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Papinians Quaestiones

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Ulrike Babusiaux

Vierter Teil: wiederkehrende Mikrostrukturen der Argumentation

Texte intégral

  • 1 Gemeint sind die fur Papinians Quaestions typischen Ausdrucksweisen, die auch bei anderen Juristen (...)

1Nachdem in den vorangehenden Teilen argumentative Makrostrukturen einzelner Katenen analysiert worden sind, soll nun die Mikrostruktur der papinianischen Argumentation, wie sie auch in kleineren Katenen und Fragmenten zu Tage tritt, gewürdigt werden. Wie bereits die exegetische Arbeit an den Katenen gezeigt hat, kehren in der Einzelargumentation bestimmte Verfahren und Wendungen wieder. Um ein Gesamtbild der papinianischen Argumentation zu gewinnen, bleibt daher zu prüfen, ob sich diese argumentativen „Papinianismen“1 auch in den bisher nicht untersuchten Fragmenten finden. Zu diesem Zweck ist zunächst das Aufwerfen von Fragen (I) zu untersuchen, bevor die verschiedenen Beantwortungsmuster betrachtet werden (II) und schließlich geprüft wird (III), mit welchen ethischen und pathetischen Beweismitteln der Jurist seine Sachargumentation untermauert und verstärkt.

I. Die Frage als zentrales Moment der Quaestiones

2Wesentliches Strukturelement der Quaestiones ist das Aufwerfen von Fragen, die Papinian entweder unmittelbar an sich selbst (und seine Zuhörer) richtet oder von denen er berichtet, sie seien ihm gestellt worden.

1. Unmittelbare Frage

3Am eindringlichsten sind die direkt gestellten Fragen. Sie sind in den Quaestiones häufig und meist tragend für die Argumentation, wie ein Blick auf die bereits behandelten Katenen zeigt:

  • 2 Vgl. Erster Teil II.1, S. 26f.
  • 3 Vgl. Dritter Teil II.1, S. 165f.
  • 4 Vgl. Dritter Teil I.1, S. 144f.
  • 5 Vgl. Erster Teil IV.1, S. 43.
  • 6 Vgl. Dritter Teil II.2, S. 171f.
  • 7 Vgl. Erster Teil III.3, S. 37f.
  • 8 Vgl. Zweiter Teil IV.1, S. 98f.

Pal. 70 = D. 50.1.11.1 Pap. 2 quaest.2
(...), utium in eum prius actio reddi quasi fideiussorem debeat, a n vero non alias, quam si res a collega servari non potuerit? (...).
Pal. 264 = D. 35.1.71.3 Pap. 17 quaest.3
(...) quod si maritus vitio suo causa ceciderit neque solvendo sit, numquid adversus heredem mulieri, quae nihil deliquit, succurri debeat ob earn pecuniam, quae doti fuerat destinata? (...).
Pal. 281 = D. 31.67pr. Pap. 19 quaest.4
(...) utrum eigo non constitit quod datur, quasi creditori delictum, a n, quamdiu potest mutari voluntas, non recte creditori comparabitur? (...).
Pal. 292 = D. 31.70pr. Pap. 20 quaest.5
(...) Uttum actionibus suis in totum cogetur cedere, an vero non nisi ad earn quantitatem, quae fideicommisso continetur?
Pal. 307 = D. 41.3.44. 7 Pap. 23 quaest.6
Si, cum apud hostes dominus aut pater agat, servus aut filius emat, an et tenere incipiat ? (...)
Pal. 345 = D. 36.3.5.1 Pap. 28 quaest.7
(...) sed quale non caverat de fideicommisso qui provocaverit, si caveret adversarius, ad eum possessionem esse transferendam rescripsit, cum alia sit edicti condicio? (...)
Pal. 353 = D. 35.2.11.4 Pap. 29 quaest.8
(...) sed cuius pretiierit, qui, si viveret, non aestimaretur? (...)

4Ihnen ist gemeinsam, dass das für den Fortgang der Argumentation entscheidende Element erst von Papinian in Frageform an den Sachverhalt herangetragen wird: So enthält das Reskript des Antoninus Pius zur Haftung der Munizipalmagistrate, das Papinian in Pal. 70 = D. 50.1.11.1 Pap. 2 quaest. kommentiert, keinerlei Angaben zum nominator. Diese Information, die Papinian benutzt, um im Fortgang die Geltung des Reskriptes einzuschränken, wird vielmehr im Wege der Frage eingeführt. Ahnliches gilt für die Auslegung des dem Manne zugewiesenen Legats der Mitgift zugunsten der Frau in Pal. 264 = D. 35.1.71.3 Pap. 17 quaest. Auch hier bringt der Jurist mit dem Fragesatz quod si... die wesentlichen Gefahren in das Geschehen ein, die der Frau bei einer vom Manne abhängigen Berechtigung an der dos drohen. Die Bekämpfung dieser Gefahren rechtfertigt die rechtliche Lösung.

  • 9 Zur rhetorischen Frage Vgl. unten Vierter Teil III.3c, S. 249U255.
  • 10 Zur Naivitat des Fragenden Vgl. unten Vierter Teil I.5, S. 190f.

5Auch dogmatische Konstruktionen können im Wege der Frage eingeführt werden, wie Pal. 281 = D. 31.67pr. Pap. 19 quaest. zeigt: Hier spielt die Frage utrum ergo auf die Schwierigkeiten einer später verworfenen Kautelarpraxis an, der Papinian im Fortgang umso leichter widersprechen kann. In ganz ähnlicher Weise dient die in Pal. 345 = D. 36.3.5.1 Pap. 28 quaest. formulierte Frage (curnon...) dazu, den Konflikt zwischen Edikt und Dekret darzulegen und durch den Hinweis auf das prätorisehe Recht die anschließende Erörterung des Widerspruchs anzustoßen. Dagegen mutet die in Pal. 292 = D. 31.70pr. Pap. 20 quaest. gestellte Frage aufgrund der evidenten Antwort fast rhetorisch an9. Auch sie enthält aber den Kern der später folgenden Diskussion, indem sie das Verhältnis zwischen vermachtem Vorteil und durch Fideikommiss auferlegtem Nachteil in den Vordergrund rückt. Daher ist sie trotz der Naivität des Fragenden ernst zu nehmen10. Auch die wegen der induktiven Struktur der Katene in Pal. 307 = D. 41.3.44.7 Pap. 23 quaest. am Ende stehende Frage hat eine vergleichbare Funktion: Sie weist auf die Frage, ob Haussohn und Sklaven während der Kriegsgefangenschaft des Gewalthabers ersitzen können. Auf diese Weise lenkt auch sie die Aufmerksamkeit des Hörers oder Lesers auf das Problem, das im Zentrum der Erörterung steht.

  • 11 Zu Pal. 204 = D. 26.7.38pr. Pap. 12 quaest. Vgl. unten Vierter Teil II.2a, S. 202f.

6Betrachtet man die bisher nicht untersuchten Fragmente, bestätigt sich der Befund, denn auch hier nutzt Papinian die Frage als Impuls für den Fortgang der Argumentation11:

  • 12 Ausfuhrliche Exegese zuletzt bei Masi Doria, Bona libertorum, 1996, 302U305.

Pal. 214 = D. 38.2.41 Pap. 12 quaest.12
Si libertus patrono, quod ad debitam portionem attinet, satisfaciat, invito tamen aliquid extorquere conetur, quid statuendum est, quaeritur. quid enim, si ex parte debita instituto decern praeterea legentur et rogetur servum proprium, qui sit decern vel minoris pretii, manumittere? (...)

  • 13 Gemeint ist der Pflichtteil des Patrons, Vgl. Gai. 3, 41, dazu Kaser/Knutel, § 69, Rn. 10.
  • 14 Zur Emphase Vgl. Vierter Teil III.2a, S. 238U240.
  • 15 Vgl. Gai. 2, 272, dazu Masi Doria, Bona libertorum, 1996, 303f.
  • 16 Zu den Vermutungen zu Textverderbnis Vgl. Masi Doria, Bona libertorum, 1996, 304.
    Zur Unwurdigkeit v
    (...)

7So fragt er, wie zu entscheiden sei, wenn der Freigelassene, der den Patron in seinem Testament in Höhe des geschuldeten Anteils bedacht habe13, versuche, gegen den Willen des Freilass er s „etwas herauszupressen“14. Gemeint ist, dass der Freigelassene im Testament nicht einfach den geschuldeten Erbteil vermacht, sondern weitere Auflagen zu Lasten des Erben formuliert. Mit quid enim eingeleitet folgt eine Frage, die die geschilderte Problematik durch ein Beispiel illustriert: Hier hat ein Freigelassener dem Patron zwar den Erbteil hinterlassen, gleichzeitig aber verlangt, einen eigenen Sklaven, der weniger als zehn wert ist, freizulassen, und als Kompensation ein Legat über zehn gewährt15. Papinian entscheidet, dass der Freilasser, der das Vermächtnis erhalten wolle, auch den Sklaven freizulassen habe. Es bleibe dem Patron aber unbenommen, das Legat nicht anzunehmen, um nicht einen Sklaven freilassen zu müssen, obwohl es dieser z.B. gar nicht verdiene16. Sowohl das allgemeine (guaeritur) als auch das spezifische Problem (quid enim) werden mithin in Frageform eingeführt und beantwortet.

8Ebenso wird in folgendem Fragment der Hauptgedanke als Frage formuliert:

Pal. 236 = D. 37.3.1 Pap. 15 quaest.
(...) quid ergo, si curator accipere nolit? nonne iustius atque utilius erit ad eundem modum proximo cuique possessionem dari, ne bona iaceant? quo admisso substitutus cautionem praestare cogitur omnibus his, quibus bona restitui debent, si forte institutus in eodem furore decesserit aut compos mentis effectus ante mortem obierit, quam hereditatem agnosceret. nam et fieri potest, ut vivo furioso substitutus decedat nec tamen furiosus obstet ceteris, si prius et ipse decesserit, quam hereditatem adquireret.

  • 17 Dazu Biondi, DER, 1954, 135f.
  • 18 Zu den mit quid ergo eingeleiteten Sachverhaltsfragen Vgl. Vierter Teil I.2, S. 179-182.

9Titius ist einem furiosus substituiert worden. Papinian stellt fest, die Frist für die Geltendmachung der bonorum possessio laufe nicht, solange der Zustand der Geistesschwäche andauere17. Daran ändere auch die Überlassung des Nachlassbesitzes an den Kurator des furiosus nichts, denn auch der Vater, der für sein unmündiges Kind die bonorum possessio empfange, schließe nicht das Kind von der Forderung des Nachlassbesitzes aus. An diesen Vergleich schließen sich die zwei entscheidenden Fragen an: Zunächst die mit quid ergo eingeleitete (Anwendungs-) Frage18, was gelten soll, wenn der Kurator den Erbschaftsbesitz nicht annehmen will. Sodann trägt die mit nonne eingeleitete Frage eine mögliche Lösung vor: Um zu verhindern, dass das Vermögen ohne Verwaltung bleibe, erwägt der Fragesteller, ob es nicht angemessener sei, denjenigen, der nach dem furiosus zur prätorischen Erbfolge berufen ist, in den Nachlassbesitz einzuweisen. Papinian beantwortet diese Frage nicht direkt, sondern lässt ohne weiteres den Ersatzerben Titius zum Zuge komme.

  • 19 Dabei ist zu beachten, dass die substitutio vulgaris regelmäßig nicht, anders als die Pupillarsubst (...)

10Den Bedenken des Fragestellers trägt er allerdings dadurch Rechnung, dass er den Titius zur Sicherheitsleistung gegenüber all denjenigen verpflichtet hält, die zum Nachlassbesitz berechtigt wären, wenn der furiosus verstorben wäre, ohne die Einsichtsfähigkeit oder die Erbschaft erhalten zu haben19. Erst wenn der Ersatzerbe selbst vor dem furiosus verstorben sei, sollten die Nächstberufenen zum Zuge kommen. Die Frageform dient hier mithin dazu, die gegensätzlichen Interessen vor Augen zu führen: Der sich auf die Billigkeit berufende Fragesteller verkörpert die Interessen der zur bonorum possessio Berufenen, während Papinian Partei für den Ersatzerben (Titius) ergreift. Ebenfalls eine Frage der Erbberechtigung betrifft:

  • 20 Vgl. Exegese bei La Pira, Successione, 1930, 19f., 43.

Pal. 244 = D. 29.2.84 Pap. 16 quaest.20
(...) ergo si ventre pleno sit mulier, nonne iniquum erit interea defunctum filium heredi suo relinquere nihil? et ideo decreto filio succurrendum est, quia, sive frater ei nascatur sive non nascatur, patri heres futurus est. eademque ratio facit, ut emancipato quoque subveniri debeat, qui alterutro casu rem omnimodo habiturus est.

  • 21 Zur bonorum possessio decretalis in diesem Fall Vgl. Biondi, DER, 1954, 183f. Sie ist contratabulas (...)

11Der Vater hat im Testament einen emanzipierten Sohn oder einen Dritten als Erben eingesetzt und dabei einen noch nicht geborenen Sohn übergangen. Papinian hält fest, dass die Erbschaft solange nicht angetreten werden könne, wie das Kind die Unwirksamkeit des Testaments angreifen und die bonorum possessio verlangen könne. Stelle sich dagegen heraus, dass die Frau nicht schwanger gewesen sei, und sei während der Schwebezeit ein (enterbter) films familias verstorben, so gelte dieser als Erbe. Ein emancipates und ein außenstehender Dritter könnten nämlich nur dann die Erbschaft antreten, wenn sie (sicher) wüssten, dass keine Schwangerschaft bestehe. Die hieran anschließende Frage (ergo), ob der als Erbe angesehene Haussohn selbst vererben könne, auch wenn sich die Schwangerschaft bestätige, bemüht erneut die Billigkeit. Anders als im vorherigen Fragment (Pal. 236) folgt Papinian dem Fragesteller, indem er dem Haussohn die außerordentliche bonorum possessio decretalis zuspricht21. Das Beispiel des Haussohnes dient sodann dazu, auch dem emancipatus prätorische Hilfe zuzusagen, da er selbst dann die bonorum possessio unde liberi erhalten könne, wenn ein postumus geboren werde. Damit formuliert Papinian auch in diesem Fragment das rechtliche Kernproblem, nämlich den Schutz der prätorischen Miterben des postumus, als Frage.

2. Die mit quid ergo eingeleiteten Fragesätze

  • 22 quid ergo findet sich auch bei anderen Digesten-Juristen. Celsus:D. 19.1.38.2 Cels. 8 dig.; D. 28.5 (...)

12Besonders häufig sind die mit quid ergo eingeleiteten Fragesätze22, die in der Verbindung von Schlussfolgerung und Frage einen Wendepunkt in der Argumentation anzeigen. Sie dienen Papinian dazu, Tatfragen (quaestio facti) und Varianten in die Diskussion einzubringen.

a. Aufwerfen einer quaestio facti

13Die mit quid ergo angeschlossene quaestio facti führt vor Augen, dass nicht nur der Gehalt einer rechtlichen Regelung, sondern auch ihre Anwendung im Einzelfall Schwierigkeiten verursachten kann.

14Besonders klare Beispiele entstammen Papinians Kommentaren zum Kaiserrecht:

  • 23 Vgl. Erster Teil III 1, S. 32.
  • 24 Vgl. Erster Teil II.2, S. 28.

Pal. 194 = D. 26.5.13.1 Pap. 11 quaest.23
(...) quidergo si non caveat? (...)
Pal. 70 = D. 50.1.13 Pap. 2 quaest.24
Quid ergo, si alter ex magistratibus toto anno afuerit aut forte praesens per contumaciam sive ignaviam vel aegram valitudinem rei publicae negotia non gesserit et omnia collega solus administraverit, nec tamen tota res ab eo servari possit?

  • 25 Ähnlich Pal. 236 =D. 37.3.1 Pap. 15 quaest., dazu Vierter Teil I.1, 178f.
  • 26 Ähnlich auch Pal. 270 = D. 33.4.7.5 Pap. 18 quaest., dazu Astolfi, Studi sull'oggetto dei legati 1, (...)

15Beide Katenen greifen zu Argumenten des genus rationale, um die Interpretation der kaiserlichen Entscheidung auch für den praktischen Fall zu begründen25. Allerdings ist die kritische Frage, wie sich eine Regelung in der praktischen Durchsetzung bewährt, nicht auf das Kaiserrecht beschränkt26, wie Papinians dialektische Erörterungen zeigen:

  • 27 Vgl. Zweiter Teil IV.l, S. 99f.

Pal. 353 = D. 35.2.11.5 Pap. 29 quaest.27
(...). quid ergo, si non sufficiat pupilli hereditas legatis, cum patris suffecisset? de suo (quadrante nimirum) dabit substitutus, quoniam pater legavit de suo: (…).
Pal. 282 = D. 31.69.3 Pap. 19 quaest.
Fratre herede instituto petit, ne domus alienaretur, sed ut in familia relinqueretur. si non paruerit heres voluntati, sed domum alienaverit vel extero herede instituto decesserit, omnes fideicommissum petent qui in familia fuerunt. quid ergo si non sint eiusdem gradus? ita res temperari debet, ut proximus quisque primo loco videatur invitatus (…)

  • 28 Anders Schanbacher, 1995, 104-113, Vgl. Zweiter Teil IV.l, S. 100 mit Fn. 468.
  • 29 Vgl. Dritter Teil I.2, S. 157.
  • 30 Vgl. Dritter Teil I.2, S. 157 Fn. 730
  • 31 Gai 3, 19-24.

16In Pal. 353 prüft der Jurist eine überkommene Meinung (vulgo dictum), indem er auf ihre praktischen Konsequenzen verweist: Soll der Substitut wirklich zur Leistung über die Quart hinaus verpflichtet sein?28 Papinian bejaht diese Pflicht und verteidigt im Fortgang die herkömmliche Lösung, obwohl sie prima facie zu unbilligen Ergebnissen führt. Noch deutlicher ist diese bestätigende Funktion der Frage in Pal. 282, da dort ein eigenes dictum auf Tauglichkeit überprüft wird29: Gesteht man mit Papinian allen Familienmitgliedern ein Klagerecht aus dem Familienfideikommiss zu, ist zu klären, wie diese konkurrierenden Rechte durchgesetzt werden können30. Papinians Antwort bildet eine Rangfolge, die sich an den Vorgaben des prä-torischen Edikts bei der bonorum possessio intestati orientiert31, und beweist damit die Durchführbarkeit der eigenen Lösung.

17Als Sachverhaltsfrage liest sich quid ergo auch in:

  • 32 Zur correctio Vgl. Vierter Teil III.1b, S. 229-231.

Pal. 270 = D. 33.4.7.5 Pap. 18 quaest.32
Quid ergo si patri heres solvendo non sit? nonne iuste mulieri dabitur adversus virum utilis actio dotis? cui dos perire non debet, quia non interposuit per errorem heres cautionem (...).

18Ein Vater hat seinem enterbten Sohn die Mitgift der Schwiegertochter als Fideikommiss vermacht. Falls die Ehe geschieden werden, könne die Frau die Mitgift mit der actio rei uxoriae herausverlangen. In § 4 hat Papinian diese Möglichkeit aber auf den Fall beschränkt, dass der Sohn gegenüber dem Erben die Rückgabekaution abgegeben habe. Sei die Kautionsleistung unterblieben, könne das Fideikommiss nicht zurückverlangt werden. Dies hat zur Folge, dass die Frau gegen den Erben des Vaters vorgeht. Die hier interessierende Frage (quid ergo) untersucht, was geschieht, wenn der Erbe insolvent ist. Der Fragesteller erwägt, der Frau eine actio dotis utilis zu erteilen, denn es könne nicht sein, dass sie die Mitgift verliere, weil der Erbe einen Fehler gemacht habe. Obwohl eine explizite Antwort fehlt, dürfte dem Leser nach der Art der Frage (nonne) wie nach der Begründung klar sein, dass die Frage zu bejahen ist.

  • 33 Vgl. Nachweise bei Wiechmann, Die separatio bonorum, 1992, 58 Fn. 23; Giunti, Ius controversum e se (...)

19Eine mit quid ergo eingeleitete Folgenbetrachtung dient Papinian zur Stellungnahme in der Kontroverse zur separatio bonorum33:

Pal. 337 = D. 42.6.3.1 Pap. 27 quaest.
Quid ergo, si bonis fideiussoris separatis solidum ex hereditate stipulator consequi non possit? utrum portio cum ceteris heredis creditoribus ei quaerenda erit an contentus esse debebit bonis, quae separari maluit? sed cum stipulator iste non adita fideiussoris a reo hereditate bonis fideiussoris venditis in residuum pro misceri debitoris creditoribus potuerit, ratio non patitur eum in proposito summoveri.

  • 34 Vgl. Pal. 337 = D. 42.6.3.1pr. Pap. 27 quaest.; allgemein Kaser/Hackl, RZ § 58.II.2, 400f.
  • 35 Vgl. Wiechmann, Die separatio bonorum, 1992, 57 mit Fn. 19.
  • 36 Zu den Juristenkontroversen Vgl. Nachweise bei Kaser/Hackl, RZ § 58.II.2, 402 Fn. 48.
  • 37 Zum Edikt Vgl. Lenel, EP 433. Anders z.B. die Lösungen von D. 42.6.1.17 Ulp. 64 ad ed. und D. 42.6. (...)
  • 38 Vgl. Wiechmann, Die separatio bonorum, 1992, 58. Anders Giunti, Ius con trover sum e separatio bono (...)
  • 39 Vgl. Pal. 337 = D. 42.6.3pr. Pap. 27 quaest., dazu zuletzt Kieß, Confusio, 1995, 120f.

20Ist der in Konkurs gefallene Hauptschuldner dem Bürgen als Erbe eingetreten, muss er das Vermögen des Bürgen mittels separatio bonorum vom Konkursverfahren ausschließen34. Dafür ist regelmäßig ein Antrag des Nachlassgläubigers erforderlich, das heißt hier ein Antrag der Gläubiger des Bürgen35. In dem hier interessierenden Teil behandelt Papinian die Frage, ob der Stipulationsgläubiger, der die separatio beantragt hat, auch auf das Vermögen des Erben zugreifen kann oder sich mit dem separierten Vermögen des Bürgen zufrieden geben muss36. Diese mit quid ergo eingeleitete Frage führt die Schwierigkeiten, die bei Anwendung der (ediktalen) Regeln entstehen, vor Augen und bereitet gleichzeitig Papinians Lösung der Kontroverse vor37. Zugunsten des Stipulationsgläubiger vergleicht er die Lage mit dem Fall, in dem der Hauptschuldner das Erbe des Bürgen nicht angetreten hat. Hier wäre der Gläubiger, der seine Forderung am Nachlass des Bürgen nur quotal hätte geltend machen können, wegen des Restbetrags an der venditio bonorum über das Vermögen des Hauptschuldners beteiligt gewesen. Da sich das Privileg der separatio bonorum nicht zum Nachteil des Gläubigers auswirken soll (ratio)38, muss ihm nach Papinian auch beim Erbschaftsantritt des Schuldners dieses Recht erhalten bleiben39.

b. Einführung eines Parallelfalls

21Eine weitere Funktion der mit quid ergo eingeleiteten Frage liegt darin, einen Parallelfall einzuführen. Diese findet sich vor allem in den bereits bekannten dialektischen Erörterungen. So führt quid ergo einen Fall ein, der die favorisierte Lösung stützt:

  • 40 Vgl. Zweiter Teil IV.2, S. 109f.

Pal. 272 = D. 35.1.72.3 Pap. 18 quaest.40
Quid ergo, si ita scriptum sit: „peto, post mortem tuam restituas hereditatem ita, ne satis fideicommissi petatur neve ratio exigatur“. sine dubio per huiusmodi verba non interponendae quidem cautionis condicio videbitur adscripta, rationi vero non exigendae modus adhibitus, scilicet ut culpa, non etiam dolus remissus intellegatur: idque in eius persona, qui negotia gessit cuique rationis reddendae necessitas fuerat testamento remiss a, rescriptum est

22Entgegen der überkommenen Rechtsmeinung will Papinian der Mutter das Legat si a liberis non discesserit sofort auszahlen, wenn sie die cautio Muciana erbringt. Der in § 3 eingeführte Fall stützt diese (enge) Auslegung der Legatsbedingung, denn er trifft die Aussage, dass Bedingungen, die Sicherheitsleistungen beschneiden, eng auszulegen sind, in der Regel also eine Kautionspflicht bzw. eine Kautionsmöglichkeit bestehen muss.

23Zur sinngemäßen Übertragung einer Lösung auf einen anderen Fall dient die mit quid ergo eingeleitete Frage in:

  • 41 Vgl. Dritter Teil I.2, S. 154f
  • 42 Dazu Erster Teil IV.1, S. 43.

Pal. 282 = D. 31.69pr. Pap. 19 quaest.41
(...) quid ergo si, cum heredem ex parte instituisset, ita locutus est: „peto pro parte tua contentus sis, Luci Titi, centum aureis?“ Pal. 292 = D. 31.70pr. Pap. 20 quaest.42
(...) quid ergosi non totum, sed partem legati relicti restituere rogatus abstineat eo? (...)

24So will Papinian in Pal. 282 auch die Erbeinsetzung ex parte als Fideikommiss zugunsten der Übrigen auslegen. Ebenso nutzt er die im Reskript des Caracalla getroffene Anordnung zur Klagenzession, um den in der Frage aufgeworfenen Fall bei teilweiser Legatsrestitution zu lösen (Pal. 292).

  • 43 Zum Text Vgl. ausführlich Paulus, Postmortale Persönlichkeit, 1992, 268f.

25Ebenfalls der Erweiterung auf einen anders gelagerten Fall dient quid ergo in43:

D. 30.87 Pap. 18 quaest.
Filio pater, quem in potestate retinuit, heredi pro parte instituto legatum quoque relinquit. Durissima sententia est existimantium denegandam ei legati petition em, si patris abstinuerit hereditate: non enim impugnatur iudicium ab eo, qui iustis rationibus noluit negotiis hereditariis implicari.
D. 30.90pr. Pap. 18 quaest.
pr. Quid ergo si ita legaverit 'hoc amplius filio meo?' non dubie voluntatis quidem quaestio erit, sed non absimilis est prioris casus circa filii providentiam, nisi evidens voluntas contraria patris probetur.

  • 44 Anders Grosso, Legati, 21962, 234 Fn. 2, der auf die actio familiae erascundae verweist. Füreine Ko (...)
  • 45 Vgl. Grosso, Legati, 21962, 233f., der den Satz auf Sabinus zurückführt.
  • 46 Dies soll der proculianischen Auffassung entsprechen, so Grosso, Legati, 21962, 234f. mwN. Vgl. auc (...)
  • 47 Zur besonderen Position des ausschlagenden suus mit Blick auf das Prälegat Vgl. Paulus, Postmortale (...)

26Ein Vater hat seine Kinder mit entsprechender Ausstattung emanzipiert44 und nur einen Sohn in der Gewalt zurückbehalten. Letzteren hat er als Teilerben eingesetzt und ihm ein Legat hinterlassen. Die überkommene Ansicht45, die Papinian hier als zu hart kritisiert, verweigert dem Sohn die Klage auf das Vermächtnis, wenn er sich der Kollation mit den emanzipierten Kindern durch Nichtantritt der Erbschaft entziehe46. Dagegen will der Spätklassiker die Legatsklage offenbar zulassen, denn er betont, der Sohn habe die Erbschaft nicht aus Ungehorsam gegenüber dem Testament ausgeschlagen, sondern um Streitigkeiten in der Auseinandersetzung zu vermeiden. Im Ergebnis behandelt Papinian das Legat zugunsten des ausschlagenden suus mithin als Prälegat47.

  • 48 Vgl. ausführlich Voci, DER II, 21963, 249f.
  • 49 Zur Heilung des Ersdegats durch das Legat hoc amplius Vgl. D. 30.19pr.-l Ulp. 15 ad Sab., der sich (...)
  • 50 Eine ausführliche Würdigung dieser Variante bei Glück, Pandekten, Bd. 47, 1871, 60-63. Im Ergebnis (...)

27Mit quid ergo wird die weitergehende Frage eingeleitet, was gelten soll, wenn der Vater dem Sohn ein Legat hoc amplius filio meo ausgesetzt hat. Die Formel hoc amplius wiederholt den bereits einem anderen ausgesetzten Legatsinhalt und weist ihn dem Sohn zu48. Das Legat zugunsten des Sohnes könne mithin auch deshalb unwirksam sein, weil das Vermächtnis, auf das durch hoc amplius verwiesen werde, keine Wirkungen entfalte, wenn der Sohn die Erbschaft ausschlage49. Genau wie im Ausgangsfall rettet Papinian diese zweite Zuwendung zugunsten des Sohnes: Soweit nicht der evidente Wille des Vaters entgegensteht, soll weder die Unwirksamkeit des Testaments noch die des ersten Legats den Erwerb des Sohnes verhindern50.

28Der mit quid ergo eingeführte Vergleichsfall kann aber die bisherige Lösung auch (scheinbar) in Frage stellen. So in dem bereits bekannten Fall des sekundären Fideikommisses:

  • 51 Vgl. Erster Teil IV.2, S. 48.

Pal. 299 = D. 36.1.57.3 Pap. 20 quaest.51
Quid ergo, si non alii, sed ipsi heredi rogatus sit restituiere? (...)

  • 52 Vgl. Erster Teil IV.2, S. 50.

29Hier stellt Papinian die fast provokante Frage, ob die von ihm in § 2 favorisierte Lösung auch dann gelten kann, wenn der Erbe, der den Erbschaftsantritt verweigert hat, selbst sekundärer Fideikommissar ist. Der so variierte Fall spitzt das Dilemma, das durch den sekundären Fideikommiss entsteht, zu. Gleichzeitig erlaubt der Vergleich, die Interessenlage in beiden Fällen herauszuarbeiten und die wesentlichen Kriterien zu formulieren, die über die Durchsetzbarkeit des Fideikommisses entscheiden52.

30Eine ähnliche Abgrenzungsfunktion hat der mit quid ergo eingeführte Fall in:

  • 53 Zur direkten Frage Vgl. Vierter Teil I.1, S. 175f.

Pal. 214 = D. 38.2.41 Pap. 12 quaest.53
(...) Quid ergo si solo eodem herede instituto idem libertus petierit? Si substitutum habebit, aeque decreti remedium poterit procedere, ut accepta debita portione cetera pars ad substitutum perveniat ita, ut, si forte servus redimi potuisset, praestaretur libertas: cessante vero substitutione patronum hereditatem liberti amplectentem praetor, qui de fideicommisso cognoscit, libertatem servo eum imponere cogat.

  • 54 Zum favor libertatis Vgl. zuletzt Starace, Lo statuliber e Fadempimento fittizio della condizione, (...)

31Nachdem er dargelegt hat, dass der Freigelassene den Freilasser nicht durch Legat zwingen kann, einen eigenen Sklaven freizulassen, fragt Papinian, was gelten soll, wenn der Freilasser alleiniger testamentarischer Erbe des Freigelassenen ist. Seine Antwort differenziert: Sei ein Ersatzerbe vorgesehen, müsse dieser das Legat erfüllen, während der Freilasser nur die portio legitima erhalte. Fehle dagegen ein Ersatzerbe, sei der praetor fideicommissarius verpflichtet, die Freilassung des Sklaven anzuordnen. Diese Variante, die sich wohl aus dem favor libertatis erklären lässt54, widerspricht damit scheinbar der gefundenen Lösung, begründet aber ihre Gültigkeit im Regelfall.

3. Briefe und Responsa

32Zwischen den direkten und den indirekten Fragen stehen die Briefe und Berichte über Anfragen, die Papinian in sein Quaestiones-Werk integriert hat:

Pal. 145 = D. 46.3.94.3 Pap. 8 quaest.
„Fabius Ianuarius Papiniano salutem. cum Titius Gaio Seio deberet ex causa fideicommissi certam quantitatem et tantundem eidem ex alia causa, quae peti quidem non poterat, ex solutione autem petitionem non praestat, Titii servus actor absente domino solvit earn summam, quae efficeret ad quantitatem unius debiti, cautumque est ei solutum ex universo credito: quaero, id quod solutum est in quam causam acceptum vide tut”, „respondi, si quidem Titio Seius ita cavisset, ut sibi solutum ex universo credito significaret, crediti appellatio solam fideicommissi pecuniam demonstrate videtur, non earn, quae petitionem quidem non habet, solutione autem facta repeti pecunia non potest, cum vero servus Titii actor absente domino pecuniam solverit, ne dominium quidem nummorum in earn speciem obligationis, quae habuit auxilium exceptionis, translatum foret, si ex ea causa solutio facta proponeretur, quia non est vero simile dominum ad earn speciem solvendis pecuniis servum praeposuisse, quae solvi non debuerunt, non magis quam ut nummos peculiares ex causa fideiussionis, quam servus non ex utilitate peculii suscepit, solveret.”

  • 55 Es geht hier nur um eine Ermittlung des Parteiwillens, nicht um eine rechtliche Aussage, denn die J (...)
  • 56 Vgl. auch D. 50.17.133 Gai. 8 ad ed. prov., dazu Burdese, Autorizzazione ad alienare in diritto rom (...)
  • 57 Dazu Kariowa, Römische Rechtsgeschichte II, 1901, 1132.

33Fabius lanuarius berichtet, der Rechnungsklave des Titius habe in Abwesenheit seines Herrn eine Summe an Seius ausgezahlt, der den Empfang des Geldes mit den Worten solutum ex universo credito quittiert hat. Da die Summe in ihrer Höhe sowohl einer Schuld aus einem Fideikommiss als auch einer Naturalobligation entspreche, fragt der Schreiber, welche Schuld getilgt sei. Papinian bezieht die Zahlung auf das Fideikommiss, denn die Empfangsquittung spreche von creditum, was sich nur auf das Fideikommiss beziehen könne55. Ergänzend verweist er darauf, dass der Sklave nicht berechtigt sei, eine Naturalobligation ohne Rücksprache mit dem Herrn zu erfüllen. Sollte der Sklave also die Naturalobligation gemeint haben, hätte der Seius kein Eigentum an den Münzen erlangt56. Dieses Ergebnis, das den Eigentümer vor zu weitgehenden Verfügungen des Sklaven schützt, wird durch einen Vergleich mit Pekuliarschulden gestützt: Auch hier könne der Sklave nicht ohne Einschaltung des Herrn eine Bürgschaft erfüllen, die dem peculum nicht zugute komme57.

Pal. 368 = D. 34.9.13 Pap. 32 quaest.
„Claudius Seleucus Papiniano suo salutem. Maevius in adulterio Semproniae damnatus eandem Semproniam non damnatam duxit uxorem: qui moriens heredem earn reliquit: quaero, an iustum matrimonium fuerit et an mulier ad hereditatem admittatur.” „respondi neque tale matrimonium stare neque hereditatis lucrum ad mulierem pertinere, sed quod relic tum est ad fiscum pervenire. sed et si talis mulier virum heredem instituerit, et ab eo quasi ab indigno hereditatem auferri dicimus.”

  • 58 So auch Treggiari, Roman Marriage, 1991, S. 385.
  • 59 D. 22.5.14 Pap. 1. sing de adult., dazu Voci, DER II, 21963, 71 mit Fn. 25.
  • 60 Zur mulier notata Vgl. Mette-Dittmann, Die Ehegesetze des Augustus, 1991, 67.

34Nach der Schilderung des Claudius Seleucus hat Maevius, der wegen Ehebruchs mit der Sempronia verurteilt worden war, Sempronia, die nicht formell verurteilt wurde58, geheiratet und als Alleinerbin eingesetzt. Nach dem Tod des Maevius stellt sich die Frage, ob die Frau die Erbschaft erwerben kann (capacitas)59. Papinian bescheidet den Fragesteller, dass keine wirksame Ehe vorliege und die Frau nicht erbwürdig sei, und stützt diese Überlegung durch einen Vergleich mit der Situation, in der die Frau verstorben ist und den Mann als Erben zurückgelassen hat60. Auch hier verfällt die Erbschaft dem Fiskus.

  • 61 Zur Frage der Authentizität der epistulae Vgl. Wieacker, RRG II, 42 mwN. Vgl. auch Chr. Krampe, Pro (...)
  • 62 Responds findet sich sonst in den libri responsorum des Juristen. Vgl. z.B. D. 2.14.42 Pap. 17 resp (...)
  • 63 Zur Stilisierung der Sachverhalte in den Responsa Vgl. nur Liebs, in: HLL IV, 1997, § 416.B.7, 121 (...)
  • 64 Beide kennt die RE nicht. Inschriften mit diesen Namen lassen sich nachweisen, so zu Claudius Seleu (...)
  • 65 Weder ist die Sprache der beiden Briefeschreiber besonders auffällig, noch sind die geschilderten U (...)
  • 66 Vgl. Thraede, Grundzüge griechisch-römischer Brieftopik, München 1970, 27-47 zu Cicero, 47-65 (Ovid (...)
  • 67 Zu den Zwecken der Veröffentlichung Vgl. zuletzt Essig, Der offene Brief, Würzburg 2000, 44-48. Daf (...)

35Die beiden Briefe scheinen ohne redaktionelle Anpassung in das Quaestiones-Werk eingelegt61: Dafür spricht nicht nur die vollständig erhaltene Grußformel, sondern auch die subjektive Stilisierung der Frage (guaerd), der die Antwort unverarbeitet entgegengesetzt wird (respondi)62. Damit wird der Eindruck erweckt, der Leser nehme unmittelbar am brieflichen Gedankenaustausch teil. Diese Unmittelbarkeit wird noch dadurch verstärkt, dass es Papinian anders als in den libri responsorum dem Fragesteller überlässt, den Sachverhalt zu schildern63. Obwohl sich die Identität der Briefeschreiber nicht weiter klären lässt64, zeigt die namentliche Identifizierung, dass die Person des Schreibers für Papinian bedeutsam war. Sachliche oder stilistische Gründe hierfür sind aber nicht auszumachen65. Möglicherweise geht es nur darum, die bereits in den Fragen zum Ausdruck kommende Dialogstruktur durch Wiedergabe eines Briefwechsels zu variieren. So wird der Brief in der antiken Literatur hauptsächlich als Fortsetzung des persönlichen Gesprächs in Schriftform gesehen66. Dass Papinian den Brief veröffentlicht, ist nicht nur als Selbstdarstellung zu sehen, sondern kann auch schlicht dem Bedürfnis gedient haben, ihn zugänglich zu machen und dem ohnehin eng begrenzten Leserkreis die Diskussion über die dort gestellten Fragen und das eigene Gutachten zu eröffnen67.

  • 68 Zu Pal. 167 = D. 16.3.24 Pap. 9 quaest. Vgl. Vierter Teil II.3c, S. 232f; zu Pal. 354 = D. 39.5.27 (...)

36Eine vergleichbare Funktion könnten die in den Quaestiones enthaltenen Berichte über eigene Responsa haben, von denen an dieser Stelle nur Pal. 371 = D. 34.9.14 Pap. 33 quaest. zu würdigen ist68:

Pal. 371 = 34.9.14 Pap. 33 quaest.
Mulierem, quae stupro cognita in contubernio militis fuit, etsi Sacramento miles solutus intra annum mortem obierit, non admitti ad testamentum iure militiae factum et id quod relictum est ad fiscum pertinere proxime tibi respondi.

  • 69 Vgl. Mette-Dittmann, Die Ehegesetze des Augustus, 1991, 40f.

37Papinian hält hier nur die Antwort an den unbekannten tu fest und teilt dabei auch den Sachverhalt mit: Eine Frau, die für stuprum69 verurteilt worden ist, kann auch nach dem ius militare nicht zur Erbschaft zugelassen werden, sondern das Erbe verfällt dem Fiskus. Es ist nicht mehr zu entscheiden, ob Papinian selbst das Responsum entsprechend kürzte oder erst die Kompilatoren, die das Fragment in unmittelbaren Zusammenhang zum Brief des Seleucus (Pal. 368) stellten. Allerdings zeigt die Bandbreite der direkten wie auch der nun zu betrachtenden indirekten Fragen, dass schon im Original mit einer gewissen darstellerischen Variation zu rechnen ist, die Elemente des unmittelbaren Dialogs und des Berichtes über einen Dialog miteinander verknüpft.

4. Indirekte Fragen (quaesitum est, quaerebatur, quaeretur)

  • 70 An dieser Stelle sind nur die Belege berücksichtigt, die nicht die Struktur quaesitum est – dixi bz (...)

38Die in indirekter Rede mitgeteilten Fragen leitet Papinian meist ein mit Formeln wie quaesitum est, quaerebatur, quaeretur. Es handelt sich durchweg um komplexe Fragen70. Selten ist die einfache Antwort ohne Selbstzitat:

  • 71 Vgl. Zweiter Teil IV.l, S. 98.

Pal. 353 = D. 35.2.11.3 Pap. 29 quaest.71
(...) quaesitum est, utrum aeris alieni loco pars dimidia abscederet, ut residua sola videretur fuisse in bonis, an vero succurri heredi necessarium esse videbitur. sed videbitur succurri debere, cum animus litigantis et optinendi votum hanc opinionum admittit.

  • 72 Vgl. Zweiter Teil V, S. 124f.

39Von den beiden Alternativen, die hier schon in der Frage enthalten sind, wählt Papinian die dem Erben günstige, indem er auf den Willen des Erblassers verweist. Häufiger ist umgekehrt zu beobachten, dass der Jurist dem Fragesteller eine Dis-tinktion entgegensetzt, die die Frage als zu pauschal erscheinen lässt. Bereits bekannt ist72:

Pal. 340 = D. 46.3.95.5 Pap. 28 quaest.
Quaesitum est, an ita stipulari quis possit: „mihi aut filio meo decern dari?“ vel ita: „mihi aut patri?“ sed non incommode potest adhiberi distinctio(…).

40Papinian legt dar, dass die Stipulation des Vaters für sich und den Sohn ebenso wie

41die Stipulation des Sohnes für sich und den Vater nur dann wirksam ist, wenn der

42Sohn nicht in der Gewalt des Vaters steht.

43Eine noch genauere Differenzierung findet sich in:

  • 73 Vgl. die Exegese bei Stiegler, Statusstreit, 1972, 139f., der quaesitum est als Hinweis auf eine Ko (...)

Pal. 223 = D. 38.2.42.2 Pap. 13 quaest.73
Cum filius liberti impubes, qui subiectus dicitur, ex prima parte bonorum possessionem accipiat, an patronus defuncti possessionem accipere possit, quaesitum est. et sine dubio qui sequentis gradus sunt, non admittuntur interim: cum enim praecedit alia possessio, qui sequitur accipere non potest, plane si contra eum qui subiectus dicitur fuerit iudicatum, data non intellegitur. sed et in patrono pendente controversia idem erit dicendum. plane quod ad patroni quoque personam pertinet, differri controversia debebit.

  • 74 Vgl. H. Stiegler, Statusstreit, 1972, 139 mwN.
  • 75 Idem erit dicendum ist dann auf die gesamten vorherigen Ausführungen zu beziehen. Anders wohl Stieg (...)
  • 76 Zu differri controversia Vgl. Sdegler, Statusstreit, 1972, 77-80. Ein Aufschub des Streites bis zur (...)
  • 77 Zur subiectio Vgl. Lausberg, § 771, S. 381 f.

44Der Fragesteller will wissen, ob der Freilasser die bonorum possessio erhalten kann, wenn von dem unmündigen Sohn des Freigelassenen, der sie nach dem edictum Carbonianum innehat, behauptet wird, er sei untergeschoben. Papinians Antwort erinnert zunächst daran, dass die nachrangig Berechtigten nur dann zur bonorum possessio berufen sind, wenn der vorrangig Berechtigte keinen Besitz erhalten hat. Daher könne ein nachrangig Berufener nur dann den Nachlassbesitz erlangen, wenn ge-richdich festgestellt sei, dass der bonorum possessor nicht Sohn des Freigelassenen ist. Diesem ersten Ergebnis scheint der mit sed in eingeleitete Teil zu widersprechen, so dass Stiegler in Fortentwicklung eines Gedankens von Cujas eine Kontroverse zwischen Papinian und einem anderen Rechtsgelehrten annimmt, der meist mit Paulus identifiziert wird74. Dagegen lässt sich der Einwand auch als Fortentwicklung der zuvor geäußerten Position deuten: Entgegen seinen sonstigen Privilegien kann der Freilasser kein Sonderrecht beanspruchen, sondern muss wie andere nachrangig Berufene den Ausgang des Verfahrens über die Kindeseigenschaft abwarten75. Die einzige Konzession an das Patronatsrecht enthält der folgende Satz (plane), nach dem der Freilasser bis zum Entscheid über die Legitimität des Sohnes vorläufig in den Besitz eingewiesen werden kann76. Papinians Antwort, die schrittweise das Für und Wider abwägt, erinnert an das Ringen um die Lösung in einem Dialog. Anstelle eines Texteingriffes ist daher an eine rhetorische subiectio zu denken77. Damit einher geht eine Herabsetzung des Fragestellers, der wissen wollte, ob dem Freilasser die bonorum possessio zusteht, und nun erfahren muss, dass er seine Frage ohne Berücksichtigung der prozessualen Bedingungen und damit unvollständig formuliert hat.

45Eine noch stärkere Appellfunktion hat quaesitum est in folgendem Fragment:

  • 78 Gegen Interpolationsverdächtigungen Vgl. Santalucia, BIDR 68 (1965) 71f. mwN.

Pal. 173 = D. 18.1.72pr. Pap. 10 quaest.78
(...) idem dici possit aucto postea vel deminuto pretio, non immerito quaesitum est, quoniam emptionis substantia constitit ex pretio. Paulus notat: si omnibus integtis manentibus de augendo vel deminuendo pretio rursum convenit, recessum a priore contractu et nova emptio intercessisse videtur.

  • 79 Zur Inhärenz den pacta adiecta Vgl. Knütel, SZ 84 (1967) 133-161 mwN.
  • 80 Paulus notat: si omnibus integris manentibus de augendo vel deminuendo pretio rursum convenit, apri (...)
  • 81 Diese Konstruktion ist nicht ohne Schwierigkeiten, setzt doch die Wirksamkeit des contraries consen (...)
  • 82 Vgl. Nachweise bei Santalucia, BIDR 68 (1965) 69 Fn. 53; ausführlich Knütel, Contrarius consensus, (...)

46Nachdem Papinian dargelegt hat, auf welche unterschiedliche Weise die pacta adiecta im bonae fidei iudicium wirken79, hält er es für nachdenkenswert, ob nachträgliche Vereinbarungen über den Kaufpreis ebenfalls über die bona fides Berücksichtigung finden können, obwohl der Kaufpreis zu den essentialia negotii gehört. Diese Frage bleibt bei Papinian (scheinbar) unbeantwortet, denn erst die Note des Paulus formuliert eine Antwort80, in der Paulus das pactum über den Kaufpreis als teilweise Aufhebung des alten Kaufs (contrarius consensus) unter Abschluss eines neuen Kaufvertrags zum neuen Preis deutet81. Es ist indes nicht zwingend, dass Paulus Papinians Meinung wiedergibt, denn in anderen Noten widerspricht Paulus dem Vorgänger82.

  • 83 Vgl. Pal. 173 = D. 18.1.72pr. Pap. 10 quaest. Pacta conventa, quae postea facta detrahunt aliquid e (...)
  • 84 Vgl. Quint. 9, 2, 19, dazu Lausberg, § 776, S. 383f.

47Geht man weiter davon aus, dass Papinian ein quaesitum est wie in den vorherigen Fragmenten mit einer Disünktion beantwortet, so liegt nahe, dass er das pactum über die substantia (Kaufpreis) anders behandeln wollte als die pacta über adminicula, so dass es gerade nicht als pactum adiectum Berücksichtigung finden kann. Dafür spricht auch, dass Papinian bereits im vorangehenden Abschnitt die pacta adiecta auf pacta über adminicula beschränkt hat83. Unter dieser Prämisse ist die von ihm als „löblich“ (non immerito) bezeichnete Frage alles andere als verdienstvoll, da sie zeigt, dass der Fragesteller nicht weiß, was die substantia des Kaufs beinhaltet. Es könnte sich mithin um eine dubitatio handeln, mit der der Redner eigene Hilflosigkeit vortäuscht und die Antwort des Publikums in seinem Sinne provoziert84: Mit dieser Annahme kann nach den bisherigen Ausführungen Papinians die hier unterschlagene Antwort nur lauten, dass pacta, die den Preis verändern, nicht mit der Klage aus dem Ursprungsvertrag durchsetzbar sind, weil sie die Substanz betreffen. Erst Paulus könnte im Gegenteil gefolgert haben, dass das pactum, als contrarius consensus interpretiert, Wirksamkeit entfalten kann.

48Seltener sind die mit quaerebatur eingeleiteten komplexen Fragen. Auch diese beantwortet Papinian selbst:

  • 85 Zum Fragment und zur rhetorischen Frage Vgl. Vierter Teil III.3c, S. 249, 251.

Pal. 154 = D. 20.4.1pr. Pap. 8 quaest.
(...) quaerebatur de pignore. Cum ex causa promissionis ad universae quantitatis exsolutionem qui dotem promisit compellitur, non utique solutionem observanda sunt tempora, sed dies contractae obligationis. (...) Pal. 155 = D. 21.2.65 Pap. 8 quaest.85
(...) quaerebatur an uterque heredum conveniri possit? Idque placebat propter

indivisam pignoris causam. (...)

49In beiden Fragmenten schließt sich Papinian einer überkommenen Ansicht an, die er kurz berichtet (Pal. 155) oder sogar voraussetzt (Pal. 154). Die Frage dient hier nur dazu, das Problem des zuvor geschilderten Sachverhaltes herauszustellen. In ähnlicher Weise präsentiert Papinian den Inhalt eines Reskriptes des Antoninus Pius:

  • 86 Zur Katene PaL 345 = D. 36.3.5.1 Pap. 28 quaest. Vgl. Erster Teil III.3, S. 36-41.

Pal. 345 = D. 36.3.5.3 Pap. 28 quaest86
Cum quaerebatur, ubi fideicommissi servandi causa caveri oporteat, imperator Titus Antoninus rescripsit, si domicilium Romae non haberet heres et omnis hereditas in provincia esset, ad satisdationem fideicommissi nomine in provinciam fideicommissarium remittendum esse. (...)

  • 87 Vgl. dazu ausführlich Solazzi, in: Scritti V, 1972, 197f. Zur kaiserrechtlichen Ausweitung des Edik (...)

50Mit quaerebatur wird die das Reskript auslösende Anfrage zitiert, mit der Folge, dass die Konstitution von vornherein aus dem Blickwinkel des Fragenden erscheint. Das Zitat des Reskriptes gibt Auskunft darüber, an welchem Ort die Kaution zur Sicherung des Fideikommisses abzugeben ist87.

5. Echte Frage oder Figur?

  • 88 Vgl. Schöpsdau, in: HWRhet. 3, 1996, Sp. 449.
  • 89 PaL 145 = D. 46.3.94.3 Pap. 8 quaest.; Pal. 368 = D. 34.9.13 Pap. 32 quaest.
  • 90 Dies gilt vor allem für die quaestio facti.
  • 91 Vgl. Pal. 292 = D. 31.70pr. Pap. 20 quaest., Pal 345 = D. 36.3.5.1 Pap. 28 quaest., Pal 244 = D. 29 (...)
  • 92 Zur rhetorischen Frage Vgl. Vierter Teil IIL3c, S. 249-255.
  • 93 Dies gilt sicher für Pal. 70 = D. 50.1.11.1 Pap. 2 quaest., Pal. 264 = D. 35.1.71.3 Pap. 17 quaest. (...)
  • 94 Vgl. Pal. 214 = D. 38.2.41 Pap. 12 quaest.; Pal. 299 = D. 36.1.57.3 Pap. 20 quaest.
  • 95 Vgl. Matuschek, HWRhet. 1, 1992, Sp. 826f; Wüs, in: HWRhet. 7, 2005, Sp. 376-379.
  • 96 Dazu Föllinger, in: Vermitdung und Tradierung, 1993, 265f.; zuletzt dies., Gymnasium 113 (2006) 455 (...)
  • 97 Zu dieser Funktion der rhetorischen Fragefiguren Vgl. Lausberg, §§ 767-779, S. 379-384.

51Ob es sich bei den untersuchten direkten und indirekten Fragen um echte Fragen handelt, die – sowohl als philosophisch-erkenntnistheoretische als auch als anleitende mäeutische Frage – mit offenem Ergebnis gestellt werden, oder um eine rhetorische Figur88, ist nicht einheitlich zu beantworten. Die eingelegten Briefe wie die Berichte über eigene Responsa könnten auf echte Fragen zurückgehen89, die Papinian in seine Darstellung eingeflochten hat, um die Relevanz und Praxisnähe seines Ratschlages zu beweisen. Ebenso erscheint es möglich, dass manche der aufgeworfenen Fragen tatsächlich einmal gestellt wurden und nun vom Juristen zur Veranschaulichung erneut aufgebracht werden90. Gerade die Fragmente, die die Frage besonders einfärben91, um die Naivität des Fragenden (bes. Pal. 345) oder die Redundanz der Frage (Pal. 173) zu zeigen, sind aber wohl nicht als authentisches Zeugnis über einen besonders unbedarften Fragesteller zu lesen, sondern gehorchen darstellungstaktischen Erwägungen92. Da sie genau wie alle anderen Fragen regelmäßig dazu dienen, die Argumentation voranzutreiben und das entscheidende Problem zu erfassen, liegt insgesamt nahe, dass Papinian die meisten Fragen selbst erdacht hat93. Besonders klar ist dies in den Fragmenten94, in denen Papinian einen Parallelfall einfuhrt, mit dem er den Leser bzw. Hörer zunächst in die Aporie treibt (Elenktik), bevor er durch weitergehende Unterweisung (oder Frage) zu tieferer Erkenntnis führt (Protreptik)95. Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass Papinian hier über eigene Unterrichtstätigkeit berichtet und insoweit tatsächlich gestellte Fragen nur erneut wiedergibt. Da diese Fragen aber die Argumentation gezielt vorantreiben, ist es unwahrscheinlich, dass sie von einem Schüler oder Ratsuchenden stammen. Vielmehr sind sie Teil des Erkenntnisprozesses, den er schriftlich mit sich selbst oder aber mit Schülern im Gespräch (nach-) vollzieht96 oder vollzogen hat. Die somit deutlich werdende Erkenntnisfunktion der Frage in den Quaestiones schließt aber die Verwendung rhetorischer Fragefiguren nicht aus. Im Gegenteil liegt es nahe, die den Dialog als Erkenntnismittel nachahmende Frageform auch dort zu verwenden, wo nur Erkenntnisse rekapituliert werden sollen, der Befragte aber zum Mitdenken angeregt werden soll97. Entsprechend ist davon auszugehen, dass die Grenzen zwischen beiden Erscheinungsformen der Frage auch in Papinians Werk fließen.

II. Antworten

  • 98 Vgl. Schulz, Geschichte, 1961, 296; Giuffre, in: ANRW 11.15, 1976, 658 mit Fn. 115, die das häufige (...)

52Bei den Antworten, die der Jurist auf die gestellten Fragen gibt, fällt das häufige Selbstzitat dixi ins Auge, das vorgibt, ein Bericht über eine eigene zuvor getroffene Aussage zu sein98.

1. Die dialogische Struktur mit quaesitum est - dixi

  • 99 Vgl. bereits Pal. 323 = D. 18.7.8 Pap. 27 quaest, dazu Zweiter Teil II.2, S. 74-76. Zu Pal. 150 = D (...)

53Entsprechend steht es häufig gemeinsam mit dem über eine Frage berichtenden quaesitum est99. Neu zu betrachten sind hier die folgenden Passagen:

Pal. 133 = D. 21.2.64.2 Pap. 7 quaest.
Quaesitum est, si mille iugeribus traditis perissent ducenta, mox alluvio per aliam partem fundi ducenta attulisset ac postea pro indiviso quinta pars evicta esset: pro qua parte auctor teneretur. dixi consequens esse superioribus, ut neque pars quinta mille iugerum neque quarta debeatur evictionis nomine, (...)

  • 100 Pal 133 = D. 21.2.64pr.-l Pap. 7 quaest.: Im ersten Fall (pr.) sind tausend Morgen verkauft, zweihu (...)
  • 101 Vgl. ausführlich Hackel, SZ 114 (1997) 439-441 mwN.

54Papinian antwortet dem Fragesteller unter Verweis auf die im Text vorangegangenen Ausführungen100. Der Eviktionsbürge haftet mithin nur auf den fünften Teil von achthundert Morgen, das heißt einhundertsechzig Morgen101.

  • 102 Vgl. Casavola, Studi sulle azioni popolari romane, 1958, 46f.

Pal. 143 = D. 47.12.10 Pap. 8 quaest.102
Quaesitum est, an ad heredem necessarium, cum se bonis non miscuisset, actio sepulchri violati pertineret. dixi recte eum ea actione experiri, quae in bonum et aequum concepta est: (...)

  • 103 Casavola, Studi sulle azioni popolari romane, 1958, 47 erklärt dies aus dem Rachegedanken. Anders C (...)

55Auch die Frage, ob dem heres necessarius die actio de sepulchro violato zustehe, selbst wenn er sich nicht um das Erbe gekümmert habe, beantwortet Papinian durch Verweis auf ein eigenes dictum, nach dem dem Erben die Klage, weil sie auf bonum et aequum lautet, zustehe103.

  • 104 Zum Fragment Vgl. Mayer-Maly, Locatio conductio, 1956, 50-52; Thomas, TR 41 (1973) 37; zuletzt Skle (...)

Pal. 318 = D. 43.16.18pr. Pap. 26 quaest.104
(...) quaesitum est, an emptori succurri debeat, si voluntate venditoris colonum postea vi expulisset. dixi non esse iuvandum, qui mandatum illicitum susceperit.

  • 105 Vgl. Sklenäf RIDA 41 (1994), 387.

56Der Käufer hat auf Bitte des Verkäufers den Pächter vom Grundstück vertrieben. Papinian verweist darauf, dass er entschieden habe, dem Käufer jede (prätorische) Hilfe zu verweigern, da er einen unrechten Auftrag angenommen habe105.

  • 106 Zum Text Vgl. Buckland, Slavery, 1908, 87 Fn. 13; Voci, Contratto, 1946, 249f.; Burdese, Ancora in (...)

Pal. 324 = D. 19.5.8 Pap. 27 quaest.106

(...) sed quaesitum est, qua actione pecunia, si earn dominus elegisset, peti posset.
dixi, tametsi quod inter eos ageretur verbis quoque stipulationis conclusum non misset, si tamen lex contractus non lateret, praescriptis verbis incerti et hie agi posse, nec videri
nudum pactum intervenisse, quotiens certa lege dari probaretur.

  • 107 Es gibt keinen Grund, die actio praescriptis verbis hier zu verdächtigen, Vgl. zuletzt Artner, Ager (...)

57Auch für die Frage, mit welcher Klage der Eigentümer, der den Sklaven zur Prüfung des Tatvorwurfes überlassen hat, die Aestimations summe verlangen kann, beruft sich Papinian auf ein eigenes dictum, nach dem die actio praescriptis verbis einschlägig ist107, sofern die Parteien bei der Übergabe des Sklaven ein Wahlrecht vereinbart haben.

  • 108 Zur subiectio Vgl. Lausberg, §§ 771-775, S. 381-383.
  • 109 Quint. 9, 3, 93f. quod veto schema est ad propositum subiecta ratio, quod Rutilius άıτıολογíαν voca (...)
  • 110 Vgl. Bonner, Education in Ancient Rome, 1977, 258.

58Da Papinian seine Lösung in den zitierten Fragmenten auch in Form eines einfachen Aussagesatzes präsentieren könnte, ist die Dialogform hier wohl aus darstellungstechnischen Gründen (subiectio) gewählt108. Sie erlaubt es, die als Zitat daherkommende Aussage zu begründen, das heißt ein bereits bekanntes Resultat mit einer Begründung (αἰτιολογία)109 zu versehen. Aus dem Rhetorikunterricht ist diese Angabe eines Grundes zu einem vorgegebenen Gedanken als Spezialform der Chrie bekannt und wird meist anhand paradoxer oder kontroverser Sentenzen geübt110.

a. Das Selbstzitat als Entscheidungsgrundlage neuer Fälle

  • 111 Vgl. Dritter Teil LI, S. 148f.

59Dass auch Papinian unsicheres und damit auch kontroverses Recht behandelt, legen die Fragmente nahe, in denen er nicht nur sich selbst zitiert (dixi), sondern anschließend sogar korrigiert, indem er die frühere Meinung für nicht anwendbar erklärt. Bereits bekannt sind:111

Pal. 281 = D. 31.67.5 Pap. 19 quaest.
Sed et si fundum heres uni ex familia reliquerit eiusque fidei commiserit, ut eum extero restituat, quaesitum est, an hoc fideicommissum peti possit. dixi ita demum ped posse, si fundi predum efficiat. sed si quidem ille prior testator ita fideicommissum reliquisset: „rogo fundum cui voles aut quibus voles ex familia relinquas”, rem in expedito fore: quod si talia verba fuissent: „peto non fundus de familia exeat”, heredis heredem propter sequens fideicommissum, quod in exterum collatum est, oneratum intellegi, pedturis deinceps ceteris ex primo testamento fideicommissum post mortem videlicet eius qui primo electus est.

60Hinterlässt der durch Familienfideikommiss Beschwerte das Familiengut einem Dritten mittels Einzelfideikommiss, kann dieser nach der früheren Meinung Papinians nur den Schätzpreis erhalten (dixi). In Pal. 281 unterscheidet der Jurist dagegen danach, ob das Familienfideikommiss eine oder mehrere Generationen bindet. Nur im letzten Fall will er nun der Familie den Erhalt der Sache zusagen.

Pal. 353 = D. 35.2.11.7-8 Pap. 29 quaest.
7 Quaesitum est, si quis pupillo coheredem subsdtuisset, quemadmodum legis Falcidiae ratio inquiri debeat? (...) dixi, quantum ad legata, quae pater a filio, item a substituto reliquit, nullam fieri posse separationem, cum communi calculo subiciantur et invicem inducant contribudonem. sed legata, quae ab instituto extero data sunt, permisceri ceteris non oportere: ideoque quartam pupillo datae portionis habere substitutum, (...).
8 Si quis exheredato filio substituit heredem insdtutum et ab eo tabulis quoque secundis legaverit, necessario ratio confundetur, cum ideo legata valere dixerit Iulianus a substituto relicta, quod idem patri heres exstiterit.

  • 112 Vgl. ausführlich oben Zweiter Teil, IV.l, S. 102f.

61Komplex ist auch die Stellungnahme zur Frage, wie die lex Falcidia in dem Fall zu berechnen ist, dass der Erblasser als Ersatzerbe des Unmündigen einen Miterben eingesetzt hat. Papinian erinnert zunächst an sein dictum, das die verschiedenen Berechnungsmodalitäten erläutert112. Von dieser Rechtslage abzugrenzen ist der unter Berufung auf Julian gelöste Fall, in dem der Vater dem enterbten Sohn einen Ersatzerben eingesetzt hat und von diesem Legate aussetzt. In dieser besonderen Konstellation gilt das dictum mithin nicht.

62In den neu zu würdigenden Fragmenten findet sich für diese Abgrenzungsoperationen der Dreischritt quaesitum est – dixi – inproposito. So in:

Pal. 186 = D. 12.7.5pr. Pap. 11 quaest.
Avunculo nuptura pecuniam in dotem dedit neque nupsit: an eandem repetere possit, quaesitum est. dixi, cum ob turpem causam dantis et accipientis pecunia numeretur, cessare con diction em et in delicto pari potiorem esse possessorem: quam ration em fortassis aliquem secutum respondere non habituram mulierem condictionem: sed recte defendi non turpem causam in proposito quam nullam fuisse, cum pecunia quae daretur in dotem converti nequiret: non enim stupri, sed matrimonii gratia datam esse.

  • 113 Zur condictio der dos bei Ausbleiben der Ehe Vgl. D. 23.3.3 Ulp. 63 ad ed. und D. 12.6.52 Pomp. 27 (...)
  • 114 Zu diesem grundlegenden Prinzip Vgl. nur Zimmermann, The Law of obligations, Cape Town 1990, 846f. (...)
  • 115 Für Authentizität des pr. Vgl. Guarino, Studi sul 'incestum', SZ 63 (1943) 236f.
  • 116 Zur strafrechtlichen Frage Vgl. auch Puliatti, Incesti Crimina, 2001, 92f.
  • 117 Trofimoff, La cause dans l’exception et la querelle non numeratae pecuniae, SZ 103 (1986) 340f. ver (...)

63Das quaesitum handelt davon, ob eine Braut, die ihren Onkel entgegen dem Inzestverbot heiraten wollte, das Geld, das sie ihm als Mitgift gegeben hat, kondizieren kann, wenn die Ehe nicht zustande kommt113. Papinian zitiert eine eigene Entscheidung, nach der die condictio ausgeschlossen ist, wenn beiden Parteien ein Sittenverstoß vorzuwerfen sei, da bei einem Delikt die Position des Besitzenden die stärkere sei114. Der Spätklassiker räumt ein, dass man nach diesem dictum der Frau auch im Ausgangsfall die condictio verweigern könne115, denn die Eheschließung mit dem Onkel sei ein widerrechtliches stuprum116. Im letzten, mit sed recte defendi eingeleiteten Teil widerspricht er der zuvor vertretenen Ansicht, indem er den Sittenverstoß der Frau bei Zahlung bestreitet: Die mulier habe das Geld nicht zum Zwecke des stuprum, sondern zur Eingehung einer Ehe gezahlt117. Das eigene dictum bestätigt dagegen:

  • 118 Zum Text Vgl. Talamanca, in: Studi Grosso III, 1970, 169-179; Briguglio, BIDR 98/99 (1995/96) 446-4 (...)

Pal. 336 = D. 46.1.49.2 Pap. 27 quaest.118
Quaesitum est, an fideiussor, qui 'Capuae pecuniam se daturum' Romae promisit, si reus promittendi Capuae esset, statim conveniri possit. dixi non magis fideiussorem confestim teneri, quam si ipse Capuae spopondisset, cum reus adhuc Capuam pervenire non potuisset: (...) nam e contrario quoque si quis respondent, quoniam debitor Capuae sit, fideiussorem confestim teneri non habita radone tacid propra temporis, eventurum, ut eo casu fideiussor conveniatur, quo debitor ipse, si Romae fuisset, non conveniretur. itaque nobis placet fideiussoriam obligationem condicionem tacid temporis ex utriusque persona reciperare tarn rei promittendi quam ipsius fideiussoris, quoniam aliud respondendbus contra iuris formam in duriorem condicionem acceptus intellegetur.

  • 119 Zur Stipulation certo loco Vgl. nur Gai. 4, 53c. Zur condicio tacita in diesen Fällen (spätestens s (...)
  • 120 Zur Haftung für mora Vgl. Talamanca, s.v. fideiussione, in: ED XVII, 1968, 333.
  • 121 Zur in eandem oder in leviorem causa Vgl. Gai. 3, 126, dazu Talamanca, s.v. fideiussione, in: ED XV (...)
  • 122 arg.: respondent.
  • 123 Ausführlich dazu Talamanca, in: Studi Grosso III, 1970, 177-179.
  • 124 Anders Briguglio, BIDR 98/99 (1995/96) 448.
  • 125 Jede andere Auslegung führte zu einer größeren Belastung des Bürgen als des Hauptschuldners, was de (...)

64Die Frage lautet, ob gegen den Bürgen, der in Rom versprochen hat, Geld in Capua zu zahlen, sofort Klage erhoben werden kann119, wenn der Hauptschuldner sich in Capua befinde. Als Antwort verweist Papinian auf seine Ansicht, nach der die actio certo loco nur dann erhoben werden könne, wenn die Bürgen selbst in Capua seien und der Hauptschuldner nicht mehr nach Capua gelangen könne120. Grund ist – wie Papinian voraussetzt – die Rechtsregel, nach der der Bürge nicht stärker haften darf als der Hauptschuldner121. In der mit nam e contrario beginnenden Passage werden die Folgen beleuchtet, die ein gegenteiliges Gutachten eines beliebigen quis bedeuten könnte122. Wenn quis die Haftung der Bürgen mit dem Argument zulasse, die Hauptschuld sei fällig, weil der Hauptschuldner sich in Capua aufhalte, könne es dazu kommen, dass der Bürge im Ergebnis strenger hafte als der Hauptschuldner123, der ja, wenn er noch in Rom wäre, nicht sofort, sondern erst nach Verstreichen der Reisezeit angegangen werden könnte124. Ist die Alternative zum bisherigen dictum mithin zu verwerfen, bleibt es bei der dort gefundenen Lösung, die Papinian mit itaque nobis placet bestätigt125.

65Anlass, sich von einer eigenen früher eingenommenen Position abzugrenzen, bietet:

  • 126 Vgl. dazu die Exegese bei Ankum, in: Extravagantes, 2007, 313-321.

Pal. 171 = D. 17.2.81 Pap. 9 quaest.126
Si socius pro filia dotem promisit et prius quam solveret herede ea relicta decessit: quae postea cum marito de exigenda dote egit, accepto liberata est.
quaesitum est, an, si pro socio ageret, dods quandtatem praecipere deberet, si forte convenisset inter socios, ut de communi dos consdtueretur.
dixi pactum non esse iniquum, udque si non de alterius tantum filia convenit: nam si commune hoc pactum mit, non interesse, quod alter solus filiam habuit. ceterum si numeratam dotem pater defuncta in matrimonio filia reciperasset, reddi pecuniam societati debuisse, pactum ex aequitate sic nobis interpretandbus. quod si salva societate divordo matrimonium solutum foret, cum sua causa dotem reeiperari, scilicet ut ea vel alii marito dari possit. nec, si prior maritus facere non posset, denuo de societate constituendam dotem, nisi si nominatim ita convenisset.
verum in proposito largiter interesse videbatur, dos numerata esset an vero promissa: nam si filia datam dotem, posteaquam patri heres exstitit, iure suo reeepisset, non esse referendam pecuniam societad, quam mulier habitura mit, etsi alius heres exsüdsset: quod si accepto a marito liberata esset, nequaquam imputari posse societad non solutarn pecuniam.

66Ein Gesellschafter hat für seine Tochter eine Mitgift durch Stipulation gegenüber dem Schwiegersohn versprochen und ist dann unter Hinterlassung der Tochter als Erbin verstorben. Nach dem Ende der Ehe hat die Tochter die actio rei uxoriae erhoben und vom Mann die Befreiung von der Stipulationsschuld mittels acceptilatio erreicht. Der Fall gab Anlass zur Frage, ob die Tochter, wenn sie aus der actio pro socio gegen die Gesellschafter vorgeht, sich den Anteil, der der Mitgift entspricht, vorbehalten dürfe, wenn zwischen den Gesellschaftern vereinbart war, die Mitgift aus dem Gesellschaftsvermögen auszuzahlen.

  • 127 Zu diesem Gebot der gesellschaftsrechtlichen aequitas Vgl. zuletzt Hingst, Die societas leonina in (...)
  • 128 Zu cum causa sua Vgl. bereits Kariowa, Römische Rechtsgeschichte II, 1901, 230f.; ähnlich Arno, Cor (...)
  • 129 Vgl. bereits Ankum, in: Extravagantes, 2007, 314 Fn. 37.
  • 130 Vgl. Willvonseder, Denkfigur, 1984, 108 (zu nam si filia... heres ex litis set).
  • 131 Ähnlich Ankum, in: Extravagantes, 2007, 321.

67Nach Papinians früherer Ansicht (dixi) wäre diese Vereinbarung insbesondere dann wirksam, wenn allen Gesellschaftern die Möglichkeit offenstand, Mitgiften aus dem Gesellschaftsvermögen zu zahlen. Etwas anderes solle nur dann gelten, wenn der Vater das gezahlte Geld nach dem Tod der Tochter während der Ehe zurückerhalten hätte, denn die Vereinbarung sei im Sinne der gesellschaftsrechtlichen Gleichheit der Partner auszulegen127. Wieder anders – so führt Papinian sein Selbstzitat fort – sei die Situation, wenn die Ehe der Tochter durch Scheidung aufgelöst worden sei, denn hier fließe das Geld zwar an die Gesellschaft zurück, müsse aber jederzeit für eine neue Mitgift zur Verfügung gestellt werden128. Habe der erste Ehemann die Mitgift nicht vollständig erstatten können, seien die Gesellschafter aber nicht verpflichtet, den fehlenden Anteil für eine erneute Ehe aufzubringen. Mit in proposito kehrt der Jurist zum Ausgangsfall zurück. Da er unterstellt, dass das pactum nach den bisher aufgestellten Kriterien wirksam ist129, geht es nun nur noch um die Voraussetzungen der actio pro socio. Nach Papinian kann nämlich die Tochter nur dann Zahlung der Mitgift aus dem Gesellschaftsvermögen verlangen, wenn tatsächlich Geld gezahlt worden ist. Zur Begründung verweist er auf die Situation, in der nicht die Tochter Erbin des Vaters geworden ist, sondern ein anderer: In diesem Fall erhalte sie das Geld mit der actio rei uxoriae vom Manne zurück und sei nicht verpflichtet, es an die Gesellschaft, der sie nicht angehöre, zurückzuzahlen. Wenn sie selbst Erbin sei, solle nichts anderes gelten130. Sei die dos wie im Ausgangsfall nur stipuliert, habe die Tochter kein Geld, sondern nur die Befreiung vom Manne erlangt, so dass kein Anlass bestehe, der Tochter ein Vorbehaltungsrecht an Gütern der Gesellschaft zu erteilen131. In verknappter Form findet sich die Struktur in:

Pal. 159 = D. 15.1.50.3 Pap. 9 quaest.
Servus alienus, cum bonae fid ei serviret mihi, nummos a Titio mutuatos mihi dedit, ut eum manumitterem, et manumissi: creditor quaerebat, quem de peculio conveniret. dixi, quamquam creditor electionem alias haberet, tamen in proposito dominum esse convenien dum et eum ad exhibendum me cum acturum pecuniae nomine, quae ipsi esset adquisita nec in earn causam alienata, quae pro capite servi facta proponeretur: (...)

68Ein fremder Sklave, der dem ego guten Glaubens zu Diensten ist, hat ego die von einem Titius geliehenen Münzen gegeben, damit ego ihn freilasse. Nachdem ego dem Ansinnen nachgekommen ist, hat Titius gefragt, gegen wen er mit der actio de peculio vorgehen könne. Papinians Selbstzitat erinnert kurz daran, dass Titius üblicherweise ein Wahlrecht habe, ob er gegen den wahren Eigentümer oder den Scheineigentümer des Sklaven aus der actio de peculio vorgehe. In dem hier zu entscheidenden Fall könne Titius aber nur gegen den wahren Eigentümer klagen, der seinerseits gegen ego die actio ad exhibendum hinsichtlich der Münzen erheben könne, da das Geld weiterhin dem Eigentümer des Sklaven gehöre.

b. Kombination zweier dicta

69Zwei besondere Funktionen haben die zwei aufeinander folgenden Selbstzitate in:

  • 132 Zum Text Vgl. Cannata, SDHI 26 (1960) 88f; zuletzt Solidoro Maruotd, La tutela del possesso in etä (...)

Pal. 306 = D. 41.2.44pr.-l Pap. 23 quaest.132
pr. Peregre profecturus pecuniam in terra custodiae causa con did erat: cum reversus locum thensauri immemoria non repeteret, an desisset pecuniam possidere, vel, si postea recognovisset locum, an confestim possidere inciperet, quaesitum est. dixi, quoniam custodiae causa pecunia condita proponeretur, ius possessionis ei, qui condidisset, non videri peremptum, nec infirmitatem memoriae damnum adferre possessionis, quam alius non invasit: alioquin responsuros per momenta servorum, quos non viderimus, interire possessionem. (...)
1 Quaesitum est, cur ex peculii causa per servum ignorandbus possessio quaereretur. dixi utilitatis causa iure singulari receptum, ne cogerentur domini per momenta species et causas peculiorum inquirere. nec tamen eo pertinere speciem istam, ut animo videatur adquiri possessio: nam si non ex causa peculiari quaeratur aliquid, seien dam quidem domini esse necessariam, sed corpore servi quaeri possessionem.

  • 133 Diese beiden Möglichkeiten ergeben sich aus der abgelehnten Distinkdon zwischen Besitz über und unt (...)

70Das principium erinnert daran, dass der Besitzer, der eine Sache vergraben hat, im Besitz verbleibe, auch wenn er keinen konkreten Besitzwillen mehr habe, weil er den Ort des Schatzes vergessen habe. Erst wenn ein Dritter das Grundstück besetze oder den Schatz ausgrabe133, trete Besitzverlust ein. Geringer geschützt sei allerdings der Eigentümer, der seinen Besitz durch Sklaven ausübe.

  • 134 Zu utilitatis causa iure receptum Vgl. Longo, Ius singulare, in: Etudes Macqueron, 1970, 451-453, d (...)

71§ 1 stellt die Frage, warum der Eigentümer des Sklaven auch dann Besitz erlange, wenn der Sklave ex causa peculii eine Sache erhalte. Als Antwort zitiert Papinian das eigene dictum, das den außerordendichen Charakter dieser Möglichkeit herausstellt und den Zweck, den Eigentümer vor lästigen Nachforschungen zu bewahren134.

  • 135 Benöhr, Besitzerwerb, 1972, 23 geht wegen der Unklarheit darüber, wessen animus notwendig sei, von (...)
  • 136 Vgl. Cannata, SDHI 26 (1960) 89; Nicosia, L'acquisto del possesso, 1960, 205-207.

72Zudem enthält das Selbstzitat die wichtige Einschränkung, dass der Sklave den Herrn nur hinsichtlich der körperlichen Sachherrschaft (corpus)135 vertreten kann136. Beide Argumentationsstränge werden zusammen geführt in:

  • 137 Ausführlich dazu Möhler, SZ 77 (1960) 86-88, allerdings mit zu weitreichender Textkritik Wie hier z (...)

Pal. 306 = D. 41.2.44.2 Pap. 23 quaest.137
Quibus explicitis, cum de amittenda possessione quaeratur, multum interesse dicam, per nosmet ipsos an per alios possideremus: nam eius quidem, quod corpore nostro ten er emus, possessionem amitti vel animo vel etiam corpore, si modo eo animo inde digressi fuissemus, ne possideremus: eius vero, quod servi vel etiam coloni corpore possidetur, non aliter amitti possessionem, quam earn alius ingressus misset, eamque amitti nobis quoque ignorantibus. illa quoque possessionis amittendae separatio est. nam saltus hibernos et aestivos, quorum possessio retinetur animo, (...)

  • 138 Anders, aber nicht überzeugend Möhler, SZ 77 (1960) 87.
  • 139 Die dubitatio hat ihren Anlass wohl darin, dass man auch den Besitzerwerb durch Sklaven als Besitze (...)
  • 140 Dazu zuletzt Solidoro Maruotti, Studi sull’abbandono degli immobili nel diritto romano, 1989, 190-1 (...)
  • 141 Zu den Einzelheiten dieses Arguments Vgl. Benöhr, Besitzerwerb, 1972, 23f. mwN.

73Papinian sucht mithin eine Synthese zur allgemeinen Frage, wann Besitzverlust eintritt. Dabei legen die zitierten dicta eine Distinktion nahe, die Papinian in Form einer dubitatio (multum interesse dicam)138 einführt. Danach soll zu unterscheiden sein, ob der Besitz durch den Besitzer selbst oder durch seine Besitzdiener ausgeübt wird139. Wie das principium und § 1 gezeigt haben, tritt der Besitzverlust bei der eigenen Sachherrschaft des Besitzers nur dann ein, wenn er sowohl den Besitzwillen als auch den körperlichen Zugriff auf die Sache verloren hat. Dagegen geht der Besitz, den Sklaven oder andere Abhängige im Besitz ausüben, schon dann unter, wenn letztere den tatsächlichen Zugriff verlieren140. Die Selbstzitate dienen hier somit nicht der Abgrenzung, sondern bilden die Grundlage für eine neue Aussage, die im Fortgang durch zwei Beispiele, zum einen die Besitzverhältnisse an Winter- und Sommerweide, zum andern das Konträraktsprinzip des Obligationsrechts gestützt wird141.

c. Ergebnis

  • 142 Ähnlich Pal. 133= D. 21.2.64.1-2 Pap. 7 quaest., dazu Vierter Teil II.2, S. 208f.
  • 143 Vgl. Aristot., cael. I, 10, 279b 7-9, µλλον ἂν εἴη πιστὰ τὰ µέλλοντα λεχθήσεσθαι προακηκοόσι τὰ τῶ (...)
  • 144 Quint. 1, 9, 4-5 (...) unum simile sententiae, quod estpositum in voce simplici, dixit ille' aut so (...)

74Für die Fragmente mit dixi ist mithin festzuhalten, dass das Selbstzitat regelmäßig nicht die definitive Antwort auf das quaesitum bietet, sondern gleichsam die Voraussetzungen anfuhrt, nach denen bisher entschieden wurde. Erst nachdem der Jurist die frühere Entscheidung auf ihre Grundlagen untersucht und begründet hat, beantwortet er die Ausgangsfrage. Dabei sind sowohl Entscheidungen im Sinne des früheren dictum als auch Widersprüche oder Abgrenzungen zu beobachten. Diese besondere Argumentationstruktur dürfte ein deutliches Indiz für den Lehrcharakter der Quaestiones sein, lässt sie doch daran denken, dass Papinian reale oder fiktive Fragestellungen (quaesitum) benutzt, um bereits erläuterte Rechtsgrundsätze (dixi) in ihrer konkreten Anwendung (in proposito) darzulegen142. Dass die persuasive Wirkung der in der Auseinandersetzung eingenommenen Position gesteigert wird, wenn man auch die Gegenposition ausführlich würdigt, betont bereits Aristoteles143. Auf diese Weise könne auch im Monolog der Anschein vermieden werden, die gegnerischen Argumente einfach zu übergehen und gleichsam „in Abwesenheit“ des Gegners zu einem Urteil zu gelangen. Stilistisch erinnert das Selbstzitat an eine Form der Chrie, in der ein Ausspruch einer Person zum Anlass genommen wird, ein Problem zu diskutieren144, nur dass sich Papinian hier selbst zitiert.

2. Übertragung einer bestehenden Uösung auf einen Ausgangsfall

75Übernimmt der Jurist eine bereits existierende Lösung für einen neuen Fall, verwendet er häufig die Formeln quod ratio suadet, non secus ac si, perinde ac si.

a. quod ratio suadet

  • 145 Anders Gaius, der ratio suadere mit einer materiellen Konnotation für das Naturrecht (Vgl. z.B. D. (...)

76Als echter Papinianismus145 erscheint der Ausdruck quod ratio suadet, wie er bereits bekannt ist, aus:

  • 146 Vgl. Erster Teil IV.l, S. 43.
  • 147 Vgl. Zweiter Teil V.5, S. 131.

Pal. 292 = D. 31.70pr. Pap. 20 quaest.146
pr. Imperator Antoninus rescripsit legatarium, si nihil ex legato accepit, ei cui debet fideicommissum acdonibus suis posse cedere nec id cogendum solvere, quid ergo si non totum, sed partem legati relied resdtuere rogatus abstineat eo? utrum acdonibus suis in totum cogetur cedere, an vero non nisi ad earn quandtatem, quae fideicommisso continetur? quod ratio suadet. sed et si legatum perceperit, non amplius ex causa fideicommissi cogendus erit solvere, quam recepit.
Pal. 340 = D. 46.3.95.10 Pap. 28 quaest.147
Si mandatu meo Titio pecuniam credidisses, eiusmodi contractus similis est tu tori et debitori pupilü et ideo mandatore convento et damnato, quamquam pecunia soluta sit, non liberari debit or em ratio suadet, (...).

  • 148 Zum argumentum a maiore ad minus Vgl. Quint. 7, 8, 4.
  • 149 Zur Vergleichbarkeit Vgl. Quint. 7, 8, 6-7.
  • 150 Zum syllogismus Vgl. Quint. 7, 8, 1, dazu Lausberg, § 221, S. 121 f.

77In beiden Fragmenten dient die Formel dazu, eine anerkannte Lösung (Reskript, Fortbestand der Verpflichtung des Mündels) auf einen von ihr nicht erfassten Fall zu übertragen (pars legati relicti, mandatum). Pal. 292 begründet die Anwendung des Reskriptes nicht explizit; sie ergibt sich aber aus dem in der Frage angedeuteten Verhältnis a maiore ad minus, das zwischen der umfänglichen Verpflichtung, das Legat herauszugeben und dem Fideikommiss für einen Legatsteil besteht148. Dagegen betont Pal. 340 nicht nur, dass sich Kreditmandat und Tutel ähneln, sondern begründet ausführlich, worin ihre Vergleichbarkeit besteht149. Geht man davon aus, dass die Klagenzession beim Kreditmandat als Regel des Juristenrechts anerkannt war, kann man Papinians Argumentation als Syllogismus150 bezeichnen, der eine bestehende Regelung auf einen neuen Fall überträgt.

  • 151 Vgl. Daube, in: Collected Studies 1, 1991, 389f. mit weitgehenden Interpolationenkritik, weiterführ (...)

78Zur sinngemäßen Anwendung eines rechtlichen Prinzips findet die Formel Verwendung in151:

Pal. 374 = D. 49.17.15.3 Pap. 35 quaest.
Servus peculii, quod ad filium spectat, ab extero si stipuletur aut per traditionem accipiat, sine distinctione causarum res ad filium pertinebit: non enim ut filius duplex ius sustinet patris et filii familias, ita servus, qui peculii castrensis est quique nullo iure, quam diu filius vivit, patri subiectus est, aliquid adquirere simpliciter stipulando vel accipiendo patri potest, quae ratio suadet, ut, si ab ipso patre servus, qui ad filium pertinet, stipuletur ex quacumque causa vel traditum accipiat, sie adquiratur filio res et stipulatio, quemadmodum si exter promisisset, quoniam persona stipulantis et aeeipientis ea est, ut sine differentia causarum quod per eum agitur emolumentum filii spectet.

79Wenn dem Sklaven, der sich im peculium (castrense) des Haussohnes befinde, von einem Dritten stipuliert oder übergeben werde, erwerbe er unabhängig vom Rechtsgrund nur für den Sohn.

  • 152 Zu Pal 374 = D. 49.17.15.1-2 Pap. 35 quaest. Vgl. Vierter Teil II.3b, S. 215.
  • 153 Diese ausfuhrliche Erläuterung ist für die syllogistische Erweiterung allerdings unnötig; sie dient (...)
  • 154 Daube, in: Collected Studies I, 1991, 391 zeigt sich enttäuscht, anders Lehmann, in: ANRW 11.14, 19 (...)
  • 155 Vgl. Quint. 7, 8, 2 nam saepe, si finitio infirma est, in syllogismum delabitur. (...) quod si paru (...)

80Auf diese Weise unterscheidet Papinian die Leistung an den im peculium castrense befindlichen Sklaven von der Leistung an den filius familias mit peculium castrense, die er in §§ 1-2 behandelt hat152 und auf die er hier noch einmal zurückkommt (non enim): Anders als beim Erwerb des Haussohnes selbst ist für den Erwerb durch den Sklaven im peculium (castrense) nicht danach zu unterscheiden, ob für den Sohn oder den Vater erworben wird, denn der Vater hat keinerlei Gewalt über den Sklaven. Steht der pater dem Sklaven im peculium (castrense) mithin wie ein beliebiger Dritter gegenüber, muss es auch möglich sein, dem Sklaven zugunsten des Sohnes zu stipulieren und Eigentum zu übertragen153. Auch hier bezeichnet quod ratio suadet mithin die Schlussfolgerung, die aus dem Vergleich von extraneus und Vater folgt. Das argumentative Geschick Papinians ergibt sich an dieser Stelle vor allem daraus, dass eine definitorische Gleichsetzung von pater und exter kaum durchsetzbar wäre154. Schon Quintilian empfiehlt aber, anstelle einer angreifbaren Definition auf den Syllogismus auszuweichen155.

81Weniger klar ist die mit quod ratio suadet eingeleitete Argumentation in:

  • 156 Vgl. Levy, SZ 37 (1916), 69-71; Voci, Iura 21 (1970) 93f., 114-117, zuletzt Steiner, Solidarobligat (...)

Pal. 204 = D. 26.7.38pr. Pap. 12 quaest.156
Si plures tutelam non administraverint et omnes solvendo sint, utrum, quia nullae partes administrationis inveniuntur, electioni locus erit an ut eiusdem pecuniae debitores excipere debebunt periculi societatem? quod magis ratio suadet.

  • 157 Zur actio tutelae utilis Vgl. D. 26.7.39.11 Pap. 5 resp., dazu Lenel, EP 318 Fn. 10; Kaser, RP I, § (...)
  • 158 Albertario, Corso di diritto romano. Le obbligazioni solidali, Mailand 1948, 217f. hält Frage und A (...)
  • 159 Vgl. den parallelen Fall in D. 27.7.6 Pap. 2 resp. Zur gesamtschuldnerischen Haftung Vgl. D. 27.8.5 (...)
  • 160 Vgl. PaL 68 = D. 11.2.2 Pap. 2 quaest., dazu Voci, Iura 21 (1970) 87f. Vgl. auch Meffert, Die Strei (...)
  • 161 Vgl. auch Voci, Iura 21 (1970) 115, der ratio aber als allgemeine Begründung auffasst.

82Wenn alle Tutoren untätig geblieben sind und auch ihre Verwaltungsbereiche nicht aufgeteilt haben, stellt sich die Frage, wie das Mündel den Rechtsschutz aus der actio tutelae utilis realisieren kann157. Die mit utrum ... an gebildete Frage deutet dabei zwei Alternativen an158: Nach der ersten kann das Mündel einen Tutor auswählen159, nach der zweiten müssen die Schuldner das „Risiko der Gemeinschaftlichkeit“ ausschließen, womit wohl gemeint ist, dass die Tutoren gemeinschaftlich verklagt werden, dabei aber ihre Haftung auf den Kopfteil beschränken können160. Mit quod magis ratio suadet161 entscheidet sich Papinian für diese zweite Alternative, allerdings ohne dies weiter zu begründen.

  • 162 Zu diesem Unterschied Vgl. Steiner, Solidarobligationen, 2009, 249f.
  • 163 Dies gilt als unecht, Vgl. Kaser, RP I § 154.IV.2, 657 mit Fn. 13. Die Alternativenbildung ist aber (...)

83Argumente für seine Lösung lassen sich damit nur aus der Fragestellung (an ut...) und dem Sachverhalt erschließen. Die Frage weist auf das gemeinschaftliche Risiko, das die untätigen Tutoren übernommen haben, und auf die Identität der Schuld, die unter der actio de tutelae eher für eine solidarische Haftung und damit für die erste Alternative sprechen würde. Die hier einschlägige actio tutelae utilis ist freilich keine Klage aus Geschäftsführung, sondern für fehlende gestio162, so dass diese weitergehende Rechtsfolge besonderer Begründung bedarf. Solange aber alle Tutoren, wie der Sachverhalt mitteilt, solvent sind163, besteht hierfür kein Bedürfnis. Die Formel quod ratio suadet gelangt somit zu dem Ergebnis, dass eine Übertragung der Solidarhaftung aus der actio tutelae auf die actio tutelae utilis nicht angezeigt ist, eine Analogie also ausscheidet, so dass die Tutoren ihre Haftung beschränken können Auch bei der Auslegung eines Vertragstextes (lex) kann ein Syllogismus zur Anwendung kommen:

  • 164 Vgl. nur Nachweise und Exegesen bei Bonifacio, La novazione nel diritto romano, Neapel 21959, 141-1 (...)

Pal. 333 = D. 22.1.4pr. Pap. 27 quaest.164
Si stipulatus sis rem dari vacuamque possessionem tradi, fructus postea captos actione incerti ex stipulate propter inferior a verba cons ecu turum te ratio suadet. (...)

  • 165 Zur Auslegung in den Basilikenscholien Vgl. Michaelides-Nouaros, RHD 16 (1937) 371 f.
  • 166 Vgl. D. 19.1.3.1 Pomp. 9 ad Sab., dazu Apathy, Animus novandi, 1977, 220-222; Knütel, Stipuktio, 19 (...)
  • 167 Quint. 7, 8, 3 mit dem Beispiel: qui duos uno tempore tyrannos ocadit, duo praemia petit.
  • 168 Zur Verkäuferpflicht Vgl. zuletzt Artoer, Agere praescriptis verbis, 2002, 128 mit Fn. 301. Zum Erg (...)

84Tu hat sich durch Stipulation sowohl das Eigentum als auch den ungestörten Besitz versprechen lassen. Nach Papinian ist die Stipulation vacuamque possessionem tradi so auszulegen, dass tu auch die gezogenen Früchte aus der actio incerti ex stipulate erhält165. Diese Auslegung steht im Widerspruch zu einer bei Pomponius überlieferten Meinung, nach der die Stipulation vacuam possessionem tradi nicht zur Klage auf die Früchte berechtigt, wobei bedeutsam ist, dass der Hochklassiker dies durch einen Vergleich mit der Stipulation fundum dari begründet, die nicht zum Erwerb der Früchte berechtige166. Wenn Pomponius die Stipulation vacuam possessionem tradi als Minus zur Stipulation fundum dari ansieht, könnte man die doppelte Stipulation in Papinians Fall als tautologisch ansehen und als Stipulation fundum dari auslegen. Dies bedeutete nichts anderes, als die bestehende Regelung für die einfache Klausel auf die doppelte Klausel zu übertragen, was man mit Quin tili an als Fall des Syllogismus: an quod in uno et in pluribus ansehen könnte167. Statt die bisherige Auslegung auch auf diesen Fall zu erweitern, spricht sich Papinian dafür aus, der Stipulation rem dari vacuamque possessionem eine neue Rechtsfolge zuzuerkennen und die Früchte in die actio incerti aufzunehmen168. Im Ergebnis erkennt der Spätklassiker damit beiden Klauseln eine eigene Bedeutung zu, lehnt also das naheliegende syllogistische Argument ab.

  • 169 Anders Steinwenter, in: Studi Albertario II, 1953, 105-127 und ders., in: Studi Arangio-Ruiz II, 19 (...)
  • 170 Vgl. Nörr, Rechtskridk, 1974, 136f. Vgl. ferner Honore, SDHI 28 (1962) 180f.

85Auch wenn in den beiden letzten Fragmenten eine bestehende Regel nicht auf neue Fälle ausgeweitet wird, verweist ratio suadet in den Quaestiones auf das syllogistische Argument, das heißt die im Einzelnen begründete oder abgelehnte Unterstellung eines bisher nicht erfassten Falles unter eine existierende Regel169. Damit könnte hier ein technischer Sprachgebrauch vorliegen, der sich von der naturrechtlich aufgeladenen naturalis ratio des Gaius ebenso unterscheidet wie von einer „Appell-Formel“ ohne „genauere Inhaltsfixierung“170.

b. non secus ac si

  • 171 Vgl. D. 45.2.1 lpr. Pap. 11 resp. Sonst Labeo: D. 18.4.25 Lab. 2 pith, (a Paulo epit.) und Julian: (...)

86Der in den Quaestiones ebenfalls für einen Vergleich anzutreffende Ausdruck non secus ac si ist nicht auf Papinian beschränkt, bei ihm aber häufiger zu beobach-ten171:

Pal. 79 = D. 45.1.115pr. Pap. 2 quaest.
(...) si dies in stipulatione per errorem omissus fuerit, cum id ageretur, ut certo die sister es, imperfecta erit sdpulatio. non secus ac si quod pondere numero mensura continetur sine adiectione ponderis numeri mensurae sdpulatus essem, vel insulam aedificari non demonstrato loco, vel fundum dari non adiecto nomine (...)

  • 172 Vgl. ausführlich oben Zweiter Teil II.2b, S. 78f.

87Wie bereits oben angeführt, hält es Papinian für möglich, das Gestellungsversprechen ohne Datum als stipulatio imperfecta zu behandeln, genauso wie dies für Stipulationen anerkannt sei, bei denen der Stipulator bestimmende Präzisierungen ausgelassen habe172. Der mit non secus ac si eingeleitete Vergleich dient mithin dazu, die für diese Fälle anerkannte Rechtsfolge (Ergänzung der quaestio facti im Rahmen der actio incerti ex stipulatu) auch auf den Fall des unvollständigen Gestellungsversprechens zu übertragen.

88Neuer Würdigung bedarf:

  • 173 Vgl. Schulz, SZ 48 (1928) 269-272; D'Ors, in: Estudios Ursicino Alvarez Suärez, 1978, 327-335 beide (...)

Pal. 75 = D. 48.19.33 Pap. 2 quaest.173
Fratres imperatores rescripserunt servos in temporaria vincula damnatos libertatem et hereditatem sive legatum, postquam tempus expleverint, consequi, quia temporaria coercitio, quae descendit ex sententia, poenae est abolitio. si autem beneficium libertatis in vinculis eos inveniat, ratio iuris et verba constitutionis libertati refragantur. plane si testamento libertas data sit et eo tempore, quo aditur hereditas, tempus vinculorum solutum sit, recte manumissus intellegetur, non secus ac si pignori datum servum debitor manumisisset eiusque post liberatum pignus adita fuisset hereditas.

  • 174 Gemeint sind Marc Aurel und Lucius Verus, Vgl. Schulz, SZ 48 (1928) 270, anders D'Ors, in: Estudios (...)
  • 175 Zum strafrechtlichen Hintergrund Vgl. Lovato, II carcere nel diritto penale romano. Dai Severi a Gi (...)
  • 176 Zu ratio iuris Vgl. Nörr, Rechtskritik, 1974, 138f. mit Fn. 38.
  • 177 Die Freilassung des verpfändeten Sklaven verstößt gegen die lex .Aetia Sentia, denn sie stellt eine (...)

89Ausgangspunkt ist ein Reskript der divi fratres174, das den auf begrenzte Zeit verurteilten175 Sklaven ermächtigt, die testamentarisch verfügte Freiheit einzuklagen, wenn die Zeit der Strafe verstrichen ist. Papinian betont, dass dies nach Wortlaut und Zweck des Reskriptes nicht für den Sklaven gelte, der während der Strafdauer freigelassen werde176. Allerdings befürwortet Papinian, den Sklaven dann als wirksam freigelassen anzusehen, wenn das Testament zwar noch während der Strafdauer verfasst wurde, der Sklave aber vor dem Erbschaftantritt die Strafe getilgt habe. Zur Begründung (non secus ac si) verweist er auf die Rechtslage beim Sklaven, den der Schuldner im Testament freigelassen hat, obwohl er dem Gläubiger verpfändet war. Auch hier sei die Freilassung wirksam, wenn die Erbschaft angetreten werde, nachdem das Pfand erloschen sei177.

90Zur Begründung der Auslegung eines Testaments dient der Vergleich in:

  • 178 Vgl. Cerami, in: AUPA 50 (2005) 61 f.; Finazzi, L'exceptio doli generalis, 2006, 71-74.

Pal. 221 = D. 37.11.11.2 Pap. 13 quaest.178
(...) plane si sui iuris effectus codicillis aut aliis litteris eodem testamento se mori velle declaraverit, voluntas, quae defecerat, iudicio recenti redisse intellegetur, non secus ac si quis aliud testamentum fecisset ac supremas tabulas incidisset, ut priores supremas relinqueret. nec putaverit quisquam nuda voluntate constitui testamentum: non enim de iure testamenti maxime quaeritur, sed viribus exceptionis. quae in hoc iudicio quamquam actori opponatur, ex persona tamen eius qui opponit aestimatur.

  • 179 Zu Vermögensverschiebungen mittels Arrogation Vgl. Kaser, RP I § 83 (82).II.l, 347 mit Fn. 33; zur (...)
  • 180 Dazu ausführlich Cerami, in: AUPA 50 (2005) 61f. Einzelheiten zur bonorum possessio secundum tabula (...)
  • 181 Vgl. Voci, DER II, 21963, 520.
  • 182 Vgl. D. 37.11.1.1 Ulp. 39 ad ed., dazu Voci, DER II, 21963, 521 f. Zur Bedeutung der exceptio Vgl. (...)

91Titius hat sich nach Errichtung eines Testaments durch Arrogation in fremde Hausgewalt begeben179 und ist, nachdem er (erneut) sui iuris war, verstorben. Nach Papinians Gutachten kann der Testamentserbe nicht die Erbschaft verlangen, weil die nachträgliche adrogatio das Testament aufgehoben habe180. Nur wenn Titius, nachdem er aus dieser neuen Gewalt ausgeschieden war, erklärt habe, das Testament wieder in Geltung zu setzen, sei die Aufhebung unwirksam181. Dieses Ergebnis wird durch den Vergleich mit dem Fall gestützt, in dem jemand zwei Testamente hinterlassen hat und das spätere zerschnitten hat. Auch hier gelte das frühere Testament als gültig, das sonst durch das spätere aufgehoben worden wäre182. Die Legatsauslegung betrifft:

Pal. 273 = D. 36.2.25.1 Pap. 18 quaest.
„heres meus Titio dato quod mihi Seius debet”, si Seius pupillus sine tut oris auctoritate nummos accepit nec locupledor factus est et creditor ad praesens debitum verba rettulit, quia nihil Seius debet, nullius momenti legatum erit: quod si verbo debid naturalem obligadonem et futuram solutionem cogitavit, interim nihil Tidus petet, quasi tacite condicio inserta sit, non secus ac siita dixisset: „Tido dato, quod pupillus solverit” vel si legasset „quod ex Arethusa natum erit” vel „fructus, qui in illo fundo nascentur”. (...).

  • 183 Die Diskussion um die Ersetzung von creditor durch testator geht an der Sache vorbei (Vgl. dazu nur (...)
  • 184 Zum Streit um die Klassizität der naturalis obligatio Vgl. einerseits (extrem textkridsch) Devilla, (...)
  • 185 Legier, RHD 44 (1966) 7 mit Fn. 16 hält das Legat bedingt auf die Volljährigkeit. Zur tacita condic (...)
  • 186 Zur Frage Vgl. Grosso, Legati, 21962, 285-287 zum Text mwN.
  • 187 Zur Arethusa Vgl. auch D. 7.7.1 Paul. 2 ad ed.; D. 45.1.75.4 Ulp. 22 ad ed. Zur Arescusa Vgl. Nörr, (...)

92Das Legat, das den Erben verpflichtet, dem Titius zu geben, was der Seius schulde, sei unwirksam, wenn Seius beim Empfang des Geldes unmündig war und das Darlehen ohne Zustimmung des Tutors angenommen habe und auch nicht bereichert sei. Dies gelte jedenfalls dann, wenn der Erblasser eine bereits bestehende Schuld gemeint habe183. Es sei jedoch möglich, dass der Erblasser die naturalis obligatio des Mündels gemeint habe bzw. die zukünftig durch Zahlung entstehende vollwirksame Verpflichtung184. In diesem Fall sei das Legat unter einer Bedingung wirksam, und Titius könne es nach Ablauf der Schwebezeit einklagen185. Diese zweite Auslegung stützt der non secus ac si eingeleitete Vergleich. Dabei zeigt Papinian zunächst, wie das Legat zugunsten des Titius zu formulieren wäre, damit es Wirksamkeit erlangt: Titio dato, quod pupillus solverit186. Sodann verweist er auf das Legat, mit dem der Erblasser zukünftige Sklavenkinder oder zukünftige Früchte eines Grundstücks vermacht187.

  • 188 Zutreffend Kaser, in: Symb. Taubenschlag I, 1956, 429.

93Für diese wird als stillschweigende Bedingung anerkannt, dass die versprochene Sache tatsächlich zur Entstehung gelangt188. Entsprechendes soll nach Papinian auch für das Legat heres meus Titio dato quod mihi Seius debet gelten.

  • 189 Vgl. allgemein Lausberg, § 422, S. 232-234.

94Auch in diesen Fragmenten dient non secus ac si somit dazu, einen oder mehrere Vergleichsfalle anzuführen, um die rechtliche Lösung oder Konstruktion des Ausgangsfalles zu rechtfertigen. Die zum Beweis verwandten Fälle betreffen regelmäßig eine anerkannte oder unmittelbar einleuchtende Rechtsfolge. Grundlage des Beweises ist die Ähnlichkeit zwischen beiden Fällen, das heißt ein argumentum a similibus189.

c. eperinde ac si

  • 190 Vgl. Leipold, Sprache, 1891, 23f.

95Vergleichbar ist der vor allem bei Julian belegte Ausdruck perinde ac si bzw. atque ita si190, der sich auch in Papinians Quaestiones findet. Bekannt sind:

  • 191 Vgl. bereits Dritter Teil, 1.1, S. 141-152.
  • 192 Vgl. bereits ausführlich Zweiter Teil, VI, S.l 14-118.
  • 193 Vgl. oben Zweiter Teil, IV. 1, S. 93-103.

Pal. 281 = D. 31.67.1 und 3 Pap. 19 quaest.191
1 (...) perinde omnia servabuntur ac si nominatim ei, qui postea electus est, primo testamento fideicommissum relictum misset, (...).
3 (...) perinde fideicommissum ex illo testamento petetur, ac si nemo de familiaheredi heres exstitisset (...).
Pal. 340 = D. 46.3.95pr. Pap. 28 quaest.192
(...) tunc enim perinde solus ille qui decessit praebetur, ac si solus in obligationem deduetus fuisset (...)
Pal. 353 = D. 35.2.11.6 Pap. 29 quaest.193
(...) perinde huic quartam relinquendam existimantium atque ita si patri heres extitisset (...)

96Pal. 281 nutzt den doppelten Vergleich dazu, Papinians Konstruktion des Familienfideikommisses als praktikabel zu verteidigen: So will er das Fideikommiss für die Berechnung der falzidischen Quart bereits beim ersten Testament berücksichtigen, genauso wie wenn der Bedachte bereits dort ausdrücklich benannt worden wäre (§ 1). Verletzt der Erbe das Familienfideikommiss, indem er das Grundstück einem Außenstehenden überlässt, könnten alle potentiell Berechtigten klagen, genauso wie wenn niemand als Erbe eingetreten wäre (§ 3).

97Pal. 340 betrifft die perpetuatio obligationis bei der Wahlschuld mit Wahlrecht des Gläubigers: Papinian legt dar, der Gläubiger könne nur dann auf den verstorbenen Sklaven klagen, wenn der Schuldner mit Lieferung des bereits ausgewählten Sklavens in Verzug gewesen sei. Nur dann nämlich sei der Verstorbene so anzusehen, als sei er allein Gegenstand der Verpflichtung gewesen (tunc enim ...). In Pal. 353 begründet der mit perinde atque si eingeleitete Vergleich, warum der Substitut doch in den Genuss der falzidischen Quart gelangen soll: Er sei genau so zu behandeln, als sei er unmittelbarer Erbe des Vaters geworden. Aus den noch ausstehenden Fragmenten sind zunächst zu nennen:

Pal. 141 = D. 11.1.19 Pap. 8 quaest.
Si filius, cum pro patre suo ageret, taceat interrogatus, omnia perinde observanda erunt, acsi non esset interrogatus.
Pal. 374 = D. 49.17.15pr. Pap. 35 quaest.
Pater militi filio reverso quod donat, castrensis peculii non facit, sed alterius peculii, perinde ac si filius numquam militasset.

  • 194 Vgl. Spengler, Studien zur interrogatio in iure, München 1994, 44.

98In beiden Fällen geht es darum, die naheliegende Lösung durch einen Vergleich mit einer fiktiven, aber sofort einsichtigen und konsensfähigen Konstellation abzustützen: So ist das Schweigen des Sohnes auf die interrogatio genau so behandeln, als sei er nicht befragt worden194 (Pal. 141), und der aus dem Militärdienst zurückgekehrte Sohn erhält ein gewöhnliches peculium, ganz, so, als sei er niemals beim Militär gewesen.

99Ähnlich evident ist der Vergleichsfall in:

  • 195 Vgl. Buckland, Slavery, 1908, 616f. mit Fn. 1.

Pal. 303 = D. 40.5.22.1 Pap. 22 quaest.195
A duobus heredibus qui tres servos habebat pedt, ut duos ex his quos voluissent manumittant: altero heredum ladtante alter declarat, quos velit manumittere. potest dici fieri liberos, ut perinde libertas competat, ac si praesens solus manumittere potuisset. quod si ex servis unus decesserit, sive iusta ex causa absit heres sive fari non possit a quo petitum est, decernente praetore duos qui supersunt fieri liberos convenit.

100Der Erblasser hat von seinen beiden Erben verlangt, von den drei Sklaven, die er habe, zwei nach ihrer Wahl freizulassen. Der eine Erbe hat sich versteckt, der andere seine Wahl getroffen. Es stellt sich die – von Papinian vorausgesetzte – Frage, ob die manumissio wirksam ist. Papinian verweist darauf, dass die Freilassung des einen Miteigentümers genüge, genauso wie wenn der Erblasser nur dem Anwesenden erlaubt habe, freizulassen.

101Der Einsichtigkeit dient der Vergleich auch bei Berechnung der Eviktionshaftung des Verkäufers in:

  • 196 Vgl. zuletzt Hackel, SZ 114 (1997) 435-448 mwN.

Pal. 133= D. 21.2.64.1 -2 Pap. 7 quaest.196
1 Quod si modo terrae integro qui fuerat traditus ducenta iugera per alluvionem accesserunt ac postea pro indiviso pars quinta totius evicta sit, perinde pars quinta praestabitur, ac si sola ducenta de Ulis mille iugeribus quae tradita sunt fuissent evicta, quia alluvionis periculum non praestat venditor.
2 (...) dixi consequens esse superioribus, ut neque pars quinta mille iugerum neque quarta debeatur evicdonis nomine, sed perinde teneatur auctor, ac si de octingends Ulis residuis sola centum sexaginta fuissent evicta: nam reliqua quadraginta, quae universo fundo decesserunt, pro rata novae regionis esse intellegi.

  • 197 Ausführlich Hacke], SZ 114 (1997) 439.
  • 198 Ausführlich zuletzt HackeL SZ 114 (1997) 439.
  • 199 Vgl. zuletzt Hackd, SZ 114 (1997) 444f.

102In § 1 sind zweihundert Morgen an das gekaufte Grundstück angeschwemmt worden, bevor der Käufer die Eviktion in Höhe von einem Fünftel erleidet. Da der Verkäufer nicht das Risiko für Schwemmland trage, entscheidet Papinian, ihn so haften zu lassen, als sei nur ein Fünftel des ursprünglich verkauften Grundstücks (eintausend Morgen) evinziert worden, das heißt zweihundert Morgen197. In § 2 sind dagegen zunächst zweihundert Morgen abgeschwemmt, sodann wieder angeschwemmt worden, bevor der Käufer die Eviktion in Höhe eines Fünftels erlitten hat. Entsprechend soll der Verkäufer, der weder für den Verlust durch Abschwemmung noch für nachträglich erworbenes Land einzustehen habe, so haften, als sei von dem (ursprünglich) übergebenen Land (achthundert Morgen) ein Fünftel (hundertsechzig Morgen) evinziert worden198. Der Umfang der Eviktionshaftung richtet sich mithin in beiden Fällen nach der Größe des Grundstücks bei Gefahrübergang (perinde ac si), nicht aber nach dem tatsächlichen Verlust des Käufers199. Die Vergleichbarkeit verneint Papinian dagegen in:

  • 200 Vgl. La Pira, Successione, 1930, 382 Fn. 2.

Pal. 223 = D. 38.2.42.1 Pap. 13 quaest.200
Castrensium bonorum Titium libertus fecit heredem, ceterorum alium: adita est a Titio hereditas: magis nobis placebat nondum patronum possessionem contra tabulas petere posse, verum illa quaestio intervenit, an omittente eo qui reliqua bona accepit perinde Titio adcrescant, ac si partes eiusdem hereditatis accepissent.
verius mihi videtur intestati iure deferri bona cetera. (...).

  • 201 Zu D. 38.2.3.12 Ulp. 41 ad ed., D. 38.2.3.5 Ulp. 41 ad ed. Vgl. Kaser, RP I § 172.11, 709. Zum verg (...)
  • 202 Titius igitur heres non poterit invitare manumissorem betrifft die Klage des Titius gegen den Freil (...)

103Ein Freigelassener hat Titius auf sein castrensisches Vermögen als Erben eingesetzt und einen anderen auf das nicht-castrensische. Während Titius das Erbe antritt, bleibt die Erbschaft des sonstigen Vermögens ohne Erben, weshalb sich die Frage stellt, ob der Freilasser die bonorum possessio contra tabulas verlangen kann. Papinian referiert eine eigene frühere Meinung, nach der der Patron abzuwarten hat201. In dem hier vorliegenden Fall sei aber darüber zu entscheiden, ob die Erbschaft des zweiten Erben dem Titius anwachse, genauso wie wenn sie Teile ein- und derselben Erbschaft erhalten hätten (ac si...). Entgegen dem Fragesteller will Papinian die beiden Vermögensmassen aber trennen, weshalb für den nicht-castrensischen Teil gesetzliche Erbfolge eintrete202.

d. Die Vergleichsschlüsse als argumentum a simitibus

  • 203 Vgl. Cie. top. 44f.
  • 204 Keine Übereinstimmung erzielen Reggi, L'interpretazione analogica in Salvio Giuliano, in: Studi Par (...)
  • 205 Kridsch zu diesen Kategorien auch Giaro, Römische Rechtswahrheiten, Frankfurt a.M. 2007, 487-492 mw (...)

104Alle hier betrachteten Vergleichsschlüsse mit non secus ac si und perinde ac si sind rhetorisch als argumenta a similibus zu qualifizieren. Dafür ist unerheblich, ob die Vergleichsfälle echt, realistisch oder vollständig fiktiv sind, denn entscheidend ist allein, ob die res certa mit der res dubia vergleichbar ist203. Wenig weiterführend ist daher der in den Kategorien der modernen Dogmatik geführte Streit darüber, ob der Vergleichstatbestand seiner Ähnlichkeit oder seiner Rechtsfolgen wegen ausgewählt worden sei. Wie die widersprüchlichen Ergebnisse zeigen204, ist es nicht möglich, die Vergleiche eindeutig dem Bereich der „Fiktion“ oder der „Analogie“ zuzuweisen205.

  • 206 Vgl. Dritter Teil, II, S. 159f.
  • 207 Zur Wirkung Vgl. Price, Paradeigma, 1975, 62f. Zur persuasiven Funkdon der illustrantia Vgl. Perelm (...)
  • 208 Hält man sich an die aristotelische Erkuterung der exempla, ergibt sich dies schon daraus, dass sie (...)

105Aus der Perspektive der antiken Rhetorik ist vielmehr zu fragen, auf welche Weise die Vergleichsfälle beim Adressaten wirken, das heißt ob sie zur Bildung von Obersätzen im Wege der Induktion oder zur bloßen Veranschaulichung (illustrantia) genutzt werden206. Im ersten Fall ist die (rhetorische) Induktion ein Zwei-Schritt, bei dem gedanklich oder explizit von einem Einzelfall (exemplum) auf einen Obersatz oder wieder zurück auf den zu lösenden Einzelfall geschlossen wird. Im zweiten Fall stehen die Einzelfälle dagegen nebeneinander, ohne dass ein Obersatz formulierbar wäre, und wirken allein durch die anschauliche similitudo zwischen exemplum und zu lösendem Fall207. Es ist hervorzuheben, dass sich nach diesen Kriterien die Fragmente mit quod ratio suadet klar von den Texten mit der Wendung non secus ac si und perinde ac si unterscheiden: Während der Jurist beim Appell an die ratio jedenfalls einen gemeinsamen Obersatz voraussetzt oder andeutet, wirken die im Vergleich angeführten Fälle durch ihre unmittelbar einsichtige Evidenz, die die bestehende Überzeugung nur verstärkt208.

3. Ablehnung der Übertragung einer bestehenden Losung

106Das gedankliche Gegenstück zur Übertragung von bestehenden Lösungen auf den Ausgangsfall liegt vor, wenn Papinian ablehnt, eine bestehende Lösung auf ein neues Problem zu übertragen. Auch hier sind typische Wendungen zu beobachten.

a. nonnumquam evenit

  • 209 Vgl. noch D. 39.2.6 Gai 1 ad ed. prov., D. 35.1.52 Mod. 7 diff., D. 48.19.16.10 Claud. Saturn. 1 de (...)
  • 210 Auch bei anderen Juristen, vor allem Ulpian, Vgl. z.B. D. 5.1.72 Ulp. 8 disp., D. 25.6.1.8 Ulp. 34 (...)

107Nicht auf Papinians Quaestiones beschränkt ist das bereits beobachtete fast beiläufige Aufwerfen eines Einzelfalles mit nonnumquam evenit209 oder vergleichbaren Ausdrü-cken210:

  • 211 Vgl. Dritter Teil 11.2, S. 167f.
  • 212 Vgl. Erster Teil IV.3, S. 54-56 zum fideicommissum de residuo.
  • 213 Vgl. Zweiter Teil V.2, S. 118-123.

Pal. 307 = D. 41.3.44.2 Pap. 23 quaest.211
(...) nonnumquam tamen evenit, ut non initium praesentis possessionis, sed causam antiquiorem traditionis, quae bonam fidem habuit, inspiciamus (...)
Pal. 289 = D. 22.1.3.2 Pap. 20 quaest.212
nonnumquam evenit, ut, quamquam fructus hereditatis aut pecuniae usura nominatim relicta non sit, nihilo minus debeatur. (...)
Pal. 340 = D. 46.3.95.2 Pap. 28 quaest.213
Aditio hereditatis nonnumquam iure confundit obligationem, veluti si creditor debitoris vel contra debitor creditoris adierit hereditatem. Aliquando pro solutione cedit, si forte creditor, qui pupillo sine tut oris auctoritate nummos crediderat, heres ei extitit: (...)
Aliquando evenit, ut inanis obligatio aditione hereditatis confirmetur. (...)

  • 214 Zu den Kontroversen Vgl. Hausmaninger, Die bona fides des Ersitzungsbesitzers im klassischen römisc (...)

108In allen drei Belegen hebt die Formel nonnumquam bzw. aliquando evenit hervor, dass Fälle vorkommen können, die der zuvor dargelegten Regel widersprechen: So soll in Pal. 307 der für die Ersitzung notwendige gute Glaube ausnahmsweise nicht im Zeitpunkt der Besitzerlangung, sondern zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses214maßgeblich sein. Entgegen der allgemein anerkannten Regel (vgl. § 1), dass der Erbe dem Fideikommiss ar die Früchte nur bei mora zu leisten hat, führt Papinian in Pal. 289 Konstellationen an, in denen der Erbe auch ohne Verzug Fruchtersatz schuldet. Ebenso ist in Pal. 340 vorausgesetzt, dass der Erbe des Schuldners mit dessen Tod die Schulden übernimmt, weshalb Papinian Konfusion und Bestätigung der Schuld als Ausnahmen von dieser Regel präsentiert. Ebenfalls zur Einleitung einer Ausnahme dient die Wendung in:

  • 215 Zum Text Vgl. zuletzt Cannata, L'actio in factum civilis, Iura 57 (2008/2009) 13-17.

Pal. 151 = D. 19.5.1pr.-l Pap. 8 quaest.215
pr. Nonnumquam evenit, ut cessantibus iudiciis proditis et vulgaribus actionibus, cum proprium nomen in venire non possumus, facile descend emus ad eas, quae in factum appellantur. sed ne res exemplis egeat, paucis agam.
1 Domino mercium in magistrum navis, si sit incertum, utrum navem conduxerit an merces vehendas locaverit, civilem actionem in factum esse dandam Labeo scribit.

109Es könne vorkommen, dass alle benannten Klagen und iudicia nicht weiterführten, so dass eine actio in factum notwendig sei. Zum Beweis dieser Behauptung dient das Beispiel des Labeo (§ 1), der die actio civilis in factum gegen den Schiffsführer zugelassen habe, wenn unklar sei, ob der Verschiffende nur das Schiff miete oder den Transport von Waren. Hieraus folgert Papinian, dass auch für die Überlassung der Sache pretii explorandi gratia ein Klagerecht gegeben werden müsse, wenn der Empfänger gegen die entgegengebrachte fides verstoße, auch wenn kein depositum oder commodatum vorliege.

110Vorausgesetzt sind die Vergleichspunkte auch in:

  • 216 Vgl. Ferrini, Teoria generale, 1889, 382.

Pal. 363 = D. 1.7.32pr. Pap. 31 quaest.
Nonnumquam autem impubes qui adoptatus est audiendus erit, si pubes factus emancipari desideret, idque causa cognita per iudicem statuendum erit. Pal. 243 = D. 36.1.25 Pap. 15 quaest.216
Nonnumquam autem ex voluntate varie rescriptum et iudicatum est, videlicet si non sub appelladone heredum, sed propriis nominibus expressis fideicommissum relinquatur.

  • 217 Dazu Bonfante, Corso di diritto romano 1, 1925, 45.
  • 218 Dies folgt schon aus der Konstruktion der Adoption, Vgl. Kaser, RP I § 15.IV, 67f.

111Pal. 363 vergleicht Adoption und Emanzipation mit Blick auf das Recht des Ge-waltabhängigen, angehört zu werden. Während Papinian für die Adoption Unmündiger betont, dass nur ausnahmsweise eine Anhörung stattfinde, könne das Adoptivkind, das die Mündigkeit erreicht habe, die Emanzipation verlangen217. Auch wenn hierüber mit besonderem Ermessen (causa cognita) befunden wird, bleibt der vorausgesetzte Unterschied zwischen Adoption und Emanzipation bestehen. Der im Adoptionsrecht gültige Grundsatz, das Adoptivkind nicht anzuhören, wird durch die Ausnahme nonnumquam nicht in Frage gestellt218.

  • 219 In der Kompilation gibt Julian diese Regel vor: D. 36.1.24 Iul 39 dig. Entsprechend ergänzt Lend, P (...)

112Ebenso ist der Hinweis auf eine bisweilen abweichende Auslegung des Testaments in Pal. 243 nur einsichtig, wenn man unterstellt, dass das Erbschaftsfideikommiss den Miterben regelmäßig zu gleichen Teilen zusteht219. Zur Rechtfertigung einer Ausnahme dient die Wendung in:

Pal. 142 = D. 11.7.43 Pap. 8 quaest.
(...) Nam propter publicam utilitatem, ne insepulta cadavera iacerent, strictam radonem insuper habemus, quae nonnumquam in ambiguis religionum quaestionibus omitd solent: nam summam esse radonem, quae pro religione facit.

  • 220 Vgl. D. 11.8.1pr. Ulp. 68 ad ed., dazu Lenel, EP 458.
  • 221 Zur weiteren Abwicklung Vgl. Gröschler, Actiones in factum, 2002, 132f. mit Fn. 65. Zu utiliter age (...)
  • 222 Vgl. De Visscher, Droit des tombeaux, 1963, 63. Zu Unrecht verdächtigt von Steinwenter, Utilitas pu (...)
  • 223 Taubenschlag, Miszellen aus dem römischen Grabrecht, SZ 38 (1917) 246f. und Daube, in: Collected St (...)

113Das Interdikt de mortuo inferendo220 stehe sogar den Personen zu, die keinen locus religiosus begründen könnten, denn die publica utilitas verbiete, Tote unbegraben zu lassen. Daher sehe man bei der Gewährung dieses Interdiktes von den strengen Voraussetzungen für die Errichtung eines locus religiosus ab und gewähre es auch dem Miteigentümer, der gegen den Willen der anderen auf dem gemeinsamen Grund bestatten wolle221. Zur Begründung verweist Papinian auf das öffentliche Wohl, das im Grabrecht auch in anderen Zweifelsfragen eine strenge, das heißt zivilrechtliche Betrachtung verdränge222. Die Bestattung und Weihe des Grabes seien als res religiosa vorrangig (summa ratio quae pro religione facit) vor der Frage der Berechtigung223. Ihren Ausnahmecharakter behält auch die mit nonnumquam eingeführte benignior interpretatio in:

  • 224 Vgl. Tondo, Convalida del pegno, 1959, 17-22.

Pal. 92 = D. 37.6.8 Pap. 3 quaest.224
Nonnumquam praetor variantem non repellit et consilium mutantis non aspernatur. unde quidam filium emancipatum, qui de bonis conferendis cavere fratribus noluit, audiendum postea putaverunt, si vellet oblata cautione beneficium bonorum possessionis exercere. tametsi responderi potest videri eum possessionem repudiasse, qui formam possessionis conservare noluit: sed benignior est diversa sententia, maxime cum de bonis parentis inter fratres disputetur. Quem tamen facilius admittendum existimo, si intra tempus delatae possessionis caution em off erat: nam post annum, quam delata esset bonorum possessio, voluntariam moram cautionis admittere difficilius est.

  • 225 Zu dem ebenfalls bei Papinian zu findenden Grundsatz mutare consilium quis non potest in alterius d (...)
  • 226 Zur Situation Vgl. ausführlich Tondo, Convalida del pegno, 1959, 17 mwN Fn. 3.
  • 227 Vgl. Tondo, Convalida del pegno, 1959, 19, der aber das von Papinian angesprochene Vorverhalten der (...)
  • 228 Zum Text Vgl. Kaser, in: Symb. Taubenschlag 1, 1956, 433-435 mwN; Schmidlin, TR 38 (1970) 373-380; (...)

114Anknüpfungspunkt ist die bisweilen zu beobachtende prätorische Nachsicht gegenüber Wankelmut225. Sie habe einige Juristen zu der Annahme verleitet, die bonorum possessio sei dem emanzipierten Haussohn auch dann noch zu gewähren, wenn er die Kollation zunächst abgelehnt habe, aber nun zur Kautionsleistung bereit sei226. Dagegen sei freilich anzuführen, dass demjenigen, der sich nicht an die geltenden Regeln halte, die bonorum possessio definitiv zu verweigern sei. Dennoch folgt Papinian im Ergebnis der als benignior bezeichneten Ansicht, die er vor allem dann für richtig hält, wenn Streit um den väterlichen Nachlass besteht227. Als formale Grenze einer Willensänderung sei aber ein Jahr vom Anfall der bonorum possessio anzusehen. Ebenfalls eine Ausnahme beschreibt nonnumquam in228:

Pal. 341 = D. 50.17.77 Pap. 28 quaest.
Actus legitimi, qui non recipiunt diem vel condicionem, velud emancipatio, acceptilatio, hereditatis adido, servi Optio, dado tutoris, in totum vitiantur per temporis vel condicionis adiectionem. nonnumquam tamen actus supra scripti tacite recipiunt, quae aperte comprehensa vidum adferunt. (...)

  • 229 Non recipiunt diem vel condicionem ist eine Wortemphase, Vgl. Vierter Teil 111.2a, S. 238f; Eine in (...)

115Den eingangs aufgestellten Grundsatz, nach dem actus legitimi nicht bedingt vorgenommen werden können, schränkt der Jurist im zweiten Teil (nonnumquam) ein, indem er aufzeigt, dass stillschweigende Bedingungen, wie sie bisweilen eingefügt würden, der Wirksamkeit der Akte nicht entgegenstehen229. Die dem Grundsatz an sich widersprechende Praxis, stillschweigende Bedingungen einzufügen, wird von Papinian als Ausnahme eingeführt, die die Regel als solche nicht tangiert, in Wahrheit aber in ihrer Bedeutung schwächt.

  • 230 Vgl. Atistot. rhet. 1402b 12- 1402b 20.
  • 231 Vgl. Atistot. rhet. 1403a 6-9, zum Ganzen Rapp, Aristoteles. Rhetorik, 2002, 796f.
  • 232 Zu diesem Charakter des römischen Fallrechts Vgl. nur Nörr, in: HIA II, 1365f.

116Verweisen alle mit nonnumquam eingeleiteten Sätze bei Papinian auf einen Ausnahmefall, der einer dargelegten oder vorausgesetzten Regel widerspricht, so bedient er sich einer bereits von Aristoteles propagierten Widerlegungstechnik aus exempla. Dem Stagiriten zufolge können die aus Beispielen gebildeten Enthymeme nämlich durch einen einzigen Gegenfall widerlegt werden230, weil bereits ein Gegenbeispiel beweise, dass die aus der Induktion ermittelte Prämisse nicht zwingend sei231. Es liegt nahe, dass sich diese Technik vor allem für Regeln der Jurisprudenz anbietet, die kasuistisch, das heißt in der Fortentwicklung von Beispielen, gefunden, geprüft und erneuert werden232.

117Eine andere Strategie, die Anwendbarkeit von Regeln auf einen Fall in Frage zu stellen, ist die Distinktion.

b. distinctiones

  • 233 Vgl. Atistot. rhet. 1403a 8-10.
  • 234 Die distinctio ist nicht auf Papinian beschränkt, Vgl. z.B. Africanus : D. 19.2.35pr. Afr. 8 quaest (...)

118Nach Aristoteles ist sie vor allem dann zu empfehlen, wenn sich die Regel selbst nicht widerlegen lässt: Habe der Redner keine Gegenbeispiele zur Hand, könne er einen Unterschied zwischen Regel und Fall anführen, der die Anwendung der Regel im vorliegenden Fall ausschließe233. Auch Papinian bedient sich dieser Technik234, wobei die Formulierungen ganz unterschiedlich ausfallen. Oft knüpft er einen abzugrenzenden Fall durch einfaches ceterum an. Bereits bekannt sind:

  • 235 Vgl. bereits Vierter Teil II.2, S. 201 f.

Pal. 133 = D. 21.2.64.3 Pap. 7 quaest.
2 Quaesitum est, si mille iugeribus traditis perissent ducenta, mox alluvio per aliam partem fundi ducenta attulisset ac postea pro indiviso quinta pars evicta esset (...)
3 Ceterum cum pro diviso pars aliqua fundi evincitur, tametsi certus numerus iugerum traditus sit, tamen non pro modo, sed pro bonitate regionis praestatur evictio.
Pal. 171 = D. 17.2.81 Pap. 9 quaest.
(...) Quaesitum est, an, si pro socio ageret, dotis quantitatem praecipere deberet, si forte convenisset inter socios, ut de communi dos constitueretur. dixi pactum non esse iniquum, utique si non de alterius tantum filia convenit: nam si commune hoc pactum fuit, non interesse, quod alter solus filiam habuit.
ceterum si numeratam dotem pater defuncta in matrimonio filia reciperasset, reddi pecuniam societati debuisse, pactum ex aequitate sic nobis interpretantibus.
Pal. 289 = D. 22.1.3pr. Pap. 20 quaest.
(...) quod decretum ita aeeipi oportet, si ante iudicis sententiam mora non intervenit (...) ceterum si ante, quam ad iudicem perveniretur, in mora heres mit, exinde fruetuum praestandorum necessitate adstrictus (...)
Pal. 323 = D. 18.7.6pr. -1 Pap. 27 quaest.
pr. Sed ratio faciei, ut iure non ten eat stipulatio, si ne manumitteretur exceptum est (...) ceterum sine prostituatur exceptum est, nulla ratio occurrit, cur poena peti et exigi non debeat, (...)
1 Nobis aliquando placebat non alias ex vendito propter poenam homini irrogatam agi posse, quam si pecuniae ratione venditoris interesset, (...) ceterum viro bono non con venire credere venditoris interesse, quod animo saevientis satisfactum non misset.
Pal. 340 = D. 46.3.95.7 Pap. 28 quaest.
(...) idque ita reeipi potest, si pecunia in rem vel pupilli vel furiosi versa est, quomodo si domino iussus dare servo dedisset, ut domino daret. ceterum qui servo dare iussus est, domino dando non aliter implesse condicionem intellegendus est, quam si ex voluntate servi dedit. idem respondendum est in solutione, si stipulato Sempronio sibi aut Sticho Maevii servo decern dari debitor Maevio domino pecuniam solverit.
Pal. 374= D. 49.17.15.1-2 Pap. 35 quaest.235
1 Si stipulanti filio spondeat, si quidem ex causa peculii castrensis, tenebit stipulatio: ceterum ex qualibet alia causa non tenebit.
2 Si pater a filio stipulator, eadem distinetio servabitur.

  • 236 Vgl. bereits Zweiter Teil V.3, S. 123-127 sowie Vierter Teil 1.4, S. 187f.

119Bereits bekannt ist auch der Hinweis potest adhiberi distinetio (Pal. 340 = D. 46.3.95.5 Pap. 28 quaest.)236.

120Als Distinktion liest sich auch die Formel multum interest, wie sie bekannt ist aus:

  • 237 Vgl. Vierter Teil Il.lb, S. 199.

Pal. 306 = D. 41.2.44.2 Pap. 23 quaest.237
Quibus explicitis, cum de amittenda possessione quaeratur, multum interesse dicam, per nosmet ipsos an per alios possideremus (...).

121Hinzuzunehmen ist:

  • 238 Vgl. Voci, DER II, 21963, 127; Negri, La clausola codicillare nel testamento romano, Mailand 1975, (...)

Pal. 279 = D. 29.7.13.1 Pap. 19 quaest.238
Tractari solet de eo, qui, cum tabulas testamenti non fecisset, codicillis ita scripsit: „Titium heredem esse volo“. sed multum interest, utrum fideicommissariam hereditatem a legitimo per hanc scripturam, quam codicillorum instar habere voluit, reliquerit an vero testamentum facere se existimaverit: nam hoc casu nihil a legitimo peti poterit. (...)

122Häufig behandelt sei die Frage, ob Kodizille, in denen festgehalten sei, dass Titius Erbe werde, die aber nicht durch das Testament gedeckt seien, als Fideikommiss Wirksamkeit entfalten könnten. Nach Papinian ist danach zu unterscheiden, ob der Testator glaubte, eine Ergänzung zu einem tatsächlich nicht existierenden Testament vorzunehmen, oder ob er das Kodizill als eigendiches Testament ansah. Während die Klausel im ersten Fall als Fideikommiss (ab intestatö) Wirksamkeit entfalten kann, ist sie im zweiten Fall unwirksam. Vergleichbar ist:

Pal. 378 = D. 48.5.39.1 Pap. 36 quaest.
Stuprum in sororis filiam si committatur, an adulterii poena sufficiat mari, considerandum est. Occurrit, quod hic duplex admissum est, quia multum interest, errore matrimonium illicite contrahatur an contumacia iuris et sanguinis contumelia concurrant.

  • 239 Zur Bedeutung Vgl. Puliatti, Incesti Crimina, 2001, 107f.

123Ein Mann hat Ehebruch mit seiner Nichte begangen, weshalb Papinian fragt, ob er nur für adulterium oder auch für stuprum bestraft werden solle. Seine Antwort unterscheidet: Sei der Mann im Irrtum über das Eheverbot gewesen, das das stuprum begründet, genüge die Strafe wegen des Ehebruchs. Habe er dagegen sowohl bewusst gegen das Gesetz als auch gegen die Verwandtschaft239 verstoßen, seien beide Strafen gegen den Mann zu verhängen. Mittels einer Frage wird die distinctio eingeleitet in:

Pal. 217 = D. 28.7.28 Pap. 13 quaest.
Si filius sub condicione heres erit et nepotes ex eo substituantur, cum non sufficit sub qualibet condicione filium heredem insdtui, sed ita demum testamentum ratum est, si condicio fuit in filii potestate, consideremus, numquid intersit, quae condicio fuerit adscripta, utrum quae moriente filio impleri non potuit, veluti „si Alexandriam ierit, filius heres esto“ isque Romae decessit, an vero quae potuit etiam extremo vitae momento impleri, velud „si Tido decern dederit, filius heres esto“, quae condicio nomine filii per alium impleri potest, nam superior quidem species condictionis admittit vivo filio nepotes ad hereditatem, qui si neminem substitutum haberet, dum moritur, legitimus patri heres exstiterit (...) altera vero species condicionis vivo filio non admittit nepotes ad hereditatem, qui substituti si non essent, intestatö avo heredes existerent: neque enim filius videretur obstitisse, post cuius mortem patris testamentum destituitur, quemadmodum si exheredato eodem filio nepotes, cum filius moreretur, heredes fuissent instituti.

  • 240 Vgl. Vogel, Über die bedingte Erbeinsetzung von sui heredes nach ius civile, SZ 68 (1951) 490-502; (...)
  • 241 Zur facere-Bedingang auf den Tod Vgl. bereits Backhaus, Casus perplexus, 1981, 85-91; zu den versch (...)
  • 242 Die Beispiele stammen von Julian, Vgl. D. 28.5.5 Marcell. not ad Iul. 29 dig., dazu Backhaus, SZ 10 (...)

124Die bedingte Erbeinsetzung des Haussohnes unter Einsetzung der Enkel als Ersatzerben sei nur dann wirksam, wenn es sich um eine Potestativbedingung handle240. Papinian prüft, ob die Rechtsfolgen weitergehend nach Art der Potestativbedingung zu unterscheiden sind (consideremus...)241. Es gebe nämlich Bedingungen, die auf dem Sterbebett nicht mehr erfüllbar seien, wie etwa nach Alexandria zu reisen, während andere Bedingungen, wie etwa eine Summe an einen Begünstigten zu zahlen, auch noch kurz dem Tode oder auch durch andere erfüllt werden könnten242.

  • 243 Zum Beispiel des Servius Vgl. Meinhart, in: Studien Kaser, 1973, 125; Stein, The place of Servius S (...)
  • 244 Vgl. dazu bereits Voci, DER II, 21963, 635, Fn. 5 und 993 Fn. 19 sowie Meinhart, in: Studien Kaser, (...)

125Im ersten Fall könnten die Enkel schon zu Lebzeiten des Sohnes zum Zuge kommen, nämlich, wenn feststehe, dass er die Bedingung nicht mehr erfüllen könne243. Im zweiten Fall dauere die Schwebezeit dagegen bis zum Tod des Sohnes an, der gleichzeitig den Ausfall der Bedingung bedeute. Dies habe zur Folge, dass die Enkel die Erbschaft nur als gesetzliche Erben des Großvaters erlangen könnten. Dabei stehe das großväterliche Testament der gesetzlichen Erbfolge nicht entgegen, denn mit dem Tod des Sohnes sei die Bedingung ausgefallen und er als übergangen anzusehen244.

4. Ablehnung einer Distinktion

  • 245 Hinsichtlich des Besitzes kommt es nicht darauf an, ob die Erdoberfläche oder der Untergrund betrof (...)

126Umgekehrt ist zu beobachten, dass Papinian eine von anderer Seite vorgeschlagene oder mögliche Distinktion ablehnt, das heißt die Fortgeltung der Regel auch für einen angeblich atypischen Fall behauptet. Dies geschieht explizit mit sin neque admittandam esse distinctionem245 oder vergleichbaren Wendungen.

a. neque admittendam esse distinctionem und ähnliche Wendungen

127Bereits bekannt ist die Aussage nec mutanda sententia erit in:

  • 246 Vgl. Erster Teil IV.l, S. 41-44.

Pal. 292 =D. 31.70.1 Pap. 20 quaest.246
Si centum legatis duplum restituere rogatus sit, ad summam legati videbitur consdtuisse: si autem post tempus fideicommissum relictum sit, usurarum dumtaxat additamentum admittetur. nec mutanda sententia erit, quod forte legato percepto magnum emolumentum ex aliquo negotio consecutus est aut poenam sdpuladonis imminentern evasit.

128Mit diesen Worten hält Papinian daran fest, dass der Legatar, der durch Fideikommiss zur Herausgabe des Legats gezwungen sei, nicht mehr als das Empfangene nebst Zinsen zu zahlen habe. Diese Begrenzung sei auch dann nicht aufzugeben, wenn der Legatar mit dem vermachten Geld einen Gewinn erzielt oder drohenden Verlust abgewendet habe.

129Mit nec adhibetur distinctio wird eine Differenzierung abgelehnt in:

  • 247 Lenel, Pal. S. 815 Fn. 1 vermutet einen Zusammenhang zu Pal. 74 = D. 50.2.5 Pap. 2 quaest. und Pal (...)

Pal. 73 = D. 3.1.8 Pap. 2 quaest.247
Imperator Titus Antoninus rescripsit eum, cui advocadonibus in quinquennio interdictum esset, post quinquennium pro omnibus postulare non prohiberi. divus quoque Hadrianus rescripserat de exilio reversum postulare posse, nec adhibetur distinctio, quo crimine silendum vel exilium sit irrogatum, ne scilicet poena tempore determinata contra sentendae fidem ulterius porrigatur.

  • 248 Vgl. Mommsen, Römisches Strafrecht, Leipzig 1899 (Nachdr. Graz 1955), 1003 mit Fn. 2 zur Stelle; Ka (...)
  • 249 Zur Advokatur Vgl. Nörr, RE s.v. pragmadcus, Suppl. 10 (1965) 641-643, in: HIA I, 2003, 461-467.
  • 250 Zur Technik Vgl. Lausberg, § 169, S. 95 und § 107, S. 72f. Anders als in den dort zitierten Beispie (...)

130Das Fragment betrifft die Aufhebung eines prätorischen Postuladonsverbots (Infamie248) nach Ablauf der dafür bestimmten Zeit. Das eingangs zitierte Reskript des Antoninus Pius erklärt den Advokaten, dem für fünf Jahre die Berufsausübung verboten worden war, nach Ablauf der Zeit für voll postulationsfähig249. Papinian bestärkt diese restriktive Auslegung der Strafe, indem er sich auf ein Reskript Hadrians beruft, nach dem der aus dem (strafweise verhängten) Exil Zurückgekehrte postulationsfähig sei. Eine Unterscheidung der beiden Reskripte nach der Art der Strafe (silentium vs exilium) weist der Jurist dagegen als unbillig zurück250. Vergleichbar ist:

  • 251 Dazu Sicari, Leges, 1996, 265-257; Ankum, in: Extravagantes, 2007, 285-289. Umfassend jetzt Platsch (...)

Pal. 150 = D. 13.5.25.1 Pap. 8 quaest.251
Si iureiurando delato deberi tibi iuraveris, cum habeas eo nomine actionem, recte de constituta agis. sed et si non ultro detulero iusiurandum, sed referendi necessitate compulsus id fecero, quia nemo dubitat modestius facere qui referat, quam ut ipse iuret, nulla distinetio adhibetur, tametsi ob tuam facilitatem ac meam verecundiam subsecuta sit refer en di necessitas.

  • 252 Zur actio ex iureiurando Vgl. Amirante, II giuramento prestato prima della litis contestationelle l (...)
  • 253 Vgl. Kaser/Hackl, RZ § 36.111, 268 Fn. 17 und M. Wlassak, Konfessio in Iure und Defensionsverweiger (...)
  • 254 Zu den Implikationen der necessitas Vgl. Mayer-Maly, Topik der necessitas, in: Etudes Macqueron, 19 (...)
  • 255 Zur „Willenswidrigkeit“ des iusiurandum necessarium Vgl. bereits Mayer-Maly, Obligamur necessitate, (...)
  • 256 Zum Anschluss an ein constitutum Vgl. Mayer-Maly, in: Estudios Iglesias I, 1988, 385f., dem Ankum, (...)
  • 257 Als Glosse deutet dies Ankum, in: Extravagantes, 2007, 289 Fn. 45. Zu Interpolationsannahmen Vgl. N (...)
  • 258 Anders Ankum, in: Extravagantes, 2007, 289.

131Tu (der Gläubiger) hat auf die Zuschiebung durch ego (den Schuldner) beeidet, dass ego Geld schulde, weshalb tu die actio ex iureiurando zustehe, aber weiterhin auch die actio de pecunia constituta252. Damit ist ausgesagt, dass die Klage aus dem Eid die ursprüngliche Klage nicht verdrängt oder gar no viert253. In der mit sed eingeleiteten Abwandlung hat ego dem tu den Eid „gezwungenermaßen“ zugeschoben254, womit gemeint ist, dass ego den Gläubiger (tu) zur Beeidung auffordert, nachdem tu seinerseits Eidesleistung vom Schuldner (ego) verlangt hat255. Auch hier stellt sich die von Papinian vorausgesetzte Frage, ob der Eid und die daraus folgende Klage des tu gegen ego die Ausgangs schuld beeinträchtigen256. Papinian lehnt eine vom Ausgangsfall abweichende Entscheidung, also eine Novation der Klage, ab, da der den Eid zuschiebende Schuldner sich „bescheidener“ zeige, als der selbst beeidende Gläubiger (quia nemo dubitat...). Diese Begründung ist nicht etwa eine Glosse257, sondern nimmt Stellung zum gegnerischen Argument, nach dem tu Leichtsinn vorzuwerfen ist, während ego gewissenhaft handelte. Hinter diesen moralisch aufgeladenen Begriffen verbirgt sich die Überlegung, dass tu die Eideszuschiebung selbst verursacht hat, wofür er mit Verlust der Ausgangs klage sanktioniert werden könnte. Papinian lehnt ein derartiges Argument im quia-Satz allerdings ab, indem er herausstellt, dass die Rollenverteilung in der Natur des Eidesverfahrens liege. Es gibt da her keinen Grund, das Kriterium auch noch zur Grundlage einer Distinktion zu erheben258.

132Die Untauglichkeit des Differenzierungskriteriums sticht auch heraus in:

Pal. 159 = D. 15.1.50.3 Pap. 9 quaest.
(...) neque enim admittendum esse distinctionem existimantium, si non manumittam, domini pecuniam esse, manumissione vero secuta videri pecuniam ex re mea quaesitam mihi, quoniam magis propter rem meam, quam ex re mea pecunia mihi daretur.

  • 259 Vgl. Vierter Teil Il.la, S. 187f.
  • 260 Vgl. quae ipsi esset adquisita nec in earn causam alienata.

133In dem bereits betrachteten Fall zur Freilassung eines Scheinsklaven hat Papinian die Meinung derjenigen abgelehnt, die für die Klage des wahren Eigentümers gegen den Scheineigentümer danach unterscheiden wollen, ob ego den Sklaven bereits freigelassen hat259. Wie der Spätklassiker bereits zuvor betont hat, erhält der Eigentümer des Sklaven auch Eigentum an den Münzen260, so dass es für die Klage gegen ego nicht auf den Zweck ankommen kann, mit dem der Sklave dem Scheineigentümer gezahlt hat.

  • 261 Sonst nur einmal bei Paulus: D. 27.1.31pr. Paul 6 quaest.

134Noch weniger beeindruckt zeigt sich Papinian, wenn er eine Distinktion mit nec me movet zurückweist261:

  • 262 Dazu zuletzt Gimenez-Candela, in: Mandatum und Verwandtes, 1993, 174f.

Pal. 181 = D. 13.1.17 Pap. 10 quaest.
Parvi refert ad tollendam condictionem, offeratur servus furtivus an in aliud nomen aliumque statum obligationis transferatur:
nec me movet, praesens homo merit nec ne, cum mora, quae eveniebat ex furto, veluti quadam delegatione finiatur. Pal. 170 = D. 17.1.53 Pap. 9 quaest.
262
Qui fide alterius pro alio fideiussit praesente et non recusante, utrosque obligatos habet iure mandati: quod si pro invito vel ignorante alterutrius mandatum secutus fideiussit, eum solum convenire potest qui mandavit, non etiam reum promittendi:
nec me movet, quod pecunia fideiussoris reus liberetur: id enim contingit et si meo mandato pro alio solvas.

  • 263 Vgl. Pika, Ex causa furtiva, 1988, 34 mwN Fn. 62.
  • 264 Zum Konsenserfordernis Vgl. D. 17.1.6.2 Ulp. 31 ad ed. Si passus sim aliquem pro me fideiubere (... (...)

135Beide Fragmente lehnen eine eher fernliegende Unterscheidung ab: Nach Pal. 181 kann das Erlöschen der condictio ex causa furtiva nicht davon abhängen, ob der gestohlene Sklave als solcher präsentiert wird oder nur ein Ersatz263. Ebenso wenig überzeugend wäre es gemäß Pal. 170, dem Hauptschuldner nur deshalb die actio mandati zu geben, weil die Leistung des Bürgen ihn befreit. Voraussetzung des Mandats bleibt ein Konsens zwischen den Parteien264.

136Besondere Qualität hat die Ablehnung einer sonst notwendigen Distinktion in zwei Sonderfällen:

  • 265 Zum Soldaten testament als ius singulare Vgl. D. 29.1.2 Gai. 19 ad ed., dazu nur Voci, DER II, 2196 (...)

Pal. 232 = D. 29.1.34.1-2 Pap. 14 quaest.265
1 Militia missus intra annum testamentum facere coepit neque perficere potuit: potest dici solutum ita esse testamentum quod in militia fecit, si iure militiae fuit scriptum: alioquin si valuit iure communi, non esse iure rescissum.
2 Nec tamen circa militem eadem adhibebitur distinetio: nam quocumque modo testamentum fecerit, novissima voluntate rescindetur, quoniam voluntas quoque militis testamentum est.
Pal. 284 = D. 35.29pr.-l Pap. 19 quaest.
pr. In Falcidia placuit, ut fructus postea percepti, qui maturi mortis tempore fuerunt, augeant hereditatis aestimationem fundi nomine, qui videtur illo in tempore fuisse pretiosior.
1. Circa ventrem ancillae nulla temporis admissa distinetio est nec immerito, quia partus nondum editus homo non recte fuisse dicitur.

  • 266 Vgl. auch Pal. 279 = D. 29.7.13 Pap. 19 quaest.

137Pal. 232 referiert, dass für den aus dem Kriegsdienst entlassenen Soldaten zu unterscheiden ist, ob er sein unvollendetes zweites Testament nach ius militare oder nach ius commune errichtet hat. Für den im Kriegsdienst befindlichen Soldaten gilt diese Unterscheidung nicht, so dass jede, auch teilweise Willensäußerung unabhängig von ihrer Form als neues Testament anzusehen ist, das das frühere (auch teilweise) aufheben kann266.

  • 267 Homo meint hier wie meistens in den Juristenschriften nicht die Menschenqualität des Ungeborenen, d (...)

138In Pal. 284 erinnert Papinian daran, dass bei Berechnung der lex Falcidia die Früchte, die zum Zeitpunkt des Todes reif, aber noch nicht geernetet waren, als Teil der Erbschaft anzusehen seien. Diese Unterscheidung lehnt er für die schwangere Sklavenfrau ab, denn das ungeborene Kind sei noch kein Sklave267.

b. nec ad rempertinet

  • 268 Responsa: D. 35.2.15.6 Pap. 13 resp.; D. 50.1.17pr. Pap. 1 resp.
  • 269 Häufig bei Gaius: D. 1.8.1.1 Gai. 2 inst.; D. 17.1.27.4 Gai. 9 ad ed. prov.; D. 20.1.4 Gai. L sing, (...)
  • 270 Der mit nec ad rem pertinet eingeleitete Hinweis in: Pal. 88 – D. 39.1.18pr.-l Pap. 3 quaest. verwe (...)

139Häufiger dient der Ausdruck nec ad rempertinet zur Ablehnung einer Distinktion. Er findet sich nicht nur in den Quaestione268, sondern auch in Werken anderer Juristen269. Papinian verwendet ihn regelmäßig dazu, eine Distinktion abzulehnen, die Anwendung einer zuvor entwickelten Regel auf den Einzelfall gefährden würde270:

  • 271 Vgl. Erster Teil IV.2, S. 45-50.
  • 272 Vgl. Zweiter Teil IV.l, S. 112.

Pal. 299 = D. 36.1.57.2 Pap. 20 quaest.271
(...) nec ad rem pertinebit, si prior edam übertat em accepit: ut enim pecuniam, ita nec libertatem ad cogendum insdtutum accepisse sads est. (...)
Pal. 353 = D. 35.2.11.5 Pap. 29 quaest.272
(...) nec ad rem pertinet, quod ex nullo testamento praestatur ultra vires patrimonii, cum in hac parte iuris legata, quae tabulis secundis relinquuntur, quasi primis sub condicione relicta intelleguntur.

140So kann der primäre Fideikommissar gegenüber dem sekundären nicht die falzidi-sche Quart in Anrechnung bringen. Dass der zweite Fideikommissar nur deshalb zum Zuge kommt, weil der erste den Erben zum Antritt gezwungen hat, ändert daran nichts (Pal. 299). Ebenso besteht Papinian in Pal. 353 darauf, dass der Ersatzerbe verpflichtet sei, die Vermächtnisse zu erfüllen, auch wenn das Vermögen, das das Mündel hinterlassen habe, nicht ausreiche. Die ultra-vires Regel ändere hieran nichts, denn maßgeblich sei das Erbe des Vaters. Hinzuzunehmen ist:

  • 273 Vgl. Solazzi, II concorso dei creditori 1, 1937, 112-114, 121 f.

Pal. 158 = D. 15.1.50pr. Pap. 9 quaest.273
Eo tempore, quo in peculio nihü est, pater latitat: in bonorum possessionem eius rei servandae causa mitd non possum, qui de peculio cum eo acturus sum, quia non fraudationis causa latitat qui, si iudicium acciperet, absolvi deberet.
nec ad rem pertinet, quod fieri potest, ut damnatio sequatur: nam et si in diem vel sub condicione debeatur, fraudadonis causa non videtur latitare, tametsi potest iudicis iniuria condemnari. (...)

  • 274 Zu den Voraussetzungen Vgl. im Einzelnen Kaser/Hackl, RZ § 57.11.1, 390f.
  • 275 Nur diese würde den Vater als Nichtverurteüter der Vollstreckung aussetzen: qui fraudationis causa (...)

141Sei das peculium aufgebraucht, könne der Pekuliargläubiger nicht gegen den Vater auf Einweisung in den Besitz zur Vollstreckung klagen, wenn sich der Vater versteckt halte274. Da nämlich die actio de peculio abgewiesen werden müsse, könne dem Vater, der sich dem Zugriff des Gläubigers entziehe, keine Gläubigerschädigung vorgeworfen werden275. Die fraus creditoris ist nach Papinian auch dann nicht anders zu beurteilen, wenn ein Richter den Vater irrtümlich doch zur Zahlung verurteilt (nec ad rem pertinet). Auch dem Schuldner nämlich, der aufgrund eines richterlichen Fehlers verurteilt worden sei, sich aber wegen einer Bedingung oder Befristung versteckt halte, sei keine Gläubiger Schädigung vorzuwerfen. Die Vergleichbarkeit zweier Situationen behauptet auch:

  • 276 Zum Text Vgl. Russo Ruggeri, La datio in adoptionem I, Mailand 1990, 379f., die auf eine billigende (...)

Pal. 215 = D. 28.2.23pr. Pap. 12 quaest.276
pr. Filio, quem pater post emancipationem a se factam iterum adrogavit, exheredationem antea scriptam nocere dixi: nam in omni fere iure sie observari convenit, ut veri patris adoptivus filius numquam intellegatur, ne imagine naturae Veritas adumbretur, videlicet quod non translatus, sed redditus videretur:
nec multum puto referre, quod ad propositum attinet, quod loco nepotis filium exheredatum pater adrogavit.

  • 277 Zur Abbildung der Natur durch das Recht Vgl. auch vat. 226. Für nachklassisch hält dies Schulz, in: (...)
  • 278 Diese Begründung hält Schulz, in: Scritti Ferrini IV, 1949, 266 für nachklassisch. Er übersieht, da (...)
  • 279 Zur pietas bei Konkurrenz von Adoption und natürlicher Verwandtschaft Vgl. zuletzt Kunst, Römische (...)

142Ein Sohn ist von seinem Vater emanzipiert worden und sodann erneut arrogiert worden. Papinian zitiert sich selbst mit den Worten, dass die vor der Arrogation stattgefundene Enterbung wirksam ist, denn das leibliche Kind des Vaters könne niemals als Adoptivkind angesehen werden, damit nicht durch die Nachbildung der Natur (Adoption) die Wahrheit (Abstammung) verdunkelt werde277. Daher sei der Sohn nicht als in die Gewalt aufgenommen, sondern in die Gewalt zurückgekehrt anzusehen278. Keinen Unterschied soll es daher machen, ob der Sohn an Sohnes statt oder an Stelle eines Enkels arrogiert werde279.

  • 280 Vgl. Stiegler, Statusstreit, 1972, 64-66; Segnalini, L'Editto Carboniano, 2007, 43-45.

Pal. 220 = D. 37.10.11 Pap. 13 quaest.280
Cum sine beneficio praetoris qui patitur controversiam filius heres esse potest, forte quia scriptus est, edicto Carboniano locus non est: ac similiter cum certum est, quamvis filius sit, eum tamen heredem non fore, veluti si Titio herede institute) postumus aut impubes exheredatus negetur filius.
Nec ad rem pertinet, quod interest illius in quibusdam filium esse, veluti propter fratris ex alia matte nati bona vel iura libertorum et sepulchrorum: istos enim casus ad Carbonianum constat non pertinere.

  • 281 Dass der Prätor den Erben bestimmt, muss nicht auf eine Überarbeitung weisen (so Stiegler, Statusst (...)

143Das Edictum Carbonianum finde keine Anwendung, wenn der streitbeteiligte Sohn auch ohne prätorische Hilfe die Erbenstellung erhalte281, z.B., weil er als solcher eingesetzt worden sei oder wenn ausgeschlossen sei, dass er Erbe sein könne, z.B. wenn ein anderer als Erbe eingesetzt worden sei und behauptet werde, der enterbte postumus oder impubes sei nicht der Sohn seines Vaters. Auch wenn der Sohn im zweiten Fall ein Interesse daran haben könne, die Abstammung festzustellen, finde das Edictum Carbonianum in diesem Fall keine Anwendung. Ein Festhalten an einer gefundenen Lösung kennzeichnet auch:

  • 282 Zu Pal. 336 = D. 46.1.49 Pap. 27 quaest. Vgl. Talamanca, in: Studi Grosso III, 1970, 169-179; zulet (...)

Pal. 336 = D. 46.1.49.2 Pap. 27 quaest.282
(...) dixi non magis fideiussorem confestim teneri, quam si ipse Capuae spopondisset, cum reus adhuc Capuam pervenire non potuisset:
nec ad rem pertinere, quod hoc latere nemo dubitet non dum fideiussorem teneri, quia nec ipse reus promittendi teneretur.

  • 283 Hier ist zu unterstellen, dass die Bürgschaft bei einer Stipulation certo loco das mit dem Ortswech (...)

144Papinian hat zuvor ausgeführt, dass Bürgen nur dann sofort für eine Stipulation certo loco hafteten, wenn sie gerade das Risiko dafür übernommen hätten, dass der Schuldner nicht mehr an den Leistungsort gelangen kann283. Ob dies für den Gläubiger erkennbar ist, soll nach Papinian keine Rolle spielen, denn grundsätzlich gelte, dass der Bürge nur hafte, wenn der Hauptschuldner in Anspruch genommen werden könne.

c. sive... sive

  • 284 Genau wie nec ad rem pertinet bedient sich Papinian mit der Figur sive... sive der praeteritio, ind (...)

145Besonders knapp und damit besonders abfällig ist die Ablehnung einer Distinktion in der Form sive...sive, wie sie ebenfalls häufig in den Quaestiones begegnet284.

  • 285 Vgl. Zweiter Teil II.l, S. 67-71.
  • 286 Vgl. Erster Teil IV.3, S. 51-59.
  • 287 Vgl. Dritter Teil II.2, S. 169-173.

Pal. 82 = D. 22.1.1.3 Pap. 2 quaest.
(...) sive iudex accipiatur, in diem sentendae, sive sine iudice tutela resdtuatur; (...) Pal. 144 = D. 46.3.94.1 Pap. 8 quaest.
(...) sive in singulis nummis communion em pro indiviso quis esse intellegat sive in pecunia non corpora cogitet, sed quandtatem; (...)
Pal. 172 = D. 18.1.58 Pap. 10 quaest.
(...) sive seiente sive ignorante venditore sive autem emptor sciebat vel ignorabat vel uterque eorum;(...)
Pal. 199 = D. 26.7.37.3 Pap. 11 quaest.285
(...) sive peculium non sit ademtpum sive ademptum sit; (...)
Pal. 244 = D. 29.2.84 Pap. 16 quaest.
(...) sive trat er ei nascatur sive non nascatur; (...)
Pal. 249 = D. 31.65.3 Pap. 16 quaest.
(...) sive adierit hereditatem Titius sive non adierit; (...)
Pal. 289 = D. 22.1.3.3 Pa. 20 quaest.
286
(...) sive quod rundum ei tantum praelegaverat sive quod lubrico tutelae fideicommissi remedium mat et praetulerat; (...)
Pal. 303 = D. 40.5.22.1 Pap. 22 quaest.
(...) sive ex iusta causa absit heres sive fan non possit a quo petitum est; (...)
Pal. 307 = D. 41.3.44.3 Pap. 23 quaest.287
(...) sive servus hereditarius aliquid comparat, sive defunctus usucapere coeperat; (...)
Pal. 324 = D. 19.5.8 Pap. 27 quaest.
(...) sive dominus pro eo pecuniam elegisset sive in admisso deprehensus misset; (...)
Pal. 333 = D. 22.1.4pr. Pap. 27 quaest.
(...) sive factum rei promittendi sive effectum per traditionem dominii transferendi continent; (...)
Pal. 337 = D. 42.6.3pr. Pap. 27 quaest.
(...) sive solus sit hereditarius or editor sive plures; (...)
Pal. 365 = D. 49.15.1 lpr. Pap. 31 quaest.
(...) sive quoniam vivo patre filius familias mori intellegitur, sive quoniam non reverso exinde sui iuris vide tut fuisse, (...)

146In diesen Fragmenten weist Papinian den Versuch einer Differenzierung schon im Ansatz zurück, indem er für beide Alternativen (sive.. .sive) eine einheitliche Lösung befürwortet.

5. Ergebnis

  • 288 Vgl. B axtin, Discourse Typology in Prose, in: L. Matejka, K. Pom or ska, Readings in Russian Poeti (...)

147Die das Werk durchziehende Dialogstruktur kennt sowohl zustimmende als auch ablehnende Antworten. Im einfachsten Fall folgt Papinian dem Fragesteller, indem er eine bestehende Lösung auf einen neuen Fall überträgt oder ihre Übertragung ablehnt. Komplexer sind die Fallgestaltungen, in denen der (fiktive) Fragesteller Distinktionen vorschlägt, die Papinian entweder akzeptiert oder mit entsprechender Begründung ablehnt. Die genaue Komposition und die kunstvolle Anordnung der Fragen und ihrer Antworten lässt hier erneut erkennen, dass der Jurist keine zufalligen Dialoge protokolliert, sondern allenfalls Material aus seinem Unterricht auf-und umgearbeitet hat. Sehr wahrscheinlich sind aber viele Dialoge auch vollständig fiktiv, das heißt ahmen ein Unterrichtsgespräch nur nach, um die Entscheidungsfindung nachzuvollziehen und/oder einsichtiger zu machen288. Dabei verwendet Papinian typische Signalworte und Ausdrucksweisen für bestimmte Argumentationsformen. Dies ist nicht nur Ausdruck rhetorischer Routine, sondern zeigt auch das planvolle Vorgehen, in dem rechtliches Fachwissen und rhetorische Dialogstruktur aufs Engste verbunden sind.

148Wenn der Spätklassiker aber seine sachbezogenen Argumente mithilfe der rhetorisch-dialektischen Technik aufbereitet, ist weiter zu prüfen, ob er nicht auch Anleihen bei Ethos und Pathos nimmt, da sie die sachliche Beweisführung ergänzen.

III. Ethische und pathetische Beweisführung

  • 289 Vgl. Aristot. met. 1356a 3-5, dazu Rapp, in: Poeschke, Tugenden und Affekte, 2002, 1 Of. Vgl. auch (...)
  • 290 Zur Affektenlehre Vgl. Wisse, in: HWRhet. 1, 1992, Sp. 220f.

149Das Ethos, das heißt das delectare, dient dazu, den Redner und dessen Sache als besonders vertrauenswürdig darzustellen289, während das Pathos, das heißt das movere, umgekehrt die Gefühlserregung beim Publikum bezeichnet, das mit Leidenschaft die Position des Redners ergreifen soll290.

1. Stärkung der sachlichen argumentatio durch Ethos

  • 291 Oftmals meint aequitas einfach emphatisch die Verteüungsgerechtigkeit, Vgl. Pal 85 I). 26.7.36 Pap. (...)
  • 292 Der Bogen reicht von Cujas, in: Opera IV, 3f. unter Berufung auf den Kirchenvater Hieronymus: „Si i (...)

150Eine enge Verbindung zum Ethos weisen die für Papinian typischen Appelle an die aequitas291 auf, die Kommentatoren verschiedener Zeiten nicht zufällig zur Annahme verleitet haben, Papinian sei ein besonders edler Charakter292. Rhetorisch gesehen bedeutet der häufige Gebrauch von Begriffen wie aequitas, aequum, iniquum und fides den Versuch, die Glaubwürdigkeit seiner Position zu stärken, das heißt, die sachliche Argumentation durch Amplifikation im Sinne der rhetorischen Affektlehre zu steigern. Verschiedene Anwendungsfälle der amplifiicatio lassen sich dabei unterscheiden.

a. Steigerung mittels incrementum

  • 293 Lausberg, § 402, S. 221.
  • 294 Vgl. Quint. 8, 4, 3f. (…)pervenit (...) interdum quodam modum supra summum.

151Der erste ist das incrementum, das in der von unten graduell aufsteigenden sprachlichen Bezeichnung des zu amplifizierenden Gegenstands besteht293. Im eigentlichen Sinne bezeichnet es eine Steigerung durch graduell aufsteigende Bezeichnung, wobei bereits die unteren Grade als stark gelten, jedoch im letzten Grad noch überboten werden294. Zu erinnern ist an:

  • 295 Vgl. Erster Teil III.1, S. 29-33.

Pal. 194 = D. 26.5.13.1-2 Pap. 11 quaest.295
1. Quamvis autem a patrono rem salvam pupillo fore non facile cautio exigatur, (...), tutela vero sine vinculo cautionis non committitur. Quid ergo si non caveat? Non dubie tutela non erit apud patronum.
2. Sed si puella duodecimum annum impleverit, tutor desinit esse: quoniam tamen minoribus annorum desiderantibus curatores dari solent, si curator patronus petatur, fides in quisitionis pfo vinculo cedet cautionis.

152Papinian steigert die Schwierigkeiten, die der Patron aufgrund des Senatsbeschlusses erleidet, in drei Schritten: Zunächst hebt er nur allgemein hervor, dass es schwierig sei, den Patron zur Kautionsleistung zu zwingen (§ 1 non facile), bevor er ausführt, dass der Freilasser nicht Vormund werden kann, wenn er sich nicht durch Kaution bindet (§ 1 tutela pero...). Diese Konsequenz führt er in Dialogform (quid ergo – non dubie) noch einmal vor Augen. Die eigene Lösung, die Papinian in § 2 anbietet, ist die letzte Stufe der Steigerung, denn sie wird aequitas-konform eingeführt und gleichzeitig verhüllt (fides inquisitionis ...): Will der Patron keine Kaution leisten, soll der Prätor prüfen, ob der Freilasser als Vormund taugt. Ahnlich die Struktur in:

  • 296 Vgl. Erster Teil IV.1, S. 41-44.

Pal. 292 = D. 31.70.1 Pap. 20 quaest.296
Si centum legatis duplum restituere rogatus sit, ad summam legati videbitur constituisse: si autem post tempus fideicommissum rdictum sit, usurarum dumtaxat additamentum admittetur. (...) haec ita, si quantitas cum quantitate conferatur. enimvero si pecunia accepta rogatus sit rem propriam, quamquam maioris pretii est, restituere, non est audiendus legatarius, legato percepto si velit computare: non enim aequitas hoc probare patitur, si quod legatorum nomine perceperit legatarius offerat.

  • 297 Ähnlich der Appell an die fides in Pal. 164 = D. 16.1.7 Pap. 9 quaest.
  • 298 Zur Katene Vgl. Vierter Teil II.4, S. 21 lf.

153Papinian hat zuvor festgehalten, dass der Legatar nicht mehr aus dem Fideikommiss zu leisten verpflichtet ist, als er selbst erhalten hat (non amplius...). § 1 führt die Folgen dieser Aussage vor Augen, indem er ein übermäßiges Fideikommiss auf die Legatssumme herabsetzt. Der nun folgende Hinweis, die Regel gelte nur, wenn Legat und Fideikommiss auf Geldsummen lauteten, gibt Gelegenheit, die Billigkeit dieser Regelung hervorzuheben (non enim aequitas…). Danach ist die Verrechnung nur dann möglich, wenn der Legatar das herausgeben soll, was er selbst erhalten hat297. Als ein incrementum erweißt sich der Appell an die fides auch in298:

Pal. 151 = D. 19.5.1.2 Pap. 8 quaest.
pr. Nonnumquam evenit, ut cessantibus iudiciis proditis et vulgaribus acdonibus, cum proprium nomen invenire non possumus, facile descendemus ad eas, quae in factum appellantur. Sed ne res exemplis egeat, paucis agam.
1 Domino mercium in magistrum navis, si sit incertum, utrum navem conduxerit an merces vehendas locaverit, civilem actionem in factum esse dandam Labeo scribit.
2 Item si quis pretii explorandi gratia rem tradat, neque depositum neque commodatum erit, sed non exhibita fide in factum civilis subicitur actio.

  • 299 Als Zeichen nachklassischer Bearbeitung deutet dies Soubie, Rech er ch es sur les origin es des rub (...)
  • 300 Vgl. dazu zuletzt Armer, Agere praescriptis verbis, 2002, 199f. mwN.

154Die Steigerung erfolgt dadurch, dass Papinian die angestrebte actio praescriptis verbis innerhalb der Katene immer wieder anders bezeichnet. Im principium wählt er quae in factum appellantur299 und kennzeichnet die Klage nur negativ im Gegensatz zu den iudicia prodita und actiones vulgares. Unter Berufung auf Labeo führt § 1 dann die Bezeichnung civilis actio in factum ein, bevor Papinian in § 2 die bona fides als Grundlage der actio in factum benennt: non exhibita fide300 und damit gleichzeitig eine positive Bestimmung der zuvor nur negativ abgegrenzten Klagen liefert. Berücksichtigt man die Möglichkeit des incrementum, wird auch eine bisher als crux verstandene Stelle verständlich:

  • 301 Vgl. Talamanca, Studi sulla legittimazione passiva alia Jiereditatis petitio', Mailand 1956, 148-15 (...)
  • 302 Lesart der Florentina.

Pal. 120 = D. 5.4.10 Pap. 6 quaest.301
Cum heredis ex parte insdtud filius, qui pattern suum ignorabat vivo testatore decessisse, partem hereditatis nomine patris ut absends administtaverit et pecunias distractis rebus acceperit, hereditas ab eo peti non potest, quia neque pro herede neque pro possessore pretia possidet, sed ut filius patris negotium curavit. Negotiorum autem gestorum actio ceteris coheredibus, ad quos portio defuncti pertinet, dabitur. Illud enim utique non est metuendum, ne etiam patris, a quo forte exheredatus est, teneatur heredibus, quasi negotia hereditaria gesserit, cum id quod administtavit non fuerit paternae hereditatis. Nam etsi negotiorum gestorum actio sit ei, cuius nomine perceptum est ei cuius nomine perceptum aequum est302. (...)

  • 303 Der Ausgangsfall: Der Vater ist abwesend und – ohne dass der Sohn dies weiß – verstorben. Der Sohn (...)
  • 304 Zur Passivlegitimation der hereditatis petitio Vgl. Kaser, in: Studi Sanfilippo II, 1982, 248 mwN u (...)
  • 305 Für diese Interpretation spricht auch der Fortgang der Diskussion, in der es unter dem Stichwort co (...)

155Der als Teilerbe eingesetzte Sohn hat den Erbschaftsteil des Vaters im Glauben verwaltet, dass der Vater noch lebe, obwohl dieser bereits zu Lebzeiten des Erblassers verstorben war303. Wenn der Sohn Erbschaftssachen verkaufe, müsse er die erzielten Preise nicht mit der hereditatis petitio herausgeben, weil er die Kaufpreise weder als Erbe noch als Besitzer erhalten, sondern als Sohn verwaltet habe304. Den übrigen Miterben will Papinian deswegen die actio negotiorum gestorum erteilen. Dage gen brauche der Sohn nicht zu befurchten, dass er auch den väterlichen Erben mit der actio negotiorum gestorum hafte, denn das, was er verwaltet habe, sei nicht die väterliche Erbschaft. Zur Begründung verweist Papinian auf den Grundsatz, demzufolge die actio negotiorum gestorum demjenigen zustehe, in dessen Geschäftsbereich die Besorgung falle (nam etsi negotiorum gestorum actio sit ei, cuius nomine perceptum est). Liest man den Satz so, wie er überliefert ist, sagt die mit aequum est eingeleitete Wiederholung ei cuius nomine perceptum est, dass es (nur dann) billig ist, diese Klage zuzugestehen, wenn tatsächlich im Namen des scheinbaren Geschäftsherrn gehandelt wurde305. Der mit aequum est eingeleitete Zusatz liest sich mithin als aequitas-konforme Präzisierung der Regel, nach der die Geschäftsherrneigenschaft besonders kritisch zu prüfen ist.

  • 306 Für Emendation Kaser, in: Studi Sanfilippo II, 1982, 262 Fn. 196: nam etsi negotiorum gestorum acti (...)
  • 307 Syntaktische Emphase (πλάγιον), denn die wichtige Mitteilungsneuigkeit: si ei cuius nomine perceptu (...)

156Für diese konservierende Deutung des immer wieder emendierten Schlusssatzes des Fragmentes spricht der steigernde Aufbau der Argumentation306: So weist Papinian bei Untersuchung der hereditatis petitio zunächst daraufhin, dass der Sohn weder pro herede noch pro possessore besitze, sondern patris negotium curavit. Wenn der Jurist sodann die Ansprüche der väterlichen Erben prüft, untersucht er, ob der Sohn ihnen ebenfalls aus Quasi-Geschäftsführung hafte, was Papinian verneint, denn das Verwaltete sei nicht die väterliche Erbschaft (non fuerit paternae hereditatis). Der hier untersuchte Satz spricht diesen Gedanken ein drittes Mal aus, weshalb sich Papinian darauf beschränkt, die aequitas dieser Entscheidung hervorzuheben. Die für Uneingeweihte verwirrende Doppelung ei cuius nomine perceptum est, die das Argument emphatisch verhüllt, bereitet dem aufmerksamen Zuhörer der Steigerung keine Schwierigkeiten307: Der Sohn hat nicht für die Erben gehandelt, weshalb die actio negotiorum gestorum nicht eingreifen kann.

b. Selbstkorrektur (correctio)

  • 308 Zur correctio (quod dicam amplius) Vgl. Quint. 9, 3, 89.
  • 309 Lausberg, § 786, S. 388f. Nicht mehr rekonstruierbar ist der Kontext von Pal. 346 = D. 36.4.4 Pap. (...)
  • 310 Zu incrementum und correctio Vgl. Quint. 8, 4, 7, dazu Lausberg, § 403, S. 222.

157Als einen Unterfall des incrementum stellt Quintilian die mit der verharrenden Frage verwandte correctio dar308. Sie bedeutet eine durch Steigerung hervorgehobene Selbstkorrektur des Redners, mit der zuvor geäußerte schockierende Gedankeninhalte oder Worte für das Publikum (scheinbar) abgeschwächt werden309. Einige aequitas-Appelle lassen sich in diesem Sinne verstehen, da Papinian in diesen Fragmenten die aequitas dazu nutzt, scheinbar schwer erträgliche Rechtsfolgen abzumildern, um das Wohlwollen der Zuhörer für die eigene Position zu bewahren310. Dies gilt vor allem für:

  • 311 Zum Text Vgl. Levy, Nachtr., 1962, 12-16; Medicus, Zur Leistungsannahme durch den 'falsus procurato (...)

Pal. 210 = D. 47.2.81.5 Pap. 12 quaest.311
Si Titius, cuius nomine pecuniam perperam falsus procurator accepit, ratum habeat, ipse quidem Tidus negotiorum gestorum aget, ei vero, qui pecuniam indebitam dedit, adversus Tidum erit indebiti condictio, adversus falsum procuratorem furtiva durabit: electo Titio non inique per doli exceptionem, uti praestetur ei furtiva condictio, desiderabitur. Quod si pecunia fuit debita, ratum habente Titio furti actio evanescit, quia debitor liberatur.

  • 312 Dazu vor allem Levy, Nachtr., 1962, 13f., der auch für Echtheit des Textes plädiert.

158Ein falsus procurator hat Geld für den Titius angenommen, obwohl die Forderung in Wahrheit nicht bestand. Papinian entscheidet, Titius könne die Zahlung genehmigen und gegen den falsus procurator mit der actio negotiorum gestorum vorgehen, um das Geld herauszuverlangen312. Gleichzeitig hält er fest, dass der Zahlende gegen Titius die condictio indebiti habe, gegen den procurator aber die condictio furtiva.

  • 313 Zur Rechtfertigung Vgl. Pika, Ex causa furtiva, 1988, 61. Anders als Papinian entscheidet Paulus, D (...)

159Es liegt nahe, diese Lösung wegen ihrer doppelten Begünstigung des irrtümlich Zahlenden zu kritisieren bzw. diese Begünstigung als schockierend anzusehen313. Genau diesem Vorwurf begegnet Papinians Hinweis auf die mithilfe der exceptio doli zu realisierende aequitas. Sie besteht darin, dem Zahlenden insgesamt nur einmal die Verfolgung der Summe zu erlauben, das heißt dem Titius die exceptio doli auf Abtretung der condictio furtiva gegen den. procurator zu erteilen.

160In ganz ähnlichen Bahnen korrigiert der Spätklassiker seine Lösung im folgenden Text:

  • 314 Zu quid ergo Vgl. Vierter Teil 1.2, S. 179-184.

Pal. 270 = D. 33.4.7.4 Pap. 18 quaest.314
(...) cautionis enim praestandae necessitas solutionem moratur, non indebitum facit quodfuit debitum: sed non erit iniquum heredi subveniri (...)

  • 315 Pater dotem a nuru acceptam filio exheredato legavit: heres patris opposita doli exceptione non ant (...)
  • 316 Ausfuhrlich dazu Astolfi, Studi sull’oggetto dei legati 1, 1964, 205f.
  • 317 Zu dieser Konstellation Vgl. Pal. 270 = D. 33.4.7.5 Pap. 18 quaest.
  • 318 Zur Ablehnung der Kaution Vgl. Pal. 282 = D. 31.69.3 Pap. 19 quaest.

161Im principium der Katene hat Papinian festgehalten, dass der Erbe des Vaters, der dem enterbten Sohn die Mitgift der Schwiegertochter vermacht hat, nur dann das Legat auszahlen muss, wenn der Sohn die Kaution leistet315. § 4 untersucht, was gelten soll, wenn der Sohn die als Fideikommiss hinterlassene Mitgift bereits ausgezahlt erhalten habe, ohne Kaution geleistet zu haben. Papinian hält fest, dass die Mitgift, wenn die Kaution irrtümlich nicht verlangt worden sei, nicht nachträglich herausverlangt werden könne, denn – so betont er in dem hier interessierenden Teil – die Kautionspflicht des Sohnes zum Erhalt des Fideikommisses sei nicht Rechtsgrund der Leistung, mache also aus dem geschuldeten Vermächtnis kein indebitum316. Auch dieses Ergebnis dürfte „schockieren“, bedeutet es doch, dass die Frau möglicherweise die dos verliert317, die eigentlich zu ihrer Versorgung bestimmt war. Um diese Konsequenz zu verhindern, entscheidet der Jurist, „es sei nicht unbillig dem Erben zu helfen“. Dieser Hinweis auf die aequitas dürfte eine emphatische Umschreibung für die condictio (incerti) auf (nachträgliche) Abgabe der Kautionsleistung sein318.

  • 319 Vgl. Lausberg, § 408, S. 225f.

162Zur amplificatio gehört auch die Verallgemeinerung einer res dubia (quaestio finita)319 mittels loci communes.

c. Die amplificatio mittels locus communis

  • 320 Vgl. Cie. inv. 2, 48. Diese loci sind von den topoi, die Cicero auch mit loci übersetzt, zu untersc (...)
  • 321 Ebenfalls zur amplificatio dienen die verallgemeinernden Aussagen in Pal. 272 = D. 35.1.72.6-8 Pap. (...)

163Es handelt sich um ein in vielen Reden verwendbares Argument, das der Redner aus einem Katalog von memorierten Versatzstücken auswählt320. In Papinians Quaestiones stammen diese häufig aus der aequitas321. Bereits bekannt sind die Bezugnahmen auf die Vermeidung von impunitas:

  • 322 Vgl. Erster Teil IV.3, S. 51-59.
  • 323 Vgl. Zweiter Teil VI, S. 114-118.

Pal. 289 = D. 22.1.3.4 Pap. 20 quaest.322
Si auro vel argento facto per fideicommissum relicto mora intervenerit, an usurarum aestimatio facienda sit, tractari solet. plane si materiam istam ideo relinquit, ut ea distracta pecuniaque refecta fideicommissa solver entur aut alimenta praestarentur, non oportere frustration em impunitam esse responderi oportet: (...).
Pal. 340 = D. 46.3.95.1 Pap. 28 quaest.323
(...) sane quoniam impunita non debent esse admissa, doli actio non immerito desiderabitur: aliter quam in persona fideiussoris, qui promissum hominem interfecit, quia tenetur ex stipulate actione fideiussor, quemadmodum tenebatur, si debitor sine herede decessisset.

  • 324 Zur impunitas Vgl. zuletzt Borsch, Übeltaten, 2003.

164In beiden Fällen geht es freilich nicht darum, schändliches Verhalten nicht ungestraft zu lassen, sondern um zivilrechtliche Folgen: So soll der Erbe in Pal. 289 Zinsen zahlen müssen, wenn das Fideikommiss Versorgungsfunkdon hatte. Ebenso soll der Schuldner in Pal. 340 für den untergegangenen Sklaven einstehen müssen. Der Appell an das Verbot der impunitas als Unterfall der Billigkeit dient hier dazu, eine papinianische Innovation zu rechtfertigen324, das heißt Einklang mit dem Publikum herzustellen.

165Einen ähnlichen Zweck verfolgen die steigernden Verallgemeinerungen in:

  • 325 Dazu bereits ausführlich Zweiter Teil V.2, S. 118-123.

Pal. 340 = D. 46.3.95.4 Pap. 28 quaest.325
(...) quod vinculum aequitatis, quo solo sustinebatur, conventionis aequitate dissolvitur: ideoque fideiussor, quem pupillus dedit, ex istis causis liberari dicitur.

  • 326 Zu dieser Funktion der aequitas Vgl. Talamanca, in: Studi Franciosi IV, 2007, 2593f., der ihre Bede (...)
  • 327 Conventionis aequitas steht emphatisch für exceptio pacti, Vgl. auch Talamanca, in: Studi Franciosi (...)

166Um zu rechtfertigen, dass das pactum die naturalis obligatio ipso iure erlöschen lässt, beruft sich Papinian auf die aequitas326: Da die naturalis obligatio auf der aequitas beruht, kann sie auch durch die aequitas, die hier aus der Vereinbarung der Parteien abgeleitet wird, aufgehoben werden327.

  • 328 Vgl. Ankum, in: Essays Institute for Legal History, 1979, 9-10.

Pal. 349 = D. 21.2.66.1 Pap. 28 quaest.328
Si is qui rei publicae causa afuit fundum petat, utilis possessori pro evictione competit actio. Item si privatus a milite petat, eadem aequitas est emptori restituendae pro evictione actionis.

  • 329 Pro evictione utilis ist Verschrecklichung der Herausgabeklage im Sinne des Käufers.
  • 330 Der Soldat hat durch Sklaven oder Haussohn ersessen. Zur Abgrenzung von actio directa und actio uti (...)

167Beide Fälle handeln von der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei der Herausgabeklage. Im ersten Fall war der Käufer zum Wohl des Staates abwesend, weshalb Papinian dem Besitzer die rei vindicatio utilis329 zugesteht. Dieselbe Billigkeit soll gelten, wenn ein Privatmann von einem Soldaten die Herausgabe der Sache verlange. Nach Rückkehr des Soldaten könne der Eigentümer daher die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ebenfalls Herausgabe verlangen330. Eine Auslegungsentscheidung rechtfertigt:

  • 331 Zum Text Vgl. Nachweise bei Babusiaux, Id quod actum est, 2006, 232f. mwN.

Pal. 167 = D. 16.3.24 Pap. 9 quaest.331
(...) in qua quaestione si deposit! actio non ten eat, cum convenit tantundem, non idem reddi, rationem usurarum haberi non facüe dicendum est. et est quidem constitutum in bonae fid ei iudicüs, quod ad usuras attinet ut tantundem possit officium arbitri quantum stipulatio: sed contra bonam fidem et depositi naturam est usuras ab eo desiderate temporis ante motam, 9ui beneficium in suscipienda pecunia dedit. (...)

  • 332 Zur Frage Vgl. Bürge, SZ 104 (1987) 546f, Pieler, in: FS Welser, 2004, 799f.
  • 333 Vgl. Pal 82 = D. 22.1.1pr. Pap. 2 quaest. Zur Frage Vgl. auch Talamanca, in: Convegno Burdese IV, 2 (...)
  • 334 Dass dies überhaupt erwogen wird, weist auf griechisches Rechtsdenken, Vgl. Kubier, Griechische Tat (...)

168In dem hier interessierenden Teil des Fragmentes zum depositum irregulare betont Papinian, dass es schwierig sei, eine Verzinsungspflicht anzunehmen, wenn es sich bei dem geprüften Vertrag nicht um ein depositum handle332. Zwar könne der Richter im bonaefidei iudicia auch dann Zinsen zusprechen, wenn die Parteien keine besondere Vereinbarung getroffen hätten333. Bei einem depositum widerspreche es aber der bona fides und der Rechtsnatur des Vertrags, vom Empfänger schon Zinsen zu verlangen, bevor er in Verzug geraten sei334.

  • 335 Vgl. Waldstein, in: ANRW II.15 (1976) 63f. („intuitive“ Entscheidung).

169Auch hier ist der Verweis auf die bona fides neben der Rechtsnatur des Vertrags, insbesondere der emphatisch angesprochenen Interessenlage (beneficium suscipienda dedit), an sich entbehrlich335. Die Heraufstufung auf die allgemeine Frage der Verzinsungspflicht in den bonae fidei iudicia verstärkt aber die Argumentation über den Einzelfall und den Vertrags typ hinaus.

170Eine Haftungsbeschränkung rechtfertigt die aequitas in:

  • 336 Zum Text Vgl. Levy, SZ 37 (1916) 78-81; P. Voci, Iura 20 (1969) 313-324.

Pal. 205 = D. 46.6.12 Pap. 12 quaest.336
(...) Nec quisquam putaverit ab iure discessum, postquam pro ea parte placuit tutores condemnari, quam administraverunt, et ita demum in solidum, si res a ceteris non servetur et idonea culpa detegatur, quod suspectum facere supersederit: nam aequitas arbitri atque officium viri boni videtur earn formam iuris desiderasse. (...)

  • 337 Zur accusatio suspecti tutoris Vgl. nur Kaser, RP I § 88.1, 363f. Für interpoliert hält dies Levy, (...)
  • 338 Zum arbittium in der actio tutelae in diesem Zusammenhang Vgl. Voci, Iura 20 (1969) 321f.
  • 339 Grund hierfür ist, dass Papinian die Bürgen, die der Vormund dem Mündel beigegeben hat, mit mehrere (...)

171Ein Vormund, der für einen bestimmten Verwaltungsbereich zuständig war, hafte dem Mündel nur dann auf das Ganze, wenn er es schuldhaft versäumt habe, die ungeeigneten übrigen Vormünder mit der accusatio suspecti tutoris anzuzeigen337. Obwohl die Haftung des Vormunds schon dadurch beschränkt ist, dass die Tutoren die Verantwortungsbereiche aufgeteilt haben, verweist Papinian weitergehend auf die aequitas des arbiter und das Ermessen des bonus vir, das heißt auf die allgemeinen Vorgaben, die im Rahmen des bonae fidei iudicium für den entscheidenden iudex gelten338. Auch hier ergänzt also die allgemeine Billigkeit die rechtlich-technische Argumentation. Dadurch erleichtert Papinian seinem Publikum, die Entscheidung zu akzeptieren339.

d. Die amplificatio durch ratiocinatio

  • 340 Vgl. auch die Einstiege über die Kaiserkonstitutionen in Pal. 289 = D. 22.1.3pr. Pap. 20 quaest. un (...)
  • 341 Quint. 8, 4, 15, dazu Lausberg, § 405, S. 223.

172Ein weiterer Unter fall der amplificatio mittels Appells an die aequitas ist die Ausschmückung (ratiocinatio) der Begleitumstände des Falls (coniectura)340. Sie zielt darauf ab, dem Publikum indirekt die besondere Bedeutung und Größe des Gegenstands nahezulegen341'.

173So kennzeichnet der Jurist das Verhalten eines Protagonisten als Verstoß gegen die aequitas und nimmt dadurch das Publikum gegen diesen ein:

  • 342 Hier geht es um die Leistungspflicht des Schuldners aus der Wahlschuld, wenn er sein Wahlrecht bere (...)

Pal. 323 = D. 18.7.6pr. Pap. 27 quaest.
Ceterum si ne prostituatur exceptum est, nulla ratio occurrit, cur poena peti et exigi non debeat, cum et ancillam contumelia adfecerit et venditoris affectionem, forte simul et verecundiam laeserit: (...)
Pal. 150 = D. 13.5.25pr. Pap. 8 quaest.342
(...) dixi non esse audiendum, si velit hodie fidem constitutaerei frangere (...).
Pal. 170 = D. 17.1.53 Pap. 9 quaest.
Qui fide alterius pro alio fid eius sit praesente et non recusante, utrosque obligates habet iure mandati (…).

174Umgekehrt kann die aequitas auch eine besondere Rücksichtnahme erfordern, die jedes andere Verhalten unbillig erscheinen ließe. Bereits bekannt ist die Rücksichtnahme zwischen Eltern und Kindern :

Pal. 195 = D. 37.12.5 Pap. 11 quaest.
Divus Traianus filium, quem pater male contra pietatem adficiebat, coegit emancipare. (...)
Pal. 196 = D. 36.1.52 Pap. 11 quaest.
(...) sed paternae reverentiae congruum est egenti forte patri officio iudicis ex accessionibus hereditariis emolumentum praestari.
Pal. 272 = D. 35.1.72pr. Pap. 18 quaest.
(...) sed displicuit sententia: non enim voto matris opponi tarn ominosa non interponendae cautionis interpretatio debuit.

  • 343 Vgl. Erster Teil III.2, S. 33-36.
  • 344 Vgl. Zweiter Teil IV2, S. 103-113.
  • 345 Vgl. auch Pal. 229 = D. 5.2.15 Pap. 14 quaest. Nam etsi parentibus non debetur filiorum hereditas p (...)

175Die pietas rechtfertigt die unterschiedliche Behandlung des Vaters durch das Dekret des Trajan (Pal. 195) im Vergleich zu dem des Hadrian (Pal. 196)343. Umgekehrt diskreditiert der pietas-Verstoß die von Papinian bekämpfte Meinung zum Legat si a liberis non discesserit (Pal. 272)344. Hinzuzunehmen ist345:

  • 346 Vgl. Sicari, Leges, 1996, 260f.; Manthe, in: FS Wolf, 2000, 178.

Pal. 327 = D. 49.17.14.1 Pap. 27 quaest.346
Proxima species videtur, ut scripds heredibus deliberandbus, quod servus interim stipulatus est vel ab alio sibi traditum accepit, quod quidem ad patris personam attinet, si forte peculium apud eum resederit, nullius momend videatur, cum in illo tempore non merit servus patris: (...) Sed paterna verecundia nos movet, quatenus et in ilia specie, ubi iure pristino apud patrem peculium remanet, etiam adquisido stipuladonis vel rei traditae per servum fiat.

  • 347 Das Gegenteil gilt, wenn sich die Erben zur Annahme entscheiden: quod autem ad scriptos heredes, in (...)

176Das Fragment behandelt die erbrechtliche Position des Vaters, dessen Sohn verstorben ist und ein peculium castrense hinterlassen hat. Im principium hat der Jurist festgehalten, dass der Vater zum Zuge kommt, wenn die Erben die Erbschaft ausschlagen. § 1 betrifft nun den Fall, dass die Erben zögern. Nach Papinian erwirbt der Vater in beiden Fällen nichts, wenn ein Dritter dem Pekuliarsklaven etwas verspricht oder übereignet. Schlügen die Erben aber aus, falle das peculium an den Vater zurück und der Sklave werde so behandelt, als sei er seit dem Erbfall der Sklave des Vaters gewesen. Diese Rückwirkung rechtfertigt Papinian aus der verecundia, die dem Vater geschuldet sei347. Seine Wortwahl appelliert an seine Zuhörer oder Leser, diese sitdiche Pflicht ebenfalls zu beachten.

177Auch das affektisch evozierte Vorgeschehen (ex iis quae antecesserunt) kann die Entscheidung in eine bestimmte Richtung lenken:

  • 348 Vgl. Dritter Teil I.1, S. 150-152.

Pal. 281 = D. 31.67.10 Pap. 19 quaest.348
(...). Quod rescriptum summam habet utilitatem, ne scilicet honor bene transacti matrimonii, fides etiam communium liberorum decipiat patrem, qui melius de matre praesumpserat: (...)

178Papinian lobt das Reskript des Marc Aurel mit Blick auf die glückliche Ehe, die beim inzwischen verstorbenen Ehemann berechtigte Erwartungen ausgelöst habe, und rechtfertigt damit die Auslegung der Testamentsklausel non dubitare se als Fideikommiss. Vergleichbar ist:

  • 349 Vgl. Zweiter Teil IV.l, S. 93-103.

Pal. 353 = D. 35.2.11.3 Pap. 29 quaest.349
(...) sed videtur succurri debere, cum animus litigantis et optinendi votum hanc opinionem admittit.

179Der Wille des Erblassers dient hier dazu, den Erben zu schützen.

180Enttäuschtes Vertrauen schützt auch:

  • 350 Zum Text Vgl. Finazzi, L'exceptio doli generalis, 2006, 195.

Pal. 336 = D. 46.1.49pr. Pap. 27 quaest.350
(...) proderit exceptio doli fideiussori propter improbitatem heredis, quae prodesse reo debuerat, si conveniretur.

  • 351 Zum Erlassvertrag Vgl. nur Kaser/Knutel, § 53, Rn. 17-22.

181Der Erblasser hat dem Hauptschuldner im Testament die Schuld erlassen und der Erbe hat entsprechend auf die Geltendmachung der Schuld verzichtet. Wenn er nun gegen die Bürgen klagt, gewährt Papinian die exceptio doli, welche dem Schuldner wegen der Unredlichkeit des Erben zugestanden hätte. Der Erbe handele in der Tat widersprüchlich, wenn er den unwirksamen einseitigen Erlass gegenüber dem Hauptschuldner respektiere351, den Bürgen aber in Anspruch nehmen wolle.

182Die bisherigen Überlegungen zur Amplifikation mithilfe der aequitas erlauben auch die Neubewertung des umstrittenen Fragmentes:

  • 352 Kaser, SZ 60 (1940) 149f.; Bund, in: FG Lübtow, 1970, 367f; Cosentini, Condicio impossibilis, 1952, (...)

Pal. 247 = D. 28.7.15 Pap.16 quaest.352
Filius, qui mit in potestate, sub condicione scriptus heres, quam senatus aut princeps improbant, testamentum infirmet patris, ac si condicio non esset in eius potestate: nam quae facta laedunt pietatem existimationem verecundiam nostram et, ut generaliter dixerim, contra bonos mores fiunt, nec facere nos posse credendum est.

  • 353 Als nachklassisch beurteilt dies Schulz, Geschichte, 1961, 298, nuancierend Wieacker, Textstufen, 1 (...)
  • 354 Vgl. D. 28.5.4pr. Ulp. 4 ad Sab., dazu M. Meinhart, in: Studien Kaser, 1973, 115f.
  • 355 Anders Schulz, Geschichte, 1961, 298, der davon ausgeht, die Bedingung sei zu streichen. Wie hier V (...)

183Ein Vater hat seinen gewaltabhängigen Sohn unter aufschiebender Bedingung zum Erben eingesetzt. Das Testament wird mit der Begründung angefochten, dass die Bedingung vom Senat oder Kaiser missbilligt werde. Papinian hält das Testament für genauso unwirksam, als stehe es unter einer gewöhnlichen Bedingung, denn der Sohn sei nicht befugt, gegen die Wertschätzung und das Pflichtgefühl oder allgemein die guten Sitten zu verstoßen353. Damit knüpft der Jurist an die Regel an, nach der die bedingte Einsetzung des Haussohnes als Erben nur dann wirksam ist, wenn es sich um eine Potestativbedingung handelt354. Liegt dagegen keine Potestativbedingung vor, so stellt sich die Frage, ob das Testament mit der Begründung angegriffen werden kann, der Sohn sei übergangen worden355. Auch aus anderen

  • 356 Vgl. Pal. 217 = D. 28.7.28 Pap. 13 quaest., dazu Backhaus, SZ 101 (1984) 370 mit Fn. 17. Zum Verhäl (...)
  • 357 Anders Manthe, OIR 10 (2005) 150. Subjekt des Satzes und damit relevantes Substantiv für eius ist a (...)
  • 358 Zutreffend Meinhart, in: Studien Kaser, 1973, 117.

184Texten geht hervor, dass Papinian die Meinung vertrat, bei Bedingungsausfall trete Intestaterbfolge ein356. Zu dieser Annahme fugt sich hier, dass Papinian als Vergleichsfall auf die Nicht-Potestativbedingung verweist (ac si…)357, mit der die Erbeinsetzung unwirksam und das Testament hinfällig ist358, so dass gesetzliche Erbfolge eintritt.

  • 359 So aber Wieacker, Textstufen, 1960, 335; gleichsinnig Behrends, in: Literatur und Recht, 1996, 273; (...)
  • 360 Insofern liegt der Fall also anders als in Pal 272 = D. 35.1.72pr. Pap. 18 quaest., den Schulz, Ges (...)
  • 361 Anders Kaser, SZ 60 (1940) 149f. Noch anders U. v. Lübtow, De iustitia et iure, SZ 66 (1948), 549-5 (...)
  • 362 Anders Sicari, Leges, 1996, 268f., die das Fragment als Beleg für die ethische Prägung des Rechts b (...)
  • 363 Argumentum ex insequentibus, vgl. dazu das drastische Beispiel bei Quint. 8, 4, 17.

185Unter dieser Voraussetzung betrifft die ethisch verbrämte Begründung des Juristen nicht die Auslegung des väterlichen Testaments359. Ziel Papinians scheint vielmehr zu sein, die Rechtsfolgen einer sittenwidrigen Bedingung zu begründen. Nur aus diesem Grund stellt er das moralische Unvermögen des Sohnes, die sittenwidrige Bedingung zu erfüllen (Pal. 247), dem Ausfall der Bedingung zu Lebzeiten (Pal. 217) gegenüber360. Die Begriffe pietas, existimatio und verecundia, die die Notlage des Sohnes bezeichnen, dienen somit nur dazu361, dieses Ergebnis durch coniectura der Umstände (ratiocinatio) zu amplifizieren362: Da der Sohn mit der Erfüllung der Bedingung gegen diese grundlegenden moralischen Prinzipien verstieße363, sind die zu erwartenden Begleitumstände der „Tat“ unerträglich und nicht hinzunehmen. Die Bedingung ist damit als ausgefallen, das Testament als hinfällig zu behandeln.

  • 364 Zur dubiae rei amplificatio mittels quaestio infinita vgl. Lausberg, § 408, S. 225f. Im Ergebnis fü (...)
  • 365 Manthe, OIR 10 (2005) 150f.
  • 366 Vgl. bereits Mayer-Maly, in: FG Kaser, 1986, 162.
  • 367 So aber Ferrini, Teoria generale, 1889, 706 „assai elevata ma poco giuridica“.

186Diese Konsequenz wird durch den weiteren Hinweis auf den drohenden Verstoß gegen die guten Sitten gerechtfertigt. Auch in dieser Verallgemeinerung liegt eine amplificatio364, mit der Papinian die Dringlichkeit seiner Entscheidung gegen den Sohn weiter unterstreicht. Aus rhetorischer Sicht verstärken die angeführten ethischen Maximen, die Manthe zuletzt als „merkwürdige Fremdkörper im römischen Recht“365 bezeichnet hat, nur die persuasive Wirkung der juristischen Begründung ac si condicio non esset in eius potestate366. Da diese Technik der amplificatio auch in anderen Texten aus Papinians Quaestiones zu beobachten ist, gibt es keinen Anlass, ihre Authentizität in Pal. 247 = D. 28.7.15 Pap. 16 quaest. in Frage zu stellen367.

2. Sonstiger ornatus

187Weiter genannt seien die auffälligsten Erscheinungen, die den gedanklichen wie den sprachlichen ornatus betreffen.

a. Emphase

  • 368 Vgl. Lausberg, § 905, 450f.

188Bereits in einzelnen Exegesen ist die Verwendung emphatischer Umschreibungen hervorgehoben worden. Es handelt sich um bewusst unscharfe Beschreibungen des eigentlichen Wortes oder Sachverhaltes368.

  • 369 Die Liste beruht auf der Exegese der längeren Katenen. Bei zu kurzen Bruchstücken ist oft eine Ents (...)

189Als Beispiele für die Wort-Emphase sind zunächst zu nennen369:

  • 370 Statt bonorum possessio.
  • 371 Statt sine causae cognition praetoris.
  • 372 Statt condictio.
  • 373 Statt actio ex testarnento, vgl. Erster Teil IV.3, S. 53f.
  • 374 Statt ius militare.
  • 375 Statt exceptio in personam, vgl. bereits Zweiter Teil V.2, S. 118-123.
  • 376 Statt edictum praetoris, vgl. Erster Teil III.3, S. 36-41. Vgl. ferner Pal. 85 = D. 26.7.36 Pap. 3 (...)

Pal. 92 = D. 4.4.30 Pap. 3 quaest.370
(...) cum et si bonomm possessionis tempus largiretur, electo iudicio defuncti repudiatum beneficium praetoris existimaretur.
Pal. 194 = D. 26.5.13.1 Pap. 11 quaest.371
Quamvis autem a patrono rem salvam pupillo fore non facile caudo exigatur, tamen senatus pro extraneo haberi voluit eum, (...)
Pal. 270 = D. 33.4.7.4 Pap. 18 quaest.372
Si forte per errorem caudo defensionis omissa sit et ex causa fideicommissi filius dotem acceperit, ut indebitum fideicommissum non repeteretur: cautionis enim praestandae necessitas solutionem moratur, non indebitum facit quod fuit debitum (...)
Pal. 289 = D. 22.1.3.1 Pap. 20 quaest.373
In his quoque iudiciis, quae non sunt arbitraria nec bonae fidei, post litem contestatem actori causa praestanda est in eum diem, quo sentenda dicitur (...).
Pal. 328 = D. 45.3.18pr. Pap. 27 quaest.
374
(...) non enim, si quis heredem existere filio familias dixerit, statim et hereditatem eius iam esse consequens erit, cum beneficium principalium constitutionem in eo locum habet, ut filius familias de peculio testari possit (...)..
Pal. 340 = D. 46.3.95.3 Pap. 28 quaest.375
(...) nam si reus dumtaxat mit obligates, fideiussor liberabitur. e contrario non potest dici non tolli fideiussoris obligationem, si debitor propriam et personalem habuit defensionem: (...).
Pal. 345 = D. 36.3.5.1 Pap. 28 quaest.376
(...) sicuti, cum de bonis suis conferendis filius accepta possessione cavere non potest, quia denegamus ei actiones, defertur condicio cavendi fratribus ex forma iurisdictionis, quod ex portione fratris fuerint consecuti, cum bona propria conferre coeperit, se restituturos. (...)

  • 377 Lausberg, § 905, S. 451.

190Ihr Kennzeichen ist es, einem Wort mit weiterem Bedeutungsumfang einen geringeren Bedeutungsumfang mit genauerem Bedeutungsinhalt zu geben. Sie ist ein Element der detractio, indem sie die genauere Formulierung spart und sich in Andeutungen ergeht377. Damit hat sie gleichzeitig didaktische Funktion, denn das Gegenüber ist gezwungen, den genauen sachlichen Inhalt selbst zu rekonstruieren.

191Diese Funktion gilt auch für die Gedanken-Emphase.

192Beispiele hierfür finden sich in:

  • 378 Statt variantem ad bonorum possessionem admittet, vgl. Vierter Teil II.3, S. 213.
  • 379 Statt obligatio naturalis, vgl. Vierter Teil 1.3, S. 184f
  • 380 Statt naturalis obligatio.
  • 381 Statt cautio rei uxoriae, vgl. dazu ausfuhrlich Finazzi, L'exceptio doli generalis, 2006, 182f.
  • 382 Statt non ex suis bonis dat, o.ä. vgl. Dritter Teil I.1, S. 141-152.
  • 383 Statt recusalpetere fideicommissum propter nullum aut minimum lucrum, vgl. Erster Teil S. 45-51.
  • 384 Statt exceptione SC Velleiani adiuvatur, ne alias actio intercidat, vgl. Zweiter Teil V.2, S. 118-1 (...)

Pal. 92 = D. 37.6.8 Pap. 3 quaest.378
Nonnumquam praetor variantem non repellit et consilium mutantis non aspernatur. (...)
Pal. 145 = D. 46.3.94.3 Pap. 28 quaest.379
(...) cum vero servus Titii actor absente domino pecuniam solverit, ne dominium quidem nummorum in earn speciem obligationis, quae habuit auxilium exceptionis, translatum foret, si ex ea causa solutio facta proponeretur, quia non est vero simile dominum ad earn speciem solvendis pecuniis servum praeposuisse, quae solvi non debuerunt (...).
Pal. 158 = D. 46.1.47.1 Pap. 9 quaest.380
Si filius in causa peculiari ita fideiussorem acceperit: ,quantam pecuniam credidero, fide tua esse iubes?’ et emancipatus credat, patri quidem, si non est reus obligates, non tenebitur, filio vero humanitatis intuitu obnoxius esse debet.
Pal. 270 = D. 33.4.7pr. Pap. 18 quaest.381
(...) heres patris opposita doli exceptione non ante solvere legatem cogendus est, quam ei cautum fuerit de indemnitate soluto matrimonio. (...)
Pal. 281 = D. 31.67.1 Pap. 19 quaest.382
Si de Falcidia quaeratur, perinde omnia servabuntur ac si nominatim ei, qui postea electus est, primo testamento fideicommissum relictum fuisset: non enim facultas necessariae electionis propriae liberalitatis beneficium est (...).
Pal. 299 = D. 36.1.57.2 Pap. 20 quaest.383
(...) sed et si sine fructibus rogatus est reddere, non erit idonea quantitas ad inferendamadeundi necessitatem (...).
Pal. 340 = D. 46.3.95.2 Pap. 28 quaest.384
(...) incipit obligatio civilis propter hereditatem eius, qui iure tenebatur, auxilium exceptionis amittere: etenim inconditum est subvenire sexui mulieris, quae suo nomine periclitetur.

  • 385 Quint. 8, 4, 26.

193Auch hier wird durch die besondere Wortwahl ein weitergehender Sachverhalt als der an sich beschriebene angedeutet. Das Publikum muss den gemeinten Sachverhalt durch coniectura erschließen385. Dadurch dass die Emphase eine Einzelfrage verallgemeinernd ausspricht, amplifiziert sie die vom Redner getroffene Aussage und stärkt ihre Überzeugungskraft.

194Eine vergleichbare Funktion haben die in der Kompilation häufig isoliert überlieferten sentenzartigen Aussprüche Papinians.

b. sententiae

  • 386 Vgl. Aristot. rhet. 1394a 21-1394a 26.
  • 387 Vgl. Quint. 8, 5, 3 und Quint. 8, 5, 34.

195Sentenzen sind nach Aristoteles behauptende Sätze allgemeiner Art über Sachverhalte, die menschliches Handeln betreffen und aussagen, was wählenswert oder zu vermeiden ist386. Dieser Definition folgt Quintilian, der die Sentenzen als lumina orationis bezeichnet387 und damit zum Ausdruck bringt, dass sie über den sachlichen Beweiswert hinaus eine schmückende Funktion haben.

196In den angeführten Texten lassen sich die wesentlichen Kennzeichen der Sentenz im rhetorischen Sinne erkennen:

Pal. 64 = D. 1.21.1 Pap. 1 quaest.
Quaecumque specialiter lege vel senatus consulto vel constitutione principum tribuuntur, mandata iurisdictione non transferuntur (...);
Pal. 66 = D. 50.17.74 Pap. 1 quaest.
Non debet alteri per alterum iniqua condicio inferri; (...)
Pal. 67 = D. 2.14.38 Pap. 2 quaest.
Ius publicum privatorum pactis mutari non potest; (...)
Pal. 82 = D. 22.1.1.3 Pap. 2 quaest.
(...) circa tutelae restitutionem pro favore pupillorum latior interpretatio facta est (...);
Pal. 84 = D. 44.4.12 Pap. 3 quaest.
Qui aequitate defensionis infringere actionem potest, doli exceptione tutus est; (...)
Pal. 92 = D. 50.17.75 Pap. 3 quaest.
Nemo potest mutare consilium suum in alterius iniuriam; (...)
Pal. 123 = D. 6.1.62 Pap. 6 quaest.
Generaliter autem cum de fructibus aestimandis quaeritur, constat animadverti debere, non an malae fidei possessor fruitus sit, sed an petitor frui potuerit, si ei possidere licuisset. (...);
Pal. 146 = D. 12.6.56 Pap. 8 quaest.
Sufficit ad causam indebiti incertum esse, temporaria sit an perpetua exceptionis defensio. (…);
Pal. 150 = D. 13.5.25 Pap. 8 quaest.
(...) nemo dubitat modestius facere qui referat, quam ut ipse iuret, (…);
Pal. 187 = D. 5.1.41 Pap. 11 quaest.
In omnibus bonae fidei iudicis, cum nondum dies praestandae pecuniae venit, si agat aliquis ad interponendam cautionem, ex iusta causa condemnatio fit;
Pal. 198 = vat. 226 Pap. 11 quaest.
Ius anulorum ingenuitatis imaginem praestat salvo iure patronorum patronique liberorum; (...)
Pal. 212 = D. 26.5.14 Pap. 12 quaest.
Libertus non aliis patroni patronaeve liberis tutor esse cogitur, quam qui iura patronatus sperare possunt; (...)
Pal. 230 = D. 28.1.3 Pap. 14 quaest.
Testamenti factio non privati, sed publici iuris est; (...)
Pal. 238 = D. 50.1.14 Pap. 15 quaest.
Municipes intelleguntur scire, quod sciant hi, quibus summa rei publicae commissa est; (...)
Pal. 248 = D. 29.4.26 Pap. 16 quaest.
(...) nemo filiae patrem contra votum parentium substituere videtur (...);
Pal. 273 = D. 35.1.99 Pap. 18 quaest.
Condiciones extrinsecus, non ex testamento venientes, id est quae tacite in esse videantur, non faciunt legata condicionalia; (...)
Pal. 280 = D. 22.6.7 Pap. 19 quaest.
Iuris ignorantia non prodest adquirere volentibus, suum vero petentibus non nocet; (...)
Pal. 291 = D. 26.9.3pr. Pap. 20 quaest.
Dolus tutorum puero neque nocere neque prodesse debet (…);
Pal. 295 = D. 36.1.55 Pap. 20 quaest.
(...) nemo se cogatur adstringere hereditariis actionibus propter legatum (...);
Pal. 314 = D. 50.17.76 Pap. 24 quaest.
In totum omnia, quae animi destinatione agenda sunt, non nisi vera et certa scientia perfici possunt;
Pal. 339 = D. 44.7.27 Pap. 27 quaest.
Obligationes, quae non propriis viribus consistunt, neque officio iudicis neque praetoris imperio neque legis potestate confirmantur; (...)
Pal. 350 = D. 22.1.5 Pap. 28 quaest.
Generaliter observari convenit bonae fidei iudicium non recipere praestationem, quae contra bonos mores desideretur;
Pal. 366 = D. 50.17.78 Pap. 31 quaest.
Generaliter cum de fraude disputatur, non quid non habeat actor, sed quid per adversarium habere non potuerit, considerandum est;
Pal. 370 = D. 50.17.79 Pap. 32 quaest.
Fraudis interpretatio semper in iure civili non ex eventu dumtaxat, sed ex consilio quoque desideratur;
Pal. 372 = D. 50.17.80 Pap. 33 quaest.
In toto iure generi per speciem derogatur et illud potissimum habetur, quod ad speciem derectum est; (...)
Pal. 379 = D. 45.1.119 Pap. 36 quaest.
Doli clausula, quae sdpulationibus subicitur, non pertinet ad eas partes stipulationis, de quibus nominatim cavetur.

  • 388 Generaliter: Pal 123 = D. 6.1.62 Pap. 6 quaest.; Pal. 350 = D. 22.1.5 Pap. 28 quaest.; Pal. 366 = D (...)
  • 389 Vgl. Aristot. rhet. 1394a 26-30.
  • 390 Vgl. Aristot. rhet. 1394a 31-34.

197So sind die getroffenen Aussagen allgemeiner Art, was sich besonders deutlich in den Stellen manifestiert, die ein Signalwort der Verallgemeinerung enthalten, wie generaliter und nemo bzw. semper oder in toto iure388. Nach den Rhetoriklehrern kann man sie in der Argumentation als Prämissen oder als Schlussfolgerung389 verwenden oder durch Beifügung einer Begründung auch als Enthymem390. Sofern für Papinians Quaestiones der Kontext der Sentenz noch zu rekonstruieren ist, greift der Jurist in allen drei Spielarten auf die Sentenz zurück.

198Als Prämisse dient die Sentenz in:

  • 391 Zur Katene Vgl. auch Vierter Teil II.4, S. 219.

Pal. 64 = D. 1.21.1pr. Pap. 1 quaest.
Quaecumque specialiter lege vel senatus consulto vel constitutione principum tribuuntur, mandata iurisdictione non transferuntur: quae vero iure magistratus competunt, mandari possunt. Et ideo videntur errare magistratus, qui cum publici iudicii habeant exercidonem lege vel senatus consulto delegatam, veluti legis Iuliae de adulteriis et si quae sunt aliae similes, iurisdicdonem suam mandant. (...)
Pal. 150 = D. 13.5.25 Pap. 8 quaest.391
Si iureiurando delato deberi tibi iuraveris, cum habeas eo nomine actionem, recte de constituta agis. sed et si non ultro detulero iusiurandum, sed referendi necessitate compulsus id fecero, quia nemo dubitat modestius facere qui referat, quam ut ipse iuret, nulla distinctio adhibetur, tametsi ob tuam facilitatem ac meam verecundiam subsecuta sit referendi necessitas.
Pal. 248 = D. 29.4.26.1 Pap. 16 quaest.
Denique si filiae pater subsdtutus adiit hereditatem, nihil eum dolo facere Iulianus existimat, quia nemo filiae patrem contra votum parentium substituere videtur, sed ut arbitrium eligendi relinquat.
Pal. 291 = D. 26.9.3pr. Pap. 20 quaest.
Dolus tutorum puero neque nocere neque prodesse debet: quod autem vulgo dicitur tutoris dolum pupillo non nocere, tunc verum est, cum ex illius fraude locupletior pupillus factus non est. quare merito Sabinus tributoria actione pupillum conveniendum ex dolo tutoris existimavit, scilicet si per iniquam distributionem pupilli rationibus favit. quod in depositi quoque actione dicendum est, item hereditatis petitione, si modo, quod tutoris dolo desiit, pupilli rationibus illatum probetur.
Pal. 295 = D. 36.1.55 Pap. 20 quaest.
Non est cogendus heres suspectam adire hereditatem ab eo, cui libertas a legatario, hereditas ab herede relicta est, cum status hominis ex legato pendeat et nemo se cogatur adstringere hereditariis actionibus propter legatum . quid enim, si inter moras non manumittente legatario servus decesserit? si autem vivo testatore legatarius decesserit, benigne respondetur cogendum adire, cum in ipsius sit potestate manumisso restituere hereditatem.

In drei weiteren Texten bildet der Jurist mithilfe der Sentenz Enthymeme:
Pal. 82 = D. 22.1.1.3 Pap. 2 quaest.
(...) circa tutelae restitutionem pro favore pupillorum latior interpretatio facta est: nemo enim ambigit hodie, sive iudex accipiatur, in diem sententiae, sive sine iudice tutela restituatur, in eum diem quo restituit usuras praestari. plane si tutelae iudicio nolentem experiri tutor ultro convenerit et pecuniam optulerit eamque obsignatam deposuerit, ex eo tempore non praestabit usuras.
Pal. 125 = D. 22.1.2 Pap. 6 quaest.
Volgo receptum est, ut, quamvis in personam actum sit, post litem tamen contestatam causa praestetur: cuius opinionis ratio redditur, quoniam quale est, cum petitur, tale dari debet ac propterea postea captos fructus partumque editum restitui oportet.
Pal. 146 = D. 12.6.56 Pap. 8 quaest.
Sufficit ad causam indebiti incertum esse, temporaria sit an perpetua exceptionis defensio. nam si qui, ne conveniatur, donec Titius consul fiat, paciscatur, quia potest Titio decedente perpetua fieri exceptio, quae ad tempus est Titio consulatum ineunte, summa ratione dicetur, quod interim solvitur, repeti: (...)

199In einem Fall ist die Sentenz Ergebnis einer Induktion (conclusio) und wird sodann durch eine Autorität (Julian) gestützt:

Pal. 123 = D. 6.1.62pr.-l Pap. 6 quaest.
pr. Si navis a malae fidei possessore petatur, et fructus aestimandi sunt, ut in taberna et area quae locari solent. quod non est ei contrarium, quod de pecunia deposita, quam heres non attingit, usuras praestare non cogitur: nam etsi maxime vectura sicut usura non natura pervenit, sed iure percipitur, tamen ideo vectura desiderari potest, quoniam periculum navis possessor petitori praestare non debet, cum pecunia periculo dantis faeneretur.
1 Generaliter autem cum de fructibus aestimandis quaeritur, constat animadverti debere, non an malae fidei possessor fruitus sit, sed an petitor frui potuerit, si ei possidere licuisset. quam sententiam Iulianus quoque probat.

  • 392 Vgl. Aristot. rhet. 1395 a 12, dazu bereits oben Zweiter Teil VI, S. 136f

200Die Sentenz hat in all diesen Fällen aber nicht nur die Beweiskraft des ausgesprochenen inhaltlichen Satzes, sondern aus Sicht der rhetorischen Theorie auch weiteren Nutzen. Aristoteles nennt als ersten Vorteil der Sentenzen die delectatio des Zuhörers, der sich daran erfreut, etwas bereits Bekanntes oder im Einzelfall als zutreffend Empfundenes als allgemein Richtiges zu vernehmen392.

  • 393 Vgl. Aristot. rhet. 1395b 12-1395b 18. Die Sentenzen bringen den Charakter des Redners zum Ausdruck (...)
  • 394 Dabei sei hier nicht diskutiert, ob aequitas eine Leerformel oder ein Rechtsbegriff ist, dazu der F (...)
  • 395 Ein Überblick dazu bei Stagl, in: Testi e problemi, 2007, 680-690

201Eine weitere Funktion der Sentenz besteht darin, der Rede Ethos zu verleihen, indem die in der Sentenz zum Ausdruck kommende Rechtschaffenheit dem Redner angerechnet wird393. Dass auch Papinian die Intention verfolgen dürfte, seine Person selbst durch die Sentenz zu überhöhen, legen vor allem die Sentenzen nahe, die an allgemeine Inhalte der Billigkeit (aequitas) anschließen394. So liegt der Satz, dass des einen Vorteil nicht des anderen Nachteil sein darf395, den folgenden Sentenzen zugrunde:

Pal. 66 = D. 50.17.74 Pap. 1 quaest.
Non debet alten per alterum iniqua condicio inferri.
Pal. 92 = D. 50.17.75 Pap. 3 quaest.
Nemo potest mutare consilium suum in alterius iniuriam.
Pal. 117 = D. 2.14.39 Pap. 5 quaest.
Veteribus placet pactionem obscuram vel ambiguam venditori et qui locavit nocere, in quorum fuit potestate legem aperdus conscribere.

  • 396 Zum Schutz der infirmitas vgl. zuletzt Babusiaux, in: Testi e problemi, 2007, 609f. mit Fn. 40 und (...)

202Der besondere Schutz der Schwachen396 ist Grundlage von:

Pal. 82 = D. 22.1.1.3 Pap. 2 quaest.
(...) circa tutelae restitudonem pro favore pupillorum latior interpretatio facta est (...)
Pal. 280 = D. 22.6.7 Pap. 19 quaest.
Iuris ignorantia non prodest adquirere volentibus, suum vero petentibus non nocet.
Pal. 291 = D. 26.9.3pr. Pap. 20 quaest.
Dolus tutorum puero neque nocere neque prodesse debet (...)

203Allgemeine Aussagen über den Schutz vor fraus und die Beachtlichkeit der aequitas sind:

Pal. 84 = D. 44.4.12 Pap. 3 quaest.
Qui aequitate defensionis infringere actionem potest, doli exceptione tutus est.
Pal. 366 = D. 50.17.78 Pap. 31 quaest.
Generaliter cum de fraude disputatur, non quid non habeat actor, sed quid per adversarium habere non potuerit, considerandum est.
Pal. 370 = D. 50.17.79 Pap. 32 quaest.
Fraudis interpretatio semper in iure civili non ex eventu dumtaxat, sed ex consilio quoque desideratur.

  • 397 Dafür sprechen auch die bereits von Mayer-Maly, in: FG Kaser, 1986, 162 hervorgehobenen Parallelen (...)

204Auch hier wird die rechdiche Argumentation durch ethische Appelle überhöht. Die für Papinians Quaestiones typischen Sentenzen sind mithin nicht nur Hilfestellungen bei der Sachargumentation, sondern auch gedanklicher ornatus, um die Zuneigung des Publikums leichter zu gewinnen397.

  • 398 Vgl. Quint. 6, 2, 8. Lausberg, § 257, S. 142f. Zur Unterscheidung von Ethos und Pathos vgl. Quint. (...)

205Der Erschütterung des Publikums dient umgekehrt das Pathos398.

3. Pathetische Elemente

  • 399 Vgl. Quint. 6, 2, 20 (...) haec pars circa iram, odium, metum, invidiam, miserationem fere tota ver (...)
  • 400 Vgl. Quint. 6, 2, 21 (...) parriddium, caedes, veneficium, (...).
  • 401 Vgl. Vierter Teil III.1, S. 226-229.
  • 402 Quint. 6, 2, 22-24, dazu Lausberg, § 257, S. 143.

206Pathetische Affekte sind regelmäßig Zorn, Hass, Angst, Abscheu, Mitleid399, während die ethischen – wie gezeigt – eher positiv besetzt sind, also z.B. die pietas, verecundia, bona fides und fides betreffen. Als ein wirksames Mittel, um Pathos herzustellen, nennt Quintilian die Darstellung schrecklicher Begebenheiten (videntur gravia per se)400 sowie die pathetische Amplifikation an sich gewöhnlicher Ereignisse. Hierzu lassen sich zum einen die bereits betrachteten Steigerungen mittels der aequitas zählen, denn sie unterstreichen nicht nur die Richtigkeit der eigenen Position und Person, sondern führen gleichzeitig dazu, die Gegenposition nicht nur rechtlich, sondern auch sittlich zu verwerfen401. Allein pathetisch ist aber die Verschrecklichung (δείνωσις, indignatio) des Gegners402.

a. Pathetische Amplifikation durch indignatio

207Bereits mehrfach angesprochen worden sind:

  • 403 Vgl. Zweiter Teil IV.2, S. 103-113.
  • 404 Vgl. Zweiter Teil II.2a, S. 71-76.

Pal. 272 = D. 35.1.72pr. Pap. 18 quaest.403
Sed displicuit sententia: non enim voto matris opponi tam ominosa non interponendae cautionis interpretatio debuit.
Pal. 323 = D. 18.7.6pr. Pap. 27 quaest.404
(...) cur poena peti et exigi non debeat, cum et ancillam contumelia adfecerit et venditorisaffection em, forte simul et verecundiam laeserit (...)

208In Pal. 272 stellt Papinian die von ihm bekämpfte Meinung nicht nur als rechtlich unhaltbar, sondern vor allem als sittlich verwerflich dar, da sie gegen die mütterliche Hoffnung auf Überleben der Kinder verstößt. Ebenso kennzeichnet er das Verhalten des Käufers, der die Sklavin entgegen der Vertragsbestimmung in die Prostitution gegeben hat, als Verstoß gegen den Anstand des Verkäufers und dessen Zuneigung (Pal. 323).

  • 405 Vgl. Quint. 6, 2, 23.

209Vor allem aber benutzt der Jurist exempla, deren Attribute ein prima facie harmloses Geschehen aufbauschen405 und die zunächst sichere Entscheidung in Frage stellen.

b. Pathetische amplificatio durch exempla

  • 406 Zur detractio Vgl. Lausberg, § 462, S. 251 f.
  • 407 Vgl. auch die Beispiele Pal 289 = D. 22.1.3.3 Pap. 20 quaest und Pal 290 = D. 22.3.26 Pap. 20 quaes (...)

210Hier sind vor allem die exempla zu nennen, die keine Blankettnamen, sondern Eigennamen verwenden. Die Nennung des Eigennamens bedeutet eine detractio, denn sie erlaubt, das mit dem Namen verbundene historische Geschehen zu evozieren, ohne es weiter ausführen zu müssen406. Die Schwierigkeit liegt für den heutigen Interpreten darin, diesen Kontext aus den wenigen erhaltenen Spuren nachzuvollziehen407. Für zwei Fragmente ergeben sich allerdings Anhaltspunkte, die eine Interpretation im Sinne der amplificatio erlauben.

  • 408 Vgl. Coriat, 1997, 95f. mwN.

211Das erste behandelt ein Dekret des Septimius Severus408:

  • 409 Zum Text zuletzt Stagl, Favor dotis, 2009, 69f.

Pal. 358 = D. 22.1.6pr.-l Pap. 29 quaest.409
pr. Cum de in rem verso cum herede patris vel domini ageretur et usurarum quaestio moveretur, imperator Antoninus ideo solvendas usuras iudicavit, quod eas ipse dominus vel pater longo tempore praestitisset.
1 Imperator quoque noster Severus filiae Flavii Athenagorae, cuius bona fuerant publicata, de fisco ideo numerari decies centena dotis nomine iussit, quod ea patrem praestitisse dotis usuras allegasset.

  • 410 Zur Identität vgl. Coriat, 1997, 300.
  • 411 Anders Fitting, Alter und Folge, 21908, 74: Antoninus Pius; Wacke, SZ 91 (1974) 272: Marc Aurel. Un (...)
  • 412 Zum Sachverhalt Vgl. Chiusi; Die actio de in rem verso, 2001, 65f.
  • 413 Vgl. Platschek, Römisches Recht in Bronze, http://www.forhistiur.de/zitat/0902 platschek.htm, Rn. 2 (...)
  • 414 So Chiusi; Die actio de in rem verso, 2001, 65f.
  • 415 Mit einem stillschweigenden Vertragsschluss hat das nichts zu tun, so aber Wacke, SZ 91 (1974) 272, (...)
  • 416 Zum Topos der mulier indotata vgl. zuletzt Stagl, Favor dotis, 2009, 65-70.
  • 417 Vgl. dazu Lausberg, § 404, S. 222f.
  • 418 Kornhardt, Exemplum. 1936, 83 spricht vom Überwiegen des psychologischen Moments.

212Es betrifft die Tochter des Flavius Athenagoras, eines Senators, der als Abkömmling eines procurator Augustae Asiae gilt410. Papinian zitiert das der Tochter günstige Dekret des Septimius Severus, um eine Entscheidung des Caracalla zu rechtfertigen411. Dabei fällt auf, dass beide Konstitutionen ganz unterschiedliche Rechtsinstitute betreffen, rechtlich also nicht unbedingt vergleichbar sind: Während Caracallas Entscheid das vom Sohn oder Sklaven für den Vater oder Eigentümer aufgenommene Darlehen behandelt412, betrifft das Dekret des Septimius Severus die Mitgift der Tochter. Übereinstimmungen sind mit Blick auf die kaiserlich angeordnete Rechtsfolge zu erkennen: Nach Caracalla soll der mit der actio de in rem verso angegangene Erbe des Vaters bzw. der Erbe des Eigentümers des Sklaven dann Zinsen zahlen, wenn der Vater bzw. der Eigentümer zu Lebzeiten selbst Zinsen gezahlt habe. In ähnlicher Weise gewährt Septimius Severus der Tochter einen Anspruch gegen den Fiskus auf Auszahlung der Mitgift, wenn der Vater für die versprochene dos Zinsen gezahlt hat413. Papinians Vergleich lebt mithin davon, dass dem Rechtsnachfolger (heres/fiscus) in beiden Konstellationen entgegengehalten wird, der Vater oder Eigentümer habe vor Eintritt der Rechtsnachfolge eine Leistungspflicht begründet, indem er die Zinsen zahlte (praestisset – praestitisse allegasset). Im Fall der Tochter des Athenagoras rettet dieses Argument die Mitgift über die Konfiskation; im Fall der actio de in rem verso überwindet es das Fehlen eines versum414. Dieser inhaltlich kühne Schluss vom Dekret des Septimius Severus auf das Urteil des Caracalla415 dürfte seine Überzeugungskraft auch aus dem Pathos ziehen, das sich hier aus der Situation der Tochter ergibt: Ohne die Zinsen wäre sie eine mulier indotata und würde damit durch die Konfiskation der Güter noch stärker bestraft als der eigentlich strafwürdige Vater416. Wenn aber schon der Fiskus angesichts des Vertrauens der Tochter die Mitgift zahlt, so muss erst recht der Erbe des Gewalthabers für die vom Erblasser gezahlten Zinsen haften. Das Mitgefühl für die Tochter nutzt Papinian für eine comparatio417, die das Publikum bewegen soll, die Zinszahlung auch im Rahmen der actio de in rem verso als schuldbegründend anzunehmen418.

213Historisch greifbar sind auch die Protagonisten in:

Pal. 354 = D. 39.5.27 Pap. 29 quaest.
Aquilius Regulus iuvenis ad Nicostratum rhetorem ita scripsit: “Quoniam et cum patre meo semper fuisti et me eloquenda et diligentia tua meliorem reddidisti, dono et permitto tibi habitare in illo cenaculo eoque uti”. defuncto Regulo controversiam habitationis patiebatur Nicostratus et cum de ea re mecum contulisset,
dixi posse defendi non meram donationem esse, verum officium magistri quadam mercede remuneratum Regulum ideoque non videri donationem sequentis temporis irritam esse, quod si expulsus Nicostratus veniat ad iudicem, ad exemplum interdicti, quod fructuario proponitur, defendendus erit quasi loco possessoris constitutus, qui usum cenaculi accepit.

  • 419 Von Aquilius Regulus pater berichtet Plinius, dazu die Nachweise bei v. Rhoden, s.v. Aquilius Nr. 3 (...)
  • 420 Zur donatio eines Wohnrechts vgl. D. 39.5.9pr. Pomp. 33 ad Sab., dazu Michel, Gratuité en droit rom (...)
  • 421 Defendendus erit weist auf vorstellbaren Vergleichs fall.

214Pathos erzeugt Papinian dadurch, dass er das wördich zitierte Dankesschreiben des Aquilius Regulus iuvenis mit der Verletzung der Dankesschuld durch die Erben kontrastiert: Während nämlich der Sohn(?) des Aquilius Regulus dem Nicostratus aus gemeinsamer Dankbarkeit das cenaculum schenkt und zum freien Gebrauch überlässt, missachten die Erben die Dankesschuld und vertreiben den Redner419. Verstärkt werden das Mitleid gegenüber dem Redner und die Verachtung gegenüber den Erben noch dadurch, dass Papinian zunächst keine Hilfe anbieten kann, da er davon ausgeht, dass die Überlassung des Wohnraums als imperfecta donatio dem Schenkungsverbot der lex Cincia unterfällt und daher frei widerruflich ist420. Nur wenn die Erben den Redner sogar (gewaltsam) vertreiben sollten, erwägt Papinian dem Nicostratus ein interdictum ad exempli des Usufruktuars zuzugestehen421. Mit diesen Überlegungen zum Schutz des Redners mildert Papinian das vorangehende dictum (dixi), denn er zeigt, dass Nicostratus nicht jedem Übergriff der undankbaren Erben ausgesetzt ist. Der bezweckte Effekt, das Publikum gegen die Erben aufzurühren, bleibt gleichwohl erhalten und wird von Papinian für seine rechtliche Argumentation genutzt.

  • 422 Zu Recht betont Pool, in: Negen studies Ankum, 1997, 85 und 95f. die Begrenztheit der Lösung auf de (...)
  • 423 Exegesen bei Siber, Confirmatio donationis, SZ 53 (1933) 141-146; Pool, in: Negen studies Ankum, 19 (...)
  • 424 Zum Interdikt unde vi des Usufruktuars vgl. Broise, Animus donandi I, 1975, 83f. Zur quasi possessi (...)
  • 425 Vgl. Plin. epist. 4, 7, 4, dazu Heurgon, Les sortileges d'un avocat sous Trajan, in: Bibauw (Hg.), (...)
  • 426 Es handelte sich um eine indirekte amplificatio durch coniectura, vgl. Lausberg, § 405, S. 223.
  • 427 Vgl. Flavius Philostratus, Vitae sophistarum, ed. Kayser 1971 p. 116 Z. 11, dazu Stegemann, RE 17, (...)
  • 428 Vgl. Rutherford, Canons of Style, 1998, 8 mwN.

215Betrachtet man den palingenetischen Zusammenhang, in dem dieser Bericht steht, liegt nahe, den Nicostratus-Fall als exemplum im Rahmen einer Diskussion über die Grenzen der lex Cincia anzusehen. Die fragmenta vaticana zeigen, dass die Beschränkung der lex Cincia auf die Lebenszeit des Schenkers (morte Cincia removetur) aus severischer Zeit und wahrscheinlich von Papinian stammt422. Nach vat. 259 soll der Widerruf ausgeschlossen sein, wenn der Schenker dem Beschenkten das Geschenk zu Lebzeiten unverändert belassen hat423. Diese Argumentation würde auch für den Quaestiones-Text des Nicostratus greifen, denn auch hier hat der Beschenkte, der Redner, das cenaculum mit Billigung des Schenkers, des Aquilius Regulus iuvenis, unverändert im Besitz gehabt. Zwar spricht Papinian dies in Pal. 354 nicht aus, sondern gewährt vordergründig lediglich den Schutz aus dem Interdikt424. Der dort erreichte Schutz der faktischen Situation über das interdictum ad exempli usufructuarii liest sich jedoch als Argument für einen ganz analogen Schutz des Beschenkten. Ebenso spricht das rednerische Pathos, das Papinian durch die Wahl der beiden Protagonisten hervorruft, für eine Einschränkung der lex Cincia: So steht auf der einen Seite Aquilius Regulus iuvenis, der den Nicostratus für die Dienste mit einem cenaculum belohnt. Dieser Lohn wirkt geradezu erbärmlich, wenn man mit Plinius unterstellt, dass der Vater, in dessen Namen der iuvenis dankt, seinen Erfolg als Delator einer sehr mühevollen rhetorischen Ausbildung verdankt425, die – so könnte man weiter annehmen – Nicostratus leistete426. Dieser bildet auf der anderen Seite ein Opfer, dessen Schicksal das Publikum für seine Person und Sache einzunehmen geeignet ist, denn Philostratus zitiert ihn als Beispiel für άφέλεια (simplicitas)427. Bezieht man diese Aussage auf die Person selbst428, so ist Nicostratus ein bescheidener und einfacher Mann, der sich – wie gesehen – auch mit dem geringfügigen Lohn des cenaculum zufriedengibt. Ist mithin schon der Ausgangspunkt, das heißt die Erfüllung der Dankesschuld durch die Überlassung des cenaculum, anstößig, verletzen die Erben, die den Redner nicht einmal in der Kammer dulden wollen, jeden Anstand. Der Abscheu, den das Publikum gegenüber ihrem Verhalten empfindet, mag mithin nicht nur eine Ausweitung des interdictum des Usufruktuars verlangen, sondern könnte hier sogar rechtfertigen, den Widerruf der Schenkung nach der lex Cincia auszuschließen.

216Unwillen im Sinne des Pathos kann der Redner aber gegenüber dem Publikum selbst äußern. Angesichts der dialogischen Struktur der Quaestiones kommt dabei der rhetorischen Frage (interrogatio) eine besondere Bedeutung zu.

c. Die rhetorische Frage (interrogatio)

  • 429 Vgl. die Übersicht bei Schöpsdau, in: HWRhet. 3, 1996, Sp. 445f.
  • 430 Vgl. nur Lausberg, § 767, 379f. mwN.

217Die rhetorische Frage, das heißt eine in Frageform getroffene Aussage, weist Zweifel an der Richtigkeit der eigenen Position in besonders eindringlicher Form zurück429. Am häufigsten begegnet in den Quaestiones die rhetorische Frage mit quid enim, die darauf abzielt, die besondere Evidenz der Lösung hervorzuheben und den Gegner der vertretenen Meinung zu demütigen430.

218Einen sachlichen Zwang begründet die Figur in:

  • 431 Vgl. Schiller, in: An American Experience 1971, 134f.

Pal. 63 = D. 1.16.5 Pap. 1 quaest.431
Aliquando mandare iurisdictionem proconsul potest, etsi nondum in provinciam pervenerit. quid enim si necessariam moram in itinere patiatur, maturissime autem legatus in provinciam perventurus sit?

219So rechtfertigt Papinian die Übertragung der iurisdictio vom Proconsul auf den Legaten schon vor Amtsantritt des Proconsuls in der Provinz mit dem Hinweis (rhetorische Frage) darauf, dass nachvollziehbare Hindernisse eine rechtzeitige Ankunft in der Provinz verhindern können.

220Ganz ähnlich das Argument in:

  • 432 Vgl. nur Müller- Ehlen, Hereditatis petitio, 1998, 325 Fn. 42.

Pal. 98 = D. 5.3.49 Pap. 3 quaest.432
(...) petitor autem hereditatis citra metum exceptionis in rem agere poterit: quid enim si possessor hereditatis neglegat? quid si nihil iuris habere se sciat?

  • 433 Zu periculum in diesem Zusammenhang vgl. MacCormack, Periculum, SZ 96 (1979) 131.

221Der Kläger aus der hereditatis petitio könne auch auf Herausgabe einer einzelnen Sache klagen, denn er müsse vor der Nachlässigkeit des Erbschaftsbesitzers ebenso geschützt werden wie vor dessen bösem Willen433.

222Auch in einer komplexeren Argumentation kann die Frage eine sachliche Notwendigkeit betonen:

  • 434 Vgl. Solazzi, DER, 1932, 279f., zuletzt Segnalini, L’Editto Carboniano, 2007, 60-62 mwN.

Pal. 234 = D. 37.10.12 Pap. 14 quaest.434
Scriptus heres, contra quem filius impubes, qui subiectus dicitur, ex edicto primo bonorum possessionem petit, exemplo legitimi secundum tabulas interim accipere non potest. quod si medio tempore scriptus vel ille, qui intestati possessionem habere potuerit, moriantur, heredibus eorum succurrendum erit: quid enim, si non potuerunt adire hereditatem iure cessante vel ob litem in dubio constituti?

  • 435 Er behält sie bis zur Mündigkeit, vgl. Stiegler, Statusstreit, 1972, 17f.
  • 436 Vgl. ausführlich Stiegler, Statusstreit, 1972, 135-138 mwN.

223Das Fragment betrifft die Schwebezeit (interim), in der der Status des unmündigen Sohnes, der die bonorum possessio aus dem Edictum Carbonianum angenommen hat435, geprüft wird, weil behauptet worden ist, dass er untergeschoben sei. Papinian stellt fest, in diesem Fall könne der eingesetzte Erbe nicht exemplo legitimi den Besitz am Nachlass behalten436. Seinen Erben aber müsse gegenüber dem Unmündigen geholfen werden, genauso wie wenn sie Erben der nach der bonorum possessio intestati Berufenen wären.

  • 437 Vgl. Solazzi, DER, 1932, 280, Stiegler, Statusstreit, 1972, 135f. mit Fn. 5.
  • 438 Vgl. auch D. 37.10.7pr. Iul. 24 dig., dazu Bund, Methode Julians, 1963, 61 f.
  • 439 Zutreffend Solazzi, DER, 1932, 280 und Biondi, DER, 1954, 184. Im Ergebnis auch Segnalini, L’Editto (...)

224Succurri debet437 dürfte auf eine prätorische Hilfestellung aus Billigkeitsgründen anspielen (bonorum possessio decretalis)438, deren Motivation Papinian in der rhetorischen Frage ausführt. Sie lässt sich so wiedergeben, dass es sonst dazu kommen könne, dass die Erben des eingesetzten Erben die Erbschaft nur deshalb nicht erhalten, weil der eingesetzte Erbe während der Schwebezeit am Erwerb gehindert war439. Auch eine logische Evidenz kann mithilfe der rhetorischen Frage ihren Ausdruck finden. Ein argumentum a maiore ad minus enthält:

  • 440 Für vollständige Interpolation dieses Teils Schulz, Einführung, 1916, 96, dazu bereits zutreffend W (...)

Pal. 155 = D. 21.2.65 Pap. 8 quaest.440
Rem hereditariam pignori obligatam heredes vendiderunt et evictionis nomine pro partibus hereditariis spoponderunt: cum alter pignus pro parte sua liberasset, rem creditor evicit: quaerebatur an uterque heredum conveniri possit? idque placebat propter indivisam pignoris causam. nec remedio locus esse videbatur, ut per doli exceptionem actiones ei qui pecuniam creditori dedit praestarentur, quia non duo rei facti proponerentur. sed familiae herciscundae iudicium eo nomine utile est: nam quid interest, unus ex heredibus in totum liberaverit pignus an vero pro sua dumtaxat portione? cum coheredis neglegentia damnosa non debet esse alteri.

  • 441 Vgl. Ankum, in: Extravagantes, 2007, 118-140, 186, bes. 133f.
  • 442 Zu diesem Vergleich vgl. Wacke, Index 3 (1972) 470. Zu pignoris causa indivisa vgl. Schulz, CRL, 19 (...)

225Von der komplizierten Erörterung441 interessiert hier nur der letzte Teil, der dem Erben, der den Käufer aus der Eviktionsstipulation in Höhe seines Erbteils befriedigt hat, eine actio familiae erciscundae gewährt. In der interrogatio stellt Papinian klar, dass kein Unterschied zu dem Fall bestehe, in dem der Erbe die gesamte Sache vom Pfand befreit habe und aus diesem Grund gegen den anderen Erben aus der actio familiae erciscundae vorgehen könne442: Die anteilige Befriedigung soll also dieselben Rechtsfolgen auslösen wie die vollständige.

226Die Gleichwertigkeit betont auch:

  • 443 Vgl. Manthe, Pegasianum, 1989, 100.

Pal. 285 = D. 36.1.54.1 Pap. 19 quaest443
Servus ab altero ex heredibus libertatem, ab altero fideicommissum hereditatis accepit. si neuter adire velit, nullae praetoris partes erunt, quia neque propter solam libertatem compellitur adire neque is, a quo libertas data non est, propter eum, qui nondum liber est, ut adeat, compellitur: et senatus consulto locus est, cum ab omnibus directa, vel fideicommissa libertas ab eo datur a quo hereditas quoque relinquitur. sed si forte is, a quo libertas data est, portionem suam repudiavit vel condicione exclusus est, cum portio eius ad alterum pervenerit, defendi poterit adire cogendum: quid enim interest, quo iure debitor libertatis et hereditatis idem esse coeperit?

  • 444 Vgl. Buckland, Slavery, 1908, 523.

227Das Fragment betrifft den Antrittszwang nach dem SC Pegasianum: Im Testament freigelassene Sklaven konnten den Erben nur dann zum Antritt zwingen, wenn sie gleichzeitig Freiheit und Erbschaft erlangten444. Hatte der Erblasser dagegen bestimmt, dass ein Erbe den Sklaven freilassen und der andere ihm die Erbschaft herauszugeben habe, konnte der Sklave keinen von ihnen zum Antritt zwingen. Eine Ausnahme lässt Papinian aber für den Fall zu, dass der Sklave bereits von dem einen Erben freigelassen worden ist, der später die Erbschaft ausgeschlagen hat oder durch eine Bedingung ausgefallen ist: Hier könne der Sklave gegen den Erben, dem der Erbteil des anderen angewachsen sei, klagen, da letzterer nun beide Voraussetzungen (libertas et hereditas) in seiner Person vereine. Auf die Herkunft aus zwei unterschiedlichen Erbteilen kann es – wie die rhetorische Frage unterstreicht – für den Antrittszwang nicht ankommen.

228Ebenfalls den Antrittszwang betrifft:

  • 445 Vgl. Bonfante, Corso di diritto romano I, 1925, 228; Buckland, Slavery, 1908, 520 u. 524.

Pal. 295 = D. 36.1.55 Pap. 20 quaest.445
Non est cogendus heres suspectam adire hereditatem ab eo, cui libertas a legatario, hereditas ab herede relicta est, cum status hominis ex legato pendeat et nemo se cogatur adstringere hereditariis actionibus propter legatum. quid enim, si inter moras non manumittente legatario servus decesserit? si autem vivo testatore legatarius decesserit, benigne respondetur cogendum adire, cum in ipsius sit potestate manumisso restituere hereditatem.

  • 446 Zum Legat des Patronatsrechts vgl. Kaser, RP I § 69.II.2 d), 295 mwN.
  • 447 Zum favor libertatis vgl. Backhaus, Casus perplexus, 1981, 57 mit Fn. 140.

229Auch in diesem Fall betont der Spätklassiker die strengen Voraussetzungen des Antrittszwangs, wenn er ausführt, dass der Erbe nicht zum Antritt der Erbschaft im Interesse eines Sklaven gezwungen werden kann, dem er nur die Erbschaftsherausgabe schulde, während die fideikommissarische Freilassung einem Legatar auferlegt worden sei446. Nicht hinnehmbar sei insbesondere der Schwebezustand, der durch das dem Legatar auferlegte Freiheitsfideikommiss entstehe447: An wen könne denn die Erbschaft herausgegeben werden, wenn der Sklave, der den Antritt erzwungen habe, während des Verzugs des Legatars verstorben sei?

230Die Evidenz von Auslegungsentscheidungen hebt die rhetorische Frage in den folgenden Fragmenten hervor:

  • 448 Vgl. Vierter Teil III.1c, S. 232f.

Pal. 167 = D. 16.3.24 Pap. 9 quaest.448
„Lucius Tidus Sempronio salutem. centum nummos, quos hac die commendasti mihi adnumerante servo Sticho actore, esse apud me ut notum haberes, hac epistula manu mea scripta tibi notum facio: quae quando voles et ubi voles confestim tibi numerabo.“ quaeritur propter usurarum incrementum. respondi depositi actionem locum habere: quid est enim aliud commendare quam deponere?

  • 449 Zu diesem Argument vgl. Schulz, in: Scritti Ferrini IV, 1949, 264. Gegen eine Textverderbnis bereit (...)

231Jede Nachfrage verhindert das kurze, aber bestimmte quid est enim aliud commendare quam deponere, das die Auslegung des Briefes als depositum (irregulare)449 begründet.

232Ganz ähnliches gilt für die interrogatio, mit der Papinian die gewählte Auslegung eines Freilassungsfideikommisses begründet:

Pal. 287 = D. 40.5.21 Pap. 19 quaest.
„Rogo, ne Stichus alterius servitutem experiatur”. intellegi datam fideicommissam libertatem placuit principi: quid enim tam contrarium est servituti quam libertas? (...)

233Ähnlich auch die Würdigung des Geschehens in:

  • 450 Vgl. Dritter Teil I.1, S. 145f.

Pal. 281 = D. 31.67.1 Pap. 19 quaest.450
(...) quid est enim, quod de suo videatur reliquisse, qui quod relinquit omnimodo reddere debuit?

  • 451 Vgl. Dritter Teil I.1, S. 145 Fn. 681.

234Für die Berechnung der lex Falcidia beim Familienfideikommiss sei auf das Testament des (ursprünglichen) Erblassers abzustellen, denn der Erbe, der den Bedachten auswähle, hinterlasse nichts von seinem eigenen Vermögen, sondern erfülle nur die Bedingung des ersten Testaments451.

235Der (restriktiven) Auslegung eines Reskriptes dient die rhetorische Frage in:

  • 452 Vgl. Erster Teil IV.3, S. 51-59.

Pal. 289 = D. 22.1.3pr. Pap. 20 quaest.452
(...) sed puta legis Falcidiae rationem intervenisse. Ceterum si ante, quam ad iudicem perveniretur, in mora heres mit, exinde fructuum praestandorum necessitate adstrictus qua tandem ratione, quoniam et sententia victus est, legitimi temporis spatio fructibus liberabitur, cum ea temporis intercapedo iudicato dilationem dare, non lucrum adferre debeat?

236Wie Papinian durch die rhetorische Frage vor Augen führt, kann es nicht Zweck des Dekretes sein, den Erben zu bereichern.

237Den Zweck einer Regelung betont auch:

  • 453 Zur Katene vgl. Vierter Teil II.2a, S. 202f

Pal. 204 = D. 26.7.38.2 Pap. 12 quaest.453
Unde quaerendum est, an actiones pupillus ei, qui solus convenitur, in alterum pro parte scilicet praestare debeat. sed cum propria cuiusque contumacia puniatur, qua fronte poterit hoc desiderari?

238Untersucht wird, ob das Mündel dem Tutor, den es angegangen hat, die Klagen abtreten muss, die ihm gegen die übrigen Tutoren zustehen. Papinian verneint dies mit dem Hinweis auf die Säumnis des Tutors, deren Folgen er zu tragen habe. Eine Rechtsregel rechtfertigt die Frage in:

  • 454 Vgl. Zweiter Teil III.1, S. 81-88.

Pal. 261 = D. 31.66pr. Pap. 17 quaest.454
(...) Debitor autem non semper quod debet iure legat, sed ita, si plus sit in specie legati: si enim idem sub eadem condicione relinquitur, quod emolumentum legati futurum est?

239Danach muss das legatum debiti unwirksam sein, denn welcher Vorteil bestünde in einem Legat, das bereits Geschuldetes erneut hinterließe?

240Ebenso eindringlich sind die Begründungen für das Noterbenrecht des Sohnes (Pal. 351) und für die Haftung des liber bona fide serviens (Pal. 326):

Pal. 351 = D. 38.6.7pr. Pap. 29 quaest.
(...) Nec dici potest heredem, sed non suum nepotem fore, quod proximum gradum numquam tenuerit, cum et ipse fuerit in potestate neque pater eum in hac successione praevenerit. Et alioquin si non suus heres est, quo iure heres erit, qui sine dubio non est adgnatus? Ceterum et si non sit exheredatus nepos, adiri poterit ex testamento hereditas a scripto herede filio mortuo: quare qui non obstat iure intestati, iure testati videbitur obstitisse.
Pal. 326 = D. 45.1.118pr. Pap. 27 quaest.
Liber homo, qui bona fide servit mihi, quod stipulanti mihi promittit, prope est, ut omnimodo sit utile, quamvis ex re mea promittat: nam quid aliud dici potest, quo minus liber homo teneatur?

  • 455 Trotz des Fragewortes: Warum? liegt kein Fall der ratiocinatio als Figur vor, sondern eine rhetoris (...)

241Eigene Problemlösungen begründen nachgestellte interrogationes in455:

  • 456 Vgl. Erster Teil IV.2, S. 45-51.
  • 457 cur non capiat usu, cum bona fides initio possessionis adsit, quamvis eum se per errorem esse arbit (...)

Pal. 299 = D. 36.1.57.3 Pap. 20 quaest.456
(...) Sed nec illud translaticie omittendum est instituto, qui coactus est adire, fideicommissi petitionem denegandam esse: cur enim non videatur indignus, ut qui destituit supremas defuncti preces consequatur aliquid ex voluntate?
Pal. 307 = D. 41.3.44.4 Pap. 23 quaest.457
(...) cur non capiat usu, cum bona fides initio possessionis adsit, quamvis eum se per errorem esse arbitretur, qui rem ex causa peculiari quaesitam nec possidere possit?

242In Pal. 299 verweigert Papinian dem Erben den sekundären Fideikommiss, wenn er die Erbschaft nur unter Zwang angetreten hat. Er sei unwürdig, das Erbe zu empfangen, da er den erblasserischen Willen, der nun Grundlage seines (erneuten) Erwerbs wäre, missachtet habe. Die interrogatio in Pal. 307 stellt heraus, dass der Irrtum über den eigenen Status nichts daran ändere, dass der Haussohn bei Besitzerwerb gutgläubig gewesen sei und daher ersitzen könne.

  • 458 Zu ihrer Funktion vgl. Quint. 9, 2, 7-9, dazu Martin, 1974, 284f.
  • 459 Vgl. Föllinger, Gymnasium 113 (2006) 460f. und 464f. mwN.

243Die angeführten Belege zeigen, dass Papinian die rhetorische Frage trotz aller sachbedingten Unterschiede regelmäßig zur Steigerung der eigenen Überzeugungskraft verwendet458. Sie dient einerseits dazu, die sachlich oder logisch ohnehin zu bejahende Evidenz herauszustellen, kann aber – gerade in der komplexen Form – auch zweifelhaftere Argumentationen stützen oder ihre Schwächen verdecken, indem die Frage den Blick einseitig auf die ihm günstigen Argumente lenkt. Die rhetorische Frage übertreibt mithin die Evidenz und Notwendigkeit der vorgeschlagenen Lösung und zwingt das Publikum zur Zustimmung, nicht nur wegen des vorgetragenen Inhalts, sondern auch wegen der Frageform. Diese bedeutet einerseits einen Tadel des Hörers, der wegen seiner (scheinbaren) Begriffstutzigkeit bisher nicht derselben Meinung war459; andererseits führt sie zu Abscheu des Publikums vor der Gegenmeinung, die derart gegen die Evidenz verstößt.

  • 460 Lausberg, § 887, S. 438.

244Der rhetorischen Frage ähnlich ist die ebenfalls nicht seltene praecisio (Aposiopese), das heißt die suggestive Verknappung eines Gedankens durch Abbruch des begonnenen Satzes (reticentia)460. Bereits bekannt sind:

  • 461 Vgl. Dritter Teil II.l, S. 162-168.
  • 462 Vgl. Vierter Teil II.3b, S. 216f.

Pal 264 = D. 35.1.71.3 Pap. 17 quaest.461
(...) num quid adversus heredem mulieri, quae nihil deliquit, succurri debeat ob eam pecuniam, quae doti fuerat destinata?
Pal. 217 = D. 28.7.28 Pap. 13 quaest.462
Si filius sub condicione heres erit et nepotes ex eo substituantur, cum non sufficit sub qualibet condicione filium heredem institui, sed ita demum testamentum ratum est, si condicio fuit in filii potestate, consideremus, numquid intersit, quae condicio fuerit adscripta, (...)

245In beiden Fragmenten dient der numquid-Satz dazu, einen Gedanken einzuführen, ohne vollständig das Für und Wider der Position darlegen zu müssen. Diese Andeutung wird im Fortgang aufgegriffen und argumentativ weiter genutzt.

246Vergleichbar sind die mit nonne eingeleiteten Fragen:

  • 463 Vgl. Kaser, RP I § 176 (178). I, 719 Fn. 10 u. 12; Liebs, in: ANRW II.15, 1976, 273.
  • 464 Zur Katene vgl. Vierter Teil III.2, S. 230 und 238.

Pal. 236 = D. 37.3.1 Pap. 15 quaest.463
(...) quid ergo, si curator accipere nolit? nonne iustius atque utilius erit ad eundem modum proximo cuique possessionem dari, ne bona iaceant? (...)
Pal. 244 =D. 29.2.84 Pap. 16 quaest.
(...) ergo si ventre pleno sit mulier, nonne iniquum erit interea defunctum filium heredi suo relinquere nihil? (...)
Pal. 270 = D. 33.4.7.5 Pap. 18 quaest.464
Quid ergo si patri heres solvendo non sit? nonne iuste mulieri dabitur adversus virum utilis actio dotis? cui dos perire non debet, quia non interposuit per errorem heres cautionem (...).

247Ihre Wirkung auf den Zuhörer wird noch dadurch verstärkt, dass die Fragen an die aequitas appellieren, die Entscheidung mithin ethisch vorprägen und den Zuhörer in eine bestimmte Richtung lenken.

d. Weitere pathetische Begründungen

248Die Evidenz einer Lösung kann dem Hörer oder Leser auch durch den Vergleich mit einem klaren Fall vermittelt werden. Pathetisch wirken diese Vergleichsfälle, wenn sie nicht (nur) rechtlich vergleichbare Sachverhalte liefern, sondern aufgrund ihrer Umstände bewegen.

249Eine derartige Anspielung enthält:

  • 465 Vgl. dazu Paulus, Postmortale Persönlichkeit, 1992, 54 Fn. 56.

Pal. 77 = D. 3.2.25pr, -l Pap. 2 quaest.465
pr. Exheredatum quoque filium luctum habere patris memoriae placuit, idemque et in matre iuris est, cuius hereditas ad filium non pertinet.
1 Si quis in bello ceciderit, etsi corpus eius non compareat, lugebitur.

250Auch der enterbte Sohn sei verpflichtet, das Andenken des Vaters in Ehren zu halten, genauso wie wenn er das Erbe der Mutter nicht erhalte (aus dem SC Orfitianum). § 1 belegt diese Aussage, indem das Beispiel zeigt, dass es für das Totengedenken nicht auf materielle Erwägungen ankommt, denn sogar des gefallenen Soldaten, dessen Leichnam man nicht finde, werde gedacht. Damit erscheint es also anstößig, das Andenken der Eltern nur deshalb nicht zu ehren, weil der Sohn enterbt wurde.

251Zum Zweck des Pathos kann der Jurist auch die Umstände ausmalen oder durch Beispiel exemplifizieren. Dies geschieht etwa dann, wenn er ein unvorhergesehenes Ereignis drastisch schildert wie in:

  • 466 Vgl. Manthe, in: FS Wolf, 2000, 179; Gröschler, Acdones in factum, 260 Fn. 288. Zum Irrtumserforder (...)

Pal. 342 = D. 12.6.3 Pap. 28 quaest.466
Idem est et si solutis legatis nova et inopinata causa hereditatem abstulit, veluti nato postumo, quem heres in utero fuisse ignorabat, vel etiam ab hostibus reverso filio, quem pater obisse falso praesumpserat: (...)

252Die Legatare müssten die erhaltenen Legate zurückerstatten, wenn der Erbe durch einen unvorhergesehenen Umstand die Erbenstellung verliert. Als pathetisch verdichtete Beispiele nennt Papinian die Geburt eines postumus, von dessen Existenz der Erblasser nichts wusste, oder die Rückkehr eines Sohnes aus der Kriegsgefangenschaft, von dem der Vater annahm, er sei verstorben. Sie zeigen, dass es angesichts des glücklichen Zufalls schändlich wäre, auf dem Behalt der Legate zu beharren.

253Ganz analog argumentiert Papinian in:

  • 467 Vgl. Ferrini, Teork generale, 1889, 412 Fn. 4.

Pal. 346 = D. 36.4.4 Pap. 28 quaest.467
Plane si nova causa allegetur, veluti quod fideiussor decesserit aut etiam rem familiarem inopinato fortunae impetu amiserit, aequum erit praestari cautionem.

  • 468 Anders Solazzi, L’insolvenza del garante nelle stipulazioni pretorie, SDHI 22 (1956) 338, der dies (...)

254Auch hier exemplifiziert der Jurist die nova causa durch den Tod des Bürgen oder den schicksalhaften Verlust des gesamten Vermögens468, das heißt durch tragische Gründe, angesichts derer es unsittlich wäre, die erneute Sicherheitsleistung zu verweigern.

255Dass der gewählte Vergleichsfall auch hypothetisch sein kann, belegt:

  • 469 Vgl. Honsell, Quod interest, 1969, 154, zuletzt Sicari, Leges, 1996, 283.

Pal. 325 = D. 17.1.54pr.-l Pap. 27 quaest.469
pr. Cum servus extero se mandat emendum, nullum mandatum est. sed si in hoc mandatum intercessit ut servus manumitteretur nec manumiserit, et pretium consequetur dominus ut venditor et affectus ratione mandati agetur: finge filium naturalem vel fratrem esse (...)
1 Si liber homo bona fide serviens redimi se mandaverit idque nummis emptoris factum sit, contraria mandati actione agi posse constat, ut tamen actiones praestentur, quas habet emptor adversus venditorem: finge non manumisisse liberam personam emptorem.

  • 470 Das Argument findet sich auch in Pal. 361 = D. 40.1.19 Pap. 30 quaest. Zum pretium affectionis vgl. (...)

256Papinian befürwortet eine actio mandati auf das Affektionsinteresse des Verkäufers. Um die Notwendigkeit einer solchen Klage eindringlich vor Augen zu führen, fordert er den Hörer bzw. Leser auf, sich vorzustellen, beim Sklaven, der freigelassen werden sollte, handele es sich um einen Bruder oder leiblichen Sohn des veräußernden Eigentümers470. Mit dieser Annahme lässt sich ein eigenes Freilassungsinteresse von dem Interesse des Käufers, die Patronatsrechte zu erwerben, abgrenzen. Da dieses auf Verwandtschaft oder Zuneigung zu dem Sklaven, also auf dessen Menscheneigenschaft beruht, wäre es verwerflich, es nicht anzuerkennen. Auch hier beeinflusst Papinian sein Publikum mithin durch Pathos.

  • 471 Finge noch in Pal. 334 = D. 45.1.118.2 Pap. 27 quaest., aber ohne erkennbares Pathos. Zum mandatum (...)
  • 472 Zur Konträrklage vgl. nur Kaser/Knütel, § 38 Rn. 20f.

257Ähnliches gilt für § 1, in dem der Auftrag von einem bona fide serviens erteilt wurde. Papinian gewährt dem Käufer die actio mandati contraria auf den gezahlten Preis, sofern er dem bona fide serviens die Kaufklagen abtrete. Zur Begründung wird mit finge der Fall unterstellt, der Käufer habe den bona fide serviens nicht freigelassen, was bedeutet, dass er das hier wirksame mandatum verletzt hat und seinerseits mit der actio mandati directa angegangen werden kann471. Es wäre aber widersprüchlich und verwerflich, dem einen (bona fide serviens) die Mandatsklage zu erteilen, dem anderen (Käufer) die Gegenklage zu verweigern472.

258Auch die Umstände des Einzelfalles selbst können Pathos hervorrufen:

  • 473 Zu § 1 vgl. Di Salvo, Legato modale, 1973, 141-44; Finazzi, L’exceptio doli generalis, 2006, 237-22 (...)

Pal. 119 = D. 5.3.50pr.-l Pap. 6 quaest.473
pr. Hereditas etiam sine ullo corpore iuris intellectum habet.
1 (...) quamvis enim stricto iure nulla teneantur actione heredes ad monumentum faciendum, tamen principali vel pontificali auctoritate compelluntur ad obsequium supremae voluntatis.

  • 474 Vgl. auch Biondi, DER, 1954, 55, der den Ausdruck iuris intellectum mit Ausdrücken wie possessio iu (...)

259Um zu beweisen, dass die Frage der Erbberechtigung auch dann rechtlich sinnvoll ist, wenn es keine Erbmasse gibt474, bildet Papinian in § 1 den Fall, in dem der Erblasser um Errichtung eines Denkmals gebeten hat. Selbst wenn die Erben rechtlich nicht verpflichtet seien, dieses Denkmal zu errichten, könnten sie durch den Kaiser oder den pontifex maximus zur Erfüllung des letzten Willens gezwungen werden. Auch hier wird die rechtliche Lösung durch die Reduktion auf die sittlichen Pflichten des Erben pathetisch verstärkt.

260Oftmals führt eine besonders gefärbte Bewertung dieser Umstände zu einer pathetischen Gefühlsregung:

Pal. 112 = D. 48.5.37 Pap. 5 quaest.
Filium familias publico iudicio adulterium in uxorem sine voluntate patris arguere constitutum est: vindictam enim proprii doloris consequitur.

261Papinian rechtfertigt das von der Genehmigung des Vaters unabhängige Klagerecht des Haussohnes bei Ehebruch seiner Frau damit, der Haussohn verfolge die Sanktion des eigenen Schmerzes.

262Die Verwerflichkeit des Handelns betont:

  • 475 Vgl. Söllner, Zur Vorgeschichte und Funktion der actio rei uxoriae, München 1969, 118. Zur privatre (...)

Pal. 189 = D. 24.3.39 Pap. 11 quaest.475
Viro atque uxore mores invicem accusantibus causam repudii dedisse utrumque pronuntiatum est. id ita accipi debet, ut ea lege quam ambo contempserunt, neuter vindicetur: paria enim delicta mutua pensatione dissolvuntur.

263Wenn sich die Eheleute gegenseitig wegen Sittenverstoßes anklagen, werde keiner von beiden mit der Klage Erfolg haben, denn die Strafe werde durch die Gegenseitigkeit der Tat aufgehoben.

264Erneut das Eltern-Kind-Verhältnis dient als Grundlage der Argumentation in:

  • 476 Vgl. zuletzt Manthe, in: FS Wolf, 2000, 181.

Pal. 229 = D. 5.2.15pr. Pap. 14 quaest.476
Nam etsi parentibus non debetur filiorum hereditas propter votum parentium et naturalem erga filios caritatem: turbato tamen ordine mortalitatis non minus parentibus quam liberis pie relinqui debet.

  • 477 Woran der nam-Satz anknüpft, ist in der Kompilation nicht mehr zu erkennen.

265Die pathetische Begründung, der Wille und die Liebe der Eltern stehe einer Beerbung der eigenen Kinder entgegen, rechtfertigt477, dass der Jurist selbst bei Störung der natürlichen Todesreihenfolge pietas einfordert. Der durch das Schicksal der Eltern gerührte Zuhörer muss dieser Ansicht zustimmen.

e. Pathetische Wortwahl

  • 478 Vgl. Leipold, Sprache, 1891, 50f, Manthe, in: FS Wolf, 2000, 178-182.
  • 479 Zur suggestiven Kraft der litotes vgl. Lausberg, § 586, S. 304.

266Pathos kann sich auch aus der Wortwahl ergeben. Allseits bekannt ist die bereits häufiger untersuchte Eigenart Papinians, den Tod euphemistisch-verhüllend zu umschreiben478. Die damit zum Ausdruck gebrachte Schonung des Publikums dient ebenfalls der Pathos-Erregung, denn der Schrecken des Todes wird nur scheinbar verhüllt, in Wirklichkeit aber unterstrichen479.

  • 480 Lausberg, § 559d, S. 287f.

267Eine weniger bekannte, aber ebenso bemerkenswerte Besonderheit sind die in den Quaestiones häufigen Verpersönlichungen, das heißt die metaphorische Verwendung eines meist abstrakten Rechtswortes, so als ob es selbst belebt sei und dadurch Rechtsfolgen auslöste480. Diese Metapher ab animale ad inanimale versinnlicht das Wirken des Rechts und vereindringlicht die von Papinian befürwortete Lösung.

268Bereits bekannt sind die Passagen:

  • 481 Vgl. Erster Teil III.1, S. 29-33.
  • 482 Vgl. Zweiter Teil V.2, S. 118-123.
  • 483 Vgl. Zweiter Teil IV.l, S. 93-103.

Pal. 194 = D. 26.5.13.2 Pap. 11 quaest.481
Sed si puella duodecimum annum impleverit, tutor desinit esse: quoniam tamen minoribus annorum desiderantibus curatores dari solent, si curator patronus petatur, fides inquisitionis pro vinculo cedet cautionis.
Pal. 340 = D. 46.3.95.3 Pap. 28 quaest.482
(...) nam si minori viginti quinque annis bonae fidei pecuniam credidit isque nummos acceptos perdidit et intra tempora in integrum restitutionis decessit herede fideiussore, difficile est dicere causam iuris honorarii, quae potuit auxilio minori esse, retinere fideiussoris obligationem, quae principalis fuit et cui fideiussoris accessit sine contemplatione iuris praetorii. auxilium igitur restitutionis fideiussoris qui adulescenti heres extitit, intra constitutum tempus salvum erit.
Pal. 353 = D. 35.2.11.3 Pap. 29 quaest.483
(...) sed videtur succurri debere, cum animus litigantis et optinendi votum hanc opinionem admittit.

269Als typisch papinianisch muss dabei die eindringliche Gegenüberstellung im Rahmen einer Distinktion gelten (aliud... aliud), wie sie bekannt ist aus:

  • 484 Vgl. Zweiter Teil IV.2, S. 103-113.
  • 485 Zur Stelle vgl. zuletzt Pichonnaz, La compensation, 2001, 183-185 Rn. 657-662.

Pal. 272 = D. 35.1.71.1 Pap. 17 quaest.484
(...) aliud est enim eligendi matrimonii poenae metu libertatem auferri, aliud adtestamentum certa lege invitari.
Pal. 86 = D. 16.2.16.1 Pap. 3 quaest.485
Cum intra diem ad iudicati exsecutionem datum iudicatus Titio agit cum eodem Titio, qui et ipse pridem illi iudicatus est, compensatio admittetur: aliud est enim diem obligationis non venisse, aliud humanitatis gratia tempus indulgeri solutionis.

  • 486 Zur Kompensation im Formularverfahren vgl. Pichonnaz, La compensation, 2001, 184 Rn. 660, Kaser/Hac (...)

270Wenn der Schuldner des Titius während der Urteilserfüllungsfrist auf Vollstreckung gegen den verurteilten Titius klagt, soll die Kompensation zulässig sein. Mit aliud... aliud weist Papinian einen möglichen Einwand des Schuldners gegen Titius’ Verteidigung mittels Aufrechnung zurück486: Die Urteilserfüllungsfrist hindere nicht die Fälligkeit der Forderung, sondern stelle einen Aufschub aus Gründen der Menschlichkeit dar.

271Besonders häufig dient die Metapher aber zur Vereindringlichung der Erklärung. Bereits begegnet sind:

  • 487 Vgl. Vierter Teil II.2/4, S. 205 und S. 218.
  • 488 Vgl. Vierter Teil II.2, S. 202 Fn. 961 und III.2, S. 239 Fn. 1180.
  • 489 Vgl. Vierter Teil II.4, S. 223.
  • 490 Vgl. Börner, Zur Auslegung von Dig. 18.7.7, SZ 71 (1954) 359-373; Holthöfer, Ein Beitrag zur Ausleg (...)
  • 491 Vgl. Vierter Teil III.1, S. 230 und III.2, S. 238.

Pal. 75 = D. 48.19.33 Pap. 2 quaest.487
Fratres imperatores rescripserunt servos in temporaria vincula damnatos libertatem et hereditatem sive legatum, postquam tempus expleverint, consequi, quia temporaria coercitio, quae descendit ex sententia, poenae est abolitio.
Pal. 85 = D. 26.7.36 Pap. 3 quaest.488
Inter tutores divisa tutela est: aequitas, quae merum ius compensationis inducit, propter officium et personam agentis tutoris non differtur: nam divisio tutelae, quae non iuris, sed iurisdictionis est, modum administrationi facit et inter ipsos locum habet nec experiri cum pupillo volentibus obstare debet.
Pal. 215 = D. 28.2.23pr. Pap. 12 quaest.489
Filio, quem pater post emancipationem a se factam iterum adrogavit, exheredationem antea scriptam nocere dixi: nam in omni fere iure sic observari convenit, ut veri patris adoptivus filius numquam intellegatur, ne imagine naturae veritas adumbretur, videlicet quod non translatus, sed redditus videretur: (...)
Pal. 175 = D. 18.7.7 Pap. 10 quaest.490
(...). nec videntur haec inter se contraria esse, cum beneficio adfici hominem intersit hominis: enimvero poenae non irrogatae indignatio solam duritiam continet.
Pal. 270 = D. 33.4.7.4 Pap. 18 quaest.491
Si forte per errorem caudo defensionis omissa sit ex causa fideicommissi filius dotem acceperit, ut indebitum fideicommissum non repeteretur: cautiones enim praestandae necessitas solutionem moratur, non indebitum facit quod fuit debitum : (...).

272Hinzuzunehmen ist:

Pal. 256 = D. 7.4.2.1 Pap. 17 quaest.
Si non mors, sed capitis deminutio intercesserit, quia plura legata sunt, illius anni tantum, si modo ius fruendi habuit, fructus amissus erit: quod et in uno legatario, qui fructum in singulos annos accepit, defendendum est, ut commemoratio temporum repetitionis potestatem habeat.

  • 492 Zur Versorgungsfunktion dieses Legats vgl. Wieling, Testamentsauslegung, 1972, 154f.

273Ist der durch Legat bedachte Usufruktuar durch capitis deminutio in seiner Rechtsfähigkeit beschränkt, verliert er bei einem Legat in singulos annos nur die Jahre, die die Beschränkung andauert492. Papinian beschreibt diese Wirkung mit den Worten, die Nennung der einzelnen Zeiträume habe die Wirkung einer Wiederholung, was bedeutet, dass der ususfructus für die Zeit nach der capitis deminutio wieder aufleben kann.

274Eine Rechtsregel veranschaulicht:

  • 493 Zum § 1 Vgl. Vierter Teil I.2, S. 181.

Pal. 337 = D. 42.6.3pr. Pap. 27 quaest.493
Debitor fideiussori heres extitit eiusque bona venierunt: quamvis obligatio fideiussionis extincta sit, nihilo minus separatio impetrabitur petente eo, cui fideiussor fuerat obligatus, sive solus sit hereditarius creditor sive plures. neque enim ratio iuris, quae causam fideiussionis propter principalem obligationem, quae maior fuit, exclusit, damno debet adficere creditorem, qui sibi diligenter prospexerat.

275Tritt der Schuldner dem Bürgen als Erben ein und wird das Vermögen des Schuldners im Wege der venditio bonorum aufgeteilt, kann der Bürgschaftsgläubiger Trennung der Massen verlangen. Die Konfusionswirkung des Erbfalls wird hier zum Schutz des Gläubigers begrenzt.

276Ebenfalls das Schicksal der Bürgschaft beim Erbfall betrifft:

  • 494 Vgl. Paulus, Postmortale Persönlichkeit, 1992, 259f; Kieß, Confusio, 1995, 170f.

Pal. 385 = D. 46.1.50 Pap. 37 quaest.494
Debitori creditor pro parte heres extitit accepto coherede fideiussore: quod ad ipsius quidem portionem attinet, obligatio ratione confusionis intercidit aut (quod est verius) solutionis potestate: sed pro parte coheredis obligatio salva est non fideiussoria, sed hereditaria, quoniam maior tollit minorem.

  • 495 So aber noch Kieß, Confusio, 1995, 171. Hilfreich demgegenüber schon Liebs nach Spengler, Bericht ü (...)
  • 496 Zum Verhältnis confusio- solutio vgl. Pal. 340 = D. 46.3.95.2 Pap. 28 quaest.

277Der Gläubiger ist dem Schuldner gemeinsam mit dem Bürgen der Hauptschuld als Teilerbe eingetreten. Papinian entscheidet, dass die Verpflichtung des Schuldners durch Konfusion und jedenfalls durch die Zahlung erloschen sei. Letzteres ist wohl keine Glosse495, sondern so zu verstehen, dass Papinian auch den Fall einbeziehen will, in dem der Gläubiger die Erbschaft erst angenommen hat, nachdem ihm für den dadurch entstehenden Forderungsausfall Ersatz geleistet worden ist496. Nach dem Erbschaftsantritt erlischt die Bürgenschuld des Miterben in Höhe des Gläubigeranteils am Erbe. Hinsichtlich des eigenen Anteils haftet der Miterbe dagegen wie ein Schuldner, denn die Hauptschuld verdrängt die Bürgenschuld als Minus.

278Das bekannte Motiv der Eltern, ihre Kinder nicht zu überleben, personifiziert:

  • 497 Vgl. Kaser, Ius gentium, 1993, 90 mwN Fn. 360.

Pal. 351 = D. 38.6.7.1 Pap. 29 quaest.497
1 Non sie parentibus liberorum, ut liberis parentium debetur hereditas: parentes ad bona liberorum ratio miserationis admittit, liberos naturae, simul et parentium commune votum.

  • 498 Vgl. Pal. 229 = D. 5.2.15pr. Pap. 14 quaest.; Vierter Teil III.3c, S. 258.

279Es ist das Mitleid über den Verlust der Kinder, das den Juristen bewegt, die Eltern am Nachlass der Kinder teilhaben zu lassen498.

  • 499 Zur analogischen Deutung der Metapher vgl. Eggs, in: HWRhet. 5, 2001, Sp. 1103f.
  • 500 Dies entspricht der Forderung des Aristoteles, das Unbewegte zu Bewegtem zu machen, vgl. Arist. Rhe (...)

280In diesen Fragmenten entsteht der Eindruck, die Rechtsinstitute selbst seien Lebewesen, deren Verhalten zwangsläufig eine bestimmte Rechtsfolge hervorrufe499. Der Zuhörer oder Leser kann sich diesem Automatismus nur schwer entziehen, da auch hier die Evidenz zur Übernahme der papinianischen Lösung zwingt500. Gleichzeitig sind die so dargelegten Begründungen und Ergebnisse besonders gut nachvollziehbar und erfüllen damit auch einen didaktischen Zweck.

4. Ergebnis

  • 501 Vgl. Vierter Teil I.5, S. 190-192.
  • 502 Zu Schulz vgl. Einleitung S. 10f.
  • 503 Abzulehnen insbesondere Manthe, in: FS Wolf, 2000, 180f.

281Auch das hier skizzierte Gesamtbild der Mikrostrukturen in Papinians Quaestiones belegt, wie stark die rechtliche Argumentation des Spätklassikers rhetorisch geprägt ist. Dies gilt zum einen für den Aufbau der sachlichen Beweisführung, deren dialogische Struktur nicht nur Ausdruck einer suchenden Unterweisung, sondern auch affektische Nachahmung einer derartigen Unterweisung ist501. Zum andern ist hervorzuheben, wie häufig sich Papinian auch ethischer und pathetischer Beweisführung bedient, um seine rechtliche Argumentation zu verstärken. Dabei ist gegenüber Schulz zu betonen502, dass der rhetorische Schmuck nicht das Sachargument ersetzt, sondern nur ergänzt und überhöht, womit kein Grund besteht, die kunstvolle und rechtlich einwandfreie, aber eben rhetorisch geprägte Argumentation als Interpolation oder nachklassische Bearbeitung zu verwerfen. Umgekehrt ist gegenüber Manthe darauf hinzuweisen, dass die rhetorische Prägung der papinianischen Argumentation weniger auf einen bestimmten Charakter des Spätklassikers schließen lässt als auf eine umfassende und der Entstehungszeit der Quaestiones angemessene rhetorische Bildung503. Auch dort nämlich steht die aequitas im Zentrum der rednerischen Selbstdarstellung, die Papinian in seinen Quaestiones kunstgerecht, aber aus rhetorischer Sicht auch nicht übermäßig originell anwendet.

Notes

1 Gemeint sind die fur Papinians Quaestions typischen Ausdrucksweisen, die auch bei anderen Juristen vorkommen können, in der Überlieferung aber vor allem für den spätklassischen Juristen belegt sind. Enger Leipold, Sprache, 1891, 47.

2 Vgl. Erster Teil II.1, S. 26f.

3 Vgl. Dritter Teil II.1, S. 165f.

4 Vgl. Dritter Teil I.1, S. 144f.

5 Vgl. Erster Teil IV.1, S. 43.

6 Vgl. Dritter Teil II.2, S. 171f.

7 Vgl. Erster Teil III.3, S. 37f.

8 Vgl. Zweiter Teil IV.1, S. 98f.

9 Zur rhetorischen Frage Vgl. unten Vierter Teil III.3c, S. 249U255.

10 Zur Naivitat des Fragenden Vgl. unten Vierter Teil I.5, S. 190f.

11 Zu Pal. 204 = D. 26.7.38pr. Pap. 12 quaest. Vgl. unten Vierter Teil II.2a, S. 202f.

12 Ausfuhrliche Exegese zuletzt bei Masi Doria, Bona libertorum, 1996, 302U305.

13 Gemeint ist der Pflichtteil des Patrons, Vgl. Gai. 3, 41, dazu Kaser/Knutel, § 69, Rn. 10.

14 Zur Emphase Vgl. Vierter Teil III.2a, S. 238U240.

15 Vgl. Gai. 2, 272, dazu Masi Doria, Bona libertorum, 1996, 303f.

16 Zu den Vermutungen zu Textverderbnis Vgl. Masi Doria, Bona libertorum, 1996, 304.
Zur Unwurdigkeit von Sklaven Vgl. Kaser/Knutel, § 16, Rn. 11 mwN.

17 Dazu Biondi, DER, 1954, 135f.

18 Zu den mit quid ergo eingeleiteten Sachverhaltsfragen Vgl. Vierter Teil I.2, S. 179-182.

19 Dabei ist zu beachten, dass die substitutio vulgaris regelmäßig nicht, anders als die Pupillarsubstitution, für den (späteren) Tod des eingesetzten Erben vorgesehen ist, sondern für den FalL dass der eingesetzte gar nicht Erbe wird, z.B. weil er die Erbschaft ausschlägt oder vor dem Erbfall verstorben ist, Vgl. nur Kaser/Knütel, § 68, Rn. 9. Dies folgt aus dem Prinzip semelheres, semper heres, Vgl. Schulz, CRL, 1954, 261 Rn. 456.

20 Vgl. Exegese bei La Pira, Successione, 1930, 19f., 43.

21 Zur bonorum possessio decretalis in diesem Fall Vgl. Biondi, DER, 1954, 183f. Sie ist contratabulas oder unde liberi.

22 quid ergo findet sich auch bei anderen Digesten-Juristen. Celsus:D. 19.1.38.2 Cels. 8 dig.; D. 28.5.60.7 Cels. 16 dig; Julian: D. 18.2.10 Iul. 33 dig; D. 23.5.7.1 Iul. 16 dig.; 35.2.87.7 IuL 61 dig; Africanus, z.B. D. 16.1.19.4 Afr. 4 quaest.; D. 35.2.88.1 Afr. 5 quaest.; Gaius: Gai. 1, 125; Gai. 2, 212; Gai. 4, 51; D. 4.7.3.5 Gai. 4 ad ed. prov.; Pomponius: D. 30.81 Pomp. 2 ad Sab.; D. 33.5.6 Pomp. 6 ad Sab.; D. 34.3.4 Pomp. 7 ex Plaut.; Scaevola: D. 21.2.69.3 Scaev. 2 quaest.; D. 42.8.24 Scaev. 1. sing, quaest. publ. tract.; Marcian: D. 20.3.1.2 Marcian. L sing, ad form, hyp.; D. 30.114.7 Marcian. 8 inst.; D. 35.1.33.4 Marcian. 6 inst. Redundant Ulpian: z.B. D. 2.7.3pr. Ulp. 5 ad ed.; D. 5.2.6pr. Ulp. 14 ad ed.; D. 12.1.11.2 Ulp. 26 ad ed.; D. 19.5.13.1 Ulp. 30 ad Sab.

23 Vgl. Erster Teil III 1, S. 32.

24 Vgl. Erster Teil II.2, S. 28.

25 Ähnlich Pal. 236 =D. 37.3.1 Pap. 15 quaest., dazu Vierter Teil I.1, 178f.

26 Ähnlich auch Pal. 270 = D. 33.4.7.5 Pap. 18 quaest., dazu Astolfi, Studi sull'oggetto dei legati 1, 1964, 207.

27 Vgl. Zweiter Teil IV.l, S. 99f.

28 Anders Schanbacher, 1995, 104-113, Vgl. Zweiter Teil IV.l, S. 100 mit Fn. 468.

29 Vgl. Dritter Teil I.2, S. 157.

30 Vgl. Dritter Teil I.2, S. 157 Fn. 730

31 Gai 3, 19-24.

32 Zur correctio Vgl. Vierter Teil III.1b, S. 229-231.

33 Vgl. Nachweise bei Wiechmann, Die separatio bonorum, 1992, 58 Fn. 23; Giunti, Ius controversum e separatio bonorum, 1993, 123-136.

34 Vgl. Pal. 337 = D. 42.6.3.1pr. Pap. 27 quaest.; allgemein Kaser/Hackl, RZ § 58.II.2, 400f.

35 Vgl. Wiechmann, Die separatio bonorum, 1992, 57 mit Fn. 19.

36 Zu den Juristenkontroversen Vgl. Nachweise bei Kaser/Hackl, RZ § 58.II.2, 402 Fn. 48.

37 Zum Edikt Vgl. Lenel, EP 433. Anders z.B. die Lösungen von D. 42.6.1.17 Ulp. 64 ad ed. und D. 42.6.5 PauL 13 quaest.

38 Vgl. Wiechmann, Die separatio bonorum, 1992, 58. Anders Giunti, Ius con trover sum e separatio bonorum, 1993, 126f, die ratio auf die Konfusionswirkung des Erbschaftsantritts bezieht.

39 Vgl. Pal. 337 = D. 42.6.3pr. Pap. 27 quaest., dazu zuletzt Kieß, Confusio, 1995, 120f.

40 Vgl. Zweiter Teil IV.2, S. 109f.

41 Vgl. Dritter Teil I.2, S. 154f

42 Dazu Erster Teil IV.1, S. 43.

43 Zum Text Vgl. ausführlich Paulus, Postmortale Persönlichkeit, 1992, 268f.

44 Anders Grosso, Legati, 21962, 234 Fn. 2, der auf die actio familiae erascundae verweist. Füreine Kollationsproblematik spricht die Formulierung fitio pater, quem in potestate retinuit. Vgl. Paulus, Postmortale Persönlichkeit, 1992, 270.

45 Vgl. Grosso, Legati, 21962, 233f., der den Satz auf Sabinus zurückführt.

46 Dies soll der proculianischen Auffassung entsprechen, so Grosso, Legati, 21962, 234f. mwN. Vgl. auch Kaser, RP I § 184.II.3, 744 mwN. Beachtlich ist die Parallele in Pal. 92 = D. 37.6.8 Pap. 3 quaest., Vgl. Vierter Teil II.3, S. 213.

47 Zur besonderen Position des ausschlagenden suus mit Blick auf das Prälegat Vgl. Paulus, Postmortale Persönlichkeit, 1992, 268f. mwN.

48 Vgl. ausführlich Voci, DER II, 21963, 249f.

49 Zur Heilung des Ersdegats durch das Legat hoc amplius Vgl. D. 30.19pr.-l Ulp. 15 ad Sab., der sich gerade auf Papinian beruft. Ähnlich Paulus, Postmortale Persönlichkeit, 1992, 269.

50 Eine ausführliche Würdigung dieser Variante bei Glück, Pandekten, Bd. 47, 1871, 60-63. Im Ergebnis auch Paulus, Postmortale Persönlichkeit, 1992, 270.

51 Vgl. Erster Teil IV.2, S. 48.

52 Vgl. Erster Teil IV.2, S. 50.

53 Zur direkten Frage Vgl. Vierter Teil I.1, S. 175f.

54 Zum favor libertatis Vgl. zuletzt Starace, Lo statuliber e Fadempimento fittizio della condizione, Bari 2006, 23- 98.

55 Es geht hier nur um eine Ermittlung des Parteiwillens, nicht um eine rechtliche Aussage, denn die Juristen sprechen vom creditor den naturalis obligatio, Vgl. D. 12.2.42pr. Pomp. 18 epist., D. 36.1.61pr. Paul. 4 quaest., D. 46.3.49 Marcian. 1. sing, ad hyp.

56 Vgl. auch D. 50.17.133 Gai. 8 ad ed. prov., dazu Burdese, Autorizzazione ad alienare in diritto romano, Turin 1950, 26-28; Aubert, Business managers in Ancient Rome, Leiden, New York, Köln 1994, 45, 189 mit Fn. 253.

57 Dazu Kariowa, Römische Rechtsgeschichte II, 1901, 1132.

58 So auch Treggiari, Roman Marriage, 1991, S. 385.

59 D. 22.5.14 Pap. 1. sing de adult., dazu Voci, DER II, 21963, 71 mit Fn. 25.

60 Zur mulier notata Vgl. Mette-Dittmann, Die Ehegesetze des Augustus, 1991, 67.

61 Zur Frage der Authentizität der epistulae Vgl. Wieacker, RRG II, 42 mwN. Vgl. auch Chr. Krampe, Proculi Epistulae, Karlsruhe 1970, 13-16.

62 Responds findet sich sonst in den libri responsorum des Juristen. Vgl. z.B. D. 2.14.42 Pap. 17 resp., D. 28.5.79.1 Pap. 6 resp., D. 31.77.17 Pap. 8 resp., D. 35.1.101pr. Pap. 8 resp., D. 39.5.31pr. Pap. 12 resp., D. 48.5.40pr. Pap. 15 resp., D. 49.17.16.1 Pap. 19 resp.

63 Zur Stilisierung der Sachverhalte in den Responsa Vgl. nur Liebs, in: HLL IV, 1997, § 416.B.7, 121 f.: „ungewöhnlich gründlich redigiert, so dass Anfrage und Bescheid äußerlich nicht mehr getrennt (...) sind“.

64 Beide kennt die RE nicht. Inschriften mit diesen Namen lassen sich nachweisen, so zu Claudius Seleucus: CIL X, 02275 = CIL XI, *00250, 2c (Lucius C(?) Seleucus); CIL XIII, 03542 (4, p. 42) (Tifberius) Claudius Aug(usti) l(ibertus) Seleucus) und zu Fabius Ianuarius: AE 1907, 00107; AE 2004, 01723 (Q(uintus) Fabius Ianuarius); CIL VIII, 09071, CIL VIII, 15087; CIL XIV, 0987 (M(arcus) Fabius Ia[nuarius?]) und 0988 (P(ublius) Fabius Ianuarius); AE 1987, 01098; ILAfr. 174, 11 (C(aius) Fabius Ianuarius); ILAJg-02-03, 09756 (L(ucius) Fabius Ianuarius). Sofern sie zu datieren sind, passt Seleucus, den Saddington, The Origin and Nature of the German and British Fleets, Britannia 21 (1990) 228 als Freigelassenen unter Claudius oder Nero ansieht, zeitlich nicht. Für Fabius Ianuarius fehlt eine zeitliche Zuordnung; örtlich stammen die meisten Belege aus Africa.

65 Weder ist die Sprache der beiden Briefeschreiber besonders auffällig, noch sind die geschilderten Umstände besonders dramatisch.

66 Vgl. Thraede, Grundzüge griechisch-römischer Brieftopik, München 1970, 27-47 zu Cicero, 47-65 (Ovid) und 65-74 (Seneca). Allgemein Müller, HWRhet. 2, 1994, Sp. 61.

67 Zu den Zwecken der Veröffentlichung Vgl. zuletzt Essig, Der offene Brief, Würzburg 2000, 44-48. Dafür spricht auch die Beobachtung, dass zweimal ein Ausspruch mit respondit aus Papinians Quaestiones zitiert wird. Vgl. D. 38.5.3pr. Ulp. 44 ad ed. (...) . et Papinianus libro quarto decimo quaestionum respondit (...), vat. 224. Papinianus libro XI quaestionum respondit

68 Zu Pal. 167 = D. 16.3.24 Pap. 9 quaest. Vgl. Vierter Teil II.3c, S. 232f; zu Pal. 354 = D. 39.5.27 Pap. 29 quaest. Vgl. Vierter Teil III.3a, S. 247f.

69 Vgl. Mette-Dittmann, Die Ehegesetze des Augustus, 1991, 40f.

70 An dieser Stelle sind nur die Belege berücksichtigt, die nicht die Struktur quaesitum est – dixi bzw. quaerebatur – dixi aufweisen, welche erst im Zusammenhang mit den „Antwortfiguren” zu behandeln sind. Zum quaesitum (πύσµα) als Erscheinung Vgl. Schöpsdau, in: HWRhet. 3, 1996, Sp. 446 und Kalivoda, in: HWRhet 7, 2005, Sp. 501 f.

71 Vgl. Zweiter Teil IV.l, S. 98.

72 Vgl. Zweiter Teil V, S. 124f.

73 Vgl. die Exegese bei Stiegler, Statusstreit, 1972, 139f., der quaesitum est als Hinweis auf eine Kontroverse auffasst, die durch sine dubio unterdrückt werde.

74 Vgl. H. Stiegler, Statusstreit, 1972, 139 mwN.

75 Idem erit dicendum ist dann auf die gesamten vorherigen Ausführungen zu beziehen. Anders wohl Stiegler, Statusstreit, 1972, 139 Fn. 38.

76 Zu differri controversia Vgl. Sdegler, Statusstreit, 1972, 77-80. Ein Aufschub des Streites bis zur pubertas des Mündels ist bei Fehlen der Kindeseigenschaft ausgeschlossen, Vgl. D. 37.10.7.7 IuL 24 dig.

77 Zur subiectio Vgl. Lausberg, § 771, S. 381 f.

78 Gegen Interpolationsverdächtigungen Vgl. Santalucia, BIDR 68 (1965) 71f. mwN.

79 Zur Inhärenz den pacta adiecta Vgl. Knütel, SZ 84 (1967) 133-161 mwN.

80 Paulus notat: si omnibus integris manentibus de augendo vel deminuendo pretio rursum convenit, apriore contractu et nova emptio intercessisse videtur. Zu Paulus Vgl. Santalucia, BIDR 68 (1965) 72f. unter Verweis auf D. 2.14.27.2 Paul. 3 ad ed. Zu dem vergleichbaren Problem in D. 2.14.7.6 Ulp. 4 ad ed. Vgl. Quadrato, Sülle tracce dell'annullabilità, 1983, 33f.

81 Diese Konstruktion ist nicht ohne Schwierigkeiten, setzt doch die Wirksamkeit des contraries consensus die res integra voraus, die bei fortschreitender Zeit durchaus gefährdet ist, dazu vor allem Mayer-Maly, Res integra, in: Klingenberg/Rainer/Stiegler (Hg.), FS Wesener, Graz 1992, 306-311, zuletzt Staffhorst, Teilnichtigkeit, 2006, 112f.

82 Vgl. Nachweise bei Santalucia, BIDR 68 (1965) 69 Fn. 53; ausführlich Knütel, Contrarius consensus, 1968, 67f.; zuletzt Staffhorst, Teilnichtigkeit, 2006, 106f. mwN.

83 Vgl. Pal. 173 = D. 18.1.72pr. Pap. 10 quaest. Pacta conventa, quae postea facta detrahunt aliquid emptioni, contineri contractui videntur: quae vero adiciunt, credimus non inesse. Quod habet in his, quae adminicula sunt emptionis, ().

84 Vgl. Quint. 9, 2, 19, dazu Lausberg, § 776, S. 383f.

85 Zum Fragment und zur rhetorischen Frage Vgl. Vierter Teil III.3c, S. 249, 251.

86 Zur Katene PaL 345 = D. 36.3.5.1 Pap. 28 quaest. Vgl. Erster Teil III.3, S. 36-41.

87 Vgl. dazu ausführlich Solazzi, in: Scritti V, 1972, 197f. Zur kaiserrechtlichen Ausweitung des Edikts über die cautio legatorum servandorum causa Vgl. Arc aria, BIDR 89 (1986), 254f.

88 Vgl. Schöpsdau, in: HWRhet. 3, 1996, Sp. 449.

89 PaL 145 = D. 46.3.94.3 Pap. 8 quaest.; Pal. 368 = D. 34.9.13 Pap. 32 quaest.

90 Dies gilt vor allem für die quaestio facti.

91 Vgl. Pal. 292 = D. 31.70pr. Pap. 20 quaest., Pal 345 = D. 36.3.5.1 Pap. 28 quaest., Pal 244 = D. 29.2.84 Pap. 16 quaest.; Pal. 173 = D. 18.1.72pr. Pap. 10 quaest.

92 Zur rhetorischen Frage Vgl. Vierter Teil IIL3c, S. 249-255.

93 Dies gilt sicher für Pal. 70 = D. 50.1.11.1 Pap. 2 quaest., Pal. 264 = D. 35.1.71.3 Pap. 17 quaest., PaL 281 = D. 31.67pr. Pap. 19 quaest., PaL 307 = D. 41.3.44.7 Pap. 23 quaest., PaL 214 = D. 38.2.41 Pap. 12 quaest., Pal. 236 = D. 37.3.1 Pap. 15 quaest., Pal. 269 = D. 30.87 u. D. 30.90pr. Pap. 18 quaest., Pal. 272 = D. 35.1.72.3 Pap. 18 quaest.

94 Vgl. Pal. 214 = D. 38.2.41 Pap. 12 quaest.; Pal. 299 = D. 36.1.57.3 Pap. 20 quaest.

95 Vgl. Matuschek, HWRhet. 1, 1992, Sp. 826f; Wüs, in: HWRhet. 7, 2005, Sp. 376-379.

96 Dazu Föllinger, in: Vermitdung und Tradierung, 1993, 265f.; zuletzt dies., Gymnasium 113 (2006) 455-464.

97 Zu dieser Funktion der rhetorischen Fragefiguren Vgl. Lausberg, §§ 767-779, S. 379-384.

98 Vgl. Schulz, Geschichte, 1961, 296; Giuffre, in: ANRW 11.15, 1976, 658 mit Fn. 115, die das häufige Selbstzitat dixi als Hinweis auf einen Vortrag im consilium ansehen. Ahnlich Wieacker, RRG II, 29.

99 Vgl. bereits Pal. 323 = D. 18.7.8 Pap. 27 quaest, dazu Zweiter Teil II.2, S. 74-76. Zu Pal. 150 = D. 13.5.25pr. Pap. 8 quaest., Vgl. Vierter Teil III, S. 241 f

100 Pal 133 = D. 21.2.64pr.-l Pap. 7 quaest.: Im ersten Fall (pr.) sind tausend Morgen verkauft, zweihundert werden weggespült; wenn nun zweihundert evinziert würden, hafte der Eviktionsbürge für 1/5, denn maßgeblich sei das verkaufte Grundstück. Im zweiten Fall (§ 1) werden zu den tausend verkauften Morgen zweihundert angespült. Wenn der Käufer zu 1 /5 die Eviktion erleide, bedeute dies einen Verlust von zweihundertvierzig, den der Eviktionsbürge aber nur in Höhe der ursprünglichen zweihundert trage.

101 Vgl. ausführlich Hackel, SZ 114 (1997) 439-441 mwN.

102 Vgl. Casavola, Studi sulle azioni popolari romane, 1958, 46f.

103 Casavola, Studi sulle azioni popolari romane, 1958, 47 erklärt dies aus dem Rachegedanken. Anders Carcaterra, II coefficiente, SDHI 56 (1990) 152, der eine andere Klage für einschlägig hält. Zur Formel Vgl. aber Lenel, EP 228f.

104 Zum Fragment Vgl. Mayer-Maly, Locatio conductio, 1956, 50-52; Thomas, TR 41 (1973) 37; zuletzt Sklenäf, RIDA 41 (1994) 379-389.

105 Vgl. Sklenäf RIDA 41 (1994), 387.

106 Zum Text Vgl. Buckland, Slavery, 1908, 87 Fn. 13; Voci, Contratto, 1946, 249f.; Burdese, Ancora in tema di contratti innominati, SDHI 52 (1986) 444, 450; zuletzt Babusiaux, Id quod actum est, 2006, 234.

107 Es gibt keinen Grund, die actio praescriptis verbis hier zu verdächtigen, Vgl. zuletzt Artner, Agere praescriptis verbis, 2002, 217 mwN.

108 Zur subiectio Vgl. Lausberg, §§ 771-775, S. 381-383.

109 Quint. 9, 3, 93f. quod veto schema est ad propositum subiecta ratio, quod Rutilius άıτıολογíαν vocat, dazu Bons, in: HWRhet. 1, 1992, Sp. 203f.

110 Vgl. Bonner, Education in Ancient Rome, 1977, 258.

111 Vgl. Dritter Teil LI, S. 148f.

112 Vgl. ausführlich oben Zweiter Teil, IV.l, S. 102f.

113 Zur condictio der dos bei Ausbleiben der Ehe Vgl. D. 23.3.3 Ulp. 63 ad ed. und D. 12.6.52 Pomp. 27 ad Q. Muc, zu beiden zuletzt Behrends, in: FS Wacke, 2001, 16 Fn. 4 und 57 Fn. 102. Zum Zusammenhang zwischen condictio und actio rei uxoriae Vgl. zuletzt Babusiaux, Id quod actum est, 2006, 244-247 mwN.

114 Zu diesem grundlegenden Prinzip Vgl. nur Zimmermann, The Law of obligations, Cape Town 1990, 846f. mit Fn. 79 zur Stelle.

115 Für Authentizität des pr. Vgl. Guarino, Studi sul 'incestum', SZ 63 (1943) 236f.

116 Zur strafrechtlichen Frage Vgl. auch Puliatti, Incesti Crimina, 2001, 92f.

117 Trofimoff, La cause dans l’exception et la querelle non numeratae pecuniae, SZ 103 (1986) 340f. verweist auf den kausalen Charakter der i/oj-Stipulation. Diese Tatsache könnte die überraschende Lösung Papinians durchaus erklären.

118 Zum Text Vgl. Talamanca, in: Studi Grosso III, 1970, 169-179; Briguglio, BIDR 98/99 (1995/96) 446-448.

119 Zur Stipulation certo loco Vgl. nur Gai. 4, 53c. Zur condicio tacita in diesen Fällen (spätestens seit Celsus) Vgl. Talamanca, in: Studi Grosso III, 1970, 140-155, zuletzt Nachweise bei Babusiaux, Id quod actum est, 2006, 57f.

120 Zur Haftung für mora Vgl. Talamanca, s.v. fideiussione, in: ED XVII, 1968, 333.

121 Zur in eandem oder in leviorem causa Vgl. Gai. 3, 126, dazu Talamanca, s.v. fideiussione, in: ED XVII, 1968, 332, zuletzt Briguglio, BIDR 98/99 (1995/96) 449 zum Text.

122 arg.: respondent.

123 Ausführlich dazu Talamanca, in: Studi Grosso III, 1970, 177-179.

124 Anders Briguglio, BIDR 98/99 (1995/96) 448.

125 Jede andere Auslegung führte zu einer größeren Belastung des Bürgen als des Hauptschuldners, was dem in der Klageformel zum Ausdruck gebrachten ius civile (iuris forma) widerspreche Zum Begriff forma iuris Vgl. Pal 743 = D. 2.14.42 Pap. 17 resp. und Pal. Pal. 205 = D. 46.6.12 Pap. 12 quaest. Er ist typisch für Konstitutionen der severischen Kaiser, Vgl. z.B. C. 3.32.1pr. Sev./Ant. (a. 210); C. 4.2.1 Sev./Ant. (a. 204); C. 6.35.2.1 Sev./Ant. (a. 208). Die damit verbundene Vorstellung eines formellen und zwingenden Rechts bedarf näherer Untersuchung, Vgl. Honore, SDHI 28 (1962) 196- 198.

126 Vgl. dazu die Exegese bei Ankum, in: Extravagantes, 2007, 313-321.

127 Zu diesem Gebot der gesellschaftsrechtlichen aequitas Vgl. zuletzt Hingst, Die societas leonina in der europäischen Privatrechtsgeschichte, Berlin 2003, 35-117 (nicht zum Text. Als Teil des „byzantinischen Nachspiels“ deutet den Text wie den Gedanken noch Wieacker, Societas. Hausgemeinschaft und Erwerbsgesellschaft, 1936, 271, Fn. 2.

128 Zu cum causa sua Vgl. bereits Kariowa, Römische Rechtsgeschichte II, 1901, 230f.; ähnlich Arno, Corso di diritto romano. II contratto di societä, Turin 1936/37, 83f.

129 Vgl. bereits Ankum, in: Extravagantes, 2007, 314 Fn. 37.

130 Vgl. Willvonseder, Denkfigur, 1984, 108 (zu nam si filia... heres ex litis set).

131 Ähnlich Ankum, in: Extravagantes, 2007, 321.

132 Zum Text Vgl. Cannata, SDHI 26 (1960) 88f; zuletzt Solidoro Maruotd, La tutela del possesso in etä costantiniana, 1998, 252f; dies., Studi sull’abbandono degli immobili nel diritto romano, 1989, 192f.

133 Diese beiden Möglichkeiten ergeben sich aus der abgelehnten Distinkdon zwischen Besitz über und unter der Erde, deren Implikationen hier nicht weiter zu verfolgen sind.

134 Zu utilitatis causa iure receptum Vgl. Longo, Ius singulare, in: Etudes Macqueron, 1970, 451-453, der den Begriff für interpoliert hält. Anders Ankum, in: Symb. David I, 1968, 11, der ein anderes Ergebnis nur als „unpractical“ bezeichnet. Weiterführend demgegen über Benöhr, Besitzerwerb, 1972, 92f. (abwertend). Näheres zu den praktischen Hintergründen bei Bürge, Lo schiavo (in)dipendente e il suo patrimonio, in: A. Corbino/M. Humbert/G. Negri (Hg.), Homo, caput, persona. La costruzione giuridica dell'identitä nell'esperienza romana. Cedant 2008, Pavia 2010, 377f. Als Ausdruck der Billigkeit sieht diese Entscheidung Wieacker, SZ 94 (1977), 36.

135 Benöhr, Besitzerwerb, 1972, 23 geht wegen der Unklarheit darüber, wessen animus notwendig sei, von einem Texteingriff aus. Wahrscheinlich kommt es hierauf gar nicht an, denn der Besitzerwerb ex causapeculiari knüpft an die Verleihung des peculium an.

136 Vgl. Cannata, SDHI 26 (1960) 89; Nicosia, L'acquisto del possesso, 1960, 205-207.

137 Ausführlich dazu Möhler, SZ 77 (1960) 86-88, allerdings mit zu weitreichender Textkritik Wie hier zuletzt Sklenäf, RID A 41 (1994), 383.

138 Anders, aber nicht überzeugend Möhler, SZ 77 (1960) 87.

139 Die dubitatio hat ihren Anlass wohl darin, dass man auch den Besitzerwerb durch Sklaven als Besitzerwerb solo animo deuten könnte, Vgl. dazu Benöhr, Besitzerwerb, 1972, 24 mwN.

140 Dazu zuletzt Solidoro Maruotti, Studi sull’abbandono degli immobili nel diritto romano, 1989, 190-193; Lambrini, L'elemento soggettivo nelle situazioni possess orie del diritto romano classico, Padua 1998, 106-109.

141 Zu den Einzelheiten dieses Arguments Vgl. Benöhr, Besitzerwerb, 1972, 23f. mwN.

142 Ähnlich Pal. 133= D. 21.2.64.1-2 Pap. 7 quaest., dazu Vierter Teil II.2, S. 208f.

143 Vgl. Aristot., cael. I, 10, 279b 7-9, µλλον ἂν εἴη πιστὰ τὰ µέλλοντα λεχθήσεσθαι προακηκοόσι τὰ τῶν µφıσβητούντων λόγων δικαιώµατα. τὸ γὰρ ἐρήµην καταδικάζεσθαι δοκεῖν ἧττον ἂν µῖν ὑπάρχοι; καὶ γὰρ δεῖ διαιτητὰ̋ς ἀλλοὐκ ἀντιδίκου̋ς εἶναι τοὺ̋ς έλλοντα̋ τἀληθὲ̋ς κρίνειν ἱκανῶ̋ς dazu Föllinger, in: Vermitdung und Tradierung, 1993, 266f.

144 Quint. 1, 9, 4-5 (...) unum simile sententiae, quod estpositum in voce simplici, dixit ille' aut solebat' (...), dazu Schissel, Die Einteilung der Chrie bei Quintilian, Hermes 68 (1933) 245f.

145 Anders Gaius, der ratio suadere mit einer materiellen Konnotation für das Naturrecht (Vgl. z.B. D. 7.5.2.1 Gai. 7 ad ed. prov.; D. 9.2.4pr. Gai. 7 ad ed. prov.; Gai 1, 1; Gai. 2, 79) oder unspezifisch für den „gesunden Menschenverstand“ verwendet, Vgl. Gai 1, 190 (dazu Nörr, Rechtskridk, 1974, 92) und D. 28.7.22 Gai. 18 ad ed. prov. Wie Wagner, Studien zur allgemeinen Rechtslehre des Gaius, Zutphen 1978, 104-114 herausarbeitet, ist die naturalis ratio „Quelle und Rechtfertigung des ius gentium“.

146 Vgl. Erster Teil IV.l, S. 43.

147 Vgl. Zweiter Teil V.5, S. 131.

148 Zum argumentum a maiore ad minus Vgl. Quint. 7, 8, 4.

149 Zur Vergleichbarkeit Vgl. Quint. 7, 8, 6-7.

150 Zum syllogismus Vgl. Quint. 7, 8, 1, dazu Lausberg, § 221, S. 121 f.

151 Vgl. Daube, in: Collected Studies 1, 1991, 389f. mit weitgehenden Interpolationenkritik, weiterführend Lehmann, in: ANRW 11.14, 218-221.

152 Zu Pal 374 = D. 49.17.15.1-2 Pap. 35 quaest. Vgl. Vierter Teil II.3b, S. 215.

153 Diese ausfuhrliche Erläuterung ist für die syllogistische Erweiterung allerdings unnötig; sie dient eher der Vorbereitung des kommenden § 4, in dem der Jurist auch den Nießbrauch des Vaters am castrensischen Sklaven des Sohnes für wirksam erachtet. Vgl. Dazu Lehmann, in: ANRW 11.14, 1982, 219 mwN Fn. 95.

154 Daube, in: Collected Studies I, 1991, 391 zeigt sich enttäuscht, anders Lehmann, in: ANRW 11.14, 1982, 219f. Zur Frage Vgl. zuletzt Lobrano, Pater et filius eadem persona. Per lo studio della patria potestas, Mailand 1984, 25-49.

155 Vgl. Quint. 7, 8, 2 nam saepe, si finitio infirma est, in syllogismum delabitur. (...) quod si parum valebit, fiet Syllogismus, ad quem vehit remissa priore contentions veniemus.

156 Vgl. Levy, SZ 37 (1916), 69-71; Voci, Iura 21 (1970) 93f., 114-117, zuletzt Steiner, Solidarobligationen, 2009, 249f.

157 Zur actio tutelae utilis Vgl. D. 26.7.39.11 Pap. 5 resp., dazu Lenel, EP 318 Fn. 10; Kaser, RP I, § 88, 366, Fn. 40, zuletzt Steiner, Solidarobligationen, 2009, 249. Papinian scheint eine Haftungsbeschränkung gegenüber dem Mündel abzulehnen, Vgl. Pal. 85 = D. 26.7.36 Pap. 3 quaest., dazu Voci, Iura 21 (1970), 77-80.

158 Albertario, Corso di diritto romano. Le obbligazioni solidali, Mailand 1948, 217f. hält Frage und Antwort für interpoliert. Wie hier Steiner, Solidarobligationen, 2009, 249.

159 Vgl. den parallelen Fall in D. 27.7.6 Pap. 2 resp. Zur gesamtschuldnerischen Haftung Vgl. D. 27.8.5 Iul. 21 dig.; 26.7.55pr. Tryph. 14 disp. und D. 17.2.24 Ulp. 31 ad ed. Zu allen bereits Sachers, s.v. Tutela, in: RE VIIA, 1948, 1575f.

160 Vgl. PaL 68 = D. 11.2.2 Pap. 2 quaest., dazu Voci, Iura 21 (1970) 87f. Vgl. auch Meffert, Die Streitgenossenschaft im klassischen römischen Recht, Berlin 1974, 101 f. Als solidarische Haftung deutet dies Levy, SZ 37 (1916) 70; anders Steiner, Solidarobligationen, 2009, 249 mit Fn. 892, die 246f. vermutet, der einzelne Tutor habe seine Haftung mittel taxatio auf einen Bruchteil beschränken können.

161 Vgl. auch Voci, Iura 21 (1970) 115, der ratio aber als allgemeine Begründung auffasst.

162 Zu diesem Unterschied Vgl. Steiner, Solidarobligationen, 2009, 249f.

163 Dies gilt als unecht, Vgl. Kaser, RP I § 154.IV.2, 657 mit Fn. 13. Die Alternativenbildung ist aber mit Blick auf Pal 204 = D. 26.7.38.1 Pap. 12 quaest. nachvollziehbar.

164 Vgl. nur Nachweise und Exegesen bei Bonifacio, La novazione nel diritto romano, Neapel 21959, 141-144 und Apathy, Animus novandi, 1977, 219-224 (mwN 220 Fn. 30).

165 Zur Auslegung in den Basilikenscholien Vgl. Michaelides-Nouaros, RHD 16 (1937) 371 f.

166 Vgl. D. 19.1.3.1 Pomp. 9 ad Sab., dazu Apathy, Animus novandi, 1977, 220-222; Knütel, Stipuktio, 1976, 347f.

167 Quint. 7, 8, 3 mit dem Beispiel: qui duos uno tempore tyrannos ocadit, duo praemia petit.

168 Zur Verkäuferpflicht Vgl. zuletzt Artoer, Agere praescriptis verbis, 2002, 128 mit Fn. 301. Zum Ergebnis Vgl. auch D. 45.1.75.7 Ulp. 22 ad ed.

169 Anders Steinwenter, in: Studi Albertario II, 1953, 105-127 und ders., in: Studi Arangio-Ruiz II, 1949, 169-182, der ratio nicht als analogisches Argument anerkennen will, hauptsächlich allerdings deshalb, weil er verkennt, dass nicht nur das Gesetzesrecht Grundlage der Analogie sein kann. Vgl. bereits Bund, Methode Julians, 1965, 103-106.

170 Vgl. Nörr, Rechtskridk, 1974, 136f. Vgl. ferner Honore, SDHI 28 (1962) 180f.

171 Vgl. D. 45.2.1 lpr. Pap. 11 resp. Sonst Labeo: D. 18.4.25 Lab. 2 pith, (a Paulo epit.) und Julian: D. 29.4.21 Iul. 21 dig, D. 30.81.3 IuL 32 dig, D. 41.3.33.6 Iul. 44 dig.

172 Vgl. ausführlich oben Zweiter Teil II.2b, S. 78f.

173 Vgl. Schulz, SZ 48 (1928) 269-272; D'Ors, in: Estudios Ursicino Alvarez Suärez, 1978, 327-335 beide mit Interpolationsverdacht, anders Sicari, Leges, 1996, 130 Fn. 17 mwN.

174 Gemeint sind Marc Aurel und Lucius Verus, Vgl. Schulz, SZ 48 (1928) 270, anders D'Ors, in: Estudios Ursicino Alvarez Suarez, 1978, 327-335.

175 Zum strafrechtlichen Hintergrund Vgl. Lovato, II carcere nel diritto penale romano. Dai Severi a Giustiniano, Bari 1994, 124-128.

176 Zu ratio iuris Vgl. Nörr, Rechtskritik, 1974, 138f. mit Fn. 38.

177 Die Freilassung des verpfändeten Sklaven verstößt gegen die lex .Aetia Sentia, denn sie stellt eine Gläubigerbenachteiligung dar, Vgl. Gai. 1, 37, dazu zuletzt Balestri Fumagalli, Lex Iulia de manumissionibus, Mailand 1985, 57f.

178 Vgl. Cerami, in: AUPA 50 (2005) 61 f.; Finazzi, L'exceptio doli generalis, 2006, 71-74.

179 Zu Vermögensverschiebungen mittels Arrogation Vgl. Kaser, RP I § 83 (82).II.l, 347 mit Fn. 33; zur Rücknahme der Arrogation bei Benachteiligung des Arrogierten Vgl. Kunst, Römische Adoption, 2005, 185f.

180 Dazu ausführlich Cerami, in: AUPA 50 (2005) 61f. Einzelheiten zur bonorum possessio secundum tabulas bei Voci, DER II, 21963, 520.

181 Vgl. Voci, DER II, 21963, 520.

182 Vgl. D. 37.11.1.1 Ulp. 39 ad ed., dazu Voci, DER II, 21963, 521 f. Zur Bedeutung der exceptio Vgl. Cerami, in: AUPA 50 (2005) 62.

183 Die Diskussion um die Ersetzung von creditor durch testator geht an der Sache vorbei (Vgl. dazu nur Thomas, in: FG Lübtow, 1970 464f.), denn mit dem allgemeinen creditor ist (emphatisch) der testator gemeint.

184 Zum Streit um die Klassizität der naturalis obligatio Vgl. einerseits (extrem textkridsch) Devilla, in: Studi Sassaresi 18 (1940), 46f; Cornioley, Naturalis obligatio, 1964, 190f., andererseits (vorsichtig konservativ) Thomas, in: FG Lübtow, 1970, 464f. Zur Klassizität der Bereicherungshaftung des Mündels im Fragment Vgl. bereits Niededänder, Die Bereicherungshaftung im klassischen römischen Recht, Weimar 1953, 91 f.

185 Legier, RHD 44 (1966) 7 mit Fn. 16 hält das Legat bedingt auf die Volljährigkeit. Zur tacita condicio Vgl. Kaser, in: Symb. Taubenschlag 1, 1956, 428-431 mwN.

186 Zur Frage Vgl. Grosso, Legati, 21962, 285-287 zum Text mwN.

187 Zur Arethusa Vgl. auch D. 7.7.1 Paul. 2 ad ed.; D. 45.1.75.4 Ulp. 22 ad ed. Zur Arescusa Vgl. Nörr, Römisches Recht: Geschichte und Geschichten. Der Fall der Arescusa et alii (Dig. 19.1.43sq.), München 2005, bes. 20 Fn. 42 zum Namen. Zum Legat zukünftiger Früchte Vgl. Kaser, RP I § 185.IV.1, 749 Fn. 38.

188 Zutreffend Kaser, in: Symb. Taubenschlag I, 1956, 429.

189 Vgl. allgemein Lausberg, § 422, S. 232-234.

190 Vgl. Leipold, Sprache, 1891, 23f.

191 Vgl. bereits Dritter Teil, 1.1, S. 141-152.

192 Vgl. bereits ausführlich Zweiter Teil, VI, S.l 14-118.

193 Vgl. oben Zweiter Teil, IV. 1, S. 93-103.

194 Vgl. Spengler, Studien zur interrogatio in iure, München 1994, 44.

195 Vgl. Buckland, Slavery, 1908, 616f. mit Fn. 1.

196 Vgl. zuletzt Hackel, SZ 114 (1997) 435-448 mwN.

197 Ausführlich Hacke], SZ 114 (1997) 439.

198 Ausführlich zuletzt HackeL SZ 114 (1997) 439.

199 Vgl. zuletzt Hackd, SZ 114 (1997) 444f.

200 Vgl. La Pira, Successione, 1930, 382 Fn. 2.

201 Zu D. 38.2.3.12 Ulp. 41 ad ed., D. 38.2.3.5 Ulp. 41 ad ed. Vgl. Kaser, RP I § 172.11, 709. Zum vergleichbaren und für Papinian typischen dixi Vgl. Vierter Teil II.l, S. 192-200.

202 Titius igitur heres non poterit invitare manumissorem betrifft die Klage des Titius gegen den Freilasser, die Papinian vorerst für nicht zulässig hält.

203 Vgl. Cie. top. 44f.

204 Keine Übereinstimmung erzielen Reggi, L'interpretazione analogica in Salvio Giuliano, in: Studi Parmensi II, 1952, 105-159 / III, 1953, 467-502; Bund, Methode Julians, 1965, 91-177; Gallo, Alle origini dell'analogia, in: Bona/Miglietta, Opuscuk selecta, Mailand 1999, 893-931; zuletzt Humbert, in: Tesd e problemi, 2007, 419-473. Dies gilt vor allem für Julian, Vgl. Bund, aaO., 97-177 im Unterschied zu Humbert, in: aaO., 429-444.

205 Kridsch zu diesen Kategorien auch Giaro, Römische Rechtswahrheiten, Frankfurt a.M. 2007, 487-492 mwN. Zum Verhältnis von exemplum und Analogie Vgl. Nörr, SZ 126 (2009) 51-53.

206 Vgl. Dritter Teil, II, S. 159f.

207 Zur Wirkung Vgl. Price, Paradeigma, 1975, 62f. Zur persuasiven Funkdon der illustrantia Vgl. Perelman/Olbrechts-Tyteca, Traite, 41970, 481, Nörr, SZ 126 (2009) 50f.

208 Hält man sich an die aristotelische Erkuterung der exempla, ergibt sich dies schon daraus, dass sie in den untersuchten Texten nachgestellt sind, das heißt „wie Zeugen“ verwendet werden, Vgl. Aristot. rhet. 1394a 11 f., dazu Schittko, Analogien, 2003, 29f. mwN.

209 Vgl. noch D. 39.2.6 Gai 1 ad ed. prov., D. 35.1.52 Mod. 7 diff., D. 48.19.16.10 Claud. Saturn. 1 de poenis pag.

210 Auch bei anderen Juristen, vor allem Ulpian, Vgl. z.B. D. 5.1.72 Ulp. 8 disp., D. 25.6.1.8 Ulp. 34 ad ed., D. 37.5.14pr. Ulp. 40 ad ed.

211 Vgl. Dritter Teil 11.2, S. 167f.

212 Vgl. Erster Teil IV.3, S. 54-56 zum fideicommissum de residuo.

213 Vgl. Zweiter Teil V.2, S. 118-123.

214 Zu den Kontroversen Vgl. Hausmaninger, Die bona fides des Ersitzungsbesitzers im klassischen römischen Recht, Wien, München 1964, 81-96.

215 Zum Text Vgl. zuletzt Cannata, L'actio in factum civilis, Iura 57 (2008/2009) 13-17.

216 Vgl. Ferrini, Teoria generale, 1889, 382.

217 Dazu Bonfante, Corso di diritto romano 1, 1925, 45.

218 Dies folgt schon aus der Konstruktion der Adoption, Vgl. Kaser, RP I § 15.IV, 67f.

219 In der Kompilation gibt Julian diese Regel vor: D. 36.1.24 Iul 39 dig. Entsprechend ergänzt Lend, Pal I, 844: Quotiens pater familias unum vel duos heredes coheredibus suis reditatem iubet, intellegitur easdem partes in fideicommissis facere, quos in hereditate distribuenda fecerit.

220 Vgl. D. 11.8.1pr. Ulp. 68 ad ed., dazu Lenel, EP 458.

221 Zur weiteren Abwicklung Vgl. Gröschler, Actiones in factum, 2002, 132f. mit Fn. 65. Zu utiliter agere Vgl. Daube, in: Collected Studies II, 1991, 936f. Zu locus religiosus Vgl. De Visscher, Droit des tombeaux, 1963, 60-63.

222 Vgl. De Visscher, Droit des tombeaux, 1963, 63. Zu Unrecht verdächtigt von Steinwenter, Utilitas publica–utilitas singulorum, in: Rechts- und Staatswiss. Fakultät der Univ. Berlin (Hg.): FS Koschaker 1, 1939, 99.

223 Taubenschlag, Miszellen aus dem römischen Grabrecht, SZ 38 (1917) 246f. und Daube, in: Collected Studies II, 1991, 937 verdächtigen den nam-Satz. Für Papinian: Wieacker, SZ 94 (1977) 36f. und Kalb, Roms Juristen, 1890, 112.

224 Vgl. Tondo, Convalida del pegno, 1959, 17-22.

225 Zu dem ebenfalls bei Papinian zu findenden Grundsatz mutare consilium quis non potest in alterius detrimentum (Pal. 92 = D. 50.17.75 Pap. 3 quaest.) Vgl. Liebs, Lateinische Rechtsregeln und Rechtssprichwörter, München 72007, Nr. 83, S. 139.

226 Zur Situation Vgl. ausführlich Tondo, Convalida del pegno, 1959, 17 mwN Fn. 3.

227 Vgl. Tondo, Convalida del pegno, 1959, 19, der aber das von Papinian angesprochene Vorverhalten der Brüder außer Acht lässt.

228 Zum Text Vgl. Kaser, in: Symb. Taubenschlag 1, 1956, 433-435 mwN; Schmidlin, TR 38 (1970) 373-380; Flume, Rechtsakt, 1990, 122-124.

229 Non recipiunt diem vel condicionem ist eine Wortemphase, Vgl. Vierter Teil 111.2a, S. 238f; Eine inhaltliche bei Schmidlin, TR 38 (1970) 374f. Zum altzivilen Formalismus Vgl. Flume, Rechtsakt, 1990, 123 mwN. Als klassische Pendenzlehre bezeichnet dies Kaser, in: Symb. Taubenschlag 1, 1956, 434. Diese Auffassung bedürfte, da sich ja Papinian gerade gegen die eingangs genannte Definition wendet, näherer Prüfung.

230 Vgl. Atistot. rhet. 1402b 12- 1402b 20.

231 Vgl. Atistot. rhet. 1403a 6-9, zum Ganzen Rapp, Aristoteles. Rhetorik, 2002, 796f.

232 Zu diesem Charakter des römischen Fallrechts Vgl. nur Nörr, in: HIA II, 1365f.

233 Vgl. Atistot. rhet. 1403a 8-10.

234 Die distinctio ist nicht auf Papinian beschränkt, Vgl. z.B. Africanus : D. 19.2.35pr. Afr. 8 quaest. ...et haec distinctio convenit illi... nos hac distinctione uti de eo...; Pomponius : D. Pomp. 2 ad Quint. Muc. ... elegans est illa distinctio; Gaius: D. 50.16.236pr. Gai 4 ad leg. duod. tab. ... distinctio fit, Ulpian: D. 2.14.7.14 Ulp. 4 ad ed. Labeo... distinguit... quae distinction vera est; D. 4.3.9.3 Ulp. 11 ad ed.; ... quae distinctio vera esse videtur, D. 12.1.11pr. Ulp. 26 ad ed. ... mihi videtur Nervae distinctio verissima...; D. 19.1.17.2 Ulp. 32 ad ed. ... in... autem distinetio Trebatii probanda est...; D. 43.5.3.15 Ulp. 68 ad ed. ... eadem est distinetio...; D. 48.1.9.5.2 Ulp. 7 de off. proc. ... distinetio... elicere; Paulus: D. 6.1.8 Paul. 12 ad ed. Pomponius... quae distinetio neque... neque... locum habet...; D. 7.8.18 Paul 9 ad Plaut. …. quae distinetio rationem habet...; Callistratus: D. 14.2.4.2 Call 2 quaest. ... sed distinetio suptiliter adhibenda est... ; Modestinus : D. 34.4.18 Mod. 8 diff. ... haee enim distinetio ... non cadit.

235 Vgl. bereits Vierter Teil II.2, S. 201 f.

236 Vgl. bereits Zweiter Teil V.3, S. 123-127 sowie Vierter Teil 1.4, S. 187f.

237 Vgl. Vierter Teil Il.lb, S. 199.

238 Vgl. Voci, DER II, 21963, 127; Negri, La clausola codicillare nel testamento romano, Mailand 1975, 16f, 31f.

239 Zur Bedeutung Vgl. Puliatti, Incesti Crimina, 2001, 107f.

240 Vgl. Vogel, Über die bedingte Erbeinsetzung von sui heredes nach ius civile, SZ 68 (1951) 490-502; Meinhart, in: Studien Kaser, 1973, 111-136. Zur Ersatzerbschaft Vgl. D. 28.5.4pr. Ulp. 4 ad Sab.

241 Zur facere-Bedingang auf den Tod Vgl. bereits Backhaus, Casus perplexus, 1981, 85-91; zu den verschiedenen Bedingungstypen Vgl. Watson, Studies in Roman Private Law, London 1991, 170f., 174.

242 Die Beispiele stammen von Julian, Vgl. D. 28.5.5 Marcell. not ad Iul. 29 dig., dazu Backhaus, SZ 101 (1984) 368f.

243 Zum Beispiel des Servius Vgl. Meinhart, in: Studien Kaser, 1973, 125; Stein, The place of Servius Sulpicius Rufus in the development of Roman Legal science, in: FS Wieacker, 1978, 181f.;Mayer-Maly, argumentum, SZ 125 (2008) 2551

244 Vgl. dazu bereits Voci, DER II, 21963, 635, Fn. 5 und 993 Fn. 19 sowie Meinhart, in: Studien Kaser, 1973, 125. Zur Abgrenzung von D. 28.5.5 Marcell. not. ad Iul. 29 dig. Vgl. Backhaus, SZ 101 (1984) 370.

245 Hinsichtlich des Besitzes kommt es nicht darauf an, ob die Erdoberfläche oder der Untergrund betroffen ist, Vgl. Pal. 306 = D. 41.2.44 Pap. 23 quaest.

246 Vgl. Erster Teil IV.l, S. 41-44.

247 Lenel, Pal. S. 815 Fn. 1 vermutet einen Zusammenhang zu Pal. 74 = D. 50.2.5 Pap. 2 quaest. und Pal 75 = D. 48.19.33 Pap. 2 quaest. Dieser liegt in der ignominia.

248 Vgl. Mommsen, Römisches Strafrecht, Leipzig 1899 (Nachdr. Graz 1955), 1003 mit Fn. 2 zur Stelle; Kaser/Hackl, RZ § 29.III.3, 208 und Kaser, SZ 73 (1956), 269f.

249 Zur Advokatur Vgl. Nörr, RE s.v. pragmadcus, Suppl. 10 (1965) 641-643, in: HIA I, 2003, 461-467.

250 Zur Technik Vgl. Lausberg, § 169, S. 95 und § 107, S. 72f. Anders als in den dort zitierten Beispielen ist in Papinians Fall die Alltagssprache die gefährliche, denn sie lässt an eine Unterscheidung denken (Schweigen – Abwesenheit), die Rechtssprache (im Sinne der aequitas) dagegen nicht. Zur Sache Vgl. auch D. 50.2.3.1 Ulp. 3 de off. procons. Und C. 10.61.1 Ant. (a. 212), dazu Kaser, SZ 73 (1956) 270f mwN.

251 Dazu Sicari, Leges, 1996, 265-257; Ankum, in: Extravagantes, 2007, 285-289. Umfassend jetzt Platschek, Das Edikt De pecunia constituta. Die römische Erfüllungszusage und ihre Einbettung in den hellenistischen Kreditverkehr, München 2009 (unveröffentl. Habilitationsschrift), 264-277, der das pactum des Eides selbst als constitutum deutet.

252 Zur actio ex iureiurando Vgl. Amirante, II giuramento prestato prima della litis contestationelle legis actiones e nelle formulae, Mailand 1954, 73-75. Zur Ausweitung der ursprünglich nur für die actio certae creditae pecuniae geltenden Auferlegung des Eides Vgl. Kaser/Hackl, RZ § 36.111, 268f. mit Fn. 19.

253 Vgl. Kaser/Hackl, RZ § 36.111, 268 Fn. 17 und M. Wlassak, Konfessio in Iure und Defensionsverweigerung nach der Lex Rubria de Gallia Cisalpina, München 1934, 41f. Als Durchsetzungsvoraussetzung behandelt den Eid J. Roussier, in: Varia III, 1958, 65f.

254 Zu den Implikationen der necessitas Vgl. Mayer-Maly, Topik der necessitas, in: Etudes Macqueron, 1970, 485f. zur Stelle.

255 Zur „Willenswidrigkeit“ des iusiurandum necessarium Vgl. bereits Mayer-Maly, Obligamur necessitate, SZ 83 (1966) 53 Fn. 28 mwN; Kaser/Hackl, RZ § 36.111, 268f.

256 Zum Anschluss an ein constitutum Vgl. Mayer-Maly, in: Estudios Iglesias I, 1988, 385f., dem Ankum, in: Extravagantes, 2007, 288 Fn. 43 zu Unrecht widerspricht.

257 Als Glosse deutet dies Ankum, in: Extravagantes, 2007, 289 Fn. 45. Zu Interpolationsannahmen Vgl. Nachweise bei Sturm, Der Eid im Dienste von Abtretung und Schuldübernahme, in: Studi Scherillo II, 1972, 529 Fn. 42.

258 Anders Ankum, in: Extravagantes, 2007, 289.

259 Vgl. Vierter Teil Il.la, S. 187f.

260 Vgl. quae ipsi esset adquisita nec in earn causam alienata.

261 Sonst nur einmal bei Paulus: D. 27.1.31pr. Paul 6 quaest.

262 Dazu zuletzt Gimenez-Candela, in: Mandatum und Verwandtes, 1993, 174f.

263 Vgl. Pika, Ex causa furtiva, 1988, 34 mwN Fn. 62.

264 Zum Konsenserfordernis Vgl. D. 17.1.6.2 Ulp. 31 ad ed. Si passus sim aliquem pro me fideiubere (...). Zu Papinian Vgl. Gimenez-Candela, in: Mandatum und Verwandtes, 1993, 175.

265 Zum Soldaten testament als ius singulare Vgl. D. 29.1.2 Gai. 19 ad ed., dazu nur Voci, DER II, 21963, 100f. mwN.

266 Vgl. auch Pal. 279 = D. 29.7.13 Pap. 19 quaest.

267 Homo meint hier wie meistens in den Juristenschriften nicht die Menschenqualität des Ungeborenen, denn es geht ja um die Vermögensvorteile aus der Erbschaft. Diese hängen an der Sklaveneigenschaft des Kindes.

268 Responsa: D. 35.2.15.6 Pap. 13 resp.; D. 50.1.17pr. Pap. 1 resp.

269 Häufig bei Gaius: D. 1.8.1.1 Gai. 2 inst.; D. 17.1.27.4 Gai. 9 ad ed. prov.; D. 20.1.4 Gai. L sing, de form, hyp.; D. 29.3.7 Gai 7 ad ed. prov.; D. 35.2.79 Gai. 18 ad ed. prov.; D. 37.9.5pr. Gai. 14 ad ed. prov.; D. 38.2.5.1 Gai. 15 ad ed. prov.; D. 41.1.5.5 Gai. 2 rer. cott. /aur. und Gai. 2, 14 und Gai. 2, 16; seltener bei Paulus: D. 8.3.36 Paul. 2 resp.; D. 14.2.24 Paul. 34 ad ed.; D. 41.2.1.8 Paul. 44 ad ed.; ferner Ulpian: D. 14.6.9.2 Ulp. 29 ad ed.; Macer: D. 2.8.15.6 Macer 1. appell; Venuleius: D. 43.24.8 Ven. 2 interd., D. 45.1.137.6 Ven. 1 stip.

270 Der mit nec ad rem pertinet eingeleitete Hinweis in: Pal. 88 – D. 39.1.18pr.-l Pap. 3 quaest. verweist darauf, dass maßgeblich für operis novis nuntiatio der Besitz, nicht das Eigentum ist.

271 Vgl. Erster Teil IV.2, S. 45-50.

272 Vgl. Zweiter Teil IV.l, S. 112.

273 Vgl. Solazzi, II concorso dei creditori 1, 1937, 112-114, 121 f.

274 Zu den Voraussetzungen Vgl. im Einzelnen Kaser/Hackl, RZ § 57.11.1, 390f.

275 Nur diese würde den Vater als Nichtverurteüter der Vollstreckung aussetzen: qui fraudationis causa latitabit, dazu D. 42.4.7.2-8 Ulp. 59 ad ed.

276 Zum Text Vgl. Russo Ruggeri, La datio in adoptionem I, Mailand 1990, 379f., die auf eine billigende Äußerung Ulpians in D. 37.4.8.7 Ulp. 40 ad ed. hinweist.

277 Zur Abbildung der Natur durch das Recht Vgl. auch vat. 226. Für nachklassisch hält dies Schulz, in: Scritti Ferrini IV, 1949, 264; anders Archi, 'Lex' e 'natura' nelle Istituzioni di Gaio, in: Ballerstedt/Mann et al. (Hg.), FS Flume zum 70., I, Köln 1978, llf., der auf die naturalis aequitas bei Gaius hinweist und den Text auch wegen D. 37.4.8.7 Ulp. 40 ad ed. für den Ausdruck einer Kontroverse hält.

278 Diese Begründung hält Schulz, in: Scritti Ferrini IV, 1949, 266 für nachklassisch. Er übersieht, dass die Einbeziehung des Sohnes in die Enterbung durchaus problematisch ist, denn die Arrogation hat ihre Wirksamkeit erst nach der Testamentserrichtung. Wäre der Arrogierte tatsächlich kein (früherer) Haussohn, würde er daher – wenn er nicht zum Erben eingesetzt würde – als Übergangener das Testament angreifen können.

279 Zur pietas bei Konkurrenz von Adoption und natürlicher Verwandtschaft Vgl. zuletzt Kunst, Römische Adoption, 2005, 285-289 mwN.

280 Vgl. Stiegler, Statusstreit, 1972, 64-66; Segnalini, L'Editto Carboniano, 2007, 43-45.

281 Dass der Prätor den Erben bestimmt, muss nicht auf eine Überarbeitung weisen (so Stiegler, Statusstteit, 1972, 65), sondern kann einfach Emphase für die bonorum possessio sein. Dass die bonorum possessio insoweit als Normalfall gegenüber der zivilen Erbschaft angesehen wird (Vgl. auch Niedermeyer, Studien zum Edictum Carbonianum, SZ 50 [1950] 84), erklärt sich aus der einfacheren prozessualen Durchsetzung.

282 Zu Pal. 336 = D. 46.1.49 Pap. 27 quaest. Vgl. Talamanca, in: Studi Grosso III, 1970, 169-179; zuletzt Briguglio, BIDR 98/99 (1995/96) 446-448.

283 Hier ist zu unterstellen, dass die Bürgschaft bei einer Stipulation certo loco das mit dem Ortswechsel verbundene Risiko absichert. Zur Haftung des Bürgen ohne Haftung des Hauptschuldners Vgl. Kaser/Knütel, § 57 Rn. 13.

284 Genau wie nec ad rem pertinet bedient sich Papinian mit der Figur sive... sive der praeteritio, indem er die Antwort gibt, ohne die Frage auszusprechen. Zur praeteritio Vgl. nur Lausberg, §§ 882-885, S. 326f.

285 Vgl. Zweiter Teil II.l, S. 67-71.

286 Vgl. Erster Teil IV.3, S. 51-59.

287 Vgl. Dritter Teil II.2, S. 169-173.

288 Vgl. B axtin, Discourse Typology in Prose, in: L. Matejka, K. Pom or ska, Readings in Russian Poetics: Formalist and Structuralist Views, Cambridge / London 1971, 176-196, der den Begriff, double focus' (176) geprägt hat.

289 Vgl. Aristot. met. 1356a 3-5, dazu Rapp, in: Poeschke, Tugenden und Affekte, 2002, 1 Of. Vgl. auch Lausberg, § 355, S. 193f.

290 Zur Affektenlehre Vgl. Wisse, in: HWRhet. 1, 1992, Sp. 220f.

291 Oftmals meint aequitas einfach emphatisch die Verteüungsgerechtigkeit, Vgl. Pal 85 I). 26.7.36 Pap. 3 quaest.; Pal. 148 = D. 12.6.66 Pap. 8 quaest.; Pal 171 = D. 17.2.81 Pap. 9 quaest.; Pal 214 = D. 38.2.41 Pap. 12 quaest.; Pal 308 = D. 4.6.20 Pap. 23 quaest.

292 Der Bogen reicht von Cujas, in: Opera IV, 3f. unter Berufung auf den Kirchenvater Hieronymus: „Si iuspiumque Christianis esset, illius aram opima imbueret hostia, sed religio (...)“ bis zu Manthe, OIR 10 (2005), 165f.: „Wir sehen in Papinian einen Juristen, der seine Entscheidungen (...) aus humanitären, sittlichen und religiösen Erwägungen traf“.

293 Lausberg, § 402, S. 221.

294 Vgl. Quint. 8, 4, 3f. (…)pervenit (...) interdum quodam modum supra summum.

295 Vgl. Erster Teil III.1, S. 29-33.

296 Vgl. Erster Teil IV.1, S. 41-44.

297 Ähnlich der Appell an die fides in Pal. 164 = D. 16.1.7 Pap. 9 quaest.

298 Zur Katene Vgl. Vierter Teil II.4, S. 21 lf.

299 Als Zeichen nachklassischer Bearbeitung deutet dies Soubie, Rech er ch es sur les origin es des rubriques du Digeste, Paris 1960, 146 Fn. 32.

300 Vgl. dazu zuletzt Armer, Agere praescriptis verbis, 2002, 199f. mwN.

301 Vgl. Talamanca, Studi sulla legittimazione passiva alia Jiereditatis petitio', Mailand 1956, 148-151; Kaser, in: Studien Sanfilippo II, 1982, 262f, zuletzt Bohr, Verbot, 2002, 203-212.

302 Lesart der Florentina.

303 Der Ausgangsfall: Der Vater ist abwesend und – ohne dass der Sohn dies weiß – verstorben. Der Sohn verwaltet den Erbteil, den der Vater geerbt hat, im Glauben, dass der Vater zurückkehren werde, Vgl. Kaser, in: Studi Sanfilippo II, 1982, 262f.

304 Zur Passivlegitimation der hereditatis petitio Vgl. Kaser, in: Studi Sanfilippo II, 1982, 248 mwN und Müller-Ehlen, Hereditatis petitio, 1998, 14f. mit Fn. 48 zur Stelle.

305 Für diese Interpretation spricht auch der Fortgang der Diskussion, in der es unter dem Stichwort controversiam movere um den Fall geht, dass der Sohn den Vater beerbt hat, den dann geht es um die Frage (ille tractatus incurrit), „ob er (der Sohn) seinen Besitzgrund verändert habe“ (an ipse sibi causam possessionis mutare videtur). Einzelheiten zu dieser Konstellation bei Kaser, in: Studi Sanfilippo II, 1982, 263f. Abweichende Erklärung bei Seiler, Negotiorum gestio 1968, 28 Fn. 28.

306 Für Emendation Kaser, in: Studi Sanfilippo II, 1982, 262 Fn. 196: nam etsi negotiorum gestorum actio sit ei, cuius nomine perceptum est, ei cuius <est negotium, perceptum alieno> aequum est. Ihm folgt Bohr, Verbot, 2002, 204f.

307 Syntaktische Emphase (πλάγιον), denn die wichtige Mitteilungsneuigkeit: si ei cuius nomine perceptum est wird semantisch wie syntaktisch untergeordnet mitgeteilt.

308 Zur correctio (quod dicam amplius) Vgl. Quint. 9, 3, 89.

309 Lausberg, § 786, S. 388f. Nicht mehr rekonstruierbar ist der Kontext von Pal. 346 = D. 36.4.4 Pap. 28 quaest.

310 Zu incrementum und correctio Vgl. Quint. 8, 4, 7, dazu Lausberg, § 403, S. 222.

311 Zum Text Vgl. Levy, Nachtr., 1962, 12-16; Medicus, Zur Leistungsannahme durch den 'falsus procurator’, in: Guarino/Labruna (Hg.): Synteleia Arangio-Ruiz I, Neapel 1964, 215f; zuletzt Pika, Ex causa furtiva, 1988, 59-61.

312 Dazu vor allem Levy, Nachtr., 1962, 13f., der auch für Echtheit des Textes plädiert.

313 Zur Rechtfertigung Vgl. Pika, Ex causa furtiva, 1988, 61. Anders als Papinian entscheidet Paulus, D. 12.4.14 Paul. 3 ad Sab.

314 Zu quid ergo Vgl. Vierter Teil 1.2, S. 179-184.

315 Pater dotem a nuru acceptam filio exheredato legavit: heres patris opposita doli exceptione non ante solvere legatum cogendus est, quam ei cautum fuerit de indemnitate soluto matrimonio.

316 Ausfuhrlich dazu Astolfi, Studi sull’oggetto dei legati 1, 1964, 205f.

317 Zu dieser Konstellation Vgl. Pal. 270 = D. 33.4.7.5 Pap. 18 quaest.

318 Zur Ablehnung der Kaution Vgl. Pal. 282 = D. 31.69.3 Pap. 19 quaest.

319 Vgl. Lausberg, § 408, S. 225f.

320 Vgl. Cie. inv. 2, 48. Diese loci sind von den topoi, die Cicero auch mit loci übersetzt, zu unterscheiden: Die loci communes können als solche in verschiedenen Argumentationen verwendet werden, die loci der Topik sind dagegen „Sitze der Argumentation“ und erlauben die Entwicklung eines Argumentes. Die Wortgleichheit zwischen loci und loci communes dürfte der Grund sein für die Verwendung des Begriffes „topische Argumentation“ für typische (inhaltliche) Argumente., Vgl. Coenen, HWRhet. 5, 2001, Sp. 404.

321 Ebenfalls zur amplificatio dienen die verallgemeinernden Aussagen in Pal. 272 = D. 35.1.72.6-8 Pap. 18 quaest. 6 Falsam causam legato non obesse vetius est (...) 7 Falsam condicionem Cassius et Caelius Sabinus impossibilem esse dixerunt (...) 8 Falsam legati demonstrationem non facere legatum Sabinus respondit (...).

322 Vgl. Erster Teil IV.3, S. 51-59.

323 Vgl. Zweiter Teil VI, S. 114-118.

324 Zur impunitas Vgl. zuletzt Borsch, Übeltaten, 2003.

325 Dazu bereits ausführlich Zweiter Teil V.2, S. 118-123.

326 Zu dieser Funktion der aequitas Vgl. Talamanca, in: Studi Franciosi IV, 2007, 2593f., der ihre Bedeutung für das ius controversum herausstellt.

327 Conventionis aequitas steht emphatisch für exceptio pacti, Vgl. auch Talamanca, in: Studi Franciosi IV, 2007, 2594. Zur Emphase Vgl. Vierter Teil III.2a, S. 238-240.

328 Vgl. Ankum, in: Essays Institute for Legal History, 1979, 9-10.

329 Pro evictione utilis ist Verschrecklichung der Herausgabeklage im Sinne des Käufers.

330 Der Soldat hat durch Sklaven oder Haussohn ersessen. Zur Abgrenzung von actio directa und actio utilis Vgl. Ankum, in: Essays Institute for Legal History, 1979, 10-14.

331 Zum Text Vgl. Nachweise bei Babusiaux, Id quod actum est, 2006, 232f. mwN.

332 Zur Frage Vgl. Bürge, SZ 104 (1987) 546f, Pieler, in: FS Welser, 2004, 799f.

333 Vgl. Pal 82 = D. 22.1.1pr. Pap. 2 quaest. Zur Frage Vgl. auch Talamanca, in: Convegno Burdese IV, 2003, 200 mwN.

334 Dass dies überhaupt erwogen wird, weist auf griechisches Rechtsdenken, Vgl. Kubier, Griechische Tatbestände in den Werken der kasuistischen Literatur, SZ 29 (1908), 198-207; Klami, Mutua magis videtur quam deposita. Uber die Geldverwahrung im Denken der römischen Juristen, Helsinki, Helsingfors 1969, bes. 118-142 hält dies für nachklassisch Instruktiv der Vergleich mit ägyptischen Urkunden bei Pieler, in: FS Welser, 2004, 800-806.

335 Vgl. Waldstein, in: ANRW II.15 (1976) 63f. („intuitive“ Entscheidung).

336 Zum Text Vgl. Levy, SZ 37 (1916) 78-81; P. Voci, Iura 20 (1969) 313-324.

337 Zur accusatio suspecti tutoris Vgl. nur Kaser, RP I § 88.1, 363f. Für interpoliert hält dies Levy, SZ 37 (1916) 78 Fn. 3, anders 80f.

338 Zum arbittium in der actio tutelae in diesem Zusammenhang Vgl. Voci, Iura 20 (1969) 321f.

339 Grund hierfür ist, dass Papinian die Bürgen, die der Vormund dem Mündel beigegeben hat, mit mehreren Tutoren vergleicht. Für fideiussores soll keine entsprechende Begünstigung gelten, denn: civiliter in solidum obligati.

340 Vgl. auch die Einstiege über die Kaiserkonstitutionen in Pal. 289 = D. 22.1.3pr. Pap. 20 quaest. und vor allem Pal. 299 = D. 36.1.57.1 Pap. 20 quaest.

341 Quint. 8, 4, 15, dazu Lausberg, § 405, S. 223.

342 Hier geht es um die Leistungspflicht des Schuldners aus der Wahlschuld, wenn er sein Wahlrecht bereits durch Eingehung eines constitutum ausgeübt hat. Die fides, die auch sonst als Grundlage des constitutum debiti gilt (Vgl. D. 13.5.1pr.-l Ulp. 27 ad ed.), bindet den Schuldner an das einmal gegebene Wort. Zum Text Vgl. Weiss, Institutionen des römischen Privatrechts, Basel 21949, 317f. und Roussier, in: Varia III, 1958, 86f.

343 Vgl. Erster Teil III.2, S. 33-36.

344 Vgl. Zweiter Teil IV2, S. 103-113.

345 Vgl. auch Pal. 229 = D. 5.2.15 Pap. 14 quaest. Nam etsi parentibus non debetur filiorum hereditas propter votum parentium et naturalem erga filios caritatem (...) Pal. 248 = D. 29.4.26 Pap. 16 quaest. (...) quia nemo filiae patrem contra votum parentium substituere videtur (...).

346 Vgl. Sicari, Leges, 1996, 260f.; Manthe, in: FS Wolf, 2000, 178.

347 Das Gegenteil gilt, wenn sich die Erben zur Annahme entscheiden: quod autem ad scriptos heredes, in suspenso fuisse traditio itemque stipulatio intellegatur: ut enim hereditarius fuisse post aditam fit hereditatem.

348 Vgl. Dritter Teil I.1, S. 150-152.

349 Vgl. Zweiter Teil IV.l, S. 93-103.

350 Zum Text Vgl. Finazzi, L'exceptio doli generalis, 2006, 195.

351 Zum Erlassvertrag Vgl. nur Kaser/Knutel, § 53, Rn. 17-22.

352 Kaser, SZ 60 (1940) 149f.; Bund, in: FG Lübtow, 1970, 367f; Cosentini, Condicio impossibilis, 1952, 12-16; auch Behrends, in: Literatur und Recht, 1996, 270-273.

353 Als nachklassisch beurteilt dies Schulz, Geschichte, 1961, 298, nuancierend Wieacker, Textstufen, 1960, 334f. Für Klassizität Mayer-Maly, in: FG Kaser, 1986, 161f. und Manthe, OIR 10 (2005) 150.

354 Vgl. D. 28.5.4pr. Ulp. 4 ad Sab., dazu M. Meinhart, in: Studien Kaser, 1973, 115f.

355 Anders Schulz, Geschichte, 1961, 298, der davon ausgeht, die Bedingung sei zu streichen. Wie hier Voci, DER II, 21963, 636, der dies aber als Sondermeinung Papinians bezeichnet. Schon Marcellus hat aber eine mit Papinian übereinstimmende Meinung vertreten, vgl. D. 28.5.5 Marcell. not. ad Iul. 29 dig., dazu Backhaus, SZ 101 (1984) 370f; Manthe, in: FS Wolf, 2000, 179 Fn. 69 hält die Entscheidung für haltbar.

356 Vgl. Pal. 217 = D. 28.7.28 Pap. 13 quaest., dazu Backhaus, SZ 101 (1984) 370 mit Fn. 17. Zum Verhältnis von Übergebung und Potestativbedingung vgl. Meinhart, in: Studien Kaser, 1973, 115 mit Fn. 22. Anders Bund, in: FG Lübtow, 1970, 367f.

357 Anders Manthe, OIR 10 (2005) 150. Subjekt des Satzes und damit relevantes Substantiv für eius ist aber der filius.

358 Zutreffend Meinhart, in: Studien Kaser, 1973, 117.

359 So aber Wieacker, Textstufen, 1960, 335; gleichsinnig Behrends, in: Literatur und Recht, 1996, 273; Manthe, in: FS Wolf, 2000, 178 Fn. 69.

360 Insofern liegt der Fall also anders als in Pal 272 = D. 35.1.72pr. Pap. 18 quaest., den Schulz, Geschichte, 1961, 297f. und Wieacker, Textstufen, 1960, 335 heranziehen. Ähnlich noch Mayer-Maly, in: FG Kaser, 1986, 161 und Manthe, in: FS Wolf, 2000, 178 Fn. 69.

361 Anders Kaser, SZ 60 (1940) 149f. Noch anders U. v. Lübtow, De iustitia et iure, SZ 66 (1948), 549-551.

362 Anders Sicari, Leges, 1996, 268f., die das Fragment als Beleg für die ethische Prägung des Rechts bei Papinian auffasst.

363 Argumentum ex insequentibus, vgl. dazu das drastische Beispiel bei Quint. 8, 4, 17.

364 Zur dubiae rei amplificatio mittels quaestio infinita vgl. Lausberg, § 408, S. 225f. Im Ergebnis für Authentizität auch Behrends, in: Literatur und Recht, 1996, 273 (mit abweichender Argumentation).

365 Manthe, OIR 10 (2005) 150f.

366 Vgl. bereits Mayer-Maly, in: FG Kaser, 1986, 162.

367 So aber Ferrini, Teoria generale, 1889, 706 „assai elevata ma poco giuridica“.

368 Vgl. Lausberg, § 905, 450f.

369 Die Liste beruht auf der Exegese der längeren Katenen. Bei zu kurzen Bruchstücken ist oft eine Entscheidung, ob emphatischer Gebrauch vorliegt, nicht zu treffen.

370 Statt bonorum possessio.

371 Statt sine causae cognition praetoris.

372 Statt condictio.

373 Statt actio ex testarnento, vgl. Erster Teil IV.3, S. 53f.

374 Statt ius militare.

375 Statt exceptio in personam, vgl. bereits Zweiter Teil V.2, S. 118-123.

376 Statt edictum praetoris, vgl. Erster Teil III.3, S. 36-41. Vgl. ferner Pal. 85 = D. 26.7.36 Pap. 3 quaest. (...) nam divisio tutelae, quae non iuris, sed iurisdictionis est ().

377 Lausberg, § 905, S. 451.

378 Statt variantem ad bonorum possessionem admittet, vgl. Vierter Teil II.3, S. 213.

379 Statt obligatio naturalis, vgl. Vierter Teil 1.3, S. 184f

380 Statt naturalis obligatio.

381 Statt cautio rei uxoriae, vgl. dazu ausfuhrlich Finazzi, L'exceptio doli generalis, 2006, 182f.

382 Statt non ex suis bonis dat, o.ä. vgl. Dritter Teil I.1, S. 141-152.

383 Statt recusalpetere fideicommissum propter nullum aut minimum lucrum, vgl. Erster Teil S. 45-51.

384 Statt exceptione SC Velleiani adiuvatur, ne alias actio intercidat, vgl. Zweiter Teil V.2, S. 118-123.

385 Quint. 8, 4, 26.

386 Vgl. Aristot. rhet. 1394a 21-1394a 26.

387 Vgl. Quint. 8, 5, 3 und Quint. 8, 5, 34.

388 Generaliter: Pal 123 = D. 6.1.62 Pap. 6 quaest.; Pal. 350 = D. 22.1.5 Pap. 28 quaest.; Pal. 366 = D. 50.17.78 Pap. 31 quaest.; nemo: Pal. 92 = D. 50.17.75 Pap. 3 quaest.; Pal. 150 = D. 13.5.25 Pap. 8 quaest.; Pal. 295 = D. 36.1.55 Pap. 20 quaest.; semper: Pal. 370 = D. 50.17.79 Pap. 32 quaest.; in toto iure: Pal. 372 = D. 50.17.80 Pap. 33 quaest.; vergleichbar Pal 81 = D. 12.6.54 Pap. 2 quaest. Ex his omnibus causis, (); Pal. 187 = D. 5.1.41 Pap. 11 quaest. In omnibus bonae fidei iudicis, (); Pal. 314 = D. 50.17.76 Pap. 24 quaest. In totum omnia (...).

389 Vgl. Aristot. rhet. 1394a 26-30.

390 Vgl. Aristot. rhet. 1394a 31-34.

391 Zur Katene Vgl. auch Vierter Teil II.4, S. 219.

392 Vgl. Aristot. rhet. 1395 a 12, dazu bereits oben Zweiter Teil VI, S. 136f

393 Vgl. Aristot. rhet. 1395b 12-1395b 18. Die Sentenzen bringen den Charakter des Redners zum Ausdruck und betonen dessen Ethik.

394 Dabei sei hier nicht diskutiert, ob aequitas eine Leerformel oder ein Rechtsbegriff ist, dazu der Forschungsstand bei Stagl, in: Testi e problemi, 2007, 675-680. Vermittelnd Nörr, Rechtskritik, 1974, 36: „generalklausel-ähnlicher rechtlicher Maßstab“.

395 Ein Überblick dazu bei Stagl, in: Testi e problemi, 2007, 680-690

396 Zum Schutz der infirmitas vgl. zuletzt Babusiaux, in: Testi e problemi, 2007, 609f. mit Fn. 40 und 41.

397 Dafür sprechen auch die bereits von Mayer-Maly, in: FG Kaser, 1986, 162 hervorgehobenen Parallelen zum Stil der severischen Kaiser. Zur Ideologie des severischen Kaisertums vgl. nun umfassend Buraselis, ΘEIA ΔOPEA, 2007, 58-66.

398 Vgl. Quint. 6, 2, 8. Lausberg, § 257, S. 142f. Zur Unterscheidung von Ethos und Pathos vgl. Quint. 6, 2, 9-12. Zum Ganzen auch Kraus, in: HWRhet. 6, 2003, Sp. 689-701.

399 Vgl. Quint. 6, 2, 20 (...) haec pars circa iram, odium, metum, invidiam, miserationem fere tota versatur, quae quibus ex locis ducenda sint (...). Zu Aristoteles vgl. Rapp, in: Poeschke, Tugenden und Affekte, 2002, 12f.

400 Vgl. Quint. 6, 2, 21 (...) parriddium, caedes, veneficium, (...).

401 Vgl. Vierter Teil III.1, S. 226-229.

402 Quint. 6, 2, 22-24, dazu Lausberg, § 257, S. 143.

403 Vgl. Zweiter Teil IV.2, S. 103-113.

404 Vgl. Zweiter Teil II.2a, S. 71-76.

405 Vgl. Quint. 6, 2, 23.

406 Zur detractio Vgl. Lausberg, § 462, S. 251 f.

407 Vgl. auch die Beispiele Pal 289 = D. 22.1.3.3 Pap. 20 quaest und Pal 290 = D. 22.3.26 Pap. 20 quaest., die aber keine weitere Aufklärung über die beteiligten Personen erlauben.

408 Vgl. Coriat, 1997, 95f. mwN.

409 Zum Text zuletzt Stagl, Favor dotis, 2009, 69f.

410 Zur Identität vgl. Coriat, 1997, 300.

411 Anders Fitting, Alter und Folge, 21908, 74: Antoninus Pius; Wacke, SZ 91 (1974) 272: Marc Aurel. Unentschieden Gualandi, I, 1963, 235 (imperatori incerti).

412 Zum Sachverhalt Vgl. Chiusi; Die actio de in rem verso, 2001, 65f.

413 Vgl. Platschek, Römisches Recht in Bronze, http://www.forhistiur.de/zitat/0902 platschek.htm, Rn. 20f. Zu Zinsen als versum vgl. D. 15.3.10.5 Ulp. 29 ad ed., dazu Chiusi, Die actio de in rem verso im römischen Recht, 2001, 171-173.

414 So Chiusi; Die actio de in rem verso, 2001, 65f.

415 Mit einem stillschweigenden Vertragsschluss hat das nichts zu tun, so aber Wacke, SZ 91 (1974) 272, dazu bereits Chiusi, Die actio de in rem verso, 2001, 65 Fn. 58.

416 Zum Topos der mulier indotata vgl. zuletzt Stagl, Favor dotis, 2009, 65-70.

417 Vgl. dazu Lausberg, § 404, S. 222f.

418 Kornhardt, Exemplum. 1936, 83 spricht vom Überwiegen des psychologischen Moments.

419 Von Aquilius Regulus pater berichtet Plinius, dazu die Nachweise bei v. Rhoden, s.v. Aquilius Nr. 34, in: RE II, 1, 1895, 331. Ein gleichnamiger Sohn ist belegt. Er starb aber noch als Kind in den ersten Jahren der Regierung Trajans, vgl. v. Rhoden, s.v. Aquilius Nr. 33, in: RE II, 1, 1895, 330f. Undankbarkeit ist Abscheu erregend. Sie gehört damit zum Pathos, vgl. Quint. 6, 2, 21.

420 Zur donatio eines Wohnrechts vgl. D. 39.5.9pr. Pomp. 33 ad Sab., dazu Michel, Gratuité en droit romain, Brüssel 1962, 51f. Zur Anwendung der lex Cincia auf die habitatio vgl. Slapnicar, Gratis habitare. Unentgeltliches Wohnen nach römischem und geltendem Recht, Berlin 1981, 82-123. Hier fehlen die Voraussetzungen eines dinglichen Wohnrechts, vgl. E. Albertario, Studi di diritto romano, II, Mailand 1941, 321. Zur donatio imperfecta vgl. Pool, in: Negen studies Ankum, 1997, 82. Zur freien Widerruflichkeit vgl. D. 39.5.32 Scaev. 5 resp. Daraus erklärt sich das Bedürfnis, die Schenkung in einen Austauschvertrag umzudeuten. Zum Verhältnis beider Texte vgl. Archi, La donazione, Mailand 1960, 26-28 und Broise, Animus donandi I, 1975, 86-89. Zum Zusammenhang mit dem precarium vgl. zuletzt García Vázquez, Precarium usus iuris, BIDR 96/97 (1993/94) 288f.

421 Defendendus erit weist auf vorstellbaren Vergleichs fall.

422 Zu Recht betont Pool, in: Negen studies Ankum, 1997, 85 und 95f. die Begrenztheit der Lösung auf den angeführten Fall.

423 Exegesen bei Siber, Confirmatio donationis, SZ 53 (1933) 141-146; Pool, in: Negen studies Ankum, 1997, 77-110, der 94-106 nicht den Tod des Schenkers, sondern die perseverantia voluntatis hervorhebt.

424 Zum Interdikt unde vi des Usufruktuars vgl. Broise, Animus donandi I, 1975, 83f. Zur quasi possessio rei utendi causa vgl. Grosso, Usufrutto e figure affini nel diritto romano, Neapel 1958, 485f., der allerdings noch zu eng nur dingliche Rechte erfasst sehen will. Zur Klassizität der quasi possessio vgl. Mannino, La tolleranza dell’usus iuris nell’esperienza giuridica romana, Turin 2001, 26-39.

425 Vgl. Plin. epist. 4, 7, 4, dazu Heurgon, Les sortileges d'un avocat sous Trajan, in: Bibauw (Hg.), Hommages M. Renard I, Brüssel 1969, 443-448.

426 Es handelte sich um eine indirekte amplificatio durch coniectura, vgl. Lausberg, § 405, S. 223.

427 Vgl. Flavius Philostratus, Vitae sophistarum, ed. Kayser 1971 p. 116 Z. 11, dazu Stegemann, RE 17, 1(1936) Sp. 551; zuletzt Rutherford, Canons of Style, 1998, 23f.

428 Vgl. Rutherford, Canons of Style, 1998, 8 mwN.

429 Vgl. die Übersicht bei Schöpsdau, in: HWRhet. 3, 1996, Sp. 445f.

430 Vgl. nur Lausberg, § 767, 379f. mwN.

431 Vgl. Schiller, in: An American Experience 1971, 134f.

432 Vgl. nur Müller- Ehlen, Hereditatis petitio, 1998, 325 Fn. 42.

433 Zu periculum in diesem Zusammenhang vgl. MacCormack, Periculum, SZ 96 (1979) 131.

434 Vgl. Solazzi, DER, 1932, 279f., zuletzt Segnalini, L’Editto Carboniano, 2007, 60-62 mwN.

435 Er behält sie bis zur Mündigkeit, vgl. Stiegler, Statusstreit, 1972, 17f.

436 Vgl. ausführlich Stiegler, Statusstreit, 1972, 135-138 mwN.

437 Vgl. Solazzi, DER, 1932, 280, Stiegler, Statusstreit, 1972, 135f. mit Fn. 5.

438 Vgl. auch D. 37.10.7pr. Iul. 24 dig., dazu Bund, Methode Julians, 1963, 61 f.

439 Zutreffend Solazzi, DER, 1932, 280 und Biondi, DER, 1954, 184. Im Ergebnis auch Segnalini, L’Editto Carboniano, 2007, 138f.

440 Für vollständige Interpolation dieses Teils Schulz, Einführung, 1916, 96, dazu bereits zutreffend Wacke, Index 3 (1972) 466-471 und Ankum, in: Extravagantes, 2007, 133f.

441 Vgl. Ankum, in: Extravagantes, 2007, 118-140, 186, bes. 133f.

442 Zu diesem Vergleich vgl. Wacke, Index 3 (1972) 470. Zu pignoris causa indivisa vgl. Schulz, CRL, 1954, 421f., der den Text für interpoliert hält. Weitere Nachweise bei Wacke, aaO. 467 mit Fn. 83 und 84. Anders Ankum, in: Extravagantes, 2007, 132f.

443 Vgl. Manthe, Pegasianum, 1989, 100.

444 Vgl. Buckland, Slavery, 1908, 523.

445 Vgl. Bonfante, Corso di diritto romano I, 1925, 228; Buckland, Slavery, 1908, 520 u. 524.

446 Zum Legat des Patronatsrechts vgl. Kaser, RP I § 69.II.2 d), 295 mwN.

447 Zum favor libertatis vgl. Backhaus, Casus perplexus, 1981, 57 mit Fn. 140.

448 Vgl. Vierter Teil III.1c, S. 232f.

449 Zu diesem Argument vgl. Schulz, in: Scritti Ferrini IV, 1949, 264. Gegen eine Textverderbnis bereits Waldstein, in: ANRW II.15 (1976) 61f. Zu den Fragen des depositum irregulare vgl. zuletzt Schuster, Römisch-rechtliche Exegese. Unregelmäßige Verwahrung, Pap. D. 16.3.24, JuS 2008, 245-250.

450 Vgl. Dritter Teil I.1, S. 145f.

451 Vgl. Dritter Teil I.1, S. 145 Fn. 681.

452 Vgl. Erster Teil IV.3, S. 51-59.

453 Zur Katene vgl. Vierter Teil II.2a, S. 202f

454 Vgl. Zweiter Teil III.1, S. 81-88.

455 Trotz des Fragewortes: Warum? liegt kein Fall der ratiocinatio als Figur vor, sondern eine rhetorische Frage. Zur Abgrenzung vgl. Schöpsdau, in: HWRhet. 3, 1996, Sp. 446f.

456 Vgl. Erster Teil IV.2, S. 45-51.

457 cur non capiat usu, cum bona fides initio possessionis adsit, quamvis eum se per errorem esse arbitretur qui rem ex causa peculiari quaesitam nec possidere possit? Vgl. Dritter Teil II.2, S. 169-173.

458 Zu ihrer Funktion vgl. Quint. 9, 2, 7-9, dazu Martin, 1974, 284f.

459 Vgl. Föllinger, Gymnasium 113 (2006) 460f. und 464f. mwN.

460 Lausberg, § 887, S. 438.

461 Vgl. Dritter Teil II.l, S. 162-168.

462 Vgl. Vierter Teil II.3b, S. 216f.

463 Vgl. Kaser, RP I § 176 (178). I, 719 Fn. 10 u. 12; Liebs, in: ANRW II.15, 1976, 273.

464 Zur Katene vgl. Vierter Teil III.2, S. 230 und 238.

465 Vgl. dazu Paulus, Postmortale Persönlichkeit, 1992, 54 Fn. 56.

466 Vgl. Manthe, in: FS Wolf, 2000, 179; Gröschler, Acdones in factum, 260 Fn. 288. Zum Irrtumserfordernis bei der condictio indebiti vgl. Winkel, Error iuris nocet, 1985, 103f.

467 Vgl. Ferrini, Teork generale, 1889, 412 Fn. 4.

468 Anders Solazzi, L’insolvenza del garante nelle stipulazioni pretorie, SDHI 22 (1956) 338, der dies für unpapinianisch und sachlich falsch erklärt.

469 Vgl. Honsell, Quod interest, 1969, 154, zuletzt Sicari, Leges, 1996, 283.

470 Das Argument findet sich auch in Pal. 361 = D. 40.1.19 Pap. 30 quaest. Zum pretium affectionis vgl. Raber, in: FG Herdlitczka, 1972, 205f. (zum Text).

471 Finge noch in Pal. 334 = D. 45.1.118.2 Pap. 27 quaest., aber ohne erkennbares Pathos. Zum mandatum des bona fide serviens vgl. Söllner, Irrtümlich als Sklaven gehaltene freie Menschen und Sklaven in unsicheren Eigentumsverhältnissen, Stuttgart 2000, 31, 74f. Zum mandatum des Sklaven vgl. Watson, Contract of Mandate in Roman Law, Oxford 1961, 35.

472 Zur Konträrklage vgl. nur Kaser/Knütel, § 38 Rn. 20f.

473 Zu § 1 vgl. Di Salvo, Legato modale, 1973, 141-44; Finazzi, L’exceptio doli generalis, 2006, 237-229.

474 Vgl. auch Biondi, DER, 1954, 55, der den Ausdruck iuris intellectum mit Ausdrücken wie possessio iuris und res incorporalis gleichsetzt.

475 Vgl. Söllner, Zur Vorgeschichte und Funktion der actio rei uxoriae, München 1969, 118. Zur privatrechtlichen Retention vgl. Kaser, Die Rechtsgrundlage der actio rei uxoriae, in: Ausg. Schriften I, 1976, 539.

476 Vgl. zuletzt Manthe, in: FS Wolf, 2000, 181.

477 Woran der nam-Satz anknüpft, ist in der Kompilation nicht mehr zu erkennen.

478 Vgl. Leipold, Sprache, 1891, 50f, Manthe, in: FS Wolf, 2000, 178-182.

479 Zur suggestiven Kraft der litotes vgl. Lausberg, § 586, S. 304.

480 Lausberg, § 559d, S. 287f.

481 Vgl. Erster Teil III.1, S. 29-33.

482 Vgl. Zweiter Teil V.2, S. 118-123.

483 Vgl. Zweiter Teil IV.l, S. 93-103.

484 Vgl. Zweiter Teil IV.2, S. 103-113.

485 Zur Stelle vgl. zuletzt Pichonnaz, La compensation, 2001, 183-185 Rn. 657-662.

486 Zur Kompensation im Formularverfahren vgl. Pichonnaz, La compensation, 2001, 184 Rn. 660, Kaser/Hackl, RZ § 50.I, 344 mit Fn. 4 zur Stelle.

487 Vgl. Vierter Teil II.2/4, S. 205 und S. 218.

488 Vgl. Vierter Teil II.2, S. 202 Fn. 961 und III.2, S. 239 Fn. 1180.

489 Vgl. Vierter Teil II.4, S. 223.

490 Vgl. Börner, Zur Auslegung von Dig. 18.7.7, SZ 71 (1954) 359-373; Holthöfer, Ein Beitrag zur Auslegung und Interpretationsgeschichte des Fragments D. 18.7.7, Ius Commune 1 (1967) 150-180; zuletzt Sicari, Leges, 1996, 290-301.

491 Vgl. Vierter Teil III.1, S. 230 und III.2, S. 238.

492 Zur Versorgungsfunktion dieses Legats vgl. Wieling, Testamentsauslegung, 1972, 154f.

493 Zum § 1 Vgl. Vierter Teil I.2, S. 181.

494 Vgl. Paulus, Postmortale Persönlichkeit, 1992, 259f; Kieß, Confusio, 1995, 170f.

495 So aber noch Kieß, Confusio, 1995, 171. Hilfreich demgegenüber schon Liebs nach Spengler, Bericht über den 31. Deutschen Rechtshistorikertag, Wien 24. - 28. September 1996, SZ 114 (1997) 660: „uneigentliches aut“.

496 Zum Verhältnis confusio- solutio vgl. Pal. 340 = D. 46.3.95.2 Pap. 28 quaest.

497 Vgl. Kaser, Ius gentium, 1993, 90 mwN Fn. 360.

498 Vgl. Pal. 229 = D. 5.2.15pr. Pap. 14 quaest.; Vierter Teil III.3c, S. 258.

499 Zur analogischen Deutung der Metapher vgl. Eggs, in: HWRhet. 5, 2001, Sp. 1103f.

500 Dies entspricht der Forderung des Aristoteles, das Unbewegte zu Bewegtem zu machen, vgl. Arist. Rhet. 1411b 24f, dazu auch Eggs, in: HWRhet 5, 2001, Sp. 1108.

501 Vgl. Vierter Teil I.5, S. 190-192.

502 Zu Schulz vgl. Einleitung S. 10f.

503 Abzulehnen insbesondere Manthe, in: FS Wolf, 2000, 180f.

© C.H.Beck, 2011

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