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Papinians Quaestiones

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Ulrike Babusiaux

Dritter Teil: topische Problemerörterungen

Texte intégral

  • 1 Vgl. Aristot. top. 104b1-5. Zum Begriff vgl. oben Einleitung III.3, S. 17f.

1Der dritte Teil als letzter Teil der exegetischen Untersuchung widmet sich den eigenen Problemerörterungen Papinians. Anders als im Zweiten Teil steht damit nicht die Widerlegung überkommener Meinungen im Mittelpunkt, sondern das ungelöste Rechtsproblem (πρόβλημα). Nach Aristoteles ist es zu definieren als „Fragestellung, die entweder auf Wählen und Vermeiden oder auf Wahrheit und Erkenntnis zielt“, wobei keine sichere Antwort zu erhalten ist, weil Meinungsverschiedenheiten zwischen den Fachleuten und der Menge oder aber innerhalb der Fachkreise oder der Menge bestehen1.

  • 2 Vgl. Quint. 2, 18, 3, dazu Lausberg, § 35, S. 42 und § 36 S. 44. Zur Abgrenzung vgl. auch Aristot. (...)
  • 3 Vgl. Zweiter Teil I, S. 64-66.
  • 4 Vgl. Zweiter Teil I, S. 65 mit Fn. 309.
  • 5 Vgl. Aristot. top. 101a, 34-101b, 6.

2Diese Definition bestätigt die Nähe von Meinungsstreit und dialektischem Problem und zeigt die unterschiedlichen Zwecksetzungen der dialektischen Problemerörterung, die einerseits praktisch orientiert sein kann, also dem Ratschlag dient, andererseits auf theoretischen Erkenntnisgewinn abzielen kann2. Entsprechend ähnelt das methodische Instrumentarium den für die dialektische Auseinandersetzung verwandten Techniken, greift also insbesondere auf die Topik, verstanden als Hilfestellung bei der Formulierung von Prämissen, zurück3. Neu ist allein ihr Rahmen und Zweck: Während die Topoi im Rahmen einer dialektischen Auseinandersetzung helfen, die Prämissen zu formulieren, die der Angreifer dem Verteidiger der anerkannten Meinung entgegensetzt4, nutzt sie der Redner im Rahmen der Problemlösung als Erkenntnismittel. Er fragt sich selbst, ob es mit dem Ausgangsfall vergleichbare (das heißt über Topoi zusammenhängende) Fälle gibt, für die anerkannte Meinungen existieren5. Sodann muss er prüfen, welchen Schluss die für den Vergleichsfall festgestellte Meinung oder Lösung für den Ausgangsfall erlaubt.

  • 6 Zur eliminativen Funktion der Dialektik vgl. Aristot. top. 163a 36-b 12. Zum Vorgang vgl. Aristot. (...)
  • 7 Zum Zusammenhang von Induktion und Beispiel vgl. nur Aristot. top. 105 a 11-14, dazu von Fritz, in: (...)
  • 8 Vgl. Price, Paradeigma, 1975, 58-69.
  • 9 Vgl. Aristot. An. Pr. 68 b 38-39 a 1 9, dazu Price, Paradeigma, 1975, 59; anschaulich zuletzt Schit (...)
  • 10 Aristot. rhet. 1394 a 7-8, dazu Price, Paradeigma, 1975, 62f. mwN.
  • 11 Aristot. top. 105a 17-29, dazu allgemein Klein, in: HWRhet. 1, 1992, Sp. 1432.
  • 12 Vgl. Aristot. rhet. 1398a 33- 1398b 19; Cic. top. 41-45; Quint. 5, 10, 73. Zur Diskussion vgl. Pric (...)

3Im Gegensatz zum dialektischen Streitgespräch kann die Problemlösung tatsächlich eine suchende Tätigkeit sein, das heißt ergebnisoffen verlaufen6, während beim dialektischen Dialog die Positionen der Beteiligten feststehen, die Suche nach Vergleichsfällen also mit dem Ziel auf ein bestimmtes Ergebnis orientiert ist. Bei seiner Suche kann der Redner auch exempla (παραδείγματα)7 heranziehen, wobei bereits Aristoteles ihre Wirkungsweise danach unterscheidet, ob sie als Mittel der Induktion, das heißt zur Formulierung einer allgemeinen Aussage, verwendet werden oder ob das Beispiel den Leser oder Hörer über die unmittelbare Anschauung zur Lösung des Ausgangsfalles anleiten soll8. Im ersten Fall liegt ein Induktionsschluss vor, der durch einen syllogistischen Schluss (Enthymem) vom Allgemeinen auf den Ausgangsfall ergänzt wird9; im zweiten Fall handelt es sich dagegen um eine analogische Übertragung (illustrantia) vom einen Einzelfall auf den anderen auf Grundlage der unmittelbar einsichtigen Ähnlichkeit (similitudo), ohne dass es einer allgemeinen Schlussfolgerung aus dem Beispielsfall bedarf10. Von diesem zweiten Fall dürfte sich ableiten, dass das Beispiel im Vergleich zum (syllogistischen) Enthymem als volksnähere Argumentationsform angesehen wird11, denn diese analogische Funktion kann dem exemplum nur zukommen, wenn jeder Zuhörer die Aussagekraft des Beispiels für den Ausgangsfall intuitiv erfassen kann. Eine dritte, spezifische, Funktion kann das Beispiel im Rahmen der dialektischen Topik als τόπος ξ παγωγῆς einnehmen, indem es der Bildung von Protasen dient, die nicht auf anerkannte Meinungen, sondern nur auf das (in seiner Evidenz unmittelbar einleuchtende) Beispiel gestützt werden12.

4Im Folgenden sind zunächst Katenen mit dialektischer Selbstprüfung (I) zu betrachten, bevor die spezifisch dialektische Nutzung des Beispiels (τόπος ἐξπαγωγῆς) zu untersuchen ist (II).

I. Dialektische Selbstprüfung

5In zwei Katenen sucht Papinian, rechtspolitische Vorschläge durch dialektische Erörterung zu untermauern und zur Entscheidung vorzubereiten.

1. Das Familienfideikommiss, Pal. 281

  • 13 Zum römischen Recht vgl. Declareuil, in: Mélanges Gérardin, 1907, 135-155; Torrent, Fideicommissum (...)

6Die erste Katene handelt vom Familienfideikommiss13:

7Pal. 281 = D. 31.67pr.-10 Pap. 19 quaest.

pr. Unum ex familia propter fideicommissum a se cum moreretur relictum heres eligere debet: ei quem elegit frustra testamento suo legat quod, posteaquam electus est, ex alio testamento petere potest. utrum ergo non constitit quod datur, quasi creditori relictum, an, quamdiu potest mutari voluntas, non recte creditori comparabitur? sive tamen durat electio, fuisse videtur creditor, sive mutetur, ex neutro testamento petitio competit.

pr. Einen aus der Familie muss der Erbe wegen des Fideikommisses, das vom Testator auf seinen [des Erben] Todesfall hinterlassen worden ist, auswählen. Dem Auserwählten vermacht er in seinem Testament vergeblich, weil er nach seiner Erwählung aus einem anderen Testament einklagen kann. Ist nun also, waser [der Erbe] gegeben hat, nicht wirksam festgelegt, weil gleichsam einem Gläubiger hinterlassen wird, oder wird er [der Auserwählte], solange der Wille [des Erben] sich ändern kann, zu Unrecht mit einem Gläubiger verglichen werden? Entweder aber ist die Wahl von Dauer und er scheint Gläubiger gewesen zu sein, oder er [der Erbe] ändert seinen Willen und es steht aus keinem Testament die Klage zu.

1 Si de Falcidia quaeratur, perinde omnia servabuntur ac si nominatim ei, qui postea electus est, primo testamento fideicommissum relictum fuisset: non enim facultas necessariae electionis propriae liberalitatis beneficium est: quid est enim, quod de suo videatur reliquisse, qui quod relinquit omnimodo reddere debuit?

1 Wenn mit Blick auf die lex Falcidia untersucht wird, wird alles so Berücksichtigung finden, als wenn dem später Ausgewählten im ersten Testament das Fideikommiss namentlich hinterlassen worden wäre, denn die Befugnis, eine notwendige Wahl vorzunehmen, ist keine Wohltat aus eigener Freigiebigkeit. Was ist nämlich als von seinem Vermögen hinterlassen anzusehen, wenn er, was er hinterlässt, in jedem Fall zurückgeben musste?

2 Itaque si, cum forte tres ex familia essent eius, qui fideicommissum reliquit, eodem vel dispari gradu, satis erit uni reliquisse: nam postquam paritum est voluntati, ceteri condicione deficiunt.

2 Wenn er nun ein Fideikommiss hinterlässt, während z.B. drei gleichen oder unterschiedlichen Grades zu seiner Familie gehören, wird es ausreichen, einem von ihnen zu hinterlassen, denn nachdem dem Willen [des Erblassers] Folge geleistet ist, fällt den übrigen die Bedingung aus.

3 Sed si uno ex familia herede instituto ille fundus extraneo relictus est, perinde fideicommissum ex illo testamento petetur, ac si nemo de familia heredi heres exstitisset. Verum is, qui heres scriptus est, ratione doli exceptionis ceteris fideicommissum petentibus facere partem intellegitur: nam quae ratio ceteros admittit, eadem tacitam inducit pensationem.

3 Aber wenn, nachdem einer aus der Familie zum Erben eingesetzt worden ist, jenes Grundstück einem Außenstehenden hinterlassen worden ist, wird das Fideikommiss aus jenem Testament genauso eingeklagt, als wenn niemand aus der Familie dem Erben als Erbe eingetreten wäre. Aber es wird angenommen, dass jener, der als Erbe eingesetzt worden ist, seinen Anteil [am Fideikommiss] unter Beachtung der exceptio doli erhält, wenn die übrigen das Fideikommiss einklagen. Da nämlich diese Berücksichtigung [des Arglistgedankens] die übrigen zulässt, führt dieselbe auch die stillschweigende Abrechnung herbei.

4 Si duos de familia non aequis portionibus heredes scripserit et partem forte quartam extero eiusdem fundi legaverit, pro his quidem portionibus, quas iure hereditario retinent, fideicommissum non petetur, non magis quam si alteri fundum praelegasset: pro altera vero parte, quae in exterum collata est, virilem qui sunt de familia petent admissa propter heredes virilium portionum pensatione.

4 Wenn der [mit dem Fideikommiss belastete Erbe] zwei aus der Familie zu ungleichen Teilen als Erben eingesetzt hat und einen Teil, z. B. ein Viertel, desselben Grundstücks einem Außenstehenden vermacht hat, wird zwar für jene Anteile, welche sie als Erben erhalten, das Fideikommiss nicht verlangt, ebensowenig, als wenn er einem das Grundstück als Voraus vermacht hätte. Hinsichtlich des anderen Teiles aber, welcher dem Außenstehenden zugewendet wurde, klagen alle aus der Familie auf den gleichen Anteil unter Abzug der jeweiligen Anteile der beiden Erben.

5 Sed et si fundum heres uni ex familia reliquerit eiusque fidei commiserit, ut eum extero restituat, quaesitum est, an hoc fideicommissum peti possit. dixi ita demum peti posse, si fundi pretium efficiat. sed si quidem ille prior testator ita fideicommissum reliquisset: “rogo fundum cui voles aut quibus voles ex familia relinquas”, rem in expedito fore: quod si talia verba fuissent: “peto non fundus de familia exeat”, heredis heredem propter sequens fideicommissum, quod in exterum collatum est, oneratum intellegi, petituris deinceps ceteris ex primo testamento fideicommissum post mortem videlicet eius qui primo electus est.

5 Aber auch wenn der Erbe das Grundstück einem aus der Familie hinterlassen hat und dessen Treue anvertraut hat, dass er es einem Außenstehenden herausgebe, ist gefragt worden, ob dieser das Fideikommiss einklagen könne. Ich habe gesagt, dass er es nur dann einklagen könne, wenn es auf den Schätzwert des Grundstücks lautete. Aber wenn freilich jener erste Testator das Fideikommiss so hinterlassen hätte: „Ich bitte dich, das Grundstück, wem du willst oder welchen du willst aus der Familie zu hinterlassen.”, wäre die Sache klar bestimmt. Aber wenn der Wortlaut gewesen wäre: „Ich bitte, dass das Grundstück nicht aus der Familie hinausgeh”, wird der Erbeserbe wegen des nachfolgenden Fideikommisses, welches einem Außenstehenden zugedacht ist, als belastet angesehen. Die übrigen klagen daraufhin nach dem Tod des Ersterwählten das Fideikommiss aus dem ersten Testament.

6 Et ideo si electo uno fideicommissum in exterum non conferatur, non alias ei qui electus est fideicommissum praestandum erit, quam interpositis cautionibus: “fundum, cum morietur, sinon in familia cum effectu relinqueretur, restitui”.

6 Und wenn also, nachdem einer ausgewählt worden ist, kein Fideikommiss einem Fremden ausgesetzt wird, wird dem Auserwählten das Fideikommiss nur zu leisten sein, wenn er die Kaution geleistet hat: „Dass das Grundstück, wenn es nichtwirksam in die Familie hinterlassen worden ist, zurückgegeben wird, wenn ich versterbe”.

7 „rogo, fundum cum morieris restituas ex libertis cui voles”. quod ad verba attinet, ipsius erit electio nec petere quisquam poterit, quamdiu praeferri alius potest: defuncto eo prius quam eligat petent omnes. itaque eveniet, ut quod uni datum est vivis pluribus unus petere non possit, sed omnes petant quod non omnibus datum est, et ita demum petere possit unus, si solus moriente eo superfuit.

7 „Ich bitte dich, das Grundstück, wenn du stirbst, einem der Freigelassenen herauszugeben, welchen du auswählst.”. Nach diesen Worten wird [der Erbe] selbst das Wahlrecht haben und niemand kann klagen, solange ein anderer vorgezogen werden kann. Stirbt er aber, bevor er seine Wahl getroffen hat, klagen alle. Daher kommt es vor, dass etwas, was einem zugedacht worden ist, dieser [alleine] nicht einklagen kann, solange mehrere leben, sondern alle einklagen, was gar nicht allen zugedacht worden ist. Und so kann einer nur klagen, wenn er nach dem Tod [des Erben] allein noch am Leben war.

8 Si rem tuam, quam existimabam meam, te herede instituto Titio legem, non est Neratii Prisci sententiae nec constitutioni locus, qua cavetur non cogendum praestare legatum heredem: nam succursum est heredibus, ne cogerentur redimere, quod testator suum existimans reliquit: sunt enim magis in legandis suis rebus quam in alienis comparandis et onerandis heredibus faciliores voluntates: quod in hac specie non evenit, cum dominium rei sit apud heredem.

8 Wenn ich deine Sache, welche ich für meine hielt, dem Titius unter deiner Einsetzung als Erbe vermache, kommt weder die Ansicht des Neratius Priscus noch die Konstitution zur Anwendung, welche dafür sorgte, dass der Erbe nicht gezwungen werden solle, das Legat zu leisten. Denn man sollte den Erben zur Hilfe kommen, damit sie nicht gezwungen sind, etwas anzukaufen, was der Testator im Glauben, dass es das seinige sei, hinterlassen hat. Die Testatoren sind nämlich gewöhnlich geneigter, eigene Sachen zu vermachen als die Erben mit dem Erwerb fremder Sachen zu belasten. Was im vorliegenden Fall nicht eintritt, weil das Eigentum der Sache dem Erben zusteht.

9 Siomissa fideicommissi verba sint et cetera quae leguntur cum his, quae scribi debuerunt, congruant, recte datum et minus scriptum exemplo institutionis legatorumque intellegetur: quam sententiam optimus quoque imperator noster Severus secutus est.

9 Wenn Worte des Fideikommisses ausgelassen worden sind und das übrige [aber], was dort steht, mit dem, was geschrieben hätte werden müssen, zusammenpasst, wird [das Fideikommiss] als wirksam gegeben und der Wortlaut nach dem Vorbild der Einsetzung und der Legate weniger beachtet. Diese Ansicht hat unser vortrefflicher Kaiser Severus bestätigt.

10 Item Marcus imperator rescripsit verba, quibus testator ita caverat “non dubitare se, quodcumque uxor eius cepisset, liberis suis reddituram”, pro fideicommisso accipienda. quod rescriptum summam habet utilitatem, ne scilicet honor bene transacti matrimonii, fides etiam communium liberorum decipiat patrem, qui melius de matre praesumpserat: et ideo princeps providentissimus et iuris religiosissimus cum fideicommissi verba cessare animadverteret, eum sermonem pro fideicommisso rescripsit accipiendum.

10 Ebenso beschied der Kaiser Marcus, dass die Worte, durch welche der Testator derart Vorsorge getragen hatte: „dass er nicht zweifele, dass seine Frau alles, was sie erhalten habe, seinen Kindern herausgebe”, als Fideikommiss anzusehen seien. Dieses Reskript hat höchste Nützlichkeit, damit die ehrenvolle Rücksicht auf eine wohl geführte Ehe und das Vertrauen, dass die Kinder gemeinsam seien, den Vater nicht täuschten, der Besseres von der Mutter erwartet hätte. Und deshalb entschied der überaus vorsorgende und mit dem Recht äußerst sorgfältige princeps, als er feststellte, dass Worte des Fideikommisses fehlten, diese Äußerung als Fideikommiss anzusehen.

  • 14 Zutreffend Johnston, The Roman Law of Trusts, 1988, 79.
  • 15 Ein Vermächtnis ad incertas personas liegt vor, wenn der Erblasser sich nur eine unbestimmte Vorste (...)
  • 16 Vgl. Johnston, The Roman Law of Trusts, 1988, 79f. mit Fn. 15. Angesichts der geringen Lebenserwart (...)
  • 17 Dazu bereits allgemein Declareuil, in: Mélanges Gérardin, 1907, 136f. Vgl. seitdem den Überblick be (...)
  • 18 Die Argumentationsstruktur sive...sive ist typisch für die Abwehr von irrelevanten Gegenargumenten, (...)
  • 19 Vgl. D. 34.7.1pr. Cels. 35 dig., dazu Voci, DER II, 21963, 998f. vgl. auch Gai. 2, 244, dazu Leesen (...)

8Papinian betritt Neuland, wenn er seine Dogmatik der Familienfideikommisse vorstellt (pr.) und gegen konstruktive Bedenken (§§ 1-8) verteidigt, indem er ihre rechtspolitische Nützlichkeit (§§ 9-10) herausstellt14. Das im principium angenommene Wahlrecht des Erben, dem durch Fideikommiss aufgetragen ist, „einem aus der Familie zu hinterlassen“, weist auf eine der dogmatischen Schwierigkeiten dieses sog. Familienfideikomisses. Es kann nämlich in Widerspruch zum Verbot des Vermächtnisses ad incertas personas geraten, das nach einer Konstitution Hadrians auch für Fideikommisse gilt15. Nach diesen Regeln ist ein Fideikommiss nur dann wirksam, wenn der Kreis der Berechtigten von vornherein näher bestimmt ist16. Schon aus diesem Grund liegt es kautelarjuristisch nahe, die drohende Unwirksamkeit des Familienfideikomisses dadurch abzuwenden, dass der Erbe parallel Legate zugunsten (eines) der Bedachten aussetzt17. Papinian wendet sich gegen diese in der Frage (utrum ergo...) angesprochene Praxis, indem er das Legat unabhängig von der Ausübung des Wahlrechts für unwirksam erklärt18. Die Nichtigkeit dieses Legats ist zunächst damit zu erklären, dass Papinian die regula Catoniana anwendet, das heißt den Zeitpunkt der Testamentserrichtung für maßgeblich und das einmal angeordnete legatum debiti für unwirksam hält19. Dass der Erbe seine Meinung ändern und einen anderen einsetzen könne, soll nach Papinian der Annahme eines legatum debiti nicht entgegenstehen: Sei die Wahl von Dauer, liege in jedem Fall ein legatum debiti vor; ändere der Erbe die Wahl, soll sich ein legatum debiti zu Lasten des Nächsterwählten ergeben, das gleichzeitig die Rechte des früher Bedachten ausschließt. Nach Papinians Meinung steht somit weder aus dem ersten noch aus dem zweiten Testament eine Klage zu, da das erste Testament durch die Auswahl erledigt, die Wahl im zweiten wirkungslos ist.

a. Vorteile der Bedingungskonstruktion, §§ 1-3

  • 20 Zu dem Bericht in Gai. 2, 254 vgl. ausführlich Manthe, Pegasianum, 1989, 40-45, 53-55; ferner Schan (...)
  • 21 Zum argumentum ab effectis vgl. Cic. top. 23.
  • 22 Maßgeblich ist der Wert der Erbschaft, den sie im Zeitpunkt des Todes des Erblassers hat, vgl. D. 3 (...)
  • 23 Der Bezug zur Billigkeit wird durch die Worte non enim facultas necessariae electionis propriae lib (...)
  • 24 Zum argumentum a consequentibus vgl. Cic. top. 20. Zur gemeinschaftlichen Verwaltung vgl. D. 30.114 (...)
  • 25 Relictus est spricht für ein Legat, vgl. D. 7.5.8 Pap. 17 quaest.; D. 35. 1. 74 Pap. 32 quaest.
  • 26 Vgl. D. 50. 17.161 Ulp. 77 ad ed., dazu Grosso, Legati, 21962, 458; Daube, in: Collected Studies II (...)
  • 27 Beachtlich ist, dass D. 30. 114.15Marcian 8 inst. eine Konstitution des Severus und Caracalla überl (...)
  • 28 ratione doli exceptionis ist ein Papinianismus, vgl. Pal. 119 = D. 5.3.50.1 Pap. 6 quaest. impensas (...)

9Papinian konstruiert das Familienfideikommiss als bedingtes Fideikommiss des ursprünglichen Testators. Dies folgt aus § 1, in dem er vordergründig die Quartberechnung nach der lex Falcidia betrachtet, bei der der Erbe seit dem SC Pegasianum nicht nur Legate, sondern auch Fideikommisse in Abzug bringen kann20. Wenn Papinian betont, dass der Abzug beim Familienfideikommiss nicht dem zweiten Testament, sondern dem ursprünglichen zugute komme21, führt er beiläufig eine neue rechtliche Konstruktion des Familienfideikommisses ein, nach der es als bedingte Verfügung des ursprünglichen Erblassers zu behandeln sei (argumetum ab effectis rebus)22. Dass diese konstruktive Lösung auch der Billigkeit entspricht, zeigt die rhetorische Frage, die den Gegner mit der Aussage verhöhnt, dass der Erbe, der nur den Fideikommissar auswähle, doch keinen Vermögensverlust erleide23. Ein weiteres Argument, das erstmals die Bedingungskonstruktion klar ausspricht, zieht Papinian aus den Rechtsfolgen der Wahl: Mit der Auswahl eines Bedachten falle für die übrigen die Bedingung aus. Diese Lösung ist nicht nur bestechend klar, sondern angesichts der auch in den Juristenschriften bekämpften Irrmeinung, das Familienvermögen gemeinschaftlich verwalten zu müssen, rechtspolitisch erwünscht (argumentum a consequentibus)24 Ein weiterer Vorteil zeigt sich, wenn der Erbe das Grundstück entgegen dem Familienfideikommiss einem Außenstehenden vermacht hat (§ 3)25. Nach Papinian hat die Bedingungskonstruktion zur Folge, dass das Familienfideikommiss so eingeklagt werden kann, als ob niemand aus der Familie als Erbe eingesetzt worden wäre (ac si nemo...). Diese Fiktion, die an die Fiktion bei Vereitelung des Bedingungseintritts anknüpft26, ermöglicht es, den Familienangehörigen in ihrer Gesamtheit (familia) eine Klage aus dem Testament des Erblassers zuzuweisen und vom Erben Herausgabe des fundus zu verlangen27. Genauso wie aber die übrigen Familienmitglieder als berechtigt am Grundstück angesehen werden, soll auch der eingesetzte Erbe im Wege der exceptio doli seinen Anteil gegenüber der Klage in Abzug bringen können (nam quae ratio...)28.

b. Zur Durchsetzbarkeit des Familienfideikommisses, §§ 4-7

  • 29 Qui sunt de familia steht hier im Gegensatz zu exterum, bezeichnet also die bedachten Erben, nicht (...)
  • 30 Vgl. Wimmer, Das Prälegat, 2004, 199f.
  • 31 Vgl. Desanti, 2003, 283.
  • 32 Zum SC Pegasianum vgl. Erster Teil IV.2, S.47f. Ein echter Ausschluss des Pegasianum für die Famili (...)
  • 33 Zur Anwachsung vgl. nur Kaser/Knütel, § 65, Rn. 25. Zur Rückführung auf die republikanische Jurispr (...)
  • 34 Zum Anwachsungsrecht vgl. Zimmermann, ‘Coniunctio verbis tantum’. Accrual, the methods of joinder i (...)

10Da Papinian das ursprüngliche Testament als Grundlage für den Anspruch des Fideikommissars ansieht, muss er sich mit der Frage befassen, auf welche Weise das Fideikommiss gegenüber Dritten durchgesetzt werden kann, denen der Erbe eine durch Familienfideikommiss gebundene Sache zugewandt hat (§§ 4-6). Ausgangspunkt dieser Untersuchung ist der Fall (§ 4), dass der Erbe neben der Erbeinsetzung von zwei Familienmitgliedern einem Fremden ein Viertel des durch Familienfideikommiss gebundenen Grundstücks vermacht. Papinian erteilt den (beiden) Familienmitgliedern die Klage auf diesen Anteil unter Abzug dessen, was den Erben bereits zugewandt wurde29. Der teilweise Klageausschluss anderer Familienmitglieder ergibt sich aus einem Vergleich zum Prälegat (non magi quam…), denn auch hier begründet die im Vorhinein erfolgende Zuwendung an einen Erben keinen Anspruch der verbleibenden Erben auf Ausgleich30. Schwieriger zu rechtfertigen ist die „dingliche Wirkung“ des Fideikommisses, das ja nun gegenüber einem Dritten durchgesetzt wird31. Die in § 3 verwandte Fiktion (ac si nemo…) kann diese Wirkung nicht begründen, denn zum einen hat der Erbe mit der Einsetzung der Familienangehörigen dem Fideikommiss wenigstens teilweise entsprochen, zum andern kann der Erbe nach dem SC Pegasianum beim Einzelfideikommiss die falzidische Quart behalten, die jedenfalls im Beispiel dem Legat an den Dritten entspricht32. Papinians Begründung (propter heredes...) greift auf die Anwachsungsvorschriften des Erbrechts zurück, was er auch in der Formulierung (quae in exterum collata est) andeutet: Genauso wie der Erbteil des nicht erbwürdigen Eingesetzten den übrigen Erben anwächst, soll der Anteil des extraneu am Grundstück den aufgrund des Familienfideikommisses eingesetzten Erben zukommen33. Gerade da Papinian die fehlende Gleichartigkeit der Erbteile betont (non aequi portionibu ) und diese auch bei Bestimmung des Klagerechts eine Rolle spielen sollen, erscheint das Anwachsungsrecht von Vorteil34.

  • 35 Zu dixi vgl. Vierter Teil II. 1, S. 192-200. Doppeldeutig ist hier efficere. Es kann einmal im Sinn (...)
  • 36 Als Besonderheit des Familienfideikommisses ist demgegenüber anzusehen, dass dem Erbeserben kein Wa (...)
  • 37 Vgl. auch Desanti, 2003, 285.
  • 38 Vgl. auch Lewis, Das Recht des Familienfideicommisses, 1868, 11f.
  • 39 Zur missio in bona vgl. Arcaria, BIDR 89 (1986) 251-255. Die dingliche Wirkung der Fa-milienfideiko (...)

11Die Konstellation in § 5, die den Konflikt zwischen dem Dritten und der Familie dadurch zuspitzt, dass der Erbe dem Ausgewählten durch Fideikommiss auferlegt hat, die gebundene Sache an einen Dritten herauszugeben, nutzt Papinian, um die Frage der Drittwirkung zu behandeln: Soll der Ausgewählte an den Dritten herausgeben, wenn dies dem Familienfideikommiss widerspricht? Papinians Antwort differenziert eine eigene frühere Ansicht, nach der der Dritte nur den Schätzpreis des Grundstücks vom Erbeserben erhalten kann35. Dieses dictum dürfte durch das Legatsrecht inspiriert sein, denn es entspricht der Rechtslage beim Damnationslegat disiunctim, bei dem die in getrennten Sätzen vermachte Sache nur an einen der Legatare zu leisten ist, während die übrigen den Schätzwert erhalten36. Gemäß § 5 ist die Wirkung des Fideikommisses zugunsten des Dritten nach dem Inhalt des Familienfideikommisses zu unterscheiden: Habe der (ursprüngliche) Erblasser dem Erben nur auferlegt, das Grundstück an seine Kinder weiterzugeben, dürfe der Dritte das Grundstück behalten, weil eine weitergehende Bindung über die Generation der Kinder hinaus erkennbar nicht gewollt ist (rem in expedito fore)37. Anderes gelte, wenn der Erblasser bestimmt habe, das Grundstück dürfe die Familie nicht verlassen, denn in diesem Fall – so ist zu ergänzen – besteht auch der Konflikt zwischen dem Familienfideikommiss und dem Einzelfideikommiss des Erben fort. Hier soll der Auserwählte durch das Fideikommiss beschwert sein, während die übrigen Familienmitglieder das Grundstück aus dem Familienfideikommiss einklagen können, ohne durch das Einzelfideikommiss gebunden zu sein38. Der richtige Klagegegner folgt aus § 6, der daran erinnert, dass der Ausgewählte das Grundstück regelmässig nur erhält, wenn er die Rückübertragung durch Kaution zusagt. Restituiert der Auserwählte nämlich nicht, kann wahrscheinlich eine missio in bona erfolgen und der Familie ein unmittelbarer Vermögenszugriff auf die Sache gewährt werden39. Diese Annahme hat zur Folge, dass das gegen das Familienfideikommiss verstoßende Fideikommiss zugunsten des Dritten grundsätzlich wirksam ist, der Auserwählte, der die Sache in Erfüllung des Familienfideikommisses erhalten hat, aber aus der üblicherweise abgegebenen Kaution haftet. Um die missio in bona zu vermeiden, hat er die Sache nicht dem Dritten, sondern der Familie herauszugeben.

  • 40 Vgl. Quint. 9, 2, 22-24. Dies ist eine Folge der durch das Paradoxon entstehenden Spannung, vgl. Pl (...)

12Wie das Familienfideikommiss vor der Bestimmung des Berechtigten oder nach seinem Tod geschützt werden kann, behandelt § 7. Papinian zitiert hier das Fideikommiss zugunsten eines Freigelassenen, den der Erbe auswählen darf. Eine Klage auf das Fideikommiss sei frühestens möglich, wenn die Wahl des Berechtigten unwiderruflich geworden sei. Die übrigen Freigelassenen könnten erst klagen, wenn der Ausgewählte verstorben sei. Papinian kennzeichnet die Rechtslage, die sinngemäß auch für das Familienfideikommiss gilt, als widersprüchlich (itaque eveniet...), indem er notwendige Differenzierungen bewusst unterschlägt: So trifft die Aussage, dass das, was einem gegeben worden ist, nicht eingeklagt werden könne (quod uni.), solange andere noch lebten, nur dann zu, wenn der Erbe noch keine Wahl getroffen hat. Ebenso ist die Behauptung, alle könnten klagen, obwohl das Familienfideikommiss nur für einen ausgesetzt worden sei (sed omnes...), nur dann richtig, wenn der Bezugsberechtigte bereits verstorben ist. Letztlich stimmt auch die Annahme, die Klage eines Einzelnen komme nur in Betracht, wenn er allein übriggeblieben sei (et ita demum...), nur dann, wenn er nicht ausgewählt wurde, sondern zu den Familienangehörigen zählt. Die scheinbare Verwirrung, die diese Darstellung beim Leser auslöst, nutzt Papinian dazu, die Zustimmung seines Publikums zu gewinnen: Da der Hörer selbst zur Einsicht gelangen wird, dass die Widersprüche nicht bestehen, wird er im Ergebnis Papinians Lösung leichter zustimmen, als wenn ihm dieser die Ergebnisse unverhüllt präsentiert hätte40.

  • 41 Vgl. D. 31.67.8 Pap. 19 quaest. und Inst. 2.20.4. Eine Anspielung enthält D. 32.85.1 Pomp. 2 ad Q. (...)
  • 42 Vgl. Grosso, Legati, 21962, 252 Fn. 2. Zum dies cedens vgl. Kaser/Knütel, § 76, Rn. 13.
  • 43 Eine weitere Komplikation, die das problematische Verhältnis der Regel zum Familienfideikommiss noc (...)

13Auf Zustimmung angelegt ist auch die in § 8 aufgeworfene Frage, ob der Erblasser überhaupt wirksam Anordnungen über das (Familien-) Vermögen treffen kann, das sich bei seinem Erben befindet. Nach Papinians Überlegungen könnte insbesondere eine Konstitution des Antoninus Pius entgegenstehen, nach der der Erbe nur dann das Legat einer fremden Sachen zu erfüllen hat41, wenn der Erblasser wusste, dass die Sache ihm nicht gehörte. Konstruiert man das Familienfideikommiss als bedingtes Fideikommiss, so gerät es mit dieser Regelung in Konflikt, da der dies cedens der Zeitpunkt des Bedingungseintritts ist, das heißt regelmäßig der Tag, an dem der Erbe den Bedachten auswählt42. Zu diesem Zeitpunkt ist der Erblasser bereits verstorben und nicht mehr Inhaber des Vermögens, über das er (nach Papinians Konstruktion) mit dem Familienfideikommiss verfügt hat, so dass er den Erben aus der Perspektive des dies cedens unwissentlich ein Fideikommiss über dessen eigene Sachen auferlegt. Papinian widerspricht dieser Auslegung, indem er auf die engere Zwecksetzung des Reskriptes verweist, das lediglich zu verhindern trachte, dass der Erblasser den Erben unbewusst zum Erwerb von Sachen zwinge. Somit sind Familienfideikommisse, die Sachen Dritter betreffen, unwirksam, nicht aber die Familienfideikommisse, durch die der Erblasser typischerweise über das eigene Vermögen des Erben bestimmt43.

c. Zur utilitas der vorgeschlagenen Rechtsänderung

  • 44 Vgl. Voci, DER II, 21963, 901, ihm folgend Longchamps de Bérier, RIDA 45 (1998) 486, Johnston, The (...)
  • 45 Vgl. D. 28.5.1.5 Ulp. 1 ad Sab., dazu bereits Voci, DER II, 21963, 901f., zustimmend Torrent, TR 43 (...)
  • 46 Zu dieser Auslegung vgl. Johnston, The Roman Law of Trusts, 1988, 162. Bedenken kennt die humanitas (...)
  • 47 Ähnlich D. 30.115 Ulp. 2inst. (...) „credo te daturum” fideicommissum est; D. 30.118 Nerat. 10 reg. (...)
  • 48 Zur Anerkennung der konkludenten Fideikommisse vgl. Voci, DER II. 21963, 902 mit Belegen: Pal. 241 (...)
  • 49 Umstritten die Bewertung, vgl. einerseits Johnston, The Roman Law of Trusts, 1988, 162: „Papinian, (...)
  • 50 Vgl. die Belege bei Arcaria, Oratio Marci, 2003, 2 Fn. 9. Zur Autorität des Urhebers eines exemplum (...)
  • 51 Zu dieser Rolle Papinians vgl. bereits Declareuil, in: Mélanges Gérardin, 1907, 137f. Vgl. auch D. (...)

14Mit den beiden kaiserrechtlichen exempla (§§ 9-10), die die Katene und die Argumentation abschließen, begründet Papinian die rechtspolitische Angemessenheit seines Vorschlages44. Da er anders als die von ihm bekämpfte Meinung (pr.) das Familienfideikommiss selbst als Grundlage der Zuwendung ansieht, rundet der Hinweis auf den Grundsatz plus nuncupatum quam scriptum des Legatsrechts die bisherige Argumentation ab45. Wenn nämlich Septimius Severus die Auslegung und Ergänzung des erblasserischen Willens auch für Fideikommisse (cognitio extra ordinem) anerkannt hat, so steht nichts mehr entgegen, Formulierungen wie peto non fundus de familia exeat (§ 5) als Begünstigung einer Person aufzufassen. Dass ein Fideikommiss nicht einmal eine Anordnung zu treffen braucht, um eine einklagbare Verpflichtung zu begründen, zeigt das Beispiel aus der Reskriptenpraxis des Marc Aurel (§ 10). Danach gilt die Erklärung des Testators, „er zweifele nicht daran, dass seine Frau den Kindern die Erbschaft herausgeben werde”, als Fideikommiss zugunsten der Kinder46, womit der Kaiser eine Vermutung des Testators zum Befehl umdeutet47. Auf das Familienfideikommiss bezogen, kann dieses Beispiel nur darauf zielen, die erblasserische Bestimmung im Sinne der utilitas auszulegen und zu ergänzen48, das heißt letztlich auch den Erblasserwillen über Generationen hinweg durchzusetzen, indem man dem Familienfideikommiss volle Wirksamkeit verleiht. Trägt die auf das Reskript gestützte utilitas somit letztlich die Argumentation der Katene, so hat auch das scheinbar redundante und übertriebene Lob der kaiserlichen Entscheidung eine spezifische Funktion49: Die dem Marc Aurel auch an anderer Stelle zugeschriebene Fürsorglichkeit und Sorgfalt in Rechtsangelegenheiten dient als Vorbild50. Es liegt nahe, dass Papinian durch dieses Beispiel die severischen Kaiser anregen wollte, Marc Aurel nachzuahmen, das heißt die Familienfideikommisse entsprechend seinem Vorschlag als durchsetzbar anzusehen51.

2. Die institutio ex certa re, Pal. 282

15In der unmittelbar an Pal. 281 anschließenden Katene äußert sich Papinian nicht minder innovativ zur Auslegung der Testamentsklausel peto pro parte tua contentus sis... centum:

16D. 31.69pr.-4 Pap. 19 quaest.

pr. „Peto, Luci Titi, contentus sis centum aureis”. fideicommissum valere placuit idque rescriptum est. quid ergo si, cum heredem ex parte instituisset, ita locutus est: „peto proparte tua contentus sis, Luci Titi, centum aureis?” petere poterunt coheredes partem hereditatis, retinente sive praecipiente quo contentum esse voluit defunctus. sine dubio facilius est hoc probare, quam probari potuit illud, cum ibi fideicommissum petatur ab his, cum quibus non est testator locutus. idem dicemus, si, cum ex asse scripsisset heredem, eius gratia, qui legitimus heres futurus esset, ita loquatur: „peto pro hereditate, quam tibi reliqui, quae ad fratrem meum iure legitimo rediret, contentus sis centum aureis”.

pr. „Ichbitte dich, Lucius Titius, dich mit hundert Sesterzen zufriedenzugeben”. Es ist anerkannt, dass das Fideikommiss wirksam ist, und dies ist durch Reskript beschieden worden. Was also, wenn er, nachdem er einen Erben auf einen Teil eingesetzt hatte, so formuliert hat: „Ich bitte dich, dass du dich für deinen Teil, Lucius Titius, mit hundert Sesterzen zufrieden gibst”? Die Miterben können den Teil der Erbschaft einklagen, während er [Lucius Titius] zurückbehalten oder vorbehalten darf, womit der Erblasser ihn zufrieden sehen wollte. Ohne Zweifel ist dies leichter zu billigen, als jenes gebilligt werden könnte, wo das Fideikommiss von denen, an die sich der Testator nicht gewandt hatte, eingeklagt wurde. Dasselbe wird zu sagen sein, wenn er, weil er einen Erben auf das Ganze eingesetzt hat, aber etwa einen gesetzlichen Erben zukünftig erwartet, nach eigenem Gutdünken so formuliert hat: „Ich verlange für die Erbschaft, welche ich dir hinterlassen habe und welche mein Bruder vom Gesetz her erhalten wird, dass du dich mit hundert Sesterzen begnügst.”

1 Praedium, quod nomine familiae relinquitur, si non voluntaria facta sit alienatio, sed bona heredis veneant, tamdiu emptor retinere debet, quamdiu debitor haberet bonis non venditis, post mortem eius non habiturus quod exter heres praestare cogeretur.

1 Das Grundstück, welches zum Behalt in der Familie hinterlassen wurde, muss der Käufer so lange behalten, wenn die Veräußerung nicht freiwillig geschah, sondern das Vermögen des Erben zwangsversteigert wurde, wie der Schuldner es innehätte, wenn es nicht versteigert worden wäre. Nach dessen Tod kann er es nicht mehr behalten, da auch ein fremder Erbe gezwungen würde, es herauszugeben.

2 Mater filio impubere herede instituto tutorem eidem adscripsit eiusque fidei commisit, ut, si filius suus intra quattuordecim annos decessisset, restitueret hereditatem Sempronio. non ideo minus fideicommissum recte datum intellegi debet, quia tutorem dare mater non potuit. nam et si pater non iure facto testamento tutoris fidei commiserit, aeque praestabitur, quemadmodum si iure testamentum factum fuisset: sufficit enim, ut ab impubere datum fideicommissum videatur, ab eo dari, quem is qui dabat tutorem dederat vel etiam tutorem fore arbitrabatur. idem in curatore impuberis vel minoris annis debet probari. nec interest, tutor recte datus vivo patre moriatur vel aliquo privilegio excusetur vel tutor esse non possit propter aetatem, cui tutor fuerat datus: quibus certe casibus fideicommissum non intercidit, quod a pupillo datum videtur. hac denique ratione placuit a tutore, qui nihil accepit, fideicommissum pupillo relinqui non posse, quoniam quod ab eo relinquitur extero, non ipsius proprio, sed pupilli iure debeatur.

2 Eine Mutter setzte ihren unmündigen Sohn zum Erben ein und bestellte demselben einen Vormund, dem sie ein Fideikommiss auferlegte, dass er, wenn ihr Sohn vor seinem vierzehnten Lebensjahr verstorben sei, dem Sempronius die Erbschaft herausgebe. Hier wird das Fideikommiss nicht deshalb als ungültig zu bewerten sein, weil die Mutter keinen Vormund geben konnte. Denn auch wenn der Vater in einem nicht wirksam errichteten Testament dem Vormund ein Fideikommiss auferlegt, wird es ebenso erfüllt werden, wie wenn das Testament wirksam errichtet worden wäre. Damit das Fideikommiss als vom Unmündigen gegeben angesehen wird, genügt es nämlich, dass es von demjenigen gegeben wird, den jener, der die Vormundschaft anordnete, gegeben hat, oder von dem er glaubte, dass er Vormund werde. Dasselbe muss für den Kurator des Unmündigen oder des minor gelten. Und es kommt nicht darauf an, ob der eingesetzte Vormund zu Lebzeiten des Vaters verstirbt oder durch irgendeine Ausnahmevorschrift entschuldigt ist oder wegen des Alters dessen, dem er zum Vormund gegeben wurde, nicht Vormund sein kann. In all diesen Fällen erlischt das Fideikommiss sicherlich nicht, weil es als vom Unmündigen gegeben angesehen wird. Aus diesem Grund ist auch anerkannt, dass von dem Vormund, der nichts erhält, dem Mündel kein Fideikommiss hinterlassen werden kann, weil er [der Vormund] das, was von ihm einem Dritten hinterlassen wird, nicht aus eigenem Recht schuldet, sondern aus dem Recht des Mündels.

3 Fratre herede instituto petit, ne domus alienaretur, sed ut in familia relinqueretur. si non paruerit heres voluntati, sed domum alienaverit vel extero herede instituto decesserit, omnes fideicommissum petent qui in familia fuerunt. quid ergo si non sint eiusdem gradus? ita res temperari debet, ut proximus quisque primo loco videatur invitatus. nec tamen ideo sequentium causa propter superiores in posterum laedi debet, sed ita proximus quisque admittendus est, si paratus sit cavere se familiae domum restituturum. quod si cautio non fuerit ab eo, qui primo loco admissus est, desiderata, nulla quidem eo nomine nascetur condictio, sed si domus ad exterum quandoque pervenerit, fideicommissi petitio familiae competit. cautionem autem ratione doli mali exceptionis puto iuste desiderari, quamvis nemo alius ulterior ex familia supersit.

3 Nachdem er seinen Bruder als Erben eingesetzt hatte, bat er ihn, dass Wohnhaus nicht zu veräußern, sondern in der Familie zu belassen. Wenn der Erbe den Willen nicht befolgt, sondern das Wohnhaus veräußert oder nach Einsetzung eines Fremden als Erben verstorben ist, können alle, die zur Familie gehören, das Fideikommiss einklagen. Was aber gilt, wenn sie nicht gleichen Grades sind? Die Sache muss so geordnet werden, dass anzunehmen ist, der jeweils Gradnächste sei an erster Stelle berufen. Es darf jedoch deshalb nicht das Recht der Gradferneren durch die Gradnäheren für die Zukunft beeinträchtigt werden, sondern der jeweils Nächste ist nur dann [zur Klage] zuzulassen, wenn er bereit ist, zu versprechen, dass er das Wohnhaus der Familie zurückgebe. Wenn aber die Kaution von dem, der an erster Stelle zugelassen worden ist, nicht verlangt wurde, erwächst deshalb zwar nicht die Kondiktion, aber wenn und sobald das Wohnhaus an einen Fremden gelangt ist, steht der Familie die Geltendmachung des Fideikommisses zu. Ich meine, dass die Kaution aber mithilfe der exceptio doli mali erfolgreich verlangt werden kann, auch wenn niemand weiteres aus der Familie übriggeblieben ist.

4 Si quidam sint postea emancipati, tractari potest, an hi quoque recte fideicommissum petant. et puto recte petituros, quoniam familiae appellatione personae quoque hae demonstratae intelleguntur.

4 Wenn es einige gibt, die später emanzipiert worden sind, kann erwogen werden, ob diese auch mit Erfolg das Fideikommiss verlangen. Und ich meine, dass sie zu Recht klagen werden, weil ja die Bezeichnung „Familie” auch als Hinweis auf diese Personen anzusehen ist.

17Das principium stellt die These auf, die institutio ex certa re könne als Fideikommiss (zugunsten der Miterben) Wirksamkeit entfalten. §§ 1-4 enthalten Argumente zur Stützung dieser These.

a. Die Erbeinsetzung ex certar re als Erbschaftsfideikommiss

  • 52 Vgl. D. 33.2.32.4 Scaev. 15 dig.; D. 32.11.4 Ulp. 2 fideicomm. Zur möglichen Klassizität der aurei (...)
  • 53 Zutreffend Pérez Simeón, Nemo pro parte, 2001, 178f.
  • 54 Zu Sabinus vgl. D. 28.5.1.4 Ulp. 1 ad Sab.; D. 28.5.9.13 Ulp. 5 ad Sab.; D. 28.5.10 Paul. 1 ad Sab. (...)
  • 55 Vgl. Pal. 92 = D. 37.6.8 Pap. 3 quaest. quem tamen facilius admittendum existimo; Pal. 7 = D. 48.3. (...)
  • 56 Formulierungsbeispiel in D. 28.5.11 Iav. 7 epist. probare heißt hier „billigen“ nicht „beweisen“ wi (...)
  • 57 Ausführlich zu diesem Erwerb Manthe, Pegasianum, 1989, 146-151 sowie unten zu Pal. 289 = D. 22.1.3. (...)
  • 58 Anders Astolfi, Studi sull’oggetto dei legati I, 1964, 222f. Zum Prä-Fideikommiss vgl. Wimmer, Das (...)

18Als Einstieg dient die Anerkennung der Formulierung contentus sis als Fideikommiss zugunsten der übrigen Erben52. In der mit quid ergo eingeleiteten Frage zieht Papinian die Konsequenzen aus dieser Auslegung, die nach seiner Meinung auch für die institutio ex certa re gelten. Anstatt unwirksam zu sein, soll sie als vollständige Erbeinsetzung mit einem Fideikommiss zugunsten der übrigen Testaments-Erben53 gelten. Da diese Lösung von der auf Sabinus zurückgehenden Streichung der res certa unter Beibehaltung der Erbeinsetzung als solcher abweicht, bedarf sie weiterer Rechtfertigung54. Diese folgt zunächst in einer formal an eine Glosse erinnernde Kommentierung des Vorgehenden sine dubio facilius est hoc probare. Gegen eine Glosse spricht aber, dass sich mit facilius eingeleitete Selbstreflexionen häufiger in den Quaestiones finden und gut zur dialogischen Struktur der Argumentation (quid ergo) passen55. Hinzu kommt die besondere argumentative Funktion der Selbstreflexion, die Papinian dazu nutzt, einen Erst-recht-Schluss anzuknüpfen: Wenn die einfache Bestimmung peto... contentus sis als Fideikommiss zugunsten der übrigen Erben gelte, müsse erst recht ein Fideikommiss vorliegen, wenn die übrigen Erben vom Erblasser direkt angesprochen worden seien, wie dies für die institutio ex certa re offenbar typisch ist56. Der Verweis auf ein Erbschaftsfideikommiss zugunsten eines im Zeitpunkt des Erbfalles noch nicht geborenen Erben stützt diese Argumentation, denn auch dort ist es üblich, dem eingesetzten Erben, der die Erbschaft herausgegeben hat, eine Sache oder Summe als Entschädigung zuzuwenden (argumentum a similibus)57. Nachdem Papinian mithilfe der beiden Parallelfälle (Fideikommiss auf contentus sis und Erbschaftsfideikommiss mit Prä-Fideikommiss) seine These etabliert hat, widmet er sich im Fortgang der Katene ihrer weiteren Begründung58.

b. §§ 1-4 als Stützargumente der Ausgangsthese

  • 59 Zur Anordnung der venditio bonorum vgl. Kaser/Knütel, §85, Rn. 6f.
  • 60 Vgl. Klingmüller, SZ 44 (1924) 218 sowie die ausführliche Diskussion in Pal. 281 = D. 31.67.3-6 Pap (...)
  • 61 Vgl. Impallomeni, BIDR 70 (1967) 34-36.
  • 62 Zu dieser Umdeutung vgl. David, Studien zur heredis institutio ex re certa, 1930, 29-31. Anders Giu (...)
  • 63 Vgl. Cic. top. 15 und 41ff.
  • 64 Vgl. Voci, DER II, 21963, 435f. mwN. Fn. 19, Desanti, De confirmando, 1995, 107-109.
  • 65 Idem in curatore impuberis vel minoris annis debet probari kann tatsächlich eine Interpolation sein (...)
  • 66 Auch sufficit enim ist typisch papinianisch, vgl. Pal. 138 = D. 10.2.31 Pap. 7 quaest.; Pal. 223 = (...)

19§ 1 behandelt die für die Bewertung der institutio ex certa re wichtige Vorfrage, inwieweit zwingende Vorschriften überhaupt durch den Erblasserwillen überwunden werden können. Dazu wird ein Fall gebildet, in dem die Anordnung eines Familienfideikommisses mit der venditio bonorum (non voluntaria alienatio) wegen Insolvenz des Erben in Konflikt gerät59. Nach Papinian kann der bonorum emptor die Sache nur solange behalten, wie der insolvente Erbe lebt60. Mithin hat die im öffentlichen Interesse angeordnete venditio bonorum bei Insolvenz des Erben hinter dem privaten Erblasserwillen zurückzustehen61. Dass der private Wille öffentlichrechtliche Schranken überwinden kann, stützt die im principium verfochtene Umdeutung der institutio ex certa re in eine Erbeinsetzung mit Erbschaftsfideikommiss unter Vorbehalt der res62. Auch dort geht es nämlich darum, dem Erblasserwillen gegen die gesetzlichen Schranken der Testierfreiheit zur Geltung zu verhelfen63. Der Abwehr eines weiteren Argumentes dient die ausführliche Darlegung der Rechtslage bei unwirksamer Tutorenbestellung in § 2. Gebildet wird dafür der Fall, dass die Mutter dem unmündigen Sohn einen Vormund bestellt und diesem durch Fideikommiss auferlegt hat, das Mündelvermögen an einen Dritten herauszugeben. Papinian betont, dass das Fideikommiss auch dann wirksam ist, wenn Zweifel an der Wirksamkeit der Vormundschaft bestehen, da die von der Mutter angeordnete Tutel der Bestätigung bedarf64. Zur Unterstützung verweist er auf die Parallele bei der vom Vater angeordneten testamentarischen Tutel, denn auch dort könne das dem Tutor auferlegte Fideikommiss wirksam sein, selbst wenn er nicht wirksam zum Vormund eingesetzt worden sei65. Diese fast redundante Aufzählung von Unwirksamkeitsgründen der Tutel soll offenbar eindringlich machen, dass die Auferlegung des Fideikommisses von der Einsetzung des Tutors zu trennen ist66.

  • 67 Methodisch ist dies einedoppelte conlatio, vgl. Cic. top. 43.
  • 68 Vgl. Voci, DER II, 21963, 879f.
  • 69 Zu den Verdächtigungen gegen die Form vgl. nur Ind. Int. ad l.
  • 70 Vgl. Tellegen-Couperus, Testamentary succession in the Constitutions of Diocletian, Zutphen 1982, 1 (...)
  • 71 Zu dieser „dinglichen Wirkung“ vgl. Impallomeni, BIDR 70 (1967) 38-40.
  • 72 Auf die selbst gestellte Frage quid ergo si non sint eiusdem gradus? antwortet er nämlich, dass der (...)
  • 73 Diese Präzisierung ist vor dem Hintergrund der Klage auf die cautio quod amplius bei der lex Falcid (...)

20Dass Papinian zunächst die Wirksamkeit des Fideikommisses im Testament der Mutter festhält, bevor er die Wirksamkeit des Fideikommisses bei Unwirksamkeit des väterlichen Testaments untersucht, bedeutet einen Umweg, der freilich notwendig ist, um die Verbindung zum Ausgangsfall (pr.) herzustellen67. In beiden Fällen (institutio ex certa re, Vormundschaft der Mutter) wird nämlich eine nur teilweise unwirksame Bestimmung in ein wirksames Fideikommiss umgedeutet und dies, obwohl in beiden Fällen Rettungsmöglichkeiten für die prima facie unwirksame testamentarische Bestimmung existierten (Sabinus-Regel, Inquisition)68. Als Grund für diese Lösung nennt Papinian im Fall des Vaters (§ 2) die Fremdnützigkeit der Tutel, die sich unter anderem darin äußert, dass dem Tutor kein Fideikommiss auferlegt werden kann, denn jede Verpflichtung mit Blick auf das Mündelvermögen gilt als Verpflichtung des Unmündigen (hac denique)69. Setzt man den Tutor mit dem eingesetzten Erben, das Mündel mit den sonstigen Erbberechtigen gleich, verletzt die von Sabinus zugelassene Streichung der res certa dies chutzwürdigen Interessen der übrigen Erben. Deutet man dagegen mit Papinian die institutio ex certa res als Erbeinsetzung mit Erbschaftsfideikommiss, werden ganz wie im Falle der testamentarischen Tutorenbestellung die Vermögensinteressen aller Beteiligten gewahrt70. Wer aber sind die Begünstigten des Fideikommisses, den Papinian aus der institutio ex re certa entwickelt hat? Diese Frage behandelt der folgende Abschnitt. So knüpft Papinian an die bereits in § 1 angedeutete Gleichstellung von institutio ex certa re und fideicommissum familiae relictum an, wenn er den Fall bildet, in dem der als Erbe eingesetzte Bruder gebeten worden ist, das Haus nicht zu veräußern, sondern der Familie zu hinterlassen (fratre herede...). Auch hier stellt sich wie im Ausgangsfall (pr.) das Problem, dass die Begünstigten nicht genau bestimmt sind, sondern allgemein die familia bedacht ist. Beim fideicommissum familiae relictum wird diese Schwierigkeit allerdings dadurch überwunden werden, dass alle Familienmitglieder [gegen den Erbeserben] klagen können, wenn der Erbe den Willen des Erblassers verletzt71. Papinian präzisiert den Kreis der Berechtigten noch dadurch, dass er entsprechend der prätorischen Erbfolge nach Gradnähe unterscheidet72. Zum Schutz der gradferneren Familienmitglieder will Papinian die Kaution einsetzen, die beim Familienfideikommiss ohnehin regelmäßig dem vorrangig Berechtigten abverlangt wird, bevor er die Erbschaft erhält. Zwar könne die Kaution nicht nachträglich (mittels condictio) verlangt werden73, die Familienangehörigen könnten das Familiengrundstück aber vom Erbeserben herausverlangen, was der schon in § 1 propagierten Lösung entspricht. Die Wiederholung dürfte dem Beweis dienen, dass das Fideikommiss auch in anderen Zusammenhängen der Erbeinsetzung vorgeht und diese korrigieren kann. Diese Korrektur rechtfertigt letztlich die Interessenlage, insbesondere die Gleichbehandlung der Erben, die Papinian schon zuvor betont hat (§ 2) und die auch zwischen den Fideikommissaren untereinander Geltung beansprucht (§ 3).

  • 74 Gemeint sind die nach dem Tod des Erblassers Emanzipierten, vgl. Torrent, Fideicommissum familiae, (...)

21Auf die Verteilungsgerechtigkeit innerhalb der Familie weist auch das Beispiel der emancipati in § 4, die Papinian ebenfalls unter den Begriff der Familie fassen will und daher zur Klage auf das Familienfideikommiss zulässt74. Hiermit zeigt er erneut, dass nicht nur der eingesetzte Erbe das Vermögen des Erblassers erwirbt, sondern dass, wie seine Lösung zur institutio ex certa re propagiert (pr.), möglichst alle Familienmitglieder zu beteiligen sind. Das Mittel hierfür ist wie bei der familiären Bindung des Vermögens das Fideikommiss.

22Im Ergebnis gelangt Papinian damit zu einer originellen Lösung der institutio ex certa re: Anstatt die Einsetzung auf die Sache mit Sabinus zu streichen, deutet er sie als Erbschaftsfideikommiss zugunsten der Miterben. Der Begünstigte muss sich daher mit der genannten Sache zufrieden geben und das übrige Erbe an die coheredes herausgeben.

c. Pal. 282 als Grundlage einer severischen Reform?

  • 75 Vgl. D. 36.1.30 Marcian. 4inst., dazu Voci, DER II, 21963, 147 Fn. 38, Gandolfi, Prius testamentum (...)
  • 76 Zu dieser Neuerung vgl. David, Studien zur institutio ex certa re, 1930, 39-41. Diesen Satz hat Jus (...)
  • 77 Vgl. Haß, Institutio und Substitutio Heredis, 1995, 8f.
  • 78 Vgl. Siber, Römisches Recht II, Berlin 1928, 348f. Fn. 8; ähnlich Haß, Institutio und Substitutio H (...)
  • 79 Zur Bedeutung papinianischer Innovationen vgl. den Bericht des Paulus in D. 48.14.50 Paul. 3 decr. (...)
  • 80 Papinian folgt dieser Ansicht auch in D. 28.6.41.8 Pap. 6 resp. Anders Haß, Institutio und Substitu (...)

23Marcians Institutionen und die Institutionen Justinians überliefern ein Reskript des Septimius Severus und des Caracalla, das (teilweise) die von Papinian in Pal. 282 diskutierten Rechtsfragen betrifft75. In dem dort erkennbaren Sachverhalt hatte der Erblasser zwei Testamente hinterlassen, wobei er im ersten mehrere Erben eingesetzt, im zweiten einen der Erben auf bestimmte Sachen verwiesen hatte. Der Anfragende, ein gewisser Cocceius Campanus wollte wissen, wem das Erbe zustehe. Die Kaiser entscheiden zunächst nach der sabinianischen Regel, die mentio rerum zu streichen und den Erben des zweiten Testaments, das ja das erste aufgehoben habe, als Vollerben anzusehen. Eine Neuerung in Richtung des papinianischen Vorschlags enthält das Reskript aber dadurch, dass es den Erben verpflichtet, sich mit den vermachten Sachen, gegebenenfalls ergänzt auf ein Viertel der Erbschaft, zufrieden zu geben und im übrigen die Erbschaft an die Erben des ersten Testaments herauszugeben, wobei als Begründung angeführt wird: propter inserta fideicommissaria verba, quibus ut valeret prius testamentum expressum est, dubitari non poterit76. Das zweite Testament soll also als Fideikommiss ausgelegt werden, um das erste, das durch die Errichtung des zweiten an sich aufgehoben ist, zur etten77. Diese inhaltliche wie konstruktive Übereinstimmung zwischen dem Reskript und Papinians Erörterungen in Pal. 282 könnte man als Hinweis dafür sehen, dass der Verfasser der Quaestiones auch das Reskript inspiriert oder vorbereitet hat78. Angesichts der lückenhaften Überlieferung muss dies freilich eine Hypothese bleiben, für deren Plausibilität Papinians prägende Bedeutung unter Septimius Severus und Caracalla streitet79, nicht aber den letzten Beweis führen kann80.

II. Der lnduktionstopos

  • 81 Vgl. Aristot. rhet. 1398b 5-11, dazu Price, Paradeigma, 1975, 71f. Hier wirken die Beispiele der Le (...)
  • 82 Vgl. Aristot. rhet. 1398a 34-1398b 4.
  • 83 Vgl. Aristot. top. 157a 21-24.

24Eine dialektische Funktion des Beispiels begegnet beim Induktionstopos (τόπος έξ επαγωγῆς), den Aristoteles als Sonderfall der rhetorischen Induktion darstellt81. Wie ausgeführt zeichnet er sich dadurch aus, dass die Beispiele nicht zur Formulierung allgemeiner Prämissen, sondern allein zur Illustration verwendet werden. Zwar ließe sich eine allgemeine Prämisse jederzeit formulieren82. Da sie aber zu allgemein und daher weniger eindringlich ist, setzt der Redner lieber auf die pathetisch-illustrative Wirkung des Einzelfalls83. Anwendungsfälle des Induktionstopos finden sich in Pal. 264 = D. 35.1.71pr.-3 Pap. 17 quaest. und Pal. 307 = D. 41.3.44pr.-7 Pap. 23 quaest.

1. Das Legat der Mitgift, Pal. 264

  • 84 Umstritten ist, ob die Klagbarkeit aus ius civile besteht oder nicht, vgl. die Nachweise bei Di Sal (...)
  • 85 Vgl. Voci, DER II, 21963, 620f. mwN und Di Salvo, Legato modale, 1973, 54-90.

25Pal. 264 betrifft das Legat unter Auflage, das heißt die Einzelzuwendung von Todes wegen, mit der ein bestimmtes Verhalten vom Bedachten verlangt wird, ohne dass dieses Verhalten zur Bedingung des Legats erhoben wird. Generell gilt das Versprechen (cautio) des Legatars, die Auflage zu befolgen, als Erfüllung der Auflage, so dass sofort auf das Legat geklagt werden kann84. Verweigert der Legatar die Kautionsleistung, wird ihm die Klage denegiert oder durch exceptio doli gehemmt85.

a. Formulierung der Prämissen (pr.- §2)

26D. 35.1.71pr. – 2 Pap. 17 quaest.

  • 86 Hal. emendiert plausibel, aber ohne Not: filio fratris alumni. Unrichtig Sintenis, die lautet: „ein (...)
  • 87 Vgl. nur Astolfi, La Lex Iulia et Papia, 41996, 162f.

pr. Titio centum ita, ut fundum emat, legata sunt: non esse cogendum Titium cavere Sextus Caecilius existimat, quoniam ad ipsum dumtaxat emolumentum legati rediret. sed si filio fratri alumno minus industrio prospectum esse voluit, interesse heredis credendum est atque ideo cautionem interponendam, ut et fundus comparetur ac postea non alienaretur.

pr. Dem Titius sind hundert zu dem Zweck, dass er ein Landgut kaufe, vermacht worden. Sextus Caecilius nimmt an, dass Titius nicht angehalten werden könne, die Kaution abzugeben, weil ja der Vorteil des Legats nur an ihn selbst zurückfließe. Aber wenn er [der Erblasser] wollte, dass das Landgut einem wenig leistungsfähigen Sohn, Bruder oder Pflegekind86 zugute kommt, ist anzunehmen, dass es den Erben etwas angeht und daher die Kaution dazwischen zu setzen ist, damit das Landgut auch gekauft und später nicht veräußert wird.

1 Titio centum relicta sunt ita, ut Maeviam uxorem quae vidua est ducat: condicio non remittetur et ideo nec cautio remittenda est. huic sententiae non refragatur, quod, si quis pecuniam promittat, si Maeviam uxorem non ducat, praetor actionem denegat: aliud est enim eligendi matrimonii poenae metu libertatem auferri, aliud ad testamentum certa lege invitari.

1 Dem Titius sind hundert mit der Maßgabe hinterlassen, dass er die Maevia, welche verwitwet ist, als Ehefrau heimführe. Die Bedingung wird nicht aufgehoben und daher ist auch die Kaution nicht zu erlassen. Dem Zweck [der lex Iulia et Papia87] steht es nicht entgegen, dass der Prätor die Klage denegiert, wenn jemand Geld verspricht für den Fall, dass er Maevia nicht als Frau heimführe. Das Eine ist es, die Freiheit der Ehepartnerwahl durch die Angst vor Strafe versagt zu erhalten, das Andere, zum Testament unter einer bestimmten Vorgabe zugelassen zu werden.

2 Titio centum relicta sunt ita, ut a monumento meo non recedat vel uti in illa civitate domicilium habeat. potest dici non esse locum cautioni, per quam ius libertatis infringitur. sed in defuncti libertis alio iure utimur.

2 Dem Titius sind hundert mit der Maßgabe hinterlassen, dass er sich nicht von meinem Grabmal entferne oder dass er in jener Stadt seinen Wohnsitz innehabe. Es kann gesagt werden, dass die Kaution nicht zur Anwendung kommt, durch welche das Recht der (Bewegungs) freiheit verletzt wird. Aber mit Blick auf den Freigelassenen des Verstorbenen wenden wir ein anderes Recht an.

  • 88 Vgl. Lausberg, § 629, S. 318.
  • 89 Zur Bedeutung des Erblasserwillens für die Sanktion der Auflage vgl. D. 35.1.40.5 Iavol. 2 ex post. (...)
  • 90 In Africans Werk findet sich kein Paralleltext. Zur Äußerung vgl. Scheurl, Beiträge zur Bearbeitung (...)
  • 91 Zur Versorgung durch fundus cum instrumento, vgl. Kehoe, Investment, Profitand Tenancy, 1997, 97-13 (...)
  • 92 Zur prätorischen denegatio einer nach ius civile an sich gültigen Stipulation vgl. Nachweise bei Sa (...)
  • 93 Zur lex vgl. Zweiter Teil IV.2, S. 110-112. Voci, DER II, 21963, 797 mit Fn. 27 schließt aus D. 35. (...)
  • 94 Zu den Abgrenzungen aliud... aliud vgl. Vierter Teil III. 3, S. 259f.
  • 95 Vgl. Kaser, Über Verbotsgesetze und verbotswidrige Geschäfte im römischen Recht, Wien 1977, 89f.
  • 96 Zu testamentarischen Beschränkungen der Freizügigkeit vgl. Sturm, in: Trabajos Ferran Valls y Taber (...)
  • 97 Es geht hier um die dem modus eigene Kaution, nicht um die cautio Muciana, so aber Sturm, in: Traba (...)

27Die Anapher „Titio“ erweckt den Eindruck der Gleichförmigkeit, obwohl die drei Fälle hinsichtlich der Kautionspflicht des unter einer Auflage Bedachten ganz unterschiedlich gelöst werden88: Dem principium zufolge soll der Legatar verpflichtet sein, die Kaution über die Erfüllung der Auflage zu leisten, wenn die Auflage (erkennbar) dem Schutz eines Dritten diente89. Papinian widerspricht damit der Auffassung des Africanus, der die Kautionspflicht noch pauschal abgelehnt hatte90. Dies erklärt, warum gleich drei Beispiele für Dritte genannt werden, die möglicherweise einer Versorgung durch ein Landgut bedürfen91. § 1 betrachtet am Beispiel der lex Iulia et Papia die gesetzeswidrige, § 2 die sittenwidrige Auflage. Dabei gelangt Papinian zu dem Ergebnis, die gesetzeswidrige Bedingung sei anders als die gesetzeswidrige Auflage wirksam92. Den naheliegenden Einwand, auch die Auflage beschränke die von der lex Iulia geschützte Eheschließungsfreiheit, weist er durch eine Distinktion zurück: Die lex verbiete lediglich, die Ehefreiheit einzuschränken93, nicht aber eine bestimmte Ehe zu begünstigen. Dieser durch Emphase verdeutlichte Unterschied (aliud est enim94) führt dazu, dass die Auflage wirksam und der Legatar zur Kaution verpflichtet ist95. Als Beispiel für die sittenwidrige Auflage dient das Vermächtnis, in dem dem Legatar aufgegeben ist, das Grabmal des Erblassers nicht zu verlassen oder seinen Wohnsitz in einer bestimmten Stadt zu wählen96. Papinian hält diese Auflage für unwirksam, weil sie dem Freiheitsrecht des Legatars (ius libertatis) widerspreche, denn nur Freigelassene könnten verpflichtet werden, das Grab des Patrons zu bewachen97.

28Mit allen drei Lösungen zum Legat unter Auflage widerspricht Papinian damit einer anerkannten oder vordergründig eindeutigen Rechtsmeinung, indem er Sinn und Zweck der Auflage näher analysiert und eine differenzierte Betrachtungsweise anmahnt.

b. PapiniansLösungsansatz (§ 3)

29§ 3 betrifft das Legat der Mitgift. Obwohl Papinian auch diesen Fall mittels Anapher an das Vorherige anknüpft, zeigen das wörtliche Zitat des Legats wie die ausführliche Erörterung, dass hier der Schwerpunkt der Erörterungliegt.

30D. 35.1.71.3 Pap. 17 quaest.

„Titio genero meo heres meus dotis Seiae filiae meae nomine centum dato”. legati quidem emolumentum ad Seiam, quae dotem habere incipit, pertinebit, sed quia non tantum mulieri, sed Titio quoque, cui pecuniam legavit, consultum videtur, prope est, ut ipse legatarius intellegatur et legatum petere debeat.

„Meinem Schwiegersohn Titius soll mein Erbe zum Zweck der Mitgift meiner Tochter Seia hundert geben”. Zwar wird der Vorteil des Legats an die Seia gelangen, sobald sie eine Mitgift zu haben beginnt, aber weil ja anzunehmen ist, dass nicht nur der Frau, sondern auch dem Titius geholfen wurde, dem das Geld vermacht worden ist, ist es angemessen, dass er selbst als Legatar angesehen wird und das Legat einkla-gen können muss.

a) si post divortium genero pecuniam heres solverit, aeque liberabitur, quoniam in dotem solutio convertitur.

a) Wenn der Erbe dem Schwiegersohn nach der Scheidung das Geld ausgezahlt hat, wird er gleichfalls befreit, weil die Zahlung in eine Mitgift umgewandelt wird.

b) constante autem matrimonio etiam prohibente muliere Titio recte solvetur: hoc enim et mulieris interest, ut incipiat esse dotata. nam et si quis ipsam quoque petitionem habere responderit eaque pecuniam petat neque dotis fieri velit, non dubie doli summovebitur exceptione.

b) Bei Fortbestand der Ehe zahlt er [der Erbe] auch gegen das Verbot der Frau wirksam an den Titius. Dies nämlich steht der Frau zu, dass sie eine Dotierung erhält. Auch wenn nämlich irgendeiner antworten wird, dass sie selbst auch die Klage habe, und sie das Geld verlangt und es nicht zur Mitgift verwenden will, wird sie ohne Zweifel durch die Einrede der Arglist [an der Klage] gehindert werden.

c) ante nuptias vero Titio vel muliere defunctis legatum apud heredem manet. quod si nolit eam uxorem ducere, causa legati, quod ad mulieris personam attinet, satisfactum intellegetur, sed Titio legatum petenti nocebit exceptio doli.

c) Vor der Ehe aber oder nach dem Tod des Titius oder der Frau verbleibt das Legat beim Erben. Aber wenn er sie nicht als Ehefrau heimführen will, wird der Beweggrund des Legats, was die Person der Frau angeht, als befriedigt angesehen, aber dem Titius wird, wenn er das Legat einklagt, die Einrede der Arglist schaden.

d) Sabinus autem existimabat nupta muliere Titio sine cautione legatum deberi, quoniam pecunia dotis efficeretur: sed cum ante nuptias, quia purum legatum est, peti potest, cautio „mulieri pecuniam reddi” necessaria erit.

d) Sabinus aber nahm an, dass dem Titius nach der Heirat der Frau das Legat ohne Kaution geschuldet werde, weil es Geld der Mitgift werde. Aber obwohl vor der Eheschließung geklagt werden könne, weil es ja ein unbedingtes Legat ist, wird die Kaution, „dass der Frau das Geld zurückgegeben werde”, notwendig sein.

e) quod si maritus vitio suo causa ceciderit neque solvendo sit, numquid adversus heredem mulieri, quae nihil deliquit, succurri debeat ob eam pecuniam, quae doti fuerat destinata? sed quoniam ambo legati petitionem habuerunt, salvam habebit, non soluta pecunia viro, mulier actionem.

e) Aber wenn der Ehemann durch einen eigenen Fehler den Rechtsstreit verloren hat und nicht solvent ist, ob nicht der Frau, die nichts Unerlaubtes getan hat, gegen den Erben geholfen werden müsse wegen dieses Geldes, welches für die Mitgift bestimmt war? Aber weil ja beide die Klage auf das Legat haben, wird der Frau die Klage sicher sein, wenn dem Mann das Geld nicht gezahlt wurde.

  • 98 Zu der „merkwürdig unjuristischen Begründung“ (so König, SDHI 29 [1963] 207) prope est vgl. auch Pa (...)
  • 99 Dies ist durchaus bemerkenswert, weil die Dotalstipulation als bedingt gilt (durch die tatsächliche (...)

31Dem Titius ist die Mitgift zugunsten der Seia als unbedingtes Damnationslegat hinterlassen (dato), wobei Papinian den Titius als vollwertigen Legatar98, die Seia als Begünstigte aus einer Auflage ansieht99. In den hier mit a) – e) gekennzeichneten Varianten untersucht Papinian das rechtliche Schicksal des Legats in verschiedenen Stadien der Ehe. Abschließend prüft er, wie Seia dagegen geschützt werden kann, dass Titius gegen die Auflage verstößt oder erfolglos auf das Legat klagt.

  • 100 Einen sinnlosen Wechsel bedeutet dies entgegen König, SDHI 29 (1963) 208 nicht, denn der nam-Satz g (...)
  • 101 Zum Motiv vgl. Genius, Vorsorge für die geschiedene Ehefrau nach römischem Recht. in: Hübner/Klingm (...)
  • 102 Vgl. dazu zuletzt Stagl, Favor dotis, 2009, 214f. mwN.
  • 103 Zu beachten ist freilich, dass diese Lösung im Zusammenhang der Katene nicht aus der besonderen Sit (...)

32Papinian beginnt mit der Rechtslage post divortium (a)100: Zahle der Erbe, weil der Erbfall nach der Scheidung eintrete, das Legat an Titius erst nach dem Ende der Ehe, stelle sich die Frage, ob diese Leistung auch zugunsten der Seia wirkt, das heißt den Erben befreie, obwohl an sich keine dos mehr begründet werden könne101. Papinian entscheidet knapp: aeque liberabitur, quoniam in dotem solutio convertitur, lässt also die geschiedene Ehe als Grundlage der Mitgift genügen. Dies ergibt sich zum einen daraus, dass kein indebitum vorliegt, der Erbe das Gezahlte mithin nicht zurückfordern kann, weil das Legat selbst unbedingt hinterlassen ist. Für das Innenverhältnis der geschiedenen Eheleute bedeutet dies nichts anderes, als dass der Frau die actio rei uxoriae auf (teilweise) Herausgabe des Gezahlten zusteht, genauso als wäre das Legat während des Bestehens der Ehe ausgezahlt worden102. Da Papinian die Zweckbestimmung des Legats als Auflage zugunsten der Frau auslegt, den Mann aber als (alleinigen!) Legatar behandelt, ist es nur folgerichtig, dass die Leistung an den Mann als Rechtsinhaber den Erben befreit, sofern überhaupt einmal eine Ehe bestanden hat103.

  • 104 Voci, DER II, 21963, 819 Fn. 52 deutet dies überzeugend als Hinweis auf D. 23.3.48.1 Iul. 2 ad Urs. (...)
  • 105 Zur exceptio doli in diesem Zusammenhang vgl. Finazzi, L’exceptio doli generalis, 2006, 164-166. Vg (...)

33Aus dieser Überlegung ergibt sich auch die Lösung in der nächsten Variante (b), die die Zahlung des Erben an Titius während des Bestehens der Ehe mit Seia untersucht. Die Erfüllung muss hier befreiende Wirkung haben, und zwar auch dann, wie Papinian betont, wenn die Frau der Leistung widerspreche, da ihr Widerspruch ihrem Interesse, dotiert zu werden, entgegenstehe. Aus diesem Grund könne die Frau auch nicht mit Erfolg Klage erheben, wenn sie das Geld nicht als Mitgift verwenden wolle104. Eine der Zweckbestimmung des Legates widersprechende Klage sei durch exceptio doli zu hemmen105.

  • 106 Die Hemmung der auflagewidrigen Klage des Mannes auf das Legat erfolgt mithilfe der bereits für die (...)
  • 107 Astolfi, Studi sull’oggetto dei legati I, 1964, 282 hält die Lösung für nicht überzeugend. Im Zusam (...)
  • 108 Für Authentizität bereits Knütel, Stipulatio, 1976, 52: „Der Gegensatz zwischen einer harmlosen inv (...)

34Diese Zweckbestimmung des Legats erklärt auch die Rechtslage bei Ausfall der Eheschließung, die Papinian unter c) betrachtet, wobei er danach unterscheidet, ob die Ehe durch Tod eines Ehegatten oder durch Willensänderung des Titius verhindert wurde. Wenn einer der beiden Verlobten vor der Eheschließung versterbe, verbleibe das Legat beim Erben, der überlebende Verlobte könne das Legat mithin nicht für eine andere Ehe in Anspruch nehmen, was der personalisierten Zweckbestimmung der letztwilligen Verfügung: Titio genero meo... dotis Seiae filiae meae nomine entspricht. Konstruktive Schwierigkeiten bereitet es dagegen, wenn Titius das als Mitgift gedachte Legat einklagt, obwohl er keine Ehe mit der Seia anstrebt. Da hier der Legatar die Auflage vereitelt, stellt sich vor allem die Frage, ob der durch die Auflage begünstigte Dritte (hier die Frau) die negativen Folgen dieses Verhaltens zu tragen hat106. Zur ersten Frage stellt Papinian lapidar fest, die Frau gelte mit Blick auf das Legat als befriedigt (satisfactum intellegetur)107. Offenbar sieht er also die Zweckbestimmung des Mitgiftlegats als erfüllt an, wenn überhaupt die Eheschließung möglich ist. Dagegen begründe es weder eine Pflicht zur Eheschließung, noch könne das Vermächtnis eingeklagt werden, wenn die Ehe nicht geschlossen werde. Diese Abgrenzung, die sich bereits in der emphatischen Begründung des § 1 (aliud est enim... certa lege invitari)108 findet, passt auch für § 3, denn auch dort tangiert die Auflage, das Geld als Mitgift zu verwenden, die Eheabschlussfreiheit nicht. Um die Befolgung der Auflage zu sichern, muss der Legatar, der vor der Eheschließung das Legat einklagt, die bereits zuvor betrachtete Kaution erklären.

  • 109 Vgl. König, SDHI 29 (1963) 212. Ohne die Kaution fehlt es der Frau an Möglichkeiten, die Einbringun (...)
  • 110 Dafür lässt sich auch anführen, dass Papinian im pr. der Lösung Africans (teilweise) widersprochen (...)
  • 111 Sie ist immer wieder als justinianisch verdächtigt worden, vgl. Nachweise bei Stagl, Favor dotis, 2 (...)
  • 112 Vgl. zuletzt Stagl, Favor dotis, 2009, 217f. Zu den beiden Fällen vgl. Kroppenberg, Die Insolvenz i (...)
  • 113 Stagl, Favor dotis, 2009, 217f. Zum Schutz der Mitgift in der Insolvenz vgl. Kroppenberg, Die Insol (...)

35Papinian behandelt diese Frage im folgenden Teilstück, in dem er zunächst eine Ansicht des Sabinus referiert (d), nach der der Mann vor der Eheschließung eine Kaution abzugeben habe, mit der er zusichere, das Geld auch tatsächlich als dos zu verwenden109. Obwohl sich Papinian auf eine fremde Autorität beruft, entspricht diese Lösung auch der bisher vom Spätklassiker befürworteten Ausgestaltung des Legats der Mitgift als legatum sub modo, wie sie im principium deutlich geworden ist. Ergibt sich die vorgeschlagene Kautionspflicht aber aus dem bereits Gesagten, dient die Berufung auf Sabinus nur dazu, das eigene Ergebnis zu stärken110 und sich der Zustimmung der Zuhörer zu vergewissern111, da Papinian im Folgenden Neuland betreten wird: In der letzten Konstellation (e) hat Titius nämlich (vor der Ehe) auf die Erfüllung des Legats geklagt und ist aus eigenem Verschulden unterlegen oder insolvent, so dass er die für den Erhalt des Legates notwendige Kaution nicht leisten kann112. Papinian stellt die positiv zu beantwortende Frage (numquid), ob nicht der Frau, die das Versagen des Mannes unverschuldet treffe, gegenüber dem Erben geholfen werden müsse, damit sie die Mitgift erlangen könne. Diese wahrscheinlich auf ein außerordentliches Rechtsmittel (succurri) zielende Frage wird durch die mit sed eingeleitete Antwort disqualifiziert: Diese hält fest, dass die Frau selbst die petitio legati habe, das heißt offenbar auch diese Klage durch die litis contestatio des Mannes gegenüber dem Erben nicht erloschen sein soll. Diese überraschende, von der Berechtigung des Mannes unabhängige Klagebefugnis der Frau hat zuletzt Stagl als Ausdruck des favor dotis angesehen und die Frau zur Legatarin neben dem Mann erklärt113.

  • 114 Voci, DER II, 21963, 819 Fn. 52 sieht dies als Julianzitat an. Zutreffend auch Jhering, Jher. Jahrb (...)
  • 115 Anders Jhering, Jher. Jahrb. 24 (1886) 440, der aus dem Wesen der Solidarobligation argumentiert. Z (...)

36Gegen beide Annahmen bestehen Bedenken, die sich vor allem aus der ausführlichen Herleitung der Lösung durch Papinian ergeben: Zunächst ist hervorzuheben, dass der Jurist es geradezu vermeidet, die Frau als Legatarin zu bezeichnen. So spricht er zu Beginn des § 3 nur davon, dass der Frau das emolumentum des Legats zustehe, eine Terminologie, die er bereits im principium für die durch die Auflage begünstigten Dritten verwendet hat. Auch der Bericht über ein (fiktives) Responsum eines qui, der der Frau eine eigene Klage zuerkannt habe, wirkt distanziert und steht der vorschnellen Annahme einer eigenen Legatsberechtigung der Frau entgegen114. Vor allem aber besagt auch Papinians eigene Aussage, quoniam ambo legati petitionem habuerunt nur, dass die Frau die Legatsklage habe, womit im Übrigen nicht zwingend die actio ex testamento gemeint sein muss. Da das Legat als Mitgift vorgesehen ist, ist vielmehr auch an eine actio rei uxoriae (utilis) zu denken, mit der die Frau ihre Mitgift ausnahmsweise direkt vom Erben verlangen könnte115.

  • 116 Auch hier ist der Vergleich mit Pal. 370 = D. 33.4.7pr. Pap. 18 quaest. hilfreich, denn wie schon L (...)
  • 117 Vgl. Levy, Nachtr., 1962, 41-43 zur Konkurrenz von actio ex testamento der Frau und actio familiae (...)
  • 118 Denkbar wäre auch eine actio utilis ex testamento, mit der fingiert wird, der Mann sei Zedent und d (...)

37Grundlage der actio rei uxoriae wäre – wie schon in der gesamten vorhergehenden Argumentation – die Zweckbestimmung des Legats116. Diese Konstruktion erklärt, warum die Klage der Frau sogar nach dem Scheitern des Mannes gegenüber dem Erben – sei es wegen Nichtleistung der cautio, sei es wegen schlechter Prozessführung – fortbesteht. Eine Klagenkonsumption der der Frau zustehenden Klage durch die liti conte tatio des Mannes mit dem Erben setzte nämlich voraus, dass beide Klagen auf eadem res gerichtet wären. Wie aber schon Levy beobachtet hat, zeigt die vom Mann gegenüber dem Erben abzugebende Kaution (mulieri pecuniam reddi), dass die Klagen der Eheleute nicht eadem res betreffen. Sie zeigt auch, dass der Erbe nicht zweimal in Anspruch genommen werden kann117. Fehlt es an der Kaution oder hat der Mann den Prozess verloren, so gewährt Papinian der Frau den direkten Zugriffaus der actio rei uxoriae118.

c. Die Fälle pr. -2 als τόπος ξ παγωγς für § 3

  • 119 Zutreffend bereits die Beobachtung Jherings, Jher. Jahrb. 24 (1886) 435 „führt diese Stelle uns das (...)
  • 120 Vgl. Wagner-Hasel, s.v. Frau, in: DNP IV, 1998, 636. Zur Versorgungsfunktion der dos vgl. Saller, P (...)

38Die fallgenaue, behutsame Herausarbeitung dieser Lösung in § 3 wird gestützt durch die drei vorangehenden Fallvarianten (pr.- § 2)119. Dabei beschränken sich diese Varianten nicht auf eine rechtliche Begründung, sondern enthalten auch pathetische und ethische Argumente, die die Überzeugungskraft der Lösung stärken sollen. So wird der Drittschutz (pr.) der Auflage nicht nur rechtlich, sondern auch durch die besondere Färbung des Beispiels mit Blick auf § 3 begründet: Indem Papinian die Kaution zum Schutz des Sohnes, Bruders oder Pflegekindes verlangt, weil diese nicht für sich selbst sorgen können, nimmt er vorweg, dass auch die (verheiratete) Frau versorgt sein muss, denn eigenständige wirtschaftliche Betätigung steht ihr in der Regel nicht offen120. Damit begründet das principium auch ethisch die Verpflichtung, dem Legatar zugunsten der Frau die Kaution aufzuerlegen. In ganz ähnlicher Weise bereitet der in § 1 gebildete Gegensatz zwischen der gegen die lex Iulia et Papia verstoßenden Stipulation und dem Mitgiftlegat die Argumentation des § 3 vor, in der Papinian das Legat dem Erben zuspricht, wenn Titius die Seia doch nicht heiraten will. § 1 formuliert das Argument, nach dem das Legat niemanden zur Ehe zwinge; der Vermögensnachteil, der dadurch entsteht, dass sich die Beteiligten gegen die Ehe entscheiden, kann umgekehrt nicht zur Klage gegen das Testament führen, das nur eine Einladung darstellt, was auch für das Mitgiftlegat in § 3 gelten muss. Mit dieser über die rein rechtliche Argumentation hinausgehenden Perspektive lässt sich auch eine Verbindung zwischen § 2 und § 3 herstellen. Nur vordergründig ist § 2 eine Abhandlung zur Freizügigkeit und zur Grabespflege durch liberti. Weitergehend enthält er die Aussage, dass eine Auflage nicht die Freiheit des Legatars beschränken darf: Da Titius nicht gezwungen werden darf, am Grabe des Erblassers zu verbleiben, weil dies dem ius libertatis widerspräche (§ 2), darf auch die Frau durch die Mitgift nicht gezwungen sein, bei ihrem Mann zu bleiben. Konsequenterweise muss also die im Legat der Mitgift enthaltene Auflage so ausgelegt werden, dass sie die Freiheit der Frau erhält. Diese Freiheit wird garantiert, wenn sie bei Insolvenz oder Klageverlust des Mannes eine eigene Klage auf Zahlung erhält. Nur als mulier dotata ist nämlich ihre Unabhängigkeit, spätestens bei Scheidung, gewährleistet.

  • 121 Vgl. D. 30.69.2 Gai. 2 ad leg. ed. praet.; D. 23.3.48.1 Iul. 2 ad Urs. Feroc., dazu bereits Kaser, (...)

39Mit diesen Überlegungen lässt sich die Argumentationsweise in der Katene als Sonderform der Induktion beschreiben, bei der die drei Ausgangsfälle beispielhafte, das heißt illustrative Wirkung für den Problemfall (§ 3) haben (Induktionstopos, τόπος ξ παγωγς). Dieses Vorgehen ist auch bei Papinians Prämissenbildung in pr.-§ 2 gut zu beobachten: Anstelle der rein rechtlichen Ableitung von Grundsätzen steht das eindringliche Beispiel, dessen Appellcharakter (versorgungsbedürftiger Angehöriger, lex Iulia et Papia, ius libertati) die rechtliche Argumentation unterstützt. Ein Grund für dieses Vorgehen könnte die durchaus unklare Rechtslage hinsichtlich der Klagemöglichkeiten beim Legat der Mitgift sein121.

2. Ersitzung durch den Haussohn, Pal. 307

40Umstritten sind auch die folgenden Fragen des Ersitzungsrechts, die Papinian ebenfalls in der Form des Induktionstopos erörtert:

41D. 41.3.44pr.-7 Pap. 23 quaest.

pr. Iusto errore ductus Titium filium meum et in mea potestate esse existimavi, cum adrogatio non iure intervenisset: eum ex re mea quaerere mihi non existimo. non enim constitutum est in hoc, quod in homine libero qui bona fide servit placuit: ibi propter adsiduam et cottidianam comparationem servorum ita constitui publice interfuit, nam frequenter ignorantia liberos emimus, non autem tam facilis frequens adoptio vel adrogatio filiorum est.

pr.„Dass Titius mein Sohn und in meiner Gewalt ist”, nahm ich durch einen gerechtfertigten Irrtum verleitet an, weil die Adrogation nicht wirksam stattgefunden hatte. Ich glaube nicht, dass er mir mit Wirkung für mein Vermögen erwirbt, denn mit Bezug auf diesen [Sachverhalt] ist nicht festgesetzt worden, was mit Blick auf einen freien Menschen, der gutgläubig als Sklave gedient hat, unbestritten ist. Dort war im öffentlichen Interesse so zu entscheiden wegen des häufigen und alltäglichen Erwerbs der Sklaven, denn oft kaufen wir ohne Wissen Freie, nicht aber derart ohne Schwierigkeit, und häufig ist die Adoption oder Adrogation von Kindern.

1 Constat, si rem alienam scienti mihi vendas, tradas autem eo tempore, quo dominus ratum habet, traditionis tempus inspiciendum remque meam fieri.

1 Es steht fest, dass die Sache zu dem maßgeblichen Zeitpunkt der Übergabe mein wird, wenn du mir mit meiner Kenntnis eine fremde Sache verkaufst, sie aber in dem Moment überträgst, in dem der Eigentümer zugestimmt hat.

2 Etsi possessionis, non contractus initium, quod ad usucapionem pertinet, inspici placet, nonnumquam tamen evenit, ut non initium praesentis possessionis, sed causam antiquiorem traditionis, quae bonam fidem habuit, inspiciamus, veluti circa partum eius mulieris, quam bona fide coepit possidere: non enim ideo minus capietur usu puer, quod alienam matrem, priusquam eniteretur, esse cognovit. idem in servo postliminio reverso dictum est.

2 Auch wenn anerkannt ist, dass auf die Erlangung des Besitzes, nicht des Vertrags, welcher zur Ersitzung gehört, abzustellen ist, kommt es dennoch bisweilen vor, dass wir nicht auf die Erlangung des gegenwärtigen Besitzes abstellen, sondern auf den früheren Rechtsgrund der Übergabe, welche die bona fides in sich trug, wie z.B. wegen des Kindes derjenigen Sklavin, welche er mit bona fides zu besitzen begonnen hat. Das Sklavenkind wird nämlich nicht deshalb weniger ersessen, weil man erkannt hat, dass die Mutter, bevor sie geboren hat, einem anderen gehörte. Dasselbe wurde auch in Bezug auf einen Sklaven, der aus der Kriegsgefangenschaft zurückgekehrt war, gesagt.

3 Nondum aditae hereditatis tempus usucapioni datum est, sive servus hereditarius aliquid comparat, sive defunctus usucapere coeperat: sed haec iure singulari recepta sunt.

3 Die Zeitspanne, in der die Erbschaft noch nicht angetreten ist, wird zur Ersitzungs-(Zeit) hinzugerechnet, sei es, dass der Erbschaftssklave etwas gekauft hat, sei es, dass der Verstorbene zu ersitzen begonnen hat. Aber dies ist als Sonderrecht anerkannt worden.

4 Filius familias emptor alienae rei, cum patrem familias se factum ignoret, coepit rem sibi traditam possidere: cur non capiat usu, cum bona fides initio possessionis adsit, quamvis eum se per errorem esse arbitretur, qui rem ex causa peculiari quaesitam nec possidere possit? idem dicendum erit et si ex patris hereditate ad se pervenisse rem emptam non levi praesumptione credat.

4 Als Käufer einer fremden Sache beginnt der Haussohn die übergebene Sache für sich zu besitzen, obwohl er nicht weiss, dass er zum Hausvater geworden ist. Warum soll er nicht ersitzen, wenn die bona fides bei Erlangung des Besitzes vorhanden ist, obwohl er irrtümlich meinte, eine solche Person zu sein, die eine aus der Pekuliar-causa er-worbene Sache nicht besitzen könne? Dasselbe wird auch zu sagen sein, wenn er nicht leichtfertig zu der Annahme gelangt, dass die gekaufte Sache aus der Erbschaft des Vaters an ihn gelangt sei.

5 Non mutat usucapio superveniens pro emptore vel pro herede, quo minus pignoris persecutio salva sit: ut enim usus fructus usucapi non potest, ita persecutio pignoris, quae nulla societate dominii coniungitur, sed sola conventione constituitur, usucapione rei non peremitur.

5 Die einsetzende Ersitzungfür einen Käufer oder für einen Erben ändert nichts daran, dass die Pfandverfolgung [dem Pfandgläubiger] sicher ist. Wie nämlich der Nießbrauch nicht ersessen werden kann, so wird die Verfolgung des Pfandes durch die Ersitzung der Sache nicht aufgehoben, weil sie keine Beteiligung am Eigentum begründet, sondern allein durchVereinbarung zustandegekommen ist,

6 Eum, qui postea quam usucapere coepit in furorem incidit, utilitate suadente relictum est, ne languor animi damnum etiam in bonis adferat, ex omni causa implere usucapionem.

6 Es ist überliefert, dass, wer später, als er zu ersitzen begonnen hat, in die Geisteskrankheit verfällt, aus Gründen der Nützlichkeit aus jedem Rechtsgrund die Ersitzung vervollständigen kann, damit nicht die Geistesschwäche zusätzlich Schaden im Vermögen anrichtet.

7 Si, cum apud hostes dominus aut pater agat, servus aut filius emat, an et tenere incipiat?

7 Wenn ein Sklave oder Sohn kauft, während der Herr oder Vater sich in Gefangenschaft befindet, beginnt er auch zu besitzen?

a) si quidem ex causa peculii possedit, usucapionem inchoari nec impedimento domini captivitatem esse, cuius scientia non esset in civitate necessaria.

a) [Ich habe gesagt, dass] wenn er etwa aus der Pekuliarcausa besitzt, die Ersitzung beginnt und die Gefangenschaft des Herrn kein Hindernis ist, da seine Kenntnis auch bei Verbleiben in der Stadt nicht notwendig gewesen wäre.

b) si vero non ex causa peculii comparetur, usu non capi nec iure postliminii quaesitum intellegi, cum prius esset, ut, quod usucaptum diceretur, possessum foret.

b) Wenn er aber nicht aus der Pekuliarcausa erworben hat, kann er nicht ersitzen und nicht nach dem ius postliminii so betrachtet werden, als habe er erworben, weil es vorangig wäre, dass das, was als ersessen bezeichnet wird, besessen worden wäre.

c) sin autem pater ibi decesserit, quia tempora captivitatis ex die quo capitur morti iungerentur, potest filium dici et possedisse sibi et usucepisse intellegi.

c) Wenn aber der Vater dort [in der Gefangenschaft] verstorben ist, könne behauptet werden, dass der Sohn besessen habe, und es sei anzunehmen, dass er für sich ersitzen könne, weil ja die Zeit der Gefangenschaft von dem Tage an, an dem er gefangen genommen wurde, unmittelbar an den Tod anschließt.

  • 122 Vgl. dazu zuletzt Harke, Liber homo bona fide serviens und Vertragsgeltung im klassischen römischen (...)
  • 123 Auch § 1 enthält eine Irrtumsproblematik, die aber nur der Anknüpfung an das principium dient. Einz (...)

42Die eklektisch anmutende Sammlung in pr.-6 dient der Vorbereitung des Problemfalles in § 7. Die in den einleitenden Beispielen vermittelten Erkenntnisse lassen sich in drei Thesen zusammenfassen. Erstens: Der Haussohn erwirbt nur dann für den Vater, wenn das Gewaltverhältnis fortbesteht (pr.), nicht bloß eingebildet ist, selbst wenn die Parteien gutgläubig sind122. Zweitens: Maßgeblicher Zeitpunkt für den guten Glauben der Ersitzung ist grundsätzlich die Besitzerlangung (§ 1), obwohl Ausnahmen (ius singulare) zugelassen sind (§§ 2, 3 und 5)123. Drittens: Die Ersitzung wird durch den Irrtum über den eigenen Status (§ 4) ebensowenig verhindert wie durch die Geschäftsunfähigkeit des Erwerbers (§ 6).

  • 124 Nicosia, L’acquisto del possesso, 1960, 201f. und Benöhr, Besitzerwerb, 1972, 114 Fn. 28 mwN bemäng (...)
  • 125 Vgl. nur Nachweise bei Kaser, RP I § 95.II.IV, 392 Fn. 26.
  • 126 Vgl. D. 41.2.23.1 Iav. 1 epist., dazu Ratti, Studi sulla ,captivitas’, 1980, 105f. (mit zu weitgehe (...)
  • 127 Zum Besitzwillen des Gewaltunterworfenen vgl. Ratti, Studi sulla ,captivitas’, 1980, 112 mit weitre (...)
  • 128 Es bleibt insoweit bei der Lösung des § 1.
  • 129 Zum ius singulare vgl. Gioffredi, Sul’ ius postliminii’. La struttura dell’istituto, SDHI 16 (1950) (...)

43Mit diesem Regelungsgerüst bearbeitet Papinian auch die in § 7 gestellte Frage, ob der Gewaltunterworfene bei Kriegsgefangenschaft des Gewalthabers Besitz erwerben kann, wobei er verschiedene Varianten unterscheidet124. Die erste problematisiert, ob ein entsprechender Besitzwille vorliegt, wenn sich der Gewalthaber in der Kriegsgefangenschaft befindet. Liege ein Pekuliarerwerb vor (a), genüge der Wille des Gewalthabers bei Erteilung des peculium125. Bei Geschäften außerhalb des peculium (b) fehle dagegen sowohl der Besitzwille des Hausvaters, da er als Kriegsgefangener keinen rechtlich erheblichen Willen bilden kann126, als auch der Eigenbesitzwille des Gewaltunterworfenen, so dass letzterer weder für sich noch für den Gewalthaber ersitzen kann127. Auswege hieraus gibt es nach Papinian nicht, denn die in §§ 2-3 erörterten Konstellationen zeigen zwar, dass der (zeitweise) fehlende Besitz nicht immer die Ersitzung hindert, sie passen aber im Fall des § 7 b nicht: So nützt der Rückbezug des guten Glaubens auf einen anderen Zeitpunkt als den der Besitzerlangung nichts (§ 2), wenn kein Besitz erlangt wurde128. Auch die Möglichkeit, bereits vor Erbschaftsantritt, das heißt vor der Besitzerlangung zu ersitzen (§ 3), erlaubt dem Gewaltunterworfenen in § 7 b keine Ersitzung, denn sie ist – wie Papinian zutreffend hervorgehoben hat – ius singulare der Erbschaft und damit nicht verallgemeinerbar129.

  • 130 Anders Nicosia, L’acquisto del possesso, 1960, 203-205, der den Hinweis auf das peculium für interp (...)
  • 131 Zum Sklaven vgl. Buti, Studi sulla capacità patrimoniale dei servi, 1976, 99 Fn. 63.
  • 132 Solange freillich noch die Möglichkeit der Rückkehr besteht, wird der Gefangene gerade nicht als to (...)

44Eine Hilfe bietet aber die Konstellation des § 4, die belegt, dass der Irrtum über den eigenen Status dem Besitzwillen nicht entgegensteht, wenn der Haussohn durch den zwischenzeitlichen Tod des Vaters gewaltfrei geworden ist130. Mit dieser Begründung kann der Haussohn auch im Fall der Kriegsgefangenschaft des Vaters ersitzen, wenn letzterer in der Kriegsgefangenschaft verstorben ist (c)131. Vorausgesetzt ist, dass nach dem ius postliminii der Zeitpunkt der Gefangennahme als Todeszeitpunkt anzusehen ist132.

  • 133 Zu plus est in rem quam in existimatione vgl. Bonfante, Corso di diritto romano, 1933, 192f.
  • 134 So auch Burdese, Il c.d. error in dominio nella traditio classica, in: Zepos (Hg.), Archive de droi (...)

45Fraglich bleibt folglich nur, wie sich diese Fiktion auf den Besitzwillen auswirkt, das heißt, ob die Hoffnung, dass der Vater noch am Leben sei, nicht den Eigenbesitz des Haussohnes und damit der usucapio zu seinen eigenen Gunsten ausschließt. Dass Papinian dies verneint, folgt zunächst aus § 4, denn das dortige Beispiel zeigt, dass es nur auf die tatsächliche Besitzfähigkeit und den guten Glauben ankommt, nicht dagegen auf die Kenntnis des eigenen Status133. Auch § 1 belegt, dass der Käuferwille ausreicht, um das Eigentum zu erwerben, und es insoweit nicht auf den Eigentümerwillen ankommt134. Der Ersitzung durch den Haussohn (§ 7 c) könnte weiter entgegenstehen, dass der Sohn zu einem Zeitpunkt die Sachherrschaft erhält, an dem er nur für den Vater den Besitz innehaben kann. Hier greift freilich der im principium angesprochene Grundsatz ein, nach dem der Sohn nicht für den Vater ersitzt, wenn das Gewaltverhältnis – wie in der Kriegsgefangenschaft – ruht. Weiter soll, wenn man das Beispiel des § 2 vor Augen hat, dem Sohn auch die gesamte Ersitzungszeit zugute kommen, so dass der gute Glaube auf den Zeitpunkt des Vertrags zurückzubeziehen ist, was im Fall des Todes des Vaters in der Gefangenschaft (§ 7c) bedeutet, den Zeitpunkt für maßgeblich zu erklären, an dem der Sohn die Sache erhalten hat.

  • 135 Diese Abgrenzung ist notwendig, weil die Ersitzung des Haussohnes außerhalb des peculium umstritten (...)

46Die ethische Rechtfertigung für dieses Vorgehen folgt aus § 6: Wenn dort die nachträgliche Geisteskrankheit nicht zum Verlust der Ersitzungsmöglichkeit führt, so darf auch der Tod des Vaters nicht zum Vermögensverlust des Sohnes führen, der bereits die Sache in Gewahrsam hat. § 5 schließlich verdeutlicht die Grenzen zwischen der Regel (§ 7b) und ihrer Ausnahme (§ 7c), wenn man die Verfolgbarkeit des Pfandes als Platzhalter für die Rechte des Vaters während der Gefangenschaft ansieht: Solange der Vater noch lebt, kann der Sohn die Rechte des Vaters nicht durch Ersitzung beschädigen; mit seinem Tod aber besteht kein Grund mehr, den Vater vor der Ersitzung durch den Sohn zu schützen135.

  • 136 Die Fragestellungen zum postliminium sind aufgrund der nicht vollständig konsequenten Durchführung (...)
  • 137 Zur usucapio vgl. Nachweise bei Fuenteseca, Possessio domini ignoranti, AHDE 24 (1954) 570f. mit Fn (...)

47Im Ergebnis offenbart sich damit der immer wieder als nicht nachvollziehbar angegriffene § 7 als eine innovative Lösung der schwierigen Abstimmung zwischen den Fiktionen des ius postliminii136 und den Vorgaben der usucapio137. Ihre Begründung folgt aus den vorangehenden §§, die sich als Induktionstopos lesen lassen.

III. Ergebnis

48Rekapituliert man die Katenen, in denen Papinian eigenständig Probleme erörtert, so ist neben der Dialektik die Bedeutung der exempla hervorzuheben. Mehr noch als bei den im Zweiten Teil betrachteten Auseinandersetzungen mit fremden Meinungen dienen die Fälle nicht nur als dialektisch-topische Vergleichspunkte, sondern als Grundlage der beispielhaften Induktion und letztlich der Untermalung.

  • 138 Vgl. Pal. 281 = D. 31.67.9-10 Pap. 19 quaest.; Pal. 289 = D. 22.1.3pr.-4 Pap. 20 quaest.; Pal. 286 (...)
  • 139 Diese Funktion des Beispiels auch in Pal. 353 = D. 35.2.11.4 Pap. 27 quaest. dominus a familia neca (...)
  • 140 Vgl. Pal. 264 = D. 35.1.71pr. Pap. 17 quaest. filio fratri alumno minus industrio prospectum, vgl. (...)
  • 141 Vgl. Pal. 281= D. 31.67.10 Pap. 19 quaest. fides etiam communium liberorum decipiat patrem, qui mel (...)
  • 142 Allgemein zu Pathos und Ethos bei Papinian vgl. Vierter Teil III, S. 226-262.
  • 143 Cujas, Opera IV, 8: „introduxit novas plerasque sententias“, anders Dirksen, in: Hinterl. Schriften (...)
  • 144 Vgl. Pal. 282 = D. 31.69pr.-4 Pap. 19 quaest., dazu Dritter Teil I. 2, S. 158f.
  • 145 Es geht um den Eigentumserwerb des Haussohnes beim postliminium (Pal. 307 = D. 41.3.44pr.-7Pap. 23 (...)
  • 146 Vgl. bes. Erster Teil V, S. 60f.; Zweiter Teil S. 144, I. 2, S. 158f.

49Diese amplifikatorische Funktion des exemplum zeigt sich sowohl für die im Recht der Fideikommisse häufigen Bezugnahmen auf Kaiserkonstitutionen138 als auch bei den fiktiven Fällen, die die Argumentation in allen betrachteten Katenen prägen. Die Sachverhalte appellieren, wie z.B. die Tötung des Herrn durch Sklaven139, der Schutz der wenig produktiven Verwandten140 oder das Vertrauen des Mannes in die Redlichkeit seiner Frau141, an die Gefühle der Zuhörer und stützen die rechtliche Argumentation auch durch die evozierende Wirkung des Beispiels142. Selbst dort, wo die Beispiele auf eine rechtliche Parallele weisen, stammt diese nicht immer aus demselben Rechtsgebiet oder einem thematisch nahen Bereich. Vielmehr setzt Papinian, wie vor allem die Argumentation aus der Tutorenbestellung der Mutter für die institutio ex certa re in Pal. 282 = D. 31. 69pr.-4 Pap. 19 quaest. zeigt, eine weitergehende Abstraktionsfähigkeit seines Publikums voraus: Es muss nicht nur den Ausgangsfall in allen rechtlichen Facetten erfasst haben, sondern hat auch die Implikationen des rechtlich fernliegenden Vergleichsfalles zu durchschauen, will es die Bedeutung des Vergleichs für den Ausgangsfall ermessen. Dass die mit diesem Vorgehen verbundene Innovativität wie der Einsatz von rhetorischen Überzeugungsmitteln neben dem rechtlichen Argument der Schaffung neuer rechtlicher Regeln dient, hat schon Cujas erkannt143. Auch wenn eindeutige Beweise dafür fehlen, dass diese Überzeugungsarbeit Niederschlag in der severischen Gesetzgebung fand, gibt es doch Anzeichen dafür, dass sich Papinians Deutung der institutio ex certa re unter Septimius Severus und Caracalla als neue Rechtskonzeption durchsetzte144. Auch wegen der großen praktischen Relevanz der behandelten Fragen145 liegt daher die Annahme nahe, dass die untersuchten Problemerörterungen nicht nur einer geistvollen Spielerei dienten, sondern den Zweck verfolgten, drängende Rechtsfragen einer Lösung zuzuführen. Genau wie bei Papinians Konstitutionenkommentaren (Erster Teil) und Erörterungen fremder Juristenmeinungen (ZweiterTeil) sind damit auch in den hier untersuchten Katenen Rechtsänderung und Rechtsfortbildung ein wesentliches Anliegen der papinianischen Argumentation146.

Notes

1 Vgl. Aristot. top. 104b1-5. Zum Begriff vgl. oben Einleitung III.3, S. 17f.

2 Vgl. Quint. 2, 18, 3, dazu Lausberg, § 35, S. 42 und § 36 S. 44. Zur Abgrenzung vgl. auch Aristot. top. 101a, 25. Zur dialogischen und nicht-dialogischen Dialektik, vgl. zuletzt Rapp, Aristoteles Rhetorik II, 2002, 244-255 mwN.

3 Vgl. Zweiter Teil I, S. 64-66.

4 Vgl. Zweiter Teil I, S. 65 mit Fn. 309.

5 Vgl. Aristot. top. 101a, 34-101b, 6.

6 Zur eliminativen Funktion der Dialektik vgl. Aristot. top. 163a 36-b 12. Zum Vorgang vgl. Aristot. cael. II, 13, 294b 6-13, dazu Föllinger, in: Vermittlung und Tradierung, 1993, 265f.

7 Zum Zusammenhang von Induktion und Beispiel vgl. nur Aristot. top. 105 a 11-14, dazu von Fritz, in: Sitzungsber. Bay. Akad. Wiss. phil./hist. Kl. 5 (1964) 49ff. Zusammenfassend Ptassek, in: HWRhet. 2, 1994, Sp. 1234-1236. Zur Verwendung von Enthymemen und exempla in den verschiedenen Redegattungen vgl. Aristot. rhet. 1418a 1-2.

8 Vgl. Price, Paradeigma, 1975, 58-69.

9 Vgl. Aristot. An. Pr. 68 b 38-39 a 1 9, dazu Price, Paradeigma, 1975, 59; anschaulich zuletzt Schittko, Analogien, 2003, 23f.

10 Aristot. rhet. 1394 a 7-8, dazu Price, Paradeigma, 1975, 62f. mwN.

11 Aristot. top. 105a 17-29, dazu allgemein Klein, in: HWRhet. 1, 1992, Sp. 1432.

12 Vgl. Aristot. rhet. 1398a 33- 1398b 19; Cic. top. 41-45; Quint. 5, 10, 73. Zur Diskussion vgl. Price, Paradeigma, 1975, 75f., der die Anerkennung des Topos als widersprüchlich ansieht. Wie hier Lausberg, § 394, S. 217 (zu Cicero und Quintilian).

13 Zum römischen Recht vgl. Declareuil, in: Mélanges Gérardin, 1907, 135-155; Torrent, Fideicommissum familiae, 1975, Desanti, 2003, 279-295. Zur Rezeption vgl. Bayer, Sukzession und Freiheit. Historische Voraussetzungen um das Institut der Familienfideikommisse im 18. und 19. Jahrhundert, Berlin 1999.

14 Zutreffend Johnston, The Roman Law of Trusts, 1988, 79.

15 Ein Vermächtnis ad incertas personas liegt vor, wenn der Erblasser sich nur eine unbestimmte Vorstellung von der Person, an die vermacht werden soll, gemacht hat. Ausreichend bestimmt ist dieses Legat nur dann, wenn die Personengruppe, aus der der Bedachte kommen soll, begrenzt ist, vgl. Gai. 2, 238 mit Desanti, 2003, 224-230. Zur Erstreckung auf Fideikommisse vgl. Gai. 2, 287, dazu Johnston, The Roman Law of Trusts, 1988, 79f.

16 Vgl. Johnston, The Roman Law of Trusts, 1988, 79f. mit Fn. 15. Angesichts der geringen Lebenserwartung, die nach vorsichtigen Schätzungen dazu führte, dass nur jeder zehnte Römer zu Lebzeiten seines Großvaters geboren wurde (vgl. Krause, Rechtliche und soziale Stellung von Waisen, Stuttgart 1995, 4-10), ist diese Regel eine größere Einschränkung, als es zunächst den Anschein hat, verhindert sie doch Verfügungen des Großvaters zugunsten der noch nicht geborenen Enkel und damit die generationsübergreifende Bindung. Dies kann die Aufweichungen des Verbots zum Ende der Klassik erklären, wie sie in D. 31.32.6 Mod. 9 reg. deutlich werden, vgl. Johnston, The Roman Law of Trusts, 1988, 80f.

17 Dazu bereits allgemein Declareuil, in: Mélanges Gérardin, 1907, 136f. Vgl. seitdem den Überblick bei Desanti, 2003, 22-25 und 280f., ferner Torrent, Fideicommissum familiae, 1975, 31. Zu den Gestaltungsmöglichkeiten vgl. Longchamps de Bérier, Il fedecommes-so universale, 1997, 203f.

18 Die Argumentationsstruktur sive...sive ist typisch für die Abwehr von irrelevanten Gegenargumenten, vgl. Vierter Teil II. 4c, S. 224f.

19 Vgl. D. 34.7.1pr. Cels. 35 dig., dazu Voci, DER II, 21963, 998f. vgl. auch Gai. 2, 244, dazu Leesen, Gaius meets Cicero, 2010, 151-161, weitere Nachweise bei Kaser, RP I § 187.I.2, 754f. Dies gilt selbst dann, wenn Papinian die regula Catoniana einschränkend auslegt, vgl. D. 34.7.3 Pap. 15 quaest., dazu Flume, Die regula Catoniana-ein Exempel römischer Jurisprudenz, in: Jayme et al. (Hg.), FS Niederländer, Heidelberg 1991, 23f., denn die Einschränkung gilt für das Legat des Erben gerade nicht. Zum legatum debiti vgl. Voci, DER II, 21963, 323f. mwN. Das Familienfideikommiss steht der Erbeinsetzung des Begünstigten nicht entgegen, vgl. D.35.2.54 Marcell. 15 dig.; D. 30.123pr. Marcell. l. sing. resp.; D. 30.114.15-18 Marcian. 8 inst.

20 Zu dem Bericht in Gai. 2, 254 vgl. ausführlich Manthe, Pegasianum, 1989, 40-45, 53-55; ferner Schanbacher, 1995, 76f. Damit ist vereinbar, dass Fideikommisse auferlegt werden mit Quartverzicht, dazu bereits Wacke, in: Studien Kaser, 1973, 229; ausführlich Manthe, Pegasianum, 1989, 186-188.

21 Zum argumentum ab effectis vgl. Cic. top. 23.

22 Maßgeblich ist der Wert der Erbschaft, den sie im Zeitpunkt des Todes des Erblassers hat, vgl. D. 35.2.73pr. Gai. 18 ad ed. prov. In quantitate patrimonii exquirenda visum est mortis tempus spectari. (...). Zur Schätzung vgl. D. 35.2.12 Pap. 30 quaest., dazu Wacke, in: Studien Kaser, 1973, 221-223. Dies gilt auch bei bedingten Forderungen, vgl. D. 35.1.73.1 Gai. 18 ad ed. Prov., dazu Kaser, RPI § 188.II, 757 mit Fn. 14 und Grosso, Legati, 21962, 349-351.

23 Der Bezug zur Billigkeit wird durch die Worte non enim facultas necessariae electionis propriae liberalitatis beneficium est hergestellt; zur Verpflichtung aus dem beneficium als Teilbereich der aequitas vgl. nur D. 43.26.2pr. -2 Ulp. 71ad ed. und D. 43.26.15pr. Pomp. 29 ad Sab., dazu Babusiaux, in: Testi e problemi, 2007, 616f. mit Fn. 79. Zur herabsetzenden Wirkung der interrogatio vgl. nur Lausberg, § 767, S. 379.

24 Zum argumentum a consequentibus vgl. Cic. top. 20. Zur gemeinschaftlichen Verwaltung vgl. D. 30.114.17 Marcian. 8 inst., dazu Johnston, The Roman Law of Trusts, 1988, 82, Fn. 27 u.a. zu § 2. Ähnlich wie hier Desanti, 2003, 281.

25 Relictus est spricht für ein Legat, vgl. D. 7.5.8 Pap. 17 quaest.; D. 35. 1. 74 Pap. 32 quaest.

26 Vgl. D. 50. 17.161 Ulp. 77 ad ed., dazu Grosso, Legati, 21962, 458; Daube, in: Collected Studies II, 999f. Als Grundlage gelten die Potestativbedingungen des Testamentes, vgl. D. 40.7.3.16 Ulp. 27 ad Sab. (Arescusa-Fall), dazu nur Kaser/Knütel, § 10 Rn.5.

27 Beachtlich ist, dass D. 30. 114.15Marcian 8 inst. eine Konstitution des Severus und Caracalla überliefert, die eine entsprechende Anordnungtrifft, dazu Desanti, 2003, 296. Dass es um diese Klage gegen den als Erben eingesetzten Angehörigen und nicht etwas um eine dingliche Wirkung des Fideikommisses geht, zeigt der Fortgang von § 3, in dem die Gegenrechte des Erben erörtert werden. Davon geht offenbar auch Desanti, 2003, 282f. aus. Die Annahme, dass es sic hum ein Vindikationslegat handle (so Desanti, 2003, 282 unter Berufung auf Cujas Fn. 328), ist nicht zwingend. Ist der Erbe zur Herausgabe außerstande, kann die Klage auch auf den Schätzpreis gerichtet sein.

28 ratione doli exceptionis ist ein Papinianismus, vgl. Pal. 119 = D. 5.3.50.1 Pap. 6 quaest. impensas ratione doli exceptionis; Pal. 282 = D. 31.69.3 Pap. 19 quaest. cautionem autem ratione doli mali exceptionis puto iuste desiderari; Pal. 360 = D. 35.2.12 Pap. 30 quaest. ratione doli mali exceptionis apud arbitrum Falcidiae defuncti voluntas servatur. Zum Kompensationsgedanken bei der unteilbaren Sache vgl. bereits Wacke, in: Studien Kaser, 1973, 229-234 Fn. 108. Zur bona fides beim Fideikommis vgl. Nur Voci, DER II, 21963, 233f. Wegen der Inhärenz der exceptio doli im bonae fidei iudicium bedarf diese Berücksichtigung keiner besonderen Geltendmachung und ist eine tacita pensatio, vgl. bereits Cujas, in: Opera IV, 537.

29 Qui sunt de familia steht hier im Gegensatz zu exterum, bezeichnet also die bedachten Erben, nicht die übrigen Familienmitglieder. Dies folgt auch aus dem Vergleich mit dem Prälegat, durch den der Jurist die übrigen Berechtigten ausschließt.

30 Vgl. Wimmer, Das Prälegat, 2004, 199f.

31 Vgl. Desanti, 2003, 283.

32 Zum SC Pegasianum vgl. Erster Teil IV.2, S.47f. Ein echter Ausschluss des Pegasianum für die Familienfideikommisse ist nicht überliefert.

33 Zur Anwachsung vgl. nur Kaser/Knütel, § 65, Rn. 25. Zur Rückführung auf die republikanische Jurisprudenz vgl. Schmidlin, Sinn, Funktion und Herkunft der Testaments-regeln: nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest - hereditas adimi non potest, BIDR 78 (1975) 79-83; jetzt Pérez Simeón, Nemo pro parte, 2001 (nicht zum Text).

34 Zum Anwachsungsrecht vgl. Zimmermann, ‘Coniunctio verbis tantum’. Accrual, the methods of joinder in a will and the rule against partial intestacy in Roman-Dutch and Roman Law, SZ 101 (1984) 236-251, umfassend jetzt Lohsse, Ius adcrescendi, 2008, 52-58, der auch der Rückführung der Anwachsung auf die Regel nemo pro parte... angreift. Zur Berechnung vgl. Wimmer, Das Prälegat, 2004, 201.

35 Zu dixi vgl. Vierter Teil II. 1, S. 192-200. Doppeldeutig ist hier efficere. Es kann einmal im Sinne von „bewirken”, das heißt „zahlen”, verwendet sein (Th. L. L. s.v. efficere, Sp. 166 Z. 54-66), so dass die Bedingung mithin lautete, der Fideikommissar habe dem Erbeserben einen Ausgleich zu zahlen (vgl. Desanti, 2003, 284). Zum andern kann efficere aber auch „ausführen” heißen, das heißt „herstellen” bedeuten (Th. L. L. s. v. efficere, Sp. 169, Z. 52-Sp. 170, Z. 24). Dann könnte si pretium efficiat meinen, dass das zweite Fideikommiss zugunsten des Außenstehenden nur dann wirksam ist, wenn es nicht auf den fundus als solchen, sondern auf den Schätzwert des fundus gerichtet ist (vgl. Sintenis, 310: „als es von dem Werthe des Grundstücks verstanden würde“). Hinsichtlich der ersten angesprochenen Deutung von pretium efficiat als Zahlung durch den extraneus besteht die Schwierigkeit, die Pflicht zur Preiszahlung zu konstruieren. Man könnte unterstellen, dass das Fideikommiss für den Außenstehenden auf einen Zwangsverkauf wegen Insolvenz der Erbmasse zurückgeht (Vgl. D. 31.69.1 Pap. 19 quaest., dazu Klingmüller, SZ 44 (1924) 218; Johnston, The Roman Law of Trusts, 1988, 235f.). Dies würde jedenfalls den Vorrang des extraneus vor der Familie erklären. Bereits Cujas (in: Opera IV, 540, ähnlich Desanti, 2003, 284 Fn. 335) hat noch eine andere Möglichkeit gesehen: Da der Erbe aufgrund des Familienfideikommiss zur Weitergabe an den Erbeserben gezwungen sei, könne er dem letzteren nur dann ein Fideikommiss auferlegen, wenn dieser dafür ein commodum erhalte (vgl. z. B. D. 32.7.2 Ulp. 1 fideicomm., D. 35.2.5 Pap. 8 resp., zu beiden Masi, Studi sulla condizione nel diritto romano, 1966, 37f.). Dies bedeutet, dass das Fideikommiss des Grundstücks zugunsten des Dritten nur dann wirksam ist, wenn der Erbe diesen zur Zahlung des Schätzwertes verpflichtet. M. E. spricht der Hinweis auf die dem Schutz des Fideikommisses dienende Kaution in § 6, die vermutlich wie die cautio servandorum legatorum causa eine missio in bona erlaubt, dafür, dass die Klage aus dem Fideikommiss selbst nur innerhalb der Familie, gegen den jeweils Auserwählten und seine Erben erhoben werden konnte, nicht aber gegen Dritte. Erst die cautio gewährt über die Möglichkeit der Besitzeinweisung bei Verstoß gegen die Restitutionspflicht durch den unmittelbaren Vermögenszugriff eine „dingliche Wirkung des Familienfideikommisses.

36 Als Besonderheit des Familienfideikommisses ist demgegenüber anzusehen, dass dem Erbeserben kein Wahlrecht zustünde, er vielmehr das Grundstück der Familie, den Schätzpreis dem Dritten zu leisten hätte.

37 Vgl. auch Desanti, 2003, 285.

38 Vgl. auch Lewis, Das Recht des Familienfideicommisses, 1868, 11f.

39 Zur missio in bona vgl. Arcaria, BIDR 89 (1986) 251-255. Die dingliche Wirkung der Fa-milienfideikommisse ist umstritten. Sie ist wohl – wie hier – nicht allgemein zu bejahen, sondern richtet sich nach der Kautionsleistung, vgl. bereits Lewis, Das Recht der Familienfideikommisse, 1868, 15 mit Fn. 30; ähnlich Klingmüller, SZ 44 (1924), 211-223 mit 218 zu D. 31.69.1 Pap. 19 quaest. und Declareuil, in: Mélanges Gérardin, 1907, 142. Vgl. auch Impallomeni, BIDR 70 (1967) 34-45 und Kaser, in: RRQ 1986, 187-190.

40 Vgl. Quint. 9, 2, 22-24. Dies ist eine Folge der durch das Paradoxon entstehenden Spannung, vgl. Plett, Das Paradoxon als rhetorische Kategorie, in: Das Paradox, Tübingen 22002, 92f. Daraus ergibt sich die besondere Eignung des Paradoxon zur Formulierung unkonventioneller Thesen, vgl. Lefèvre, Die Bedeutung des Paradoxen in der römischen Literatur, in: aaO., 211f.

41 Vgl. D. 31.67.8 Pap. 19 quaest. und Inst. 2.20.4. Eine Anspielung enthält D. 32.85.1 Pomp. 2 ad Q. Muc., dazu Voci, DER II, 21963, 254f., Grosso, Legati, 21962, 252f. Zum Ganzen vgl. Fitting, Alter und Folge, 21908, 73.

42 Vgl. Grosso, Legati, 21962, 252 Fn. 2. Zum dies cedens vgl. Kaser/Knütel, § 76, Rn. 13.

43 Eine weitere Komplikation, die das problematische Verhältnis der Regel zum Familienfideikommiss nochmals bestätigt, führt die Spätzeit ein, vgl. C. 6.37.10 Alex. Sev. (a. 227), dazu Grosso, Legati, 21962, 252f.

44 Vgl. Voci, DER II, 21963, 901, ihm folgend Longchamps de Bérier, RIDA 45 (1998) 486, Johnston, The Roman Law of Trusts, 1988, 182; unklar Torrent, TR 43 (1975) 76.

45 Vgl. D. 28.5.1.5 Ulp. 1 ad Sab., dazu bereits Voci, DER II, 21963, 901f., zustimmend Torrent, TR 43 (1975) 76f. Grundlegend zur Regel Dulckeit, Plus nuncupatum minus scriptum, SZ 70 (1953), bes. 196-199 (trotz weitreichender Textkritik), sodann 201-211 mit zutreffenden Erwägungen. Zur Terminologie vgl. Solazzi, SDHI 18 (1952), 212-218.

46 Zu dieser Auslegung vgl. Johnston, The Roman Law of Trusts, 1988, 162. Bedenken kennt die humanitas nicht, vgl. D. 32.39pr. Scaev. 20 dig. (...) sed cum sententiam defuncti a liberto decipi satis inhumanum est, centum ei relictos filiis testatoris debere restitui, quia in simili specie et imperator noster divus Marcus hoc constituit. Vgl. ferner C. 6.25.7.1 Iust. (a. 530), dazu Torrent, Fideicommissum familiae, 1975, 114f.

47 Ähnlich D. 30.115 Ulp. 2inst. (...) „credo te daturum” fideicommissum est; D. 30.118 Nerat. 10 reg. (...) „scio hereditatem meam restituturum te Titio”.

48 Zur Anerkennung der konkludenten Fideikommisse vgl. Voci, DER II. 21963, 902 mit Belegen: Pal. 241 = D. 31.64 Pap. 15 quaest.; Pal. 571 = D. 31.76.5Pap. 7 resp. Aufschlussreich auch der Bericht des Ulpian in D. 35.1.92 Ulp. 5 fideic. Vordergründig Torrent, Fideicommissum familiae, 1975, 33. Zum sozialgeschichtlichen Hintergrund vgl. Treggiari, Roman Marriage, 1991, 393-396.

49 Umstritten die Bewertung, vgl. einerseits Johnston, The Roman Law of Trusts, 1988, 162: „Papinian, like Scaevola, is concerned about the lack of clarity in the words. But the imperial rescript tramples such considerations under foot.“, andererseits Longchamps de Bérier, RIDA 45 (1998) 484: „Papiniano loda la decisione di Marco Aurelio (...).“

50 Vgl. die Belege bei Arcaria, Oratio Marci, 2003, 2 Fn. 9. Zur Autorität des Urhebers eines exemplum vgl. Quint. 5, 2, 2. Zu bemerken ist zudem, dass die utilitas auch die Hauptqualität der Beratungsrede ist, vgl. nur Lausberg, § 224, 123.

51 Zu dieser Rolle Papinians vgl. bereits Declareuil, in: Mélanges Gérardin, 1907, 137f. Vgl. auch D. 30. 114.11-15Marcian. 8 inst.

52 Vgl. D. 33.2.32.4 Scaev. 15 dig.; D. 32.11.4 Ulp. 2 fideicomm. Zur möglichen Klassizität der aurei vgl. Frier, Subsistence Annuities and per Capita Income in the Early Roman Empire, Class. Philology 88, 227f.

53 Zutreffend Pérez Simeón, Nemo pro parte, 2001, 178f.

54 Zu Sabinus vgl. D. 28.5.1.4 Ulp. 1 ad Sab.; D. 28.5.9.13 Ulp. 5 ad Sab.; D. 28.5.10 Paul. 1 ad Sab., zu allen David, Studien zur heredis institutio ex re certa, 1930, 9-19. Wie hier bereits Voci, DER II, 21963 147 mit Fn. 39 zur Stelle sowie zu D. 28.6.41 Pap. 6 resp. Eine Andeutung in Bezug auf ein Prälegat des Erben enthält die Struktur retinente sive praecipiente, dazu Voci, DER II, 21963 148f.; gegen eine echte Gleichsetzung aber Leuba, Origine et nature du legs per praeceptionem, Lausanne 1962, 38f

55 Vgl. Pal. 92 = D. 37.6.8 Pap. 3 quaest. quem tamen facilius admittendum existimo; Pal. 7 = D. 48.3.2.1 Pap. 1 adult. quod utique facilius admitti poterit; Pal. 378 = D. 48.5.39.7 Pap. 36 quaest. et facilius. Zu quid ergo vgl. Vierter Teil I.2, S. 179-184.

56 Formulierungsbeispiel in D. 28.5.11 Iav. 7 epist. probare heißt hier „billigen“ nicht „beweisen“ wie Johnston, The Roman Law of Trusts, 1988, 170f. meint.

57 Ausführlich zu diesem Erwerb Manthe, Pegasianum, 1989, 146-151 sowie unten zu Pal. 289 = D. 22.1.3. 3 Pap. 20 quaest. Zum Verhältnis von res certa und quarta ex lege Falcidia für diese Fälle vgl. auch Haß, Institutio und Substitutio Heredis, 1995, 12-14. Allerdings ist idem dicemus unüblich für Papinian und die Stelle ist der einzige Beleg. Bevor man dies als nachklassisches Glossem deutet, wäre an einen Zusatz des Paulus zu denken, der häufig diese Wendung gebraucht (vgl. D. 22.6.1.4 Paul. 44 ad ed. ; D. 24.1.28.7 Paul. 7 ad Sab.; D. 26.4.6 Paul. 38 ad ed.; D. 28.2.22 Paul. 2 a d Sab.; D. 46.3.63 Paul. 9 ad Plaut.; D. 46.4.11 pr. Paul. 11 ad Sab.).

58 Anders Astolfi, Studi sull’oggetto dei legati I, 1964, 222f. Zum Prä-Fideikommiss vgl. Wimmer, Das Prälegat, 2004, 26-31.

59 Zur Anordnung der venditio bonorum vgl. Kaser/Knütel, §85, Rn. 6f.

60 Vgl. Klingmüller, SZ 44 (1924) 218 sowie die ausführliche Diskussion in Pal. 281 = D. 31.67.3-6 Pap. 20 quaest. Ein Fragment aus den libri decretorum des Paulus weist auf eine kaiserliche Konstitution hin, vgl. D. 49.14.48. 1 Paul. 2decr. 719 Vgl.

61 Vgl. Impallomeni, BIDR 70 (1967) 34-36.

62 Zu dieser Umdeutung vgl. David, Studien zur heredis institutio ex re certa, 1930, 29-31. Anders Giuffrè, L’utilizzazione degli atti giuridici mediante ,conversione’ in diritto romano, Neapel 1965, 363. Papinians Lösungsvorschlag dürfte die Grundlage der bei Ulpian anerkannten Meinung sein.

63 Vgl. Cic. top. 15 und 41ff.

64 Vgl. Voci, DER II, 21963, 435f. mwN. Fn. 19, Desanti, De confirmando, 1995, 107-109.

65 Idem in curatore impuberis vel minoris annis debet probari kann tatsächlich eine Interpolation sein, denn der Hinweis stört die Argumentation in Form des dupliciter dicere: sufficit...(positive Feststellung der Voraussetzungen)... nec interest (negative Formulierung). Auf den unsicheren Ausgang dieses Verfahrens kommt es aber für die Beurteilung der Wirksamkeit des Fideikommisses nicht an, vgl. Voci, DER II, 21963, 820 mit Fn. 57 zum Text.

66 Auch sufficit enim ist typisch papinianisch, vgl. Pal. 138 = D. 10.2.31 Pap. 7 quaest.; Pal. 223 = D. 5.2.15.1 Pap. 14 quaest.; Pal. 301 = D. 40.7.34.1 Pap. 21 quaest.

67 Methodisch ist dies einedoppelte conlatio, vgl. Cic. top. 43.

68 Vgl. Voci, DER II, 21963, 879f.

69 Zu den Verdächtigungen gegen die Form vgl. nur Ind. Int. ad l.

70 Vgl. Tellegen-Couperus, Testamentary succession in the Constitutions of Diocletian, Zutphen 1982, 112. Allerdings ist im principium der Begünstigte nicht genannt, während im § 2 die Person des Belasteten durch Auslegung ermittelt wird.

71 Zu dieser „dinglichen Wirkung“ vgl. Impallomeni, BIDR 70 (1967) 38-40.

72 Auf die selbst gestellte Frage quid ergo si non sint eiusdem gradus? antwortet er nämlich, dass der Gradnächste zur Klage berechtigt sei, das heißt das Fideikommiss für sich verlangen könne. Dies wäre – ohne dass der Jurist es nochmals ausdrücklich ausspricht – auch eine sinnvolle Lösung für die eingangs behandelte institutio ex re certa, denn damit wäre auch dort die Unsicherheit über den Begünstigten durch Auslegung zu überwinden. Zur prätorischen Erbfolge vgl. nur Kaser, RPI § 167.I.-II, 697-699.

73 Diese Präzisierung ist vor dem Hintergrund der Klage auf die cautio quod amplius bei der lex Falcidia durchaus angebracht, vgl. dazu D. 35.3.3.10 Ulp. 79 ad ed.; D. 12.6.39 Marcian. 8 inst., zu allen Wacke, in: Studien Kaser, 1973, 226f. mit Fn. 94.

74 Gemeint sind die nach dem Tod des Erblassers Emanzipierten, vgl. Torrent, Fideicommissum familiae, 1975, 28. Vgl. Grosso, Legati, 21962, 125.

75 Vgl. D. 36.1.30 Marcian. 4inst., dazu Voci, DER II, 21963, 147 Fn. 38, Gandolfi, Prius testamentum ruptum, in: Studi Betti III, 1962, 211-228; zuletzt Haß, Institutio und Substitutio Heredis, 1995, 4-8 beide mwN.

76 Zu dieser Neuerung vgl. David, Studien zur institutio ex certa re, 1930, 39-41. Diesen Satz hat Justinian in Inst. 2.17.3 entscheidend verändert: propter inserta verba secundo testamento (...).Er greift also gerade nicht auf die papinianische Lösung zurück. Zu parallelen Veränderungen zwischen Gai. 2, 144 und Inst. 2.17.2 vgl. Haß, aaO., der fideicommissaria allerdings für interpoliert hält, um das Fragment in den Titel ad SC Trebellianum einzufügen.

77 Vgl. Haß, Institutio und Substitutio Heredis, 1995, 8f.

78 Vgl. Siber, Römisches Recht II, Berlin 1928, 348f. Fn. 8; ähnlich Haß, Institutio und Substitutio Heredis, 1995, 19-24. Aus der gräko-ägyptischen Praxis der Erbteilung erklärt die Reform L. Cohen, Heredis institutio ex Re Certa and a New Will of the Roman Type, in: Transactions and Proceedings of the American Philological Association 68 (1937) 343-356.

79 Zur Bedeutung papinianischer Innovationen vgl. den Bericht des Paulus in D. 48.14.50 Paul. 3 decr. (...) Papinianus et Messius novam sententiam introduxerunt, (...), dazu Sanfilippo, Pauli decretorum libri tres, Catania 1938, 112-114; Mayer-Maly, Locatio conductio, 1956, 50-52; Thomas, TR 41 (1973) 39f.; Liebs, Römische Provinzialjurisprudenz, in: ANRWII. 15, 1976, 293 Fn. 33; Amarelli, Consilia principum, 1983, 152f.

80 Papinian folgt dieser Ansicht auch in D. 28.6.41.8 Pap. 6 resp. Anders Haß, Institutio und Substitutio Heredis, 1995, 5 Fn. 7, der übersieht, dass Papinian die sabinianische Regel nur dann anwenden will, wenn kein Miterbe vorhanden ist (coherede non datö). Eine Rechtsänderung bereits vor Papinian erwägt Kunkel, Rezension David, Studien zur heredis institutio ex re certa, SZ51 (1931) 540.

81 Vgl. Aristot. rhet. 1398b 5-11, dazu Price, Paradeigma, 1975, 71f. Hier wirken die Beispiele der Leute, die sich um fremde Pferde schlecht gekümmert haben und anvertraute Schiffe haben untergehen lassen, durch illustrantia: Man sollte solche, die fremde Leute schlecht bewacht haben, nicht zur eigenen Sicherheit heranziehen. Die einzige verallgemeinernde Prämisse ist der Hinweis auf die Ähnlichkeit anderer Fälle.

82 Vgl. Aristot. rhet. 1398a 34-1398b 4.

83 Vgl. Aristot. top. 157a 21-24.

84 Umstritten ist, ob die Klagbarkeit aus ius civile besteht oder nicht, vgl. die Nachweise bei Di Salvo, Legato modale, 1973, 54-58, der sich für die zivile Beachtlichkeit ausspricht.

85 Vgl. Voci, DER II, 21963, 620f. mwN und Di Salvo, Legato modale, 1973, 54-90.

86 Hal. emendiert plausibel, aber ohne Not: filio fratris alumni. Unrichtig Sintenis, die lautet: „eine Vorsichtsmassregel in Betreffs eines verschwenderischen Sohnes, Bruders oder Pflegesohns treffen wollen“. Es bleibt unklar, warum der fundus ausgerechnet dem Verschwender dienen soll. Zutreffend Scheurl, Beiträge zur Bearbeitung des Römischen Rechts II. 2, 1871, 250: „in wirtschaftlicher Beziehung sorgloser Mensch”.

87 Vgl. nur Astolfi, La Lex Iulia et Papia, 41996, 162f.

88 Vgl. Lausberg, § 629, S. 318.

89 Zur Bedeutung des Erblasserwillens für die Sanktion der Auflage vgl. D. 35.1.40.5 Iavol. 2 ex post. Lab., dazu bereits Voci, DER II, 21963, 622 mit Fn. 12 und ausführlich Di Salvo, Legato modale, 1973, 69-76 mit 117 im Zusammenhang zum hier untersuchten Text. Dabei bleibt offen, ob dies im Legat ausdrücklich angeordnet sein muss. Die Formulierung interesse heredis credendum est spricht dafür, dass die durch Auslegung ermittelte Zwecksetzung des Erblassers genügt. Zu credendum est vgl. zutreffend Scheurl, Beiträge zur Bearbeitung des Römischen Rechts II.2, 1871, 251, Di Salvo, aaO., 119f.

90 In Africans Werk findet sich kein Paralleltext. Zur Äußerung vgl. Scheurl, Beiträge zur Bearbeitung des Römischen Rechts II. 2, 1871, 250, Di Salvo, Legato modale, 1973, 117.

91 Zur Versorgung durch fundus cum instrumento, vgl. Kehoe, Investment, Profitand Tenancy, 1997, 97-136, Bürge, Rez.. Ligios, Interpretazione giuridica e realtà economica dell’ ‘instrumentum fundi’ tra il I sec. a.C. e il III sec. d. C, Neapel 1996, TR 68 (2000), 575f.

92 Zur prätorischen denegatio einer nach ius civile an sich gültigen Stipulation vgl. Nachweise bei Sacconi, Ricerche sulla stipulatio, 1989, 135f. und Kaser/Hackl, RZ § 32.IV.3, 240 Fn. 48. Zum Begriff der condicio vgl. nur Kaser, RP I § 61. III, 259 Fn. 74.

93 Zur lex vgl. Zweiter Teil IV.2, S. 110-112. Voci, DER II, 21963, 797 mit Fn. 27 schließt aus D. 35.1.64.1 Clem. 5 ad l. Iul. et Pap. auf eine allgemeine Fassung der lex Iulia et Papia. Vgl. auch Knütel Stipulatio, 1976, 52 mwN.

94 Zu den Abgrenzungen aliud... aliud vgl. Vierter Teil III. 3, S. 259f.

95 Vgl. Kaser, Über Verbotsgesetze und verbotswidrige Geschäfte im römischen Recht, Wien 1977, 89f.

96 Zu testamentarischen Beschränkungen der Freizügigkeit vgl. Sturm, in: Trabajos Ferran Valls y Taberner I, 1989, 23-41 mit 25f. zur Stelle.

97 Es geht hier um die dem modus eigene Kaution, nicht um die cautio Muciana, so aber Sturm, in: Trabajos Ferran Valls y Taberner I, 1989, 25, der die Auflage als Bedingung auffasst. Gegen eine schlichte Gleichsetzung spricht der unterschiedliche Inhalt der cautio Muciana (Erstattung) und der cautio des legatum modale (Erfüllung), dazu Di Salvo, Legato modale, 1973, 30-33 mwN Fn. 29. Zur zulässigen Einschränkung der Bewegungsfreiheit des libertus vgl. Voci, DER II, 21963, 799 Fn. 34. Die Zulässigkeit dürfte sich aus dem obsequium ergeben, das dem libertus auferlegt ist, vgl. Waldstein, Operae libertorum, 1986, 51-69.

98 Zu der „merkwürdig unjuristischen Begründung“ (so König, SDHI 29 [1963] 207) prope est vgl. auch Pal. 326 = D. 45.1.118pr. Pap. 27 quaest.; Pal. 328 = D. 45.3.18.1 Pap. 27 quaest. und Pal. 340 = D. 46.3.95.11 Pap. 28 quaest. Angesichts der rechtlichen Evidenz der vorgeschlagenen Lösungen hat prope est fast einen ironischen Unterton.

99 Dies ist durchaus bemerkenswert, weil die Dotalstipulation als bedingt gilt (durch die tatsächliche Eingehung der Ehe), vgl. bereits König, SDHI 29 (1963) 209 zur Stelle; allgemein zuletzt Stagl, Favor dotis, 2009, 13f. Die sprachliche Parallelität zwischen pr. und § 3 spricht gegen eine Textveränderung, wie sie z.B. König, aaO. 207 annimmt.

100 Einen sinnlosen Wechsel bedeutet dies entgegen König, SDHI 29 (1963) 208 nicht, denn der nam-Satz gehört zur Argumentation innerhalb der Alternative constante autem matrimonio, kann also nicht einfach zum Ausgangsfall geschlagen werden.

101 Zum Motiv vgl. Genius, Vorsorge für die geschiedene Ehefrau nach römischem Recht. in: Hübner/Klingmüller/Wacke (Hg.), FS Seidl, Köln 1975, 39-52.

102 Vgl. dazu zuletzt Stagl, Favor dotis, 2009, 214f. mwN.

103 Zu beachten ist freilich, dass diese Lösung im Zusammenhang der Katene nicht aus der besonderen Situation der Mitgift gerechtfertigt wird, sondern aus der Legatsauslegung.

104 Voci, DER II, 21963, 819 Fn. 52 deutet dies überzeugend als Hinweis auf D. 23.3.48.1 Iul. 2 ad Urs. Feroc. Die distanzierende Perspektive Papinians zu dieser Lösung spricht dafür, Papinians Lösung quoniam ambo legati petitionem habuerunt nicht so zu verstehen, dass die Frau selbst Legatarin sein soll.

105 Zur exceptio doli in diesem Zusammenhang vgl. Finazzi, L’exceptio doli generalis, 2006, 164-166. Vgl. auch Pal. 272 = D. 35.1.72.6 Pap. 18 quaest. Stagl, Favor dotis, 2009, 209-211 sieht dies als Ausdruck des favor dotis an. Aus Sicht des Legatsrechts ist allerdings der Testatorwille entscheidend: Die Tochter ist nicht Legatarin, sondern mittelbar Begünstigte über die Auslegung des dotis nomine Legats an den Ehemann – sie kann daher das Geld nur als Mitgift erhalten; ihr Wille, das Geld anderweitig zu verwenden, ist unbeachtlich bzw. führt zum Verlust des Legats.

106 Die Hemmung der auflagewidrigen Klage des Mannes auf das Legat erfolgt mithilfe der bereits für die Frau angesprochenen exceptio doli, da die Klage auf das Legat ohne Ehe-schließung der causa legati widerspricht.

107 Astolfi, Studi sull’oggetto dei legati I, 1964, 282 hält die Lösung für nicht überzeugend. Im Zusammenhang mit § 2 sind seine Bedenken zu widerlegen.

108 Für Authentizität bereits Knütel, Stipulatio, 1976, 52: „Der Gegensatz zwischen einer harmlosen invitatio und einer freiheitsberaubenden ablatio ist zwar überspitzt, aber dafür recht plastisch: Die Vertragsstrafe ist nicht Lock-, sondern Pressionsmittel (...)“.

109 Vgl. König, SDHI 29 (1963) 212. Ohne die Kaution fehlt es der Frau an Möglichkeiten, die Einbringung des Geldes in die Ehe zu erreichen. Eine condictio scheitert am Rechtsgrund des Legates. Zur Kaution vgl. Astolfi, Studi sull’oggetto deilegati I, 1964, 281. Dies sagt nicht unbedingt etwas über die zivile Beachtlichkeit der Auflage aus. Vielmehr geht es darum, dass keine Bedingung vorliegt, die die Klage auf den Zeitpunkt des Bedingungseintritts (Eheschließung) verschieben würde.

110 Dafür lässt sich auch anführen, dass Papinian im pr. der Lösung Africans (teilweise) widersprochen hat, indem er die konkludente Zweckbestimmung genügen lässt, um eine Auflage und damit eine Kautionspflicht des Legatars anzunehmen.

111 Sie ist immer wieder als justinianisch verdächtigt worden, vgl. Nachweise bei Stagl, Favor dotis, 2009, 2f. (zum favor dotis). Zum Text auch König, SDHI 29 (1963) 211-213.

112 Vgl. zuletzt Stagl, Favor dotis, 2009, 217f. Zu den beiden Fällen vgl. Kroppenberg, Die Insolvenz im klassischen römischen Recht, 2001, 374 Fn. 13.

113 Stagl, Favor dotis, 2009, 217f. Zum Schutz der Mitgift in der Insolvenz vgl. Kroppenberg, Die Insolvenz im klassischen römischen Recht, 2001, 79-89.

114 Voci, DER II, 21963, 819 Fn. 52 sieht dies als Julianzitat an. Zutreffend auch Jhering, Jher. Jahrb. 24 (1886) 435f.

115 Anders Jhering, Jher. Jahrb. 24 (1886) 440, der aus dem Wesen der Solidarobligation argumentiert. Zur actio utilis des Zessionars vgl. allgemein D. 2.14.16pr. Ulp. 4 ad ed., dazu Kaser, Zum ‘pignus nominis’ in: Études Macqueron, 1970, 403-406 Zur actio rei xoriae utilis vgl. Astolfi, Studi sull’oggetto dei legati I, 1964, 205-208. Ähnlich Pal. 270 = D. 33. 4. 7pr.-5 Pap. 18 quaest.

116 Auch hier ist der Vergleich mit Pal. 370 = D. 33.4.7pr. Pap. 18 quaest. hilfreich, denn wie schon Levy, Nachtr., 1962, 44 erkennt, gilt für den dortigen Fall (der enterbte Sohn hat die Mitgift als Legat erhalten; die Ehe war nach Levy – dies ist aber nicht zwingend – aufgelöst) der Konkurrenz von actio rei uxoriae und actio ex testamento.

117 Vgl. Levy, Nachtr., 1962, 41-43 zur Konkurrenz von actio ex testamento der Frau und actio familiae erciscundae des Mannes, 43-45 zur actio ex testamento neben der actio rei uxoriae.

118 Denkbar wäre auch eine actio utilis ex testamento, mit der fingiert wird, der Mann sei Zedent und die Frau Zessionar der actio ex testamento, vgl. C. 8.16.4 Alex. (a. 225), bzw. eine actio utilis aufgrund fiktiver Stipulation, wie sie für die Schenkung unter Auflage belegt ist, vgl. Wesenberg, Der Anspruch des Drittbedachten einer mittelbaren Schenkung, in: Studi Arangio-Ruiz I, 1957, 415-421. Die Fau kann aber ihre actio rei uxoriae auch gegen den Erben durchsetzen, vgl. Kroppenberg, Die Insolvenz im klassischen römischen Recht, 2001, 94-98.

119 Zutreffend bereits die Beobachtung Jherings, Jher. Jahrb. 24 (1886) 435 „führt diese Stelle uns das Bild eines Schriftstellers vor Augen, der sich erst während des Schreibens klar wird, eines Suchenden“.

120 Vgl. Wagner-Hasel, s.v. Frau, in: DNP IV, 1998, 636. Zur Versorgungsfunktion der dos vgl. Saller, Patriarchy, property and death in the Roman family, Cambridge 1994, 204-224. Zu Einzelheiten der Anlagepraxis vgl. Kehoe, Investment, Profit and Tenancy, 1997, 89f., 101f. und 120f.

121 Vgl. D. 30.69.2 Gai. 2 ad leg. ed. praet.; D. 23.3.48.1 Iul. 2 ad Urs. Feroc., dazu bereits Kaser, RP I § 185.IV.3, 751 mit Fn. 85; ausführlich Astolfi, Studi sull’oggetto dei legati I, 1964, 286-290. Zum Ganzen jetzt Stagl, Favor dotis, 2009, 209-218, der freilich alle drei, teilweise widersprüchlichen Entscheidungen apodiktisch aus dem favor dotis erklärt.

122 Vgl. dazu zuletzt Harke, Liber homo bona fide serviens und Vertragsgeltung im klassischen römischen Recht, RIDA 52 (2005) 167f.

123 Auch § 1 enthält eine Irrtumsproblematik, die aber nur der Anknüpfung an das principium dient. Einzelheiten zu § 1 bei Voci, L’errore nel diritto romano, 1937, 84f.

124 Nicosia, L’acquisto del possesso, 1960, 201f. und Benöhr, Besitzerwerb, 1972, 114 Fn. 28 mwN bemängeln, es stelle sich gar nicht die Frage, ob Sklave und Haussohn besitzen, sondern ob sie ersitzen könneten. Sie übersehen, dass der Jurist einen Bezug zwischen Eigenbesitz und Ersitzung herstellt, der dadurch gerechtfertigt ist, dass der Besitz vom Besitzwillen getragen sein muss, an dem es hier – aus ganz verschiedenen Gründen – fehlen kann, vgl. auch D. 41.2.49.1 Pap. 2 defin., dazu Benöhr, aaO., 1972, 66.

125 Vgl. nur Nachweise bei Kaser, RP I § 95.II.IV, 392 Fn. 26.

126 Vgl. D. 41.2.23.1 Iav. 1 epist., dazu Ratti, Studi sulla ,captivitas’, 1980, 105f. (mit zu weitgehender Textkritik). Zum postliminium vgl. zuletzt Wieling, Die Begründung des Sklavenstatus nach ius gentium und ius civile, Stuttgart 1999, 4f. mwN Fn. 25.

127 Zum Besitzwillen des Gewaltunterworfenen vgl. Ratti, Studi sulla ,captivitas’, 1980, 112 mit weitreichender Textkritik. Weiteres bei Benöhr, Besitzerwerb, 1972, 73f. und 78f.

128 Es bleibt insoweit bei der Lösung des § 1.

129 Zum ius singulare vgl. Gioffredi, Sul’ ius postliminii’. La struttura dell’istituto, SDHI 16 (1950) 48-51. Da Papian in § 3 das ius singulare der hereditas iacens anspricht, das für seine Lösung des postliminium-Falles in § 7 unerheblich ist, könnte erneut eine (irreführende) Anspielung des Spätklassikers sein, wie sie auch an anderen Orten begegnet ist. Vgl. Pal. 96 = D. 4.6.19 Pap. 3 quaest., dazu Benöhr, Besitzerwerb, 1972, 116.

130 Anders Nicosia, L’acquisto del possesso, 1960, 203-205, der den Hinweis auf das peculium für interpoliert hält, dagegen bereits Benöhr, Besitzerwerb, 1972, 115 Fn. 29.

131 Zum Sklaven vgl. Buti, Studi sulla capacità patrimoniale dei servi, 1976, 99 Fn. 63.

132 Solange freillich noch die Möglichkeit der Rückkehr besteht, wird der Gefangene gerade nicht als tot behandelt. Zur cura bonorum vgl. Sertorio, La prigiona di guerra e il diritto di postliminio, Mailand 1916, 89f.

133 Zu plus est in rem quam in existimatione vgl. Bonfante, Corso di diritto romano, 1933, 192f.

134 So auch Burdese, Il c.d. error in dominio nella traditio classica, in: Zepos (Hg.), Archive de droit privé dedié à F. Pringsheim, Revue jur. trim. 16 (1953), 41f.; Reggi, L’error in dominio ‘nella traditio’, SDHI 18 (1952) 96.

135 Diese Abgrenzung ist notwendig, weil die Ersitzung des Haussohnes außerhalb des peculium umstritten war, vgl. Nicosia, L’acquisto del possesso, 163f.

136 Die Fragestellungen zum postliminium sind aufgrund der nicht vollständig konsequenten Durchführung der alternativen Rechtslage regelmäßig sehr verwickelt, vgl. bereits Kaser, RP I, § 68.II.2, 290 mwN. Fn. 17. Für die hier interessierende Frage des Besitzes vgl. z.B. D. 41.3.15pr. Paul. 15 ad Plaut. und D. 49.15.12.2 Tryph. 4 disp., zu beiden Benöhr, Besitzerwerb, 1972, 117-121. Nichts dazu bei Cursi, La struttura del, postliminium’ nella repubblica e nel principato, Neapel 1996.

137 Zur usucapio vgl. Nachweise bei Fuenteseca, Possessio domini ignoranti, AHDE 24 (1954) 570f. mit Fn. 18 und Benöhr, Besitzerwerb, 1972, 114-116 mit Fn. 27-37, die sich beide für Authentizität aussprechen. Ebenso Bonfante, Corso di diritto romano III, 1972, 344f.

138 Vgl. Pal. 281 = D. 31.67.9-10 Pap. 19 quaest.; Pal. 289 = D. 22.1.3pr.-4 Pap. 20 quaest.; Pal. 286 = D. 36.1.56 Pap. 19 quaest.

139 Diese Funktion des Beispiels auch in Pal. 353 = D. 35.2.11.4 Pap. 27 quaest. dominus a familia necaretur, dazu Zweiter Teil IV.1, S. 99.

140 Vgl. Pal. 264 = D. 35.1.71pr. Pap. 17 quaest. filio fratri alumno minus industrio prospectum, vgl. Dritter Teil II S. 161.

141 Vgl. Pal. 281= D. 31.67.10 Pap. 19 quaest. fides etiam communium liberorum decipiat patrem, qui melius de matre praesumpserat, vgl. Dritter Teil I.1, S. 150-152.

142 Allgemein zu Pathos und Ethos bei Papinian vgl. Vierter Teil III, S. 226-262.

143 Cujas, Opera IV, 8: „introduxit novas plerasque sententias“, anders Dirksen, in: Hinterl. Schriften II, 1871, 455.

144 Vgl. Pal. 282 = D. 31.69pr.-4 Pap. 19 quaest., dazu Dritter Teil I. 2, S. 158f.

145 Es geht um den Eigentumserwerb des Haussohnes beim postliminium (Pal. 307 = D. 41.3.44pr.-7Pap. 23 quaest., die Mitgift (Pal. 264 = D. 35.1.71pr.-3 Pap. 17 quaest.), das Familienfideikommiss (Pal. 281 =D. 31.67pr.-10 Pap. 19 quaest.) und die institutio ex certa re (Pal. 282 = D. 31.69pr.-4 Pap. 19 quaest.).

146 Vgl. bes. Erster Teil V, S. 60f.; Zweiter Teil S. 144, I. 2, S. 158f.

© C.H.Beck, 2011

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