liegt nicht, wie Koschaker vermutet, in der Gestaltung des prokuratorischen Translationsverfahrens. Die Kaution, die der defensor bei Papinian in D. 20, 6, 1, 2 geleistet hat, verliert vielmehr ihre Wirkung, weil mit dem Ausscheiden des defensor aus dem Verfahren ihr Sicherungszweck weggefallen ist und sich die causa personae des Promissors geändert hat285. Auch der von Koschaker geführte Vergleich zu Ulpians Entscheidung in D. 3, 3, 27, 1 ändert an diesem Befund nichts. Ulpian stellt die Fortwirkung der vom Beklagten geleisteten Kaution nicht für den Fall einer translatio iudicii auf Beklagtenseite, sondern auf Klägerseite fest. Unabhängig davon, ob bei dieser Prozessübertragung ex parte actoris ein Prokurator oder ein Kognitor beteiligt ist286, ändert sich die causa personae des Promissors nicht, weil dieser unverändert Beklagter des Verfahrens bleibt.

  • 287 Davon zu unterscheiden ist die Wirkung einer vom Erblasser versprochenen Kaution für und gegen die (...)
  • 288 Eine eigene Kautionspflicht trifft denjenigen, der suo nomine eine actio in rem übernimmt, die ein (...)

125Eine „translatio stipulationis“, die durch eine prozessrechtliche Translation ausgelöst wird, ist in den Quellen nicht belegt287. Auch wäre es nicht interessengerecht, wenn der Promissor und die Bürgen für die Prozessführung einer Person haften, die bei der Kautionsbestellung nicht als Prozesspartei vorgesehen gewesen ist. Die Frage der Fortwirkung einer Kaution richtet sich allein danach, ob ihr Sicherungszweck nach einer Prozessübertragung fortbesteht oder nicht. Entsteht durch die Prozessübertragung ein neues Sicherungsbedürfnis, muss die eintretende Partei die entsprechende Kaution selbst leisten288.

b. Verfahren der translatio iudicii a defensore in dominum
  • 289 So aber Koschaker, translatio, 61 ff.
  • 290 Vgl. Duquesne, translatio, 41 ff.; 60 ff.
  • 291 Bonifacio (translatio, 99 ff.) geht nicht näher auf Papinians Entscheidung ein, entwickelt aber den (...)
  • 292 Gegen Bonifacios Ansatz auch Mayer-Maly, SZ 75 (1958), 441; Broggini, TR 27 (1959), 334 Fn. 82.

126Papinian kommt es in seinen Erwägungen in D. 20, 6, 1, 2 allein auf die Frage der Wirksamkeit der Kaution an. Das Translationsverfahren beschreibt er hingegen nicht. Papinians Entscheidung ist, wie gezeigt, kein Nachweis dafür, dass im Rahmen einer translatio iudicii procuratoria zwangsläufig ein novum iudicium begründet werden müsse und sich die prokuratorische Translation deshalb wesentlich von der kognitorischen unterscheide289. Darauf hat bereits Duquesne hingewiesen, dessen Konstruktion einer in integrum restitutio und einer litis contestatio repetita die290 allerdings ebenfalls in der Quelle keine Bestätigung findet. Ebenso wenig kann mit Bonifacio die von Papinian beschriebene translatio iudicii a defensore in dominum als kognitorische Translation umgedeutet werden, durch die der Verteidigte als ein vom defensor berufener Kognitor in das Verfahren eintritt291. Um den Verteidigten zu einem cognitor berufen zu können, müsste der defensor in Papinians Fall eine cautio iudicatum solvi leisten. Geht man von diesem Sachverhalt aus, ist es nicht ersichtlich, weshalb Papinian an dem Bestand dieser zweiten Kautionsleistung des defensor Bedenken haben sollte und sich gegen ihre Wirksamkeit ausspricht292.

127Nichts spricht gegen die Annahme, dass die von Papinian behandelte translatio iudicii procuratoria ebenso vollzogen wird wie die bereits beschriebenen Formen der Prozessübertragung: Auf Antrag wird sie vom Prätor gewährt, ohne dass es einer Restitution oder neuerlichen Streitbegründung bedürfte. Ob diese prokuratorische Prozessübertragung aber ebenso wie die kognitorische Translation und die Prozessübertragung, die Scaevola in D. 46, 8, 5 beschreibt, erzwingbar ist oder nicht, lässt sich aus Papinians Erwägungen nicht ableiten. Auch lässt das Fragment keine Rückschlüsse für oder gegen eine Erzwingbarkeit der Translation im Innenverhältnis zwischen defensor und Verteidigtem zu.

c. Iusta causa translationis und Erzwingbarkeit der translatio iudicii

128Die Ausführungen über die Erzwingbarkeit in dem von Scaevola beschriebenen Fall einer translatio iudicii procuratoria nach der ratihabitio des Prinzipals auf der Klägerseite können nicht auf die Situation auf der Beklagtenseite übertragen werden. Anders als im Falle einer kognitorischen Prozessvertretung gibt es in der Praxis lediglich wenige Fälle, in denen sich eine prozessuale Lage ergibt, die einzig über eine translatio iudicii a defensore in dominum interessengerecht gelöst werden könnte. Deshalb ist das Bedürfnis nach der Erzwingbarkeit der Prozessübertragung insbesondere im Innenverhältnis zwischen Prinzipal und Prokurator eingeschränkt.

  • 293 S. S. 47 Fn. 184.

129Nach dem Tod eines Prokurators sind dessen Erben, nicht der Prinzipal, dazu verpflichtet, das Verfahren weiterzuführen. Zudem ist es dem Prokurator möglich, selbst einen Prozessvertreter zu bestellen, weshalb er sich regelmäßig aus dem Verfahren zurückziehen kann, ohne dass er zwingend den Prinzipal mit einer Prozessübernahme behelligen müsste293. Aus der für den von ihm berufenen Prozessvertreter zu leistenden Kaution und der actio iudicati bleibt der Prokurator allerdings selbst verpflichtet. In anderen Situationen erweist es sich, dass trotz einer veränderten prozessualen Lage das Verfahren durchaus in unveränderter Besetzung fortgeführt werden kann und sämtliche Ausgleichsansprüche auf das Innenverhältnis zwischen dem Prozessvertreter und dem Vertretenen geschoben werden können: Kehrt wie bei Papinian in D. 20, 6, 1, 2 ein Vertretener an den Gerichtsort zurück, ist das kein zwingender Grund dafür, ihm auch gegen den Willen des defensor absentis und des Prozessgegners die Fortsetzung des iudicium zu erlauben. Ebenso wenig muss zwangsläufig dem Heimgekehrten gegen seinen Willen die Führung des Verfahrens aufgebürdet werden, das der defensor freiwillig übernommen hat. Auch kann ein Prokurator, dessen Freundschaft mit dem Prinzipal sich in ihr Gegenteil verkehrt – eine bei der kognitorischen Translation anerkannte iusta causa translationis –, vor die Wahl gestellt werden, entweder die Interessen des Prinzipals weiter zu vertreten oder seinen Regressanspruch diesem gegenüber wegen einer schlechten Prozessführung zu verspielen. Nicht wegen dogmatischer Bedenken, sondern wegen der faktischen Schwierigkeiten, eine iusta causa translationis nachzuweisen, ist eine erzwingbare prokuratorische Translation nicht in demselben Umfang notwendig wie eine translatio iudicii cognitoria.

  • 294 Eine causae cognitio wird in keinem der überlieferten Fragmente zur prokuratorischen Translation ge (...)
  • 295 Eine in den Quellen belegte iusta causa translationis ist die prokuratorische Prozessübertragung zu (...)

130In den beschriebenen Situationen ist es möglich, das Verfahren unverändert fortzusetzen. Interessengerecht ist es hingegen nicht. Deshalb zeigt sich in außergewöhnlichen Prozesslagen auch das Bedürfnis nach einer erzwingbaren translatio iudicii procuratoria. Nicht jedem Bedürfnis zur Korrektur eines Rechtsverhältnisses kann und muss der Prätor abhelfen. Indem aber die Erzwingbarkeit der translatio iudicii procuratoria kategorisch ausgeschlossen wird, wird es dem Gerichtsmagistrat a priori genommen, in einer causae cognitio294 die Betroffenen zu hören und auf die festgestellten Aspekte adäquat zu reagieren. In Auseinandersetzung mit den vorgetragenen Gegenargumenten soll deshalb die Erzwingbarkeit der prokuratorischen Translation erwogen werden, immer vorausgesetzt, dass die Beteiligten eine prozessuale Notlage nachweisen können, die der Prätor als iusta causa translationis anerkennt295.

  • 296 Text und Übersetzung s. S. 65.
  • 297 Vgl. Koschaker, translatio, 53 ff.; Duquesne, translatio, 41 ff., 137 ff.; Wirbel, cognitor, 156; S (...)
  • 298 In § 2 untersucht Paulus den vergleichbaren Fall einer negotiorum gestio.
  • 299 Vgl. Kaser/Hackl, 216 mit Fn. 59; v. Tuhr, Actio de in rem verso, 60.

131Ein Argument gegen die Durchsetzbarkeit der translatio iudicii procuratoria im Innenverhältnis wird allgemein aus der bereits zitierten296 Entscheidung von Paulus in D. 17, 1, 45, 1 abgeleitet297. Im gesamten fr. 45 behandelt Paulus besondere Fallgestaltungen aus dem Auftragsrecht. Im principium und in §§ 3-5 untersucht er, in welchen Situationen ein Mandatar gegen seinen Mandanten bereits vor Vollendung des Auftrages einen Anspruch auf Übernahme einer Verbindlichkeit hat, die der Mandatar im Zuge des Mandats begründet hat298. Dasselbe gilt für § 1: Ein beauftragter Prozessvertreter verlangt, bevor der Prozess und damit der Auftrag beendet ist, von seinem Prinzipal, dass dieser in den Prozess eintrete und ihn von der Haftung aus dem condemnari oportere befreie. Paulus entscheidet, dass der Prozessvertreter mit seiner Forderung nach einer translatio iudicii ohne rechtfertigenden Grund nicht durchdringt. Weil sich Paulus auf die Untersuchung der Mandatsbeziehung konzentriert, wird das Fragment in der Literatur allgemein auf einen Prokurator bezogen299.

  • 300 So die in Fn. 296 auf S. 74 genannten Autoren.

132Paulus erwähnt in fr. 45, 1 nicht die Möglichkeit des Prozessvertreters, selbst einen Translationsantrag beim Prätor zu stellen, während der Jurist dem Kognitor dieses Recht in D. 3, 3, 24 ausdrücklich zubilligt. Daraus wird allgemein geschlossen, dass ein Prokurator lediglich die actio mandati contraria erheben kann, um eine translatio iudicii gegenüber seinem Prinzipal durchzusetzen. Weil die Mandatsklage mit einer condemnatio pecuniaria ende, sei sie ein sehr unvollkommenes Instrument, mit dem eine Prozesstranslation allenfalls mittelbar bewirkt werden könne300. Diese Auslegung des Fragments ist nicht überzeugend.

  • 301 Zwar betont Eisele zu Recht, dass es zu einer cognitoris datio nicht zwingend einer schuldrechtlich (...)

133Der Schluss e silentio auf das fehlende Recht des Prokurators, einen Translationsantrag stellen zu können, findet in der Entscheidung des Juristen auch in Gegenüberstellung zu D. 3, 3, 24 keinen Anhaltspunkt. Zunächst muss darauf hingewiesen werden, dass Paulus seine Ausführungen in fr. 45, 1 nicht ausdrücklich auf einen Prokurator bezieht. Er bezeichnet die Betroffenen lediglich als Mandant und Mandatar. Typischerweise wird ein Prokurator von seinem Prinzipal mit der Prozessführung beauftragt. Allerdings wird in der Zeit von Paulus zunehmend auch das Innenverhältnis zwischen Prinzipal und Kognitor mit einem mandatum ausgestaltet301. Insoweit ist es nicht ausgeschlossen, dass die Entscheidung des Paulus auch einen kognitorischen Prozessvertreter betrifft. Schwerer wiegt allerdings der Einwand gegen die genannte Auslegung, dass Paulus in der Quelle entsprechend seinem Untersuchungsgegenstand in der lex 45 allein die Mandatsbeziehung zwischen dem Prinzipal und seinem Prozessvertreter untersucht. Ob dem Prozessvertreter ein selbstständiges Antragsrecht vor dem Prätor zukommt oder nicht, wird von Paulus nicht behandelt und das Antragsrecht deshalb keineswegs sicher ausgeschlossen. Diese Beobachtung findet ihre Bestätigung im Kontext des Fragments.

  • 302 Im principium bespricht Paulus die Verpflichtung aus einem Kauf, in § 1 aus einem Schuldversprechen (...)

134In principium bis § 4 von fr. 45 untersucht Paulus, in welchen Fällen der Beauftragte bereits vor Vollendung des Auftrags und der Aufwendung eigener Mittel gegen den Auftraggeber auf Übernahme der Verbindlichkeit oder auf Zahlung klagen kann. In jedem von Paulus gebildeten Fall gesteht der Jurist dem Beauftragten uneingeschränkt die Mandatsgegenklage zu302. Deshalb wäre es zu erwarten, dass auch der Prozessvertreter mit der actio mandati contraria ohne Einschränkung auf die Übernahme seiner Verbindlichkeit, auf eine translatio iudicii, klagen könnte. Paulus entscheidet aber anders. Der Nachsatz nondum enim perfecisti mandatum kann diese Entscheidung nicht erklären, weil auch in den übrigen von Paulus besprochenen Fällen der Jurist dem Beauftragten vor Vollendung des Auftrags uneingeschränkt ein Klagerecht zugesteht. Ausschlaggebend ist vielmehr das zusätzliche Erfordernis für die actio mandati contraria, das er einzig in diesem § 1 formuliert: es muss eine iusta causa vorliegen. Der Prozessvertreter kann nur dann gegen den Prinzipal mit der Mandatsgegenklage eine Prozessübernahme fordern, wenn er einen rechtfertigenden Grund für sein Vorgehen nachweisen kann.

  • 303 Beseler (SZ 45 (1925), 253) streicht die Wendung, Watson (Mandate, 166), formuliert dazu: „It is di (...)
  • 304 S. aber auch Papinian D. 5, 1, 41.
  • 305 Vgl. D. 3, 3, 17 ff.

135Denjenigen Autoren, die die Quelle nicht im Zusammenhang mit der translatio iudicii besprechen, fällt die Erklärung der beschriebenen Einschränkung schwer303. Das Erfordernis einer iusta causa innerhalb einer actio mandati contraria ist in der Tat bemerkenswert, weil entsprechende Erwägungen ohnehin in dem bonae fidei iudicium Platz finden304. Im Zusammenhang mit der Prozessübertragung ist der Nachweis eines legitimen Grundes hingegen als iusta causa translationis bekannt305. Indem Paulus den Erfolg der actio mandati contraria davon abhängig macht, ob der Beauftragte eine iusta causa geltend macht, erreicht er, dass ein Mandatar im Innenverhältnis von seinem Mandanten eine Prozessübernahme nicht in mehr Fällen verlangen kann, als es einem Kognitor gestattet wäre, diese vor dem Prätor nach Paulus D. 3, 3, 24 zu beantragen. Die Notwendigkeit eines Gleichklangs der actio mandati contraria mit dem Antragsrecht vor dem Prätor erklärt ohne Weiteres, warum Paulus in dieser Entscheidung anders als in den übrigen von ihm behandelten Fällen den Erfolg der Klage von einer iusta causa abhängig macht. Ginge man hingegen davon aus, dass dem von Paulus bezeichneten Prozessvertreter kein Antragsrecht zukomme, wäre nicht zu erklären, weshalb der Jurist auf dem Erfordernis der iusta causa besteht. Vielmehr könnte er entweder entsprechend den übrigen Fällen sich für ein uneingeschränktes Klagerecht aussprechen, oder er müsste, was näher läge, dem Prozessvertreter in jedem Fall versagen, mit einer actio mandati contraria eine Translation zu fordern. Die Einschränkung auf Konstellationen, in denen der Prozessvertreter eine iusta causa vortragen kann, wäre nicht einsichtig.

  • 306 Mit derselben Argumentation, bezogen auf die actio negotiorum gestorum contraria, kann ein Antragsr (...)

136Die Entscheidung des Paulus spricht deshalb nicht gegen ein selbstständiges Recht des erwähnten Prozessvertreters, eine Prozessübertragung beim Prätor zu beantragen, sondern bestätigt ganz im Gegenteil sein Antragsrecht: Grundsätzlich kann ein Mandatar seinen Prinzipal bereits vor Vollendung des Mandats auf Übernahme der eingegangenen Verbindlichkeit mit der Mandatsgegenklage belangen. Im Fall eines beauftragten Prozessvertreters ist eine actio mandati contraria, gerichtet auf eine translatio iudicii, aber nur bei Vorliegen einer iusta causa möglich, weil der Prätor auch nur dann dem Antrag eines Prozessvertreters auf eine Translation gegen den Willen des Prinzipals stattgibt. Diese Argumentation ist für einen beauftragten Kognitor, dessen Antragsrecht Paulus in D. 3, 3, 24 beschreibt, ohne Weiteres einsichtig. Für einen Prokurator, auf den sich Paulus in seiner Entscheidung zumindest auch bezieht, ist sie nur dann sinnvoll, wenn man ebenso ihm das Recht einräumt, eine translatio iudicii vor dem Prätor zu beantragen306. Die Erzwingbarkeit einer solchen Translation gegenüber dem Vertretenen ist dadurch zwar nicht nachgewiesen. Auch kann bei den meisten der für den Kognitor in D. 3, 3, 18 ff. aufgeführten Translationsgründen das Verfahren auch ohne die erzwungene Beteiligung des Prinzipals fortgeführt werden. Es zeigt sich aber trotzdem, dass eine durch den Prätor unter Androhung der indefensio gegenüber dem Verteidigten erzwungene translatio iudicii keineswegs kategorisch abgelehnt werden darf. Es liegt vielmehr nahe, dass die römischen Juristen sich nicht von dogmatischen Bedenken haben abhalten lassen, im Zweifelsfall auch eine translatio iudicii a defensore in dominum gegenüber dem Vertretenen mit prätorischem Zwang durchzusetzen, um zu einem interessengerechten Ergebnis zu gelangen. Auch wenn die Entscheidung des Paulus in D. 17, 1, 45, 1 die Erzwingbarkeit der prokuratorischen Translation auf der Beklagtenseite nicht sicher nachweisen kann, ist sie jedenfalls kein Nachweis für den Ausschluss jeglicher prätorischer Zwangsmittel.

137Ob umgekehrt der Prinzipal eine entsprechende Translation gegen den Widerstand des Prokurators durchsetzen kann, lässt sich der Entscheidung von Paulus nicht entnehmen. Einer Prozessübernahme durch den Prinzipal widerspricht ein Prokurator auf der Beklagtenseite wohl nur in Ausnahmefällen, weil er durch die translatio iudicii nicht nur von der Haftung aus dem iudicium und dem daraus folgenden iudicatum frei wird, sondern ausweislich Papinians Erwägungen in D. 20, 6, 1, 2 auch nicht mehr aus der versprochenen Kaution in Anspruch genommen werden kann.

  • 307 Is, cuius nomine defensor exstiterit, si ante litem contestatam in praesentia fuerit et postulet su (...)
  • 308 Macer entscheidet in D. 49, 9, 2 einen Fall mit ähnlicher Interessenlage im gleichen Sinne: Möchte (...)

138Ein Indiz gegen ein allgemeines Widerspruchsrecht des defensor absentis ergibt sich auch aus der Entscheidung Modestins in D. 3, 3, 64 (3 reg.)307. Ein defensor hat sich in iure eingefunden und vielleicht bereits eine Kaution geleistet, um sich auf einen Prozess für einen Abwesenden einzulassen. Noch vor der litis contestatio erscheint der Verteidigte vor dem Prätor und beantragt, das Verfahren selbst führen zu dürfen308. Offenbar trifft sein Ansinnen auf den Widerstand des Prozessgegners oder des defensor, denn Modestin überträgt die Entscheidung über das Anliegen des Verteidigten der causae cognitio des Prätors. Liegen überwiegende Gründe für den Antrag des Verteidigten vor, die der Magistrat als legitim erachtet, wird er ihm stattgeben, wenn nötig auch gegen den Willen der anderen Beteiligten. Es spricht deshalb mehr dafür, dass auch nach der litis contestatio der Prokurator oder defensor nicht durch seine grundlose Weigerung, aus dem Verfahren auszuscheiden, eine translatio iudicii in dominum verhindern kann, die sich auf eine iusta causa stützt.

  • 309 Vgl. Koschaker, translatio, 55 ff.
  • 310 Vgl. auch Kaser I, 651 f. mit Fn. 43; 655.

139Auch gegen die Erzwingbarkeit einer translatio iudicii a defensore in dominum gegenüber dem Prozessgegner werden allgemeine Bedenken geäußert: Die Prozessübertragung bewirke einen Wechsel des aus dem Urteil Verpflichteten, der nur im Einvernehmen mit dem Gläubiger möglich sei309. Dass ein Schuldner außerhalb eines Prozesses nicht gegen den Willen des Gläubigers ausgetauscht werden kann, ist zutreffend und bei Paulus in D. 17, 1, 45, 2 belegt310. Hat ein Prokurator ein Schuldversprechen abgegeben und soll der Prinzipal diese Verbindlichkeit übernehmen, bedarf das zur Wirksamkeit der Zustimmung des Gläubigers.

  • 311 Vgl. Papinian Vat. 263; Paulus D. 46, 2, 29; Ulpian D. 46, 2, 11, 1; auch Gaius behandelt die Konsu (...)
  • 312 Nicht einfach ist in diesem Zusammenhang das Fragment Ulpian D. 3, 3, 29 zu deuten, das dem Kläger (...)
  • 313 Vgl. Gaius 4, 102; Kaser/Hackl, 281.
  • 314 Darauf hat bereits Bonifacio (translatio, 99 ff.) hingewiesen, der daraus allerdings nicht die Erzw (...)

140Der Vergleich mit einer materiellrechtlichen Novation ist für das Prozessrecht allerdings nur begrenzt aussagekräftig. Die römischen Juristen behandeln zwar die bei iudicia legitima durch die litis contestatio bewirkte Konsumption des ursprünglichen Anspruchs im Zusammenhang mit der Wirkung der Novation311. Aber jede Streitbegründung mit einem Prokurator oder defensor bedeutet für den Kläger insofern einen Schuldnerwechsel. Diesen bürden die römischen Juristen dem klagenden Gläubiger auf, weil er durch die Verpflichtung zur Leistung der entsprechenden Kautionen ausreichend gesichert ist312. Es ist deshalb nicht einzusehen, weshalb der Gläubiger nicht auch den Schuldnerwechsel hinnehmen muss, der sich als Beklagtenwechsel nach der litis contestatio durch eine translatio iudicii vollzieht. Die Position des Klägers wird dadurch nicht verschlechtert: Möchte ein insolventer Verteidigter das Verfahren von seinem solventen defensor übernehmen, muss er nicht nur eine iusta causa translationis nachweisen, sondern der Prätor kann ihm zudem die Leistung einer cautio propter personam unter Bürgenstellung auferlegen313. Ist der Betroffene nicht in der Lage, sie zu versprechen, muss der Magistrat den Translationsantrag verweigern. Im Übrigen erwähnt Paulus das Erfordernis der Einwilligung des Gläubigers bezeichnenderweise in fr. 45, 2, nicht aber in fr. 45, 1, in dem er den bereits untersuchten Translationsfall behandelt314. Es spricht deshalb nichts dagegen, dass bei einer translatio iudicii a defensore in procuratorem unter den genannten Voraussetzungen der Prätor dem Kläger die Fortführung seiner Klage gegen den ursprünglichen Prozessgegner untersagt, wenn er dem Translationsantrag causa cognita stattgibt.

d. Erwägungen zu weiteren Translationsmöglichkeiten
  • 315 Die Möglichkeit einer freiwilligen translatio iudicii procuratoria wird in der Literatur nicht ausg (...)

141Die abstrakten Bedenken gegen die Erzwingbarkeit der translatio iudicii a procuratore in dominum verfangen nicht. Allerdings ist eine iusta causa translationis bei einer prokuratorischen Prozessvertretung schwerer nachweisbar als bei einer kognitorischen. Dadurch wird nicht zwingend ausgeschlossen, dass der Prätor einem Translationsantrag auch dann stattgibt, wenn eine solche zwingende prozessuale Notlage nicht nachgewiesen werden kann315. Notwendig muss dann aber die Einigkeit der Beteiligten darüber sein, dass wegen veränderter Umstände die Prozessübertragung zwischen Prinzipal und Prozessvertreter angemessen ist und der Prätor deshalb für eine Umstellung des Verfahrens bemüht werden muss. Eine freiwillige Translationsmöglichkeit für jedes iudicium auch außerhalb des Vertretungsverhältnisses ist in den Quellen nicht belegt. Erwogen wird sie aber im Verhältnis zwischen Bürge und Hauptschuldner von Seckel und für einen bei Ulpian in D. 4, 3, 7, 9 beschriebenen Fall von Lenel und Mayer-Maly.

  • 316 Seckel, FS Bekker, 341 ff.
  • 317 Seckel, FS Bekker, 343. Eine genauere Untersuchung des Translationsverfahrens nimmt Seckel allerdin (...)

142Seckel betont bei seiner Untersuchung der translatio iudicii a defensore in dominum, dass durch diese Prozessübertragung letztlich bereits durante lite der Regressanspruch durchgesetzt werde, der dem defensor gegen den Verteidigten im Innenverhältnis zustehe. Auch ein verklagter Bürge habe gegen den Hauptschuldner einen entsprechenden Anspruch, der sich während des rechtshängigen Verfahrens, ähnlich wie Paulus in D. 17, 1, 45, 1 beschreibe, nur auf die Übernahme des begründeten iudicium richten könne316. Seckel zeigt sich deshalb verwundert, dass die römischen Juristen zwar eine prokuratorische Translation – die er nicht für erzwingbar hält – kennen, aber keine Translation eines von einem Bürgen begründeten Verfahrens auf den Hauptschuldner, „obgleich es, um von der translatio a defensore in dominum zur translatio a fideiussore convento in reum zu gelangen, nur noch einen einzigen Schritt gekostet hätte“317.

  • 318 Seckel, FS Bekker, 335 ff. S. dazu S. 236 Fn. 39.
  • 319 Vgl. PS 2, 17, 16; auch C. 8, 40, 5 (214). Allgemein dazu Kaser I, 665 und Kaser/Hackl, 306 m.w.N.
  • 320 Vgl. Ulpian D. 44, 2, 11, 7; D. 15, 3, 10, 1.
  • 321 Unabhängig von einer Translationssituation hat Wieling gezeigt, dass das Urteil gegen einen Bürgen (...)
  • 322 Auch der Hinweis, ein Bürge könne bereits vor Zahlung an den Gläubiger vom Hauptschuldner Regress v (...)

143Seckel begreift die litis contestatio eines defensor als privative oder surrogative Interzession zugunsten des Verteidigten, die in vielerlei Hinsicht der Bürgschaftsübernahme als kumulativer Interzession vergleichbar sei318. Besonders zeige sich das dadurch, dass der Bürge durch seine litis contestatio die Verbindlichkeit des Hauptschuldners gegenüber dem Gläubiger durch Konsumption löse319, ebenso wie auch ein defensor den Verteidigten befreie320. So ähnlich sich die Interzession eines beklagten Bürgen und die Prozessführung eines defensor materiellrechtlich auch sind321, so weisen sie doch in prozessualer Hinsicht einen deutlichen Unterschied auf: Der defensor führt den Prozess alieno nomine, während der Bürge sich auf die Klage suo nomine einlassen muss, was in der intentio der Klageformel Ausdruck findet322. Der Bürge ist aus eigenem Recht dem klagenden Gläubiger verpflichtet. Das Bestehen oder die Durchsetzbarkeit eines Regressanspruchs gegenüber einem Dritten hat keinen unmittelbaren Einfluss auf die prozessuale Lage zwischen dem Kläger und dem Bürgen, der aus einer eigenen Obligation belangt ist.

144Betrachtet man die Fälle, in denen eine translatio iudicii überliefert ist und die in D. 3, 3, 18 ff. aufgeführten Translationsgründe, wird deutlich, dass die Prozessübertragung ein außergewöhnlicher Rechtsbehelf ist, um auf Umstände reagieren zu können, die sich durante lite ereignen. Das Verhältnis zwischen Prozessvertreter und Prinzipal ist insbesondere bei einer kognitorischen, aber in einigen Fällen auch bei einer prokuratorischen Prozessvertretung anfällig für solche Veränderungen. Dass bei einer translatio iudicii von einem Prozessvertreter auf den Prinzipal zugleich auch zumindest zum Teil der Regressanspruch des Prozessvertreters gegen den Prinzipal erfüllt wird, ist Folge der Prozessübertragung, nicht ihr Anlass oder ihre Rechtfertigung. Allein ein bestehender Regressanspruch ist deshalb kein ausreichender Grund, den gewohnten Verfahrensablauf zu durchbrechen und den Prätor durante lite mit einem Translationsantrag zu behelligen. Ihre iusta causa findet die Translation allein in der vom Prätor anerkannten Notwendigkeit, ein bereits begründetes iudicium an eine neue prozessuale Lage anzupassen. Deshalb ist es entgegen Seckel keineswegs verwunderlich, sondern vielmehr folgerichtig, dass die römischen Juristen eine translatio iudicii a fideiussore in reum ebenso wenig wie eine Prozessübertragung kennen, die dazu dient, die Wahl der Klageart oder des Prozessgegners zu korrigieren.

  • 323 Vgl. Lenel, Exceptionen, 132 Fn. 1; ihm folgend Mayer-Maly, SZ 51 (1954), 252 f.

145Einen weiteren Translationsfall sehen Lenel und Mayer-Maly in Ulpian in D. 4, 3, 7, 9323. Der Jurist beschreibe die Übertragung einer Mandatsklage, die ein Prinzipal gegen seinen Prozessvertreter erhoben habe, auf einen neuen Beklagten.

Ulpian D. 4, 3, 7, 9 (11 ad ed.)

Si dolo malo procurator passus sit vincere adversarium meum, ut absolveretur, an de dolo mihi actio adversus eum qui vicit competat, potest quaeri. Et puto non competere, si paratus sit reus transferre iudicium sub exceptione hac, si collusum est’: alioquin de dolo actio erit danda, scilicet si cum procuratore agi non possit, quia non esset solvendo.

Wenn der Prozessvertreter durch Arglist zugelassen hat, dass mein Gegner [den Prozess] gewinnt, sodass er freigesprochen wurde, kann gefragt werden, ob mir etwa die Arglistklage gegen den Gegner, der gewonnen hat, zusteht. Und ich glaube, dass sie [mir] nicht zusteht, wenn der Gegner bereit ist, eine Prozessübertragung des [ursprünglichen] Verfahrens unter der [zusätzlichen] Sachurteilsvoraussetzung „wenn eine Kollusion stattgefunden hat“ hinzunehmen. Andernfalls muss die Arglistklage erteilt werden, selbstverständlich [nur], wenn gegen den Prozessvertreter nicht [erfolgreich] geklagt werden kann, weil er nicht zahlungsfähig ist.

  • 324 Vgl. Wirbel, cognitor, 184 Fn. 2; Pringsheim, SZ 41 (1920), 260; Lenel, Palingenesia II, Sp. 467, U (...)
  • 325 Wegen der strikten Subsidiarität der Arglistklage, wie sie Ulpian in D. 4, 3, 1, 1 beschreibt, halt (...)
  • 326 Sed et si per collusionem procuratoris absolutus sit adversarius, mandati eum teneri: sed si solven (...)

146Ein Prozessvertreter auf der Klägerseite hat zugelassen, dass der Beklagte freigesprochen worden ist, und hat sich dabei arglistig gegenüber seinem Prinzipal Ego verhalten. Die litis contestatio des Prozessvertreters hat das Klagerecht des Prinzipals offenbar konsumiert, weshalb es nahe liegt, dass Ulpian nicht, wie überliefert, einen Prokurator, sondern einen Kognitor behandelt hat324. Denn ausgehend von der beschriebenen Situation, untersucht Ulpian die Möglichkeiten, wie sich Ego trotz der ihm ungünstigen res iudicata schadlos halten kann. Der Prinzipal muss vorrangig den Kognitor belangen, und lediglich wenn dieser insolvent ist, kann er den freigesprochenen Prozessgegner mit einer actio de dolo in Anspruch nehmen, wie Ulpian im Schlusssatz des Fragmentes festhält325. Insoweit entsprechen diese Erwägungen Ulpians Entscheidung des parallelen Falls in D. 17, 1, 8, 1 (31 ad ed.)326. Die Quelle soll trotz der Behandlung des Kognitors an dieser Stelle untersucht werden, weil sie nach Lenel und Mayer-Maly eine Prozessübertragung beschreibt, die außerhalb des Verhältnisses zwischen Kognitor und Prinzipal vollzogen wird.

  • 327 Dass Ulpian in dem Parallelfall D. 17, 1, 8, 1 diesen Rechtsbehelf nicht erwähnt, mag an der Perspe (...)
  • 328 Nichts deutet darauf hin, dass auch der adversarius seinerseits einen Prozessvertreter eingeschalte (...)
  • 329 Pernice, Labeo 8 (1962), 360.

147Eine exceptio, wie sie Ulpian in der Bedingung für die Abwendbarkeit der Arglistklage in D. 4, 3, 7, 9 formuliert, si paratus sit reus transferre iudicium sub exceptione hac ‚si collusum est‘, findet sich an keiner anderen Stelle in den Digesten327. Die Deutung dieses Satzes, insbesondere der Bezug von reus und iudicium328, bereitet Schwierigkeiten, weshalb Pernice die zitierte Wendung als „rätselhafte [n] Rechtsbehelf“ bezeichnet329. Nach Ulpians Ausdrucksweise ist zu erwarten, dass der Prozessgegner nicht mit der actio de dolo haftet, wenn der als reus Bezeichnete zu einer translatio iudicii bereit ist, durch welche die genannte exceptio in die Formel aufgenommen wird.

  • 330 Vgl. Gaius D. 4, 7, 3, 5; Paulus D. 22, 1, 24 pr.; Scaevola D. 22, 1, 47; Ulpian D. 4, 2, 9, 7; D. (...)
  • 331 Dafür spricht auch die in der Edition der Textstelle von Gebauer/Spangenberg (Corpus Iuris Civilis, (...)
  • 332 Eine ähnliche Verwendung des Ausdrucks transferre iudicium findet sich bei Ulpian in D. 3, 3, 27 pr (...)

148Die römischen Juristen kennen in verschiedenen Situationen die Möglichkeit, sich der Haftung aus einer Strafklage oder anderen negativen Folgen zu entziehen, indem man sich auf ein anderes vorrangiges Rechtsmittel einlässt330. Deshalb liegt es nahe, dass Ulpian sich mit dem Ausdruck paratus sit reus auf den Prozessgegner bezieht, der seine Haftung aus der actio de dolo unter den geschilderten Umständen abwehren kann. Auch wenn der Prozessgegner grammatikalisches Subjekt des Satzes ist, kann er kaum selbst das Verfahren auf einen anderen übertragen und so aus der Haftung ausscheiden331. Vielmehr wird transferre iudicium auf das Translationsgeschäft insgesamt verweisen und Ulpian in seinem Bedingungssatz lediglich die Bereitschaft des Prozessgegners fordern, an einer vom Prinzipal beantragten translatio iudicii mitzuwirken332.

  • 333 So zunächst wohl auch Cursi/Fiori (Bull. 105 (2011), 168), die anschließend aber die Restitution al (...)
  • 334 Vgl. Lenel, Exceptionen, 132 Fn. 1; ihm folgend Mayer-Maly, SZ 51 (1954), 252 f.

149Welcher Prozess übertragen werden soll, bezeichnet Ulpian nicht genauer. In dem Fragment nennt er drei iudicia, das ursprüngliche Verfahren zwischen dem Kognitor und dem Prozessgegner, die Klage aus dem Innenverhältnis zwischen Kognitor und Prinzipal und die actio de dolo des Prinzipals gegen den adversarius. Dass Ulpian dem Prozessgegner die Möglichkeit zugesteht, seine Haftung mit der Arglistklage abzuwenden, wenn dieser bereit dazu ist, an einer Übertragung der actio de dolo auf eine andere Person mitzuwirken, liegt fern. Deshalb begreifen Lenel und Mayer-Maly als iudicium die actio mandati, die der Prinzipal nach Ulpian vorrangig gegen den Kognitor anzustrengen hat. Stelle sich bereits während des rechtshängigen Verfahrens heraus, dass der Prozessvertreter insolvent sei, könne der Kläger eine translatio iudicii der actio mandati auf den Prozessgegner beantragen333. Die exceptio si collusum sit sei eine zusätzliche Sachurteilsvoraussetzung, die der Kläger zu beweisen habe334. Dieses Konzept einer translatio iudicii mandati a cognitore in adversarium stößt auf ähnliche Bedenken wie die von Seckel erwogene Translation eines Verfahrens von einem Bürgen auf einen Hauptschuldner.

  • 335 In D. 16, 3, 1, 43 behandelt Ulpian die gesamtschuldnerische Haftung aus der actio depositi und der (...)
  • 336 Ähnliche Bedenken hat Ter Beek, Dolus II, 724.

150Der Kognitor wird als Schuldner aus dem Mandat von seinem Prinzipal suo nomine mit der actio mandati belangt. Die Insolvenz des Beklagten ist ein allgemeines Prozessrisiko des Klägers und kein Anlass, den Prozess auf eine dem iudicium fremde Person zu übertragen. Aus dem condemnari oportere der Mandatsklage ist der ursprüngliche Prozessgegner nicht verpflichtet. Wie in dieser Situation die Formel des iudicium translatum formuliert sein sollte, ist unerfindlich. Auch der Verweis auf das dolose Zusammenspiel der beiden Kontrahenten als gemeinsamen Haftungsgrund ändert diese Einschätzung nicht335. Dem Prozessgegner fehlt deshalb jeder Bezug zu der rechtshängigen actio mandati. Auch eine iusta causa, auf die sich die Translation stützen könnte, ist nicht ersichtlich. Zudem erwähnt Ulpian die Mandatsklage des Prinzipals gegen seinen Kognitor erst im zweiten Teil des Schlusssatzes, den der Jurist mit dem einleitenden Ausdruck alioquin vom Vorstehenden absetzt. Es liegt fern, dass sich Ulpian im ersten Teil des Fragments auf ein Verfahren bezieht, das er erst nach Nennung einer weiteren Klage, der actio de dolo, in die Überlegung einführt336. Offen lassen müssen Lenel und Mayer-Maly auch, wie in einem rechtshängigen Verfahren die Insolvenz des Prozessvertreters sicher festgestellt werden kann.

  • 337 Vgl. Gl. iudicium zu D. 4, 3, 7, 9; Brutti, dolo processuale II, 480; Wirbel, cognitor, 185; Albane (...)
  • 338 Insbesondere Paulus D. 3, 3, 22 erkennt die Umstände, die die Vertrauensbeziehung zwischen Prinzipa (...)

151Deshalb kann sich Ulpian mit dem Wort iudicium kaum auf die actio mandati beziehen. Näher läge es, dass er den zuvor von ihm erwähnten Prozess zwischen dem Kognitor und dem adversarius beschreibt337. Mit Hinweis auf eine Kollusionsgefahr könnte ein Prinzipal eine translatio iudicii a cognitore in dominum beantragen, die der Prätor als iusta causa translationis anerkennen wird338. Dem steht jedoch entgegen, dass der ursprüngliche Prozess bereits mit einem Freispruch abgeschlossen ist und sich die als Translationsgrund erwogene Kollusionsgefahr bereits verwirklicht hat. Eine Prozessübertragung durante lite ist in dieser Situation nicht mehr möglich.

  • 339 Bereits Bartolus formuliert einleitend zu dieser Quelle nisi reus sit paratus iudicium recipere.
  • 340 Vgl. Koschaker, translatio, 15, 71 Fn. 2; 202 Fn. 3; Duquesne, translatio, 56, 116 Fn. 1; Brutti, d (...)
  • 341 Vgl. auch v. Keller/Wach (Civilprocess, 398 Fn 927), die wie Koschaker davon ausgehen, Ulpian besch (...)
  • 342 Diese Überlegungen sind angelehnt an eine Entscheidung von Paulus in D. 4, 3, 25. In dem Fragment w (...)
  • 343 Sperl (Succession, 25 Fn. 1), Bonifacio (translatio, 7, Fn. 21; 23 Fn. 9) und Brutti (dolo processu (...)
  • 344 Vgl. Ulpian D. 4, 3, 7 pr. Vgl. auch die weiteren Formulierungen Ulpians in D. 4, 3, 1, 6; D. 4, 3, (...)
  • 345 So Mayer-Maly (SZ 75 (1958), 439 Fn. 8), der sich gegen dieses Argument zu Recht verwahrt.
  • 346 Gegen eine Restitution auch Wacke, SZ 88 (1971), 119; ohne genau auf den Fall einzugehen, führt er (...)

152Koschaker und Duquesne gehen deshalb davon aus, dass die Wendung transferre iudicium keine Prozessübertragung bezeichnet, sondern vielmehr als recipere iudicium339 zu lesen sei und auf die Restitution des Klagerechts des Prinzipals verweise340. Der hintergangene Prinzipal solle erneut klagen und der exceptio rei iudicatae die in dem Bedingungssatz erwähnte exceptio als replicatio341 entgegenhalten können342. Diese Deutung entspricht der geschilderten Prozesssituation, lässt sich aber nur schwer mit der Ausdrucksweise Ulpians versöhnen. In keinem anderen Fragment wird der Ausdruck transferre iudicium verwendet, um eine in integrum restitutio eines bereits erlassenen Urteils zu beschreiben343. Ulpian selbst findet auch im unmittelbaren Umfeld der Quelle präzisere Bezeichnungen für eine Restitution344. Diesen Umstand schlicht mit einem Hinweis auf die „terminologische Inkonsequenz“345 der römischen Juristen abzutun, greift zu kurz346.

  • 347 Ähnlich fasst Cujacius (I 979 A) die Stelle auf, wenn er ausführt: „Translatio judicii fit, dum quo (...)
  • 348 Sowohl über die translatio iudicii als auch über die in integrum restitutio entscheidet der Prätor (...)

153Ulpian kann in D. 4, 3, 7, 9 in der Tat wohl kaum die translatio iudicii eines bereits abgeschlossenen Verfahrens fordern. Deshalb muss aber die Wendung transferre iudicium nicht mit dem Ausdruck recipere iudicium ersetzt werden, wodurch der von Ulpian betonte Personenwechsel unterschlagen würde. Vielmehr liegt es nahe, dass Ulpian in seinem Verweis auf die Prozessübertragung eine Restitution voraussetzt. Ulpian mag diesen Personenwechsel angeführt haben, um zu betonen, dass nach der Restitution des Klagerechts nicht der Kognitor, sondern der Prinzipal selbst den neuen Prozess begründet347. Noch näher an der Ausdrucksweise Ulpians liegt aber die Annahme, dass Ulpian es nicht für nötig befunden hat, den gesamten Prozess, sondern lediglich den ergangenen Freispruch aufzuheben, während die Wirkungen der litis contestatio zwischen dem Kognitor und dem adversarius bestehen bleiben348. In dieser Situation könnte der Prinzipal ohne Weiteres eine translatio iudicii mit Verweis auf die Kollusion als iusta causa beantragen, welcher der adversarius zuzustimmen hätte. Der Prinzipal könnte in den Prozess eintreten und die vom Kognitor versäumte Beweisführung selbst vornehmen. Diese Lösung diente den Interessen aller Beteiligten. Der von Ulpian erwähnte Rechtsbehelf könnte deshalb gewissermaßen als Restitution der Translationsmöglichkeit begriffen werden unter der Voraussetzung, dass eine Kollusion des Prozessvertreters mit dem Gegner vorlag.

154Der beschriebene Ansatz erklärt die Ausdrucksweise Ulpians und entspricht der Interessenlage der Beteiligten. Weil aber die Wirkung und die genaue Durchführung einer in integrum restitutio in den Quellen nicht genau beschrieben sind und kein weiterer Anwendungsfall dieses Rechtsbehelfs überliefert ist, muss diese Auslegung eine Vermutung bleiben. Ulpians Entscheidung in D. 4, 3, 7, 9 kann deshalb kein sicherer Nachweis für die Restitution einer Translationsmöglichkeit sein. Als Beleg für eine translatio iudicii mandati a cognitore in adversarium können Ulpians Ausführungen allerdings umso weniger dienen.

  • 349 S. dazu auch S. 117 f. und S. 201 f.
  • 350 Vgl. C. 8, 36, 2 (331), s. auch Kaser/Hackl, 296 f.

155Die römischen Juristen kennen weder eine Prozessübertragung a fideiussore convento in reum noch eine translatio iudicii mandati a cognitore in adversarium. Eine translatio iudicii ist nicht für Fälle belegt, in denen sich durante lite zeigt, dass es für eine Prozesspartei lediglich geschickter wäre, die Klage auf eine andere Person zu übertragen, um sich lästige Umwege des gewöhnlichen Prozessbetriebs zu ersparen. So ist die freiwillige Veräußerung einer streitbefangenen Sache kein Translationsgrund, sondern löst die Haftung des Beklagten nicht349. Auch kann eine rechtshängige Obligation nicht abgetreten werden350, was zeigt, dass ein materiell gewünschter Wechsel des Gläubigers oder Schuldners für sich genommen kein Grund für eine Prozessübertragung ist. Außerhalb der für das rechtshängige Verfahren relevanten Umstände liegen zudem mögliche Regressansprüche desjenigen, der sich suo nomine auf eine Klage eingelassen hat. Ebenso gehört die Insolvenz des Beklagten zum gewöhnlichen Prozessrisiko des Klägers. In diesen Situationen fehlt der Person, die in das iudicium eintreten soll, jede Beziehung zu dem Prozess. Lediglich in Fällen, in denen sich durante lite Umstände ereignen, die es unbillig werden lassen, das iudicium unverändert fortzusetzen, erlauben die römischen Juristen eine Prozessübertragung. Dazu gehören Ereignisse, die Einwirkungen auf das Verhältnis zwischen Prinzipal und Prozessvertreter haben, der ein Verfahren alieno nomine führt. Sie bieten für die römischen Juristen einen Anlass und eine iusta causa translationis, die Besetzung des iudicium durante lite zu verändern.

e. Zusammenfassung

156Papinian und Paulus kennen in D. 20, 6, 1, 2 und in D. 17, 1, 45, 1 eine translatio iudicii a defensore in dominum. Das Bedürfnis nach einer Erzwingbarkeit dieser Prozessübertragung zeigt sich in weniger Fällen als bei der kognitorischen Translation, ist aber durchaus erkennbar. Nach der Entscheidung in fr. 45, 1 kommt wahrscheinlich auch dem Prokurator das Recht zu, translatio iudicii zu beantragen. Dadurch wird die Möglichkeit eröffnet, eine gegenüber dem Vertretenen erzwingbare prokuratorische Translation anzunehmen. Auch gibt es keine zwingenden Einwände gegen die Durchsetzbarkeit der Prozessübertragung auf der Beklagtenseite gegenüber dem Prokurator oder dem Kläger. Als Grundlage dieser Erzwingbarkeit kann nicht die unmittelbare Betroffenheit des Vertretenen aus der Prozessführung seines Verteidigers angeführt werden. Allein die Umstände, die der Prätor in seiner causae cognitio feststellt und die eine Fortsetzung des Verfahrens gerade ohne diese translatio iudicii unhaltbar erscheinen lassen, können als iusta causa translationis die Anwendung der prätorischen Zwangsmittel rechtfertigen. Dieser Befund findet eine Bestätigung in den Quellen zur translatio iudicii a domino in defensorem, die Koschaker, Duquesne und Bonifacio nicht näher untersuchen.

3. Translatio iudicii a domino in defensorem

  • 351 In anderen Situationen ist es dem Beklagten regelmäßig möglich, einen kognitorischen Prozessvertret (...)

157Die Übertragung eines Verfahrens, das jemand als Beklagter suo nomine begründet hat, auf einen nicht als Kognitor berufenen Verteidiger ist in den Quellen nur für den Fall der indefensio im Verfahren vor dem Richter belegt351. Paulus geht in D. 3, 3, 42, 7 wie Papinian in D. 3, 5, 30, 2 davon aus, dass ein Dritter in einen rechtshängigen Prozess eintritt, weil der Beklagte im Verfahren apud iudicem abwesend ist oder sich nicht verteidigt. Ungleich öfter kommt es zu einer ähnlichen Situation, wenn ein Belangter vor der litis contestatio indefensus ist. Der Umgang mit der indefensio in iure ist in den Quellen gut überliefert und kann als Grundlage und Argumentationshilfe für die Behandlung der indefensio apud iudicem dienen.

a. Indefensio in iure
  • 352 Vgl. Wenger, Institutionen, 195 Fn. 68; Steinwenter, Versäumnisverfahren, 108 f.; Pernice, SZ 14 (1 (...)
  • 353 Vgl. Ulpian D. 42, 4, 2 pr.; D. 42, 4, 7, 1; D. 4, 6, 21, 2.
  • 354 Vgl. zur indefensio Kaser/Hackl, 274 ff.; Biscardi, Studi dell’Oro, 330 ff.
  • 355 Vgl. Ulpian D. 3, 3, 35, 3; D. 4, 6, 21, 3; D. 5, 1, 2, 3 f., D. 5, 1, 63; D. 12, 2, 34, 3 i.f.; D. (...)
  • 356 Vgl. Papinian D. 3, 5, 30, 2. Anders Hruza, lege agere pro tutela, 5 ff. (s. dazu auch S. 111) und (...)

158Vor der Streitbegründung kann ein Belangter nicht gegen seinen Willen und ohne seine Mitwirkung verurteilt werden. Ein Kontumazialverfahren, wie es in den cognitiones üblich ist, kennt der Formularprozess im Verfahren in iure nicht352. Dem Prätor stehen lediglich mittelbare Zwangsmaßnahmen zur Verfügung, um den Belangten zu einer litis contestatio zu bewegen. Verteidigt sich ein mit einer actio in personam Belangter weder selbst noch tritt für ihn ein Verteidiger auf, kann der Prätor eine missio in bona bis hin zu einer venditio bonorum verfügen353. Bei actiones in rem gewährt der Magistrat dem Kläger bei indefensio des Belangten den unmittelbaren Zugriff auf die Sache354. Zu einer plena defensio gehört nicht nur die Vornahme der litis contestatio, das iudicium accipere, sondern auch, soweit notwendig, die Leistung einer Kaution355. Die schlichte Intervention eines Prozessbeistandes, der sich auf die Fürsprache für den Belangten beschränkt, reicht nicht aus356.

159Die Frage nach einer ordnungsgemäßen Verteidigung wird besonders häufig im Zusammenhang mit der clausula ob rem non defensam der vom Beklagten zu leistenden Kaution besprochen, sei es die cautio iudicatum solvi oder die ältere cautio pro praede litis et vindiciarum. Im Regelfall ist der Belangte selbst Promissor der Kaution und lässt sich in eigener Person auf die Klage ein. Verspricht er im Verfahren in iure aber die Sicherheitsleistung und weigert sich anschließend, die litis contestatio vorzunehmen, oder entfernt sich vom Verhandlungsort, ist er indefensus. In mehreren Fragmenten wird behandelt, wer unter welchen Voraussetzungen und mit welcher Wirkung die Verteidigung des Abwesenden oder Unwilligen vor der litis contestatio übernehmen kann. Diese Überlegungen können für die Auslegung der knapp beschriebenen Translationsfälle von Papinian D. 3, 5, 30, 2 und Paulus D. 3, 3, 42, 7 fruchtbar gemacht werden.

  • 357 Text und Übersetzung auf S. 94.
  • 358 So v. Bethmann-Hollweg, Civilprozeß II, 605, der auch in Ulpian D. 46, 7, 3, 10 den Fall einer tran (...)

160Ausführlich untersucht Ulpian in D. 46, 7, 3, 8 ff. und fr. 5 desselben Titels, wie der Verfall der clausula ob rem non defensam verhindert werden kann. Ulpian präzisiert nicht, ob er die Situation vor oder nach der litis contestatio untersucht. Es würde Ulpians Ausdrucksweise nicht widersprechen, seine Ausführungen, insbesondere D. 46, 7, 5, 3 und 7357, auf den Fall der Abwesenheit des Beklagten im Verfahren apud iudicem zu beziehen, in dem eine defensio im Wege der translatio iudicii denkbar ist358. Dieser Bezug ist aber nicht eindeutig, weshalb sich auf Grundlage dieser Quellen keine sicheren Erkenntnisse zur translatio iudicii gewinnen lassen. Bezieht man Ulpians Ausführungen hingegen auf den wahrscheinlicheren Fall der indefensio vor der litis contestatio, können diese allgemeinen Überlegungen Anhaltspunkte für die Behandlung des Sonderfalls der indefensio durante lite bieten.

  • 359 Vgl. Lenel, edictum, 516 f.; Palingenesia II, Sp. 870 f., Ulpian Nr. 1705.
  • 360 Die Stipulation verfällt wegen der nicht verteidigten Sache so lange nicht, wie jemand auftreten ka (...)
  • 361 Und wenn nämlich irgendeine der aufgezählten Personen in die Verteidigung eintritt, ist es unzweife (...)
  • 362 Der Versprechende wird im Regelfall selbst die defensio übernehmen. Er kann die Verteidigung sogar (...)
  • 363 Vgl. Ulpian D. 46, 1, 33; D. 46, 7, 5, 1; Maecian D. 35, 2, 32, 2; Prob. Nr. 53 (= FIRA II, 459): H (...)
  • 364 Vgl. Prob. Nr. 53 (= FIRA II, 459): H. COG. = herede cognitore; PS 5, 9, 2.
  • 365 Vgl. Ulpian D. 46, 7, 3, 10; D. 46, 7, 5 pr. und 1 sowie 3-7; PS 5, 9, 2.
  • 366 Vgl. PS 5, 9, 2.
  • 367 Vgl. Lenel, edictum 523 f., 534; Kaser, SZ 90 (1973), 198 f.; Finkenauer, Stipulation, 242.
  • 368 Aus dem Umstand, dass Ulpian die Kautionspflicht erst bei dem defensor extrinsecus anspricht, schli (...)

161Die Fragmente stammen aus Ulpians 77. Buch zum Edikt und können deshalb mit Lenel auf die cautio pro praede et litis vindiciarum bezogen werden359. Allgemein formuliert Ulpian zu der Defensionsklausel in D. 46, 7, 3, 9: Ob rem non defensam stipulatio non committitur, quamdiu potest existere qui defendat360. Wer zu einer wirksamen defensio zugelassen ist und welche Handlungen dafür erforderlich sind, beschreibt der Jurist in D. 46, 7, 5, 3: Et si quidem ex personis enumeratis in defensionem quis succedat, palam est recte rem defendi nec committi stipulationem361. Mit personae enumeratae verweist Ulpian auf die in der clausula ob rem non defensam explizit aufgeführten Personen. Neben dem Promissor362 und seinem Erben363 sind das sein Kognitor364, sein Prokurator365 und die Bürgen366 der Kaution367. Darüber hinaus kann nach Ulpian auch eine persona extrinsecus den Verfall der Kaution verhindern, sofern sie eine entsprechende Sicherheit leistet368.

  • 369 Vgl. Lenel, edictum, 534.
  • 370 Ulpian D. 3, 3, 33, 2. Vgl. auch C. 2, 12, 12, 1 (230).
  • 371 Ulpian D. 3, 5, 1 pr.; s. auch Paulus D. 4, 6, 22 pr.

162Ulpian lässt einen sehr weiten Personenkreis zur defensio zu, sofern die Interessen des Klägers durch Kautionsleistungen ausreichend geschützt sind. Es ist anzunehmen, dass das nicht nur für die Verhinderung des Verfalls einer cautio pro praede litis et vindiciarum gilt, sondern auch für die cautio iudicatum solvi. Mit ihrer weiten Formulierung rem boni viri arbitratu defendi wird jedem die defensio eröffnet369. Das entspricht dem allgemeinen Bestreben, die indefensio eines Belangten zu verhindern, das nach Ulpian publice utile370 und Zweck des Ediktes de negotiis gestis371 ist. Es bleibt festzuhalten, dass jeder, der vor der litis contestatio zu einer ordnungsgemäßen Verteidigung bereit ist, zu dieser auch zugelassen wird, um eine indefensio und den Verfall der versprochenen Kaution zu verhindern. Einer translatio iudicii bedarf es in dieser Situation nicht. Denkbar ist sie hingegen dann, wenn der Belangte den Prozess selbst begründet hat und durante lite im Verfahren apud iudicem unverteidigt ist.

b. Indefensio in iudicio
  • 372 Vgl. Kaser/Hackl, 274 ff., 295 f., 374.
  • 373 Vgl. XII-Taf. 1, 8. Vgl. dazu auch Behrends, Zwölftafelprozeß, 86 ff. Zu legitimen Entschuldigungsg (...)
  • 374 Vgl. Kaser/Hackl, 129 mit Fn. 58; Wenger, Institutionen 196; Steinwenter, Versäumnisverfahren, 4 f. (...)
  • 375 v. Keller/Wach, Civilprocess, 355 f.; v. Bethmann-Hollweg, Civilprozeß II, 605. Zum Verhältnis der (...)

163Die indefensio des Beklagten nach der litis contestatio hat weitreichendere Folgen als die indefensio in iure372. Weil sich die Parteien mit der Streitbegründung bereits der Rechtsprechungsgewalt des berufenen Richters unterworfen haben, kann in dieser Situation schon nach dem Zwölftafelgesetz373 ein Versäumnisurteil gegen die unverteidigte Partei erlassen werden374. Zahlt der Verurteilte nicht, verfällt die clausula ob rem iudicatam und begründet die Haftung der Bürgen. Statt ein Versäumnisurteil zu erwirken, kann der Kläger wegen der indefensio aber auch unmittelbar gegen die Bürgen ex stipulatu wegen des Verfalls der clausula ob rem non defensam klagen375. Wie die Bürgen ihre Haftung verhindern können, untersucht Paulus in D. 3, 3, 42, 7, während Papinian in D. 3, 5, 30, 2 behandelt, wie durch die Intervention eines Freundes des Beklagten ein Versäumnisurteil abgewendet werden kann.

  • 376 S. dazu S. 66.
  • 377 Lenel (Palingenesia I, Sp. 885, Papinian Nr. 414) ordnet dieses Fragment und Papinian D. 22, 1, 7 e (...)
  • 378 Dagegen Petot, défaut in iudicio, 108 ff.; überzeugend aber Kaser/Hackl, 504; Litewski, RIDA 13 (19 (...)
  • 379 Auch v. Beseler (Beiträge, SZ 66 (1948), 305) sieht in dieser Formulierung einen Hinweis auf das Fo (...)
  • 380 Vgl. Santalucia, Bull. 68 (1965), 106 f. Vgl. auch Litewski (RIDA 14 (1967), 361 ff.), der darauf v (...)

164Die bereits zitierte376 Entscheidung Papinians stammt aus dem zweiten Buch seiner Rechtsgutachten, in dem er außergewöhnliche Fälle der Geschäftsführung behandelt377. Auch wenn Papinian eine Appellationsmöglichkeit bespricht, bezieht sich der geschilderte Fall auf eine Verurteilung nach dem ordo iudiciorum im Formularprozess, gegen die im späteren Prinzipat eine Berufung möglich ist378. Dafür sprechen nicht nur die Wendungen a reo deserta und lis in iudicium deducta379, sondern auch die Bezeichnung der verurteilten Personen380.

  • 381 Vgl. auch Gl. egit und casus zu Papinian D. 3, 5, 30, 2. Zu den Entschuldigungsgründen vgl. bereits (...)
  • 382 Hruza, lege agere pro tutela, 5 ff. Er zitiert für diese Ansicht auch Ulpian D. 21, 2, 55 pr., s. d (...)
  • 383 Vgl. C. 2, 9, 1 (227); Kaser/Hackl, 219; v. Bethmann-Hollweg, Civilprozeß II, 204 f.; Wenger, Insti (...)
  • 384 Die von Rosenberg (Stellvertretung im Prozess, 372 ff.) und Hruza (lege agere pro tutela, 5 ff.) an (...)
  • 385 Auch die Bemerkung von Paulus D. 3, 3, 69, nach der ein Prinzipal dem von seinem Kognitor begründet (...)
  • 386 In der Glosse iudici und frustrator zu D. 3, 5, 30, 2 findet sich die Wendung non autem volebat ple (...)

165Der Entscheidung Papinians folgt eine nota von Ulpian. Beide Juristen beschreiben zwei unterschiedliche Formen, in denen ein Freund des Beklagten für diesen im Verfahren vor dem Richter auftreten kann. Im ersten von Papinian überlieferten Fall beschränkt sich der Freund darauf, lediglich die Gründe für die Abwesenheit des Beklagten vorzutragen, um sein Fehlen zu entschuldigen und eine Vertagung des Termins zu erreichen381. Hruza begreift die Situation anders: Er ist der Meinung, der Freund habe den Beklagten auch in der Sache verteidigt, und leitet aus diesem Vorgehen ab, „dass im Formularprozesse auch in Abwesenheit der Partei eine zur Vertretung befugte Person in iudicio mit voller Wirkung intervenieren kann“382. In der Tat kennt das römische Recht Beistände wie den advocatus, patronus oder orator, die für die anwesenden Parteien in iudicio sprechen und mit unmittelbarer Wirkung für den Verteidigten Anträge stellen können383. Diese Fürsprecher können aber kaum einen Abwesenden inhaltlich verteidigen und damit eine indefensio abwenden, ohne sich selbst auf den Prozess einzulassen und in der condemnatio der Formel als Partei ausgewiesen zu werden. Eine solche Prozessführung für einen in iure Abwesenden ist in den Quellen nicht belegt384 und würde eine kognitorische Prozessvertretung weitgehend überflüssig machen385. Auch wäre nicht erklärlich, weshalb es einer translatio iudicii a domino in cognitorem bedürfte, bei der der Prinzipal für den berufenen Kognitor eine Kaution zu leisten hat, wie es Gaius in D. 3, 3, 46 pr. beschreibt. Von einer sachlichen defensio des Freundes geht Papinian in seinem Fall nicht aus: Er betont ausdrücklich, dass der Freund Gründe für die Abwesenheit des Beklagten vorträgt, causas absentiae eius allegans iudici386. Nicht weil er sachlich unterlegen ist, sondern weil die vorgetragenen Entschuldigungsgründe nicht überzeugen, ergeht ein Urteil. Ulpian verweist mit der Bezeichnung des Verurteilten als frustrator auf ein Säumnis-, nicht auf ein Sachurteil, das sich gegen den unverteidigten Beklagten richtet.

  • 387 Dass Ulpian in seiner Fallalternative die Situation vor der litis contestatio untersucht und der Fr (...)
  • 388 Vgl. auch v. Keller/Wach, Civilprocess 356 Fn. 832.

166Erst in der von Ulpian angeschlossenen Fallalternative verteidigt der Freund den Beklagten in der Sache, absentem defendere387. In dieser Situation wird nach Ulpian nicht der Abwesende, sondern der Freund verurteilt. Das ist aber nur dann möglich, wenn der Freund selbst in der condemnatio der Prozessformel genannt ist, er folglich durch eine translatio iudicii in das Verfahren für den abwesenden Beklagten eingetreten ist388. Ausdrücklich bezeichnet Ulpian die Prozessübertragung nicht, was nicht verwundert, weil der Jurist sich an dieser Stelle auf die Haftung des Freundes aus der Geschäftsführungsklage konzentriert. Mit der Wendung amicus cum absentem defenderet condemnatus setzt Ulpian eine translatio iudicii a domino in defensorem aber voraus.

  • 389 S. auch S. 66.

167Den Ausdruck iudicium transferri verwendet Paulus in dem bereits zitierten389 Fragment D. 3, 3, 42, 7, in dem auch er die indefensio in iudicio eines Beklagten behandelt. Diese soll aber nicht durch eine persona extrinsecus, wie den Freund bei Papinian, sondern durch die Bürgen der versprochenen Kaution abgewehrt werden, die sich dadurch vor ihrer eigenen Haftung zu schützen suchen. Bevor auf dieses Fragment näher eingegangen wird, sei auf Ulpians Überlegungen in D. 46, 7, 5, 7 verwiesen, in denen er sich ebenfalls der Möglichkeit der Bürgen widmet, den Verfall der clausula ob rem non defensam bei indefensio des Belangten zu verhindern.

Ulpian D. 46, 7, 5, 7 (77 ad ed.)

  • 390 Lenel (Palingenesia II, Sp. 871, Ulpian Nr. 1705, Fn 4) liest sponsores statt fideiussores.
  • 391 Der Verweis auf die Bestellungsform mit dare legt diese Interpolation nahe, s. S. 14 f. Vgl. auch L (...)
  • 392 Ohne weitere Begründung hält v. Beseler (SZ 50 (1930), 59) das Fragment für „fast gänzlich unecht“, (...)

Si tamen plures fideiussores390 defendere fuerint parati, videamus, utrum unum defensorem debent dare, an vero sufficiat, ut unusquisque eorum pro parte sua defendat vel defensorem substituat. Et magis est, ut, nisi unum dent <procuratorem> [cognitorem]391, desiderante scilicet hoc actore, committatur stipulatio ob rem non defensam: nam et plures heredes rei necesse habebunt unum dare <procuratorem> [cognitorem], ne defensio per plures scissa incommodo aliquo adficiat actorem. Aliud est in heredibus actoris, quibus necessitas non imponitur, ut per unum litigent392.

Wenn dennoch mehrere Bürgen dazu bereit sind zu verteidigen, wollen wir untersuchen, ob sie einen einzigen Verteidiger bestellen müssen oder ob es ausreicht, dass jeder von ihnen für seinen Teil verteidigt oder einen Verteidiger stellt. Und es spricht mehr dafür, dass, wenn sie nicht einen einzigen Prozessvertreter gestellt haben, der Kläger das aber fordert, die Stipulation in der Klausel „Wegen der unverteidigten Sache“ verfällt. Denn auch mehrere Erben des Beklagten müssen notwendigerweise einen Prozessvertreter stellen, damit die unter mehreren zerrissene Verteidigung nicht in irgendeiner Weise den Kläger belastet. Anders verhält es sich bei den Erben des Klägers, denen die Notwendigkeit nicht auferlegt ist, durch einen einzigen zu prozessieren.

  • 393 Zur ausführlichen Untersuchung des zweiten Teils des Fragments s. S. 176 f.
  • 394 Zum beneficium divisionis vgl. m.w.N. Schmieder, Duo rei, 255 ff.
  • 395 Vgl. auch Ulpian 3, 3, 38: Die defensio einer Klage auf zehntausend kann nicht von zwei Verteidiger (...)
  • 396 Es scheint aber verteidigt zu werden, wer durch seine Abwesenheit den Prozessgegner in keine schlec (...)

168Im ersten Teil des Fragments stellt Ulpian die Voraussetzung einer wirksamen defensio durch mehrere Bürgen dar, um anschließend in einem zweiten Teil seine Entscheidung mit einem Vergleich der ähnlichen Situation unter mehreren Erben zu illustrieren393. Nach Ulpian reicht es nicht aus, wenn sich jeder Bürge entsprechend seiner Quote394 dazu bereit erklärt, den indefensus zu verteidigen. Jedenfalls dann, wenn der Kläger es fordert, müssen die Bürgen einen Kognitor berufen, der den Beklagten auf das Ganze verteidigt. Alternativ kann wahrscheinlich auch einer der Bürgen den Prozess insgesamt übernehmen, wie Ulpian in D. 46, 7, 5, 4 und fr. 3, 10 beschreibt. Den Grund für die Anforderung der defensio in solidum nennt Ulpian im zweiten Teil von fr. 5, 7: Die Verteidigung soll nicht zwischen mehreren Personen zerrissen werden und so die Prozessführung für den Kläger erschweren395. Das entspricht Ulpians allgemeiner Aussage in D. 42, 4, 2, 3 (5 ad ed.): Defendi autem videtur, qui per absentiam suam in nullo deteriorem causam adversarii faciat396.

  • 397 Vgl. Koschaker, translatio, 264 ff.; Duquesne, translatio 172 ff. Ebenso v. Bethmann-Hollweg, Civil (...)
  • 398 Vgl. Lenel (Palingenesia II, Sp. 870 f., Ulpian Nr. 1705 i.f. und 1706), der unmittelbar auf Ulpian (...)
  • 399 S. dazu S. 66.

169Koschaker und Duquesne begreifen das Fragment D. 46, 7, 5, 7 als Fall einer indefensio im Verfahren apud iudicem nach der litis contestatio397. Diese Zuordnung ist möglich, lässt sich allerdings weder aus dem Wortlaut der Quelle noch aus ihrem Kontext398 sicher begründen. Ulpian kann sich auch auf die Situation einer indefensio in iure beziehen. Deshalb ist ungewiss, ob der Jurist in der Quelle auf eine translatio iudicii anspielt oder nicht. Eindeutig auf die Situation nach der Streitbegründung bezieht sich aber der bereits erwähnte399 Fall, den Paulus in D. 3, 3, 42, 7 untersucht.

  • 400 S. dazu S. 66.

170Duquesne führt als Argument für diese Einordnung den von Lenel aufgezeigten palingenetischen Zusammenhang dieses Fragments mit der Entscheidung Ulpians aus D. 46, 1, 33 an, die ebenfalls aus Ulpians 77. Buch zum Edikt stammt und ausdrücklich eine translatio iudicii behandelt. Trotzdem untersuchen Koschaker und Duquesne fr. 5, 7 ausführlich lediglich im Zusammenhang der translatio iudicii im Erbfall und beschränken ihre Ausführungen auf den zweiten Teil des Fragments, der die Pflicht mehrerer Erben betrifft, die Verteidigung gemeinsam zu führen. Auch Bonifacio erwähnt die Quelle im Zusammenhang mit seiner Betrachtung der erbrechtlichen Translation, sperrt sich jedoch dagegen, sie als Fall einer translatio iudicii anzuerkennen. Tatsächlich lassen sich Ulpians Ausführungen nicht eindeutig auf die Situation vor oder nach der litis contestatio beziehen. Weil dieses Fragment deshalb nicht sicher die Situation der indefensio apud iudicem beschreibt, ist ebenso ungewiss, ob Ulpian in der Quelle von einer Verteidigung der Bürgen oder Erben durch eine translatio iudicii ausgeht oder nicht. Eindeutig auf die Situation nach der Streitbegründung bezieht sich aber der bereits erwähnte400 Fall, den Paulus in D. 3, 3, 42, 7 untersucht.

  • 401 Auch Paulus verweist mit dem Wort dare auf die förmliche Bestellung eines Kognitors, s. dazu S. 14  (...)
  • 402 Weil sie förmlich in iure den Kognitor berufen und Sicherheit für ihn leisten, sind sie als Prinzip (...)

171Auch Paulus behandelt die Möglichkeit der Bürgen, den Verfall der Kaution zu verhindern. Der Beklagte hält sich versteckt, nachdem er die Kaution geleistet und den Prozess begründet hat. Wird er nicht verteidigt, ist er indefensus, und der Kläger kann ein Versäumnisurteil erwirken oder die Bürgen in Anspruch nehmen. Paulus zeigt ebenso wie Ulpian zwei Möglichkeiten auf, wie die indefensio des Beklagten verhindert werden kann. Einer der Bürgen kann das gesamte Verfahren übernehmen, oder alle Bürgen bestellen zur Verteidigung gemeinsam einen Kognitor401. Die Prozessübertragung auf den Kognitor beschreibt Paulus ausdrücklich mit der Wendung in quem iudicium transferetur. Sie ist, bezogen auf den verteidigten ursprünglich Beklagten, keine translatio iudicii cognitoria, weil nicht er selbst, sondern die Bürgen den Kognitor berufen und aus seiner Prozessführung haften402. Im Verhältnis zu dem Verteidigten treten die Bürgen als defensores auf, so dass die Prozessübertragung auf einen Verteidiger aus dem Kreis der Bürgen oder auf einen von diesen bestellten Kognitor eine translatio iudicii procuratoria darstellt.

c. Verfahren der translatio iudicii a domino in defensorem
  • 403 Vgl. auch Gl. defendat zu D. 3, 3, 42, 7 mit Verweis auf Ulpian D. 3, 3, 38.

172Die Stellen Paulus D. 3, 3, 42, 7 und Papinian D. 3, 5, 30, 2 belegen, dass in klassischer Zeit eine translatio iudicii a domino in defensorem bekannt ist. Wie sie vollzogen wird, beschreiben die Juristen nicht. In den beiden Fragmenten findet sich kein Anhaltspunkt dafür, dass für diese Prozessübertragung eine Restitution und eine neue litis contestatio notwendig wären. Eine solche Konstruktion erweist sich in beiden Quellen auch als nicht interessengerecht: Durch eine ordnungsgemäße Verteidigung können der Freund und die Bürgen ein Versäumnisurteil oder den Verfall der Kaution abwenden. An diese defensio stellen Paulus und Ulpian in D. 46, 7, 5, 7 hohe Anforderungen, um, wie Ulpian ausdrücklich schreibt, den Kläger vor Nachteilen zu schützen403. Die Begründung eines novum iudicium mit dem Freund oder den Bürgen wäre aber zweifellos eine deutliche Belastung des Klägers, der die gesamte bereits vollzogene Prozessführung wiederholen müsste. Auch für eine litis contestatio repetita die findet sich in den Quellen kein Hinweis. Bonifacios Konstruktion der translatio iudicii a defensore in dominum über die Berufung des Prinzipals zu einem cognitor in rem suam lässt sich nicht auf die von Papinian und Paulus beschriebenen Fälle übertragen. Näher liegt es, dass der Prätor die translatio iudicii a domino in defensorem auf Antrag des Freundes oder der Bürgen bei Nachweis einer iusta causa gewährt und die Parteien die geänderte Formel des iudicium annehmen, ohne dass durch diesen Mitwirkungsakt eine Klage in ius deduziert wird und der Mitwirkungsakt deshalb zwingend als litis contestatio bezeichnet werden müsste.

d. Iusta causa translationis und Erzwingbarkeit
  • 404 Ausgeschlossen ist es, dass der Beklagte durante lite jemanden dazu zwingen kann, den von ihm begrü (...)
  • 405 Vgl. dazu Gl. aget zu Papinian D. 3, 5, 30, 2 mit der prägnanten Unterglosse invitum: Invitum reum (...)
  • 406 Der Prozessgegner kann aber mit einer exceptio procuratoria die Fähigkeit des defensor infrage stel (...)
  • 407 Andernfalls, wenn er [der Verteidiger lediglich] dazu bereit ist, schlicht [ohne Sicherheitsleistun (...)
  • 408 Ulpian D. 46, 7, 5, 3. Die Wendung boni viri arbitratu ist auch Teil der ediktalen Vorschrift, nach (...)

173Ob diese Translation wie die translatio iudicii cognitoria erzwingbar ist, behandeln Papinian und Paulus nicht ausdrücklich404. Die für die plena defensio notwendige Prozessübernahme kann offenkundig nicht an einen Mitwirkungsakt desjenigen geknüpft sein, der den Prozess begründet hat, weil sie gerade wegen dessen absentia angestrebt wird. Für die translatio iudicii a domino in defensorem muss der Wille des abwesenden ursprünglich Beklagten unbeachtlich sein405. Auch liegt es nahe, dass der Widerspruch des Klägers die Prozessübertragung nicht verhindern kann406. Papinian bezeichnet in D. 3, 5, 30, 2 die Translation als Anforderung einer ordnungsgemäßen Verteidigung, um den Verfall der Kaution zu verhindern. Stünde dem Kläger ein Widerspruchsrecht gegen die translatio iudicii zu, könnte er die Haftung aus der clausula ob rem non defensam herbeiführen, obwohl sich ein Verteidiger findet, der zu einer plena defensio bereit ist. Dass die römischen Juristen dieses unbillige Vorgehen des Klägers nicht hingenommen haben, belegen Ulpians Ausführungen in D. 46, 7, 5, 3 und 7 (77 ad ed.). In fr. 3 beschreibt der Jurist die Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen Verteidigung und weist besonders auf die Kautionspflicht hin. Daran schließt er an: ceterum si simpliciter paratus sit intervenire nec admittatur, committetur ista stipulatio ob rem non defensam407. Wie das einleitende ceterum zeigt, kann sich der Kläger lediglich dann gegen die Prozessführung eines defensor wehren, wenn dieser nicht dazu bereit ist, Sicherheit zu leisten. Auch in fr. 5, 7 gesteht Ulpian dem Kläger die Möglichkeit zu, eine kau-tionsgesicherte Verteidigung zu fordern, desiderante scilicet hoc actore. Gewährleistet der defensor hingegen eine ordnungsgemäße Verteidigung und verspricht die erforderliche Kaution, rem boni viri arbitratu defendere408, gibt es keinen legitimen Grund, aus dem der Kläger einer translatio iudicii in defensorem widersprechen könnte.

  • 409 Bonifacio, translatio, 44. Wohl deshalb formuliert Bonifacio (translatio, 96), die Tatsache, dass e (...)
  • 410 Vgl. Koschaker, translatio, 288 Fn. 1. Er führt neben Paulus D. 3, 3, 42, 7 auch Ulpian D. 46, 7, 5 (...)
  • 411 Koschaker, translatio, 288.

174Papinian D. 3, 5, 30, 2 und Paulus D. 3, 3, 42, 7 kennen eine translatio iudicii a domino in defensorem, die auch ohne den Willen des ursprünglich Beklagten und gegen den Widerspruch des Prozessgegners durchgesetzt werden kann. Dieser Befund steht Koschakers, Duquesnes und Bonifacios Verständnis der translatio iudicii procuratoria entgegen. Die von Papinian und Paulus beschriebenen Fälle und deren Erzwingbarkeit lassen sich nicht in gleicher Weise erklären wie die translatio iudicii cognitoria und die prokuratorische Translation bei Scaevola D. 46, 8, 5. Weder dem Freund bei Paulus in D. 3, 3, 42, 7 noch den Bürgen in Papinians Fall D. 3, 5, 30, 2 kommt die von Bonifacio beschriebene potestas iudicii transferendi409 zu. Deshalb aber diese Translationsfälle von jeder Betrachtung auszublenden, wie es Duquesne und Bonifacio tun, wird der Quellenlage nicht gerecht. Koschaker bemüht sich hingegen um eine Einordnung der Fragmente zur prokuratorischen Translation, wenn auch lediglich in einer Fußnote410. Er erkennt das Bedürfnis eines Kautionsbürgen nach einer Möglichkeit an, in das vom Beklagten verlassene Verfahren einzutreten. Nach seiner Theorie zur translatio iudicii procuratoria kann er diese Fälle allerdings nicht zufriedenstellend erklären, weil ihm selbst in dieser Situation die nach seinem Ansatz notwendige Begründung eines novum iudicium unpassend erscheint. Er schließt die Untersuchung der parallelen erbrechtlichen Situation ab mit dem Satz: „Ich weiß hier keinen Ausweg“411.

  • 412 Vgl. D. 3, 3, 18 ff.

175Koschakers Ratlosigkeit kann überwunden werden, wenn man darauf verzichtet, die in den Quellen überlieferte translatio iudicii procuratoria in das von Koschaker konstruierte und von Duquesne und Bonifacio verfeinerte duale Erklärungsmodell einer obligatorischen kognitorischen und einer einvernehmlichen prokuratorischen Translation zu zwingen. Die römischen Juristen bemühen die von den genannten Autoren vorgebrachten dogmatischen Erwägungen nicht zur Erklärung der translatio iudicii, sondern benennen als Voraussetzung für eine Prozessübertragung die iusta causa translationis. Die drohende indefensio apud iudicem eines Kognitors erkennen Modestin, Ulpian, Paulus und Gaius ausdrücklich als legitimen Translationsgrund an412. Ebenso können die römischen Juristen die indefensio apud iudicem einer Partei, die suo nomine prozessiert, als eine iusta causa translationis für eine translatio iudicii in defensorem angenommen haben.

  • 413 S. dazu S. 91.
  • 414 Dass die Verteidigung durch einen Freund vor der litis contestatio nicht nur zulässig sondern auch (...)
  • 415 Vgl. dazu die bereits zitierte (s. S. 97 Fn. 404) Glosse aget zu Papinian D. 3, 5, 30, 2.

176Dafür spricht die Quellenlage: An der Abwendung der indefensio eines Belangten vor der litis contestatio besteht ein großes, sogar öffentliches Interesse413. Auch wird bereits seit Bestehen der cautio pro praede litis et vindiciarum nach Ulpian im Formularprozess jeder, der zu einer plena defensio bereit ist, zur Verteidigung zugelassen, um den Verfall der clausula ob rem non defensam zu verhindern. Das Interesse an einer wirksamen Verteidigung zeigt sich aber nicht nur vor, sondern gerade auch nach der litis contestatio, wenn zulasten des Beklagten ein Säumnisurteil ergehen kann. Deshalb besteht kein Grund für den Prätor, den Translationsantrag eines Freundes, wie es Papinian D. 3, 5, 30, 2 beschreibt, anders zu behandeln als das Anerbieten des Freundes, den abwesenden Belangten bereits vor der litis contestatio zu verteidigen414. Noch deutlicher zeigt sich der Gleichklang der Interessen vor und nach der litis contestatio in Bezug auf die versprochenen cautiones: Die indefensio vor wie nach der Streitbegründung provoziert unterschiedslos den Verfall der clausula ob rem non defensam. Wenn der Prätor insbesondere den Bürgen dieser Kaution das Recht einräumt, den Streit selbst zu begründen, um den Verfall der Klausel zu verhindern, wird er es ihnen nach der litis contestatio nicht versagen, den Prozess zu übernehmen415. Mit Papinian D. 3, 5, 30, 2 und Paulus D. 3, 3, 42, 7 kann die indenfensio in iudicio deshalb als iusta causa translationis für eine translatio iudicii a reo in defensorem eingeordnet werden. Ihrer bedarf es im Falle der indefensio im Verfahren vor dem Richter ebenso wie der Zulassung Dritter zur Prozessbegründung zur Abwendung der indefensio im Verfahren vor dem Prätor. Sie muss deshalb aus denselben Gründen zulässig und erzwingbar sein, unabhängig davon, ob sie auf einer selbstständigen ediktalen Regelung oder auf der Entscheidung des Prätors im Einzelfall beruht.

4. Zusammenfassung

  • 416 S. dazu S. 43 ff.; S. 63 ff. Zur Möglichkeit, eine Personenmehrheit in der Klageformel aufzuführen, (...)

177Mit den Entscheidungen von Paulus und Papinian finden sich Belege für eine translatio iudicii procuratoria auf der Beklagtenseite. Es liegt nahe, dass sie ebenso wie die prokuratorische Translation auf Klägerseite und die kognitorische Translation vollzogen und die Prozessformel an die neue prozessuale Lage angepasst wird416. Das Recht, eine Prozessübertragung beim Prätor zu beantragen, steht wohl dem Prokurator ebenso wie dem Kognitor zu. Allerdings ist der Nachweis einer iusta causa translationis im Verhältnis zwischen Verteidiger und Prinzipal ungleich schwerer zu führen als zwischen Kognitor und Prinzipal.

178Die translatio iudicii a domino in defensorem zur Abwendung der indefensio ist unabhängig vom Willen des ausscheidenden Verteidigten. Die notwendige Mitwirkung des Prozessgegners kann der Prätor wahrscheinlich auf ähnliche Weise durchsetzen, wie er einen Kläger dazu anhalten kann, sich auf eine Klage mit einem defensor einzulassen, der ordnungsgemäß Sicherheit leistet. Es liegt deshalb nahe, dass der Prätor es dem Kläger untersagt, seine Klage unverändert gegen den abwesenden Beklagten fortzusetzen. Auch außerhalb der Fälle der indefensio ist die Erzwingbarkeit einer translatio iudicii procuratoria auf der Beklagtenseite nicht ausgeschlossen.

IV. Zwischenergebnis

179Die römischen Juristen kennen eine translatio iudicii procuratoria auf Kläger-wie auch auf der Beklagtenseite. In allen Fällen wird sie auf Antrag vom Prätor gewährt, wobei die neue und die im Prozess verbliebene Partei die geänderte Prozessformel annehmen müssen. Das Verfahren der prokuratorischen Translation entspricht dem der translatio iudicii cognitoria. Erzwingbar ist die translatio iudicii procuratoria, wenn sie auf einer iusta causa beruht. Auf der Klägerseite erweisen sich für eine Prozessübertragung a procuratore in dominum dieselben Translationsgründe anwendbar, die auch eine kognitorische Translation rechtfertigen, sofern der Prinzipal die Prozessführung seines Prokurators genehmigt hat. Auf der Beklagtenseite ist die indefensio des Beklagten im Verfahren vor dem Richter ein anerkannter Grund, aus dem ein Außenstehender in den Prozess eintreten kann. Der Prätor kann diese Prozessübertragung gegenüber dem Kläger durchsetzen, indem er ihm bei fehlender Mitwirkung die weitere Verfolgung seiner unveränderten Klage untersagt. Auch die Erzwingbarkeit einer translatio iudicii a defensore in dominum auf der Beklagtenseite ist nach den Quellen nicht ausgeschlossen. Dem Prokurator kommt wahrscheinlich wie dem Kognitor das Recht zu, eine translatio iudicii zu beantragen. Allerdings können viele Umstände, die bei der Beteiligung eines Kognitors den Prozessbetrieb empfindlich stören und deshalb eine translatio iudicii cognitoria rechtfertigen, ohne die zwingende Beteiligung des Prinzipals ausgeräumt werden. Der Nachweis einer iusta causa translationis im Verhältnis zwischen Prokurator und Prinzipal auf der Beklagtenseite kann deshalb nur in besonderen Situationen gelingen. Auf welcher Grundlage der Prätor die translatio iudicii procuratoria gewährt, ob auf einem selbstständigen Edikt, in analoger Anwendung des kognitorischen Edikts oder in der Würdigung der Umstände des Einzelfalls, kann nach der heutigen Quellenlage nicht entschieden werden.

180Das Bedürfnis nach einer prokuratorischen Translation besteht nicht in jedem Fall gleichermaßen wie für eine translatio iudicii cognitoria, was auf die Eigenarten der beiden Prozessvertreter zurückzuführen ist. Nichtsdestoweniger vollziehen sich beide Translationsformen nach demselben Verfahren. Die scharfe Trennung der prokuratorischen und der kognitorischen Translation ist in den Quellen nicht belegt. Der allgemein angenommene kategorische Ausschluss der Erzwingbarkeit einer translatio iudicii procuratoria hat sich als nicht haltbar erwiesen.

§ 4 Spät- und nachklassische Entwicklung

  • 417 Ohne weitere Erklärung wird eine Translation erwähnt in den aus den Basiliken restituierten Konstit (...)
  • 418 Vgl. Kaser/Hackl, 560 m.w.N.
  • 419 Vgl. Koschaker, translatio, 113 ff.; Duquesne, translatio, 133 ff., 143 ff.; Bonifacio, translatio, (...)

181Es finden sich mehrere Konstitutionen aus nachklassischer Zeit, die eine prokuratorische Translation erwähnen, sich aber auf das Kognitionsverfahren beziehen und deshalb keine Belege für die Besonderheiten einer translatio iudicii im Formularprozess beschreiben417. Im nachklassischen Recht verschmelzen Prokuratur und Kognitur, bis unter Justinian lediglich der Prokurator als Prozessvertreter bekannt ist, der aber insbesondere, bezogen auf die Legitimation zur actio iudicati, dem klassischen Kognitor nahesteht418. Auch diejenigen Autoren, die für die klassische Zeit in keinem Fall eine erzwingbare prokuratorische Translation annehmen, gehen nach der Angleichung der beiden Vertretungsmöglichkeiten davon aus, dass sich die translatio iudicii entsprechend dem klassischen kognitorischen Translationsedikt in jedem Fall der Prozessvertretung einheitlich vollziehe419.

§ 5 Ergebnis

182Sowohl die translatio iudicii cognitoria als auch die translatio iudicii procuratoria ist in den Quellen belegt. Bei beiden Formen der Prozessübertragung vollzieht sich das Translationsverfahren in derselben Weise. Der Prätor gewährt die translatio iudicii auf Antrag nach einer causae cognitio, in der er alle Umstände des Falls berücksichtigt und insbesondere prüft, ob eine iusta causa translationis vorliegt. Die Formel des iudicium translatum muss an die neue prozessuale Lage angepasst werden: Die condemnatio muss auf die eintretende Partei umgestellt werden, während die intentio unverändert bleiben kann. Soweit es notwendig ist, kann die Formel um eine exceptio ergänzt werden. Zudem wird wahrscheinlich der formula eine praescriptio vorangestellt, die auf den Translationsfall hinweist. Die in dem Prozess verbliebene und die neue Prozesspartei müssen die neu redigierte Formel annehmen. Dazu ist keine neue litis contestatio (repetita die) und keine in integrum restitutio notwendig. Die neuen Prozessparteien deduzieren keine Klage in ius, sondern unterwerfen sich vielmehr einem bereits rechtshängigen iudicium in veränderter Besetzung. Die ediktal geregelte translatio iudicii cognitoria ist sowohl im Innenverhältnis zwischen Kognitor und Prinzipal als auch gegenüber dem Prozessgegner erzwingbar. Dem Beklagten droht bei der Weigerung, die neu redigierte Formel anzunehmen, die indefensio. Auf der Klägerseite untersagt es der Prätor wohl dem Kläger, die Klage in unveränderter Besetzung weiterzuführen, wenn der Magistrat die translatio iudicii gewährt hat. Dasselbe gilt auch für die in späterer Zeit üblichen qualifizierten Prokuratoren, die dem Kognitor in entscheidenden Punkten gleichgestellt werden.

183Der in der Literatur allgemein angenommene kategorische Ausschluss jeder erzwingbaren prokuratorischen Translation in klassischer Zeit findet in den Quellen keine Bestätigung. Zwar besteht bei der Prozessführung eines Prokurators nicht in gleicher Weise ein Bedürfnis nach einer translatio iudicii in dominum, weil viele der in D. 3, 3, 18 ff. als Translationsgründe angeführten Schwierigkeiten, die das Verfahren aufhalten und eine Prozessübertragung a cognitore rechtfertigen, gelöst werden können, ohne dass dafür eine Prozessübernahme des Prinzipals erforderlich wäre. Ausgeschlossen ist es aber nicht, dass in besonderen prozessualen Notlagen der Prätor auch im Verhältnis zwischen Prokurator und Prinzipal bestimmte Umstände als iusta causa translationis anerkennt und eine erzwingbare translatio iudicii gewährt. Sicher mit prätorischen Mitteln durchsetzbar ist eine translatio iudicii a domino in defensorem, wenn der Beklagte im Verfahren apud iudicem indefensus ist und ein Dritter bereit ist, das Verfahren zu übernehmen und entsprechende Sicherheiten zu leisten. Auch auf Klägerseite kann eine translatio iudicii in dominum angenommen werden, die gegen den Willen des Beklagten und gegen den Widerspruch des Prokurators durchgesetzt werden kann, wenn das Klagerecht des Prinzipals verbraucht ist, sei es durch die ratihabitio des Prinzipals oder dadurch, dass der Prokurator zur Prozessführung besonders berufen ist. Auch wenn diese Formen der Prozesstranslation ebenso wie alle übrigen zu besprechenden Translationsfälle wahrscheinlich nicht ediktal geregelt sind, ist ihre Erzwingbarkeit nicht ausgeschlossen, sondern der Entscheidung des Prätors vorbehalten.

184Das ausschlaggebende Kriterium für die Möglichkeit einer Prozessübertragung mit der Beteiligung von Prozessvertretern ist nicht die Legitimation des Beteiligten zur actio iudicati, sondern die in D. 3, 3, 18 ff. ausführlich erörterte iusta causa translationis, über die der Gerichtsmagistrat in seiner causae cognitio entscheidet und dabei auch die Berechtigung und Verpflichtung des Antragstellers oder -gegners zur Judikatsklage berücksichtigt. Die translatio iudicii zeigt sich als prätorischer Rechtsbehelf, mit dem auf Umstände reagiert werden kann, die durante lite die Fortsetzung des Verfahrens in unveränderter Besetzung unmöglich oder unbillig werden lassen.

Teil 2. Andere prozessvertreter

185Neben dem Kognitor und dem Prokurator oder defensor kennt das römische Recht mit dem actor universitatis vel municipum (§ 1) sowie dem Tutor und Kurator (§ 2) weitere besonders berufene Prozessvertreter. Auch bei ihrer Intervention in einem Verfahren kann sich ein Bedürfnis nach einer translatio iudicii ergeben.

§ 1 Actor universitatis vel municipum

  • 420 Allgemein zu diesen actores vgl. m.w.N. Kaser/Hackl, 218.
  • 421 Actor universitatis si agat, compellitur etiam defendere, non autem compellitur cavere de rato. sed (...)
  • 422 Vgl. Lenel, Palingenesia II, Sp. 981, Paulus Nr. 186, Fn. 1; Koschaker, translatio, 49; Duquesne, t (...)
  • 423 Vgl. Ulpian D. 42, 1, 4, 2, nach dem sich die actio iudicati aus einem Urteil gegen einen actor mun (...)

186Der actor ist insbesondere in Bezug auf die Verpflichtung zur Kautionsleistung und auf die Legitimation zur actio iudicati einem Kognitor vergleichbar420. Auf den actor universitatis überträgt Paulus in D. 3, 4, 6, 3 (9 ad ed.)421 das kognitorische Translationsedikt ex isdem causis mutandi actoris potestas erit, ex quibus etiam <procuratoris> [cognitoris]422. Ein konkreter Translationsfall ist nicht überliefert. Einer Prozessübertragung bedarf es als translatio iudicii ab actore in alium actorem, wenn der berufene actor faktisch oder rechtlich aus den in D. 3, 3, 18 ff. beschriebenen Gründen an der weiteren Prozessführung gehindert ist. Auch wenn der überlieferte Text von D. 3, 4, 6, 3 lediglich den actor universitatis ausdrücklich nennt, ist anzunehmen, dass dasselbe auch für den actor municipum gilt423.

§ 2 Tutor und Kurator

  • 424 Allgemein dazu vgl. Kaser, 352 ff.
  • 425 Je nach Art der Kuratel ist die Stellung des Kurators im Prozess ebenso wie die des Tutors untersch (...)

187Weil einige Personengruppen von einer selbstständigen Geschäfts- und Prozessführung ausgeschlossen sind, wird ihnen ein Tutor oder Kurator zur Seite gestellt. Diese können selbst für den Mündel oder den Kuranden auftreten oder durch ihre Zustimmung oder Mitwirkung den Handlungen des Mündels oder Kuranden rechtliche Wirksamkeit verleihen424. Weil die Quellenlage für den Tutor ergiebiger ist als für den Kurator, wird jener im Folgenden vornehmlich besprochen. Die Prozessführung eines Kurators für seinen Kuranden ist aber vergleichbar mit der eines Tutors für sein Mündel, weshalb die folgenden Ausführungen auch auf den Kurator übertragen werden können425.

  • 426 Vgl. dazu allgemein Kaser/Hackl, 217.
  • 427 Vgl. Gaius 4, 99 f.; allerdings erwähnt bereits Gaius selbst, dass diese Kautionspflicht den Tutore (...)
  • 428 Vgl. Ulpian D. 26, 7, 23. Vgl. auch Wenger, actio iudicati, 195.
  • 429 Vgl. Ulpian D. 26, 7, 23; D. 44, 2, 11, 7.
  • 430 Vgl. Gaius 4, 101; Ulpian D. 26, 7, 2, 1, dazu Wenger, actio iudicati, 196 f. Die allgemeine Formul (...)
  • 431 Vgl. Papinian D. 26, 9, 6; Scaevola D. 26, 9, 7; Ulpian D. 26, 7, 2 pr. Die bei Ulpian überlieferte (...)
  • 432 Vgl. Ulpian D. 42, 1, 4, 1; D. 26, 7, 2 pr. In beiden Quellen beschreibt Ulpian das Verhalten des T (...)
  • 433 Vgl. Solazzi, Scritti I, 379 f.; La Rosa, actio iudicati, 163; Rudorff, Vormundschaft II, 469 f.

188Die Stellung eines Tutors in einem Prozess unterscheidet sich je nach der Art seiner Intervention426. Innerhalb seiner Pflichten kann der Tutor selbstständig eine Verbindlichkeit eingehen, über die er suo nomine ein Verfahren führt und aus der er nach einem Urteil zur actio iudicati berechtigt und verpflichtet ist. Hat der Mündel selbst oder dessen Sklave ex auctoritate tutoris eine Obligation begründet, ist der Tutor nur dann dazu verpflichtet, für den pupillus alieno nomine zu prozessieren, wenn dieser infans oder absens ist. Auf der Klägerseite ist zwar nach Gaius im Edikt vorgesehen, dass der Tutor wie ein Prokurator die cautio rem ratam habiturum leisten muss427, doch wird jener noch in klassischer Zeit von dieser Pflicht befreit428, und seine litis contestatio konsumiert das Klagerecht des Mündels429. Tritt ein Tutor auf der Beklagtenseite auf, muss er die cautio iudicatum solvi versprechen430. Aus der actio iudicati ist der Mündel berechtigt und verpflichtet431. Lässt sich der Tutor auf einen Prozess ein, obwohl der anwesende pupillus mit dessen Zustimmung das Verfahren selbst führen könnte, richtet sich die actio iudicati hingegen nach klassischem Recht gegen den Vormund432. Erst unter Justinian ist der Mündel in jedem Fall aus einem für oder gegen den Tutor ergangenen Urteil verpflichtet433.

  • 434 Vgl. Koschaker, translatio, 160 ff.; Bonifacio, translatio, 61 ff.

189Ihrem Ansatz zur kognitorischen und prokuratorischen Translation folgend, halten insbesondere Koschaker und Bonifacio eine translatio iudicii tutoria, die sich entsprechend dem kognitorischen Translationsedikt vollzieht, lediglich in den Fällen für möglich, in denen der Mündel zur actio iudicati legitimiert ist und der Tutor deshalb einem kognitorischen Prozessvertreter gleichsteht434. Eine iusta causa translationis, die sich aus dem Verhältnis zwischen Prozessvertreter und Vertretenem ergibt, ist ungleich leichter zu begründen, wenn der Vertretene unmittelbar aus der Prozessführung des Vertreters in Anspruch genommen werden kann und dem Prozessvertreter kein eigenes Substitutionsrecht zukommt, wie es beim Kognitor der Fall ist. Allerdings hat sich gezeigt, dass in einigen Situationen, insbesondere bei der indefensio in iure eines Beklagten und nach der Konsumption des Klagerechts des Prinzipals auf der Klägerseite, die römischen Juristen eine erzwingbare Translation auch zwischen Prokurator und Prinzipal kennen. Aufgrund dieses Befundes kann auch eine translatio iudicii tutoria nicht allein deshalb kategorisch als unmöglich oder nicht erzwingbar eingeordnet werden, weil der Mündel nicht zur actio iudicati legitimiert ist. Auch im Verhältnis zwischen Mündel und Tutor ist vielmehr zu untersuchen, ob sich eine iusta causa findet, die eine erzwingbare Prozessübertragung rechtfertigt. Die Quellenlage erlaubt es nicht, für jede Form der Prozessführung des Tutors oder des Mündels alle denkbaren Translationsfälle nachzuzeichnen. Als Anlass und iusta causa translationis für eine Prozessübertragung vom Tutor auf den Mündel kommt insbesondere die Beendigung der Tutel durante lite infrage (I.). Aber auch bevor die Vormundschaft endet, ist eine Prozessübertragung a tutore oder a pupillo denkbar (II.). Dass es unter Umständen auch in dem seltenen Fall, in dem eine Prozesspartei durante lite unter Kuratel gestellt wird, einer translatio iudicii bedarf, ist möglich, allerdings in keiner Quelle überliefert.

I. Translatio iudicii nach Beendigung der Vormundschaft

190Das Ende der Tutel nach dem Wegfall des Betreuungsgrundes durante lite ist eine deutliche Veränderung des Verhältnisses zwischen Vormund und Mündel und begründet das Bedürfnis nach einer translatio iudicii a tutore in quondam pupillum. Justinian hält diese als allgemeine Regel fest.

C. 5, 37, 26, 3 (Imp. Iustinianus A. Ioanni P.P., 531)

Invenimus autem generaliter definitum post officium depositum omnes actiones, quas tutor vel curator ex necessitate officii subierit, in quondam pupillum vel adultum transferri.

Wir halten es aber als allgemeine Bestimmung fest, dass nach der Beendigung des Amts alle Klagen, die ein Vormund oder Pfleger im Rahmen seiner Amtspflicht auf sich genommen hat, auf den vormaligen Mündel oder den vormaligen Kuranden übertragen werden.

  • 435 In Bas. 38, 9, 39 wird die Wendung κανών παλαιὸς gebraucht (Heimbach III, 762 = Scheltema A V, 1735 (...)
  • 436 Dazu Kaser/Hackl, 375, 501 ff.

191In der Konstitution wird entsprechend der nachklassischen Rechtslage nicht danach differenziert, ob der Tutor den Prozess suo oder alieno nomine führt und ob er zur Prozessführung wegen der Abwesenheit oder der infantia des pupillus gezwungen gewesen ist. Der Duktus der Konstitution zeigt, dass Justinian kein neues Recht schafft, sondern lediglich eine bereits bestehende Praxis wiedergibt435. Ob diese bereits im klassischen Recht besteht, ist nicht ausdrücklich überliefert; eine entsprechende allgemeine Regelung findet sich für diese Zeit nicht. Allerdings berichtet Scaevola von einem sehr speziellen Fall, in dem die tutela über mehrere Mündel während eines Berufungsverfahrens endet, das deren neue Vormünder gegen die Erben des vormaligen Tutors führen. Weil die Appellation im Kognitionsverfahren verhandelt wird436, beschreibt das Fragment zwar keinen Fall einer translatio iudicii im Formularprozess. Es mag aber aus Mangel an anderen Quellen berücksichtigt werden.

Scaevola D. 49, 1, 28, 2 (25 dig.)

  • 437 Das Fragment ist in einzelnen Passagen, insbesondere bezogen auf den letzten Satz, immer wieder als (...)

Substituti tutores in locum legitimi tutoris experti cum eo tutelae iudicio, cum arbiter inique condemnavit, quam rei aequitas exigebat, a sententia eius provocaverunt: pendente causa appellationis iuvenes adoleverunt. quaesitum est, cum omnis exsecutio huius ad adultos pertineat et causam ad se pertinentem idonee tueri possunt, an postulatio eorum, contra quos appellatum erat, dicentium illos debuisse causas appellationis reddere, qui primi sunt experti, admittenda non sit. respondit eos, quorum tutela gesta esset, si vellent causam exsequi, non prohibendos. idem et in curatoribus observandum est, si interim adultus ad legitimam aetatem pervenit437.

  • 438 Die in Glosse zu eorum wird mit dem Pronomen eius auf den im ersten Satz genannten gesetzlichen Tut (...)

Die Vormünder, die statt des gesetzlichen Vormunds eingesetzt worden waren, haben, nachdem sie gegen diesen [den ehemaligen gesetzlichen Vormund] mit der Vormundschaftsklage vorgegangen sind und nachdem der Ermessensrichter nicht in Übereinstimmung mit dem entschieden hat, was der Billigkeit der Sache entsprochen hat, gegen dessen Urteil Berufung eingelegt. Während der rechtshängigen Berufung sind die Jugendlichen herangewachsen. Es ist gefragt worden, ob, obwohl die gesamte Durchführung derselben [Berufung] die [nun] Erwachsenen betreffe und sie die betreffende Sache genügend verteidigen könnten, etwa der Antrag derjenigen438 nicht zugelassen werden muss, gegen die die Berufung eingelegt worden war, die vortragen, dass die Berufung bei denen verbleiben müsse, die den Rechtsstreit zuerst geführt hätten. Er [Scaevola] hat entschieden, dass diejenigen, deren Vormundschaft geführt worden ist, wenn sie den Rechtsstreit [selbst] führen wollen, nicht daran gehindert werden. Dasselbe ist auch bei den Kuratoren zu beachten, wenn der mittlerweile Erwachsene das gesetzliche Alter erreicht hat.

  • 439 Vgl. auch Macer D. 49, 10, 2.
  • 440 Vgl. Scaevola D. 49, 1, 24, 1.

192Weder in der Anfrage noch in Scaevolas responsum fällt die Wendung transferre iudicium. Doch betont der Jurist, dass die tutela nicht vor Beginn des Berufungsverfahrens, sondern pendente causa appellationis endet. Möchten die erwachsenen Mündel die begründete Appellation selbst weiterführen, ist dies nur im Wege einer translatio iudicii möglich. Die in der Berufung Beklagten ziehen es aber vor, das Verfahren mit den Tutoren weiterzuführen, die den Prozess begonnen haben, und verweigern sich deshalb der Prozessübertragung auf die Erwachsenen. Scaevola entscheidet, dass sie mit diesem Ansinnen nicht durchdringen und der translatio iudicii nicht wirksam widersprechen können. Zumindest in diesem besonderen Fall wird von einer im Kognitionsverfahren gegenüber dem Prozessgegner erzwingbaren Translation berichtet439. An anderer Stelle betont Scaevola darüber hinaus die Pflicht des erwachsenen Mündels, eine von einem Kurator begonnene Appellation zu Ende zu führen440. Außer diesen besonderen Fällen einer translatio iudicii in einem Berufungsverfahren findet sich keine klassische Quelle, die den Fall der Beendigung der Tutel während eines vom Tutor begründeten Prozesses behandelt.

  • 441 Vgl. Papinian D. 2, 11, 15; D. 26, 9, 5 pr.; C. 5, 39, 1 (313). In D. 4, 4, 3, 1 untersucht Ulpian (...)
  • 442 Vgl. Duquesne, translatio, 156; Koschaker, translatio, 159 ff.

193Allerdings berichten drei Quellen aus der Zeit der Severer davon, dass die actio iudicati aus einem gegen den Vormund erstrittenen Urteil nicht gegen den Tutor, sondern gegen den Mündel zu gewähren sei, wenn die Tutel nach dem iudicatum beendet wird441. In keinem der Fragmente unterscheiden die Juristen danach, ob der Tutor den Prozess pupilli nomine führen musste, ob er sich als Prozesspartei angeboten hat, liti se offere, oder suo nomine prozessiert hat. Aus diesem Grund gehen Koschaker und Duquesne davon aus, dass ab dieser Zeit nach Beendigung der Tutel der ehemalige Mündel immer aus der Vollstreckungsklage berechtigt und verpflichtet und deshalb auch immer eine translatio iudicii entsprechend dem kognitorischen Translationsedikt möglich sei442.

  • 443 Vgl. Solazzi, Scritti I, 379 ff.
  • 444 Vgl. Marcellus D. 26, 7, 28 pr. Diese Entscheidung erinnert an das Recht eines Kognitors, sich der (...)
  • 445 Vgl. Scaevola D. 26, 9, 8; D. 36, 3, 18, 2, bezogen auf ein Mündel, das bei Kautionsleistung absens(...)
  • 446 Für die Fälle, in denen der Mündel bei gewöhnlichem Prozessverlauf aus der actio iudicati berechtig (...)

194Solazzi schreibt hingegen die in den Quellen überlieferte Generalisierung der Legitimation des erwachsenen Mündels zur Vollstreckungsklage den Kompilatoren zu und möchte auch nach der Beendigung der tutela die actio iudicati nur dann dem Mündel zusprechen, wenn dieser auch ohne die Beendigung der Vormundschaft zu der Vollstreckungsklage legitimiert gewesen sei443. Gleichzeitig erkennt Solazzi aber an, dass das Ende der Tutel tiefgreifenden Einfluss auf die prozessuale Situation haben kann, wie sich in einer Entscheidung von Marcellus zeigt, deren Inhalt auch Solazzi für klassisch hält: Das Ende der Vormundschaft ist ein legitimer Grund für den Tutor, sich einer Prozessbegründung zu verweigern, obwohl er bereits eine cautio iudicatum solvi geleistet hat; er haftet nicht mit der actio ex stipulatu444. Auch aus prätorischen Stipulationen des Tutors wird für und gegen den Mündel eine actio utilis gewährt, wenn er mündig geworden ist445. Deshalb liegt es nahe, dass das Ausscheiden des Mündels aus der tutela durante lite bereits in klassischer Zeit eine iusta causa translationis darstellt und eine erzwingbare Prozessübertragung rechtfertigt446. Diese Feststellung trifft auch dann zu, wenn man mit Solazzi entgegen dem Quellenbefund daran festhält, der Mündel sei nach dem Ende der Vormundschaft selbst nicht immer zur actio iudicati legitimiert.

  • 447 Die Bedenken, die gegen eine translatio iudicii a fideiussore in reum mit dem Verweis darauf angefü (...)
  • 448 Vgl. Ulpian D. 26, 7, 5, 6.
  • 449 Vgl. C. 5, 48, 1 (245). Die Konstitution bedenkt den Fall, dass ein Tutor oder Kurator vor Rechnung (...)
  • 450 Vgl. Papinian D. 26, 7, 39, 12. Nach dem Juristen trifft die Tutoren diese Pflicht wegen ihrer Sach (...)

195Die Frage nach der Legitimation zur Vollstreckungsklage ist ein Aspekt, den der Prätor in seiner causae cognitio wohl ebenso berücksichtigt wie die Erwägungen, ob der Tutor über seine Amtsführung bereits Rechnung gelegt hat und ob er über Sonderkenntnisse das spezielle Verfahren betreffend verfügt. Zudem kann der Magistrat in Betracht ziehen, ob der Tutor den Prozess alieno nomine freiwillig oder notwendigerweise für das Mündel oder suo nomine geführt hat447. Dass der Prätor solche Erwägungen innerhalb seiner Entscheidungsfindung anstellt, ist in mehreren Quellen überliefert. Mit Hinweis auf die Besonderheiten des jeweiligen Falls, wie die fehlende Rechnungslegung oder besondere Sachkunde, wird entschieden, dass der Tutor auch nach der Beendigung der Vormundschaft dazu verpflichtet bleibt, einen begonnenen Prozess weiterzuführen448 und eine Appellation einzulegen449 oder zu Ende zu bringen450. Es zeigt sich, dass der Prätor eine translatio iudicii a tutore in quondam pupillum davon abhängig macht, ob die Interessen des Tutors, das Verfahren zu verlassen, überwiegen und sich auf eine iusta causa stützen.

  • 451 Solche Ausnahmefälle finden sich bei Macer D. 49, 13, 1, 1 und Hermogenian D. 49, 10, 2. Vgl. auch (...)
  • 452 Diese Situation wird in keiner Quelle unmittelbar erörtert. Für diese Einschätzung spricht aber Pap (...)

196Wie zu verfahren ist, wenn durante lite die Tutel nicht durch Überwindung des Betreuungsgrundes, sondern aus einem anderen Grund endet, ist in den Quellen nicht ausdrücklich besprochen. Es ist zu vermuten, dass nach dem Tod des Tutors das Verfahren auf einen neu bestellten Vormund übertragen werden kann und lediglich in Ausnahmefällen auf die Erben des Tutors übergeht451. Stirbt hingegen der Mündel durante lite, liegt es nahe, dass dessen Erben zur translatio iudicii berufen sind, soweit der Tutor nicht wegen besonderer Umstände dazu verpflichtet wird, den Prozess selbst bis zu einem Urteil zu führen452.

II. Translatio iudicii vor Beendigung der Vormundschaft

  • 453 Vgl. C. 2, 12, 11, 2 (229). Nach Papinian D. 26, 9, 6; Ulpian D. 46, 8, 9; Paulus D. 26, 7, 24 pr. (...)
  • 454 Für eine Situation außerhalb eines Prozesses, vgl. Modestin D. 26, 7, 32, 7.
  • 455 In der Konstitution C. 2, 12, 11, 1 (229) wird dem pupillus die Fähigkeit zuerkannt, mit Hilfe des (...)

197Vor Beendigung der Tutel ist eine translatio iudicii a tutore lediglich in der Weise denkbar, dass das vom Vormund begonnene Verfahren auf einen Substituten übertragen wird. Dazu ist der Tutor nach einer Konstitution aus dem Jahre 229 wie ein Prokurator berechtigt453. Einen Tutor gegen seinen Willen in einem rechtshängigen Verfahren abzulösen, wird regelmäßig erst möglich sein, wenn dieser aus seinem Amt entlassen und ein neuer Tutor berufen worden ist. Denkbar ist es aber, dass in Ausnahmefällen bereits ein tutor suspectus durante lite nach einem Dekret des Magistrats durch einen actor ersetzt werden kann454. Auch der von dem pupillus mit der Zustimmung des Tutors begründete Prozess muss durante lite mit der Einwilligung des Tutors auf einen Prozessvertreter übertragen werden können455. Zudem ist eine translatio iudicii a pupillo in tutorem vorstellbar. Ulpian schildert in D. 21, 2, 55 pr. eine Situation, in der eine solche Prozessübertragung angedeutet ist.

Ulpian D. 21, 2, 55 pr. (2 ad ed. aedil. curul.)

Si ideo contra emptorem iudicatum est, quod defuit, non committitur stipulatio: magis enim propter absentiam victus videtur quam quod malam causam habuit. Quid ergo, si ille quidem contra quem iudicatum est ad iudicium non adfuit, alius autem adfuit et causam egit: Quid dicemus? ut puta acceptum quidem cum pupillo tutore auctore fuit iudicium, sed absente pupillo tutor causam egit et iudicatum est contra tutorem: quare non dicemus committi stipulationem? Etenim actam esse causam palam est. Et satis est ab eo cui ius agendi fuit causam esse actam.

Aber wenn gegen den Käufer entschieden worden ist, weil er säumig ist, verfällt die [Eviktions-] Stipulation nicht. Denn ersichtlich ist er wegen der Abwesenheit besiegt worden, nicht, weil es um seine Sache schlecht stand. Wie ist demnach die Rechtslage, wenn jener, gegen den entschieden worden ist, bei dem Prozess nicht anwesend war, ein anderer aber anwesend war und den Rechtsstreit betrieben hat: Was werden wir sagen? Beispielsweise ist ein Prozess gegen einen Mündel unter förmlicher Zustimmung des Vormundes begründet worden, den Rechtsstreit hat aber der Vormund in Abwesenheit des Mündels geführt, und gegen den Vormund ist entschieden worden: Warum sollen wir nicht sagen, dass die Eviktionsstipulation verfällt? Denn es liegt offen, dass der Rechtsstreit [in der Sache] geführt worden ist. Und es genügt, dass er von demjenigen geführt worden ist, der das Recht dazu gehabt hat.

  • 456 Diese Entscheidung entspricht weiteren Fällen, in denen die Verurteilung eines Käufers in einem Evi (...)
  • 457 Vgl. Hruza, lege agere pro tutela, 6 f.; zweifelnd Koschaker, translatio, 168 Fn. 3.

198Ulpian untersucht zunächst allgemein die Verantwortlichkeit eines Verkäufers für die Eviktion einer Kaufsache und lehnt dessen Haftung für den Fall ab, dass der Käufer im Eviktionsprozess nicht in der Sache, sondern wegen seiner Säumnis verurteilt wird456. Anschließend wirft Ulpian die Frage auf, ob die Eviktionsstipulation verfällt, wenn ein Sachurteil ergeht, weil der apud iudicem Abwesende von einem Dritten verteidigt wird. Zu einer Antwort findet er mit Hilfe eines Beispielfalls: Ein Mündel hat einen Prozess suo nomine cum auctoritate tutoris begründet und bleibt in iudicio dem Verfahren fern. Führt der Tutor den Prozess weiter und ergeht ein Urteil in der Sache, haftet der Verkäufer für die Eviktion. Dass Ulpian in dem Beispiel einen Translationsfall beschreibt, ist insbesondere von Hruza bestritten worden457.

  • 458 Deshalb aber mit Schulz (Einführung, 24 f.) das Fragment ab quid ergo enim rell. als Glossem zu bet (...)
  • 459 Vgl. Hruza, lege agere pro tutela, 7.
  • 460 So Koschaker, translatio, 168 Fn. 3.

199Entscheidend für die Interpretation des Fragments ist die Bedeutung der Wendung iudicatum est, die Ulpian in der Quelle dreimal verwendet und mit der er entweder die Situation der Person beschreibt, die in der condemnatio als Subjekt genannt und verurteilt wird, oder schlicht auf die unterlegene Rechtsposition verweist: Mit der ersten Wendung iudicatum est verweist Ulpian unbestritten auf das Säumnisurteil, das zulasten des abwesenden Käufers ergeht und diesen in der condemnatio der Prozessformel nennt. Der Käufer ist ebenfalls Sinnsubjekt des zweiten iudicatum est, mit dem Ulpian auf das Sachurteil verweist, das nach der Intervention des Dritten ergangen ist. Begreift man diese Wendung ebenfalls als Hinweis darauf, dass die condemnatio den Käufer nennt, fällt die Erklärung schwer, wie ein wirksames Sachurteil gegenüber einem abwesenden indefensus ergehen kann458. Hruza versteht die Wendung in dem beschriebenen Sinne und sieht darin den Nachweis dafür, dass ein Beklagter, der apud iudicem säumig ist, durch einen anderen vertreten werden könne, ohne dass dieser das Verfahren übernehmen und selbst Subjekt der condemnatio werden müsse459. Er betont zudem das im letzten Satz des Fragments erwähnte ius agendi, das auf diese besondere Vertretungsform verweise. Jeder, dem wie dem Tutor dieses Recht zukomme, könne eine wirksame defensio führen, ohne selbst Prozesspartei zu werden. Dabei unterschlägt Hruza, dass der Bezugspunkt des dritten iudicatum est in dem von Ulpian angeführten Beispiel nicht der abwesende Mündel, sondern der Tutor ist. Nach Hruza darf die Wendung iudicatum est contra tutorem nicht technisch darauf verweisen, dass der Tutor Subjekt der condemnatio ist. Er muss sie vielmehr als Andeutung dafür begreifen, dass gegen die Prozessführung des Tutors entschieden worden ist, Subjekt der condemnatio aber der Mündel bleibt460. Diese Auslegung der Quelle und Hruzas Annahme einer besonderen Vertretungsbefugnis in iudicio stoßen auf Bedenken.

  • 461 S. dazu S. 66.
  • 462 Im Gegensatz zu dem Säumnisurteil, das gegen den Abwesenden gerichtet ist, frustrator condemnatus e (...)
  • 463 Ulpian D. 4, 6, 21, 3; D. 5, 1, 2, 3 f.; D. 5, 1, 63; D. 12, 2, 34, 3; D. 42, 4, 5, 3; D. 50, 17, 5 (...)
  • 464 Vgl. dazu Ulpian D. 46, 7, 5, 3 und 7; s. dazu S. 90.
  • 465 S. die bereits besprochenen Fälle der translatio iudicii defensoria S. 88 ff.

200Hruza stützt seine These neben diesem Fall Ulpians im Wesentlichen auf die bereits besprochene Entscheidung Papinians aus D. 3, 5, 30, 2461. In dieser Quelle findet Hruzas Ansatz indes keinen Halt: Möchte ein Freund ein Säumnisurteil gegen einen abwesenden Beklagten abwenden, muss er den Prozess als defensor übernehmen und wird selbst als Prozesspartei verurteilt, amicus, cum absentem defenderet condemnatus462. Dieselbe Situation beschreibt Ulpian in seinem Beispiel: Um die indefensio des abwesenden Mündels zu verhindern, übernimmt der Tutor das Verfahren, wird Prozesssubjekt und als solches selbst verurteilt, iudicatum est contra tutorem. Wie in fr. 30, 2 wird diese defensio nur nach einer translatio iudicii möglich sein. Auch das von Hruza hervorgehobene ius agendi muss nicht eine besondere Prozessführungsbefugnis meinen, die sonst in keiner Quelle erwähnt wird. Vielmehr kann Ulpian mit diesem Ausdruck auf das Erfordernis der plena defensio verweisen, dem er sich an anderer Stelle ausführlich widmet463. Nur wer bereit ist, das iudicium als Prozesssubjekt zu übernehmen und entsprechend Sicherheit zu leisten, wird zur Verteidigung zugelassen und kann als defensor regelmäßig nicht durch den Widerspruch der Gegenpartei von der Prozessführung ausgeschlossen werden464. Der Tutor tritt in Ulpians Fragment wie der Freund in der Entscheidung Papinians als defensor absentis in das Verfahren mittels translatio iudicii ein, die ohne den Willen des Mündels und auch gegen den Widerspruch des Prozessgegners durchgesetzt werden kann. Dass der Mündel bei gewöhnlichem Prozessverlauf zur actio iudicati legitimiert gewesen wäre, steht dieser Annahme nicht entgegen465.

  • 466 Hruza muss, um an seiner These festhalten zu können, einen sonst gut verständlichen Satz mit einige (...)
  • 467 So auch v. Keller/Wach, Civilprocess, 356 mit Fn. 832.
  • 468 Auch eine translatio iudicii a pupillo in defensorem ist denkbar, weil ein Minderjähriger von jedem (...)

201Es ist allerdings zuzugeben, dass diese Deutung zwar dem Ausdruck iudicatum est contra tutorem entspricht, sich aber nicht ohne Weiteres mit dem von Ulpian zuvor erwähnten Sachurteil vereinbaren lässt, das gegen den Abwesenden ergeht. Will man Ulpians Beispielfall zwischen dem Tutor und seinem Mündel als sinnvolle Entwicklung der Rechtsfrage begreifen, kann der Jurist nicht sowohl mit dem Passus ille quidem contra quem iudicatum est ad iudicium non adfuit als auch mit dem Ausdruck iudicatum est contra tutorem gleichermaßen das Subjekt der condemnatio beschreiben und zunächst auf den Abwesenden und anschließend auf den Intervenienten verweisen. Es bleibt, die zuerst zitierte Wendung nicht als condemnatio des Abwesenden zu begreifen, sondern als Verweis darauf, dass gegen die Rechtsposition desselben entschieden worden ist. Wie bei der Interpretation Hruzas muss auch bei dieser Auslegung die Wendung iudicatum est einmal untechnisch verstanden werden. Gegenüber Hruzas weitem Verständnis des Ausdrucks iudicatum est contra tutorem ist aber die untechnische Auslegung der Wendung contra quem iudicatum est vorzuziehen. Denn für Ulpians Rechtsfrage nach der Haftung des Verkäufers ist es entscheidend, dass ein Sachurteil ergangen ist. Ausweislich der intentio der Klageformel ist der Abwesende materieller Schuldner der Eviktionsklage. Auf seine Rechtsposition bezieht sich Ulpian mit den Worten malam causam im zweiten Satz. Der Jurist kann deshalb ohne Weiteres darauf verweisen, dass diese Rechtsauffassung nicht durchdringt, ohne zwangsläufig den Abwesenden als Subjekt der condemnatio zu begreifen. Schwieriger ist es hingegen, umgekehrt zu begründen, weshalb er den Tutor als Unterlegenen nennen sollte, wenn dieser nicht gleichzeitig der Verurteilte ist466. Deshalb spricht mehr dafür, Ulpians Untersuchung in D. 21, 2, 55 pr. als Fall einer translatio iudicii a pupillo in tutorem zu begreifen467, die keine Besonderheit aus dem Recht der tutela darstellt468, sondern wie eine translatio iudicii in defensorem vollzogen wird.

§ 3 Ergebnis

  • 469 S. dazu S. 44 ff. und S. 100.

202Eine translatio iudicii ist bei der Intervention eines actor universitatis vel municipum, eines Tutors oder Kurators in klassischer Zeit ebenso möglich wie bei einer prokuratorischen oder kognitorischen Prozessvertretung. Die Legitimation des Vertretenen zur actio iudicati kann der Prätor in der causae cognitio neben weiteren Aspekten berücksichtigen. Die Translation wird auf Antrag vom Gerichtsmagistrat bei Nachweis einer iusta causa auch gegen den Widerspruch des Prozessgegners gewährt. Die Prozessformel muss in ihrer condemnatio auf die eintretende Partei umgestellt und wahrscheinlich um eine praescriptio ergänzt werden469.

Notes

1 Abstrakte Überlegungen zur Form der Prozessvertretung des Kognitors und Prokurators als direkte oder indirekte Vertretung haben die römischen Juristen nicht angestellt und werden deshalb in dieser Arbeit nicht behandelt. Ausführlich setzen sich Koschaker (translatio, 118 ff.) und Eisele (Cognitur und procuratur, 37 ff., 78 ff.) mit diesen Fragen auseinander; vgl. auch Kaser/Hackl, 210 f. m.w.N.

2 Vgl. Koschaker, translatio, 53 ff.; 62, 71; Duquesne, translatio, 133 ff., 143 ff.; Wirbel, cognitor, 156 ff.; Bonifacio, translatio, 101 f.; Kaser/Hackl, 216, 353 f.

3 Vgl. Gaius 4, 83; Kaser/Hackl, 211.

4 Vgl. Gaius 4, 98; Ulpian D. 44, 2, 11, 7; D. 3, 3, 40, 2; Julian D. 46, 8, 22, 8.

5 Vgl. Gaius 4, 101; Modestin D. 46, 7, 10.

6 Vgl. Vat. 317; Papinian Vat. 331; Julian D. 24, 3, 31, 2; Ulpian D. 3, 3, 28; D. 3, 3, 31 pr.; D. 42, 1, 4 pr.; Paulus D. 44, 4, 9; D. 46, 3, 86. Hat der Prozessvertreter das Verfahren als cognitor in rem suam geführt oder hat sich als Prozesspartei angeboten, qui liti se obtulit, obwohl er wusste, dass die entsprechende Kaution nicht geleistet worden war, oder hat er die cautio iudicatum solvi selbst versprochen, wird die actio iudicati ihm oder gegen ihn gewährt, vgl. Vat. 317; Paulus D. 3, 3, 61; D. 3, 3, 42, 2; Ulpian D. 42, 1, 4 pr.

7 Ulpian D. 3, 3, 8, 3; D. 3, 3, 15 pr.; Lenel, edictum, 93 f.

8 Vgl. Gaius 4, 84; Ulpian D. 3, 3, 1 pr.; D. 46, 7, 3, 2; keine ausdrückliche Ermächtigung müssen insbesondere Familienangehörige nachweisen, vgl. Ulpian D. 3, 3, 35 pr.

9 Vgl. Gaius 4, 98; Titel D. 46, 8.

10 S. dazu S. 58 ff.

11 Zum Begriff defensor als Prozessvertreter auf der Beklagtenseite s. S. 64.

12 Vgl. Ulpian D. 44, 2, 11, 7 i.f.; D. 15, 3, 10, 1.

13 Vgl. Gaius 4, 101; Gaius D. 3, 3, 46, 2; Modestin D. 46, 7, 10.

14 Vgl. Vat. 317; auch Kaser/Hackl, 215 f.

15 Text der Quelle und weitere Ausführungen s. S. 18.

16 Zu diesen Quellen im Einzelnen s. S. 17 ff.

17 Hommel (Palingenesia, 60) ordnet die betreffenden Fragmente nach den Quellen D. 3, 1, 5; D. 3, 3, 1 und D. 3, 3, 3 ein, die allgemein den Prokurator beschreiben. Eisele (Cognitur und procuratur, 117), Rümelin (Stellvertretung, 100 Fn. 2) und Sperl (Succession, 27) beziehen diese Fragmente ebenfalls auf den Prokurator.

18 Rudorff, edictum, 52.

19 Vgl. dazu Kaser/Hackl, 560.

20 S. dazu S. 12 Fn. 9 und Fn. 13.

21 Scaevola D. 46, 8, 5; Papinian D. 20, 6, 1, 2.

22 Gaius D. 3, 3, 46 pr.

23 Papinian D. 3, 5, 30, 2; Paulus D. 3, 3, 42, 7; Ulpian D. 46, 7, 5, 7.

24 Jedenfalls auch dem Prokurator zuzuordnen ist Paulus D. 17, 1, 45, 1, während sich Ulpian D. 3, 3, 27, 1 und D. 5, 1, 57 i.f. wahrscheinlich auf einen Kognitor beziehen.

25 Gaius 4, 83.

26 Gaius 4, 84: In dieser Angelegenheit berufe ich einen Kognitor; vgl. auch Gai. Aug. 91.

27 Gaius 4, 84.

28 Vgl. Vat. 318, 319, 322; Gaius 4, 124. 182; Gai. Aug. 92 f.; vgl. auch TPSulp. 27; Cic. Q.Rosc. 32; 55 f.

29 Lenel, edictum, 89 ff.

30 Lenel, edictum, 91 ff.

31 Auch PS 1, 3, 2 kennt die Wendung procurator dari; vgl. auch Paulus D. 3, 3, 43 pr.

32 Gaius D. 3, 3, 46 pr.; Ulpian D. 3, 3, 17; D. 3, 3, 25.

33 S. Lenel, edictum, 87.

34 Auch Ulpian D. 3, 3, 31 pr. stammt aus Ulpians 9. Buch zum Edikt und kann sich nach der beschriebenen Fallgestaltung nur auf einen Kognitor beziehen.

35 Vgl. auch statt aller Kaser/Hackl, 213 Fn. 30, 353 Fn. 31.

36 Vgl. Koschaker, translatio, 42 ff., 53; Wirbel, cognitor, 157 f.; Duquesne, translatio, 125, 131 f.; Bonifacio, translatio, 79 ff.; siehe aber auch Marrone, Fides Humanitas Ius, 9. Maggio 2007, 155 f.

37 Vgl. Lenel, edictum, 87; Koschaker, translatio, 53 ff.; Wirbel, cognitor, 157 ff.; Duquesne, translatio, 131 ff.; Bonifacio, translatio, 44, 92 ff.

38 Vgl. Eisele, SZ 2 (1881), 140; Cognitur und procuratur, 106 f.; v. Bethmann-Hollweg, Civilprozeß II, 454; v. Keller/Wach, Civilprocess, 350 f.; Rümelin, Stellvertretung, 100 f.

39 Vgl. Lenel, edictum, 87; Koschaker, translatio, 53 ff., 62, 71; Duquesne, translatio, 133 ff., 143 ff.; Wirbel, cognitor, 156 ff.; Bonifacio, translatio, 101 f.; Marrone, APal. 53 (2009), 279; Marrone, Fides Humanitas Ius, 9. Maggio 2007, 155 f.; Kaser/Hackl, 216, 353 f.

40 Vgl. Koschaker, translatio, 99 ff.

41 Vgl. Koschaker, translatio, 102 ff. S. dazu auch S. 48 ff.

42 Vgl. Koschaker, translatio, 56 f., 88.

43 Vgl. Duquesne, translatio, 151, 155; Bonifacio, translatio, 88 ff., 92 ff.

44 Vgl. Bonifacio, translatio, 95 ff.

45 Die Stellung dieser Prokuratoren ist an die eines Kognitors angeglichen, vgl. Vat. 317 und 331.

46 Koschaker, translatio, 111 Fn. 3; Duquesne, translatio, 135; Bonifacio, translatio, 97 f.; vgl. auch Lenel, edictum 88 Fn. 1.

47 Vgl. Scaevola D. 46, 8, 5; Papinian D. 20, 6, 1, 2; D. 3, 5, 30, 2; Paulus D. 17, 1, 45, 1; D. 3, 3, 42, 7.

48 Zitiert nach der Edition von Mommsen/Krüger, Collectio III, 105 f., die auch Koschaker (translatio, 40 f.) seiner Untersuchung zugrunde legt und die der Edition von Girard/Senn, Textes I, 544 f. entspricht; ebenso Böcking/v. Bethmann-Hollweg/Puggé, Corpus Iuris Romani Anteiustiniani I, 302 mit Verweis auf Blume Fn. 74-79; Spruit/Bongenaar, Fragmenta Vaticana, 122 f.; d’Ors, Fragmentos Vaticanos, 148. Abgesehen von der im Text sogleich genannten Abweichung deckt sich im Übrigen auch Huschkes Redaktion inhaltlich mit der vorstehenden (Iurisprudentiae anteiustinianae, 796). Dasselbe gilt für die umfangreicheren Rekonstruktionen Rudorffs (edictum, 49) und Lenels (edictum 94).

49 Vgl. Huschke, Iurisprudentiae anteiustinianae, 796 Fn. 3, 4, 6, 7; Pernice (SZ 14 (1893), 146 Fn. 1), der zudem auf Ulpian D. 17, 1, 45, 1 verweist.

50 Zu dieser Zuordnung vgl. Lenel, Palingenesia II, Sp. 449, Ulpian Nr. 312 Fn. 6; Rudorff, edictum, 49; Huschke, Iurisprudentiae anteiustinianae, 796.

51 Vgl. auch Koschaker, translatio, 42 f.; Duquesne, translatio, 124 ff.; Bonifacio, translatio, 80 f.; Lenel, edictum, 94; Kaser/Hackl, 213 mit Fn. 30, 353 mit Fn. 31.

52 Huschke, Iurisprudentiae anteiustinianae, 796.

53 Letzteres nimmt auch Rudorff (edictum, 49) an, bezieht Vat. 341 aber trotzdem ausschließlich auf den Kognitor. Ausdrücklich gegen die Erwähnung des Prokurators in Vat. 341 sprechen sich auch Koschaker (translatio, 42 Fn. 3) und Bonifacio (translatio, 80 Fn. 5) aus.

54 Zu Vat. 323 s. S. 14.

55 Edition nach Mommsen/Krüger/Studemund, Collectio III, 105; ebenso Girard/Senn, Textes I, 544; d’Ors, Fragmentos Vaticanos, 146; Spruit/Bongenaar, Fragmenta Vaticana, 122. – Aber auch wenn ein Kognitor in eigener Sache bestellt worden ist, sagen wir dasselbe, obwohl wenn ein Kognitor oder Prokurator in eigener Sache bestellt worden ist, der Prozess auf diesen selbst [gerichtet] angesehen wird und das Verfahren nicht auf den Prinzipal von dem Prokurator oder Kognitor übertragen wird.

56 Ebenfalls eine translatio iudicii procuratoria, allerdings mit einigen Abweichungen, enthalten die Texteditionen von Huschke (Iurisprudentiae anteiustinianae, 795) und Blume (zitiert und für unwahrscheinlich befunden in Böcking/v. Bethmann-Hollweg/Puggé, Corpus Iuris Romani Anteiustiniani I, 300 f. Fn. 67). Keine prokuratorische Translation findet sich in der Rekonstruktion von Mommsen (fragmenta vaticana, 377).

57 Vgl. auch Gaius D. 46, 7, 7.

58 Zur Voruntersuchung des Prätors vgl. Martini, causae cognitio pretoria, 69 ff.

59 Vgl. S. 14 f. Vgl. auch Lenel, Palingenesia II, Sp. 449, Ulpian Nr. 313 Fn. 1, 3 und 4.

60 Ob dieses Recht bereits in dem unleserlichen Teil von Vat. 341 im Edikt selbst vorgesehen ist (so Lenel, edictum, 94; Huschke, Iurisprudentiae anteiustinianae, 796, und Rudorff, edictum 49) oder erst durch die Rechtsanwendung eingeführt wird (so Wirbel, cognitor, 77 Fn. 2), muss offen bleiben.

61 Aber dies alles ist vom Prätor weder ohne Weiteres zuzulassen noch kleinlich abzuweisen, sondern nach einer Voruntersuchung der Billigkeit gemäß zu entscheiden.

62 Ulpian nennt in D. 3, 3, 8, 3 das Edikt und behandelt es in D. 3, 3, 10 und 15 pr.

63 Vgl. Ulpian D. 3, 3, 8, 3; D. 3, 3, 15 pr.

64 Ulpian in D. 3, 3, 10.

65 In einer solchen Situation verfällt auch nicht die clausula ob rem non defensam der vom Prinzipal versprochenen Kaution, Paulus D. 3, 3, 14.

66 Vgl. Gaius D. 3, 3, 9.

67 Vgl. Ulpian D. 3, 3, 8, 3.

68 So wegen der Übernahme eines besonderen Amtes oder Abwesenheit wegen Staatsgeschäften, Ulpian D. 3, 3, 8, 3; wegen einer Erbschaft, D. 3, 3, 10; wegen einer unaufschiebbaren Reise, Gaius D. 3, 3, 9.

69 Eine Translation kann beantragt werden wegen Krankheit, Paulus D. 3, 3, 20, und legitimer Abwesenheit, Modestin D. 3, 3, 18; Paulus, D. 3, 3, 20.

70 Vgl. Paulus D. 3, 3, 16; Gaius D. 46, 7, 7.

71 Während Gaius in D. 3, 3, 9 für die Weigerung eines Kognitors, einen Prozess zu begründen, eine necessaria peregrinatio verlangt, fordert Ulpian in D. 3, 3, 23 für einen Translationsgrund lediglich eine longa peregrinatio. Ulpian besteht in D. 3, 3, 8, 3 auf inimicitiae capitales, während Gaius als iusta causa translationis es in D. 3, 3, 21 ausreichen lässt, wenn der Prozessvertreter zum schlichten inimicus des Prinzipals wird.

72 Aut in vinculis aut in hostium praedonumve potestate, Ulpian D. 3, 3, 19 (9 ad ed.), oder wenn der Prozessvertreter exiliert wird, Gaius D. 3, 3, 21.

73 Wenn sich der Kognitor bewusst versteckt hält, vgl. Gaius D. 3, 3, 21.

74 So, wenn er Erbe oder Schwager des Prozessgegners wird, Paulus D. 3, 3, 22, oder aus anderen Gründen suspectus ist, Ulpian D. 3, 3, 19.

75 Ulpian D. 3, 3, 17, 2.

76 Die Wendung in civitate manente kann schlicht auf die Anwesenheit des Kognitors am Gerichtsort verweisen. Lenel bezieht sie allerdings auf die unveränderte Stellung des Kognitors in der Gesellschaft, auf dessen status civilis. Sowohl die Abwesenheit als auch die capitis deminutio werden als Translationsgründe in D. 3, 3, 18 ff. angedeutet.

77 Vgl. Lenel, edictum, 94 f.; ebenso Koschaker, translatio, 103 ff.; Duquesne, translatio, 125 f.; Bonifacio, translatio, 90.

78 Koschaker selbst räumt ein, dass eine causae cognitio unter Umständen doch nötig sein kann (translatio 109); ebenso Duquesne, translatio, 126 Fn. 1). Zum Tod eines Prozessvertreters in rem suam s. S. 49.

79 Vgl. Wirbel, cognitor, 77 Fn. 3; Bischoff/Nörr, Konstitution, 30 f. mit Fn. 33. Broggini, SZ 82 (1965), 448.

80 S. dazu S. 14 f. Vgl. auch Lenel, Palingenesia II, Sp. 449, Ulpian Nr. 314 Fn. 4 und 7; Sp. 450 Fn. 1, 2 und 3.

81 Solazzi, Scritti I, 412, geht davon aus, die Wendung et hoc probaverit sei interpoliert, und meint deshalb, der Textteil nisi forte purgare bis probaverit sei von den Kompilatoren überarbeitet worden. Er stützt seinen Ansatz darauf, dass der Kognitor nicht zu beweisen habe, dass er in rem suam bestellt sei, weil der Prozessgegner, gegen den ein Kognitor eine actio iudicati anstrenge, seinerseits eine exceptio, welche die Stellung des Kognitors betreffe, einschalten und entsprechend beweisen müsse. Die von ihm herangezogene Beweisstelle, Ulpian D. 3, 3, 28, erwähnt eine exceptio allerdings ausdrücklich lediglich bezogen auf eine actio ex stipulatu aus einer dem Kognitor versprochenen Kaution; zum Text der Quelle, s. S. 29 Fn. 99.

82 Vgl. dazu Ulpian D. 3, 3, 19.

83 Vgl. Gaius D. 3, 3, 21.

84 Vgl. dazu auch Vat. 339, s. dazu S. 19.

85 Vgl. dazu auch CTh. 2, 12, 7; vgl. auch Nardi, ritenzione I, 115 ff.

86 Paulus gesteht dem Prozessvertreter ex parte actoris ausnahmsweise die Möglichkeit zu, sich mit der actio iudicati gegen den Prozessgegner schadlos zu halten, wenn der Prinzipal insolvent ist und ihm seine Auslagen nicht zahlen kann. Weil die Vollstreckungsklage aus einem Urteil gegen einen Prokurator diesem ausnahmslos gewährt wird, liegt es nahe, dass sich Paulus entgegen der Überlieferung auf einen Kognitor bezieht. Zur Möglichkeit, die actio iudicati aufzuspalten, s. Paulus D. 42, 1, 43; Ulpian D. 49, 1, 10, 3, vgl. auch Wenger, actio iudicati, 74; Nardi, ritenzione I, 116 f.

87 S. dazu S. 58 ff.

88 Dazu sogleich im Text. Vgl. auch Lenel, Palingenesia II, Sp. 450, Ulpian Nr. 317 Fn. 3-7; Solazzi; Scritti I, 487 Fn. 118; Koschaker, translatio, 74 Fn. 1.

89 Vgl. Kaser/Hackl, 279 ff. m.w.N.

90 Zum Auseinanderfallen der Berufung eines Kognitors und der litis contestatio auf der Beklagtenseite vgl. Gaius D. 46, 7, 7 und Ulpian, der in D. 3, 3, 15 pr. einen Fall beschreibt, in dem der Prinzipal nach der Berufung und der Kautionsleistung, aber noch vor der litis contestatio stirbt. Wäre die Anwesenheit des Prinzipals im Moment der Streitbegründung zwingend vorausgesetzt, bedürfte es kaum des Ediktes de cognitore ad litem suscipiendam dato.

91 Das römische Recht kennt auch die Möglichkeit, dass nicht dem Prozessvertreter, sondern einem anwesenden Sklaven des Verteidigten die Kaution geleistet wird, vgl. Paulus D. 3, 3, 43, 5.

92 Lombardo (IURA 61 (2013), 91 ff.) geht davon aus, dass im Zuge der translatio iudicii durch einen Akt der Beteiligten die Klage aus der cautio iudicatum solvi auf den Prinzipal übertragen werden müsse, weil er die Möglichkeit einer actio utilis für unklassisch hält, s. dazu in der folgenden Fußnote.

93 Der letzte Satz und insbesondere die Schlusswendung directa penitus tollenda sind immer wieder als unklassisch bezeichnet worden, vgl. Koschaker, translatio, 74 Fn. 3; Lombardo, IURA 61 (2013), 96 ff.; Bonfante, Istituzioni, 333 Fn. 13; Solazzi, Scritti I, 487 f. m.w.N. Zu Recht für die Echtheit hingegen Mühlenbruch, Cession, 59 Fn. 108; Giaro, SZ 111 (1994), 71, 81; Finkenauer, SZ 125 (2008), 452 ff., insb. 496 f. Eine actio ex stipulatu utilis wird auch an anderen Stellen demjenigen gewährt, der nach ius civile aus der Stipulation nicht berechtigt ist, vgl. Paulus D. 46, 5, 5; D. 3, 4, 10; Ulpian D. 19, 1, 13, 25; D. 13, 5, 5, 9; D. 14, 3, 1; D. 26, 7, 9 pr.; D. 26, 9, 2; D. 45, 1, 79; Papinian D. 15, 1, 52 pr. Vgl. auch Kaser/Hackl, 329 f. m.w.N.

94 Die Fortgeltung dieser Kaution im iudicium translatum benennt insbesondere Koschaker als Kriterium für die Frage, ob der begründete und der übernommene Prozess identisch seien oder nicht (translatio, Koschaker, 57 ff, 74 ff.). Ulpians Entscheidung für die Wirksamkeit der Kaution in D. 3, 3, 27, 1 ist in der Tat ein Argument für die Prozesseinheit. Der Umkehrschluss, immer wenn eine Kaution nach einer Translation ihre Wirksamkeit verliere, liege ein novum iudicium vor, ist hingegen nicht zutreffend, weil ein Sicherheitsversprechen auch aus anderen Gründen seine Geltung verlieren kann, vgl. dazu S. 69.

95 Ulpian D. 46, 7, 13, 1; D. 46, 7, 3 pr.; D. 5, 1, 64, 1; Scaevola D. 46, 7, 20.

96 Diese Feststellung widerlegt Krügers Ansatz (GrünhZ 33 (1906), 543 ff.), der davon ausgeht, eine translatio iudicii bedürfe immer einer zweiten litis contestatio, aber keiner Restitution, weil ein Verfahren mit einer anderen Person immer eine alia res sei; dagegen Bonifacio, translatio 12 mit Fn. 38; Duquesne, translatio, 58 Fn. 1.

97 Für die Annahme der Prozesseinheit vgl. auch Koschaker, translatio, 72 ff.; Duquesne, translatio, 121 ff.; Bonifacio, translatio, 48 ff.; Wirbel, cognitor, 150 f.; Kaser/Hackl, 354.

98 Mommsen/Krüger, CIC I, D. 3, 3, 27, 1, und Solazzi, Scritti I, 488. Vgl. dazu auch Lombardo, IURA 61 (2013), 95 f.

99 S. dazu S. 20 f. und 24 f.

100 Si <procurator> [cognitor] meus iudicatum solvi satis acceperit, mihi ex stipulatu actio utilis est, sicuti iudicati actio mihi indulgetur. Sed et si egit <procurator> [cognitor] meus ex ea stipulatione me invito, nihilo minus tamen mihi ex stipulatu actio tribuetur. Quae res facit ut <procurator> [cognitor] meus ex stipulatu agendo exceptione debeat repelli: sicuti cum agit iudicati non in rem suam datus nec ad eam rem <procurator> [cognitor] factus (…). – Ulpian im ersten Buch seiner Erörterungen. Wenn mein Prozessvertreter das Sicherheitsversprechen „Dass das Urteil erfüllt wird“ empfangen hat, steht mir aus der Stipulation eine analoge Klage zu, so wie mir auch die Klage aus dem Urteil gewährt wird. Aber auch wenn mein Prozessvertreter gegen meinen Willen aus dieser Stipulation geklagt hat, wird mir nichtsdestoweniger dennoch eine Klage aus der Stipulation erteilt. Und diese Rechtslage bewirkt, dass mein Prozessvertreter, indem er aus der Stipulation klagt, aufgrund einer Einrede abgewiesen werden muss, so wie er abgewiesen werden muss, wenn er aus dem Urteil klagt und weder in eigener Sache noch für [eben] diese Angelegenheit zum Prozessvertreter bestellt worden ist (…).

101 S. dazu S. 14 f.

102 Umgekehrt aber, wenn mein Prozessvertreter die Sicherheitsleistung „Dass das Urteil erfüllt wird“ versprochen hat, wird aus dieser Stipulation keine Klage gegen mich erteilt. Aber auch wenn ein für mich auftretender Verteidiger Sicherheit geleistet hat, wird gegen mich aus der Stipulation keine Klage erteilt, weil ja auch aus dem Urteil gegen mich nicht geklagt werden kann.

103 Vgl. Finkenauer (SZ 125 (2008), 452 f.), der in Fn. 61 zu Recht klarstellt, dass sich die überleitende Wendung per contrarium lediglich auf den Perspektivwechsel von der Kläger- auf die Beklagtenseite bezieht und ohne logischen Bruch nicht zusätzlich die Betrachtung der kognitorischen auf die prokuratorische Prozessvertretung einleiten kann.

104 Schirmer, prätorische Judicialstipulationen, 132 f., Finkenauer, SZ 125 (2008), 453 ff. Dass aber nach einer translatio iudicii procuratoria auf der Klägerseite die vom Beklagten geleistete cautio iudicatum solvi ebenso zugunsten des Prinzipals verfällt, wie Ulpian es für den Kognitor in fr. 27, 1 beschreibt, ist wahrscheinlich, s. dazu S. 72.

105 S. dazu S. 13 f.

106 Vgl. Ulpian D. 42, 1, 4 pr.; Paulus D. 3, 3, 61. Zu der Wendung se liti offert s. Wenger, actio iudicati, 191 f.

107 Lenel (Palingenesia I, Sp. 193, Gaius Nr. 80 Fn. 3) erwägt, Gaius habe debere scripsit statt debet geschrieben.

108 S. dazu S. 13 f. Vgl. auch Lenel, Palingenesia I, Sp. 193, Gaius Nr. 80 Fn. 2. Ohne Erklärung bezieht Salomone (Index 25 (1997), 401 f.) das Fragment auf einen Prokurator.

109 Ein legitimer Grund wird es sein, wenn der Prinzipal den Gerichtsort unvorhergesehen verlassen muss, entsprechend Paulus D. 3, 3, 20 und Ulpian D. 3, 3, 23.

110 Vat. 341; Ulpian D. 3, 3, 17, pr. und 1; Gaius D. 3, 3, 46 pr.

111 Paulus D. 3, 3, 24.

112 Ulpian D. 3, 3, 17, 2 und D. 3, 3, 18 ff.

113 Ulpian und Paulus D. 3, 3, 25 f.

114 Gaius D. 3, 3, 46 pr.

115 Der Prozessgegner kann lediglich den Translationsgrund bezweifeln, vgl. Ulpian D. 3, 3, 25, oder die Befähigung des Prinzipals, einen Kognitor zu bestellen, und die Fähigkeit des bestellten Kognitors zur Prozessführung in einer exceptio cognitoria in Zweifel ziehen, s. dazu S. 45.

116 Vgl. Ulpian D. 3, 3, 25.

117 Vgl. Ulpian D. 3, 3, 27, 1.

118 Vgl. C. 7, 45, 1 (208).

119 Ausführlich zu den Umstellungen der Prozessformel s. S. 44.

120 Eisele, SZ 2 (1881), 138 ff.

121 Gaius 4, 53. 57 und 125.

122 Eine erst durante lite erhobene exceptio doli kennen Julian D. 9, 4, 39, 3 und Ulpian D. 12, 6, 23, 3 für den Fall, dass der Prozessgegner sich erst während des Verfahrens dolos verhält. Dass es einer Restitution bedarf, um diese Einrede geltend zu machen, erwähnen die Juristen nicht.

123 Thalelaeus, Scholion zu Bas. 8, 2, 94, (Heimbach I, 413 = Scheltema B I, 159 Nr. 2).

124 Eisele, SZ 2 (1881), 138 ff.

125 C. 2, 12, 20 (Diocl./Maxim. AA. et CC. ad Verinum praes. Syriae, 294) Nihil arbitramur interesse, utrum ab initio an coepta iam lite negotium ad personam procuratoris transitum fecerit. – Wir meinen, dass es keinen Unterschied mache, ob der Rechtsstreit zu Beginn oder erst nach angefangenem Prozess auf die Person des Prokurators übergegangen sei.

126 Einst wurde nämlich mit anderen Worten ein Prozess geführt, wenn irgendjemand nach der Streitbegründung einen Prokurator bestellt hat.

127 Eisele selbst spricht lediglich von der Fiktion, ohne ihren Wortlaut wiederzugeben; die angeführte Rekonstruktion stammt von Koschaker (translatio, 63, 242).

128 Der Auslegung des Scholions und den von Eisele gezogenen Schlüssen stimmen Koschaker (translatio, 114 f.), bezogen auf die prokuratorische Translation, und Duquesne (translatio, 117) insgesamt mit seiner Modifikation der Restitution und der zweiten litis contestatio zu.

129 Eisele, SZ 2 (1881), 139.

130 Vgl. Gaius 3, 181; 4, 103 ff.

131 Vgl. dazu auch Sperl, Succession, 45 ff., 53 f. Nach Bonifacio (translatio, 13 f.) weist das Scholion nach, dass der Translationsakt gerade nicht mit der litis contestatio identisch sei. Auch diesen Beleg kann die knappe Bemerkung von Thalelaeus nicht sicher erbringen.

132 Zu dieser praescriptio s. S. 44 Fn. 172 und S. 159 f.

133 S. dazu S. 6 f.

134 S. dazu S. 8 Fn. 46.

135 Vgl. Koschaker, translatio, 57, 78 ff., 85 ff.

136 S. dazu S. 7 Fn. 38.

137 v. Bethmann-Hollweg, Civilprozeß, 451-454; v. Keller/Wach, Civilprocess, 350-353 jeweils m.w.N.

138 Koschaker, translatio 5.

139 Vgl. Cic. Cluent. 120: Neminem voluerunt maiores nostri non modo de existimatione cuiusquam sed ne pecuniaria quidem de re minima esse iudicem, nisi qui inter adversarios convenisset. – Unsere Vorfahren wollten, dass nur Richter sein dürfe, auf wen sich die Parteien geeinigt hätten, und zwar nicht nur, wenn es sich um Ruf und Ehre von jemanden handelt, sondern auch bei der geringsten Geldangelegenheit. – Vgl. auch Kaser/Hackl, 290 m.w.N. in Fn. 27.

140 S. dazu S. 88 ff.

141 Vgl. Koschaker, translatio, 85 ff.

142 Duquesne, translatio, 140 ff.

143 Gaius 4, 34 ff. Einen zeitlichen Rückbezug weist die von Duquesne als Beleg für die litis contestatio repetita die angeführte Entscheidung Ulpians in D. 10, 4, 9, 6 in der Tat auf: Während einer rechtshängigen actio ad exhibendum hat der Beklagte die res litigiosa ersessen. Er wird nur dann aus der Haftung der Klage entlassen, wenn er sich auf eine rei vindicatio einlässt, die sich auf den Zeitpunkt vor der Ersitzung bezieht. Diese Quelle belegt, dass der Beklagte einer actio ad exhibendum dazu verpflichtet ist, die Sache in ihrer ursprünglichen rechtlichen oder tatsächlichen Lage vorzulegen und nicht in jedem Fall aus seiner Haftung entlassen wird, wenn er dies nicht kann, vgl. Ulpian D. 10, 4, 9 pr. ff.; vgl. auch Kaser/Hackl, 337 ff. Ein Nachweis für die Rückdatierung einer Streitbegründung auf eine teilweise restituierte litis contestatio in derselben Sache, wie Duquesne sie für die translatio iudicii annimmt, ist die Quelle hingegen nicht.

144 Ulpian D. 43, 19, 1, 10; D. 39, 2, 14, 32; Paulus D. 8, 3, 35;

145 Ulpian D. 43, 19, 1, 9 (70 ad ed.): potest repetita die hoc interdicto uti per in integrum restitutionem; D. 39, 2, 15, 31 (53 ad ed.): repetita die promittendum erit; D. 39, 1, 5, 7 (52 ad ed.) bezogen auf die operis novi nuntiatio: quasi repetito die nuntiatione facta.

146 Kaser/Hackl, 421 ff. m.w.N.

147 Duquesne, translatio, 89 ff. Er spricht von dem „effet extinctif“ und den „effets positifs“ der Streitbegründung (translatio, 89).

148 Zur Kritik an Duquesnes Ansatz vgl. Wlassak, Judikationsbefehl 61 f. Fn.4; Bonifacio, translatio 13 ff.; Broggini, TR 27 (1959), 339 f.

149 Als angedeutet, aber von den Kompilatoren aus den Quellen gestrichen, sieht Duquesne (translatio, 100) die litis contestatio repetita die bei Ulpian D. 10, 4, 9, 6 und Paulus D. 10, 4, 10.

150 Auch die bei Ulpian in D. 4, 3, 7, 9 erwähnte Restitution ist nicht Teil des Translationsverfahrens s. S. 81 ff.

151 S. S. 26 f.

152 Vgl. Duquesne, Mélanges Géradin, 197 ff.; Mélanges Fitting I, 323 ff.

153 Vgl. Lenel, edictum, 534, s. dazu auch S. 68 Fn. 263.

154 Vgl. Duquesne, translatio, 79 ff.; Mélanges Géradin, 217 Fn. 1, 219.

155 So bereits Wirbel, cognitor, 151 ff., insb. 154. Ihm folgt Wlassak (Judikationsbefehl, 61 Fn. 4; 237), der seine Meinung aufgibt, zur Translation sei die „Wiederholung der Litiscontestatio“ nötig (Wlassak, FG v. Jhering, 40 f.). Er umschreibt den Mitwirkungsakt nunmehr: „Die römischen Juristen haben wohl den Translationsakt, so sehr er der Streitbefestigung glich wie ein Ei dem anderen, nie als zweite oder neue Kontestatio bezeichnet. Und diese Enthaltung war auch gerechtfertigt, weil die transferierenden Parteien etwas wesentlich anderes beabsichtigten als die kontestierenden. Über die letzteren brauche ich nichts zu sagen; was die ersteren anlangt, so wollen sie nichts Neues schaffen, sondern nur Bestehendes abändern oder genauer: den Austausch betreffs einer der Personen herbeiführen, die am Judizium beteiligt sind“ (Judikationsbefehl, 237).

156 So auch Bonifacio, translatio, 46. Bereits Koschaker erwägt einen „Translationsvertrag sui generis“ (translatio, 85) zwischen der eintretenden und der im Prozess verbliebenen Partei, ohne sich allerdings dazu entschließen zu können, diesen neben dem Translationsdekret des Prätors als notwendigen Bestandteil einer translatio iudicii zu fordern.

157 S. auch die Beschreibungen bei Kaser/Hackl, 354 und Talamanca, Istituzioni, 352.

158 Paulus D. 10, 2, 48.

159 S. dazu auch S. 55 und S. 129.

160 Ein Recht darauf, als Kognitor für ein rechtshängiges Verfahren berufen zu werden, besteht nicht, vgl. zu der Situation vor der litis contestatio Paulus D. 3, 3, 16; Gaius D. 46, 7, 7.

161 S. dazu S. 13.

162 Vgl. Lenel, edictum, 87 f.; Koschaker, translatio, 40 ff., 72 ff.; Duquesne, translatio, 144 ff.; Bonifacio, translatio, 80 ff.

163 Lenel, edictum, 88; Koschaker, translatio, 42 ff.; Wirbel, cognitor, 157 ff.; Duquesne, translatio, 143 ff.; Bonifacio, translatio, 92 ff.

164 Vgl. Duquesne, translatio, 151, 155.

165 Vgl. Bonifacio, translatio, 41 ff. Auch Harke (TR 76 (2008), 9 f.) betont diesen Umstand und weist dabei darauf hin, dass ein cognitor in rem suam selbst zur actio iudicati legitimiert sei und ihm nach Ulpian in D. 3, 3, 25 die Prozessführung nicht gegen seinen Willen entzogen werden könne.

166 Bonifacio, translatio, 44.

167 Vgl. Duquesne, translatio, 143 ff.

168 S. dazu S. 12 Fn. 6.

169 Ausführlich zur Formelredaktion s. S. 152 ff.

170 Die Rechtsprechungsmacht des Richters erschöpft sich darin, über die in der condemnatio benannten Personen zu urteilen, vgl. Gaius 4, 43; vgl. auch C. 7, 45, 1 (208).

171 Gaius 4, 82 und 86. Auch trifft denjenigen, der als Prozessvertreter verurteilt wird, nicht die Infamie, vgl. Vat. 339; Ulpian D. 3, 2, 6, 2, zu dieser Quelle, die auch eine erbrechtliche Translation behandelt und in deren Schlusssatz unter anderem von Koschaker (translatio, 270 ff.) und Bonifacio (translatio, 64 f.) wenig überzeugend eine translatio iudicii mit der Beteiligung eines Prozessvertreters unterstellt wird, s. S. 166 ff.

172 Zu der Anpassung anderer Formelbestandteile, s. S. 152 ff.

173 Die praescriptio könnte für eine translatio iudicii a domino in cognitorem auf der Beklagtenseite folgendermaßen lauten (in Klammern nach den Blankettnamen wird der Klarheit halber auf die Stellung der jeweiligen Person hingewiesen, was in der tatsächlichen Prozessformel nicht zu erwarten ist): Ea res agatur, de qua lis contestata est inter Aum Aum et Num Num [dominum] transferenda a No No [domino] in Num Num [cognitorem] cognitorem domini si paret (…). – Was die Sache betrifft, über die ein Prozess zwischen dem Kläger und dem Beklagten [Prinzipal] begründet worden ist, um ihn von dem Beklagten [Prinzipal] auf den Beklagten [Kognitor], den Kognitor des Prinzipals, zu übertragen; wenn es sich erweist (…) – Zu der Verwendung einer praescritpio und zu diesem Redaktionsvorschlag s. S. 159 f. Wegen der vorgeschlagenen Bezeichnung der eintretenden Person als cognitor domini kann erwogen werden, ob dieser Einschub ohne eine zusätzliche exceptio cognitoria (dazu sogleich im Text) als Grundlage dafür ausreicht, die Fähigkeit des Prinzipals zu überprüfen, einen Prozessvertreter zu berufen, und jene des Prozessvertreters, alieno nomine zu prozessieren.

174 Zur exceptio wegen fehlender Bevollmächtigung vgl. Lenel, edictum, 96 und 502 f.; Bonifacio, Studi economico-giuridici 39 (1956), 151 ff.; Eisele, Cognitur und procuratur, 186 ff.; Kaser/Hackl, 215 mit Fn. 49; Koschaker, translatio, 97 Fn. 2 m.w.N.

175 Der Einwand richtet sich sowohl gegen die Fähigkeit des Prinzipals, einen Prozessvertreter zu berufen, als auch dagegen, dass der Prozessvertreter selbst davon ausgeschlossen ist, alieno nomine zu prozessieren.

176 Vgl. PS 1, 2, 1; Gaius 4, 124; Vat. 322 und 323; Ulpian D. 3, 3, 57, 1; D. 3, 3, 8, 2; D. 22, 3, 19, 2; Lenel, edictum 91 ff., 502 f.; Bülow, Prozesseinreden, 38 f.; Kaser/Hackl, 212 und215; Rozwadowski, Studii Labruna VII, 4801 ff.

177 Gaius 4, 125; vgl. auch C. 7, 50, 2 (319); vgl. dazu Lenel, Exceptionen, 60 f.; Kaser/Hackl, 264, 351. Ausführlich zur Unterscheidung von dilatorischen und peremptorischen Einreden, Kipp SZ 42 (1921), 332 ff.

178 Koschaker, translatio, 96 ff.

179 Koschaker selbst hält diesen Befund für unbefriedigend und erwägt, dass in Fällen, in denen der Prätor nicht selbst über die Fähigkeit eines benannten Prozessvertreters zur Kognition entscheiden kann, der Prinzipal angehalten wird, einen anderen zu berufen (translatio, 98). Zu Recht kritisch bereits Duquesne, translatio, 139 Fn. 3.

180 Vgl. auch Ulpian D. 4, 3, 7, 9.

181 Vgl. Ulpian D. 5, 1, 57. Eine entsprechende Anpassung ist insbesondere bei einer iudicii in heredem bei einer Erbenmehrheit auf der Klägerseite und einer Prozessübertragung auf einen bonorum emptor notwendig.

182 Auch Sperl hat keine Bedenken gegen objektive Veränderungen, die anlässlich der translatio iudicii an der Formel vollzogen werden (Succession, 25 Fn. 1).

183 S. dazu S. 16 Fn. 38.

184 Vgl. Lenel, edictum, 88. Ebenso auch Marrone, Fides Humanitas Ius, 9. Maggio 2007, 155 f. insb. Fn. 108.

185 Vgl. Koschaker, translatio, 100 ff. Für das Substitutionsrecht des Prokurators verweist er zu Recht auf C. 2, 12, 11, 2 (229); C. 2, 12, 13 (319) und e contrario auf C. 8, 53, 33, 1 (528); C. 2, 12, 8 (223); Ulpian D. 17, 1, 8, 3 und Macer D. 49, 1, 4, 5. Gegen das Recht eines Kognitors, einen Prokurator zu berufen, führt er zu Recht den Grundsatz nemo plus iuris transferre potest quam ipse haberet an. Auch einen Kognitor wird ein kognitorischer Prozessvertreter selbst nicht bestellen können, weil andernfalls der Prinzipal und dessen Bürgen für die Prozessführung einer fremden Person aus dem Urteil oder aus der Kaution haften würden.

186 Vgl. Koschaker, translatio, 68 ff.

187 Das zeigt sich bei Ulpian in D. 3, 3, 17, 1, der auch dem Rechtsnachfolger des Prinzipals eine translatio iudicii unter denselben Voraussetzungen gewährt wie dem Rechtsvorgänger selbst. Vgl. auch C. 2, 12, 23 (363); Ulpian D. 3, 3, 31 pr.; s. auch Eisele, Cognitur und procuratur, 108.

188 So aber unter anderen auch Eisele, Cognitur und procuratur, 108. Ohne Differenzierung zwischen einem prokuratorischen und kognitorischen Prozessvertreter Sperl, Succession, 19 f.

189 So auch Bonifacio, translatio, 90; Wirbel, cognitor, 158 f.; Lenel, edictum 94 f.

190 Vgl. Koschaker, translatio, 102 ff., insb. 116 f.; zustimmend Wirbel, cognitor, 158 f.; Duquesne, translatio, 126; Bonifacio, translatio, 90. Vgl. auch Lenel, edictum 94 f.; Marrone, Fides Humanitas Ius, 9. Maggio 2007, 145 f. m.w.N.

191 Zu Ulpian D. 5, 1, 57 ausführlich s. S. 229 ff.

192 Vgl. dazu auch Marrone, APal. 53 (2009), 280 ff.

193 Marrone (APal. 53 (2009), 282) betont, dass der Prozess nach dem Wortlaut der Konstitution statim an den Prinzipal falle, woraus er ohne weitere Begründung schließt, dass es des Verfahrens einer translatio iudicii nicht bedürfe. Allerdings sukzediert der Prinzipal auch im Kognitionsprozess wahrscheinlich nicht ipso iure mit dem Tod des Prozessvertreters in den Prozess, sondern muss als neue Prozesspartei in den Prozess aufgenommen werden, was regelmäßig ohne Weiteres – statim – möglich ist.

194 Vgl. die Textedition von Bischoff/Nörr, Konstitution, 7 ff.; s. dazu auch Broggini, SZ 82 (1965), 445 ff.

195 Zu der Frage, in welchem Zusammenhang die beiden Konstitutionen zueinander stehen, vgl. ausführlich Bischoff/Nörr, Konstitution 31 ff. Zur zeitlichen Einordnung der Entscheidung vgl. Andreotti (RIDA 19 (1972), 182 ff.), der Julian als Urheber der Konstitution nicht für sicher hält.

196 Die entscheidende Passage lesen und übersetzen Bischoff/Nörr, Konstitution 7 ff.: „Nonne satis cognitorem posse institutum et in heredes suos actiones inchoatas sine aliqua ambiguitate transferre veteris iuris conditores declarasse doceantur?/Quod ita sibi persequendi negotium licentia uranio (?) non denegetur./Nam eum superstite Sabiniano actiones mandatas in iudicium detulisse relationis textus ostendit. – Sind sie denn nicht ausreichend belehrt (?), daß die Schöpfer des alten Rechts erklärt haben, der eingesetzte Prozeßvertreter könne angefangene Klagen ohne jeden Zweifel auf seinen Erben übertragen? Daher soll dem Uranius (?) die Erlaubnis, die Rechtsangelegenheit für sich weiterzuverfolgen, nicht verweigert werden. Denn daß er (noch) zu Lebzeiten des Sabinianus die ihm überwiesenen Klagen vor Gericht gebracht hat, zeigt der Text des Berichtes“.

197 Vgl. Marrone, Fides Humanitas Ius, 9. Maggio 2007, 145 Fn. 76. S. dazu auch Bischoff/Nörr (Konstitution 28, 35, 37), die die Stellung als cognitor in rem suam nicht für erwiesen, aber für wahrscheinlich halten.

198 Vgl. Koschaker, translatio, 103 ff.

199 Vgl. Koschaker, translatio, 68 ff.

200 Vgl. Koschaker, translatio, 61 ff.

201 Vgl. Duquesne, translatio, 123 ff., 140 ff.

202 Vgl. Bonifacio, translatio, 99 ff.

203 Vgl. Kaser/Hackl, 216; 353 f. m.w.N.

204 Das mag daran liegen, dass der anwesende Kläger eher einen Kognitor bestellt, wenn er das Verfahren verlassen muss, vgl. Gaius D. 3, 3, 46 pr.

205 v. Beseler (SZ 46 (1926), 140) hält ohne Erklärung non tantum-denique und das Partizip comprobans für interpoliert. Diese Streichung ändert die Schärfe, nicht aber den Sinn der Aussage Scaevolas, dazu auch Solazzi, Scritti V, 319.

206 Auch wenn die responsa kein Originalwerk des Juristen sind, sondern aus seinen Aufzeichnungen posthum veröffentlicht wurden, wird Scaevola der Einfachheit halber als Autor der Quelle genannt. Zu Scaevola und der Zuordnung seiner responsa vgl. Liebs, Handbuch der Altertumswissenschaft 8. Abt., 4. Band, 115 f.; Kunkel, Römische Juristen, 217; Schulz, Geschichte der römischen Rechtswissenschaft, 294 f.

207 Dass die ratihabitio zum Erlöschen des Klagerechts führt, zeigen Julian D. 44, 2, 25, 2; Papinian D. 3, 3, 66; Gaius 4, 98 f.; s. auch Ulpian D. 46, 8, 12, 2; vgl. auch Bertolini, ratifica II 97 f.; de Filippi, ratihabitio, 73 ff.; Harke, TR 76 (2008), 9; Eisele, Cognitur und procuratur, 130 ff.; Hägerström, Obligationsbegriff I, 323 Fn. 3.; Bonifacio, Studi economico-giuridici 39 (1956), 173 f.; Kaser/Hackl, 215 Fn. 53 m.w.N.

208 Es gibt keinen Hinweis dafür, dass der ausscheidende Prokurator bei der Umstellung der Prozessformel mitwirken müsste. Zu der Möglichkeit des Prokurators, sich einer translatio iudicii zu verweigern, s. S. 62 f.

209 Vgl. Koschaker, translatio, 52, 69; Duquesne, translatio, 41; Bonifacio, translatio, 99 ff.

210 Koschaker, translatio, 69.

211 S. dazu S. 51 f.

212 Vgl. Koschaker, translatio, 68 f.

213 Zu dieser Kritik vgl. bereits Duquesne, translatio, 135 f. Fn. 5; Bonifacio, translatio, 101. Zum aussagekräftigen Wortlaut Scaevolas s. auch Wirbel, cognitor, 144 ff.

214 In der Glosse zu D. 46, 8, 5 zu persequeretur wird ausgeführt: non aliam [litem] inchoans.

215 Vgl. Koschaker, translatio, 68 f.

216 Vgl. Duquesne, translatio, 135 f. Fn. 5.

217 Vgl. Bonifacio, translatio, 100 ff. Er entwickelt diesen Ansatz zu Paulus D. 17, 1, 45, 1.

218 Broggini (TR 27 (1959), 334 Fn. 82) bezeichnet die Konstruktion Bonifacios als eine der „solutions artificielles“. Ohne eigene Argumentation zustimmend, Giglio, RIDA 41 (1994), 212 ff. Fn. 9. Zwar zurückhaltend, aber doch für eine „echte translatio procuratoria“ Mayer-Maly, SZ 75 (1958), 441, bezogen auf Scaevola D. 46, 8, 5, Paulus in D. 17, 1, 45, 1 und Papinian D. 20, 6, 1, 2.

219 In diesem Sinne auch Wirbel, cognitor, 145, 155 Fn. 1.

220 S. dazu S. 52 Fn. 205.

221 Zur indefensio in iure s. S. 88 f.

222 S. dazu S. 16 Fn. 38.

223 S. dazu die folgenden Kapitel.

224 Koschaker, translatio, 110 ff.; Duquesne, translatio, 134.

225 S. dazu S. 52 Fn. 206.

226 Vgl. dazu auch Broggini (TR 27 (1959), 334 Fn. 82), der allerdings die actio iudicati nur dann dem Prinzipal oder gegen den Prinzipal gewähren möchte, wenn der Prokurator dem zustimmt. Auch nach einer Genehmigung außerhalb eines Gerichtsverfahrens muss der Prinzipal die Geschäftsführung für und gegen sich gelten lassen und ist aktiv und passiv zu entsprechenden Klagen legitimiert, vgl. Ulpian D. 3, 5, 5, 11; zur Regel ratihabitio mandato comparatur vgl. Ulpian D. 46, 3, 12, 4; de Filippi, ratihabitio, 44 ff.; Kaser I, 579 Fn. 25 m.w.N.

227 Den Zusammenhang zwischen Legitimation zur actio iudicati und zur translatio iudicii, den insbesondere Duquesne (translatio, 151 ff.) und Bonifacio (translatio, 41 ff.) zur Erklärung der Erzwingbarkeit der kognitorischen Prozessübertragung betonen, führen sie für die Erklärung von Scaevola D. 46, 8, 5 nicht an.

228 S. dazu S. 62.

229 Vgl. Vat. 317 und 331. Dazu auch Eisele, Cognitur und procuratur, 176 ff.; vgl. auch Ulpian D. 45, 1, 79.

230 Koschaker, translatio, 111 Fn. 3; Duquesne, translatio, 135; zurückhaltend Bonifacio, translatio, 97 f.

231 Vgl. Kaser/Hackl, 561 f.

232 S. dazu oben S. 20 ff. Dazu bereits Koschaker, translatio, 115 f. mit Fn. 3.

233 So Wirbel, cognitor, 143, 155 Fn. 2.; vgl. auch Marrone, APal. 53 (2009), 279 f.; Fides Humanitas Ius, 9. Maggio 2007, 156 Fn. 108.

234 Dafür Finkenauer, Stipulation, 215 mit Fn. 18; Huschke, ZRG 14 (1848), 64 ff.; Bonifacio, Studi Francisci IV, 543 und Studi economico-giuridici 39 (1956), 165 ff.; Harke, TR 76 (2008), 9 ff.; dagegen: Eisele, Cognitur und procuratur, 124 ff.; ausführliche Darstellung der Argumente und weitere Nachweise bei Gehrich, Kognitur und Prokuratur in rem suam, 75 ff.; m.w.N. auch Kaser/Hackl, 215 f. m.w.N. in Fn. 53, 55.

235 Vgl. dazu auch Wirbel, cognitor, 155 Fn. 1. Auch Lenel, der sich noch in seiner zweiten Auflage des edictum (87 f.) kategorisch gegen jede erzwingbare translatio iudicii procuratoria ausgesprochen hat, erwägt, dass seine Argumentation „an Gewicht sehr verlieren“ würde, wenn ein Prokurator bereits zur hadrianischen Zeit das Klagerecht des Prinzipals konsumiere (edictum, 88 Fn. 3).

236 Zur Verständlichkeit ist das Fragment in zwei Teile, (1) und (2), gegliedert worden.

237 So Lenel, Palingenesia II, Sp. 450, Ulpian Nr. 315, entspricht F1 und Bas. 8, 2, 27 (Heimbach I, 364 = Scheltema, A I 417); ebenso Koschaker, translatio, 76 mit Fn. 3; Duquesne, translatio, 160. Mit F2 und S für omnia iudicia sprechen sich Eisele (Cognitur und procuratur) 175, und Bonifacio (translatio, 96 Fn. 66) aus.

238 Lenel (Palingenesia II, Sp. 450, Ulpian Nr. 315 f.) lässt an dieser Stelle das Fragment enden und ordnet dem folgenden Teil des principium eine eigenständige Nummer zu.

239 Vgl. auch Lenel, Palingenesia II, Sp. 450, Ulpian Nr. 315 Fn. 4 und 5; Koschaker, translatio, 46 f.; Duquesne, translatio, 160 f.; Bonifacio, translatio, 96 ff.; Mecke, SD 28 (1962), 138.

240 Koschaker vermutet, Ulpian spiele auf besondere Prozesskautionen wie die sponsio und die restipulatio tertiae partis bei der actio certae creditae pecuniae und die dimidiae partis bei der actio de pecunia constituta an, die der Kognitor selbst zu leisten habe (translatio, 76 f. mit Fn. 4). Duquesne erwähnt zudem auch die stipulationes poenales (translatio, 160). Möglich ist aber auch, dass sich Ulpian auf die Klage aus einer teilbaren Obligation bezieht.

241 So auch Eisele, Cognitur und procuratur, 175; Koschaker, translatio, 46 f.; Wirbel, cognitor, 143 f.; Duquesne, translatio, 161; Bonifacio, translatio, 97; Mecke, SD 28 (1962), 139.

242 Auch lässt der Anschluss die Annahme zu, dass Ulpian bereits im Text zuvor nicht allein den Kognitor, sondern auch den Prokurator behandelt hat, s. dazu aber S. 15.

243 Vgl. Eisele, Cognitur und procuratur, 175; Koschaker, translatio, 47 ff.; Wirbel, cognitor, 143 Fn. 2; Mecke, SD 28 (1962), 139; Bonfante, Istituzioni, 401 Fn. 26; Gehrich, Kognitur und Prokuratur in rem suam, 88 f.; s. auch Bonifacio (translatio, 97), der allerdings an anderer Stelle nichtsdestoweniger davon ausgeht, dass ein procurator, cui mandatum est bereits in klassischer Zeit das Klagerecht des Prinzipals verbraucht (Studi economico-giuridici 39 (1956), 165 ff.). Lenel (Palingenesia II, Sp. 450, Ulpian Nr. 316 Fn. 6) hält lediglich den überleitenden Satz sed haec ita, si mandato domini procurator egit für interpoliert, geht aber im Übrigen an dieser Stelle davon aus, dass Ulpian das kognitorische Translationsedikt auf den Prokurator überträgt.

244 So insbesondere Eisele, Cognitur und procuratur, 175.

245 Vgl. Eisele, Cognitur und procuratur, 175; Koschaker, translatio, 50 f.; Wirbel, cognitor, 143 Fn. 2; Bonifacio, translatio, 97; Mecke, SD 28 (1962), 139; Gehrich, Kognitur und Prokuratur in rem suam, 88 f.

246 S. dazu insbesondere Koschaker, translatio, 48 ff.

247 So bereits Duquesne (translatio, 161 ff.), der allerdings erwägt, Ulpian beziehe sich auf den procurator praesentis und den prourator apud acta factus.

248 Zu diesem Ausdruck vgl. Wenger (Institutionen, 87 Fn. 44), der das Fehlen einer „sicheren Terminologie“ anmerkt und darauf hinweist, in späterer Zeit sei auch der Prozessvertreter auf der Klägerseite zuweilen als defensor bezeichnet worden.

249 Vgl. Ulpian D. 4, 6, 21, 2; D. 12, 2, 9, 6; Paulus D. 3, 3, 6; Gaius 4, 101 begreift jeden Prozessvertreter auf der Beklagtenseite als defensor.

250 Vgl. auch Papinian Vat. 330; PS 1, 3, 3 ff.; Ulpian D. 3, 3, 33, 4; D. 3, 3, 35, 2. Dieses Edikt überschreibt Lenel, edictum 98 f., mit de defendendo eo, cuius nomine quis aget, et de satisdando.

251 S. Paulus D. 42, 1, 23; C. 2, 56, 1, 3 (294); Anastasius C. 12, 19, 12, 2 (o.J.).

252 Vgl. Ulpian D. 44, 2, 11, 7; D. 15, 3, 10, 1; Pomponius D. 46, 3, 23; Vat. 317; vgl. dazu auch Bonifacio, Studi Francisci IV, 450 Fn. 1; Wirbel, cognitor, 155 Fn. 1.

253 Gaius 4, 101; Gaius D. 3, 3, 46, 2; Modestin D. 46, 7, 10.

254 Dieser Einschätzung steht auch das Fragment D. 3, 3, 40, 2 nicht im Wege, in dem Ulpian von einem defensor in rem actione anders als von einem verus procurator neben der Leistung einer cautio iudicatum solvi auch die einer cautio rem ratam habiturum verlangt (ähnlich für den defensor eines tutor suspectus auch Ulpian D. 3, 3, 39, 7 und Vat. 340b).

255 Lenel (Palingenesia I, Sp. 931, Papinian Nr. 657 Fn. 2) liest ebenso wie Wirbel (cognitor, 149 Fn. 2) sponsores.

256 Eine Translation von einem filius defensor zu Lebzeiten des Sohnes auf den Vater, die Ulpian in D. 15, 3, 10, 3 andeutet, wird bei der Untersuchung der Translationsfälle zwischen Vater und Sohn genauer behandelt werden, s. S. 244 ff.

257 v. Beseler (Kritik V, 80) streicht das Wort frustratoris, den Teil causas-quod und das Pronomen ipse. Nach provocavit fügt er die Wendung non tenetur negotiorum gestorum iudicio ein und hält den Rest des Fragments für unecht. Die an anderer Stelle (v. Beseler, SZ 66 (1948), 304 f.) nachgereichten Begründungen verfangen nicht. Kreller (SZ 59 (1939), 402) möchte lediglich statt culpam contraxisse non videbitur die Wendung honoraria actione non tenetur lesen und geht davon aus, dass die Note von Ulpian den klassischen Rechtszustand wiedergibt, auch wenn sie ein nachklassischer Zusatz sein sollte (vgl. dazu Krüger, Studi Bonfante II, 301 ff.). Ebenfalls gegen v. Beselers Interpolationsvermutungen Sachers, SD 4 (1938), 331 f.

258 Diesem Fall ähnlich ist Ulpian D. 21, 2, 55 pr., s. dazu S. 111.

259 Lenel (Palingenesia I, Sp. 978, Paulus Nr. 167 Fn. 4) liest sponsores.

260 Bonifacio erwähnt Papinian D. 3, 5, 30, 2 nicht; die Erwägungen von Paulus in D. 3, 3, 42, 7 nutzt er lediglich zu einer allgemeinen Anmerkung zum Sprachgebrauch der Wendung iudicium transferri (translatio, 44). Duquesne geht auf die Entscheidung von Paulus und den von Papinian beschriebenen Translationsfall nicht ein. Einzig Koschaker (translatio, 288 Fn. 1) erwähnt, wenn auch lediglich in einer Fußnote, die Entscheidung von Paulus als Fall einer translatio iudicii, die sich seinem Erklärungsmodell entzieht, s. dazu S. 98. Auf Papinians Ausführungen verweist er lediglich im Zusammenhang mit der Verpflichtung eines Prokurators zur Appellation (translatio, 54 Fn. 1).

261 Lenels (edictum, 524 f.) Rekonstruktion der Kaution hat weitgehend Zustimmung gefunden, vgl. Mantovani, formule, 103 f.; Kaser/Hackl, 281 f. m.w.N. Zu der abweichenden Formulierung Duquesnes s. S. 68 Fn. 263.

262 Vgl. Gaius 4, 101; Paulus Vat. 336.

263 Vgl. Gaius 4, 91 und 94; Paulus Vat. 336; Cic. Verr. II, 1, 115.

264 Die genaue Formulierung der Kaution ist unsicher und Lenels Rekonstruktion (edictum, 532) nicht unumstritten. Nachweise abweichender Formulierungen bei Finkenauer, Stipulation, 243 ff. Duquesne nennt in beiden Kautionen sowohl in der clausula ob rem iudicatam als auch in der clausula ob rem non defensam neben dem Promissor und dessen Erben auch abstrakt den Kognitor (bereits Mélanges Géradin, 197 ff. und Mélanges Fitting I, 323 ff.). Die in der Defensionsklausel genannten Personen seien bei einer translatio iudicii von der Pflicht befreit, selbst eine Kaution leisten zu müssen, weshalb das ursprüngliche Sicherheitsversprechen auch für sie gelten müsse. Deshalb könnten in der clausula ob rem non defensam weder der Prokurator noch die Bürgen des Promissors benannt sein. Bereits Lenel hat Duquesnes Argumentation, die insbesondere auf der Auslegung der Fragmente Ulpian D. 46, 7, 5, 3 ff. beruht, zu Recht kritisiert (edictum, 523 f., 533 f.). Mit Lenels Einwänden setzt sich Duquesne ausführlich im Rahmen seiner Monographie zur Translation auseinander, ohne sie aber überzeugend überwinden zu können (translatio, 68 ff.). S. dazu auch S. 90 Fn. 367.

265 Vgl. Lenel, edictum, 516; Kaser/Hackl, 282 Fn. 31.

266 Vgl. Gaius 4, 91.

267 Kaser/Hackl (281) führen diese Ausnahmen m.w.N. auf.

268 Vgl. Gaius, 4, 101; Modestin D. 46, 7, 10; Paulus Vat. 336.

269 Text und Übersetzung s. 65.

270 Vgl. Koschaker, translatio, 57 ff.

271 S. dazu S. 28.

272 Dem Umstand, dass die von Ulpian in D. 3, 3, 27, 1 beschriebene Translation auf der Klägerseite stattfindet, während sie sich bei Papinian D. 20, 6, 1, 2 auf der Beklagtenseite vollzieht (worauf bereits in Gl. non tenebuntur zu diesem Fragment und vonn Cujacius IV 1296 D f. hingewiesen wird), trägt Koschaker in seiner Argumentation nicht ausreichend Rechnung.

273 Vgl. Koschaker, translatio, 61.

274 Koschaker (translatio, 57 f.) verweist zu Recht auf Ulpian D. 46, 7, 13, 1 und D. 5, 1, 64, 1., s. dazu auch S. 28 Fn. 94.

275 Denn er [Julian] sagt, damit [die Sicherheitsleistung „Dass das Urteil erfüllt wird“] verfällt, reicht es nicht aus, wenn der Prozess von eben der Person angenommen wird, mit der das Sicherheitsversprechen vorgenommen worden ist, sondern es ist auch notwendig, dass die Lage der Person dieselbe ist, wie sie zu dem Zeitpunkt gewesen ist, in dem die Sicherheitsleistung versprochen wurde.

276 Die Überlieferung spricht von Prokurator. Der Bezug auf den Kognitor ist aber sehr wahrscheinlich: Paulus verweist mit dem Verb dare auf die Bestellung eines Kognitors (s. dazu S. 14 f.), und die Pointe der Untersuchung des Juristen ergibt sich gerade aus der Gegenüberstellung des defensor absentis, der selbst zur Kautionsleistung verpflichtet ist, mit einer Person, die wie der Erbe nicht selbst ein Sicherheitsversprechen leisten muss.

277 Koschaker erklärt das Erlöschen der Kaution im Fall der Berufung des defensor zum Kognitor damit, dass an ihre Stelle die neue, vom Prinzipal versprochene Kaution tritt (translatio, 60 f.). Den Untergang der Kaution im Erbfall bespricht er nicht.

278 Ähnlich argumentiert auch Paulus in D. 3, 3, 14: Die vom Prinzipal für einen Kognitor versprochene Kaution verfällt nicht, wenn Todfeindschaft ausgebrochen ist, quoniam nova causa sit. Zu dieser Quelle und Gaius D. 46, 7, 7 vgl. auch Finkenauer, SZ 126 (2009), 340 ff.; Stipulation, 246 ff.

279 Dazu bereits Bonifacio, translatio, 8 ff., und Duquesne, translatio, 66 Fn. 2; Mélanges Géradin, 227. In der Glosse ist das Fragment mit dem Satz überschrieben: Mutata persona ex parte rei, cautiones iudiciariae extinguntur.

280 Den Zusammenhang zwischen der Haftung aus dem iudicium und aus der clausula ob rem iudicatam der Kaution zeigt sich auch bei Ulpian D. 3, 3, 28; Paulus D. 2, 11, 10, 2; D. 46, 7, 2. Allein im Falle eines cognitor in rem suam auf der Beklagtenseite ist der Prinzipal zur Kautionsleistung verpflichtet (Paulus D. 3, 3, 42, 2), obwohl der Kognitor mit der actio iudicati belangt werden kann.

281 Si ex fideiussoribus, qui iudicatum solvi caverant, existat defensor, placuit ob rem iudicatam stipulationem non committi ceteraque eadem esse, atque si extraneus defensor existat. – Wenn unter den Bürgen, die Sicherheit dafür geleistet haben, dass das Urteil erfüllt wird, ein Verteidiger aufgetreten ist, nimmt man an, dass die Stipulation wegen der durch das Urteil entschiedenen Sache nicht verfällt und [auch] alles andere ebenso sei, wie wenn ein außenstehender Verteidiger aufgetreten ist.

282 Zur Einordnung dieses Fragments, s. S. 89.

283 Allgemein deutet das Ulpian bereits in D. 46, 7, 5, 3 i.f. an, wenn er betont, dass bei der Zulassung eines Verteidigers die Stipulation in keiner Klausel – auch nicht der clausula ob rem iudicatam – verfällt: stipulationis istius nullam partem committi; vgl. auch Gl. nullam partem zu diesem Fragment.

284 So bereits Wirbel, cognitor, 149; Duquesne, translatio, 66 f.; Mélanges Géradin, 201 ff.; Bonifacio, translatio, 8 ff.; vgl. auch Wenger, SZ 32 (1911), 462 f.; Kaser, translatio iudicii, RE VI A 2, 2164.

285 S. dazu S. 70 Fn. 277.

286 Dieselben Gründe, aus denen Ulpian dem Prinzipal eine actio utilis aus der seinem Kognitor versprochenen Kaution gewährt, sprechen auch dafür, die Klage aus dem Sicherheitsversprechen, das gegenüber seinem Prokurator abgegeben worden ist, dem Prinzipal analog zu gewähren.

287 Davon zu unterscheiden ist die Wirkung einer vom Erblasser versprochenen Kaution für und gegen die Erben, deren Grundlage sich aber ebenfalls nicht im Translationsverfahren, sondern in der Redaktion der Kautionsformeln und dem materiellen Erbrecht findet, vgl. dazu auch Finkenauer, Stipulation, 240 mit Fn. 18. Einen selbstständigen Übertragungsakt der Kautionen im Zuge einer translatio iudicii fordert Lombardo (IURA 61 (2013), 91 ff.), weil er den Weg über eine actio ex stipulatu utilis für unklassisch hält, s. S. 27 Fn. 91.

288 Eine eigene Kautionspflicht trifft denjenigen, der suo nomine eine actio in rem übernimmt, die ein Prozessvertreter begründet hat. Sie kann ausnahmsweise auch bei actiones in personam bestehen, s. S. 68 Fn. 266. Tritt ein defensor in ein Verfahren ein, ist er zur Kautionsleistung verpflichtet, vgl. Ulpians Entscheidung in D. 46, 7, 5, 4, die sich allerdings nicht eindeutig auf den Fall einer translatio iudicii bezieht.

289 So aber Koschaker, translatio, 61 ff.

290 Vgl. Duquesne, translatio, 41 ff.; 60 ff.

291 Bonifacio (translatio, 99 ff.) geht nicht näher auf Papinians Entscheidung ein, entwickelt aber den bereits im Zusammenhang mit Scaevola D. 46, 8, beschriebenen Ansatz für die bei Paulus in D. 17, 1, 45, 1 translatio iudicii a defensore in dominum.

292 Gegen Bonifacios Ansatz auch Mayer-Maly, SZ 75 (1958), 441; Broggini, TR 27 (1959), 334 Fn. 82.

293 S. S. 47 Fn. 184.

294 Eine causae cognitio wird in keinem der überlieferten Fragmente zur prokuratorischen Translation genannt. Sie zeigt sich aber für eine prokuratorische Prozessübertragung ebenso unentbehrlich wie für eine kognitorische.

295 Eine in den Quellen belegte iusta causa translationis ist die prokuratorische Prozessübertragung zur Abwehr einer indefensio apud iudicem, s. S. 97 ff.

296 Text und Übersetzung s. S. 65.

297 Vgl. Koschaker, translatio, 53 ff.; Duquesne, translatio, 41 ff., 137 ff.; Wirbel, cognitor, 156; Seckel, FS Bekker, 343 Fn. 1 und 4; Bonifacio, translatio, 101 f.; Broggini, TR 27 (1959), 334 Fn. 82; Kaser/Hackl, 216.

298 In § 2 untersucht Paulus den vergleichbaren Fall einer negotiorum gestio.

299 Vgl. Kaser/Hackl, 216 mit Fn. 59; v. Tuhr, Actio de in rem verso, 60.

300 So die in Fn. 296 auf S. 74 genannten Autoren.

301 Zwar betont Eisele zu Recht, dass es zu einer cognitoris datio nicht zwingend einer schuldrechtlichen Ausgestaltung des Innenverhältnisses zwischen Prinzipal und Kognitor bedarf (Cognitur und procuratur, 42 ff.). Dem steht aber nicht entgegen, wie er selbst einräumt (Cognitur und procuratur, 53, 121 ff.), dass neben der formellen Bestellung der Kognitor gleichzeitig Mandatar des Prinzipals sein kann. Vgl. auch Wirbel, cognitor, 76; Duquesne, translatio, 150 ff.; Kaser/Hackl, 211 m.w.N. Dafür sprechen auch Ulpian D. 3, 3, 8, 1; D. 17, 1, 8 pr.-2; Paulus D. 3, 3, 42, 2.

302 Im principium bespricht Paulus die Verpflichtung aus einem Kauf, in § 1 aus einem Schuldversprechen, in § 3 aus einem Gestellungsversprechen und in § 4 aus der Verurteilung aus einer novierten Schuld. Allgemein fasst Paulus seine Überlegungen in § 5 zusammen. In D. 27, 4, 6 und D. 10, 3, 15, ebenfalls aus dem fünften Buch zu Plautus, bespricht Paulus ähnliche Fälle, die Lenel (Palingenesia I, Sp. 1145, Paulus Nr. 1113) nach § 2 und vor § 3 von fr. 45 einordnet.

303 Beseler (SZ 45 (1925), 253) streicht die Wendung, Watson (Mandate, 166), formuliert dazu: „It is difficult to see what difference the interpolation would make“.

304 S. aber auch Papinian D. 5, 1, 41.

305 Vgl. D. 3, 3, 17 ff.

306 Mit derselben Argumentation, bezogen auf die actio negotiorum gestorum contraria, kann ein Antragsrecht des unbeauftragten Verteidigers begründet werden, vgl. dazu auch v. Tuhr, Actio de in rem verso, 60.

307 Is, cuius nomine defensor exstiterit, si ante litem contestatam in praesentia fuerit et postulet suo nomine litem suscipere, causa cognita audiendus est. – Wenn derjenige, in dessen Namen ein Verteidiger aufgetreten ist, vor der Prozessbegründung anwesend ist und fordert, das Verfahren im eigenen Namen aufzunehmen, muss er in einer Voruntersuchung durch den Prätor gehört werden.

308 Macer entscheidet in D. 49, 9, 2 einen Fall mit ähnlicher Interessenlage im gleichen Sinne: Möchte ein zurückgekehrter Verteidigter seine Appellation selbst übernehmen, muss er mit seinem Anliegen gehört werden.

309 Vgl. Koschaker, translatio, 55 ff.

310 Vgl. auch Kaser I, 651 f. mit Fn. 43; 655.

311 Vgl. Papinian Vat. 263; Paulus D. 46, 2, 29; Ulpian D. 46, 2, 11, 1; auch Gaius behandelt die Konsumptionswirkung der litis contestatio, unmittelbar nachdem er die Novation besprochen hat, Gaius 3, 180 f.

312 Nicht einfach ist in diesem Zusammenhang das Fragment Ulpian D. 3, 3, 29 zu deuten, das dem Kläger einräumt, er müsse nicht gegen den Prozessvertreter in rem suam vorgehen, sondern könne auch den Prinzipal belangen. Diese Quelle steht im Gegensatz zu Ulpians Entscheidung in D. 3, 3, 55, nach welcher der Prinzipal dem in eigener Sache bestellten Prozessvertreter nicht vorgezogen werden dürfe. Eine überzeugende Erklärung für fr. 29 hat Bonifacio gefunden: Ulpian bezieht sich auf die Situation nach der Verurteilung des cognitor in rem suam. Wird die Urteilsschuld nicht gezahlt, müsse der siegreiche Kläger nicht die actio iudicati gegen den Prozessvertreter erheben, sondern könne auch den Prinzipal aus der versprochenen Kaution belangen (Studi Francisci IV, 347 Fn. 1). Zu fr. 55 vgl. Klinck (Liber amicorum Krampe, 180), der wegen Erwähnung der actio utilis erwägt, die Entscheidung auf die besondere Situation eines Nachlasskäufers zu beziehen.

313 Vgl. Gaius 4, 102; Kaser/Hackl, 281.

314 Darauf hat bereits Bonifacio (translatio, 99 ff.) hingewiesen, der daraus allerdings nicht die Erzwingbarkeit der prokuratorischen Translation schließt, sondern sein Konstrukt der Berufung des Prinzipals als Kognitor seines eigenen Prozessvertreters entwirft.

315 Die Möglichkeit einer freiwilligen translatio iudicii procuratoria wird in der Literatur nicht ausgeschlossen, s. S. 16 Fn. 38.

316 Seckel, FS Bekker, 341 ff.

317 Seckel, FS Bekker, 343. Eine genauere Untersuchung des Translationsverfahrens nimmt Seckel allerdings bewusst nicht vor, vgl. FS Bekker, 365 Fn. 1.

318 Seckel, FS Bekker, 335 ff. S. dazu S. 236 Fn. 39.

319 Vgl. PS 2, 17, 16; auch C. 8, 40, 5 (214). Allgemein dazu Kaser I, 665 und Kaser/Hackl, 306 m.w.N.

320 Vgl. Ulpian D. 44, 2, 11, 7; D. 15, 3, 10, 1.

321 Unabhängig von einer Translationssituation hat Wieling gezeigt, dass das Urteil gegen einen Bürgen nicht zu dessen Gunsten auch gegen den Schuldner wirke, sondern dass der Regressanspruch des Bürgen losgelöst von dem ergangenen iudicium sei (SZ 102 (1985), 308).

322 Auch der Hinweis, ein Bürge könne bereits vor Zahlung an den Gläubiger vom Hauptschuldner Regress verlangen, vgl. Marcellus D. 17, 1, 38, 1, wie es Paulus in D. 17, 1, 45, 1 für den Prozessvertreter annimmt, kann den genannten Einwand nicht überwinden.

323 Vgl. Lenel, Exceptionen, 132 Fn. 1; ihm folgend Mayer-Maly, SZ 51 (1954), 252 f.

324 Vgl. Wirbel, cognitor, 184 Fn. 2; Pringsheim, SZ 41 (1920), 260; Lenel, Palingenesia II, Sp. 467, Ulpian Nr. 385 Fn. 1 und Fn. 2; Mayer-Maly, SZ 51 (1954), 251 Fn. 28. Möglich ist auch die Annahme eines besonders berufenen Prokurators, insbesondere eines procurator, cui mandatum est, s. dazu S. 58 ff.

325 Wegen der strikten Subsidiarität der Arglistklage, wie sie Ulpian in D. 4, 3, 1, 1 beschreibt, halten Pringsheim (SZ 41 (1920), 260), Mayer-Maly (SZ 51 (1954), 253 Fn. 42) und Brutti (dolo processuale II, 479 insb. Fn. 181) den Schlusssatz für interpoliert. Dagegen zu Recht Albanese, APal. 28 (1961), 214 f., und Ter Beek, Dolus II, 722 Fn. 8 und Fn. 9 m.w.N. Die Zulassung einer actio de dolo bei Insolvenz eines vorrangig Haftenden ist in den Quellen belegt, vgl. Ulpian D. 4, 3, 7, 3; D. 4, 3, 5; D. 17, 1, 8, 1; Paulus D. 4, 3, 18, 5, dazu Pernice, Labeo II, 98 f. Gaius D. 4, 3, 6 nennt die Klage gegen einen Insolventen inanis actio und setzt diese Situation der Lage gleich, in der nulla actio gegeben ist.

326 Sed et si per collusionem procuratoris absolutus sit adversarius, mandati eum teneri: sed si solvendo non sit, tunc de dolo actionem adversus reum, qui per collusionem absolutus sit, dandam ait. – Aber wenn der Prozessgegner infolge unredlichen Zusammenspiels mit meinem Prozessvertreter freigesprochen worden sei, hafte der Prozessvertreter mit der Mandatsklage. Wenn er aber nicht zahlungsfähig sei, dann sei, sagt er [Labeo], gegen den Beklagten, der infolge des unrechtlichen Zusammenspiels freigesprochen worden ist, die Klage wegen Arglist zu gewähren. – Vgl. auch Ulpian D. 4, 3, 5; Callistratus D. 4, 4, 45, 1; Marcian D. 8, 5, 19.

327 Dass Ulpian in dem Parallelfall D. 17, 1, 8, 1 diesen Rechtsbehelf nicht erwähnt, mag an der Perspektive des Juristen liegen. In dieser Konstellation konzentriert er sich auf die Haftung des beauftragten Prozessvertreters, während er in D. 4, 3, 7, 9 die Möglichkeiten des Prinzipals untersucht, sich schadlos zu halten.

328 Nichts deutet darauf hin, dass auch der adversarius seinerseits einen Prozessvertreter eingeschaltet hat, wie in der Glosse de dolo actio erit danda zu D. 4, 3, 7, 9 vermutet wird. Das erhöhte zwar die Möglichkeiten, worauf sich reus und iudicium beziehen könnten, aber keine dieser Möglichkeiten führt zu einer sinnvollen Deutung des Fragments. Auch wird iudicium nicht auf die Haftung des adversarius aus der Arglistklausel einer versprochenen Kaution verweisen. Gaius D. 4, 3, 39 und Celsus D. 5, 3, 45 kennen zwar in einem Sonderfall die Haftung aus dieser Klausel trotz eines Freispruchs. Allerdings ist es bedenklich, diese Überlegungen auf Ulpians Fall anzuwenden, zumal die entsprechende Kaution nicht erwähnt wird.

329 Pernice, Labeo 8 (1962), 360.

330 Vgl. Gaius D. 4, 7, 3, 5; Paulus D. 22, 1, 24 pr.; Scaevola D. 22, 1, 47; Ulpian D. 4, 2, 9, 7; D. 10, 4, 9, 6.

331 Dafür spricht auch die in der Edition der Textstelle von Gebauer/Spangenberg (Corpus Iuris Civilis, 75 Fn. 60) mitberücksichtigte Vulgathandschrift, in der nach der Wendung transferre iudicium ein in se zu lesen ist.

332 Eine ähnliche Verwendung des Ausdrucks transferre iudicium findet sich bei Ulpian in D. 3, 3, 27 pr., si quis omnia iudicii ab eo transferre paratus sit. Auch in diesem Fragment ist es der Prinzipal, der eine translatio iudicii beantragt; vom grammatikalischen Subjekt (ali) quis fordert Ulpian lediglich die Bereitschaft, den Prozess im Ganzen zu übernehmen, s. zu dieser Quelle S. 58 ff.

333 So zunächst wohl auch Cursi/Fiori (Bull. 105 (2011), 168), die anschließend aber die Restitution als translatio iudicii bezeichnen (169). Einen ähnlichen Ansatz erwägt Ankum (RIDA 47 (2000), 475) mit Verweis auf C. 6, 2, 22 pr.-3a (530) im Verhältnis zwischen Eigentümer, Entleiher und Dieb. Der Eigentümer könne den Entleiher belangen, während diesem eine actio furti gegen den Dieb zustehe, die allerdings ausgesetzt werden müsse. Stelle sich während der rechtshängigen Klage aus der Leihe die Insolvenz des Entleihers heraus, könne die actio furti auf den Eigentümer durch eine translatio iudicii übertragen werden. Die zitierte Quelle behandelt allerdings lediglich die Konkurrenzlage der genannten Klagen. Eine translatio iudicii erwähnt sie nicht.

334 Vgl. Lenel, Exceptionen, 132 Fn. 1; ihm folgend Mayer-Maly, SZ 51 (1954), 252 f.

335 In D. 16, 3, 1, 43 behandelt Ulpian die gesamtschuldnerische Haftung aus der actio depositi und der Vormundschaftsklage. Er zieht dabei sowohl die Insolvenz des zuerst verklagten Gesamtschuldners als auch arglistiges Handeln der Beteiligten in Betracht, erwägt aber eine translatio iudicii nicht. Vgl. auch Papinian D. 46, 1, 52, 3; Julian D. 26, 7, 18, 1.

336 Ähnliche Bedenken hat Ter Beek, Dolus II, 724.

337 Vgl. Gl. iudicium zu D. 4, 3, 7, 9; Brutti, dolo processuale II, 480; Wirbel, cognitor, 185; Albanese, APal. 28 (1961), 215; Koschaker, translatio, 15; 71 Fn. 2; 202 Fn. 3; Duquesne, translatio, 56, 116 Fn. 1; Bonifacio, translatio, 7 Fn. 21, 23 Fn. 9.

338 Insbesondere Paulus D. 3, 3, 22 erkennt die Umstände, die die Vertrauensbeziehung zwischen Prinzipal und Kognitor wegen eines Interessenkonfliktes des Kognitors beeinträchtigen, als Translationsgrund an.

339 Bereits Bartolus formuliert einleitend zu dieser Quelle nisi reus sit paratus iudicium recipere.

340 Vgl. Koschaker, translatio, 15, 71 Fn. 2; 202 Fn. 3; Duquesne, translatio, 56, 116 Fn. 1; Brutti, dolo processuale II, 478 ff.; Wirbel, cognitor, 185; Bekker, Consumption, 306 f.; Mader, FS Waldstein, 222 Fn. 47.

341 Vgl. auch v. Keller/Wach (Civilprocess, 398 Fn 927), die wie Koschaker davon ausgehen, Ulpian beschreibe eine Restitution; an anderer Stelle erwägen sie allerdings, die Klausel könne Bestandteil des „Translations-Decretes“ sein, (166 Fn. 369). Brutti hält hingegen die unpassende Bezeichnung exceptio für postklassisch oder justinianisch (dolo processuale II, 481). Zu Recht dagegen Ter Beek, Dolus II, 724; vgl. dazu auch Wlassak, SZ 33 (1912), 142 insb. Fn. 1 und 2.

342 Diese Überlegungen sind angelehnt an eine Entscheidung von Paulus in D. 4, 3, 25. In dem Fragment wird ein Prokurator erwähnt, weshalb Mayer-Maly (SZ 51 (1954), 251 ff.), Kreutzpointner (Arglistiges Verhalten im Zivilprozess, 41 ff.) und Koschaker (translatio 15 Fn. 3) von einer ähnlichen Fallgestaltung wie in Ulpian D. 4, 3, 7, 9 ausgehen. Allerdings wird der genannte procurator neben einem Sklaven als Empfänger einer Geldzahlung genannt und tritt nicht, wie bei Ulpian, als Prozessvertreter auf, der mit dem Gegner kolludiert hat, vgl. auch Wacke, SZ 88 (1971), 116 ff.

343 Sperl (Succession, 25 Fn. 1), Bonifacio (translatio, 7, Fn. 21; 23 Fn. 9) und Brutti (dolo processuale II, 480) vermuten deshalb, ursprünglich habe Ulpian transferre formulam geschrieben und deute mit diesem Ausdruck auf die Veränderung der restituierten Prozessformel hin. Gegen diese Vermutung Koschaker, translatio, 16 Fn. 1. Ohne diese Interpolation anzunehmen, erwägt Wlassak (SZ 33, (1912), 142 insb. Fn. 1 und 2) ebenfalls die Veränderung der Formel: Er möchte den „Umweg“ der Restitution über die exceptio rei iudicatae dadurch abkürzen, dass der adversarius auf die Judikatseinrede freiwillig verzichtet oder die von Ulpian als exceptio bezeichnete Einrede als descriptio in die Formel eingefügt wird.

344 Vgl. Ulpian D. 4, 3, 7 pr. Vgl. auch die weiteren Formulierungen Ulpians in D. 4, 3, 1, 6; D. 4, 3, 38; D. 4, 1, 6; D. 4, 2, 3 pr.; D. 4, 2, 9, 2.

345 So Mayer-Maly (SZ 75 (1958), 439 Fn. 8), der sich gegen dieses Argument zu Recht verwahrt.

346 Gegen eine Restitution auch Wacke, SZ 88 (1971), 119; ohne genau auf den Fall einzugehen, führt er Fragment D. 4, 3, 7, 9 als Beleg dafür an, dass bei Kollusion zwischen einem Prozessvertreter und dem Gegner „die actio de dolo, aber niemals eine Wiedereinsetzung“ gewährt werde.

347 Ähnlich fasst Cujacius (I 979 A) die Stelle auf, wenn er ausführt: „Translatio judicii fit, dum quod ei judicium fuit cum procuratore, ex integro ei nunc est cum domino“. Ähnlich auch Wlassak, SZ 33 (1912), 142 Fn. 2.

348 Sowohl über die translatio iudicii als auch über die in integrum restitutio entscheidet der Prätor causa cognita, vgl. Ulpian D. 3, 3, 17 pr. und 2 und Modestin D. 4, 1, 3, sodass keine praktischen Bedenken gegen diese Auslegung sprechen. Auch Wirbel (cognitor, 187) möchte der Restitution in Ulpian D. 4, 3, 7, 9 ohne weitere Ausführung ebenfalls lediglich partielle Wirkung zukommen lassen und verweist allgemein auf Duquesnes Konstruktion der translatio iudicii. Dieser lässt aber, bezogen auf Ulpian D. 4, 3, 7, 9, eine relative Restitution gerade nicht ausreichen, s. Duquesne, translatio, 116 Fn. 1.

349 S. dazu auch S. 117 f. und S. 201 f.

350 Vgl. C. 8, 36, 2 (331), s. auch Kaser/Hackl, 296 f.

351 In anderen Situationen ist es dem Beklagten regelmäßig möglich, einen kognitorischen Prozessvertreter zu bestellen und das Verfahren auf diesen zu übertragen. Einer erzwingbaren translatio iudicii procuratoria wird es in diesen Fällen kaum bedürfen.

352 Vgl. Wenger, Institutionen, 195 Fn. 68; Steinwenter, Versäumnisverfahren, 108 f.; Pernice, SZ 14 (1893), 160 f.; Petot, défaut in iudicio, 48 f. Zu den schwereren Folgen der indefensio in iure nach der lex rubria 20 ff. vgl. Wlassak, Konfessio in Jure, 18 ff.

353 Vgl. Ulpian D. 42, 4, 2 pr.; D. 42, 4, 7, 1; D. 4, 6, 21, 2.

354 Vgl. zur indefensio Kaser/Hackl, 274 ff.; Biscardi, Studi dell’Oro, 330 ff.

355 Vgl. Ulpian D. 3, 3, 35, 3; D. 4, 6, 21, 3; D. 5, 1, 2, 3 f., D. 5, 1, 63; D. 12, 2, 34, 3 i.f.; D. 42, 4, 5, 3; D. 50, 17, 52; Paulus D. 3, 3, 45; dazu Wlassak, SZ 25 (1904), 124 ff.; Biscardi, Studi dell’Oro, 336 f.; Bürge, SZ 112 (1995), 14.

356 Vgl. Papinian D. 3, 5, 30, 2. Anders Hruza, lege agere pro tutela, 5 ff. (s. dazu auch S. 111) und Frese, Studi Bonfante IV, 400 ff.; zu Recht deutlich dagegen v. Bossowski, mandatum, 50 ff.; Kaden, SZ 56 (1936), 344 f. Allgemein zum Unterschied zwischen Prozessbeiständen und Prozessvertretern Kaser/Hackl, 219.

357 Text und Übersetzung auf S. 94.

358 So v. Bethmann-Hollweg, Civilprozeß II, 605, der auch in Ulpian D. 46, 7, 3, 10 den Fall einer translatio iudicii erkennen möchte. Allerdings bezieht sich Ulpian mit der Wendung reus potest suscipere defensionem auf das ursprüngliche Verfahren, dessen Verteidigung auch dann noch aufgenommen werden kann, wenn der Kläger bereits die Bürgen aus der Kaution in Anspruch genommen hat; s. dazu auch S. 91 Fn. 374.

359 Vgl. Lenel, edictum, 516 f.; Palingenesia II, Sp. 870 f., Ulpian Nr. 1705.

360 Die Stipulation verfällt wegen der nicht verteidigten Sache so lange nicht, wie jemand auftreten kann, der den Beklagten verteidigt.

361 Und wenn nämlich irgendeine der aufgezählten Personen in die Verteidigung eintritt, ist es unzweifelhaft, dass die Sache rechtmäßig verteidigt ist und die Stipulation nicht verfällt.

362 Der Versprechende wird im Regelfall selbst die defensio übernehmen. Er kann die Verteidigung sogar noch dann aufnehmen, wenn der Kläger bereits mit dem Bürgen der Kaution ob rem non defensam einen Prozess begonnen hat, vgl. Ulpian D. 46, 7, 3, 10.

363 Vgl. Ulpian D. 46, 1, 33; D. 46, 7, 5, 1; Maecian D. 35, 2, 32, 2; Prob. Nr. 53 (= FIRA II, 459): H. COG. = herede cognitore; PS 5, 9, 2; dazu auch Finkenauer, Stipulation, 242.

364 Vgl. Prob. Nr. 53 (= FIRA II, 459): H. COG. = herede cognitore; PS 5, 9, 2.

365 Vgl. Ulpian D. 46, 7, 3, 10; D. 46, 7, 5 pr. und 1 sowie 3-7; PS 5, 9, 2.

366 Vgl. PS 5, 9, 2.

367 Vgl. Lenel, edictum 523 f., 534; Kaser, SZ 90 (1973), 198 f.; Finkenauer, Stipulation, 242.

368 Aus dem Umstand, dass Ulpian die Kautionspflicht erst bei dem defensor extrinsecus anspricht, schließt Duquesne e contrario, dass die personae enumeratae von der Pflicht zur satisdatio befreit seien, was für ihn der Ausgangspunkt seiner Redaktion der Kautionen bildet, s. S. 68 Fn. 264. Lenel (edictum, 523 f., 533 f.) hat diesen e-contrario-Schluss zu Recht als nicht zwingend und im Kontext mit der in Ulpian D. 46, 7, 5, 4 angedeuteten Kautionspflicht der Bürgen als unwahrscheinlich bezeichnet.

369 Vgl. Lenel, edictum, 534.

370 Ulpian D. 3, 3, 33, 2. Vgl. auch C. 2, 12, 12, 1 (230).

371 Ulpian D. 3, 5, 1 pr.; s. auch Paulus D. 4, 6, 22 pr.

372 Vgl. Kaser/Hackl, 274 ff., 295 f., 374.

373 Vgl. XII-Taf. 1, 8. Vgl. dazu auch Behrends, Zwölftafelprozeß, 86 ff. Zu legitimen Entschuldigungsgründen für das Fernbleiben XII-Taf. 2, 2; Julian D. 42, 1, 60; lex ursonensis 95.

374 Vgl. Kaser/Hackl, 129 mit Fn. 58; Wenger, Institutionen 196; Steinwenter, Versäumnisverfahren, 4 f., 108 f.; Pernice, SZ 14 (1893), 160 f.; Petot, défaut in iudicio, 3 ff. Anders aber Biscardi, Studi dell’Oro, 332.

375 v. Keller/Wach, Civilprocess, 355 f.; v. Bethmann-Hollweg, Civilprozeß II, 605. Zum Verhältnis der clausula ob rem non defensam und der clausula ob rem iudicatam vgl. Ulpian D. 46, 7, 13 pr.; D. 46, 7, 21; D. 42, 8, 4, 1; Paulus D. 46, 7, 11.

376 S. dazu S. 66.

377 Lenel (Palingenesia I, Sp. 885, Papinian Nr. 414) ordnet dieses Fragment und Papinian D. 22, 1, 7 einem eigenen Titel unter, den er mit de negotiis gestis überschreibt.

378 Dagegen Petot, défaut in iudicio, 108 ff.; überzeugend aber Kaser/Hackl, 504; Litewski, RIDA 13 (1966), 267 ff.; Santalucia, Bull. 68 (1965), 105.

379 Auch v. Beseler (Beiträge, SZ 66 (1948), 305) sieht in dieser Formulierung einen Hinweis auf das Formularverfahren. Weil er die Berufung gegen Urteile in diesem Verfahren aber zu Unrecht ablehnt, hält er das Fragment für interpoliert.

380 Vgl. Santalucia, Bull. 68 (1965), 106 f. Vgl. auch Litewski (RIDA 14 (1967), 361 ff.), der darauf verweist, dass gegen ein im Kontumazialverfahren erlassenes Urteil in einem Kognitionsprozess keine Berufung statthaft sei, weshalb sich in dieser Konstellation Papinians Rechtsfrage nicht stelle.

381 Vgl. auch Gl. egit und casus zu Papinian D. 3, 5, 30, 2. Zu den Entschuldigungsgründen vgl. bereits XII-Taf. 2, 2; Julian D. 42, 1, 60; lex ursonensis 95. Von der Möglichkeit eines anderen, Entschuldigungsgründe für die abwesende Partei vorzutragen, berichtet auch Paulus D. 3, 3, 72 = PS 1, 3, 10; Plin. epist. 1, 18, 1 und 6.

382 Hruza, lege agere pro tutela, 5 ff. Er zitiert für diese Ansicht auch Ulpian D. 21, 2, 55 pr., s. dazu S. 111; ebenso Rosenberg, Stellvertretung im Prozess, 375 ff. Offen für diesen Ansatz ist auch Duquesne (translatio, 186 Fn. 3). Die Autoren führen auch ein Scholion zu Bas. 21, 2, 6 (Heimbach II, 438; Scheltema B IV, 1293 f. Nr. 6) als Beleg an, s. dazu S. 167 Fn. 265.

383 Vgl. C. 2, 9, 1 (227); Kaser/Hackl, 219; v. Bethmann-Hollweg, Civilprozeß II, 204 f.; Wenger, Institutionen, 83 f.; Neuhauser, Patronus und Orator, 166 ff.

384 Die von Rosenberg (Stellvertretung im Prozess, 372 ff.) und Hruza (lege agere pro tutela, 5 ff.) angeführten Quellen Papinian D. 48, 1, 10 und D. 48, 1, 13, 1 behandeln das Vortragen von Entschuldigungsgründen für die Abwesenheit eines Angeklagten in einem Strafverfahren. Auch XII-Taf. 2, 2 betrifft lediglich den Vortrag von Gründen, die eine Vertagung rechtfertigen. Ebenfalls nicht beweiskräftig sind Ulpians Ausführungen in D. 3, 3, 33, 2 und in D. 3, 3, 39, 7.

385 Auch die Bemerkung von Paulus D. 3, 3, 69, nach der ein Prinzipal dem von seinem Kognitor begründeten Verfahren beiwohnen kann, causae suae adesse non prohiberi, spricht nicht dafür, dass der Prinzipal neben oder statt des Kognitors Prozesshandlungen in der Sache vornehmen kann. Der Schätzungseid, den ein Kognitor nicht selbst vornehmen darf, mag dabei eine Ausnahme bilden, wie Koschaker (translatio, 124 f.) vermutet.

386 In der Glosse iudici und frustrator zu D. 3, 5, 30, 2 findet sich die Wendung non autem volebat plene defendere und der Hinweis pleni defensoris, & causas absentiae allegantis differentia.

387 Dass Ulpian in seiner Fallalternative die Situation vor der litis contestatio untersucht und der Freund deshalb den Prozess von Anfang an als defensor absentis begründet, liegt fern; so aber bereits Cujacius IV 874 E, 875 E f.; ähnlich Sachers, SD 4 (1938), 331 f. Ulpian bildet keinen neuen Grundfall, sondern einzig die Person des Verurteilten ändert sich. Der Rückschluss, diese Person müsse den Streit begründet haben, ist weder zwingend noch wahrscheinlich.

388 Vgl. auch v. Keller/Wach, Civilprocess 356 Fn. 832.

389 S. auch S. 66.

390 Lenel (Palingenesia II, Sp. 871, Ulpian Nr. 1705, Fn 4) liest sponsores statt fideiussores.

391 Der Verweis auf die Bestellungsform mit dare legt diese Interpolation nahe, s. S. 14 f. Vgl. auch Lenel, Palingenesia II, Sp. 450, Ulpian Nr. 317, Fn. 5; Pugliese, processo formulare I, 275.

392 Ohne weitere Begründung hält v. Beseler (SZ 50 (1930), 59) das Fragment für „fast gänzlich unecht“, zu Recht dagegen Meffert, Streitgenossenschaft, 85 Fn. 11; Kaser/Hackl, 209 Fn. 45.

393 Zur ausführlichen Untersuchung des zweiten Teils des Fragments s. S. 176 f.

394 Zum beneficium divisionis vgl. m.w.N. Schmieder, Duo rei, 255 ff.

395 Vgl. auch Ulpian 3, 3, 38: Die defensio einer Klage auf zehntausend kann nicht von zwei Verteidigern zu je fünftausend übernommen werden.

396 Es scheint aber verteidigt zu werden, wer durch seine Abwesenheit den Prozessgegner in keine schlechtere Lage bringt.

397 Vgl. Koschaker, translatio, 264 ff.; Duquesne, translatio 172 ff. Ebenso v. Bethmann-Hollweg, Civilprozeß II, 605; v. Keller/Wach, Civilprocess, 356; Meffert, Streitgenossenschaft, 85. Auch in der Glosse wird das Fragment nach Paulus mit dem Satz überschrieben: Ad defendendum causam copetam contra unum (…).

398 Vgl. Lenel (Palingenesia II, Sp. 870 f., Ulpian Nr. 1705 i.f. und 1706), der unmittelbar auf Ulpians Entscheidung aus D. 56, 7, 5, 7 die Erwägungen des Juristen aus D. 46, 1, 33 folgen lässt, in denen er ausdrücklich eine translatio iudicii behandelt. Ausführlich zu jener Quelle s. S. 130 ff. Zudem fällt auf, dass nach Ulpian die gemeinsame Verteidigungspflicht der Bürgen vergleichbar mit jener der Erben ist. Auch Paulus behandelt die Verbindlichkeit beider Personengruppen in zwei unmittelbar aufeinander folgenden Fragmenten. Die Erwägungen des Paulus beziehen sich eindeutig auf die Lage einer translatio iudicii, vgl. Paulus D. 3, 3, 42, 6 und 7.

399 S. dazu S. 66.

400 S. dazu S. 66.

401 Auch Paulus verweist mit dem Wort dare auf die förmliche Bestellung eines Kognitors, s. dazu S. 14 f.

402 Weil sie förmlich in iure den Kognitor berufen und Sicherheit für ihn leisten, sind sie als Prinzipale des Prozessvertreters und Adressaten der actio iudicati erkennbar. Einer Umstellung der intentio der Formel des iudicium translatum bedarf es nicht, s. S. 44 f. und S. 173 f.

403 Vgl. auch Gl. defendat zu D. 3, 3, 42, 7 mit Verweis auf Ulpian D. 3, 3, 38.

404 Ausgeschlossen ist es, dass der Beklagte durante lite jemanden dazu zwingen kann, den von ihm begründeten Prozess zu übernehmen und alieno nomine weiterzuführen. Auch nach dem Edikt de cognitore ad litem suscipiendam dato kann nur der Kognitor zur Prozessführung gezwungen werden, der mit seiner Zustimmung berufen worden ist, vgl. Ulpian D. 3, 3, 15 pr.; D. 3, 3, 8, 3.

405 Vgl. dazu Gl. aget zu Papinian D. 3, 5, 30, 2 mit der prägnanten Unterglosse invitum: Invitum reum absentem defensor liberare potest invito etiam actore. Zustimmend Cujacius IV 876 C f., der dabei die Pflicht zur Kautionsleistung betont. In Fällen außerhalb der indefensio können hingegen keine Zwangsmittel Platz in einer translatio iudicii a domino in defensorem greifen.

406 Der Prozessgegner kann aber mit einer exceptio procuratoria die Fähigkeit des defensor infrage stellen, alieno nomine zu prozessieren, zu dieser Einwendung vgl. Bonifacio, Studi economico-giuridici 39 (1956), 151 f. Zur exceptio cognitoria und ihrer Aufnahme in die Formel des iudicium translatum s. S. 45 f.

407 Andernfalls, wenn er [der Verteidiger lediglich] dazu bereit ist, schlicht [ohne Sicherheitsleistung] den Rechtsstreit zu übernehmen, und nicht zugelassen wird, verfällt jene Stipulation wegen der nicht verteidigten Sache.

408 Ulpian D. 46, 7, 5, 3. Die Wendung boni viri arbitratu ist auch Teil der ediktalen Vorschrift, nach der ein procurator actoris nur dann zugelassen wird, wenn er auch zur Verteidigung des Prinzipals bereit ist, Ulpian D. 3, 3, 33, 3.

409 Bonifacio, translatio, 44. Wohl deshalb formuliert Bonifacio (translatio, 96), die Tatsache, dass ein dominus auf keinen Fall eine translatio iudicii a defensore in dominum provozieren könne, sei „di per sè tanto sicura da rendere quasi superflua una documentazione testuale“.

410 Vgl. Koschaker, translatio, 288 Fn. 1. Er führt neben Paulus D. 3, 3, 42, 7 auch Ulpian D. 46, 7, 5, 3 an. Papinians Entscheidung in D. 3, 5, 30, 2 erwähnt er in diesem Zusammenhang nicht.

411 Koschaker, translatio, 288.

412 Vgl. D. 3, 3, 18 ff.

413 S. dazu S. 91.

414 Dass die Verteidigung durch einen Freund vor der litis contestatio nicht nur zulässig sondern auch erwünscht ist, zeigt Paulus D. 4, 6, 22 pr. Dasselbe muss für die Situa tion nach der Streitbegründung gelten.

415 Vgl. dazu die bereits zitierte (s. S. 97 Fn. 404) Glosse aget zu Papinian D. 3, 5, 30, 2.

416 S. dazu S. 43 ff.; S. 63 ff. Zur Möglichkeit, eine Personenmehrheit in der Klageformel aufzuführen, s. S. 181 f.

417 Ohne weitere Erklärung wird eine Translation erwähnt in den aus den Basiliken restituierten Konstitutionen C. 2, 12, 27 und 28, 1; Symm. rel. 19, 4 (384/385); dazu v. Bethmann-Hollweg, Civilprozeß III, 353 ff.; Giglio, RIDA 41 (1994), 207 ff. S. auch C. Iuliani de postulando (363; ediert von Bischoff/Nörr). Nicht weiter hilft mit Duquesne (translatio, 164 Fn. 1) gegen Koschaker (translatio, 114) die Entscheidung Diokletians und Maximians in C. 2, 12, 20 (294), die Eisele zusammen mit dem Scholion zu Bas. 8, 2, 94 von Thalelaeus als Grundlage seiner Translationstheorie verwendet, s. S. 34 f.

418 Vgl. Kaser/Hackl, 560 m.w.N.

419 Vgl. Koschaker, translatio, 113 ff.; Duquesne, translatio, 133 ff., 143 ff.; Bonifacio, translatio, 98; Lenel, edictum, 88 Fn. 1.

420 Allgemein zu diesen actores vgl. m.w.N. Kaser/Hackl, 218.

421 Actor universitatis si agat, compellitur etiam defendere, non autem compellitur cavere de rato. sed interdum si de decreto dubitetur, puto interponendam et de rato cautionem. actor itaque iste procuratoris partibus fungitur et iudicati actio ei ex edicto non datur nisi in rem suam datus sit. et constitui ei potest. ex isdem causis mutandi actoris potestas erit, ex quibus etiam <procuratoris> [cognitoris]. actor etiam filius familias dari potest. – Ein Repräsentant einer Gesamtheit wird, wenn er Klage erhebt, gezwungen, auch die Verteidigung zu übernehmen; er wird jedoch nicht gezwungen, Sicherheit für die Genehmigung des Prozesses zu leisten. Wenn aber wie bisweilen, Zweifel über den Ratsbeschluss bestehen, meine ich, dass ihm auch die Sicherheitsleistung für die Genehmigung des Prozesses auferlegt werden muss. Dieser Repräsentant übt also die Rolle eines Kognitors aus, und gemäß dem Edikt wird ihm die Klage aus dem Urteil nicht erteilt, es sei denn, er ist in eigener Sache bestellt worden. Auch kann ihm eine Erfüllungszusage erteilt werden. Aus denselben Gründen wie auch beim Prozessvertreter besteht die Befugnis, den Repräsentanten auszuwechseln. Zum Repräsentanten kann auch ein Haussohn berufen werden.

422 Vgl. Lenel, Palingenesia II, Sp. 981, Paulus Nr. 186, Fn. 1; Koschaker, translatio, 49; Duquesne, translatio, 158 Fn. 1; Bonifacio, translatio, 91.

423 Vgl. Ulpian D. 42, 1, 4, 2, nach dem sich die actio iudicati aus einem Urteil gegen einen actor municipum unmittelbar gegen die Stadtgemeinde richtet, vgl. auch das allerdings nur bruchstückhaft überlieferte Vat. 335; dazu Wenger, actio iudicati, 214 f.; Bonifacio, translatio, 90; Duquesne, translatio, 157. Bedenken gegen die Gleichstellung der beiden actores hat Koschaker, translatio, 50 Fn. 5.

424 Allgemein dazu vgl. Kaser, 352 ff.

425 Je nach Art der Kuratel ist die Stellung des Kurators im Prozess ebenso wie die des Tutors unterschiedlich.

426 Vgl. dazu allgemein Kaser/Hackl, 217.

427 Vgl. Gaius 4, 99 f.; allerdings erwähnt bereits Gaius selbst, dass diese Kautionspflicht den Tutoren und Kuratoren in einigen Fällen erlassen wird.

428 Vgl. Ulpian D. 26, 7, 23. Vgl. auch Wenger, actio iudicati, 195.

429 Vgl. Ulpian D. 26, 7, 23; D. 44, 2, 11, 7.

430 Vgl. Gaius 4, 101; Ulpian D. 26, 7, 2, 1, dazu Wenger, actio iudicati, 196 f. Die allgemeine Formulierung nec cogendi sunt tutores cavere in Ulpian D. 26, 7, 1, 2 ist zu Recht den Kompilatoren zugeschrieben worden, dazu ausführlich Solazzi, Scritti I, 374 ff.

431 Vgl. Papinian D. 26, 9, 6; Scaevola D. 26, 9, 7; Ulpian D. 26, 7, 2 pr. Die bei Ulpian überlieferte Generalisierung der Legitimation des Mündels zur actio iudicati hat Wenger zu Recht Justinian zugeordnet (actio iudicati, 193 ff.); zustimmend Solazzi, Scritti I, 375 ff. Zu den Besonderheiten einer actio iudicati in infantem und in pupillum indefensum, wenn der Tutor seine Zustimmung verweigert, vgl. Wenger, actio iudicati, 206 ff.

432 Vgl. Ulpian D. 42, 1, 4, 1; D. 26, 7, 2 pr. In beiden Quellen beschreibt Ulpian das Verhalten des Tutors als se liti offere. Nach klassischem Recht haftet auch ein Kognitor, der sich in dieser Weise zur Prozessführung anbietet, mit der actio iudicati, vgl. Ulpian D. 42, 1, 4 pr.; Paulus D. 3, 3, 61. S. dazu auch Wenger, actio iudicati, 192.

433 Vgl. Solazzi, Scritti I, 379 f.; La Rosa, actio iudicati, 163; Rudorff, Vormundschaft II, 469 f.

434 Vgl. Koschaker, translatio, 160 ff.; Bonifacio, translatio, 61 ff.

435 In Bas. 38, 9, 39 wird die Wendung κανών παλαιὸς gebraucht (Heimbach III, 762 = Scheltema A V, 1735). Vgl. dazu bereits Koschaker, translatio, 154 f.; ausführlich und mit Anbindung an den in C. 5, 37, 26, 3 (531) untersuchten Fall Solazzi, Scritti I, 387 ff.

436 Dazu Kaser/Hackl, 375, 501 ff.

437 Das Fragment ist in einzelnen Passagen, insbesondere bezogen auf den letzten Satz, immer wieder als interpoliert bezeichnet worden, ohne dass aber der Sinn der Entscheidung infrage gestellt worden wäre.

438 Die in Glosse zu eorum wird mit dem Pronomen eius auf den im ersten Satz genannten gesetzlichen Tutor verwiesen. In diesem zweiten Satz wird aber mit eorum und quos auf mehrere Personen verwiesen, wohl die Rechtsnachfolger des gesetzlichen Tutors.

439 Vgl. auch Macer D. 49, 10, 2.

440 Vgl. Scaevola D. 49, 1, 24, 1.

441 Vgl. Papinian D. 2, 11, 15; D. 26, 9, 5 pr.; C. 5, 39, 1 (313). In D. 4, 4, 3, 1 untersucht Ulpian einen Fall, in dem die Pflegschaft während eines Verfahrens endet, das der Mündel selbst geführt hat, und entscheidet, dass der Erwachsene nach einem negativen Urteil nicht ohne Weiteres eine in integrum restitutio verlangen kann.

442 Vgl. Duquesne, translatio, 156; Koschaker, translatio, 159 ff.

443 Vgl. Solazzi, Scritti I, 379 ff.

444 Vgl. Marcellus D. 26, 7, 28 pr. Diese Entscheidung erinnert an das Recht eines Kognitors, sich der Prozessführung entgegen dem Edikt de cognitore ad litem suscipiendam dato zu verwahren, wenn er einen anerkannten Grund für seine Weigerung anführen kann, vgl. Ulpian D. 3, 3, 8, 3 ff.

445 Vgl. Scaevola D. 26, 9, 8; D. 36, 3, 18, 2, bezogen auf ein Mündel, das bei Kautionsleistung absens ist.

446 Für die Fälle, in denen der Mündel bei gewöhnlichem Prozessverlauf aus der actio iudicati berechtigt und verpflichtet gewesen wäre, erkennt das auch Solazzi (Scritti I, 389) und nach ihm Bonifacio (translatio, 61 ff.) an. Ähnlich für die ältere Zeit auch Koschaker, translatio 158 f.

447 Die Bedenken, die gegen eine translatio iudicii a fideiussore in reum mit dem Verweis darauf angeführt worden sind, dass der Bürge den Prozess suo nomine aus einer eigenen Verbindlichkeit führt (s. S. 80 f.), können auch gegen eine Prozessübertragung von einem Tutor, der suo nomine prozessiert, eingewandt werden, verfangen aber nicht in derselben Schärfe. Denn der Tutor ist kraft Amts dazu verpflichtet, die Geschäfte des Mündels zu führen und sich dadurch auch selbst zu verpflichten.

448 Vgl. Ulpian D. 26, 7, 5, 6.

449 Vgl. C. 5, 48, 1 (245). Die Konstitution bedenkt den Fall, dass ein Tutor oder Kurator vor Rechnungslegung in Besitz der Urkunden ist, aus denen sich der Appella-tionsgrund ergibt.

450 Vgl. Papinian D. 26, 7, 39, 12. Nach dem Juristen trifft die Tutoren diese Pflicht wegen ihrer Sachkunde und nur auf Anordnung der Konsuln. Nach der Rechnungslegung kann hingegen der ehemalige Mündel eine Berufung selbst weiterführen, vgl. Macer D. 49, 10, 2.

451 Solche Ausnahmefälle finden sich bei Macer D. 49, 13, 1, 1 und Hermogenian D. 49, 10, 2. Vgl. auch Koschaker, translatio, 167 ff.; Solazzi, Scritti I, 389 mit Fn. 59.

452 Diese Situation wird in keiner Quelle unmittelbar erörtert. Für diese Einschätzung spricht aber Papinian D. 2, 11, 15. Auch kann eine actio iudicati nach dem Tod des Mündels regelmäßig nicht mehr gegen den Tutor oder Kurator erhoben werden, vgl. Papinian D. 36, 9, 5 pr.; vgl. auch Solazzi, Scritti I, 389 mit Fn. 59.

453 Vgl. C. 2, 12, 11, 2 (229). Nach Papinian D. 26, 9, 6; Ulpian D. 46, 8, 9; Paulus D. 26, 7, 24 pr. kann sich der Tutor nur durch einen actor vertreten lassen, der durch Dekret des Prätors eingesetzt wird. Es fällt auf, dass insbesondere Paulus mit aut dignitas vel aetas aut valetudo tutoris Gründe für die Erlaubnis, einen actor zu berufen, anführt, die auch nach D. 3, 3, 18 ff. als iustae causae translationis anerkannt sind.

454 Für eine Situation außerhalb eines Prozesses, vgl. Modestin D. 26, 7, 32, 7.

455 In der Konstitution C. 2, 12, 11, 1 (229) wird dem pupillus die Fähigkeit zuerkannt, mit Hilfe des Tutors einen Prozessvertreter zu bestellen; allerdings kann dieses Fragment nicht eindeutig auf die Situation nach der Streitbegründung bezogen werden – so aber Koschaker, translatio, 152 f. Erst in § 2 des Reskripts wird die Wendung post litis contestationem verwendet.

456 Diese Entscheidung entspricht weiteren Fällen, in denen die Verurteilung eines Käufers in einem Eviktionsprozess ohne Rücksicht auf die materielle Rechtslage erfolgt und deshalb keine Wirkung gegenüber dem Verkäufer entfaltet, vgl. Ulpian D. 21, 2, 51 pr.; C. 8, 44, 8 (222). Mit ähnlicher Interessenlage auch Paulus D. 5, 2, 17, 1; Ulpian D. 42, 8, 4, 1; C. 4, 48, 1 (223); vgl. auch Rabel, Haftung des Verkäufers, 74. Allgemein zur Drittwirkung eines iudicium vgl. Wieling, SZ 102 (1985), 309 f.

457 Vgl. Hruza, lege agere pro tutela, 6 f.; zweifelnd Koschaker, translatio, 168 Fn. 3.

458 Deshalb aber mit Schulz (Einführung, 24 f.) das Fragment ab quid ergo enim rell. als Glossem zu betrachten, greift zu weit.

459 Vgl. Hruza, lege agere pro tutela, 7.

460 So Koschaker, translatio, 168 Fn. 3.

461 S. dazu S. 66.

462 Im Gegensatz zu dem Säumnisurteil, das gegen den Abwesenden gerichtet ist, frustrator condemnatus est.

463 Ulpian D. 4, 6, 21, 3; D. 5, 1, 2, 3 f.; D. 5, 1, 63; D. 12, 2, 34, 3; D. 42, 4, 5, 3; D. 50, 17, 52; auch im Zusammenhang mit der Tutel verwendet Ulpian diesen Ausdruck in D. 26, 7, 1, 2.

464 Vgl. dazu Ulpian D. 46, 7, 5, 3 und 7; s. dazu S. 90.

465 S. die bereits besprochenen Fälle der translatio iudicii defensoria S. 88 ff.

466 Hruza muss, um an seiner These festhalten zu können, einen sonst gut verständlichen Satz mit einigem Aufwand umdeuten, während sich die hier vorgeschlagene Auslegung auf weitere Quellenbelege, insbesondere auf den Parallelfall in Papinian D. 3, 5, 30, 2, stützen kann.

467 So auch v. Keller/Wach, Civilprocess, 356 mit Fn. 832.

468 Auch eine translatio iudicii a pupillo in defensorem ist denkbar, weil ein Minderjähriger von jedem verteidigt werden kann, vgl. Paulus D. 4, 4, 46.

469 S. dazu S. 44 ff. und S. 100.

© C.H.Beck, 2017

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540

Acheter

Volume papier

amazon.fr
Rechercher dans OpenEdition Search

Vous allez être redirigé vers OpenEdition Search