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Papinians Quaestiones

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Ulrike Babusiaux

Zweiter Teil: das dialektische Streitgespräch

Texte intégral

  • 296 Constitutum est: Pal. 112 = D. 48.5.38 Pap. 5 quaest.; Pal. 122 = D. 40.4.47.1 Pap. 6 quaest.; Pal. (...)
  • 297 Sabinus: Pal. 79 = D. 45.1.115.2 Pap. 2 quaest.; Pal. 129 = D. 8.1.4pr. Pap. 7 quaest.; Pal. 140 = (...)
  • 298 Zitat: Pal. 199 = D. 26.7.37pr.-2 Pap. 11 quaest.; Fall: Pal. 323 = D. 18.7.6pr.-1 Pap. 27 quaest.; (...)
  • 299 Viehweg, Topik und Jurisprudenz, München 51974, bes. 49-53 zu den römischen Juristen. Zur Diskussio (...)
  • 300 Grundlegend zur antiken Diskussion in diesem Zusammenhang Blühdorn, TR 38 (1970) 269-314, bes. 300- (...)

1In einer zweiten Gruppe von Katenen setzt sich Papinian mit anderen Juristenmeinungen auseinander, indem er sie auf ihren Gehalt und ihre Konsequenzen hin untersucht. Meist weist er dabei mit Formulierungen wie constitutum est, tractari solet oder vulgo dicitur auf eine anonyme Rechtsansicht296. Allein Sabinus und Julian finden mehrfach namentlich Erwähnung297. Die Methode Papinians in diesen Katenen folgt anders als die Kommentierung des Kaiserrechts keinem strengen formalen Schema. Vielmehr kann die Erörterung ebenso mit einem Juristenzitat wie mit einer Fallschilderung oder abstrakten Problemdarstellung beginnen298, ohne dass dies allein auf den kompilatorischen Eingriff in den Text zurückzuführen sein muss. Würdigt man die überlieferten Katenen in ihrem argumentativen Zusammenhang, werden Übereinstimmungen hinsichtlich der Erörterungsmethode erkennbar. Insbesondere zeigt Papinians Auseinandersetzung mit anderen Rechtsgelehrten deutlich Anleihen bei der antiken Topik und Dialektik. Nach der kontroversen Diskussion um die Topikkonzeption Theodor Viehwegs299 erscheint es geboten, vorab Begriff und Funktion der hier allein interessierenden antiken Topik zu skizzieren, um Missverständnisse zu vermeiden300.

I. Vorbemerkungen zum antiken Topik-Begriff

  • 301 Vgl. Aristot. top. 100 a 18- 20.
  • 302 Vgl. Aristot. rhet. 1403 a 17f., dazu de Pater, in: Aristotle on Dialectic, 1968, 164f., zuletzt Sc (...)

2Nach Aristoteles ist die Topik als Teil der Dialektik zu definieren, das heißt einer Methode, sich mit anerkannten Meinungen auseinanderzusetzen. Dabei soll die Topik ein Verfahren anbieten, Probleme aus anerkannten Meinungen abzuleiten und selbst eine abweichende Meinung zu vertreten, ohne sich in Widersprüche zu verwickeln301. Topoi sind danach Elemente, unter die Enthymeme fallen302.

3Da Aristoteles unter „Elementen“ die ersten Beweise, z.B. in der Geometrie, versteht, sind auch Topoi in dem Sinn Elemente,

  • 303 Rapp, Aristoteles. Rhetorik II, 2002, 272. Zum Element vgl. Schramm, Topik, 2004, 91f.

„dass die in ihnen gegebenen Regeln in unterschiedlichen Argumenten in Anspruch genommen werden, so wie elementare geometrische Beweise in allen komplexeren Beweisen benutzt werden oder so wie die Syllogismen der ersten Figur dazu benötigt werden, um die Gültigkeit von Syllogismen anderer Figuren zu demonstrieren.“303

  • 304 Zum Begriff des Enthymems vgl. Sprute, Hermes 103 (1975) bes. 71-75.
  • 305 Vgl. dazu vor allem Kapp, s.v. Syllogistik, in: RE 4, 1, 1931, Sp. 1053, 1056-1058 und Moraux, in: (...)
  • 306 Vgl. Aristot. top. 104a, 8-10, dazu Blühdorn, TR 38 (1970) 287-289 und Schramm, Topik, 2004, 84-88.
  • 307 Dies sieht auch Horak, Rationes decidendi I, 1969, 60-63, der aber endoxa zu eng als „Werturteile“ (...)
  • 308 Lausberg, § 260, S. 146, vgl. ausführlich de Pater, in: Aristotle on Dialectic, 1968,173.
  • 309 Zum mit der Topik zusammenhängenden Dialektikbegriff im engeren Sinn vgl. Blühdorn, TR 38 (1970) 29 (...)
  • 310 Vgl. bereits Sprute, Hermes 103 (1975) 79-82 sowie die Beschreibung bei Schramm, Topik, 2004, 91; a (...)
  • 311 Cic. top. 1-6.

4Enthymeme sind rhetorische Syllogismen, die sich in der Prämisse, nicht aber in der Form von den streng logischen Schlüssen unterscheiden304, indem sie von Meinungen, nicht von Wahrheiten oder Axiomen ausgehen. Dem Syllogismus als Schlussform können unterschiedliche Topoi zugrunde liegen, die den Schluss „beweisen“, das heißt die Schlussfolgerung tragen. Dialektisch wird diese (allgemeine) Schlussform durch ihren dialogischen Charakter305: Der dialektische Syllogismus ist ein Streitgespräch, in dem der Angreifer eine anerkannte Meinung (ἔνδοξα) umzustürzen versucht, indem er den Verteidiger zum Zugestehen einzelner Prämissen (προτάσεις), die der bekämpften Meinung entgegenstehen, zwingt306. Zu diesem Zweck stellt der Angreifer Fragen, deren Inhalt, Färbung oder Einkleidung den Verteidiger zu einem Votum (Ja oder Nein) treibt, das der eigenen Ausgangsthese widerspricht. Mittels der vorhersehbaren Reaktion des Verteidigers zerstört der Angreifer somit schrittweise die Grundlagen der anerkannten Meinung307. Die Beweiskraft der Prämissen für die Ausgangsthese ergibt sich dabei aus der Topik, denn die Topoi beschreiben in allgemeiner Form, wie sich die verteidigte Meinung als Ausgangsthese zu den einzelnen neuen Prämissen, die der Fragende dem Verteidiger vorlegt, verhält. Diese beweisenden „Elemente“ der Topik geben dem Angreifer gleichzeitig „Suchformeln“308 an die Hand, von denen aus er seine Fragen zur Bekämpfung der anerkannten Meinung bilden kann309. Dem Dialektiker und seiner Kunst bleibt es überlassen, diese Topoi inhaltlich auszufüllen, das heißt die Frage zu formulieren, mit der er angreifen will. Die konkrete Ausgestaltung der Frage richtet sich mithin nach fachwissenschaftlichen Voraussetzungen310. Dass die Topik als Argumentationslehre grundsätzlich auch für die Jurisprudenz nützlich sein kann, zeigt Ciceros Topik, die sich an einen Juristen wendet und zahlreiche Beispiele enthält, wie Topoi auch die juristische Argumentation prägen oder bereichern können311. Allerdings ist Horak bei seinen Untersuchungen zur Methode der römischen Jurisprudenz zu dem Ergebnis gelangt:

  • 312 Horak, Rationes decidendi I, 1969, 63f.

„Die Topik des Aristoteles und ihre historischen Derivate leisten für wissenschaftliche Erkenntnis als Fundmethode kaum etwas, als Beweismethode nichts“.312

  • 313 Horak, Rationes decidendi I, 1969, 62f. und öfter. Zu Missverständnissen in der Diskussion um die T (...)
  • 314 Zu diesem materialen Topoi-Verständnis Viehwegs vgl. zuletzt Launhardt, Topik und Rhetorische Recht (...)
  • 315 Dazu (in Bezug auf Viehweg) bereits Blühdorn, TR 38 (1970) bes. 305.

5Dieser Schluss mag für die frühklassischen Juristen, die Horak untersucht hat, zutreffen. Er präjudiziert nichts für die Spätklassik. Vor allem ist Horak aber zu widersprechen, wenn er die Topoi als „Werturteile“ (des argumentierenden Juristen oder Redners) auffasst und ihren Nutzen mit dem Argument zurückweist, die Juristen betrieben keine „Rechtspolitik“313. Hier setzt sich ein Irrtum fort, dem schon Viehweg unterlegen ist, als er die materialen Topoi ins Zentrum seiner Analyse stellte314. Auf diese Weise gerät der dialektische Rahmen der Topik ebenso aus dem Blick wie die vorrangig formale aristotelische Topik-Definition315.

  • 316 Vgl. nur Wieacker, RRG I, 495-498 mwN.
  • 317 Voraussetzung ist die Debattierbarkeit des Problems, vgl. Blühdorn, TR 38 (1970) 297f. und ausführl (...)

6Beschränkt man sich dagegen auf die formalen aristotelischen Topoi, liegt es wegen der Bedeutung der responsa prudentium als Rechtsquelle316 nahe, zu prüfen, ob sich Dialektik und Topik nicht als Methode eignen, mit der das Ringen um die richtige Rechtsauffassung dargestellt werden kann317.

  • 318 Zur Rhetorik als „Seitentrieb“ der Dialektik vgl. nur Nachweise bei Lossau, in: HWRhet. 2, 1994, Sp (...)
  • 319 Vgl. Quint. 4, 1, 40, dazu Martin, 1974, 24f.; zur Dialektik vgl. Lausberg, § 64, S. 56.
  • 320 Vgl. Quint. 4, 1, 41 admirabile autem vocant, quod est praeter opinionem hominum constitutum. Zu al (...)
  • 321 Vgl. Cic. inv. 1, 21 und Quint. 4, 1, 42, dazu auch Martin, 1974, 26-28 mwN.

7Dabei ist zu beachten, dass auch die Rhetorik, die die dialektische Schlussform umfassend rezipiert hat318, den Angriff auf anerkannte Meinungen als spezifische Art der Rede beschreibt319. Da der Angriff das Publikum schockiert, ist sein Standpunkt ungleich schwerer zu vertreten (genus admirabile), als wenn er eine allgemein akzeptierte Position vorträgt (genus honestum) oder das Empfinden des Publikum nur auf die Probe stellt (genus anceps oder dubium)320. Entsprechend ist die gesamte Rede im genus admirabile darauf angelegt, das Publikum zu besänftigen. Insbesondere für das prooemium rät etwa Cicero dem Redner sogar zur Einschmeichelung (insinuatio) sowie dazu, den gesamten ductus der Rede der zu erwartenden Publikumsreaktion anzupassen321. Auch in Papinians Erörterungenist erkennbar, dass die Auseinandersetzung mit den überkommenen Rechtsmeinungen nicht nur dialektisch-topisch, sondern auch im Sinne dieser rhetorischen Vorgaben geprägt ist. Erkennbare Anstrengungen, das Publikum auf seine Seite zu ziehen, geben dabei Aufschluss darüber, wie er selbst die Vertretbarkeit der eigenen Position einschätzt und ob er möglicherweise eine innovative Position vertritt.

II. Sabinus

8In vier Katenen setzt sich Papinian explizit mit Rechtsmeinungen des Frühklassikers Sabinus auseinander (Pal. 199, Pal. 79, Pal. 323 und Pal. 272).

1. Haftungsfragender Tutel, Pal. 199

9Ein typisches Beispiel bildet:

10Pal. 199 = D. 26.7.37pr.- 2 Pap. 11 quaest.

  • 322 Es muss also tutela heissen, nicht tutelae, wie van de Walter vorschlägt.

pr. Tutorem, qui tutelam gerit, Sabinus et Cassius, prout gerit, in singulas res per tempora velut ex pluribus causis obligari putaverunt.

pr. Sabinus und Cassius nahmen an, dass der Vormund, der die Geschäftsführung über das Mündelvermögen innehabe, für die Einzelgeschäfte nach Zeitabschnitten wie aus verschiedenen Rechtsgründen verpflichtet sei, je nachdem wie er sie ausführe.

1 Secundum quam sententiam servus institor dominicae mercis vel praepositus debitis exigendis si liber factus in eodem actu perseveret, quamvis tempore servitutis obligari non potuerit, praeteriti temporis nomine actione negotiorum gestorum non inutiliter convenietur, earum scilicet rerum, quae conexam rationem cum his, quae postea gesta sunt, habuerunt: sic enim et tutelae iudicium earum quoque rerum causa tenere placuit, quae post pubertatem administrantur, si posterior actus priori cohaereat neque divisus propriam rationemhabet.

1 Nach dieser Ansicht wird der Sklave, der mit Waren des Eigentümers Gewerbe treibt oder der zur Eintreibung von Schulden eingesetzt worden ist, wegen der vorvergangenen Zeit nicht erfolglos mit der Klage aus der Geschäftsführung angegangen werden, wenn er nach seiner Freilassung eben diese Geschäftsführung fortsetzt. Auch wenn er für die Zeit seiner Sklavenschaft nicht haften kann, haftet er für die Geschäfte, die er als Sklave ausgeführt hat, wenn sie eine gemeinsame Rechnung mit denen haben, welche er später ausgeführt hat. Genauso ist nämlich auch anerkannt, dass aus der Vormundschaftsklage wegen solcher Geschäfte gehaftet wird, welche nach der Geschlechtsreife [des Mündels] verwaltet werden, wenn die spätere Geschäftsführung mit der früheren verbunden ist und nicht getrennt [davon] eine eigene Rechnung hat.

2 Inde descendit quaestio, quae volgo circa filium familias tractata est, qui tutor testamento datus post tutelam gestam emancipatus in eodem officio perseveravit. et secundum Sabini et Cassii sententiam eveniet, ut de eo quidem, quod post emancipationem gestum est, in solidum conveniri possit, de praeterito autem, sive peculium non sit ademptum sive ademptum sit, in id quod facere possit. Quod si superioris temporis nomine patrem de peculio pupillus convenire maluerit (annus enim utilis ex quo tutela agi posse coepit computabitur): ne capiatur pater inducta totius temporis causa, tempus, quo filius familias tutelam gessit, comprehendendum erit.

2 Von daher rührt die Frage, welche gemeinhin mit Bezug auf den Haussohn untersucht wird, der als Vormund im Testament eingesetzt worden ist und nach der begonnenen Ausübung der Vormundschaft als Emanzipierter dasselbe Amt fortgeführt hat. Auch nach der Meinung des Sabinus und Cassius kann es vorkommen, dass er zwar hinsichtlich dessen uneingeschränkt angegangen werden kann, was nach der Entlassung aus der väterlichen Gewalt verwaltet worden ist, er aber hinsichtlich des Vorherigen – unabhängig davon, ob das peculium entzogen worden ist oder nicht – [nur] auf das [haftet], was er zu leisten imstande ist. Aber wenn es das Mündel vorzieht, wegen der früheren Zeitspanne den Vater aus der actio de peculio anzugehen – die Ausschlussfrist von einem Jahr (annus utilis), während der die Klage erhoben werden kann, wird nämlich von [sc. dem Ende] der Tutel an berechnet322 –, soll [nur] der Zeitraum, in der er als Haussohn die Vormundschaft verwaltet hat, erfasst sein, damit der Vater durch die Einleitung der Rechtssache nicht hinsichtlich der gesamten Zeitspanne in die Haftung gerät

  • 323 Vgl. Pernice, LabeoI, 1873, 497f., Solazzi, Istituti tutelari, 1929, 46-50, De Robertis, La respons (...)
  • 324 Warum dies byzantinisch sein soll (vgl. Schulz, AHDO-RIDA 2 (1953) 407), ist nicht einzusehen. Zu d (...)

11Sabinus und Cassius präzisieren die Haftungsvoraussetzungen der Tutel, indem sie zeitliche Abschnitte einer zusammenhängenden Sache wie separate Rechtsgründe behandeln: Zwar umfasst die actio tutelae die gesamte Geschäftsführung des Vormunds und schützt das Mündel umfassend vor unzulässigen Vermögensverschiebungen während der Tutel323. Sofern sich Zeitabschnitte unterscheiden lassen, sollen diese aber ebenso getrennt werden, als handle es sich um unterschiedliche Rechtsgründe (causae)324.

  • 325 Zu beiden vgl. Wacke, SZ 111 (1994) 322.
  • 326 Überlegungen zur Herkunft dieses Prinzips bei Guzmán, Dos estudios en torno a l historia de la tute (...)
  • 327 Insoweit lassen sich ratio und Geschäft nicht trennen, vgl. D. 2.13.6.3 Ulp. 4 ad ed., dazu Bürge, (...)
  • 328 Auch in anderen Zusammenhängen zeigt sich, dass beim Statuswechsel der Grundsatz des Haftungsaussch (...)

12Die Konsequenzen dieser Auffassung präsentiert Papinian in § 1 am Beispiel des servus institor oder praepositus debitis exigendis, der während seiner Dienste vom Herrn freigelassen wurde325. Obwohl die Geschäftsführung fortbestehe, könne die actio negotiorum gestorum für die Zeit ab der Freilassung eingreifen. Entscheidend für die Haftung ist mithin nicht mehr die Einheitlichkeit der Geschäftsführung, sondern die Trennung von unterschiedlichen Zeitabschnitten, die etwa durch eine Freilassung eine Zäsur erhalten326. Weiter haftet der Freigelassene nur für konnexe Forderungen, das heißt für die als Sklave getätigten Geschäfte, welche durch eine gemeinsame Rechnungslegung mit der Geschäftsführung nach Freilassung verbunden sind327. Dass Papinian die Haftung des Geschäftsführers nur ausnahmsweise erweitern will, zeigt die vorsichtige Formulierung (non inutiliter ...) und die Beschränkung auf Geschäfte, die in ihrer Berechnung oder Aufstellung von den späteren abhängig sind328.

  • 329 Vgl. D. 27.3.13 Ulp. 35 ad ed. (...), dazu bereits Schulz, AHDO-RIDA 2 (1953) 402-404.
  • 330 Vgl. Cic. top. 23 (in re pari), denn si posterior actus priori cohaeret neque divisus propriam rati (...)
  • 331 Zutreffend zu dieser Nuancierung bereits Seiler, Negotiorum gestio, 1968, 157.

13Auffällig ist, dass Papinian die Tauglichkeit der sabinianischen Lehre zunächst an der actio negotiorum gestorum erläutert und nicht an der Tutel selbst. Die Haftung des geschäftsführenden Sklave nunterscheidet sich auch dadurch von der Haftung des Tutors, dass als Zäsur nicht eine Statusveränderung des Gläubigers(= pubertas des Mündels), sondern des „Schuldners” (= Freilassung des Sklaven) dient. Diese Innovation spricht ebenso wie die ausführliche Beweisführung dafür, dass Papinian Sabinus’ und Cassius’ These erweitert, indem er sie auf andere Fälle der Geschäftsführung überträgt. Diese Annahme erklärt auch, warum er am Ende von § 1 eine anerkannte Rechtsansicht (placuit) zur actio tutelae zitiert, nach der der Tutor auch für die Geschäfte nach dem Ende der Tutel haftet, die in engem Zusammenhang zur Geschäftsführung während der Vormundschaft stehen329. Auch diese, auf Julian zurückzuführende Meinung übernimmt Papinian nicht unbesehen, sondern zieht sie nur zum Vergleich heran (argumentum ex comparatione)330: Während Julianden Vormund über die Dauer der Vormundschaft hinaus haften lässt, soll der Geschäftsführer nach Papinian für die Zeithaften, in der er Sklave und damit an sich nicht selbst verantwortlich war331.

  • 332 Vgl. D. 14.5.2pr. Ulp. 29 ad ed. mit Lenel, EP, 278, ferner C. 4.26.2 Sev. Ant. (a. 196).
  • 333 Zur ademptio peculii vgl. D. 15.1.21pr. Ulp. 29 ad ed. D. 15.1.4pr. Pomp.7 ad Sab. zeigt, dass nur (...)
  • 334 Die actio tutelae de peculio wandelt sich mit Ende des Gewaltverhältnisses in eine actio tutelae de (...)
  • 335 Zur merx peculiaris vgl. Chiusi, Contributo allo studio dell'editto ,de tributoria actione’, Rom 19 (...)
  • 336 Vgl. Schulz, AHDO-RIDA 2(1953) 406. Zu anderen Lösungsansätzen vgl. bereits Peters, SZ 32 (1911) 26 (...)
  • 337 Dies übersieht Voci, Contratto, 1946, 186f.
  • 338 Dies nimmt noch Marcellus hin, vgl. D. 26.7.21 Marcell .l.sing. resp., dazu Chiusi, Die actio de in (...)

14Indem Papinian die sabinianische Lehre auch auf Zäsuren erstreckt, die in der Sphäre des Schuldners liegen, bereitet er die nun folgende Problemerörterung (inde descendit quaestio) vor. Die quaestio treibt die bisherige Diskussion auf die Spitze, da die Zäsur innerhalb der actio tutelae nicht durch die pubertas des Mündels, sondern durch die Emanzipation des Tutors entsteht. Der Statuswechsel des Tutors birgt, wie Papinian ausführt, für das Mündel ein Risiko, denn gegen den gewaltabhängigen Tutor steht letzterem nur ein Anspruch auf id quod facere possit332 zu, und dies unabhängig davon, ob er am Ende der Tutel! noch im Besitz des peculium ist oder nicht333. Da der Haussohn nur beschränkt haftet, kann sich das Mündel mit der actio de peculio (annalis) nur an den Vater halten334,was aber ebenfalls keine Garantie bedeutet: Zwar läuft die Jahresfrist für die actio de peculio annalis erst ab dem Ende der Tutel; die Klage hat jedoch nur dann Erfolg, wenn sich das (frühere) peculium in den Händen des Vaters befindet und dort noch in entsprechender Höhe vorhanden ist. Gerade weil das Mündel bis zum Ende der Tutel warten muss, um die actio de peculio zu erheben, besteht das Risiko, dass andere Gläubiger des Sohnes bereits erfolgreich geklagt haben und das peculium vermindert ist335. Wie Papinian durch den Hinweis sive peculium ... andeutet, kann es mithin dazu kommen, dass das Mündel keinen Zugriff auf das peculium des Haussohnes erhält336: Bei der Klage gegen den Haussohn, weil die Haftungsbeschränkung auf id quod facere possit den Haussohn privilegiert, dem das peculium entzogen worden ist, bei der anschließenden Klage gegen den Vater, weil das (entzogene) peculium für andere Gläubiger verbraucht ist337. Wäre dagegen die Vormundschaft allein Maßstab der Klage, brauchte das Mündel nur einmal die actio tutelae zu erheben und könnte Rechenschaft über die Vermögensverwaltung und Herausgabe des Verbliebenen verlangen. Folgt man dagegen Sabinusund Cassius, die die actio tutelae in einzelne Rechnungsposten aufteilen, benachteiligt man das besonders schützenswerte Mündel338.

  • 339 Anders Schulz, AHDO-RIDA 2 (1953) 405-407, der die Authentizität des Textes bezweifelt. Gegen diese (...)
  • 340 Zur Verwandtschaft zwischen narratio und insinuatio vgl. Lausberg, § 289, 164. Eveniet allein ist s (...)
  • 341 Anders auch hier Schulz, AHDO-RIDA 2(1953) 406 mit zu weitreichender Textkritik.
  • 342 Dieses Argument könnte insbesondere das Mündel vorgetragen haben, indem es auf die zeitliche Einhei (...)
  • 343 Dass er auf die zuvor zitierte Lehrmeinung anspielt, findet auch sprachlich Ausdruck: totius tempor (...)
  • 344 Zur Haftung des Vaters in solidum, vgl. D. 26.1.7 Ulp. 2 disp. Offen bleiben muss, ob man tatsächli (...)

15Dass es Papinian gerade darum geht, diese Konsequenz anzuprangern, zeigt auch die besondere Färbung der Darstellung, die sich erheblich von der nüchternen Schilderung in Ulpians Ediktskommentar (D. 27.3.11 Ulp. 35 ad ed.) unterscheidet339. Dies belegt schon der narrative Einstieg Papinians in das Problem (eveniet), der die Plausibilität des Sachverhaltes erhöht und die Konsequenzen der Meinung des Sabinus und Cassius als unbedachte Folgen erscheinen lässt340. Auch der Fortgang des Geschehens wird von Papinian gestaltend gesteigert: Da der Tutor für die Zeit vorder Emanzipation (superioris temporis nomine341) nur beschränkt haftet, ist nachvollziehbar, dass das Mündel vorzieht, den Vater anzugehen, wobei man auf den Gedanken kommen könnte, diese actio de peculio annalis auf den Gesamtlauf der Vormundschaft zu beziehen342. Demgegenüber betont Papinian, dass nach Sabinus und Cassius Zeitabschnitte zu unterscheiden seien, der Hausvater also nur für die Vormundschaft des Haussohnes hafte, das heißt für die Zeit bis zur Emanzipation343. Damit ist die Haftung des Vaters das vierte Beispiel für die Anwendung des Prinzips, das gleichzeitig die Richtigkeit dieses Grundsatzes in Frage stellt344. Schon bei Julian wird — wie die Fristberechnung zeigt — das Mündel als schutzwürdiger angesehen als der Hausvater, der nicht für den Haussohn haften will. Diesem Schutzgedanken würde es entsprechen, die sabinianische Lehre nicht anzuwenden. Ingesamt vollbringt Papinian in Pal. 199 das Kunststück, seine Kritik als Lob zu verbrämen. Erst im letzten Beispiel bekennt sich der Spätklassiker offen zur Unhaltbarkeit der Position des Sabinus und Cassius.

2. Buslegungsfragen der Stipulation

16Das Spiel mit der sabinianischen Position prägtauch die Erörterung von Auslegungsfragen der Stipulation, die Papinian ausgehend von (tatsächlichen oder fingierten) Einzelfällen vorführt.

a. Pal. 323

17Pal. 323 = D. 18.7.6pr.-1 Pap. 27

pr. Si venditor ab emptore caverit, ne serva manumitteretur neve prostituatur, et aliquo facto contra quam fuerat exceptum evincatur aut libera iudicetur, et ex stipulatu poenapetatur, doli exceptionem quidam obstaturam putant, Sabinus non obstaturam. Sed ratio faciet, ut iure non teneat stipulatio, si ne manumitteretur exceptum est: nam incredibile est de actu manumittentis ac non potius de effectu beneficii cogitatum. ceterum si ne prostituatur exceptum est, nulla ratio occurrit, cur poena peti et exigi non debeat, cum et ancillam contumelia adfecerit et venditoris affectionem, forte simul et verecundiam laeserit: etenim alias remota quoque stipulatione placuit ex vendito esse actionem, si quid emptor contra quam lege venditionis cautum est fecisset aut non fecisset.

pr. Wenn sich der Verkäufer vom Käufer hat versprechen lassen, dass die [verkaufte] Sklavin nicht freigelassen oder dass sie nicht in die Prostitution gegeben werde, und gegen das, was ausgeschlossen wurde, irgendwie verstoßen worden ist, wird sie [die Sklavin] [dem Käufer] entwehrt werden oder es wird durch Urteil festgestellt werden, dass sie frei ist. Und wenn aus der Stipulation die Strafsumme eingeklagt wird, meinen einige, dass [der Klage] die exception doli entgegenstehe, Sabinus [aber meinte], dass sie nicht entgegenstehe. Aber es macht Sinn, dass die Stipulation von Rechts wegen nicht eingreift, wenn vorbehalten ist, dass sie [die Sklavin] nicht freigelassen werde, denn es ist unwahrscheinlich, dass an den Freilassungsvorgang, nicht aber eher noch an den Erfolg der Wohltat [der Freilassung] gedacht war. Was das andere betrifft, wenn vorbehalten worden ist, dass sie nicht in die Prostitution gegeben werde, ist kein Grund ersichtlich, warum die Strafsumme nicht eingeklagt und verlangt werden dürfte, obwohl er [der Käufer] der Sklavin und der Zuneigung des Verkäufers Schande angetan hat und vielleicht gleichzeitig den sittlichen Anstand verletzt hat. Und, von der Stipulation abgesehen, ist auch in anderen Fällen anerkannt, dass die actio ex vendito, zusteht, wenn der Käufer etwas entgegen dem, was in der Vertragsbestimmung des Verkaufs zugesagt worden ist, unternimmt oder nicht [Entsprechendes] unternimmt.

1 Nobis aliquando placebat non alias ex vendito propter poenam homini irrogatam agi posse, quam si pecuniae ratione venditoris interesset, veluti quod poenam promisisset: ceterum viro bono non convenire credere venditoris interesse, quod animo saevientis satisfactum non fuisset. sed in contrarium me vocat Sabini sententia, qui utiliter agi ideo arbitratus est, quoniam hoc minoris homo venisse videatur.

1 Wir haben einst anerkannt, dass nur dann die wegen des Sklaven auferlegte Strafsumme aus dem Verkauf eingeklagt werden könne, wenn es dem Verkäufer auf die Berechnung in Geld angekommen sei, wie z.B., weil er [der Verkäufer] eine Strafe versprochen habe. Was das andere betrifft [hat es uns gefallen], dass es einem bonus vir nicht entspreche zu glauben, dass es Aufgabe des Verkäufers sei, den Impuls eines Grausamen zu unterbinden. Aber die Meinung des Sabinus mahnt mich zum Gegenteil, indem sie deshalb für billig anerkennt, dass er wirksam klage, weil anzunehmen sei, dass der Sklave ja umso günstiger verkauft worden sei.

18D.18.7.8Pap.27 quaest.

Quaesitum est, si quis proprium servum vendidisset et ut manumitteretur intra certum tempus, praecepisset ac postea mutasset voluntatem et emptor nihilo minus manumisisset, an aliquam eo nomine actionem haberet. dixi ex vendito actionem manumisso servo vel mutate venditoris voluntate evanuisse.

In Frage steht, ob jemand deswegen irgendeine Klage habe, wenn er seinen eigenen Sklaven verkauft und bestimmt hätte, dass er bis zu einem bestimmten Termin freigelassen werde, und später seine Meinung geändert hätte und der Käufer ihn dennoch freigelassen hätte. Ich habe gesagt, dass die Klage aus dem Verkauf durch die Freilassung des Sklaven oder durch den Willenswechsel des Verkäufers weggefallen sei.

  • 345 Zur manus iniectio als Folge der lex dicta vgl. Georgescu, La ,manus iniectio’ en matière de vente (...)
  • 346 Zur Lösung der Konkurrenz über die exceptio doli vgl. D. 19.1.28 Iul. 3 ad Urs. Feroc.; ferner D. 1 (...)
  • 347 Anders Astolfi, SDHI 52 (1986) 538; Knütel, Stipulatio, 1976, 357-359, ähnlich McGinn, SZ 107 (1990 (...)
  • 348 Die Juristen sprechen von ad libertatem perduci non posse, vgl. D. 40.1.9 Paul. l.s. reg.; D. 40.9. (...)
  • 349 Vgl. Sicari, Leges, 1996, 163-170. Das Wort incredibile findet sich außer bei Papinian (vgl. auch D (...)

19Ein Verkäufer hat seine in der lex dicta gemachten Vorgaben sowohl durch manu iniectio als auch durch Strafstipulation sichernlassen345. Die damit verbundene doppelte Inanspruchnahme des Käufers hat quidam dazu veranlasst, die Strafklage mithilfeder exceptio doli auszuschließen346, während Sabinus die Klage aus der Stipulation zulässt347. Papinian differenziert nach Art der Nebenbestimmung: Soweit dem Käufer verboten worden sei, die Sklavin freizulassen, sei die Strafstipulation ipso iure wirkungslos, denn unter manumissio sei nicht nur die Freilassungshandlung, sondern erst recht der Erfolg zu verstehen. Mithin verhindere das dinglich wirkende Freilassungsverbot der lex dicta nicht nur die wirksame Freilassung durch den Käufer, sondern auch den Eintritt der Bedingung der Strafstipulation ne manumitteretur348. Auch aus dem Parteiwillen soll sich nach Papinian keine andere Deutung ergeben, denn er hält es für unwahrscheinlich (incredibile est), dass der Käufer aus der Strafstipulation haften soll, wenn der Sklave nicht wirksam freigelassen wurde349.

  • 350 Vgl. Babusiaux, Id quod actum est, 2006, 135-138, 256-258 mwN. Zum status der coniectura vgl. Calbo (...)
  • 351 Vgl. Quint. 7, 6, 6. Für das prooemium vgl. auch Cic. inv. 1, 25.

20Es fällt auf, dass Papinian diesen Konjekturalschluss auf den Parteiwillen stützt350, was eher zu einem Einzelfall in einem Gerichtsverfahren als zu einer theoretischen Diskussion passt. Ein derartiges Ausweichen auf den Sachverhalt bietet sich an, wenn eine controversia vorliegt oder wenn das theoretisch schwache Argument kasuistischer Stütze bedarf351. Da Papinian später allgemein das Verhältnis von lex dicta und stipulationes behandelt, dürfte die moralisch aufgeladene Fallschilderung eher diesem zweiten Zweck dienen. Die quaestio finita (ne manumitteretur) wird also nur aufgeworfen, um die eigentlich diskutierte quaestio infinita (= Verhältnis von lex dicta und Stipulation) in einer Weise darzustellen, die die eigene Position stärkt.

  • 352 Ceterum dient auch sonst zur Einführung von Varianten bzw. zur Differenzierung, vgl. Pal. 132 = D. (...)
  • 353 Zu sonstigen Folgen vgl. Sicari, Prostituzione, 2001, 108-111.
  • 354 Zum Begriff der verecundia bei Papinian vgl. bisher die abgewogene Wertung bei Mayer-Maly, in: Estu (...)

21Diese Strategie verfolgt Papinian auch in der mit ceterum eingeleiteten zweiten Konstellation (ne prostituatur), in der der Käufer gegen ein Prostitutionsverbot verstoßen hat352. Entgegen der zuvor vertretenen Meinung zur Klausel ne ma numitteretur stellt Papinian hier fest, dass es keinen Grund gebe, dem Verkäufer die Klage aus der Strafstipulation zu versagen, wenn der Käufer gegen das Prostitutionsverbot verstößt353. Der emphatische Hinweis auf das der Sklavin angetane Unrecht (contumelia adfecerit) und die verletzte Ehre (verecundiam laeserit) unterstreichen, wie berechtigt das Interesse des Verkäufers sein kann, trotz der Entwehrung des Käufers die Strafsumme zu erhalten354.

  • 355 Vgl. dazu zuletzt Igimi, Bemerkungen aus der Sicht der Antike, in: Riesenhuber/Takajama, Rechtsangl (...)
  • 356 Nach beiden Texten ist die Strafe nur dann verfallen, wenn das vom Verkäufer gegenüber dem Käufer a (...)
  • 357 Etwas anders Buckland, Slavery, 1908, 69, wie hier Honsell, Quod interest, 1969, 116. In Pal. 323 k (...)
  • 358 Zu utiliter agere in diesem Zusammenhang vgl. Daube, in: Collected Studies II, 946; Medicus, Id quo (...)
  • 359 Zu Sabinus vgl. Astolfi, SDHI 52 (1986) 537-542; Visky, in: Studi Volterra I, 1971, 610f.
  • 360 Vgl. schon Cujas, Opera IV, 682; Dirksen, in: Hinterl. Schriften II, 1871, 468 Fn. 55, der dies als (...)

22Dass es nicht selbstverständlich ist, dieses Interesse zu schützen, zeigt die ausführliche Begründung dieser Lösung (§ 1). Wie der Papinian bereits an anderer Stelle (Pal. 175 = D. 18.7.7 Pap. 10 quaest.)355 herausgearbeitet hat, soll die Strafstipulation deshalb verfallen, weil sie nicht (allein) dem Schutz des Verkäufers, sondern auch dem des Sklaven diente356. Anstatt also der actio venditi oder der Strafstipulation generell eine Bußfunktion zuzuerkennen, soll der Käufer haften, wenn es das Affektionsinteresse des Verkäufers am Schutz des Sklaven gebietet357. Dies bringt Pal. 323 auf die Formel, die bloße Befriedigung von Rache sei nicht schützenswert, wohl aber ein geldwertes Interesse358. Mit diesem letzten Kriterium schließt sich Papinian (Pal. 323) der Meinung des Sabinus an, der die Klage aus der Stipulation dann zuerkennt, wenn sich der Verkäufer wegen des Verbotes gegenüber dem Käufer mit einem geringeren Kaufpreis zufrieden geben musste359. Wie in der Literatur immer wieder hervorgehoben, liegt hiermit ein Meinungswechsel Papinians vor, da er im zehnten Buch (Pal. 175) postuliert, die Rache des Verkäufers könne niemals zum Verfall der Strafstipulation führen360.

  • 361 Vgl. bereits Honsell, Quod interest, 1969, 116; Daube, in: Collected Studies II, 949.
  • 362 Lausberg, § 856, S. 425. Auch eine simulatio ist möglich, vgl. Quint. 9, 2, 51.
  • 363 Vgl. Cic. inv. 1,24 a.E..

23Allerdings ist zu beachten, dass Papinians Zugeständnis an Sabinus im siebenundzwanzigsten Buch ohne konkrete Folgen bleibt, weil der Verstoß gegen die Bedingung ne manumitteretur aus anderen Gründen nicht die Strafe verfallen lässt361. Schon daher liegt die Vermutung nahe, Papinian nutze den Hinweis auf Sabinus als dialektische concessio, das heißt als fiktives, ironisches oder nur partielles Eingeständnis mit Nutzen für die eigene Sache362. So empfiehlt Cicero dem Redner im genus admirabile, auf anerkannte Autoritäten und deren (ähnlichen) Standpunkt zu verweisen363.

  • 364 Vgl. zu den Interpolationsverdächtigungen bereits zutreffend McGinn, SZ 107 (1990) 337 Fn.78 mwN. U (...)
  • 365 Lausberg, § 856. S. 425f.; Nitsch, in: HWRhet. 2, 1994, Sp. 309.

24Immerhin stimmen Sabinus’ und Papinians Meinung in Ablehnung der quidam darin überein, dass die Klage aus der Stipulation zuzulassen ist, wenngleich Differenzen über ihre Anwendungsbreite bestehen364. Auch diese partielle concessio erhöht aber die Vertretbarkeit der von Papinian vorgetragenen Meinung365.

  • 366 Zum Argument aus dem bonae fidei iudicium im Rahmen der Stipulation vgl. auch Astolfi, SDHI 52 (198 (...)
  • 367 Vgl. Pal. 173 = D. 18.1.72 Pap. 10 quaest., dazu Knütel, SZ 84 (1967) 144f.; ders., Contrarius cons (...)

25Dass sie der sabinianischen Lösung sogarüberlegen ist, belegt Papinian durch Blick auf die bona fides und auf den Parteiwillen. Dessen Relevanz führt er anhand eines Beispiels (D. 18.7.8 Pap. 27 quaest.) vor366: In diesem Fall hat der Verkäufer dem Käufer aufgegeben, den Sklaven nach einer gewissen Zeit freizulassen, später aber seine Meinung geändert. Die Frage lautet, ob der Verkäufer gegen den Käufer vorgehen kann, wenn letzterer den Sklaven entsprechend dem ursprünglichen Kaufvertrag freigelassen hat. Papinian zitiert ein eigenes dictum (dixi), demzufolge die Verkäuferklage entweder durch die Freilassung oder durch den Meinungsumschwung des Verkäufers erloschen sei. Diese in ihrer Alternativenbildung überraschende Begründung greift auf die bekannte Lehre Papinians zu den pacta adiecta beim Kaufvertrag zurück367, nach der nachträgliche Änderungen der Vereinbarung nur über eine exceptio berücksichtigt werden. Papinian zeigt, dass wie für den Ausgangsfall (pr.) eine interessengesteuerte Auslegung des Parteiwillens unter Berücksichtigung der klagetechnischen Vorgaben der actiones empti et venditi zu den richtigen Ergebnissen führt.

26Insgesamt gelangt der Spätklassiker damit zu einerdifferenzierten Lösung des Kumulationsproblems. Sie beruht auf einer von Sabinus angestoßenen, von Papinian fortentwickelten Berücksichtigung des Parteiwillens der Strafstipulation.

b. Pal. 79

  • 368 Zur bisherigen Interpretation vgl. Sicari, Pena convenzionale, 2001, 45-123, zuletzt Babusiaux, Id (...)

27Der dialektische Charakter der papinianischen Erörterungen erlaubt auch für einen vieldiskutierten Text (Pal.79 = D. 45.1.115pr.-2 Pap.2 quaest.) eine neue Interpretationslinie368.

28Pal. 79 = D. 45.1.115 pr.-2 Pap. 2 quaest.

pr. Ita stipulatus sum: „te sisti in certo loco: si non steteris, quinquaginta aureos dari spondes?” si dies in stipulatione per errorem omissus fuerit, cum id ageretur, ut certo die sisteres, imperfecta erit stipulatio. non secus ac si quod pondere numero mensura continetur sine adiectione ponderis numeri mensurae stipulatus essem, vel insulam aedificari non demonstrato loco, vel fundum dari non adiecto nomine. quod si ab initio id agebatur, ut quocumque die sisteres et, si non stetisses, pecuniam dares, quasi quaelibet stipulatio sub condicione concepta vires habebit, nec ante committetur, quam fuerit declaratum reum promittendi sisti non posse.

pr. Ich habe mir derart versprechen lassen: „Versprichst du, dich an einem bestimmten Ort zu stellen? Wenn du dich nicht gestellt hast, versprichst du, fünfzig Sesterzen zu geben?” Wenn der Gestellungstag aufgrund eines Irrtums ausgelassen worden ist, obwohl dies vereinbart war, dass du dich an einem bestimmten Tag stelltest, wird die Stipulation unvollständig sein, nicht anders als wenn was durch Gewicht, Zahl oder Maß bestimmt wird, ohne Hinzufügung des Gewichts, der Zahl oder des Maßes stipuliert worden wäre oder wenn stipuliert worden wäre, ein Mietshaus ohne Hinweis auf den Ort zu errichten, oder dass ein Grundstück gegeben werde ohne Angabe des Namens. Aber wenn von Anfang an dies vereinbart wurde, dass du dich an einem beliebigen Tag stellen würdest und, wenn du dich nicht stelltest, Geld gäbest, wird die Stipulation wie jede beliebige unter einer Bedingung konzipierte Stipulation Wirksamkeit haben, und sie wird nicht eher verfallen, bis erklärt wurde, dass sich der Versprechensschuldner nicht stellen kann.

1 Sed et si ita stipulatus fuero: „si in Capitolium non ascenderis” vel „Alexandriam non ieris, centum dari spondes?” non statim committetur stipulatio, quamvis Capitolium ascendere vel Alexandriam pervenire potueris, sed cum certum esse coeperit te Capitolium ascendere vel Alexandriam ire non posse.

1 Aber auch wenn ich mir derart habe versprechen lassen: „Wenn du nicht das Capitol besteigst” oder „Wenn du nicht nach Alexandria gehst, versprichst du hundert zu geben?” wird die Stipulation nicht sofort verfallen, obwohl du das Capitol besteigen oder nach Alexandria gelangen könntest, sondern [sie wird erst dann verfallen], wenn sicher zu sein beginnt, dass du das Capitol nicht besteigen oder nicht nach Alexandria reisen kannst.

2 Item si quis ita stipuletur: „si Pamphilum non dederis, centum dari spondes?" Pegasus respondit non ante committi stipulationem, quam desisset posse Pamphilus dari. Sabinus autem existimabat ex sententia contrahentium, postquam homo potuit dari, confestim agendum et tamdiu ex stipulatione non posse agi, quamdiu per promissorem non stetit, quo minus hominem daret, idque defendebat exemplo penus legatae. Mucius etenim heredem, si dare potuisset penum nec dedisset, confestim in pecuniam legatam teneri scripsit, idque utilitatis causa receptum est ob defuncti voluntatem et ipsius rei naturam. itaque potest Sabini sententia recipi, si stipulatio non a condicione coepit, veluti „si Pamphilum non dederis, tantum dare spondes?”, sed ita concepta sit stipulatio: „Pamphilum dari spondes? si non dederis, tantum dari spondes?” quod sine dubio verum erit, cum id actum probatur, ut, si homo datus non fuerit, et homo et pecunia debeatur. sed et si ita cautum sit, ut sola pecunia non soluto homine debeatur, idem defendendum erit, quoniam fuisse voluntas probatur, ut homo solvatur aut pecunia petatur.

2 Ebenso antwortete Pegasus, dass, wenn jemand sich derart hat versprechen lassen: „Wenn du Pamphilus nicht gibst, versprichst du, hundert zu geben?”, die Stipulation nicht vorher verfalle, bevor er aufhöre, den Pamphilus geben zu können. Sabinus aber nahm aufgrund des Parteiwillens an, dass sofort geklagt warden könne, sobald der Sklave gegeben werden könne, und dass so lange aus der Stipulation nicht [mit Erfolg] geklagt werden könne, wie es nicht am Versprechenden liege, dass er den Sklaven nicht gebe, und dies verteidigte [Sabinus] unter Hinweis auf das Beispiel des Legats des Lebensmittelvorrates. Auch Quintus Mucius habe geschrieben, dass der Erbe, wenn er geben könne und den Lebensmittelvorrat nicht gegeben habe, sofort auf das vermachte Geld hafte. Und dies ist aus Gründen der Nützlichkeit anerkannt mit Blick auf den Willen des Verstorbenen und aus der Natur der Sache selbst. Daher kann der Ansicht von Sabinus zugestimmt werden, wenn die Stipulation nicht unter einer Bedingung beginnt, wie z.B. „Versprichst du, Pamphilus zu geben? Wenn du ihn nicht gibst, versprichst du, soviel zu geben?”, was ohne Zweifel richtig sein wird, wenn bewiesen wird, dass gemeint war, dass, wenn der Sklave nicht gegeben werde, sowohl der Sklave als auch das Geld geschuldet wären. Aber auch wenn so die Stipulation formuliert wurde, dass nur das Geld bei Nichtleistung des Sklaven geschuldet ist, wird dasselbe zu vertreten sein, weil ja der Wille bewiesen worden sein wird, dass entweder der Sklave geleistet oder das Geld eingeklagt werde.

  • 369 Zur Terminologie vgl. die Sicari, Pena convenzionale, 2001, 59f. mwN in Fn. 19; ähnlich wie dort Vo (...)
  • 370 Vgl. Babusiaux, Id quod actum est, 2006, 51-55, 93f. Zur quaestio facti vgl. bereits Voci, in: Scri (...)
  • 371 Vgl. D. 45.1.94 Marcell. 3 dig. und D. 45.1.95 Marcell. 5 dig., dazu Talamanca, 'Conventio' e 'stip (...)

29Wie bereits in anderem Zusammenhang dargelegt, liegt der Schwerpunkt der Katene in der Aussage, dass aus einer stipulatio imperfecta369 dann mit Erfolg geklagt werden kann, wenn der Wille, das heißt die quaestio facti, mithilfe einer coniectura bewiesen werden kann370. Dabei ist sogar vorstellbar, dass Papinian insoweit vollständiges Neuland betritt, als — worauf er selbst mit dem Vergleich non secus ac si hinweist — die Ermittlung des Parteiwillens zur Ergänzung von Lücken bis dahin nur im Zusammenhang mit der Stipulation einer vertretbaren Sache belegt ist371.

  • 372 Zu error omissus, vgl. D. 4.8.43 Scaev. 1 resp.; D. 29.1.33.2 Tert. l. sing. De castr. pec.; D. 31. (...)
  • 373 Zu declarare voluntatem vgl. Betti, 'Declarare voluntatem' nella dogmatica bizantina, in: Studi Alb (...)
  • 374 Vorallem als Potestativbedingung im Erbrecht geläufig, vgl. D. 31.3 Paul. 4 ad Plaut. Und (im Zusam (...)
  • 375 Diese Bedingung stellt offenbar eine Abwandlung der sonst positiv formulierten Bedingung dar, vgl. (...)
  • 376 Daran ändert die grundsätzlich strenge Haftung aus der Kaution nichts. Papinian vertritt insoweit e (...)

30Äußerer Anlass der Erörterung ist ein unvollständiges Formular eines Gestellungsversprechens, in dem der Gestellungstermin fehlt. Papinian unterscheidet die Rechtsfolgen danach, ob die Auslassung versehentlich war und dem Parteiwillen widerspricht oder ob ein terminloses Gestellungsversprechen vereinbart war372. In diesem zweiten Fall, der offenbar geringe Schwierigkeiten bereitet, liegt nach seiner Ansicht eine bedingte Stipulation vor, deren Bedingung wie sonstige negative Potestativbedingungen erst dann als eingetreten gilt, wenn erklärt worden sei, dass der Versprechende sich nicht stellen könne373. Entsprechend knapp fällt die Begründung zum Rechtsregime dieser Auslegungsalternative aus; Papinian verweist in § 1 auf zwei typische Schulbeispiele si in Capitolium non ascenderi374 und Alexandriam non ieris, centum dari spondes375, für die bereits andere Juristen die Meinung vertreten haben, dass die Bedingung erst verfalle, wenn die Erreichung des in der Bedingung verbotenen Tuns dem Versprechenden (subjektiv) unmöglich sei376.

  • 377 Babusiaux, Id quod actum est, 2006, 77f.

31Hinsichtlich Papinians Diskussion der unvollständigen Stipulation fällt zum einen auf, dass er im principum auf die explizite Darlegung der Rechtsfolgen einer derartigen Stipulation verzichtet und — wenn man einen entsprechenden dialektischen Aufbau der Katene annimmt — erst in § 2 die genaue Rechtfertigung für seine Lösung liefert. Das principum beschränkt sich nämlich auf einen allgemeinen vergleichenden Hinweis auf die Stipulationen vertretbarer Sachen ohne Mengenangabe sowie auf die Stipulation zum Bau eines Mietshauses ohne Angabe des Ortes. Wie andernorts näher dargelegt, befürworten auch andere Rechtsgelehrte die Zulassung der actio incerti ex stipulatu aus der unvollständigen Stipulation, wenn der Stipulator den Willen der Parteien beweisen kann377. Dieser Weg scheint für das unvollständige Gestellungsversprechen aber ungewöhnlich zu sein. Die ausführliche Diskussion der Stipulation si Pamphilum non dederis, centum dari spondes durch Papinian stellt sich nämlich als Erläuterung der im principium angenommenen Lösung dar.

  • 378 Vgl. auch Visky, in: Studi Volterra I, 1971, 611-614.
  • 379 Vgl. D. 36.2.19pr. Iul. 70 dig.; D. 36.2.24pr. Paul. 6 ad l. Iul. Et Pap.; D. 33.9.1 Ulp. 24 ad Sab (...)
  • 380 Die Argumentation aus der utilitas (utilitatis causa receptum) ist mithin ein Hinweis auf die begre (...)
  • 381 Vgl. Ormanni, in: Studi Betti IV, 1962, 655. Ähnlich Voci, in: Studi Giuffrè, 1967, 868: „Un regime (...)

32In Anlehnung an Sabinus legt Papinian in § 2 dar, dass die negative Potestativbedingung auch dann eingetreten ist, wenn der Stipulator auf die Erfüllung der in der Bedingung vorausgesetzten Leistung geklagt hat und sich im Rahmen dieser Klage gezeigt hat, dass der Versprechende die Leistung nicht erbringen kann. Der Stipula-torhat mithin die Möglichkeit, den Nachweis des Unvermögens zu „beschleunigen“ und den Versprechenden zur Leistung „herauszufordern“. Sabinus, der diese Möglichkeit für die dare-Stipulation diskutiert hat, rechtfertigt dies aus dem Parteiwillen sowie aus dem exemplum des Legats eines Lebensmittelvorrates (legatum penoris). Papinian schließt sich der sabinianischen Meinung unter dem Vorbehalt an, dass die Stipulation zweigliedrig ist, das heißt auch die Leistung des Sklaven in der Stipulation versprochen wurde und damit Gegenstand einer Klage sein kann378. Diese als Zustimmung daherkommende Äußerung bedeutet der Sache nach eine Einschränkung, denn sie nimmt dem Vergleich mit der penus legata jegliche Überzeugungskraft, da alle Fragmente, die das legatum penoris behandeln, von einer eingliedrigen Verpflichtung ausgehen379. Indem Papinian die Lösung des Sabinus gerade nur für den gegenteiligen Fall einer zweigliedrigen Stipulation anerkennen will, widerspricht er mithin der Ableitung aus dem Legat des Lebensmittelvorrates und lässt nur das andere Argument des Sabinus, die sententia contrahentium, gelten380. Diesen Parteiwillen, der bei Sabinus wohl im Sinne des typischen Parteiwillens zu verstehen ist, deutet der Spätklassiker im Sinne der faktischen voluntas um (quod sine dubio verum ...)381. Gleichzeitig lockert er die Bindung an den Stipulationswortlaut, wenn er auch für die zweigliedrige Stipulation (Pamphilus dari spondes? si non dederis, centum dari spondes?) den Nachweis verlangt, dass die Parteien tatsächlich eine Klage auf den Sklaven wie auf die Summe vereinbart haben. Der in den verba nur angedeutete Parteiwille ist damit umfänglich im Rahmen der quaestio facti zu prüfen.

  • 382 Für Echtheit bereits Knütel, Stipulatio, 1976, 285f., vgl. auch Babusiaux, Id quod actum est, 2006, (...)
  • 383 Der Begriff der imperfecta stipulatio ist singulär und dürfte aus der Testamentsauslegung stammen. (...)
  • 384 Cic. top. 23.

33Mit dieser Annahme wird auch der scheinbar redundante und zunächst als Widerspruch erscheinenden Satz: sed et si ita cautum...petatur einsichtig, der die eingliedrige Stipulation betrifft (si Pamphilum non dederis, centum dari spondes?): Auch wenn Papinian anders als Sabinus die Klage auf den Sklaven aus der eingliedrigen Stipulation verweigert, eröffnet er dennoch die Möglichkeit, einen von der Form abweichenden Parteiwillen zu beweisen, das heißt, dass in Wahrheit auch der Sklave zu leisten war. Der immer wieder als nachträglicher Einschub oder als ungeschickte Kürzung gestrichene Nachsatz quod sine dubio verum erit382 enthält mithin die Pointe der papinianischen Argumentation, denn hier zeigt der Spätklassiker, welche Konsequenzen er aus der von Sabinus verfochtenen Bindung an die sententia contrahentium zu ziehen gedenkt: Genau wie in Pal. 323 nutzt Papinian mithin Sabinus’ Autorität, um eine eigene neue Meinung zu etablieren (dialektische concessio). Diese entscheidet nicht mehr nach der Form des Versprechens oder dem typischen Parteiwillen, sondern nach der faktisch ermittelbaren voluntas. Dabei ist § l als Begründung dafür zu lesen, das Gestellungsversprechen als bedingte Stipulation auszulegen, während § 2 das Argument zugunsten Papinians Lösung zur stipulatio imperfecta liefert383: Auch dort sollen die lückenhaften verba durch die Ermittlung des Parteiwillens (quaestio facti) ersetzt werden (argumentum a pari384).

3. Ergebnis

  • 385 Vgl. ausführlich unten Zweiter Teil VI, S. 134-137.
  • 386 Auch bei Pomponius erscheint Sabinus herausgehoben durch den Bericht, Tiberius habe ihm als erstem (...)
  • 387 Zum Beweis durch testimonium, vgl. Cic. top. 73.

34Alle drei Katenen belegen, dass Papinian Sabinus als Vorbild ansieht, an das sich der Spätklassiker vor allem deshalb dann anlehnt, um die Autorität des Älteren für seine eigene Argumentation zu nutzen (concessio)385. Offenbar ist der Frühklassiker ein geeigneterer Zeuge als spätere Fachvertreter386, was gerade mit Blick auf Julian überrascht. Nicht auszuschließen ist, dass die sabinianische Meinung gerade wegen ihres höheren Alters als besonders eindringlicher Beweis gilt387, der dem jüngeren Zeugnis vorzuziehen ist.

III. Julian, Pal. 261

  • 388 Die sonstigen Bezugnahmen Papinians auf den hochklassischen Juristen sind knapper gehalten, vgl. Pa (...)

35In der einzigen längeren Katene (Pal. 261 = D. 31.66pr.-7 Pap. 17 quaest.), in der sich der Spätklassiker ausführlich mit Julian auseinandersetzt, überwiegen dagegen die kritischen Töne388. So prüft Papinian im ersten Abschnitt Julians Lehre vom concursus causarum im Legatsrecht (D. 31.66pr.-3 Pap. 17 quaest.), bevor er sich allgemein dem Begriff der eadem species (D. 31.66.4-7 Pap. 17 quaest.) zuwendet.

1. Kritik der julianischen Lehre vom concursus causarum (pr.- § 3)

36D. 31.66pr.-3 Pap. 17 quaest.

pr. Maevius fundummihi ac Titio sub condicione legavit, heres autem eius eundem sub eadem condicione mihi legavit. verendum esse Iulianus ait, ne existente condicione pars eadem ex utroque testamento mihi debeatur. voluntatis tamen quaestio erit: nam incredibile videtur id egisse heredem, ut eadem portio bis eidem debeatur, sed verisimile est de altera parte eum cogitasse. sane constitutio principis, qua placuit eidem saepe legatum corpus non onerare heredem, ad unum testamentum pertinet. debitor autem non semper quod debet iure legat, sed ita, si plus sit in specie legati: si enim idem sub eadem condicione relinquitur, quod emolumentum legati futurum est?

pr. Maevius hat mir und Titius ein Grundstück unter einer Bedingung vermacht, sein Erbe aber hat dasselbe unter derselben Bedingung mir vermacht. Julian sagt, dass zu prüfen sei, ob nicht bei Eintritt der Bedingung derselbe Teil desselben [Grundstücks] aus jedem der beiden Testamente mir geschuldet werde. Es wird aber eine Frage des Willens sein, denn wenig glaubhaft scheint es, dass der Erbe gewollt habe, dass derselbe Anteil demselben zweimal geschuldet werde, sondern wahrscheinlich ist, dass er an den anderen Teil gedacht hat. Freilich bezieht sich die Konstitution des Kaisers, mit der bestimmt wurde, dass das mehrfache Vermächtnis derselben körperlichen Sache nicht den Erben belaste, auf ein einziges Testament. Der Schuldner aber vermacht nicht immer, was er schuldet in rechtswirksamer Weise, sondern nur dann, wenn im Legat aufgrund dessen Beschaffenheit ein Mehr enthalten ist. Wenn nämlich dasselbe unter derselben Bedingung hinterlassen worden ist, was sollte der Nutzen des Legats sein?

1 Duorum testamentis pars fundi, quae Maevii est, Titio legata est: non ineleganter probatum est ab uno herede soluta parte fundi, quae Maevii fuit, ex alio testamento liberationem optingere, neque postea parte alienata revocari actionem semel extinctam.

1 In zwei Testamenten ist der Teil eines Grundstücks, der Maevius gehört, dem Titius vermacht worden. Nicht ohne Scharfsinn hat man befunden, dass, wenn von einem Erben der Teil des Grundstücks, welcher Maevius gehörte, geleistet worden sei, der andere [Erbe] von [der Verpflich-tung aus] dem Testament die Befreiung erreiche und dass, wenn der Teil später [vom Legatar] veräußert werde, die einmal erloschene Klage nicht [ins Leben] zurückgerufen werde.

2 Sed si pars fundi simpliciter, non quae Maevii fuit, legetur, solutio prior non peremit alteram actionem, atque etiam hanc eandem partem aliquo modo suam factam poterit alter heres solvere: namque plures in uno fundo dominium iuris intellectu, non divisione corporis optinent.

2 Aber wenn ein Grundstücksteil, der nicht Maevius gehörte, einmalig vermacht worden ist, zerstört die vorhergehende Erfüllung nicht die andere Klage, und auch mit diesem selben Teil kann der andere Erbe, wenn er auf irgendeine Weise in sein Eigentum gelangt ist, erfüllen. Denn mehrere erlangen an einem Grundstück Eigentum nach Maßgabe ihrer Berechtigung, nicht durch Aufteilung der Sache.

3 Non idem respondetur, cum duobus testamentis generatim homo legatur: nam qui solvente altero legatarii factus est quamvis postea sit alienatus, ab altero herede idem solvi non poterit: eademque ratio stipulationis est. hominis enim legatum orationis compendio singulos homines continet utque ab initio non consistit in his qui legatarii fuerunt, ita frustra solvitur cuius dominium postea legatarius adeptus est, tametsi dominus esse desinit.

3 Anders wird zu entscheiden sein, wenn in zwei Testamenten ein Sklave der Gattung nach vermacht wurde. Wer nämlich durch Erfüllung des einen [Erben] zum Eigentum des Legatars wurde, kann, auch wenn er später entzogen worden ist, dem anderen Erben nicht erneut zur Erfüllung dienen. Und dasselbe Argument gilt für die Stipulation. Die zusammenfassende Bezeichnung „Vermächtnis eines Sklaven” umfasst nämlich jeden einzelnen Sklaven, und so, wie es von vornherein nicht diejenigen umfasst, welche bereits dem Legatar gehören, so wird vergeblich [mit demjenigen] erfüllt, dessen Eigentum der Legatar später erworben hat, auch wenn er [zwischenzeitlich] aufgehört hat, Eigentümer zu sein.

37Von Julian ist der Satz überliefert (D. 44.7.17 Iul. 33 dig.): omnes debitores, qui speciem ex causa lucrativa debent, liberantur, cum ea species ex causa lucrativa ad creditores pervenisset. Auf diesen scheint Papinian Bezug zu nehmen, wenn er den Hochklassiker mit der Aussage zitiert (pr.), auch beim zweifachen bedingten Legat eines Grundstücksteiles sei zu prüfen, ob der Begünstigte (ego) nicht denselben Teil zweimal erhalten habe. Papinian kritisiert die Befreiungswirkung, die der concursu causarum nach Julianin diesem Fall haben soll.

  • 389 Bei Lenel, Pal. 475 Folge von D. 44.7.17 Iul. 33 dig. Anders Schulz, SZ 38 (1917), 155-159 mit weit (...)
  • 390 Ähnlich D. 30.108.4 Afr. 5 quaest., dazu Schulz, SZ 38 (1917) 204, zuletzt Wimmer, TR 69 (2001) 217 (...)
  • 391 Vgl. auch D. 44.7.18 Iul. 44 dig., dazu Schulz, SZ 38 (1917) 136f.
  • 392 Zur Bezugnahme Papinians auf Julian in diesem Text vgl. bereits Schulz, SZ 38 (1917) 174f.,200; Knü (...)
  • 393 Für interpoliert hält gerade diese Worte Schulz, SZ 38 (1917) 159.
  • 394 Die Sachverhaltsschilderung hat Anlass zu verschiedenen Interpretationen gegeben. Da sich richtiger (...)
  • 395 Während also Julian ac/ atque disjunktiv versteht, hält Papinian auch eine konjunktive Verwendung f (...)
  • 396 Dies übersieht Schulz, SZ 38 (1917) 174.
  • 397 Zum Ganzen nur Kaser, RP I § 185.III.2, 748 mit Fn. 29.
  • 398 Vgl. Schulz, SZ 38 (1917) 153f.; anders Sicari, Leges, 1996, 165f. Angedeutet bei Pfeil, Concursus (...)

38Das Vorbild für den von Papinian diskutierten Fall findet sich in D. 30.82pr.Iul. 33 dig.389. In diesem Fragment betont Julian, dass nicht jeder beliebige Eigentumserwerb den konkurrierenden Erwerbsgrund zum Erlöschen bringe, sondern nur der dauerhafte: non quocumque modo si legatarii res facta fuerit die cedente, obligatio legati exstinguitur, sed ita, si eo modo fuerit eius, quo avelli non possit390. Zum Beleg dient dem Hochklassiker ein Fall, in dem die Sache, die dem Legatar bereits übergeben ist, einem anderen unter einer Bedingung vermacht wurde. Trete die Bedingung ein, habe der Legatar die Sache an den Zweiterwerber herauszugeben und könne vom Erben Erfüllung verlangen. Genauso sei es, wenn ein Sklave aus Stipulation geschuldet werde und übergeben worden sei. Sei derselbe Sklave Gegenstand eines bedingten Legats gewesen, könne der Stipulator bei Eintritt der Bedingung (des Legats) aus der Stipulation klagen (nihilo minus exsistente condicione ex stipulatu agere potero)391. Zum Einstieg bildet Papinian einen vergleichbaren Fall, in dem zwei Legate konkurrieren, die (scheinbar) ein- und dieselbe Sache betreffen392. Dass diese Fallschilderung von Julian inspiriert ist, zeigt das Zitat: Iulianus ait, ne existente condicione pars eadem ex utroque testamento mihi debeatur393. Indes weist der von Papinian gebildete Fall gegenüber Julians Fall einige Besonderheiten auf, die — wie die spätere Kritik Papinians bestätigt — darauf angelegt sind, die Lehre vom concursus causarum neu zu bewerten. Die erste Abweichung liegt darin, dass erst der Erbe des Testators (Maevius) dieselbe Sache erneut derselben Person (ego) vermacht. Auf diese Weisekann ego nur von einem Schuldner mehrfach fordern und nicht von mehreren debitore. Der zweite Unterschied betrifft die vermachte Sache selbst394: Während in den von Julian formulierten Beispielsfällen überhaupt kein Zweifel daran besteht, dass vermachter und stipulierter Sklave identisch sind, bleibt in Papinians Darstellung offen, ob tatsächlich zweimal derselbe Grundstücksteil (mit-) vermacht ist oder zwei unterschiedliche Teile. Dass beide Disputanden einen vertretbaren Rechtsstandpunkt einnehmen, zeigt die Diskussion um das Damnationslegat zugunsten mehrerer bei Gaius (Gai. 2, 205)395: Während das Vindikationslegat an mehrere immer zu Miteigentum führt, kann das Damnationslegat für mehrere Kollegatare coniunctim und disiunctim gegeben werden396. Ist es coniunctim hinterlassen, gibt es nur einen Anspruch auf den Miteigentumsanteil, disiunctim erhält dagegen jeder Kollegatar Anspruch auf das volle Eigentum an der Sache. Im letztgenannten Fall muss der Erbe die Sache daher an einen Legatar leisten und gleichzeitig die Kollegatare durch Zahlung der Aestimationssumme befriedigen397. Geht Julian davon aus, dass ego beide Male das Alleineigentum am fundus verlangen kann, so setzt er offenbar zwei Vindikationslegate bzw. Damnationslegate disiunctim voraus. Dagegen scheint Papinian bereit, das Legat des Maevius an mihi ac Titio auch als Damnationslegat coniunctim auszulegen mit der Folge, dass ego durch das erste Testament nur einen Anspruch auf den Miteigentumsanteil am fundus, durch das Testament des Erben des Maevius aber einen Anspruch auf das Alleineigentum erwerben konnte398.

  • 399 Vgl. auch Bernascondi, SDHI 42 (1976) 60f. Zu verisimile als coniectura voluntatis vgl. bereits Gia (...)
  • 400 Dies entspricht der Auslegung Papinians: qua placuit (...). Zu D. 30.34.2.-3 Ulp. 21 ad Sab. vgl. S (...)
  • 401 Zum Verhältnis von species und aestimatio vgl. bereits die Überlegungen bei Astolfi, Studi sull'ogg (...)
  • 402 Anstatt wie Ulpian von der quantitas eadem zu sprechen, gibt Papinian den Inhalt des Reskriptes mit(...)

39Zum Beweis seiner Auslegung beruft sich Papinian auf den Willen des Erbendes Maevius, was ihm erlaubt, auf den Gehalt des Testaments des Maevius zurückzuschließen399: Handelt der Erbe des Maevius zweckmässig, spricht das erneute Vermächtnis des fundus an ego dafür, dass ego im (ursprünglichen) Testament des Maevius nur einen Anspruch auf den Miteigentumsanteil erhalten hat. Diese Deutung der papinianischen Argumentation fügt sich auch zu dem zunächst unvermittelt erscheinenden Zitat der Konstitution (des Pius) und dem Hinweis auf das legatum debiti. Bereits Schulz hat den Verweis Papinians constitutio principis ... placuit mit der in Ulpians Sabinuskommentar überlieferten Entscheidung des Antoninus Pius identifiziert (D. 30.34.2-3 Ulp. 21 ad Sab.): In dem hier relevanten Reskript (§ 3) war zweimal derselbe Anteil bzw. dieselbe Summe im selben Testament vermacht worden. Da der Kaiser den Nachweis verlangt, dass diese Doppelung tatsächlich auch einen zweifachen Anspruch beinhalten soll, geht er offenbar davon aus, dass die Summe im Zweifel nur einmal vermacht sein soll400. Auch wenn die Konstitution — wie Papinian einräumt — nur das zweifache Vermächtnis in einem Testament betrifft, führt das kaiserliche Reskript somit tatsächlich eine gewisse Erleichterung des Erben herbei. Sind nämlich bei einem Damnationslegat disiunctim an mehrere Sachleistung und die Aestimationssumme wahlweise geschuldet, ist die Abgrenzung zwischen res und aestimatio für den einzelnen Legatar nicht mehr durchführbar (vgl. § 2): Liegt, wenn der Kollegatar nur die Aestimationssumme erhält, ein Legat über eine res oder über eine quantitas vor?401 Genau dieser Widerspruch könnte auch Papinian motiviert haben, Pius’ Konstitution im Zusammenhang mit den nachfolgenden Vermächtnissen derselben Sache zu zitierten, zumal Papinian res und Schätzsumme gegeneinander austauscht402. Erstreckt man nämlich das Reskript des Pius zugunsten des Erben auch auf das Doppellegat in zwei sukzessiven Testamenten, bedarf es besonderer Begründung, warum der Erbe des Maevius dem ego überhaupt mehrfach schulden soll. In dieser Sichtweise steht Julians Lösung, die über dieses Problem hinweggeht, im Widerspruch zum Reskript des Antoninus Pius.

  • 403 Vgl. Bernascondi, SDHI 42 (1976) 35f. mit weiteren Vergleichstellen; ferner Kaser, RPI § 185.IV.3,7 (...)
  • 404 Zum Verhältnis von legatum debiti und concursus causarum vgl. Schulz, SZ 38 (1917) 152f. zu D. 34.3 (...)
  • 405 Voci, DERII, 21963, 259 Fn.37.
  • 406 Ähnlich Bernascondi, SDHI 42 (1976) 59f., der aber nicht alle Alternativen prüft.

40Das dritte Argument, das der Spätklassiker dem Hochklassiker entgegenhält, ergibt sich aus der Abgrenzung des concursus causarum zum legatum debiti. Wie Papinian hervorhebt, ist das legatum debiti nur wirksam, wenn der Schuldner mehr vermacht, als er schuldet (plus est in legato quam in debito)403. Dies folgt daraus, dass der Erbe ohnehin verpflichtet ist, Legate aus dem früheren Testament zu erfüllen (Erbschaftsschulden). Nur wenn dem Legatar aus dem erneuten Vermächtnis derselben Sache ein Vorteil erwächst, ist ein schützenswertes Interesse für das zweite Vermächtnis anzuerkennen. In dem von Papinian gebildeten Sachverhalt ist diese Voraussetzung nicht erfüllt, so dass es unwirksam ist, wie Papinian in der auf Demütigung des Gegners zielenden rhetorischen Frage klar aussagt: si enim idem sub eadem condicione relinquitur, quod emolumentum legati futuri est?404. Voci hat bezweifelt, dass Julian ein derartiger elementarer Rechtsfehler unterlaufen sei, und rechnet entsprechend mit entstellenden Kürzungen405. Diese Kritik verkennt freilich, dass das Urteil über Julian nur dann richtig ist, wenn man von Papinians Sachverhalt ausgeht, das heißt von zwei aufeinander folgenden Vermächtnissen, während in Julians Beispielsfall von nebeneinander ausgesetzten Legaten keine Rechtsfehler erkennbar sind406.

  • 407 So ist, wenn bereits Maevius den gesamten fundus an Titius vermacht hat, das Legat des Erben über d (...)
  • 408 Vgl. Cic. top. 22, dazu Nörr, in: HIA II, 1449f. mwN.

41Richtig ist aber, dass Papinian den Eindruck erweckt, Julian unterlaufe ein elementarer Fehler. Sieht man den Fall zum legatum debiti als Prämisse an, die Papinian im Rahmen eines fiktiven dialektischen Streitgesprächs anbietet, muss Julian diese anerkennen und setzt sich gleichzeitig in Widerspruch zur eigenen Ausgangsthese vom concursus causarum407. Indem Papinian darlegt, dass in dem von ihm gebildeten Fall nach allen möglichen Auslegungsvarianten nur ein wirksames Legat vorliegt, widerlegt er Julians Grundthese (argumentum ab efficientibus causis): Nicht der concursus causarum verhindert, dass der Erbe zweimal auf dasselbe verpflichtet wird; es ist überhaupt keine zweifache Verpflichtung entstanden408.

  • 409 Vgl. bereits Ferrini, Teoria generale, 1889, 610; Schulz, SZ 38 (1917) 174f. und Levy, Nachtr., 196 (...)
  • 410 Dass es sich um Julian handelt, vermutet bereits Schulz, SZ 38 (1917) 175. Zur Bedeutung der Formul (...)
  • 411 Schulz, SZ 38 (1917) 203, 201f., dem Knütel, in: Studi Sanfilippo III, 1983, 355f. folgt, vermutet, (...)

42Auch die in §§ 1 und 2 gebildeten Varianten zeigen, dass der concursus causarum nach Meinung des Spätklassikers nur einen engen Anwendungsbereich haben kann. Nur in der Konstellation des § 1 billigt Papinian die Lehre vom concursus causarum als elegante Lösung (non ineleganter)409. Dort ist dem Titius ein Grundstücksteil, der dem Maevius gehört, durch zwei Testamente vermacht worden. Leistet einer der Erben an Titius, soll auch nach Papinian die Verpflichtung des anderen Erben erlöschen410. Anders als im principium besteht kein Anlass, an der Wirksamkeit eines der Testamente zu zweifeln. Ebenso steht fest, dass in beiden Testamenten derselbe Grundstücksteil vermacht wurde411. Auch wenn offen bleiben muss, ob sich das lobende Zitat wirklich auf Julian bezieht, stimmt Papinian in dieser Variante der in D. 30.82pr. Iul. 33 dig. ersichtlichen julianischen Meinung zu.

  • 412 Anders Knütel, in: Studi Sanfilippo III, 1983, 356f. der pars fundi simpliciter, non quae Maevii fu (...)
  • 413 Vgl. bereits Knütel, in: Studi Sanfilippo III, 1983, 357.
  • 414 Vgl. Cic. top. 21.

43Diese Zustimmung ist freilich eng begrenzt, denn in § 2 konstruiert der Spätklassiker eine neue Variante, in der nicht ein individualisierter Grundstücksteil (des Maevius), sondern ein ideeller Anteil vermacht worden ist. Wie schon die Konjunktion sed andeutet, greift auch in diesem Fall der concursus causarum nicht ein, da der Legatar Leistung von beiden Erben verlangen kann412. Papinian treibt den sich damit ergebenden Gegensatz zu § 1 auf die Spitze, wenn er betont, dem Legatar könne die auf ein- und dieselbe Sache lautende Schuld zweimal mit ein- und derselben Sache erfüllt werden. Diese paradoxe Konsequenz rechtfertigt sich aus der Besonderheit des Miteigentums: Da nicht eineinzelner (räumlich begrenzter) Grundstücksteil, sondern ein ideeller Anteil am Grundstück, das heißt eine gattungsmäßig geschuldete Sache, vermacht ist, kann jeder Erbe mit einem Anteil das Legat erfüllen413. Papinian nutzt diese Besonderheit, um ein allgemeines Argument gegen die Grundlagen des concursus causarum zu formulieren: Da das Beispiel beweist, dass zweimal mit derselben Sache erfüllt werden kann, steht es dem Postulat des concursus causarum entgegen, nach dem die einmalige Erfüllung beide Forderungen zum Erlöschen bringt (argumentum a repugnantibus)414.

  • 415 Zum Verhältnis Gattungs- und Wahlschuld vgl. Knütel, in: Studi Sanfilippo III, 1983, 361f., der hie (...)
  • 416 Vgl. bereits Vassalli, in: Studi giuridici III, 1960, 161 und 473 mit weitgehender Textkritik; ähnl (...)
  • 417 Zum Zusammenhang von § 1 und § 3 vgl. Vassalli, in: Studi giuridici III, 1960, 479f.
  • 418 Dass auch Julian jeweils zwei verschiedene Sklaven als vermacht ansieht, zeigt die Umschreibung des(...)
  • 419 Vgl. Quint. 4, 1, 44 (...) nam ut optabile est plus favoris mereri, sic proximum odii minus.
  • 420 Vgl. bereits Knütel, in: Studi Sanfilippo III, 1983, 358.

44Die Schärfe des Widerspruchs scheint allerdings durch § 3 wieder gemildert. Hier grenzt Papinian den Miteigentumsfall von dem Fall ab, in dem der Legatar durch zwei Testamente einen Sklaven erhalten hat. Da das Vermächtnis über einen Sklaven dem Schuldner nur die Wahl415 lasse, einen Sklaven zu leisten, der nicht bereits Eigentum des Legatars sei, könne der eine Erbe nicht mit dem von anderen Erben geleisteten Sklaven erfüllen416. Damit schränkt Papinian das zuvor formulierte Argument a repugnantibus ein und sucht, Übereinstimmungen zwischen Julians Lehre und seiner eigenen Ansicht herzustellen417. Wie das Fragment D. 30.84.12 Iul. 33 dig. beweist, legt nämlich auch der Hochklassiker das Vermächtnis Titio et Maevio singulos servos do lego als Gattungslegat aus, durch das jedem Kollegatar ein anderer Sklave vermacht ist. Dies hat zur Folge, dass Titius und Maevius nicht um denselben Sklaven konkurrieren (non concurrunt)418. Die Variante des § 3 hat damit eine doppelte argumentative Funktion: Da Papinian eine anerkannte Rechtsmeinung angreift und sich mithin im genus admirabile befindet, ist es ratsam, sein Publikum nicht mehr als nötig zu irritieren, um die Zustimmung zu seiner neuen Position nicht zu gefährden419. Dies gelingt vor allem durch die Anknüfung der Innovation an bestehende Konzepte. Dabei ist es als besonders kunstvoll anzusehen, dass Papinian die kritisierte Ansicht Julians an dieser Stelle zu seinen Gunsten anführt (concessio), indem er sie als Beleg dafür verwendet, dass im Sklavenfall mangels eadem species kein concursus causarum in Betracht kommt420. Das einleitende sed stellt mithin den in § 2 geführten Angriff auf die Lehre vom concursus causarum nicht in Frage. Dadurch dass Papinian mit Blick auf einen Nebenpunkt (Auslegung der Gattungsschuld) Übereinstimmung mit Julian signalisiert, entsteht freilich der Eindruck, Papinians Kritik sei nur eine Fortentwicklung der julianischen Position.

2. Eadem species beim Legat, Pal. 261 = D. 31.66.4-7 Pap. 17 quaest.

45Dieser Eindruck wird durch die weit ausgreifenden Überlegungen zur eadem species, wie Papinian sie in §§ 4-7 vorführt, noch verstärkt.

46D. 31.66.4-7Pap.17quaest.

4 In fundo legato si heres sepelierit, aestimatio referenda erit ad totum pretium fundi, quo potuit ante sepulturam aestimari: quare si fuerit solutus, actionem adhuc ex testamento propter locum alienatum durare rationis est.

4 Wenn der Erbe im vermachten Grundstück [jemanden] begraben hat, wird der Schätzpreis auf den Wert des Gesamtgrundstücks, der vor dem Begräbnis geschätzt werden konnte, zu beziehen sein. Und deshalb entspricht es der Folgerichtigkeit, dass die Klage aus dem Testament wegen des veräußerten Grundes auch dann noch andauert, wenn das Grundstück bereits übergeben worden ist.

5 Eum, qui ab uno ex heredibus, qui solus oneratus fuerat, litis aestimationem legatae rei abstulit, postea codicillis apertis ab omnibus heredibus eiusdem rei relictae dixi dominium non quaerere: eum enim, qui pluribus speciebus iuris uteretur, non saepius eandem rem eidem legare, sed loqui saepius.

5 Ich habe gesagt, dass derjenige, der von einem der Erben, der allein [mit einem Vermächtnis] beschwert war, die Schätzung des Streitwertes mit Blick auf die vermachte Sache erhalten hat, nicht das Eigentum verlangen kann, wenn ihm später nach Öffnung der Kodizille dieselbe Sache von allen Erben hinterlassen ist. [Und], dass der nämlich, der mehrere Möglichkeiten des Rechts benutzt, nicht mehrfach dieselbe Sache demselben vermacht, sondern [dies] mehrfach ausspricht.

6 Fundo legato si usus fructus alienus sit, nihilo minus petendus est ab herede: usus fructus enim etsi in iure, non in parte consistit, emolumentum tamen rei continet: enimvero fundo relicto ob reliquas praestationes, quae legatum sequuntur, agetur, verbi gratia si fundus pignori datus vel aliena possessio sit. non idem placuit de ceteris servitutibus. sin autem res mea legetur mihi, legatum propter istas causas non valebit.

6 Wenn beim Legat eines Grundstücks der Nießbrauch ausgenommen worden ist, kann er nichtsdestotrotz vom Erben verlangt werden: Der Nießbrauch nämlich, auch wenn er sich auf das Recht, nicht auf einen Grundstücksteil bezieht, beinhaltet doch den Vorteil der Sache. Hingegen aber wird beim Legat eines Grundstücks wegen der verbleibenden Leistungen, welche dem Legat zugehörig sind, [zu Recht] geklagt, z.B. wenn ein Grundstück als Pfand gegeben worden ist oder sich in fremden Besitz befindet. Etwas anderes ist mit Blick auf die anderen Servituten anerkannt. Wenn mir aber meine eigene Sache vermacht worden ist, wird das Legat aus denselben Gründen unwirksam sein.

7 A municipibus heredibus scriptis detracto usu fructu legari proprietas potest, quia non utendo possunt usum fructum amittere.

7 Wenn Munzipien als Erben eingesetzt worden sind, kann [von ihnen] unter Abzug des Nießbrauchs das Eigentum vermacht werden, weil sie den Nießbrauch durch Nichtgebrauch verlieren können.

  • 421 Vgl. bereits Ferrini, Teoria generale, 1889, 406 mit Fn. 1.
  • 422 Vgl. Gai. 2, 1 und Gai. 2, 6, dazu De Visscher, Droit des tombeaux, 1963, 65-73. Zur Unersitzbarkei (...)
  • 423 Oder zur Sicherheit: Das Damnationslegat findet sich in der Testamentspraxis häufiger neben dem Vin (...)

47Die §§ 4-5 dieses Teiles prüfen, inwieweit der Legatsgegenstand, das heißt die species, durch eine Ersatzleistung ersetzt werden kann. Dazu wird zunächst ein Widerspruch konstruiert: Während Papinian nämlich für den Fall des Begräbnisses auf dem vermachten fundus zu dem Ergebnis kommt, dass die Aestimationssumme für diese res religiosa auch dann vollständig geschuldet ist, wenn der Legatar das Grundstück in Besitz genommen hat, scheint er in § 5 das Gegenteil zu behaupten, wenn er das Vermächtnis, das zunächst einem, jetzt allen Erben auferlegt wurde, als erfüllt ansieht, wenn der Erbe einmalig die Schätzsumme gezahlt hat421. Der Widerspruch ist allerdings nur scheinbar, denn er erklärt sich aus den unterschiedlichen Voraussetzungen des jeweiligen Falles: So ist in § 4 zugunsten des Legatars zu berücksichtigen, dass das Grundstück durch die Bestattung aus dem Privatrechtsverkehr ausgeschieden ist und somit auch unersitzbar geworden ist422. Dagegen wirkt sich in § 5 zulasten des Legatars aus, dass Papinian dem Testator unterstellt, das einmal gewährte Legat nur unnötig wiederholt zu haben423.

  • 424 Vgl. dazu Grosso, Legati, 21962, 110f.; Talamanca, in: Studi Betti IV, 1962, 199f.; Pfeil, Concursu (...)
  • 425 Vgl. Ferrini, Teoria generale, 1889, 124; Zum dies cedens vgl. Grosso, Legati, 21962, 111.
  • 426 Zum Testatorwillen vgl. Talamanca, in: Studi Betti IV, 1962, 201-203 mwN.

48Diese zweite Entscheidung Papinians hat wiederum eine Parallele und damit wahrscheinlich ein Vorbild in Julians Digesten424. So entscheidet Julian in D. 30.86.1 Iul. 34 dig., dass der Sklave, der sowohl durch Testament als auch durch Kodizill an den Maevius vermacht worden ist, nur einmal zu leisten ist, wenn im Kodizill alle Erben (durch Vindikationslegat), im Testament jedoch nur ein Erbe (mittels Damnationslegat) beschwert worden ist425. Auf diese Weise hat Papinian ein weiteres (fiktives) Zugeständnis der angegriffenen Meinung konstruiert: Da der Hochklassiker zum Ergebnis kommt, dass der Legatar, der die Aestimationssumme vom Erben gezahlt bekommen hat, die erneut vermachte Sache nicht herausverlangen kann, erkennt er an, dass ein doppelt ausgesetztes Vermächtnis nicht immer eine doppelte Leistungspflicht auf dieselbe Sache beinhaltet426. Genau dies aber hat Papinian im Gegensatz zu Julian bereits im Ausgangsfall (pr.) vertreten.

  • 427 Zur quaestio infinita vgl. Quint. 3, 5, 5, wo auch der Bezug zum dialektischen Gespräch deutlich wi (...)
  • 428 Zutreffend Grosso, Legati, 21962, 11.
  • 429 Vgl. Pfeil, Concursus causarum, 1998, 59f.
  • 430 Zum argumentum a genere vgl. Cic. top. 13 zum Legat von Silber.

49Die Diskussionin §§ 4 und 5 dient weiter dazu, die bereits im principium angeklungene allgemeine Frage (quaestio infinita) zu lösen, ob zwei Legate über Sachleistung und Aestimationssumme ein Doppellegat über eadem species bilden oder zwei verschiedene Legate427. Gerade wegen der (scheinbar) gegensätzlichen Folgen der beiden Sachverhaltsvarianten tritt dabei die gemeinsame Grundaussage der beiden Paragraphen klar hervor. Sie lautet, dass die Aestimationssumme sowohl im Fall der endgültig gescheiterten Erfüllung (§ 4) als auch im Fall der bereits erfolgten Erfüllung (§ 5) — an die Stelle der Leistung des Legatsgegenstands in Natur tritt428. Bezieht man diese Aussage auf das principium, folgt hieraus ein weiteres Argument gegen Julians Lösung über den concursus causarum429: Selbst wenn man wie Julian das Testament des Maevius als Damnationslegat disiunctim bzw. als Vindikationslegat auslegt, konkurrieren beide Legate nicht, da das auf den Schätzwert lautende Vermächtnis das auf Übertragung des Eigentums verdrängt. Durch dieses argumentum a genere hat Papinian bewiesen, dass die Richtschnur, um zu bestimmen, ob ein zweifaches Legat oder ein Doppellegat derselben Sache, nicht der Gegenstand, sondern das Interesse des Berechtigten sein muss430.

  • 431 Zu dieser Eigenschaft der dare-Schuld vgl. Ernst, Rechtsmängelhaftung, 1995, 102f. mwN.
  • 432 Zur möglichen Interpolation (Nießbrauch als Servitut) vgl. Vaucher, Usufruit et pars dominii, Lausa (...)

50In diese Richtung zielen auch die Überlegungen zur Leistungspflicht des Erben, der mit einem Legat belastet ist, von dem seinerseits ein dingliches Recht zugunsten eines Dritten vorbehalten ist (§§ 6-7). Papinian kommt in § 6 zu dem Ergebnis, dass der Legatar, dessen Vermächtnis ein Nießbrauch entgegenstehe, das volle Grundeigentum verlangen könne, also gerade nicht auf die nuda proprietas beschränkt sei, weil dies dem vermachten Nutzungsvorteil widerspreche. Das Pfandrecht an der Sache soll sich dagegen offenbar auch gegenüber dem Vermächtnis durchsetzen. Der Legatar könne aber vom Erben Ersatz verlangen431. Ohne Ausgleich wirksam seien Servituten, wahrscheinlich weil sie den Sachvorteil nicht wesentlich beeinträchtigen432.

  • 433 Beim Vindikationslegat ist das Vermächtniseiner einem Dritten gehörigen Sache unwirksam, vgl. Gai. (...)
  • 434 Anders Bretone, Usufrutto I, 1962, 173. Der von Papinian bezweckte Vergleich zum principium erklärt (...)
  • 435 Skeptisch Grosso, Legati, 21962, 256f. mwN. Interpolationsverdächtigungen auch bei Schulz, in: GS S (...)

51Die Darlegung zeigt, dass fremde Rechte an der vermachten Sache nicht zwingend die Pflicht des Eigentümers zur Übertragung des Volleigentums beschränken, eine Erkenntnis, die auch im Rahmen des Ausgangsfalles (pr.) von Bedeutung ist. Es kann auch dort die Situation eintreten, dass das Legat zugunsten des ego ein Grundstück betrifft, an dem ego selbst bereits einen Anteil hat, so dass sich die Frage stellt, ob der Erbeserbe verpflichtet ist, den pars fundi des Titius an ego herauszugeben433. § 6 legt eine verneinende Antwort nahe, denn nur beim Nießbrauch, der, wie Papinian betont, keinen pars fundi darstellt, ist der Erbe verpflichtet, die Belastung abzulösen434. Allerdings kann das Damnationslegat auch als Verschaffungsvermächtnis konzipiert sein; hier fordern die meisten Quellen jedoch wenigstens Kenntnis des Erblassers von der Belastung bzw. dem Dritteigentum435. Papinian scheint hier keinen derartigen Willen anzunehmen, denn der Nachsatz von § 6, der daran erinnert, dass das Vermächtnis einer eigenen Sache unwirksam ist, dürfte sich auf den pars fundi beziehen, der dem ego bereits durch das Testament des Maevius zugewiesen ist. Somit folgt aus § 6 insgesamt, dass der Erbe des Maevius dem ego den fundus nicht wirksam vermacht haben kann: Hinsichtlich der pars fundi des Titius steht dessen Eigentumsrecht entgegen; das Vermächtnis der eigenen pars fundi des ego ist dagegen als Legat der eigenen Sache unwirksam.

  • 436 Zum Vindikationslegat beim ager vectigalis vgl. Grosso, Legati, 21962, 77f. Zur Ersitzbarkeit vgl. (...)
  • 437 Vgl. Pal. 281 = D. 31.67pr.-10 Pap.19 quaest.; Pal. 282 = D. 31.69pr.-4 Pap. 19 quaest.
  • 438 Die Erbfähigkeit der Munizipien ist allerdings umstritten und zweifelhaft. Karlowa, Römische Rechts (...)

52Eine weitere Aussage zum Ausgangssachverhalt trifft § 7, nach dem das Eigentum auch bei Bestehen eines Nießbrauchs zugunsten Dritter ohne weiteres vermacht werden kann, wenn ein municipium der Nießbraucher ist436. Dass dieses den Nießbrauch durch Nichtgebrauch verlieren kann, scheint Papinian als ausreichenden Vorteil für den Legatar anzusehen, so dass dieser nicht gegen den Erben vorgehen kann. Auch für das Eigentum an einem Grundstück oder Grundstücksteil sind Gestaltungen vorstellbar, die dieser Gewährung auf Zeit entsprechen, wie z.B. die fideikommissarische Verpflichtung des Erben, ein Grundstück nach Eintritt einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung herauszugeben437. Das Beispiel der Munizipien gemahnt daher daran, auch derartige Gestaltungsmöglichkeiten bei der Beantwortung des Ausgangsfalles (pr.) zu berücksichtigen438. Auch sie, so könnte man den Gedanken zusammenfassen, können die Auslegung der beiden Testamente und mithin die für den concursus causarum wichtige Frage der Sachidentität entscheidend beeinflussen.

3. Ergebnis

  • 439 Vgl. die Diskussion um das legatum debiti, dazu Zweiter Teil II, S. 84f.

53Papinians Erörterung der julianischen Lehre vom concursus causarum fällt damit nicht nur für den eingangs diskutierten Fall, sondern auch hinsichtlich ihrer Grundlagen sehr kritisch aus. Gerade die Diskussion um eadem species zeigt (§§ 4-7), dass Papinian diese Lehre grundsätzlich neu bewerten und weniger den Gegenstand als das Gläubigerinteresse zum Maßstab der Doppelverpflichtung erheben will. Trotz der damit verbundenen, in der Sache teilweise vernichtenden Kritik an Julian439 ist Papinians Bestreben erkennbar, nicht mit dem hochklassischen Vorbild zu brechen, sondern an den Vorgänger anzuknüpfen, indem er immer wieder Aussagen Julians zum Nutzen der eigenen Position verwendet und kreativ fortentwickelt.

IV. Anonyme Juristenmeinungen

54Eine ganz ähnliche Tendenzist in den Katenen erkennbar, in denen Papinian überkommene Rechtsmeinungen ohne Nennung ihres Urhebers zitiert und fortentwickelt. Es kann daher nicht überraschen, dass beide Katenen kontroverse Rechtsfragen betreffen.

1. Ratio ex lege Falcidia, Pal. 353

  • 440 Schanbacher, 1995, dazu Wesener, TR65 (1997) 505f.
  • 441 Finazzi, Sostituzione, 1997, bes. 336-371, dazu Bund, SZ 118 (2001) 583-585. Leider hat Finazzi die(...)

55So handelt Pal. 353 = D. 35.2.11pr.-8 Pap. 28 quaest. von der Quartberechnung nach der lex Falcidia. Dass diese Berechnung komplex und im Einzelnen streitig war, haben zuletzt Schanbacher440 und — für den wichtigen Fall der Pupillarsubstitution — Finazzi441 dargelegt. Beide Arbeiten belegen auch, dass die Kontroversen und Rechtsfragen nach dem Stand der Überlieferung nicht immer vollständig rekonstruierbar sind. Die folgende Untersuchung übernimmt hinsichtlich der Rechtsfragen der lex Falcidia die Ergebnisse der genannten Studien und konzentriert sich darauf, die kunstvolle Dichte der papinianischen Argumentation nachzuvollziehen:

56D. 35.2.11pr.-8 Pap. 29 quaest.

  • 442 Anders Schanbacher, 1995, 104.
  • 443 Anders Schanbacher, 1995, 114.

pr. In ratione legis Falcidiae retentiones omnis temporis heredi in quadrantem imputantur.

pr. Bei der Berechnung der lex Falcidia ist das, was zurückbleibt, unabhängig von dem Zeitpunkt, [an dem es anfällt], dem Erben auf sein Viertel anzurechnen.

1 Si servus sub condicione libertate data vita decessit, si quidem impleta condicio quandoque fuerit, heredi non videbitur perisse: quod si defecerit, in contrarium ratio trahit, sed quanti statuliber moriens fuisse videbitur.

1 Gesetzt den Fall, der Sklave, dem unter einer Bedingung die Freiheit verliehen worden ist, ist aus dem Leben geschieden. Wenn nämlich die Bedingung irgendwann einmal eingetreten war, wird er so behandelt, als sei er nicht zulasten des Erben untergegangen. Wenn sie [die Bedingung] ausgefallen wäre, zieht die Folgerichtigkeit das Gegenteil nach sich, aber es wird gelten, wie viel der bedingt Freigelassene wert war, als er starb.

2 Imperator Marcus Antoninus decrevit heredes, quibus pars bonorum ablata est, non in ampliorem partem quam pro ea parte quae relicta est legatorum nomine teneri.

2 Der Kaiser Marcus Antoninus hat dekretiert, dass die Erben, denen ein Teil der Erbschaft weggenommen wurde, nicht mit einem grösseren Teil für Legate haften als fur diesen Teil, welcher ihnen hinterlassen worden ist.

3 Cum quidam parte dimidia bonorum adempta fuisset relegatus idemque provocatione interposita testamento postea facto obisset atque post mortem eius non iuste appellatum esset pronuntiatum: quaesitum est, utrum aeris alieni loco pars dimidia abscederet, ut residua sola videretur fuisse in bonis, an vero succurri heredi necessarium esse videbitur. sed videtur succurri debere, cum animus litigantis et optinendi votum hanc opinionem admittit.

3 Als dem Verbannten die Hälfte der Erbschaft entzogen worden war, hat er zuerst Berufung eingelegt und später ein Testament errichtet und ist dann verschieden. Nach seinem Tod wurde das Urteil gefällt, dass er nicht zu Recht Berufung eingelegt habe. Es stellt sich die Frage, ob entweder die Hälfte [der Erbschaft] anstelle der Schulden wegfällt, damit nur das Verbliebene als im Vermögen vorhanden angesehen werde, oder aber ob es als notwendig anzusehen sei, dem Erben zur Hilfe zu kommen. Aber es scheint, dass ihm geholfen werden muss, weil der Wille als Streitpartei und sein Versprechen zu obsiegen diese Annahme zulässt.

4 Si servus testamento manumissus ante aditam hereditatem decedat, heredi quidem perisse intellegitur: sed cuius pretii erit, qui, si viveret, non aestimaretur? nam et eos, qui moriente domino ea valetudine affecti fuerant, ut eos non posse vivere certum esset, tamen, si postea moriantur, hereditati perisse responsum est. nec aliud in his, qui sub eodem tecto fuerunt, cum dominus a familia necaretur.

4 Wenn der Sklave, der im Testament freigelassen worden ist, verstirbt, bevor die Erbschaft angetreten wird, wird es freilich so bewertet, dass er zulasten des Erben untergegangen ist. Aber was wird sein Wert sein, da er, wenn er lebte, nicht geschatzt werden könnte? Es ist nämlich entschieden worden, dass auch diejenigen, welche beim Tod des Eigentümers mit solcher Krankheit angesteckt waren, dass sicher war, dass sie nicht uberleben könnten, doch zulasten der Erbschaft untergingen, wenn sie später [nach dem Erbfall] versterben würden. Und nichts anderes gilt bezüglich derer, die unter demselben Dach wohnten, als der Herr von seinen Sklaven erschlagen wurde.

5 Quod vulgo dicitur in tabulis patris et filii unam Falcidiam servari quam potestatem habeat, videndum est: quamvis enim substitutus quae a pupillo relicta sunt, cum filius heres exstitit, ut aes alienum quodlibet debeat, tamen propter ea, quae data sunt tabulis secundis, contributioni locus est. secundum quae poterit evenire, ne substitutus quicquam retineat vel ut longe plus habeat quartae paternae hereditatis. Quid ergo, si non sufficiat pupilli hereditas legatis, cum patris suffecisset? de suo (quadrante nimirum) dabit substitutus, quoniam pater legavit de suo: nec ad rem pertinet, quod ex nullo testamento praestatur ultra vires patrimonii, cum in hac parte iuris legata, quae tabulis secundis relinquuntur, quasi primis sub condicione relicta intelleguntur.

5 Welche Bedeutung es hat, wie gewöhnlich gesagt wird: „Mit Blick auf das Testament des Vaters und des Sohnes ist eine Falcidia zu befolgen.“, wird zu untersuchen sein. Obwohl der Ersatzerbe das, was vom Unmündigen hinterlassen wurde, wenn der Sohn als Erbe eingetreten ist, wie beliebige Verpflichtungen schuldet, findet dennoch wegen derjenigen [Legate], die im zweiten Testament gegeben worden sind, die Zusammenrechnung statt. Demzufolge kann es vorkommen, dass der Ersatzerbe nichts erhält oder viel mehr hat als das Viertel der väterlichen Erbschaft. Was also, wenn die Erbschaft des Unmündigen nicht fur die Vermächtnisse genügt, während die des Vaters genügt hätte? Von dem Seinigen (die Quart versteht sich) wird der Ersatzerbe geben, weil ja der Vater aus dem Seinigen vermacht hat. Und es kommt nicht darauf an, dass aus keinem Testament über die Grenzen des Vermögens [des Erblassers] hinaus gehaftet wird, weil in diesem Rechtsbereich die Vermächtnisse, welche im zweiten Testament hinterlassen wurden, so angesehen werden, als wären sie im ersten gleichsam unter einer Bedingung hinterlassen worden.442

6 Si filio suo duos substituerit et alterius portionem oneraverit, tractari solet, an ex persona sua Falcidiam possit inducer substitutus, quam pupillus non haberet vel unus pupilli substitutus. et facile quis dixerit consequenter prioribus, quae de patrimonii ratione dicta sunt, non esse Falcidiae locum et ultra vires portionis conveniendum alterum substitutum. sed verior est diversa sententia perinde huic quartam relinquendam existimantium atque ita si patri heres extitisset: ut enim opes patris et contributio legatorum inde capiunt et formam et originem, ita plures substituti subducta persona pupilli revocandi sunt ad intellectum institutionis. quid tamen dicemus de altero substituto, qui non est oneratus? si forte nondum legata pupillus a se relicta solvit et aliquid ultra dodrantem sit in omnibus, et ipsum Falcidiam habiturum? atquin quartam habet neque idem patiatur instituti comparatio. rursus si negemus, aliud aperte, quam quod volgo probatum est, respondetur. itaque varietas exsistet, ut is quidem, qui proprio nomine oneratus est, velut institutus desideret quartam, alter autem, qui non est oneratus, ut substitutus, licet portio largiatur eius, non in solidum conveniatur propter calculi confusionem. Huic consequens est, ut, si pupillo de Falcidia cautum fuit, duobus committatur stipulatio, videlicet in eam quantitatem, quam unusquisque sibi retinere potuisset.

6 Wenn er seinem Sohn zwei Ersatzerben eingesetzt hat und den Anteil des einen [mit Legaten] beschwert hat, wird häufig untersucht, ob sich der [beschwerte] Ersatzerbe aus seiner Person auf die lex Falcidia berufen kann, obwohl weder der Unmündige sie hätte noch ein einzelner Ersatzerbe des Unmündigen. Und leichtfertig würde man sagen, dass in Folge des Vorangehenden, was zur Berechnung des Vermögens gesagt worden ist, die lex Falcidia nicht zur Anwendung komme und der eine [belastete] Ersatzerbe über seinen Anteil hinaus in Anspruch zu nehmen sei. Aber die gegenteilige Ansicht derer, die meinen, diesem sei die Quart so zu belassen, als ob er dem Vater als Erbe eingetreten wäre, ist richtiger. Wie nämlich das Vermögen des Vaters und die Zusammenrechnung der Legate von da [sc. vom Erbfall] an Anfang und Umfang nehmen, so sind unter Beiseitelassung der Person des Unmündigen mehrere Ersatzerben auf den Begriff der Erbeinsetzung zurückzubeziehen. Was aber sollen wir mit Blick auf den anderen Ersatzerben sagen, der nicht [mit Legaten] beschwert worden ist? Wenn zum Beispiel der Unmündige die gegen ihn hinterlassenen Legate noch nicht erfüllt hat und etwas über drei Viertel [von der Erbschaft] in diesen allen enthalten ist, ob er [der Unmündige] nicht selbst die lex Falcidia haben wird? Wenn nun aber er die Quart hat, erlaubt dasselbe nicht den Vergleich mit dem Eingesetzten [Erben]443. Wenn wir sie hinwiederum verweigern, ist offensichtlich etwas anderes als das, was üblicherweise gebilligt worden ist, entschieden worden. Daher besteht die Divergenz, dass zwar jener, der im eigenen Namen beschwert worden ist, wie ein Eingesetzter die Quart verlangt, der andere aber, der nicht beschwert worden ist, wie ein Ersatzerbe, obwohl sein Erbteil überschritten wird, wegen der Zusammenrechnung nicht auf das Ganze in Anspruch genommen werden kann. Die Folge davon ist, dass, wenn dem Unmündigen wegen der lex Falcidia Sicherheit geleistet worden ist, zweien die Stipulation verfällt, und zwar in genau der Höhe, in welcher ein jeder für sich selbst zurückbehalten könnte.

7 Quaesitum est, si quis pupillo coheredem substituisset, quemadmodum legis Falcidiae ratio inquiri debeat? et quale est, quod volgo diceretur, legatorum rationem separandam? dixi, quantum ad legata, quae pater a filio, item a substituto reliquit, nullam fieri posse separationem, cum communi calculo subiciantur et invicem inducant contributionem. sed legata, quae ab instituto extero data sunt, permisceri ceteris non oportere: ideoque quartam pupillo datae portionis habere substitutum, quamvis suam portionem habeat ut institutus: et aliam causam esse eius, qui ex variis portionibus heres scriberetur: ibi enim legatorum confundi rationem non minus, quam si semel fuisset nuncupatus ex ea portione, quae conficeretur ex pluribus, neque referre, pure saepe an sub diversis condicionibus sit heres institutus.

7 Es ist gefragt worden, wie die Berechnung nach der lex Falcidia vorzunehmen ist, wenn jemand einem Unmündigen einen Miterben als Ersatzerben eingesetzt hat. Und was bedeutet es, wie gemeinhin gesagt wird, dass die Berechnung der Legate zu trennen sei? Ich habe gesagt, dass keine Trennung stattfinden könne, wie gross auch die Legate, welche der Vater dem Sohn, derselbe dem Ersatzerben hinterlassen habe [seien], weil sie eine gemeinsame Berechnung erführen und gegeneinander die Verrechnung auslösten. Aber dass die Legate, welche von einem eingesetzten Dritten gegeben worden seien, nicht mit den übrigen vermengt werden durften. Und dass daher der auf den Anteil des Unmündigen eingesetzte Ersatzerbe die Quart habe, obwohl er als Eingesetzter seinen [eigenen] Anteil habe. Und ein anderer Fall sei derjenige, der aus verschiedenen Anteilen zum Erben eingesetzt worden sei. Dort namlich fließe die Berechnung der Legate zusammen, nicht anders, als wenn er einmal eingetragen worden wäre auf diesem Erbteil, welcher sich aus mehreren zusammensetzt. Und es komme nicht darauf an, ob er mehrfach unbedingt oder unter verschiedenen Bedingungen zum Erben eingesetzt worden sei.

8 Si quis exheredato filio substituit heredem institutum et ab eo tabulis quoque secundis legaverit, necessario ratio confundetur, cum ideo legata valere dixerit Iulianus a substituto relicta, quod idem patri heres exstiterit.

8 Wenn jemand einem enterbten Sohn den eingesetzten Erben als Ersatzerben eingesetzt hat und gegen ihn auch im zweiten Testament vermacht hat, wird die Berechnung notwendigerweise zusammengefasst, weil Julian gesagt hat, dass die vom Ersatzerben hinterlassenen Legate deshalb wirksam seien, weil derselbe dem Vater als Erbe eintrete.

  • 444 Zur lex Falcidia allgemein vgl. zuletzt Mannino, Il calcolo, 1989; Schanbacher, 1995.
  • 445 Vgl. D. 35.2.51 Iul. 61 dig., dazu Quadrato, Sulle tracce dell'annulabilità, 1983, 54-57 mwN; D. 35 (...)
  • 446 Vgl. Costa III, 1896, 164 mit Nachweisen in Fn.25.
  • 447 Vgl. D. 35.2.74 Gai. 3 de legatis ad ed. prov. Auf diesen Zusammenhang verweist schon das Scholion (...)
  • 448 Dies ist z.B. problematisch bei den Außenerben, vgl. D. 50.17.138pr. Paul. 27 ad ed.; D. 50.17.193 (...)

57Die lex Falcidia schützte den Erben vor einer übermäßigen Belastung der Erbschaft durch Legate. Ihm sollte wenigstens ein Viertel der Erbschaft verbleiben, so dass bei einer über diese Quote hinausgehende Beschwer mit Legaten alle Legate anteilig bis zur Quart zu kürzen waren444. Die Berechnung des Wertes der Erbschaft einerseits, der Beschwer durch Legate andererseits war allerdings umstritten. Als allgemein anerkannt galt, dass sich der Erbe Vorteile aus unwirksamen Legaten anrechnen lassen musste445. Anlass zu Diskussionen gab aber die Frage, ob Früchte und Vorteile, die der Erbe während der Schwebezeit der Bedingung oder bis zur Erfüllung eines Vermächtnisses zog, den einzustellenden Wert der Erbschaft steigerten446. Papinian hat sich bereits an anderer Stelle für die Berücksichtigung aller Vorteile ausgesprochen (Pal. 284 = D. 35.2.9pr. Pap. 19 quaest.)447. Die sentenzartige Einleitung des principium entspricht dieser Meinung, denn sie rechnet dem Erben all das als Vorteil an, was er irgendwann einmal erhalten hat448. Die hieran anschließende Katene zerfällt in drei Abschnitte: Das principium evoziert das die Gesamtdiskussion tragende Prinzip, das in §§ 1-4 durch Beispiele gestützt wird, bevor §§ 5-8 die kontroversen Fälle der Pupillarsubstitution diskutieren.

a. Die Stützargumente in §§ 1-4

  • 449 Zu diesen Fällen vgl. Voci, DER II, 21963, 761 mit Fn. 35 zum Text.
  • 450 Sed bezieht sich hier nur auf die Frage, welcher Wert einzubeziehen ist. Der Statuliber kann als be (...)

58Die nachfolgenden Beispiele (§§ 1-4) untermauern die Bedeutung und Berechtigung der einleitenden Sentenz. So betrachtet Papinian zunächst, wie der Wert der Erbschaft bei bedingten Legaten zu berechnen ist, und wählt dafür in § 1 das Beispiel eines im Testament bedingt freigelassenen Sklaven: Je nachdem, ob die Bedingung eingetreten oder ausgefallen sei, sei dem Erben ein Vorteil zugeflossen, der bei der Berechnung der Quart zu berücksichtigen sei. Mit Erreichung der Freiheit gelte der Sklave dagegen nicht mehr als Teil der Erbschaft449. Umgekehrt müsse der Sklave dem Erben angerechnet werden, wenn die Bedingung ausfalle. Dieses von Papinian als Gebot der Folgerichtigkeit bezeichnete Ergebnis wird dadurch verwirklicht, dass der Wert des Statuliber im Todeszeitpunkt in die Berechnung eingestellt wird450.

  • 451 Scholion ἐὰν ϕαιρεθῇ (...) μέρος ις κληρονομίας zu Bas. 41.1.11.2 (Heimbach IV, 96; Scheltema B V (...)
  • 452 Schanbacher, 1995, 169 Fn. 43 unter Berufung auf D. 37.5.18 Afr. 4 quaest. Ähnlich die Verwendung v (...)
  • 453 Vgl. D. 5.2.8.14 Ulp. 14 ad ed., D. 11.7.33 Ulp. 58 ad ed., D. 48.20.1.3 Call. l. iur. fisc.
  • 454 Zu unterstellen ist auch hier, dass die falzidische Grenze von ¾ durch die Entziehung überhaupt err (...)

59Den Verlusten durch Bedingungsausfall stellen §§ 2-3 andere Verluste des Erben zur Seite. So zitiert Papinian in § 2 ein Dekret des Marc Aurel, dessen Inhalt er so wiedergibt, als betreffe es jeden Entzug (ablatus) der Erbschaft. Entsprechend kontrovers sind die Deutungen des Anwendungsbereiches des Dekretes: Ein Scholion des Kyrillus deutet ablatus eher im Sinne der fideikommissarischen Restitution, die dem Erben im Testament auferlegt wird451. Schanbacher versteht ablatus dagegen auch als Verlust durch die bonorum possessio contra tabulas452. Aus terminologischen Gründen ist zudem die strafweise Entziehung wegen (quasi-) Indignität des Erben, die regelmäßig als auferre bezeichnet wird, hinzuzunehmen453. Wenn man Papinians Beschreibung des Dekretes folgt, ist es mithin so zu verstehen, als beziehe es sich auf jeden (teilweisen) Verlust der Erbschaft und erlaube dem Erben, die auferlegten Legate anteilig zu kürzen454.

  • 455 relegatus kann sich hier nicht auf relegare iSv „erneut vermachen“ beziehen, sondern muss denjenige (...)
  • 456 Die Legate des ersten Testamentes sind Nachlassschulden, vgl. D. 35.2.87.4 Iul. 61 dig. Mit Schanba (...)
  • 457 Succurri spricht für einen außerordentlichen Rechtsbehelf. Zur dekretalen Restitution vgl. nur Kase (...)
  • 458 Dies ist auch deshalb notwendig, weil der Erblasser dem Erben die Erfüllung der Legate ohne Quartvo (...)

60Diese allgemeine Aussage wirft die in § 3 gesondert untersuchte Frage auf, wie die lex Falcidia bei mehreren Erbfällen nacheinander zu berechnen ist, wenn die Legate nach dem ersten Erbfall nicht ausgezahlt wurden. Zu diesem Zweck bildet Papinian den Fall, dass dem Erben, der ins Exil gehen musste, ein Teil der Erbschaft durch Konfiskation entzogen worden ist455: Sei der Erbe im Exil nach Einlegung der Appellation (im Konfiskationsverfahren) verstorben und die Appellation posthum verworfen worden, stelle sich für dessen testamentarischen Erben die Frage, ob er die dem ersten Erben auferlegten Legate anteilig kürzen könne, genauso wie es dem (ersten) Erben wegen der teilweisen Konfiskation nach § 2 möglich gewesen wäre456. In der Tat steht erst mit der posthumen Verwerfung der Appellation die Höhe des ersten Erbes fest, so dass nun der Erbeserbe die Quart (des Ersten) berechnen und die Legate kürzen könnte, wenn man nicht — wie Papinian erwägt — ohnehin nur die Hälfte der Erbschaft als hinterlassen ansieht. Im Ergebnis spricht er sich dafür aus, dem zweiten Erben ausnahmsweise die anteilige Kürzung zu erlauben, was er durch die Emphase animus litigantis et optinendi votum rechtfertigt457. Die Metapher verweist auf den Willen des (früheren) Erben, der als Streitpartei versuchte, die Konfiskation rückgängig zu machen: Hätte er Erfolg gehabt, wäre dies auch den Legataren (der ersten Erbschaft) zugutegekommen; die Abweisung der Berufung trifft sie nun gleichfalls458.

  • 459 D. 35.2.73pr. Gai. 18 ad ed. prov., dazu Schanbacher, 1995, 109 Fn. 29.
  • 460 Auch die Patronatsrechte stehen dem Verstorbenen zu, sog. libertus orcinus.
  • 461 Anders Sintenis III, 651 Fn. 81: „Die Antwort liegt hier in der Frage, sie werden nämlich gar nicht(...)
  • 462 Zum SC Silanianum vgl. bereits Marquart/Mau, Das Privatleben der Römer I, 1886, 184f. mit Belegen 1 (...)

61Wird in § 3 der Verlust, den der (zweite) Erbe noch vor dem Erbfall erleidet, zu seinen Gunsten bei der Quartberechnung eingestellt, zeigt § 4, dass umgekehrt Vermögensvorteile, die dem Erben vor dem Erbschaftsantritt zustanden, zu seinen Lasten angerechnet werden. So ist nach Papinian der im Testament freigelassene, aber vor dem Antritt der Erbschaft verstorbene Sklave dem (Außen-) Erben auf die Quart anzurechnen459. Gleichzeitig führt § 4 durch den von einem Fragesteller formulierten Einwand einen neuen Aspekt ein: sed cuius pretii erit, qui, si viveret, non aestimaretur? Der Einwand ist daraus begründet, dass der Sklave beim Erbantritt frei geworden wäre, er also überhaupt keinen Wert für den Erben gehabt hätte460. Papinian tritt diesen Bedenken unter Hinweis auf ein Responsum entgegen, nach dem auch todkranke Sklaven, die nach dem Erbfall verstorben sind, zur Erbmasse gerechnet werden461. Dieser Gedanke wird durch den Verweis auf den Sklaven, der anwesend war, als der Erblasser von der familia getötet wurde, pathetisch gesteigert. Auch dieser wird trotz der sicheren Todesstrafe, die ihm für seine Mitwisserschaft droht, zur Erbmasse gezählt werden462. Beide Beispiele zeigen, dass unabhängig vom konkreten Nutzen alle beim Erbfall vorhandenen Vermögen in die Berechnung der Quart einzubeziehen sind. Damit konkretisieren §§ 3-4 die einleitende Sentenz der retentiones omnis temporis, denn sie zeigen, dass dem Erben auch diese ephemeren Vorteile anzurechnen sind.

62Der Zusammenhang innerhalb der Katene offenbart, dass die Überlegungen als Vorbereitung auf die folgende Diskussion zur lex Falcidia bei der Pupillarsubstitution dienen, in der sich Papinian mit überkommenen Meinungen auseinandersetzt.

b. Die contributio legatorum bei der Pupillarsubstitution gem. §§ 5-6

  • 463 Zum Anknüpfungspunkt in der lex Falcidia vgl. Schanbacher, 1995, 104f.
  • 464 Zum Begriff der contributio legatorum vgl. Schanbacher, 1995, 62-80.
  • 465 Anders Schanbacher, 1995, 105f., vgl. aber Finazzi, Sostituzione, 1997, 337 mit Fn. 75.
  • 466 Zu den mit quid ergo eingeleiteten Fragen vgl. Vierter Teil I.2, S. 179-184.
  • 467 Zur redditio (Wiederholung als syntaktisch-semantische Klammer) vgl. nur Lausberg, § 625, S. 317f. (...)
  • 468 Anders Schanbacher, 1995, 107-111, der darauf verweist, dass der Erbe auch mit dem eigenen Vermögen (...)

63Das vulgo dictum, das Papinian prüft, wird in § 5 mit den Worten zitiert: in tabulis patris et filii unam Falcidiam servari463. Es besagt, dass der Substitut zwar die vom pupillus hinterlassenen Legate wie Nachlassschulden (aes alienum, das heißt ohne Quartabzug) zu erfüllen hat, für die Zwecke der Berechnung der lex Falcidia aber die vom pupillus hinterlassenen Legate mit denen, die dem Substituten auferlegt seien, zusammengezogen (contributioni locus est) werden464. Papinian betont, dass diese (fiktive) Berechnungsgrundlage und die (reale) Erbmasse auseinanderfallen können, so dass der Ersatzerbe mehr oder weniger als die Quart erhalte465. Problematisch ist dabei vor allem der Fall (quid ergo), dass die vom pupillus an den Ersatzerben gelangte Erbmasse nicht ausreicht, um die Legate des pupillus (als Erbschaftsschulden) und die eigenen Legate des Substituten zu erfüllen466. Papinian weist den Einwand einer zu weitreichenden Erbenhaftung mit einer redditio, die die Angemessenheit der Lösung unterstreicht, zurück467: Der Substitut solle die Legatare aus „seinem Vermögen“ (de suo) befriedigen, da der Vater aus „seinem Vermögen“ (de suo) vermacht habe468.

  • 469 Zur Ablehnung von distinctiones mit nec ad rem pertinet vgl. Vierter Teil II.4b, S. 221-224.
  • 470 Vgl. Huschke, ZCP N.F.6 (1849), 392f.; ferner Schanbacher, 1995, 111f.
  • 471 Sie sind gleichsam bedingte Legate. Vgl. Finazzi, Sostituzione, 1997, 337 mit Fn.76.
  • 472 Kritische Vorbehalte entdeckt Schanbacher, 1995, 104Fn. 17 in dem Satz de suo....de suo.

64Was damit genau gemeint ist, ergibt sich aus der mit nec ad rem pertinet eingeleiteten Ablehnung einer distinctio, die sich aus der ultra-vires-Lehre ableiten ließe469: Grundsätzlich kann im Testament nicht über den Wert des Vermögens hinaus verfügt werden (ultra vires patrimonii), damit der Erbe nicht gezwungen ist, Legate aus seinem eigenen Vermögen (de suo) zu erbringen. Nach Papinian soll aber bei der Pupillarsubstitution nicht die Erbmasse massgeblich sein, die der Ersatzerbe vom pupillus erhalten hat, sondern das Vaterserbe (de suo)470. Da die Legate gegen den Ersatzerbenals Legate des ersten Testaments (zugunsten des pupillus) gelten, muss sich dieser bei der Quartberechnung mithin so behandeln lassen, als habe er selbst die Erbmasse des Vaters erhalten471. Entsprechend der im principium aufgeführten Sentenz (retentiones omnis temporis) und entsprechend dem in § 4 diskutierten Beispiel des Sklaven, der vor Erbschaftsantritt verstorben ist, kommt es für die Berechnung mithin nicht darauf an, dass der (Ersatz-) Erbe den eingestellten Vermögensvorteil tatsächlich nutzen konnte. Im Ergebnis schließt sich Papinian daher trotz neuer Begründung dem eingangs zitierten vulgo dictum an472.

  • 473 Möglich sind zwei Fälle: 1. Fall: Das Vermögen würde ausreichen, wenn er allein substituiert worden (...)
  • 474 Zur Vorwegnahme der Gegenauffassung durch fiktiven Einwand vgl. bereits zutreffend Schanbacher, 199 (...)
  • 475 Der Satz ist weniger kompliziert als Schanbacher, 1995, 122 meint, weil inde nicht auf intellectum (...)
  • 476 Vgl. Schanbacher, 1995, 117-123. Finazzi, Sostituzione, 1997, 339-341. Wie hier Amann, Berechnung, (...)

65Divergenzen zur überkommenen Meinung offenbart erst § 6. Hier wird der Fall dahingehend variiert, dass der Vater dem pupillus zwei Ersatzerben eingesetzt hat und nur einen von ihnen mit Legaten belastet hat. Nach Papinian stellt sich damit die häufig behandelte Frage, ob dem belasteten Ersatzerben die lex Falcidia wegen der ihn treffenden Legate zustehe, obwohl weder der pupillu noch ein einzelner Ersatzerbe die Quart verlangen könne473. Wie Papinian anerkennt, könnte man nach dem in § 5 Gesagten voreilig zu dem Schluss kommen, dass dem belasteten Ersatzerben genauso wenig die lex Falcidia zustehe, wie wenn er allein Ersatzerbe geworden wäre474. Dennoch sei die gegenteilige Auffassung richtiger, nach der der belastete Ersatzerbe die Quart genauso behalten könne, wie wenn er unmittelbar Erbe des Vaters geworden wäre. Papinian begründet diese zunächst überraschende Lösung mit dem Satz: ut enim opes patris et contributio legatorum inde capiunt et formam et originem, ita plures substituti subducta persona pupilli revocandi sunt ad intellectum institutionis475. Nach dieser metaphorisch gefärbten Erklärung ist das väterliche Vermögenmaßgeblich für den Vermögensumfang, die Zusammenrechnung der Legate (vgl. § 5) und die Quartberechnung der Ersatzerben476.

  • 477 Dies wird trotz der gedrängten Kürze mehrfach hervorgehoben. So in atque ita si patri heres extitis (...)

66Dabei ist zu beachten, dass nach Papinian „mehrere Ersatzerben auf den Begriff der Erbeinsetzung zurückzubeziehen“ sind. Dies bedeutet nichts anderes, als dass die Verringerung des väterlichen Erbes, die durch die Aufteilung auf zwei Ersatzerben für jeden einzelnen entstanden ist, sehr wohl bei der Quartberechnung zugunsten des einzelnen Ersatzerben zu berücksichtigen ist. Der Widerspruch zu § 5, den auch Papinian anspricht, ist also nur scheinbar: Keine Privilegierung erfährt der Ersatzerbe, wenn die Legate, die er aus der Erbschaft des pupillus und aus der eigenen zu erfüllen hat, die Quart der Erbschaft des pupillus überschreiten. Dagegen gilt die Quart für die Verringerungen, die der Ersatzerbe durch das väterliche Testament erlitten hat (§ 6). Beide Erscheinungen werden aus einem übereinstimmenden Gedanken gerechtfertigt: Der Ersatzerbe ist Erbe des Vaters und als solcher von dessen Vermögensverhältnissen abhängig477.

  • 478 Wie hier Finazzi, Sostituzione, 1997, 345f., Amann, Berechnung, 1876, 117f. Anders Schanbacher, 199 (...)
  • 479 atquin quartam habet neque idem patiatur instituti comparatio. Anders Schanbacher, 1995, 131f.
  • 480 rursus si negemus, aliud aperte, quam quod volgo probatum est, respondetur.

67Mit dieser Begründung stellt sich allerdings die Frage, was für den zweiten, unbelasteten Ersatzerben gelten soll. Papinian fragt insbesondere, was gelten soll, wenn der pupillus die ihm auferlegten Legate nicht erfüllt hat und eine derart verringerte Erbschaft an den selbst nicht belasteten Substituten herausgegeben hat, so dass diesem bei Erfüllung der Legate weniger als die Quart verbliebe478. Die in diesem Fall widerstreitenden dogmatischen Prinzipien spitzt die direkte Rede zu: So könnte man einerseits behaupten, der Substitut habe die Quart (mit Blick auf das väterliche Erbe) und bedürfe des Vergleichs mit dem eingesetzten Erben nicht479. Andererseits setze man sich, wenn man ihm die Berufung auf Quart verweigere, in Widerspruch zur üblicherweise akzeptierten Meinung480.

  • 481 Insoweit übereinstimmend Schanbacher, 1995, 133f.
  • 482 Vgl. Schanbacher, 1995, 132.

68Papinian löst den Widerspruch mittels distinctio, indem er einen Unterschied zwischen dem ersten Ersatzerben und dem zweiten Ersatzerben postuliert: Während der erste in eigenem Namen belastet worden sei und daher wie ein eingesetzter Erbe die Quart verlangen könne, erfülle der zweite Ersatzerbe nur die Legate des pupillus, sei selbst also nicht belastet worden481. Daraus folgt, dass dem selbst unbelasteten Ersatzerben die lex Falcidia zu versagen ist, womit sich Papinian offenbar in Gegensatz zur herrschenden Ansicht setzt482.

  • 483 Zur cautio quod amplius per legem Falcidiam ceperit reddi, vgl. nur Lenel, EP 537; Mantovani, Le fo (...)
  • 484 Anders Schanbacher, 1995, 134, der duobus als Verweis auf zwei Substituten versteht.

69Grundlage für diese Innovation ist die im principium zitierte Sentenz, die er in §§ 1-4 erklärt und begründet hat: Da es für die Berechnung nach der lex Falcidia nicht auf das tatsächlich vorhandene Vermögen beim Erbschaftsantritt ankommt, muss sich auch für den selbst nicht belasteten Ersatzerben das als Erbe gelten, was der pupillus erworben hat. Den naheliegenden Vorwurf, die beiden Ersatzerben zu Unrecht ungleich zu behandeln, entkräftet Papinian mit einem Blick auf die Stipulation, die dem Unmündigen als Sicherheit für die lex Falcidia geleistet worden ist483: Die Stipulation verfalle in unterschiedlicher Höhe, je nachdem, ob sie für den Unmündigen oder den Ersatzerben eintrete484. Die hier erkennbare Flexibilität, die sich aus der Interpretation der Stipulationsformel quod amplius legatorum nomine ergibt, rechtfertigt nach Papinian auch die unterschiedliche Behandlung der beiden Ersatzerben.

70Nachdem §§ 5-6 die contributio legatorum derart präzisiert haben, enthalten §§ 7-8 Ausnahmen zum Prinzip, die die Gesamtargumentation in der Katene abrunden.

c. Die Funktion von §§ 7-8

  • 485 Zur separatio legatorum vgl. Schanbacher, 1995, 59-61 mwN.
  • 486 Anders Schanbacher, 1995, 136 Fn. 1. Noch anders Amann, Berechnung, 1876, 183, der dies als Einleit (...)
  • 487 Zum Miterben vgl. Schanbacher, 1995, 139 Fn. 13, der 137f. aber zu einem abweichenden Ergebnis gela (...)
  • 488 Ausführlich dazu Schanbacher, 1995, 138f. Vgl. auch Huschke, ZCP N.F. 7 (1850) 217f. Zu D. 28.6.41. (...)

71Das quaesitum des § 7 behandelt die Frage, wie die Berechnung der lex Falcidia zu erfolgen habe, wenn der Ersatzerbe gleichzeitig Miterbe des pupillus sei. Die überkommene Ansicht (volgo dictum) trennt in diesem Fall die Legate von pupillus und Ersatzerbe485. Papinian beruft sich dagegen auf die in § 5 ausführlich dargelegte Ansicht (dixi), nach der die Legate mit Blick auf das väterliche Testament zusammenzurechnen seien486. Das frühere dictum sei allerdings mit Blick auf den Miterben (instituto extero) zu präzisieren, da die Legate, die einen anderen Erben beschwerten, nicht mitzurechnen seien487. Die praktischen Konsequenzen dieser Ansicht führt der Jurist anhand des eingangs gebildeten Falles vor Augen: Seinen Erbteil habe der Miterbe wie eine ingesetzter Erbe, den Erbteil des pupillus nur als Ersatzerbe. Aus diesem Grund scheide eine Zusammenrechnung beider Erbteile aus, und die Legatslast sei unabhängig voneinander zu berechnen488.

  • 489 Zur Wirksamkeit der Substitution vgl. Schanbacher, 1995, 156.
  • 490 Zum Widerspruch zu Julian vgl. Nachweise bei Schanbacher, 1995, 157. Anders Finazzi, Sostituzione, (...)

72Davon abzugrenzen ist der in § 8 angeführte Fall, in dem der Vater seinen Sohn enterbt und einen Miterben (heres institutus) als Ersatzerben eingesetzt hat, dem er auch Legate auferlegt489. Hier können nach der von Papinian angeführten Meinung Julians beide Erbteile des eingesetzten Erbenbei der lex Falcidia zusammengerechnet werden, denn der Substitut habe sowohl als eingesetzter Erbe als auch als Ersatzerbe vom Vater geerbt (vgl. § 5)490. Auch für die beiden letzten Konstellationen bewährt sich daher der im principium zitierte Satz, nach dem dem Erben alle Vorteile unabhängig von ihrem Entstehungszeitpunkt anzurechnen sind. Nach Papinians Darlegung soll dieser Grundsatz auch für die Pupillarsubstitution gelten, für die er das Kriterium dahingehend abwandelt, dass der einmal vom pupillus genutzte Vorteil dem Substituten angerechnet wird. Hat der pupillus dagegen die lex Falcidia nicht in Anspruch genommen, kann der Substitut sie selbst vollständig geltend machen.

d. Ergebnis

  • 491 Die Beispiele dienen hier mithin als Zeugen, nicht zur Induktion, was sich daraus erklären könnte, (...)
  • 492 Zu Begriff und argumentativer Funktion der vulgo dicta vgl. Zweiter Teil IV.1, S. 136f.

73Die komplexe Katene gewinnt an Klarheit, wenn man sie in ihrem Zusammenhang würdigt. So ist auch hier das Vorgehen Papinians zu beobachten, zunächst die Grundlagen (§§ 1-4) zu fixieren, um ein umstrittenes Problem von sicherer Basis aus anzugehen491. Aus diesem Grund sind die eingangs dargelegten Grundsätze zur retentio legis Falcidiae als Argumente einer umfassenden Kritik der volgo dicta zur Pupillarsubstitution zu lesen (§§ 5-8)492: Papinians Kritik an der bisherigen Ansicht ist getragen vom Grundsatz, dass der Erbe jeglichen Vorteil aus der Erbschaft unabhängig vom Zeitpunkt seines Anfalls gegen sich gelten lassen muss.

2. Das bedingte begat si a liberis non discesserit, Pal. 272

  • 493 Vgl. MacCormack, RIDA 21 (1974) 263-297. Zum bedingten Vermächtnis vgl. zuletzt Effer-Uhe, Die Wirk (...)

74In das Recht der unwirksamen Bedingung493 führt:

75D. 35.1.72pr.-8 Pap. 18 quaest.

pr. Cum tale legatum esset relictum Titiae „si a liberis non discesserit”, negaverunt eam recte cavere, quia vel mortuis liberis legati condicio possit exsistere. sed displicuit sententia: non enim voto matris opponi tam ominosa non interponendae cautionis interpretatio debuit.

pr. Wenn zugunsten der Titia ein Vermächtnis mit den Worten „wenn sie von ihren Kindern nicht fortgegangen ist” hinterlassen worden ist, versagten sie ihr, mit rechtlichen Folgen Sicherheit zu leisten, weil ja auch beim Tod der Kinder die Bedingung des Vermächtnisses eintreten könne. Aber diese Ansicht missfiel: Der Hoffnung der Mutter durfte nämlich nicht eine so unglücksvolle Auslegung der [vom Vermächtnisnehmer] abzugebenden Sicherheitsleistung entgegengesetzt werden.

1 Et cum patronus liberto certam pecuniam legasset, si a liberis eius non discessisset, permisit imperator velut Mucianam cautionem offerri: fuit enim periculosum ac triste libertum coniunctum patroni liberis eorundem mortem exspectare.

1 Und wenn der Freilasser dem Freigelassenen eine bestimmte Summe Geld hinterlassen hat, „wenn er von seinen [des Freilassers] Kindern nicht fortgegangen sei”, erlaubte der Kaiser, dass eine Sicherheitsleistung der cautio Muciana vergleichbar angeboten würde. Es wäre nämlich sehr gefährlich und traurig, dass der Freigelassene gemeinsam mit den Kindern des Freilassers ihren Tod erwartete.

2 Titius heredem institutum rogavit post mortem suam hereditatem restituere, si fideicommissi cautio non fuisset petita. Mucianae cautionis exemplum ante constitutionem remissae cautionis locum habere non potuit, quoniam vivo eo, cui relictum est, impleri condicio potuit.

2 Titius hat den eingesetzten Erben gebeten, nach seinem [des Erben] Tod die Erbschaft herauszugeben, wenn die Kaution für das Fideikommiss nicht verlangt worden wäre. Die Sicherheitsleistung nach dem Beispiel der cautio Muciana konnte vor der Konstitution über den Nachlass der Sicherheitsleistung [über das Fideikommiss] keine Anwendung finden, weil ja zu Lebzeiten dessen, dem hinterlassen worden ist, die Bedingung eintreten könnte.

3 Quid ergo, si ita scriptum sit: „peto, post mortem tuam restituas hereditatem ita, ne satis fideicommissi petatur neve ratio exigatur”. sine dubio per huiusmodi verba non interponendae quidem cautionis condicio videbitur adscripta, rationi vero non exigendae modus adhibitus, scilicet ut culpa, non etiam dolus remissus intellegatur: idque in eius persona, qui negotia gessit cuique rationis reddendae necessitas fuerat testamento remissa, rescriptum est.

3 Was gilt also, wenn er so geschrieben hat: „Ich bitte dich, nach deinem Tod die Erbschaft so herauszugeben, dass weder die Sicherheitsleistung fur das Fideikommiss noch eine Rechnungslegung verlangt werde.” Zweifellos würde durch diese Worte als Voraussetzung hinzugefügt angesehen, keine Sicherheitsleistung zu verlangen, die Vorgabe aber, keine Rechnungslegung zu verlangen, [ebenso] als hinzugenommen betrachtet, genauso wie [der Erlass von] Fahrlässigkeit nicht als Erlass der Arglist angesehen werden kann. Dasselbe ist auch beschieden worden für die Person, die Geschäfte geführt hat und der die Pflicht zur Rechnungslegung im Testament erlassen worden ist.

4 „si arbitratu Titii Seia nupserit, heres meus ei fundum dato”. vivo Titio etiam sine arbitrio Titii eam nubentem legatum accipere respondendum est eamque legis sententiam videri, ne quod omnino nuptiis impedimentum inferatur. sed si Titius vivo testatore decedat, licet condicio deficit, quia tamen suspensa quoque pro nihilo foret, mulieri succurretur.

4 „Wenn Seia nach dem Ermessen des Titius geheiratet hat, soll mein Erbe ihr ein Grundstück geben”. Es ist zu entscheiden, dass sie, auch wenn sie ohne Zustimmung des Titius geheiratet hat, zu Lebzeiten des Titius das Vermächtnis erhält, und dies scheint der Wille des Gesetzgebers zu sein, damit gar nichts zur Erschwerung der Eheschließung auferlegt werde. Aber wenn Titius zu Lebzeiten des Testators verstirbt, wird der Frau zu helfen sein, selbst wenn die Bedingung ausfällt, weil sie ja dennoch auch in der Schwebezeit nichts bewirkt hätte.

5 „Maeviae, si non nupserit, fundum cum morietur lego”. potest dici et si nupserit, eam confestim ad legatum admitti. non idem probatur, si certus dies incertusve alius legato fuerit adscriptus.

5 „Wenn Maevia nicht heiratet, vermache ich ihr auf ihren Todestag ein Grundstück.” Es kann gesagt werden, dass sie, auch wenn sie geheiratet hat, sofort zum Vermächtnis zuzulassen ist. Nicht dasselbe wird gebilligt, wenn ein bestimmter Termin oder irgendetwas anderes Unbestimmtes dem Vermächtnis hinzugeschrieben war.

6 Falsam causam legato non obesse verius est, quia ratio legandi legato non cohaeret: sed plerumque doli exceptio locum habebit, si probetur alias legaturus non fuisse.

6 Es ist richtiger, dass ein falscher Beweggrund dem Vermächtnis nicht entgegensteht, weil ja das Vermachensmotiv nicht mit dem Vermächtnis zusammenhängt. Aber oft wird die Arglisteinrede zur Anwendung kommen, wenn bewiesen warden kann, dass anders nicht vermacht worden wäre.

7 Falsam condicionem Cassius et Caelius Sabinus impossibilem esse dixerunt, veluti: „Pamphilus, si quod Titio debeo solverit, liber esto”, si modo nihil Titio fuit debitum: quod si post testamentum factum testator pecuniam exsolvit, defecisse condicionem intellegi.

7 Cassius und Caelius Sabinus meinten, die unrichtige Bedingung sei unwirksam, wie z.B. „Wenn Pamphilus das, was ich dem Titius schulde, zahlt, soll er frei sein”, wenn nur dem Titius nichts geschuldet wurde, aber dass die Bedingung als ausgefallen anzusehen sei, wenn der Testator das Geld gezahlt habe, nachdem er das Testament errichtet habe.

8 Falsam legati demonstrationem non facere legatum Sabinus respondit (veluti si quis, cum Titio nihil legasset, ita scriptum reliquerit: „ex centum, quae Titio legavi, quinquaginta heres Seio dato”) idque sumpsit ex defuncti voluntate, quia non animo legandi, sed deminuendi legatum, quod falso datum existimaret, ita scriberet. propter falsam tamen demonstrationem legati non plus Seius adsequetur, quam si vere demonstratum fuisset.

8 Sabinus hat entschieden, dass eine Falschbezeichnung des Vermächtnisses nicht ein Vermächtnis begründe (wie z.B. wenn jemand, obwohl er dem Titius nichts vermacht hatte, ein Schriftstück hinterlassen hat: „Aus den hundert, welche ich dem Titius vermacht habe, soll der Erbe dem Seius fünfzig geben.”). Und dies hat er aus dem Willen des Verstorbenen abgeleitet, weil er dies ja nicht mit dem Willen, etwas zu vermachen, geschrieben habe, sondern [mit dem Willen], das Vermächtnis zu verringern, von dem er irrtümlich annahm, es gegeben zu haben. Wegen einer Falschbezeichnung aber des Vermächtnisses wird Seius nicht mehr erlangen, als wenn wirksam vermacht worden wäre.

  • 494 Staffhorst, Teilnichtigkeit, 2006, 190-192 deutet § 7 als Folge einer regula Sabiniana (über unmögl (...)

76Die Katene trennt sich in zwei Teile, von denen der erste (D. 35.1.72pr.-5 Pap. 18 quaest.) Fallvarianten enthält, die zur Lösung der Ausgangsfrage im principium dienen, während der zweite (D. 35.1.72.6-8 Pap. 18 quaest. verallgemeinernd die Folgen eines unrichtigen Beweggrundes (falsa causa), einer falschen Bedingung (falsa condicio) und der Falschbezeichnung (falsa demonstratio) beim Legat behandelt494.

a. Die umstrittene Auslegung

  • 495 Vgl. Bas. 44.19.70. Anders Sturm, in: Trabajos Ferran Valls y Taberner I, 1989, 27-30, der den Sach (...)
  • 496 Einzelheiten bei Champlin, Final Judgments, 1991, 121-123, ferner Humbert, Le remariage, 1972, 208- (...)
  • 497 Ausführlich Manthe, in: FS Wolf, 2000, 174.
  • 498 Belege für die Vertreter dieser Meinung lassen sich nicht finden; D. 4.4.16.2 Ulp. 11 ad ed., der d (...)
  • 499 Vgl. Manthe, in: FS Wolf, 2000, 176.
  • 500 Dafür spricht das Vermächtnis zugunsten der Frau, vgl. Champlin, Final Judgments, 1991, 122. Vgl. a (...)

77Ausgangspunkt ist die Frage, ob eine Frau, die unter der Bedingung: si a liberis non discesserit ein Legat erhalten hat, die cautio Muciana abgeben und das Legat entgegennehmen kann. In den Basiliken wird der Fall so wiedergegeben, dass es sich um ein Legat zugunsten der Ehefrau des Erblassers handelt495. Waren nämlich Kinder vorhanden, war das Legat zugunsten der uxor ein Mittel, ihre Versorgung sicherzustellen, ohne die Erbenstellung der Kinder zu gefährden496. Dass es sich um die eigenen Kinder der Legatarin handelt, setzt auch Papinian voraus, wenn er die Meinung einer unbekannten Gruppe von Juristen, die der Mutter die cautio verweigern, mit dem Hinweis auf den Wunsch der Mutter, die Kinder zu überleben, verwirft497. Von der Auslegung der Bedingung hängt ab, ob die Frau die cautio Muciana abgeben, das heißt zu Lebzeiten das Legat beanspruchen kann, oder nicht. Während die von Papinian bekämpfte Rechtsansicht der Mutter die cautio Muciana mit der Begründung verweigert (negaverunt), nicht nur ihr eigener Tod, sondern auch der Tod der Kinder führe zum Bedingungseintritt498, verbietet Papinian, den Tod der Kinder überhaupt als Auslegungsalternative anzunehmen, da es der Hoffnung der Mutter entspreche, ihre Kinder nicht zu überleben499. Das ethisch verbrämte Diktum non enim voto matris opponi tam ominosa non interponendae cautionis interpretatio debuit weist zudem auf den hypothetischen Willen des Erblassers, der nach dem üblichen Verlauf der Dinge davon ausgehen musste, dass die Mutter vor ihren Kindern versterbe und der daher den Tod der Kinder nicht mitbedacht hat500.

  • 501 Willkürlich die Annahme Krügers, in: Mélanges Girard II, 1913, 22f. negaverunt und permisit imperat (...)
  • 502 Es ist aber gerade umstritten, ob das Legat auf den Tod eines Dritten wirklich als bedingtes gilt, (...)
  • 503 Vgl. Quint. 7, 6, 7; vgl. bereits oben Erster Teil II.1, S. 27.
  • 504 Zutreffend bereits Levy, SZ 24 (1903) 137.
  • 505 Astolfi, Studi sull'oggetto dei legati III, 1979, 129f. sieht hierin eine severische Neuerung. Die (...)
  • 506 Zur testamentarischen Alimentierung der Freigelassenen durch die Patrone vgl. Boyer, La fonction so (...)
  • 507 Zum Schutzargument vgl. Levy, SZ 24 (1903) 136f., anders Krüger, in: Mélanges Girard II, 1913, 24. (...)

78Dass Papinian diese der wirtschaftlichen Vernunft und dem hypothetischen Testatorwillen entsprechende Auslegung mit ethischen, das heißt der aequitas entsprechenden Argumenten zusätzliches Gewicht verleiht, hat persuasive Funktion. Der besondere Begründungsaufwand ergibt sich zunächst daraus, dass negaverunt für eine gewisse Anzahl von Gegnern spricht501. Hinzu kommt, dass der Wortlaut der Bedingung auch das Vorversterben der Kinder einschließt502. Aus Sicht der rhetorischen status-Lehre bedarf der vom Wortlaut abweichende Wille besonderer Rechtfertigung durch aequitas und exempla503. Die aequitas zeigt, dass die bisherige Rechtsansicht nicht nur die wahren Intentionen des Erblassers verkennt, sondern grundlegenden ethischen Anschauungen (Eltern versterben vor den Kindern) widerspricht504. Genau dieser Darlegung dient auch das exemplum des libertus, das Papinian in § 1 anfügt und das sich auf die Autorität des Kaisers stützt505. Sein Beweiswert für den Fall der Mutter liegt darin, dass der Kaiser dem Freigelassenen, dem sein Patron ein Legat zuwenden wollte, einen Ausweg über eine quasi cautio Muciana eröffnet506. Wenn der Kaiser dem libertus zur Hilfe kommt, muss — so ist zu ergänzen — erst recht der Mutter geholfen werden (a minoribus a maiora), wenn sie ihren Anteil am Erbe ihres Mannes verlangt507.

b. Die Funktion der Varianten §§ 1-5

  • 508 Ausführlich dazu Krüger, in: Mélanges Girard II, 1913, 6.
  • 509 Die Regel lässt sich in ihrer allgemeinen (das heißt nicht auf die Witwe beschränkten) Form offenba (...)

79Ausgehend von der Bedingung si a liberis non discesserit untersucht Papinian andere Fälle der Verfügung von Todes wegen mit Blickauf den Bedingungseintritt wie auf den Bedingungsausfall. Dabei gelangt er über eine fast spielerische Variantenbildung in §§ 1-5 zu dem Ergebnis, dass die cautio Muciana nur die (Potestativ-) Bedingung auf den eigenen Tod des Bedachten ersetzen kann, nicht aber einen anderen Termin oder eine andere Bedingung508. Diese Beschränkung der cautio Muciana ist auch in anderen Texten klar ausgesprochen509. Es liegt daher nahe, die Varianten nicht als Neubegründung einer ohnehin anerkannten Meinung, sondern als Teil einer dialektisch-topischen Beweisführung gegen die im principium genannten quidam anzusehen. Es ist also zu prüfen, ob die Fälle die Richtigkeit der rechtlichen Konstruktion Papinians beweisen können, so dass der Mutter die cautio Muciana nicht nur aus Gründen der Billigkeit (pr. / § 1), sondern auch aus dogmatischen Erwägungen zusteht. Da es Kennzeichen des dialektischen Streitgespräches ist, den Gegner, das heißt hier die die cautio Muciana ablehnenden Juristen, durch schrittweises Zugeständnis zur Aufgabe seiner Position und zur Annahme der vom Angreifer (Papinian) eingenommenen Gegenposition zu bringen, sind die Varianten §§ 2 bis 5 somit im Licht des Ausgangsfalles zu prüfen. Dabei muss die in der Variante angebotene These zum einen anerkannt oder jedenfalls auch von der angegriffenen Meinung als vertretbar angesehen werden, zum andern muss sie sich als (Teil-) Zugeständnis der vom Angreifer (Papinian) im Ausgangsfall vertretenen Position darstellen. Das damit angenommene Verhältnis zwischen Ausgangsthese und ihrer Variation muss also mithilfe von Topoi beschrieben werden können.

  • 510 Vgl. D. 35.1.103 Paul.14 quaest., dazu Masi, Iura 13 (1962) 189f. mwN.
  • 511 Zur Konstitution vgl. Lenel, Pal. S. 851 Fn. 1, der auf C. 6.54.2 Marc. (s.a.) verweist. Zu Anlass (...)
  • 512 Anders die bisher herrschende Meinung, die den eingeschobenen Teil ante constitutionem remissae cau (...)
  • 513 Hierzu passt die Definition des Anwendungsbereichs in D. 35.1.77.1 Pap.7 resp. Muciana cautio locum (...)

80In § 2 diskutiert Papinian den Fall, dass der Erblasser Titius seinen Erben gebeten hat, nach seinem (des Erben) Tod die Erbschaft an einen Fideikommissar herauszugeben, si fideicommissi cautio non fuisset petita510. Aus dialektischer Sicht dient die Erörterung dazu, das Argument abzuwenden, die cautio Muciana greife beim Legat si a liberis non discesserit nicht ein, da die Bedingung auch durch den Tod der Kinder, das heißt zu Lebzeiten der Mutter, eintreten könne. § 2 zeigt demgegenüber, dass dieses Verständnis der cautio Muciana nicht zwingend ist, indem Papinian eine Konstitution des Marc Aurel zitiert, die den Erben von der Verpflichtung zur cautio fideicommissi befreit habe511. Infolgedessen sei für die Fälle des Erbschaftsfideikommisses eine cautio nach dem Vorbild der Muciana zugelassen worden, obwohl die Bedingung zu Lebzeiten des Begünstigten eintreten könne512. Dann aber gibt es keinen Grund, den (möglichen) Tod der Kinder zu Lebzeiten der Mutter mit Blick auf die cautio Muciana anders zu behandeln (argumentum in re pari)513.

  • 514 Vgl. Cic. inv. 1, 23; Cic. inv. 1, 24.
  • 515 Vgl. z.B. D. 35.77.25 Pap. 8 resp.; D. 35.1.77.3 Pap. 7 resp.; D. 36.1.77.1 Scaev. 18 dig. (auch zu (...)
  • 516 Vgl. auch die sprachliche Parallelisierung: pr.: non enim voto matris opponi tam ominosa non interp (...)

81Papinians Darstellung verdeckt die hier im Klartext formulierte Beweisführung, indem er vordergründig die Aussage trifft, die cautio Muciana oder cautio ad exemplum Mucianae sei unzulässig, wenn die Bedingung des Fideikommisses auch zu Lebzeiten des Begünstigten eintreten kann. Die eigentlich relevante Information, dass nämlich diese Beschränkung durch die Konstitution Marc Aurels weggefallen sei, wird nur indirekt mitgeteilt, indem vorausgesetzt ist, dass die Kaution vor der Konstitution nicht anwendbar war. Folgt man freilich dieser Ansicht, gesteht man gleichzeitig zu, dass die cautio Muciana seit der Konstitution dennoch in diesen Fällen möglich ist. Anstatt also eine umstrittene Aussage zu treffen, formuliert Papinian eine allgemein billigenswerte Feststellung, was sich als insinuatio deuten lässt: Mit ihr verfolgt der Redner den Zweck, den Zuhörer im genus admirabile zu beschwichtigen und für seinen neuen Standpunkt einzunehmen514. Dieser Taktik dürfte auch der verwirrende Vergleich in § 2 dienen: Anstatt zu argumentieren, die Mutter sei als Erbin im Fall des Fideikommisses von der cautio fideicommissi servandorum causa befreit515, konstruiert der Jurist eine Parallele zwischen der (aufgehobenen) Bedingung zugunsten des Fideikommissars und der (interpretativ reduzierten) Bedingung zugunsten der Mutter. Auch § 3 hatzweiLesarten: Vordergründig erörtert Papinian, ob das Fideikommiss unter Beschränkung der Kautionspflicht wirksam ausgesetzt wurde und knüpft damit an diein § 2 zitierte Konstitution über die Beschränkung der Kautionspflicht an. Beachtet man allerdings die Wortwahl und das Ergebnis, so zeigt sich, dass es Papinian weniger darum geht, einen Anwendungsfall der remissio cautionis vorzuführen, als ein mögliches Gegenargument gegen seine Auslegung des Legats im principium zu entkräften. Der entscheidende Berührungspunkt zwischen den beiden Fragmenten ist die Auslegung der Vermächtnisbestimmung516: Wenn Papinianin § 3 betont, dass die Klausel zum Erlass der Rechnungslegung nur fahrlässige, nicht aber arglistige Fehler ausschließen könne, führt er vor Augen, dass nicht der Wortlaut der testamentarischen Bestimmung maßgeblich ist, sondern die aequitas, die es verbietet, die Haftungfür dolus zu erlassen. Gerade dann, wenn man wie Papinian in § 2 die cautio (quasi) Muciana als Ersatz für die cautio fideicommissi servandorum causa vorgeführt hat, liegt es nahe, diesen für die cautio fideicommissi anerkannten Gedanken auch auf die cautio Muciana zu erstrecken. Dann aber sagt § 3 nichts anderes (argumentum a pari), als dass Bedingungen, die Kautionen beschränken, eng auszulegen sind bzw. Auslegungen, die das „Dazwischentreten“ von Kautionen mit Blick auf Bedingungen einschränken, zu vermeiden sind. Auch hier ist der Vergleichspunkt so gewählt, dass nicht sofort erkennbar ist, welche Stoßrichtung das Beispiel verfolgt: Stimmt aber der Gegner Papinians dem scheinbar belanglosen Ergebnis zur Auslegung des Fideikommisses zu, muss er rechtfertigen, warum er im Fall der Mutter eine andere Auslegung gewählt und die Kaution verweigert hat.

  • 517 Zu vergleichbaren Stellen vgl. auch Masi, Studi sulla condizione nel diritto romano, 1966, 236 Fn. (...)
  • 518 Dazu ausführlich Staffhorst, Teilnichtigkeit, 2006, 233f.
  • 519 Vgl. dazu Astolfi, La lex Iulia et Papia, 41996, 163f. unter Berufung auf D. 35.1.72.4 Pap. 18 quae (...)
  • 520 Zur Teilunwirksamkeit vgl. nur Voci, DER II, 21963, 609-615, 610 mwN. Zur Heirat der Seia ohne Zust (...)
  • 521 Vgl. Astolfi, La lex Iulia et Papia, 41996, 164f. mit Fn. 11. Zur Rechtsfolge vgl. D. 35.1.72.7 Pap (...)

82Auch das Beispiel der Seia, der ein Grundstück vermacht sein soll, wenn sie nach dem Ermessendes Titius heirate (§ 4), dient dazu, ein vorhersehbares Gegenargument gegen Papinians Auslegung des Legats si a liberis non discesserit abzuwehren517, indem § 4 die Folgen der Teilnichtigkeit einer Bedingung aufzeigt518. Anschauungsmaterial hierfür bietet der klare Fall der lex Iulia et Papia, die verbietet, Eheschließungen zu erschweren, also z.B. auch vom arbitratus eines Dritten abhängig zu machen519. Da die Eheschließung als solche aber gewollt ist, halten die Rechtsgelehrten derartige Bedingungen nicht für vollständig unwirksam, sondern reduzieren sie auf ihren zulässigen Gehalt („Eheschließung”)520. Sobald Seia geheiratet hat, steht ihr damit das Legat zu. Diese Rechtsfolge greift auch dann, wenn der Titius zu Lebzeiten des Testators verstorben ist, die Bedingung also nach ihrem Wortlaut nicht mehr erfüllt werden kann. Die allgemeine Formulierung, es solle der Frau „geholfen werden” ist nämlich so zu verstehen, dass Seia das Legat bei einer Eheschließung erhält521.

  • 522 Erhalten bleibt die Bedingung si nupseri, vgl. zuletzt Staffhorst, Teilnichtigkeit, 2006, 234 mwN. (...)

83Im Ergebnis dient die in § 4 enthaltene Aussage, nach der teilnichtige Bedingungen geltungserhaltend reduziert werden können, dazu, den Vorwurf zu entkräften, die von Papinian favorisierte Tabuisierung des Todes der Kinder beim Legat si a liberis non discesserit sei praktisch nicht durchführbar, z.B. wenn nur eines der Kinder versterbe522. Vergleicht man dagegen die Hoffnung der Mutter, vorzuversterben, mit den Folgen des Verbots der lex Iulia et Papia, so gelangt man zu dem Ergebnis, dass der Tod eines ihrer Kinder die Legatsbedingung genauso eintreten lassen muss, wie es die Heirat der Seia ohne Zustimmung des Titius tun würde. In ganz ähnlicher Weise belegt das Beispiel der Seia, welche Folgender Bedingungsausfall zu Lebzeiten des Erblassers für das Legat hat: Genauso wie sich der Tod des Titius nicht zu Lasten der Seia auswirken darf, soll der Tod eines Kindes vordem Erbfall nicht verhindern, dass die Mutter das Legat erwirbt. Auch hier widerlegt Papinian das Gegenargument inzident, indem er die Stoßrichtung seines Beispiels verschleiert: Wer aber zustimmt, dass die Seia in beiden Alternativen das Legat erwerben kann, wird Schwierigkeiten haben, der Mutter den Legatserwerb auch bei teilnichtiger Bedingung abzusprechen.

  • 523 Vgl. Cic. inv. 1,25.
  • 524 Möglich auch, dass es um die Frage ging, ob überhaupt eine Bedingung vorliege, vgl. Voci, DER II, 2(...)
  • 525 Vgl. Krüger, in: Mélanges Girard II, 1913, 2-4, anders z.B. Voci, DER II, 21963, 609. Interessant i (...)
  • 526 Einen ausdrücklichen Passus vermutet Masi, Iura 13 (1962) 185. Für Interpretation dagegen Humbert, (...)
  • 527 Anders Masi, Iura 13 (1962) 185. Zur Bedingung cum morietur vgl. D. 35.1.79pr.-1 Pap. 1 def.; D. 36 (...)

84Mit dem Beispiel der Seia endet die defensive und die Intentionen verdeckende insinuatio. Vielmehr geht Papinian zum Angriff auf die Grundlagen der gegnerischen Meinung über. Auch dieser Strategiewechsel ist konform mit der rhetorischen Theorie, denn z.B. Cicero rät, den Gegner anzugreifen, sobald das Vertrauen des Publikums für die neue und zunächst schwer vertretbare Meinung gewonnen ist523. Als effektives Angriffsmittel gilt, eigene Argumente des Gegnersfür sich zu verwenden. Auch wenn offen bleiben muss, mit welchen Argumenten die von Papinian bekämpfte Meinung der Legatarin die cautio Muciana versagt hat524, sieht doch eine verbreitete Ansicht in der Romanistik den Ursprung der cautio Muciana im Legat, das der Witwe unter der Bedingung si non nupserit gewährt wurde525. Wenn Papinian in § 5 gerade auf dieses Beispiel zurückgreift, könnte dies mithin als Versuch gedeutet werden, die Gegner seiner Ansicht auf ihrem eigenen Terrain zu schlagen. Da die Bedingung, nicht wieder zu heiraten, gegen die lex Iulia et Papia verstößt526, kann die Frau in diesem Fall gegen Kaution das Vermächtnis erhalten (confestim ad legatum admitti), das heißt in den Genuss des Legats gelangen, obwohl ihr das Grundstück nur unter der Bedingung des eigenen Todes zugedacht wurde. Auch § 5 zeigt mithin, dass die unwirksame Bedingung ohne Schaden gestrichen werden kann, so dass nur die Bedingung des eigenen Todes der Maevia (cum morietur) übrigbleibt, für die die cautio Muciana ohne weiteres Anwendung findet527.

c. Die Funktion der §§ 6-8

  • 528 Weitergehend Wieling, SZ 87 (1970) 208, der von einer Verkehrung der Regel in ihr Gegenteil spricht (...)

85§§ 6 bis 8 könnten ebenfalls als Argumente im Streit gegen die Verweigerer der cautio Muciana (pr.) dienen: Wenn § 6 darauf verweist, dass die falsa causa als Irrtum im Beweggrund des Erblassers das Legat zivilrechtlich nicht tangiere, sondern allenfalls mittels exceptio doli beachtlich sei528, liest sich dies als Argument für Milde gegenüber dem Ehemann, der das Legat zugunsten seiner Frau so ungeschickt formuliert hat.

  • 529 Vgl. ausführlich Wieling, SZ 87 (1970) 218f; ähnlich MacCormack, RIDA 21 (1974) 291f., der die Atyp (...)
  • 530 Vgl. dazu nur Inst. 2.20.30; eine weiterführende Deutung der Parömie (falsa demonstratio legatum no (...)
  • 531 Vielleicht eine spätklassische Errungenschaft. Gleichsinnig D. 35.1.19pr. Ulp. 5 disp., dazu Wielin (...)

86Zwar liegt an sich kein beachtlicher Motivirrtum vor, denn der Mann hat sich allenfalls über die Rechtsfolgen seines Legates geirrt. Dennoch fügt sich der Gedanke insoweit gut in die Gesamtargumentation ein, als der Mann — wie man unterstellen könnte — die Frau nur zum Verbleib bei den Kindern anhalten wollte, keinesfalls aber den Erwerb des Legates verhindern wollte. Mit ähnlicher Stoßrichtung ließen sich die Ausführungen zur falsa condicio deuten (§ 7), die Papinian mit Sabinus und Cassius nicht einfach streichen will, sondern je nach dem Zeitpunkt der Unmöglichkeit als unmöglich oder ausgefallen behandelt529. Bezieht man diese Überlegungen nicht mehr auf den Erblasser, sondern auf die Frau, so liegt auch hier eine Differenzierung danach nahe, ob die Bedingung von Anfang an unwirksam war, ob also z.B. Kinder beim Tod des Vaters schon vorverstorben waren, oder ob die Bedingung erst nachträglich durch Handeln der Betroffenen eintritt, z.B., weil sie ihre Kinder verlässt. Diese Argumentation könnte eine Differenzierung auch für die cautio Muciana nahelegen, derart, dass die Kaution nicht für objektive Unwirksamkeitsgründe, sondern nur für vorhersehbares Verhalten des Begünstigten gilt. Schließlich nutzt Papinian die in § 8 angeführte falsa demonstratio, das heißt die Falschbezeichnung der vermachten Sache, erneut dazu, die Bedeutung der voluntas des Verstorbenen hervorzuheben530: Habe nämlich der Erblasser dem Seius fünfzig von den hundert, die er Titius hinterlassen zu haben glaubt, vermacht, in Wirklichkeit dem Titius aber kein Legat ausgesetzt, erhalte der Seius nichts. Genau der Schutz dieses Willens liegt auch Papinians Entscheidung im principium zugrunde531.

d. Ergebnis

87Rekapituliert man den Gedankengang der Katene, ergibt sich mithin ein argumentativer Dreischritt: Im ersten Schritt widerspricht Papinian der überkommenen Meinung mit Blick auf die aequitas, bevor er im Wege der insinuatio zum Zugeständnis von bestimmten Prämissen seiner Meinung zwingt. Erst im dritten Schritt agiert er offen gegen die Grundlagen der kritisierten Ansicht, indem er zeigt, dass es auch dogmatisch angemessen ist, die Bedingung zugunsten der Mutter teilweise zu streichen, um sie in den Genuss des Legates noch zu Lebzeiten der Kinder zu bringen.

V. Ein theoretischer Traktat, Pal. 340

88Dielängste der von den Kompilatoren in die Digesten aufgenommenen Katene Papinians, Pal. 340 = D. 46.3.95pr.-12 Pap. 28 quaest., setzt sich in thematisch zunächst disparat anmutenden Teilen mit anonymen Rechtsmeinungen auseinander. Das gemeinsame Band dieser Teile liegt in einer theoretischen Beobachtung, die Aufschluß über die Lösung zukünftiger Falle gibt. Sie wird nach Durchsicht aller Einzelabschnitte zu formulieren sein.

1. Teilunmöglichkeit bei der Wahlschuld (pr.- § 1)

89Der Traktat beginnt mit der Teilunmöglichkeit bei der Wahlschuld, wobei die Situation bei Wahlrecht des Gläubigers (pr.) mit der bei Wahlrecht des Schuldners (§ 1) verglichen werden.

  • 532 Weitreichende Streichungen bei Schulz, Einführung, 1916, 104f.

90D. 46.3.95pr.-1 Pap.28 quaest.532

pr. „Stichum aut Pamphilum, utrum ego velim, dare spondes?" altero mortuo qui vivit solus petetur, nisi si mora facta sit in eo mortuo, quem petitor elegit: tunc enim perinde solus ille qui decessit praebetur, ac si solus in obligationem deductus fuisset.

pr. „Versprichst du, Stichus oder Pamphilus, welchen von beiden ich wählen sollte, zu geben?”. Wenn der eine [der Sklaven] verstorben ist, wird nur der Lebende eingeklagt werden, außer wenn Verzug eingetreten ist mit Blick auf den Verstorbenen, den der Kläger ausgewählt hat. Dann nämlich wird nur jener allein, der verstorben ist, geleistet werden, gleichso als ob er allein in die Verpflichtung aufgenommen worden wäre.

1 Quod si promissoris fuerit electio, defuncto altero qui superest aeque peti poterit. enimvero si facto debitoris alter sit mortuus, cum debitoris esset electio, quamvis interim non alius peti possit, quam qui solvi etiam potest, neque defuncti offerri aestimatio potest, si forte longe fuit vilior, quoniam id pro petitore in poenam promissoris constitutum est, tamen, si et alter servus postea sine culpa debitoris moriatur, nullo modo ex stipulatu agi poterit, cum illo in tempore, quo moriebatur, non commiserit stipulationem. sane quoniam impunita non debent esse admissa, doli actio non immerito desiderabitur: aliter quam in persona fideiussoris, qui promissum hominem interfecit, quia tenetur ex stipulatu actione fideiussor, quemadmodum tenebatur, si debitor sine herede decessisset.

1 Aber wenn das Wahlrecht beim Versprechenden läge, könnte bei dem Tod des einen der übriggebliebene [Sklave] gleichfalls eingeklagt werden. Hingegen aber, wenn der eine durch Verursachung des Schuldners zu Tode gekommen wäre, könnte der andere, weil es das Wahlrecht des Schuldners wäre, gleichwohl nicht eingeklagt werden, wie sehr mit ihm auch erfüllt werden kann. Und er [der Schuldner] kann nicht den Schatzwert des Verstorbenen anbieten, wenn [dieser] z.B. viel weniger wert war, weil dies zugunsten des Klägers in der versprochenen Strafe festgelegt worden ist. Wenn aber auch der andere Sklave später ohne Verschulden des Schuldners verstorben ist, wird keineswegs aus der Stipulation geklagt werden können, weil zu jenem Zeitpunkt, als er verstarb, die Stipulation nicht verfallen war. Da es freilich nicht zu billigen ist, dass Übeltaten ungestraft bleiben, wird er [der Gläubiger] die [Erteilung] der actio de dolo nicht ohne Berechtigung verlangen. Anderes [gilt] für die Person des Bürgen, der den versprochenen Sklaven getötet hat, weil ja der Bürge aus der Stipulationsklage haftet, wie er haften würde, wenn der Schuldner ohne Erben verstorben wäre.

  • 533 Vgl. D. 45.1.128 Paul. 10 quaest.
  • 534 Vgl. D. 45.1.23 Pomp.9 ad Sab., dazu Fossati Vanzetti, Perpetuatio obligationis, Padua 1979; Cannat (...)

91Als Ausgangspunkt (pr.) dient das Zitat eines Stipulationsformulars, mit dem sich der Gläubiger alternativ die Leistung von zwei Sklaven hat versprechen lassen. Stehe wie im zitierten Formular dem Gläubiger das Wahlrecht zu, konkretisiere sich diese Schuld mit dem zufälligen Tod des einen Sklaven auf den anderen533. Eine Klage auf den verstorbenen Sklaven könne der Gläubiger dagegen nur erheben, wenn er diesen bereits zuvor ausgewählt habe und durch Verzug des Schuldners eine perpetuatio obligationis eingetreten sei534.

  • 535 Genau diese Pointe streicht Schulz, Einführung, 1916, 104f.
  • 536 Vgl. pr. altero mortuo qui vivit solus petetur; § 1 defuncto altero qui superest aeque peti poterit (...)
  • 537 Dies sieht bereits Schulz, Einführung, 1916, 104. Offenbar hiervon getäuscht MacCormack, TR 41 (197 (...)
  • 538 Zur Klageart vgl. nur D. 45.1.75.8 Ulp. 22 ad ed.
  • 539 Vgl. auch D. 30.47.3.Ulp. 22 ad Sab., dazu Grosso, Obbligazioni, 21955, 222f. und Bonini, Problemi (...)

92Schwerpunkt der Erörterungist die ungleich schwierigere Teilunmöglichkeit beim Wahlrecht des Schuldners535, wobei Papinian den vom Schuldner nicht zu vertretenden Untergang vom verschuldeten Tod des Sklaven unterscheidet. Den ersten Fall löst er parallel zur Rechtslage beim Wahlrecht des Gläubigers, was er sprachlich durch die synonyme Wiederholung der im principium verwandten Formel andeutet536. Diese Wiederholung spielt den entscheidenden Unterschied zwischen beiden Situationen herunter, der nur in den Qualifikationen solus (pr.) und aeque (§ 1) erhalten bleibt537: Wird nämlich beim Wahlrecht des Gläubigers die eine Leistung unmöglich, konkretisiert sich die Schuld auf die andere (pr.). Liegt das Wahlrecht dagegen beim Schuldner, kann der Gläubiger weiterhin (mit der actio incerti ex stipulatu) auf beide Sklaven klagen538. Der Schuldner wird dann auf wahlweise Leistung des Schätzwertes eines Sklaven verurteilt539.

  • 540 MacCormack, TR 41 (1973) 62f. betont die Nuancierung factum und culpa debitoris, die allerdings dur (...)
  • 541 Zu den dagegen vorgebrachten Interpolationsvorwürfen vgl. zuletzt den ausführlichen Bericht bei Zil (...)
  • 542 Vgl. Knütel, Stipulatio, 1976, 53-56. Zur Formulierung vgl. § 2.

93Besondere Aufmerksamkeit widmet Papinian dem vom Schuldner zu vertretenden Tod des einen Sklaven540. Dieser Fall führt zu einer in den bisherigen Konstellationen nicht zu beobachtenden Asymmetrie: Obwohl der Schuldner nur noch mit dem verbleibenden Sklaven erfüllen kann, ist dem Gläubiger die Klage auf den übriggebliebenen Sklaven verwehrt (quamvis interim non alius peti possit). Der Stipulator kann mithin allenfalls aus einer Strafstipulation vorgehen. Letztere setzt Papinian einfach voraus, wenn er darauf verweist, dass es dem Schuldner verwehrt ist, die Schätzsumme anstelle des verstorbenen Sklaven anzubieten: quoniam id pro petitore in poenam promissoris constitutum est541. Diese Begründung leuchtet auch deshalb ein, weil die Strafsumme, die den Schuldner zur Leistung anhalten soll, üblicherweise über den reinen Schätzwert hinausgeht542. Genau diese Funktion der Vertragsstrafe — so könnte man Papinians Satz deuten —, ginge verloren, wenn der Schuldner auch nach dem von ihm verschuldeten Untergang der Sache noch sein Wahlrecht ausüben könnte.

  • 543 Zur Deutung dieser Variante vgl. den Meinungsstand bei Ziliotto, Obbligazioni alternative, 2004, 48 (...)
  • 544 Anders die Bewertung von Kaser/Knütel, § 34 Rn. 21; Ziliotto, Obbligazioni alternative, 2004, 49f., (...)
  • 545 Für interpoliert hält dies Grosso, Obbligazioni, 21955, 224f. mwN. Zustimmend noch Ziliotto, Obblig (...)
  • 546 Vgl. Schulz, Einführung, 1916, 105, der das Stück sane...desiderabitur streichen will: „weil gar ke (...)
  • 547 Zum Meinungsstand vgl. Ziliotto, Obbligazioni alternative, 2004, 51-54.

94Die Strafstipulation hilft dem Gläubiger allerdings dann nicht weiter, wenn auch der zweite Sklave, wie Papinian konstruiert, nunmehr ohne Verschulden des Schuldners, verstirbt543. Mit Blick auf diesen Sklaven verfällt die Strafstipulation mangels Verschulden nicht. Welche Zuspitzung diese Fallvariante bezweckt, wird erst einsichtig, wenn man voraussetzt, dass der Schuldner sein Wahlrecht nach dem Tod des zweiten zugunsten dieses Sklaven ausgeübt hat544: Da insgesamt nur ein Sklave geschuldet sei, könne der Gläubiger weder aus der Strafstipulation (mit Blick auf den ersten Sklaven) noch auf den nunmehr durch Zufall untergangenen zweiten Sklaven klagen. Erst mit dieser Rekonstruktion wird deutlich, worin das verwerfliche Verhalten des Schuldners liegt, dessen Sanktion der Jurist einfordert (impunita non debent esse admissa)545: Der Schuldner profitiert davon, dass einer der Sklaven durch sein Verschulden untergegangen ist und er nun gar nicht mehr leisten kann! Als allgemeiner Ausweg bleibt eine actio doli gegen ihn, die auch Papinian für möglich hält. Allerdings ist in der Literatur gerügt worden, dass eine derart plumpe Lösung der feinsinnigen Herleitung der Problematik widerspreche546. Auch wenn eingewandt wurde, die actio de dolo müsse al sauf den Sachverhalt abstellende Klage weniger unbeholfen sein, als dies den Anschein habe547, bleibt doch zu bedenken, dass auch Papinian eher vage auf diesen Rechtsbehelf verweist und der Prozesserfolg offen bleibt.

  • 548 Vgl. zuletzt Steiner, Die praescriptio aus Gai. 4, 137 und ihre Bedeutung für das „materielle" Bürg (...)
  • 549 Einen Widerspruch zum hier untersuchten Text konstatiert bereits Cujas, Opera IV, 742. Flume, SZ 11 (...)
  • 550 Zu Interpolationsverdächtigungen vgl. Ziliotto, Obbligazioni alternative, 2004, 41 Fn. 38. Weiter P (...)
  • 551 Zur Position des Neratius Priscus und des Julian vgl. Pugliese, in: Scritti giur. II, 1985, 457: „È (...)

95Dafür, dass Papinian die Lösung über die actio doli ebenfalls skeptisch beurteilt, spricht auch das am Ende eingeführte Beispiel des Bürgen, der den in der Hauptschuld versprochenen Sklaven getötet hat. Papinian gibt gegen ihn die actio ex stipulatu, was zunächst überrascht, da die Haftung des fideiussor grundsätzlich vom Bestand der Hauptschuld abhängt548, letztere aber mit dem Tod des Sklaven erloschen ist. Mit welcher Begründung Papinian seine Lösung verteidigt, lässt sich aus einem anderen Fragment der Quaestiones schließen, das in der Literatur häufig als Widerspruch zu Pal. 340 gedeutet worden ist549. In Pal. 380 = D. 4.3.19 Pap. 37 quaest. hat der fideiussor das vom Hauptschuldner versprochene Tier getötet, weshalb Neratius und Julian die actio de dolo gewähren, quoniam debitore liberato per consequentias ipse quoque dimittitur550. Papinians Begründung für die Bürgenhaftung in § 1 liest sich als Erwiderung auf dieses Argument: quemadmodum tenebatur, si debitor sine herede decessisset. Der Hinweis auf den Erben beweist, dass der Bürge entgegen der traditionellen Ansicht auch dann haftet, wenn der Hauptschuldner selbst nicht (mehr) in Anspruch genommen werden kann, weil gerade diese Ausfallhaftung zum Zweck der Bürgschaft erklärt wird. Ganz ähnlich wie beim erbenlosen Tod des Hauptschuldners soll mithin auch dann die Hauptschuld fingiert werden, wenn der Bürge für den Untergang der versprochenen Sache verantwortlich ist551.

  • 552 Vgl. Cic. top. 15.
  • 553 Dies übersieht Cenderelli, Le garanzie personale delle obbligazioni per debiti e crediti della ered (...)
  • 554 Anders Ziliotto, Obbligazioni alternative, 2004, 257.
  • 555 Genau die Doppeldeutigkeit des Ausdrucks dient Schulz, Einführung, 1916, 106 als Anhaltspunkt für e (...)

96Ist diese Rekonstruktion zutreffend, dient das Beispiel des Bürgen in § 1 als argumentum a similitudine552: Wenn schon der Bürge für den verschuldeten Untergang der Hauptsache haftet, ohne dass es auf den Fortbestand der Ausgangsschul dankommt, muss erst recht der Hauptschuldner für die Tötung des (ersten) Sklaven einstehen, unabhängig davon, ob die Gesamtobligation noch besteht oder nicht553. Genau diese Stossrichtung verfolgt auch die oben beobachtete Parallelisierung (§ 1) zwischen beiden Formen der Wahlschuld554. Für das im principium behandelte Wahlrecht des Gläubigers ist nämlich unbestritten, dass der vom Schuldner zu vertretende Untergang einer geschuldeten Alternativleistung die Schuld auf die verbleibende konkretisiert (ac si solus in obligationem deductus fuisset). Dass Papinian eine ganz ähnliche Fiktion für die Wahlschuld mit Wahlrecht des Schuldners befürwortet, deutet er auch in dem Satz quoniam id pro petitore in poenam promissoris constitutum est an. Dies liest sich als Hinweis auf den Verfall der Vertragsstrafe bei schuldhafter Nichtleistung555.

  • 556 Vgl. D. 45.1.91.3 Paul. 17 ad Plaut., dazu Mantello, La retorica di Celso figlio: a proposito d'una (...)

97Die außergewöhnliche Wortwahl constitutum est assoziiert aber zusätzlich die constitutio der veteres zur perpetuatio obligationis556. Die Anwendung dieses Grundsatzes im Rahmen der actio incerta so kann man die Doppeldeutigkeit des Ausdrucks interpretieren wäre auch deshalb empfehlenswert, weil sie dem Parteiwillen, das heißt der ohnehin abgeschlossenen Strafstipulation, entspricht. Entgegen dem ersten Anschein verfolgen die Ausführungen pr. -§ 1 mithin eine rechtliche Innovation: Auch beim Wahlrecht des Schuldners soll dieser dem Gläubiger für die schuldhafte Vernichtung einer wahlweise geschuldeten Sache einstehen. Die perpetuatio obligationis soll mithin auch in der actio incerti ex stipulatu Anwendung finden.

2. Konfusionsfragender Bürgschaft (§§ 2-4)

98§§ 2-4 behandeln die Auswirkungen des Erbfalles auf die Obligation, insbesondere die Konfusion der Bürgenschuld, wenn der Bürge dem Hauptschuldner als Erbe eingetreten ist.

99D. 46.3.95.2-4 Pap. 28 quaest.

2 Aditio hereditatis nonnumquam iure confundit obligationem, veluti si creditor debitoris vel contra debitor creditoris adierit hereditatem. aliquando pro solutione cedit, si forte creditor, qui pupillo sine tutoris auctoritate nummos crediderat, heres ei extitit: non enim quanto locupletior pupillus factus est, consequeretur, sed in solidum creditum suum ex hereditate retinet. aliquando evenit, ut inanis obligatio aditione hereditatis confirmetur. nam si heres, qui restituerit ex Trebelliano hereditatem, fideicommissario heres exstiterit, vel mulier, quae pro Titio intercesserat, eidem heres extiterit, incipit obligatio civilis propter hereditatem eius, qui iure tenebatur, auxilium exceptionis amittere: etenim inconditum est subvenire sexui mulieris, quae suo nomine periclitetur.

2 Der Erbschaftsantritt führt bisweilen von Rechts wegen zum Erlöschen der Verpflichtung [durch Konfusion], z.B. wenn der Gläubiger die Erbschaft des Schuldners oder umgekehrt der Schuldner die Erbschaft des Gläubigers angetreten hat. Bisweilen weicht [die Verpflichtung erst] durch Zahlung, wenn z.B. der Gläubiger, welcher dem Mündel ohne Zustimmung des Vormunds Münzen dargeliehen hat, [dem Mündel] als Erbe eintritt. Denn er wird nicht soviel erhalten, um wieviel das Mündel bereichert worden ist, sondern ihm steht sein gesamter Kreditbetrag aus der Erbschaft zu. Bisweilen kommt es vor, dass eine unwirksame Verpflichtung durch den Erbschaftsantritt bestütigt wird. Wenn nämlich der Erbe, der die Erbschaft aus dem SC Trebellianum [sc. Pegasianum] herausgegeben hat, dem Fideikommissar als Erbe eingetreten ist oder die Frau, welche sich für Titius verbürgt hat, demselben als Erbe eingetreten ist. Aufgrund der Erbenstellung beginnt die zivilrechtliche Verpflichtung die Hilfe der Einrede der Person zu entziehen, die sie [die Frau] von Rechts wegen innehatte. Es ist nämlich ungereimt, dem weiblichen Geschlecht zu Hilfe zu kommen, wenn es sich für eigene Rechnung [durch die Bürgschaft] in Gefahr begeben hat.

3 Quod volgo iactatur fideiussorem, qui debitori heres extitit, ex causa fideiussionis liberari, totiens verum est, quotiens rei plenior promittendi obligatio invenitur. nam si reus dumtaxat fuit obligatus, fideiussor liberabitur. e contrario non potest dici non tolli fideiussoris obligationem, si debitor propriam et personalem habuit defensionem: nam si minori viginti quinque annis bonae fidei pecuniam credidit isque nummos acceptos perdidit et intra tempora in integrum restitutionis decessit herede fideiussore, difficile est dicere causam iuris honorarii, quae potuit auxilio minori esse, retinere fideiussoris obligationem, quae principalis fuit et cui fideiussoris accessit sine contemplatione iuris praetorii. auxilium igitur restitutionis fideiussoris qui adulescenti heres extitit, intra constitutum tempus salvum erit.

3 Was das betrifft, dass üblicherweise gesagt wird, der Bürge, der dem Schuldner als Erben eingetreten ist, werde aus dem Rechtsgrund der Bürgschaft befreit, ist dies nur insoweit richtig, als die Verpflichtung des Versprechenden als eine stärkere Schuld befunden wird, denn wenn nur der Hauptschuldner verpflichtet war, wird der Bürge befreit werden. Im umgekehrten Fall kann nicht gesagt werden, dass die Verpflichtung des Bürgen untergehe, wenn der Schuldner eine eigene und höchstpersönliche Einrede hatte. Denn wenn ein minor gutgläubig Geld dargeliehen hat und jener die übergebenen Münzen verloren hat und während der Frist zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand [restitutio in integrum.] verstorben ist unter Hinterlassung des Bürgen als Erben, ist schwerlich zu sagen, dass der Rechtsgrund des Honorarrechts, obwohl er dem minor eine Hilfe sein könnte, die Verpflichtung des Bürgen betreffe, weil er [= der Rechtsgrund] der Hauptsache zugehörig war und weil ihm [= dem Rechtsgrund] <die Verpflichtung> des Bürgen hinzugetreten ist ohne Betrachtung des prätorischen Rechts. Deshalb wird dem Bürgen, weil er dem minor. Als Erbe eingetreten ist, die Hilfe der Restitution innerhalb der festgesetzten Zeit sicher sein.

4 Naturalis obligatio ut pecuniae numeratione, ita iusto pacto vel iureiurando ipso iure tollitur, quod vinculum aequitatis, quo solo sustinebatur, conventionis aequitate dissolvitur: ideoque fideiussor, quem pupillus dedit, ex istis causis liberari dicitur.

4 Die Naturalobligation erlischt wie durch Zahlung des Geldes so durch wirksame Vereinbarung oder Eid von Rechts wegen, weil die Verpflichtung aus der Billigkeit, durch welche sie allein zusammengehalten wurde, durch die Billigkeit der Vereinbarung aufgehoben wird. Und deshalb wird gesagt, der Bürge, den der Unmündige gegeben hatte, sei aus eben diesen Gründe befreit.

  • 557 Zum Verhältnis der Obligationen von debitor und creditor in § 2 vgl. bereits Devilla, Studi Sassare (...)
  • 558 Dies ist z.B.für die lex Falcidia eine erhebliche Information.

100Einleitend werden drei Wirkungen des Erbfalles auf die Obligation unterschieden. Papinian führt sie freilich nicht systematisch, sondern als zufällige Beobachtungen ein (nonnumquam, aliquando, aliquando). Der erste Fall betrifft den gegenseitigen Erbeintritt von Gläubiger und Schuldner, wodurch Konfusion entsteht, so dass die Forderungen erlöschen557. Anderes gilt, wenn die Verpflichtung nur eine Naturalobligation war und der Gläubiger dem Schuldner, in casu einem Unmündigen, als Erbe eingetreten ist. Nach Papinian soll hier nicht schon der Erbeintritt, sondern erst die Zahlung zum Erlöschen der Schuld führen. Der Gläubiger und Erbe des Unmündigen müsse sich mithin die gesamte Darlehenssumme und nicht nur die tatsächliche Bereicherung des unmündigen Schuldners auf sein Erbe anrechnen lassen558. Als Gegenbeispiel zum ersten erscheint der dritte Fall, in dem die erbfallbedingte Vereinigung von Gläubiger und Schuldner einer unwirksamen oder einredebehafteten Forderung zur Wirksamkeit verhilft. Zu diesem Zweck bildet Papinian das Beispiel eines herausgabeunwilligen Erben und das einer für einen Dritten interzedierenden Frau: Beerbe der durch Senatsbeschluss zur Restitution gezwungene Erbe den Fideikommissar, habe er die Erbschaft vollwirksam inne; trete die Frau dem Schuldner, für den sie entgegen dem SC Velleanum interzediert sei, als Erbin ein, hafte sie als solche umfassend.

  • 559 Vgl. Liebs, in: ANRW II.15, 1976, 259, der belegt, dass hier eine Kontroverse bestand.
  • 560 Vgl. auch quaestio vulgo tractata Pal. 199 = D. 26.7.37.3 Pap. 11 quaest.; vulgo receptum est: Pal. (...)
  • 561 Dies dürfte an eine als Rechtsregel beschriebene regula anknüpfen, nach der derjenige, der zweimal (...)
  • 562 Zutreffend bereits Mayer-Maly, Labeo 6 (1960) 23f. mwN. in Fn.93.
  • 563 Zum Text vgl. Kieß, Confusio, 1995, 95f. mwN auch zu D. 45.2.13 Ven. 3 stip.
  • 564 Kieß, Confusio, 1995, 102-104 sieht hierin den einzigen Fall der plenior obligatio. Er übersieht, d (...)
  • 565 Vgl. D. 46.3.31 Ulp.7 disp., dazu Kaser, RP I, § 149.I, 636 mit Fn. 12 sowie Rainer, Zur Bedeutung (...)
  • 566 nam si reus dumtaxat fuit obligatus, fideiussor liberabitur. Der Satz wird immer wieder in Frage ge (...)

101Wie der Fortgang zeigt, dienen diese Überlegungen dazu, den in § 3 diskutierten Fall des Bürgen, der als Erbe des Hauptschuldners eintritt, argumentativ vorzubereiten559. Dabei wird deutlich, dass sich Papinian kritisch mit einer bestehenden Ansicht auseinandersetzen will (volgo iactatur)560, nach der der Bürge, der dem Hauptschuldner als Erbe eintritt, von seiner Bürgenschuld befreit ist561. Papinian kritisiert die fehlende Präzision dieser Regel: Trete der fideiussor dem Hauptschuldner als Erbe ein, erlösche die Bürgenschuld nur dann, wenn die Verpflichtung des Hauptschuldners stärker (plenior) sei als die zu verdrängende Bürgenschuld562. Dieses Kriterium der plenior obligatio findet sich bei Julian (D. 46.1.5 Ulp. 46 ad Sab.)563, der es dann als erfüllt ansieht, wenn die verdrängte Schuld von der verdrängenden Schuld abhängig war, wie es bei der Bürgenschuld der Fall ist, nicht aber z.B. bei einer Solidarobligation564. Gegen dieses Verständnis setzt Papinian den Fall, dass nur der Hauptschuldner, nicht aber der Bürge verpflichtet war. In dieser Konstellation greift Julians Kriterium zu kurz, denn die höchstpersönliche Pflicht des Schuldners kann trotz der Abhängigkeit der Bürgschaft von der Hauptschuld nicht auf den Bürgen übergehen, wenn der Hauptschuldner ihn als Erben hinterlässt565. Vielmehr erlischt in diesem Fall die Hauptschuld mit dem Tod des Hauptschuldners und kann nicht auf den Bürgen übergehen.566.

  • 567 Vgl. Cic. top. 17.
  • 568 Anders die bisherige Deutung, z.B. bei Betti, Sulla concezione classica della 'confusio', SDHI 26 ( (...)
  • 569 Vgl. ausführlich Mannino, L'estensione, 1992, bes. 9-29; zuletzt Babusiaux, Id quod actumest, 2006, (...)
  • 570 Ausnahmen sind über die (allgemeine) exceptio doli zu beobachten, vgl. D. 2.14.10.2 Ulp. 4 ad ed. ((...)

102Nach dieser Vorbereitung führt Papinian den umgekehrten Fall ein (e contrario)567, dass nicht die Schuld, sondern die Einrede des Hauptschuldners auf seine Person beschränkt war. Dabei warnt er davor, die exzeptionsbelastete Hauptschuld im Verhältnis zur Bürgschaft als schwächere Obligation anzusehen568. Die emphatische, weil untechnische Ausdrucksweise propriam et personalem habuit defensionem spielt auf die Unterscheidung von exceptiones in rem und in personam an569. So schützen die gegen die Hauptschuld zustehenden exceptiones in rem auch den Bürgen, während die exceptiones in personam grundsätzlich nur dem Hauptschuldner zugutekommen570.

  • 571 Vgl. D. 4.4.13 pr. Ulp. 4 ad ed., dazu Babusiaux, in: Testi e problemi, 2007, 622-624.
  • 572 Zur Diskussion vgl. zuletzt Talamanca, in: Studi Franciosi IV, 2007, 2571-2576.
  • 573 Anders Editio maior II, 717. difficile est dicere causam iuris honorarii, quae potuit auxilio minor (...)

103Tritt der Bürge als Erbe des Hauptschuldners ein, stellt sich mithin die Frage, ob dem Rechtsnachfolger auch die persönlichen Einreden des Verstorbenen zustehen sollen oder nicht. Als Beispiel einer derartigen Konstellation wählt Papinian einen minor, der ohne auctoritas tutoris einen Geldkredit erhalten hat und nach dem Verbrauch des Geldes noch innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist verstorben ist: Werde er von dem Bürgen der Darlehensschuld beerbt, sei zu prüfen, ob der Bürge aus der Hauptschuldoder der Bürgschaft angegangen werden könne und ob er sich auf den Schutz des Edikts de minoribus viginti quinque annis berufen könne. Papinians Antwort auf diese Frage ist nicht leicht verständlich. Zunächst betont er die Schwierigkeit, den Bürgen in den Schutz des Edikts einzubeziehen: difficile est... retinere fideiussoris obligationem571. Hieran schließt sich der in der Literatur als widersinnig beschriebene Gedanke an: quae principalis fuit et cui fideiussoris accessit sine contemplatione iuris praetorii572. So wird Anstoß daran genommen, dass (mittels quae) die Verpflichtung des Bürgen zur principalis obligatio werde573.

  • 574 Leumann/Hofmann/Szantyr, 21972, 656 mit Beispielen aus Cicero.
  • 575 Der Indikativ (potuit, fuit) steht dieser Annahme nicht entgegen. Auch der indikativische Relativsa (...)
  • 576 Vgl. Lausberg, § 617, S. 312f.
  • 577 In diesem Sinne D. 4.4.13 pr. Ulp. 11 ad ed., dazu ausführlich Cervenca, ,Restitutio in integrum’, (...)

104Sieht man quae principalis fuit allerdings nicht als Relativsatz zu fideiussoris obligationem, sondern zieht den Satzteil zu causam iuris honorarii, ergbt sich auch ohne Emendation ein sinnvoller Text, der zudem die nachfolgende Entscheidung trägt. Die Argumentation ist dann lediglich lebhaft verdichtet durch die unverbundene Abfolge zweier gleich geordneter Relativsätze574, von denen der eine adversative, der andere kausale Färbung aufweist575 und die beide die Argumente enthalten, die dafür bzw. dagegen streiten, den Schutz des minor auch auf seinen Bürgen zu erstrecken. Dieser Gegensatz wird durch die geminatio (quae-quae) noch unterstrichen576, denn das mit igitur eingeleitete Ergebnis bedeutet einen Kompromiss zwischen widersprechenden Argumenten. Deutet man den Abschnitt derart, zeigt Papinian, dass der Schutz, den das Honorarrecht bezweckt (causa), zu Lebzeiten des minor gerade nicht für den Bürgen gilt577, da dieser nicht auf diesen Schutz vertraut habe (sine contemplatione iuris praetorii). Als Argument für den Schutz des Bürgen, der den minor beerbt hat, verweist Papinian dagegen auf die Abhängigkeit der Bürgschaft von der Hauptschuld (cui fideiussoris <obligatio> accessit). Aus diesem Grund verdrängt die Hauptschuld als plenior obligatio die eigene Verpflichtung des Bürgen.

  • 578 Ausführlich dazu bereits Burdese, La nozione classica di naturalis obligatio, Turin 1955, 86f. Skep (...)
  • 579 Es gibt keinen Grund, quod vinculum aequitatis, (...) conventionis aequitate dissolvitur für interp (...)
  • 580 Kritisch dazu noch Kieß, Confusio, 1995, 101f. mwN zur Interpolationenkritik.
  • 581 Zu Pal. 261 = D. 31.66 Pap. 17 quaest. vgl. Zweiter Teil III, S. 81-92.
  • 582 Vgl. Cic. top. 23.

105Diese Lösung wird durch das in § 4 gebildete Beispiel der fideiussio für eine naturalis obligatio gestützt, denn es belegt, dass die Haftung des Bürgen auch in diesen Fällen vom Bestand der Hauptschuld abhängt578: So befreit die Aufhebung der naturalis obligatio durch pactum, Zahlung und Eidesleistung ipso iure auch den Bürgen579. Im Ergebnis gelangt Papinian demnach genau wie Julian zu dem Ergebnis, dass die Hauptschuld auch dann plenior obligatio gegenüber der Bürgschaft ist, wenn nur dem Hauptschuldner eine persönliche Einrede zur Verfügung steht. Der argumentative Aufwand, den Papinian betreibt, ist zunächst überraschend580. Es liegt daher nahe, dass Papinian vor allem Julians Begründung auf den Prüfstand stellen wollte, wobei schon der Einstiegsfall dafür spricht, dass der Spätklassiker vor allem ein rein formales Verständnis der plenior obligatio angreifen wollte581. Auch wenn er im Ergebnis Julian zustimmt und sogar die exzeptionsbelastete Hauptschuld als plenior obligatio gegenüber der Bürgenschuld ansieht, bedarf es nach Papinian auch der Prüfung der materiellen Abhängigkeit beider Forderungen, wie § 4 mit der naturalis obligatio des Mündels exemplarisch vor Augen führt (argumentum ex comparatione)582.

3. Erfüllung und solutionis causa adiectus (§§ 5-7)

106Nuancierungen im Recht des solutionis causa adiectus behandeln:

107D. 46.3.95.5-7 Pap. 28 quaest.

  • 583 Anführungsstriche hinzugefügt.

5 Quaesitum est, an ita stipulari quis possit: „mihi aut filio meo decem dari?“ vel ita: „mihi aut patri?“ sed non incommode potest adhiberi distinctio, ut filio quidem stipulante patris tunc adiciatur persona, cum stipulatio ei adquiri non possit: e contrario autem nihil prohibeat patre stipulante filii personam adici, cum totiens, quod pater filio stipulatur, sibi stipulatus intellegitur, cum ipsi sibi stipulatus non est, et in proposito manifestum est non obligationis, sed solutionis gratia filii personam adiectam.

5 Es wurde gefragt, ob jemand sich derart versprechen lassen könnte: „[Versprichst du], mir oder meinem Sohn zehn zu geben?” oder so „mir oder dem Vater”? Aber treffend kann die Unterscheidung verwendet werden, dass in der Stipulation des Sohnes die Person des Vaters insoweit hinzugenommen wird, als ihm [dem Sohn] die Stipulation nicht erworben werden könnte. Im umgekehrten Fall aber verbietet nichts, dass der Vater die Person des Sohnes in die Stipulation hinzunimmt, weil so oft, was der Vater zugunsten des Sohnes versprechen lässt, so anzusehen ist, als habe er [der Vater] sich selbst versprechen lassen, obwohl er sich selbst nicht hat versprechen lassen. Und im vorliegenden Fall ist es offensichtlich, dass die Person des Sohnes nicht zum Zwecke der Verpflichtung, sondern der Erfüllung hinzugefügt worden ist.

6 „Usum fructum mihi aut Titio dari”583 stipulatus sum: Titio capite deminuto, facultas solvendi Titio non intercidit, quia et sic stipulari possumus: „mihi aut Titio, cum capite minutus erit, dari?“

6 Ich habe mir versprechen lassen, „dass der Nießbrauch mir oder dem Titius eingeräumt werde”. Wenn der Titius in seiner Rechtsfähigkeit beschränkt worden ist, entfällt die Möglichkeit, an Titius zu erfüllen, nicht, weil wir uns ja auch derart versprechen lassen können: „[Versprichst du], mir oder Titius, wenn er beschränkt rechtsfähig sein wird, zu geben?”

7 Nam si furiosi vel pupilli persona adiecta sit, ita tutori vel curatori pecunia recte dabitur, si condicionis quoque implendae causa recte pecunia tutori vel curatori datur. Quod quidem Labeo et Pegasus putaverunt utilitatis causa recipiendum: idque ita recipi potest, si pecunia in rem vel pupilli vel furiosi versa est, quomodo si domino iussus dare servo dedisset, ut domino daret. ceterum qui servo dare iussus est, domino dando non aliter implesse condicionem intellegendus est, quam si ex voluntate servi dedit. Idem respondendum est in solutione, si stipulato Sempronio sibi aut Sticho Maevii servo decem dari debitor Maevio domino pecuniam solverit.

7 Wenn nämlich die Person eines Geisteskranken oder eines Unmündigen hinzugefügt worden ist, wird dem Tutor oder Kurator das Geld dann zu Recht gegeben werden, wenn das Geld dem Tutor oder Kurator wirksam gegeben wird, um die Bedingung zu erfüllen. Dies nämlich, meinten Labeo und Pegasus, sei aus Gründen der Zweckmässigkeit zuzulassen. Und es kann dann angenommen werden, wenn das Geld in das Vermögen des Unmündigen oder Geisteskranken geflossen ist, genau wie wenn angeordnet worden wäre, dem Herrn zu geben, und dem Sklaven gegeben worden wäre, damit er dem Herrn gebe. Wer im übrigen angeordnet hat, dem Sklaven zu geben, wird durch die Gabe an den Herrn nur dann so angesehen, als habe er die Bedingung erfüllt, wenn er [das Geld] mit Zustimmung des Sklaven gegeben hat. Dasselbe wird zu antworten sein mit Blick auf die Erfüllung, wenn sich Sempronius hat stipulieren lassen, dass „ihm oder dem Stichus als Sklaven des Maevius zehn gegeben werden”, und der Schuldner dem Maevius als Eigentümer [des Sklaven] das Geld zahlt.

108Wie in den vorangehenden Abschnitten entwickelt Papinian die eigene Position durch topische Variantenbildung, wobei sich die zu beweisende Thesein § 6 verbirgt. Sie lautet, dass auch einer in ihrer Rechtsfähigkeit beschränkten Person wirksamein Nießbrauch versprochen werden kann.

  • 584 Vgl. Gai. 3, 103, ferner D. 45.1.38.17 Ulp. 49 ad Sab., zu beiden zuletzt Nelson/Manthe, Gai Instit (...)
  • 585 Gegenüber D. 45.1.56.2 Iul. 52 dig. hat Papinian die Folgen der Stipulation mihi aut filio auch gen (...)
  • 586 Zur captatio benevolentiae vgl. Kalivoda, in: HWRhet.7, 2005, Sp. 501f. figura sententiae mit Appel (...)

109Aus dieser Perspektive dient § 5 der Vorbereitung der späteren Argumentation: Zum einen kann der Vergleich zwischen der Stipulation des Vaters mihi aut filio und der des Sohnes mihi aut patri als captatio benevolentiae gedeutet werden, denn die dargestellte Rechtsfrage ist elementar und einfach zu lösen, wie ihre Behandlung bei Gaius zeigt584. Daher liegt der Schluss nahe, mit diesem Beispiel unterhalte Papinian sein Publikum. Dafür spricht auch, dass er den Grund der angeführten distinctio gerade nicht nennt, sondern es dem Zuhörer überlässt, diesen zu ergänzen585. Hat aber der Hörer das Kriterium der „Gewaltunterworfenheit“ selbst herausgefunden, wird er aufmerksam und geschmeichelt den weiteren Überlegungen lauschen586.

  • 587 Zum solutionis causa adiectus vgl. zuletzt Ankum, in: Studi Nicosia I, 2007, 139-161, der sich mit (...)
  • 588 Anders Solazzi, L'estinzione dell'obbligazione I, 21935, 65f., der übersieht, dass die Konzentratio (...)

110Zum andern bereitet der Vergleich zwischen der Stipulation des Vaters und der des Sohnes die nun folgende Auseinandersetzung vor, indem er vermittelt, entscheidende Voraussetzung für die wirksame adiectio solutions causa sei die Gewaltunabhängigkeit der als Zahlstelle hinzugefügten Person587. Damit klärt der § 5 die Voraussetzungen für das auch in § 6 untersuchte Rechtsinstitut im Sinne des Redners588.

  • 589 Vgl. D. 45.3.26 Paul. 1 manual. und vat. 55, zu beiden Wieacker, Textstufen, 1960, 382f.

111Diese Vorbereitung ist durchaus notwendig, denn Papinian stellt im Folgenden eine an sich unhaltbare Behauptung auf, wenn er die Stipulation usumfructum mihi aut Titio, cum capite minutus erit, dari? für wirksam (und erfüllbar) erklärt. Wie nämlich der Grundsatz usus fructus sine persona esse non potest zeigt, kann einer in der Rechtsfähigkeit beschränkten Person kein ususfructus zustehen (D. 45.3.26 Paul. 1 manual.)589.

  • 590 D. 7.4.1 pr. Ulp.17 ad Sab.; vat. 61; PS 3,6,29.
  • 591 Vorausgesetzt auch in D. 7.1.25.4 Ulp. 18 ad ed. und D. 45.1.56.6 Iul. 52 dig.
  • 592 Solazzi, L'estinzione dell'obbligazione I, 21935, 65f. hält dies für nachklassisch.

112Ebenso ist belegt, dass der Usufruktuar den Nießbrauch verliert, wenn er eine capitis deminutio erleidet590. Die zitierte Stipulation sei allein dann wirksam, wenn nicht der Nießbrauch selbst, sondern nur seine Ausübung überlassen worden wäre. Wie der Stipulationswortlaut dar zeigt, ist aber tatsächlich die Bestellung des Nießbrauchs zugunsten des Titius gemeint591, obwohl dieser in seiner Rechtsfähigkeit beschränkt ist. Papinian begegnet dem naheliegenden Vorwurf der unwirksamen Stipulation zum einen dadurch, dass er im vorausgehenden § 5 die Gewaltfreiheit zum (einzigen) Kriterium der wirksamen adiectio solutionis causa erhebt, zum andern durch die in § 7 folgende Begründung: nam si furiosi vel pupilli persona adiecta sit, ita tutori vel curatori pecunia recte dabitur (...)592.

  • 593 Vgl. Leptien, Utilitatis causa, 1967, 60f. Wie hier Voci, DER II, 21963, 594f. mwN.
  • 594 Vgl. D. 35.1.13 Paul. 5 ad Sab. Anders z.B. D. 40.4.22 Afr. 9 quaest.
  • 595 Ähnlich wohl Ankum, in: Symb. David I, 1968, 21, der aber nur zu Papinians eigener Thesemeint: „Thi (...)
  • 596 Vgl. Leptien, Utilitatis causa, 1967, 59-62, der allerdings D. 46.3.68 Marcell. 16 dig. nicht zitie (...)
  • 597 Vgl. D. 46.3.68 Marcell. 16 dig., dazu Donatuti, Lo statulibero, 1940, 246f.; Solazzi, in: Scritti (...)
  • 598 Zur eingeschränkten Analogiefähigkeit einer Konstruktion, die utilitatis causa receptum ist, vgl. a (...)

113Mit dieser spezifischen argumentativen Funktion des § 7 ist die Wiederholung ita tutori vel curatori pecunia recte dabitur, si condicionis quoque implendae causa recte pecunia tutori vel curatori datur nicht als redundant zu rügen593: Während Papinian mit der ersten Nennung des Wortes nämlich allgemein festhält, dass auch an den Tutor oder Kurator befreiend geleistet werden kann, gesteht die Qualifizierung im si-Satz zu, dass auch für den Bedingungseintritt nicht ohne weiteres die Zahlung an Tutor oder Kurator genügte. Papinian folgt dabei einer Lösung von Labeo und Pegasus, die er als utilitatis causa receptum bezeichnet594. Wie Leptien gezeig that, dient diese Formel dazu, ein zu enges Prinzip aus Praktikabilitätsgründen aufzubrechen595, hier also ausnahmsweise nicht an den in der Bedingung Genannten zu zahlen596. Bei Marcellus findet sich in drastischer Form eine Begründung dafür, warum beim Unmündigen wie beim furiosus von diesem Prinzip abzuweichen sei: ne datio exi illorum inbecillitate pereat597. Auch wenn Papinian dieser Überlegung im Grundsatz folgt, hält er eine Zahlung an den Tutor oder Kurator, wie der Satz idque itat recipi potest... zeigt, nur dann für ausreichend, wenn das gezahlte Geld tatsächlich dem Vermögender geschützten Personen zugeflossen ist598.

  • 599 Einzelheiten bei Kaser/Hackl, RZ § 57.II.1, 390f. mit Fn. 31.
  • 600 Vgl. dazu zuletzt ausführlich Gröschler, Actiones in factum, 2002, 94-97.

114Überträgt man diese Überlegungen zur Empfangszuständigkeit von Tutorund Kurator auf § 6, ergibt sich auch für die Stipulation eines Nießbrauchs zugunsten des in seiner Rechtsfähigkeit beschränkten Titius eine Lösungsmöglichkeit: Wenn man wie Papinian den Tutor des Mündels bzw. den Kurator des furiosus für empfangszuständig hält, so bedarf es auch für den Nießbrauch zugunsten des Titius lediglich einer Person, die das Recht für diesen übernehmen kann. Gerade bei der (strafweisen) capitis deminutio liegt es nahe, diese Person im curator bonorum zu erblicken, der die Gesamtvollstreckung über das Vermögen des Rechtsunfähigen durchführt599. Dass Papinian an diese Parallele denkt, liegt schon deshalb nahe, weil er in seiner Kritik an Labeo und Pegasus anmahnt, die Vermögensinteressen von Unmündigen und Geisteskranken zu berücksichtigen. Der Schutz des Vermögens im Interesse des Schuldners ist aber gerade für die Gesamtvollstreckung, wie sie bei der capitis deminutio stattfindet, anerkannt. Dies zeigt sich schon darin, dass der kurzfristig in den Besitz eingewiesene Gläubiger mit einer actio in factum für die ordnungsgemäße Verwaltung haftet600. Er könnte sich, so ließe sich Papinians Gedankengang rekonstruieren, mithin auch den Nießbrauch für den nunmehr rechtsunfähigen Titius einräumen lassen.

  • 601 Eine voluntas servi begegnet nur als Faktum im Rahmen des Besitzes vgl. D. 41.4.2.12 Paul. 54 ad ed (...)

115Zu dieser Rekonstruktion fügt sich das von Papinian im Fortgang angeführte Beispiel, in dem ein Sklave als Zahlstelle des Eigentümers eingesetzt worden ist: Zahle der Schuldner in diesem Fall an den Herrn selbst, so führe dies nur dann zum Bedingungseintritt, wenn die Zahlung mit dem Willen des Sklaven (ex voluntate servi) geschehe601. Das Beispiel dürfte auf ein argumentum a similitudine zielen: Wenn schon der Wille des Sklaven beachtlich ist, so muss erst recht der Wille eines ursprünglich voll rechtsfähigen Bürgers respektiert werden. Auf die Nießbrauchstipulation bezogen bedeutet dies, dass Titius trotz seiner beschränkten Rechtsfähigkeit der Übertragung auf den Dritten (curator bonorum) widersprechen könnte, Papinians Konstruktion in § 6 also vom Einverständnis des Begünstigte nabhängt.

  • 602 Zur Wirksamkeit einer derartigen Stipulation vgl. D. 45.1.56.2 Iul. 52 dig.
  • 603 Zu Recht betont aber Leptien, Utilitatis causa, 1967, 62, dass der solutionis causa adiectus insowe (...)
  • 604 Zur bedingten Einsetzung eines causa solutionis adiectus vgl. Pal. 340 = D. 46.3.98.5 Paul. 15 quae (...)

116Der Vergleich zum Sklaven dient auch für eine weitere Präzisierung. In dem mit dem respondendum est eingeleiteten Beispiel gehört der als Zahlstelle angegebene Sklave nicht dem Stipulator (Sempronius), sondern einem Dritten (Maevius)602. Auch hier kann nach Papinian wirksam an Maevius als Eigentümer des Sklavengeleistet werden, obwohl ja eine Stipulation zugunsten eines Dritten unwirksam wäre603. Die Beifügung einer Zahlstelle bzw. eines solutionis causa adiectus ist mithin eine Möglichkeit, einen Dritten in den Genuss einer Stipulation zu bringen, ohne gegen den Grundsatz des alteri neminem stipulari potest zu verstoßen604. In ganz ähnlicher Weise — so kann man den Gedankengang ergänzen — ist es möglich, einen in der Rechtsfähigkeit Beschränkten als solutionis causa adiectus in eine Nießbrauchstipulation aufzunehmen, auch wenn die eigentliche Stipulation eines Nießbrauchs zu seinen Gunsten ausgeschlosse wäre.

4. Klagenkonkurrenz bei der hereditatis petitio (§§ 8-9)

117Den Haftungsumfang des Erbschaftsbesitzers aus der hereditatis petitio betreffen:

118D. 46.3.95.8-9 Pap. 28 quaest.

8 Si creditor debitoris hereditatem ad se non pertinentem possedit et tantum ad eum pervenit, quantum, si quilibet alius bonorum possessor ei solveret, liberaret heredem, non potest dici fideiussores liberari: neque enim ipsum sibi solvisse pecuniam credendum est, a quohereditas evincitur.

8 Wenn der Gläubiger die Erbschaft des Schuldners in Besitz genommen hat, obwohl sie ihm nicht zusteht, und soviel an ihn gelangt ist, wieviel den Erben befreit hätte, wenn irgend ein beliebiger anderer Besitzer des Nachlasses ihm gezahlt hätte, kann nicht gesagt werden, dass die Bürgen befreit würden. Und man darf nämlich nicht glauben, dass er sich selbst das Geld gezahlt habe, von dem die Erbschaft evinziert wurde.

9 Dolo fecisti, quo minus possideres quod ex hereditate ad alium pertinente adprehenderas: si possessor corpus aut litis aestimationem praestitit, ea res tibi proderit, quia nihil petitoris interest: ceterum si tu ante conventus ex praeterito dolo praestiteris, nihil ea res possessori proderit.

9 Ich habe arglistig däfur gesorgt, dass du nicht besitzt, was du aus der Erbschaft, die einem anderen zusteht, ergriffen hast. Wenn der Besitzer den Schätzpreis des Gegenstands oder des Streites leistet, nützt dir diese Tatsache, weil ja kein Interesse des Klägers besteht. Wenn du im Übrigen, bevor du angegangen wirst, für die vergangene Arglist geleistet hast, wird diese Tatsache dem Besitzer nichts nutzen.

  • 605 Zu den kontroversen Antworten der römischen Juristen vgl. Müller-Ehlen, Hereditatis petitio, 1998, (...)
  • 606 Vgl. D. 5.3.31pr. Ulp. 15 ad ed., dazu Kaser, Die Passivlegitimation zur hereditatis petitio, SZ 72 (...)
  • 607 Vgl. C. 3.31.5Ant. (a. 213), dazu Müller-Ehlen, Hereditatis petitio, 1998, 134-142 mwN.

119In § 8 ist der Erbschaftsbesitzer Gläubiger des Erben. Zudem sind Bürgen für die Schuld des Erblassers eingetreten605. Papinian entscheidet, dass die Bürgen, wenn der Erbschaftsbesitzer Leistungen Dritter für die Erbschaft entgegennehme, (dem Gläubiger) weiter haften, die auf den Erben übergegangene Schuld des Erblassers mithin nicht getilgt ist. Dieses Ergebnis steht im Widerspruch zu einer Äußerung Ulpians, der unter Berufung auf Julian entscheidet, dass der Erbschaftsbesitzer Schulden des Erben gegenüber der hereditatis petitio in Abzug bringen kann, soweit er sich gegenüber dem klagenden Erben zur Defension verpflichtet606. Noch weitergehend befindet ein Reskript Caracallas, dass der gutgläubige Erbschaftsbesitzer die gezahlten Erbschaftsschulden auch ohne entsprechende Kaution verrechnen darf607.

  • 608 Für die Genehmigungsmöglichkeit, die Frezza, Le garanzie I, 1962, 150f. annimmt, gibt es keinen dir (...)
  • 609 Vgl. auch Müller-Ehlen, Hereditatis petitio, 1998, 144 Fn.39.

120Als Argument gegen derartige Verrechnungen ist Papinians Bemerkung anzusehen, der Erbschaftsbesitzer (Gläubiger) habe nicht an sich selbst zahlen können. Entsprechend, so ist die Überlegung fortzuführen, könne er auch nicht eigenmächtig Zahlungen Dritter auf die Erbschaft zu seinen Gunsten verrechnen. Immerhin kann er sich — und dies allein betont Papinian — an die Bürgen halten608. Ebenfalls unausgesprochen bleibt, dass es damit allein in der Hand des Erben liegt, ob er die Zahlung durch die Dritten als Erfüllung der Schuld ansehen und die hereditatis petitio verringern will oder ob er die Erbschaft insgesamt fordert und die Bürgen einstehen lässt609.

  • 610 Vgl. D. 5.3.20.6c/9Ulp. 15 ad ed., dazu Müller-Ehlen, Hereditatis petitio, 1998, 315-337; ferner Pr (...)
  • 611 Zu rmöglichen Klagenkonkurrenz vgl. Levy, Nachtr., 1962,70-73; weitere Nachweise bei Müller-Ehlen, (...)
  • 612 Erhellend zu diesem Aspekt Levy, Nachtr., 1962, 71. Aus dem Vorrang der Naturalherstellung erklärt (...)
  • 613 Anders Levy, Nachtr. 1962, 70: „Papinian (Lenel Nr. 340) war dagegen mit dem Thema de solutionibus (...)

121Dass Papinian an dieses Wahlrecht des Erben denkt, belegt die in § 9 entwickelte Variante, die die dolose Verringerung der Erbschaft durch den Erbschaftsbesitzer betrifft. Nachdem die römische Jurisprudenz das Senatusconsultum Iuventianum auch auf die hereditatis petitio erstreckt hat, wird der Erbschaftsbesitzer bei dolosem Verkauf der Sache so behandelt, als habe er sie noch im Besitz610. Papinian zeigt die Folgen dieser Fiktion, die sich danach unterscheiden, wann der Erbe die alternativ denkbare rei vindicatio gegen den Sachinhaber ausübt611: Wähle der Erbe zuerst die rei vindicatio, könne er, wenn der Erwerber die Sache herausgegeben oder den Schätzwert geleistet habe, nichts mehr vom Erbschaftsbesitzer verlangen612. Habe der Erbe aber zuerst den Erbschaftsbesitzer angegangen, bleibe die Klage gegen den Erwerber weiterhin möglich. Dies führe zur doppelten Inanspruchnahme des Erbschaftsbesitzers, denn wegen der Eviktion durch den Erben könne sich der Erwerber mit der actio empti beim Erbschaftsbesitzer schadlos halten613.

  • 614 D. 5.3.20.17 Ulp.15 ad ed. und D. 5.3.20.21 Ulp. 15 ad ed. zur Herausgabe des Preises trotz Unterga (...)
  • 615 Hier könnte ein argumentum a genere vorliegen, vgl. Cic. top. 13. Als genus dient die Klageart here (...)
  • 616 Zum Zusammenhang vgl. Cujas, Opera IV, 759 zu § Si mandatu &c..; ähnlich Levy, Die Enteignung des K (...)

122Im Einklang mit anderen Juristen stellt Papinian die doppelte Inanspruchnahme des Erbschaftsbesitzers nicht in Frage614, sondern widmet sich allein dem Wahlrecht des Erben615: Da der Besitzer der Sache in jedem Fall haftet, der Erbschaftsbesitzer hingegen nur subsidiär, bleibt zu erwägen, ob nicht eine Klagenzession vom Erben an den Erbschaftsbesitzer sachgerecht wäre, wenn letzterer für die Veräußerung der Sache den Schätzwert gezahlt hat616.

5. Die Klagenopssion beim Kreditmandat (§ 10-12)

123Möglichkeiten der Klagezession untersucht Papinian im letzten Teilstück der Katene (§§ 10-12), indem er Auftrag und Vormundschaft vergleicht.

124D. 46.3.95.10-12 Pap. 28 quaest.

10 Si mandatu meo Titio pecuniam credidisses, eiusmodi contractus similis est tutori et debitori pupilli: et ideo mandatore convento et damnato, quamquam pecunia soluta sit, non liberari debitorem ratio suadet, sed et praestare debet creditor actiones mandatori adversus debitorem, ut ei satisfiat. et hoc pertinet tutoris et pupilli debitoris nos fecisse comparationem: nam cum tutor pupillo tenetur ob id, quod debitorem eius non convenit, neque iudicio cum altero accepto liberatur alter nec, si damnatus tutor solverit, ea res proderit debitori: quin etiam dici solet tutelae contraria actione agendum, ut ei pupillus adversus debitores actionibus cedat.

10 Wenn du in meinem Auftrag dem Titius Geld geliehen hast, ist der so beschaffene Vertrag dem zwischen Tutor und Schuldner des Mündels vergleichbar. Und deshalb rät die Vernunft, nach der Inanspruchnahme und Verurteilung des Auftraggebers, auch wenn das Geld gezahlt worden ist, den Schuldner nicht zu befreien. Vielmehr muss der Gläubiger auch dem Auftraggeber die Klagen gegen den Schuldner leisten, damit er [der Schuldner] ihn befriedigt. Und es hat einen Zweck, dass wir einen Vergleich zum Tutor und zum Schuldner des Mündels gezogen haben: Denn, weil der Tutor dem Mundel auf das haftet, was [das Mündel] von seinem Schuldner nicht in Anspruch nimmt, und der eine [von beiden] durch Annahme des Streitverfahrens mit dem anderen nicht befreit wird, und wenn der verurteilte Tutor gezahlt hat, diese Tatsache dem Schuldner nichts nutzt, pflegt ja sogar gesagt zu werden, dass mit der Konträrklage der Vormundschaft darauf zu klagen sei, dass ihm das Mündel die Klagen gegen die Schuldner abtrete.

11 Si creditor a debitore culpa sua causa ceciderit, prope est, ut actione mandati nihil a mandatore consequi debeat, cum ipsius vitio acciderit, ne mandatori possit actionibus cedere.

11 Wenn der Gläubiger vom Schuldner durch seine [des Gläubigers] Schuld eine Rechtssache verloren hat, ist es angemessen, dass er mit der Auftragsklage nichts vom Auftraggeber verlangen kann, weil es durch seinen eigenen Fehler geschehen ist, dass er dem Auftraggeber nicht die Klagen abtreten kann.

12 Si inter emptorem et venditorem convenerit, priusquam aliquid ex alterutra parte solveretur, ut ab emptione discedatur, fideiussor eo nomine acceptus soluto contractu liberabitur.

12 Wenn zwischen Käufer und Verkäufer vereinbart wurde, dass vom Kauf abgegangen werde, bevor irgendetwas aus einem Teil erfüllt worden ist, wird der Bürge, der für diesen Vertrag angenommen worden ist, durch die Aufhebung des Vertrags befreit werden.

  • 617 Vgl. J. Wacke, SZ 124 (2007) 117.
  • 618 Vgl. J. Wacke, SZ 124 (2007) 118.; Emunds, Solvendo quisque, 2007, 262f. Vgl. ferner D. 26.7.15 Pau (...)
  • 619 Vgl. D. 46.1.13 Iul. 14 dig., ferner D. 17.1.27.5 Gai. 9 ad ed. prov., dazu zuletzt Emunds, Solvend (...)
  • 620 Vgl. Pal. 103 = D. 17.1.28 Ulp. 14 ad ed., dazu Nachweise bei Emunds, Solvendo quisque, 2007, 255-2 (...)

125Aufgrund der gedrängten Darstellung lässt sich erst aus den Rechtsfolgen ableiten, welche Parteien der Dreipersonenverhältnisse überhaupt verglichen werden. Die für beide Verhältnisse geltenden Bezeichnungen debitor-creditor617 zeigen nämlich, dass Papinian den Auftraggeber des Kreditauftrages dem Tutor, den Kreditgeber dagegen dem Mündel gleichstellen will, denn ihn interessiert vorrangig, ob der Auftraggeberb zw. der Vormund, der den Gläubiger befriedigt hat, Abtretung der Klage gegen Schuldner vom Auftragnehmer bzw. Mündel verlangen kann. Zuletztgeht Jan Wacke davon aus, dass die Vormundschaft der Vergleichsfall ist, dessen Lösung derart evident sein muss, dass er sich für den Beweis überhaupt eignet618. Nach den bisherigen Erfahrungen innerhalb der Katene muss die Ausführlichkeit, mit der der Vergleich gerechtfertigt wird, allerdings skeptisch stimmen. In der Tat gibt es keinen weiteren Beleg für die Klagenzession bei der Vormundschaft, während beim Kreditmandat schon Julian dem Auftraggeber einen Regress zubilligt619. Auch Papinian scheint in den Quaestiones dieser Ansicht zu folgen, wenn er schreibt, der Auftraggeber wolle im Zweifel nicht die Schuld des Kreditnehmers tilgen, sondern nur seine eigene subsidiäre Haftung erfüllen620.

  • 621 Vgl. dazu Pernice, Labeo I, 1873, 497.
  • 622 Vgl. D. 27.4.3.1 Ulp. 36 ad ed. Dies zeigt auch der parallele Fall D. 46.1.49 Tryph. 9 disp., dazu (...)
  • 623 Zu nos fecisse comparationem vgl. Emunds, Solvendo quisque, 2007, 264, anders J. Wacke, SZ 124 (200 (...)

126Diese Begründung passt nicht ohne weiteres auf die Vormundschaft, denn der Vormund ist Inhaber des Mündelvermögens und erfüllt als solcher Geschäfte, die unmittelbar in seine Vermögenssphäre fallen621. Erst mit Ende der Tutel kann er die Aufwendungen, die er hatte, mit der actio tutelae contraria geltend machen, das heißt auch Zahlungen an Gläubiger des Mündels zurückverlangen622. Aus diesem Grund liegt es nahe, dass der Vergleich Papinians dazu dient, die bereits anerkannten Rechtsfolgen des Kreditmandats mit Blick auf die Tutel auf eine neue Grundlage zu stellen623. Entgegen dem Anschein bezweckt Papinian, die Interessenlage, die den Fortbestand der Haftung des debitor gegenüber dem mandator rechtfertigt, auch für die Tutel fruchtbar zu machen.

  • 624 Vgl. D. 17.1.48.1 Cels. 7 dig. Zu § 10 bereits treffend Schulz, SZ 27 (1906) 100.
  • 625 Vgl. Cic. top. 23.
  • 626 Dazu Medicus, in: FS Kaser, 1976, 391 mit 404f. Vgl. ferner Reichard, Die Frage des Drittschadeners (...)
  • 627 Zum Verhältnis von Kauffiktion und Untergang der „Hauptschuld“ vgl. Medicus, in: FS Kaser, 1976, 40 (...)
  • 628 So vorallem Flume, Rechtsakt, 1990, 48f., der die Spekulationen über eine bloße exzeptionsweise Wir (...)

127Ein weiteres Argument für dieses Verständnis des Vergleichs ergibt sich aus dem Fortgang der Darstellung (§ 11): Auch hier interessiert vordergründig die Rechtslage beim Kreditmandat und nicht die Vormundschaft, indem Papinian die Grenzen der Klagenzession beim Kreditmandat aufzeigt. Der beauftragte Gläubiger dürfe die subsidiäre Haftung des Mandanten nicht dazu benutzen, Fehler in der Prozessführung mit dem Schuldner dem Mandanten aufzuerlegen. Daher erlösche die subsidiäre Haftung bei Verschulden des Gläubigers, denn sie enthalte nur das Risiko für die Liquidität des Schuldners624. Dieser Gedanke wird durch einen weiteren Vergleich bewiesen (argumentum ab effectibui625), der das Freiwerden des Bürgen beim contrarius consensus der Kaufparteien betrifft. Diese trotz der Ähnlichkeit von fideiussio und Kreditmandat auf den ersten Blick wenig passende Parallele gewinnt an Konturen, wenn man sich vor Augen führt, dass die Klagenzession als (fiktiver) Klagenkauf angesehen wird, das heißt dass der Mandant die Klage des Gläubigers gegen den Schuldner wie ein Käufer „erwirbt“626. Die Existenz des „Kaufgegenstands“ hängt allerdings vom Verhalten der Vertragsparteien ab627. Heben diese den Vertrag auf, wird auch der Bürge ipso iure frei628.

  • 629 Zum Bürgenregress vgl. Giménez-Candela, in: Mandatum und Verwandtes, 1993, 169-177.
  • 630 Dies geschieht durch die Gegenüberstellung: si possessor corpus aut litis aestimationem praestitit, (...)
  • 631 Vgl. § 9: petitoris interest; § 10: tutor ... tenetur ob id, quod debitorem eius non convenit; und: (...)
  • 632 Zur Abgrenzung von ab adiunctis und den loci dialecticorum, vgl. Cic. top. 51-53. Anders als Papini (...)

128Betrachtet man den Zusammenhang innerhalb der Katene, so fällt auf, dass die scheinbar redundante Doppelung von Kreditmandat und Tutel den beiden auch für die Erbschaftsklage diskutierten Fällen entspricht. Für das Kreditmandat spricht Papinian die Rechtsfolgen aus (et ideo mandatore convento ...), die auch für die Haftung der Bürgen der Erbschaftsschuld gelten müssen: Wenn sieden Gläubiger befriedigen, so können auch sie mit der actio mandati contraria, die auch das Abtretungsverlangen beim Kreditmandat trägt, die Übertragung der Klage gegen den Hauptschuldner verlangen629. Dieser klare Fall dient somit zum Einstieg in die schwerer zu begründende Parallelisierung von Vormundschaft und Erbschaftsanspruch, die sich aus der Betonung der subsidiären Haftung des Erbschaftsbesitzers im Verhältnis zum Erwerber ableiten lässt630. Dass Papinian nun noch die Vormundschaft hinzuzieht, dürfte den Zweck verfolgen, die Zessionsregelung des Kreditmandats auch auf die Verwaltung fremden Vermögens zu erstrecken, unabhängig davon, ob sie berechtigt (Tutor) oder unberechtigt (Erbschaftsbesitzer) stattfindet: Sie haften beide auf das Interesse und ihre Leistung befreit das Mündel oder den Erben nicht631. Insgesamt besteht Papinians Innovation darin, die bei dem Kreditmandat anerkannte Klagezession auf die Tutel und von dort auf die hereditatis petitio zugunsten des Erbschaftsbesitzers zu erstrecken (argumentum ab adiunctis)632. Bei näherer Betrachtung widerlegen daher §§ 10-12 die Darlegungen aus §§ 8-9, indem sie vorführen, dass dem Erbschaftsbesitzer entgegen der herrschenden Meinunge in Anspruch auf Klagenzession gewährt werden sollte.

6. Gesamtbetrachtung der Katene, Pal. 340

129Dass die einzelnen Abschnitte über §§ 8-12 zusammenhängen, offenbart sich, wenn man die Hauptaussagen Papinians aus den einzelnen Passagen vergleicht: Im ersten Abschnitt (pr./ 1) fordert er, auch bei der Wahlschuld mit Wahlrecht des Schuldners das Schuldverhältnis auf die verbleibende Sache zu konzentrieren, wenn der Schuldner eine der beiden wahlweise geschuldeten Leistungen schuldhaft zerstört. Im zweiten Abschnitt (§§ 2-4) wird der Begriff der plenior obligatio kritisch durchleuchtet und festgehalten, dass eine rein formale Deutung des Begriffs nicht zielführend ist. Mit dem solutionis causa adiectus führt Papinian (§§ 5-7) eine Möglichkeit vor, einer Person, die an sich unfähig ist, Inhaber von Rechten und Pflichten zu sein, durch die Person ihres Tutors oder Kurators einen Nießbrauch oder sonstigen höchstpersönlichen Vorteil zukommen zu lassen. Der letzte und längste Abschnitt (§§ 8-12) befasst sich schließlich mit den Ausgleichsmöglichkeiten bei DreiPersonen-Verhältnissen, wobei Papinian zunächst die hereditatis petitio untersucht, die einen entsprechenden Ausgleich nicht kennt, bevor er anhand von Kreditmandat und Tutel nachweist, dass es jedenfalls für den Fall der dolosen Weiterveräußerung durch den Erbschaftsbesitzer angemessen ist, den Erben zur Klagenzession zu zwingen, wenn er den Besitzer vor dem Erwerber angegangen hat.

  • 633 Die Gesamtkatene steht nach der Palingenesie unter dem Titel De stipulationibus und dem Untertitel: (...)
  • 634 Vgl. Cic. orat. 45f. Zur Definition der Rechtsregel vgl. Schmidlin, Die römischen Rechtsregeln, 197 (...)

130Übereinstimmend betreffen daher alle vier Abschnitte die Frage, was mit parallelen Forderungen oder Klagerechten, die auf ein- und dasselbe Interesse gerichtet sind, geschieht, wenn die eine oder andere Forderung ausfällt, erfüllt oder übertragen wird. Die verschiedenen, teilweise sehr spezifischen Sachargumentationen lesen sich damit als Variationen eines Grundgedankens, demzufolge zwei Obligationen, die auf dieselbe Sache oder ein identisches Interesse gerichtet sind, nicht unabhängig nebeneinander stehen, sondern aufeinander wirken. Papinians Zusammenstellung der verschiedenen Konstellationen zur Wirkung derart „verbundener“ Obligationen gerät damit trotz des palingenetisch naheliegenden praktischen Anlasses der Diskussion in die Nähe einer allgemeinen, eher rechtsphilosophischen Fragestellung (quaestio infinita)633. Als Grundthese der Katene ließe sich etwa isolieren, dass trotz formaler Doppelung der Obligationen (oder der Erfüllungsmöglichkeiten) in jedem Einzelfall zu prüfen ist, ob im Ergebnis nur eine Leistung erfolgen soll. Diese These ist keine Rechtsregel, kann aber ein hilfreiches Instrument für die Bearbeitung zukünftiger Einzelfälle (quaestiones finitae) sein oder ein theoretisch-didaktisches Interesse befriedigen634. In dieser in Ausführlichkeit und Ansatz singulären Katene ist die kritische Auseinandersetzung mit überkommenen Rechtsmeinungen somit ein Mittel der tieferen Rechtserkenntnis.

VI. Ergebnisse und Folgerungen

  • 635 Zur „assoziativen Rechtsfindung“ vgl. Knütel, in: Studi Sanfilippo III, 1983, 357 (zu Pal. 261); de (...)
  • 636 Zu den verschiedenen Möglichkeiten, die Wirkung der Topoi zu ordnen, vgl. Rapp, Aristoteles. Rhetor (...)
  • 637 Dabei sei nochmals betont, dass “Topik” nicht die Verwendung fertiger argumentativer Versatzstücke (...)
  • 638 Zu dieser Funktion der Rhetorik vgl.vor allem Nörr, in: HIA II, 28.

131Die Analyse der Katenen zu überkommenen Juristenmeinungen nach rechtlichen wie dialektisch-topischen Gesichtspunkten zeigt, dass Papinian in der literarischen Diskussion mit anderen Juristen weitaus komplexer, aber auch planvoller argumentiert, als dies bisher für die römische Jurisprudenz angenommen worden ist635. So beschränkt sich Papinian erkennbar nicht auf eine knappe zustimmende oder widersprechende Stellungnahme, sondern zeigt Voraussetzungen, Konsequenzen oder auch Fehler einer bestehenden Meinungauf636. Der dialektischen Perspektive entsprechend sind diese Argumente aber nicht abstrakt, sondern als Variation eines Ausgangsfalls oder gar als Parallelfälle formuliert637, deren Lösung sich als topisches Argument gegen die bekämpfte Meinung oder für Papinians Neulösung darstellt. Die Kasuistik Papinians ist in diesen Katenen mithin keine assoziative Weiterentwicklung eines Falls, sondern Ausdruck einer geplanten, weit ausgreifenden Argumentationskultur638.

  • 639 Vgl. Pal. 272 = D. 35.1.72pr.-8 Pap.18 quaest.; Pal. 261 = D. 31.66pr.-7 Pap. 17 quaest.
  • 640 Vgl. Pal. 199 = D. 26.7.37pr.-2 Pap. 11 quaest.; Pal. 323 = D. 18.7.6pr.-1 u. D. 18.7.8 Pap. 27 qua (...)
  • 641 Fall: Pal. 323 = D. 18.7.6pr.-1 und D. 18.7.8 Pap. 27 quaest.; Pal. 79 = D. 45.1.115pr.-2 Pap. 2 qu (...)
  • 642 Eher von der praktischen Frage zur Theorie: Pal. 261 = D. 31.66pr.-7 Pap. 17 quaest.; Pal. 272 = D. (...)
  • 643 Vgl. Pal. 199 = D. 26.7.37pr.-2 Pap. 11 quaest.; Pal.323 = D. 18.7.6pr-1 u. D. 18.7.8 Pap. 27 quaes (...)
  • 644 Vgl. Quint. 5, 10, 103f. Zur περιστάσεις vgl. Lausberg, § 399, S. 220; Martin, 1974, 17f.

132Die so geführten Angriffe auf überkommene Meinungen sind von unterschiedlicher Intensität: Dem eigentlichen dialektischen Streitgespräch stehen die Erörterungen am nächsten, in denen Papinian der einleitend zitierten Meinung sofort widerspricht, um sie dann schrittweise durch die Formulierung von Fallvarianten zu entkräften639. Es ist aber auch das Vorgehen zu beobachten, zunächst die überkommene Ansicht zu erörtern und scheinbar zustimmend zu zitieren, um sie dann an einem Grenz- oder Ausnahmefall scheitern zu lassen und gleichzeitig die eigene, neue Ansicht zu formulieren640. Der Einstieg kann aber auch direkt über diesen Grenzfall erfolgen, dessen Lösung zur theoretischen Erörterung der verschiedenen Juristenmeinungen führt, wobei sich gleichsam zufällig die Vorzugswürdigkeit der eigenen Position herausstellt641. Papinian nutzt somit regelmäßig die praktische Untauglichkeit eines Konzepts, um seine theoretische Fundierung in Frage zu stellen642. Dieser Zusammenhang zeigt sich in besonderem Maße in den Katenen, in denen Papinian eine allgemeine Rechtsfrage in einer besonderen Fallgestalt präsentiert, um diese Rechtsfrage auch aus den Eigentümlichkeiten des Sachverhaltes heraus zu beantworten643. Diese Verquickung von Tat- und Rechtsfrage, die gerade die Katenen zu Sabinus kennzeichnet, empfiehlt Quintilian in Rechtsfällen, in denen die üblichen loci erschöpft sind644. Auch Papinian dient der Umweg über den Einzelfall dazu, die Zustimmung des Publikums zu seiner Grundaussage zu erhalten.

  • 645 Zur insinuatio vgl. Zweiter Teil I, S. 66f. Zu den dialektischen Figuren vgl. Lausberg, § 755-757, (...)
  • 646 Vgl. Pal. 340 = D. 46.3.95.1 Pap. 28 quaest. zur actio doli. Zur conciliatio vgl. Lausberg, § 783, (...)
  • 647 Vgl. Pal. 272 = D. 35.1.72.2 Pap. 18 quaest. Zur anticipatio vgl. Quint. 4, 1, 49, dazu Lausberg, § (...)
  • 648 Zur concessio vgl. Lausberg, § 856, 425f. und Martin, 1974, 280f.
  • 649 Vgl. Pal. 323 = D. 18.7.6pr.-1 u. D. 18.7.8 Pap. 27 quaest.; Pal. 79 = D. 45.1.115pr.-2 Pap. 2 quae (...)
  • 650 Vgl. Pal. 340 = D. 46.3.95.3-4 und 5-7 Pap. 28 quaest.
  • 651 Vgl. Pal. 79 = D. 45.1.115.2 Pap. 2 quaest.; Pal. 340 = D. 46.3.95.7 Pap. 28 quaest. Vgl. ferner Pa (...)

133Zu dieser Überzeugungsstrategie gehört auch die Verwendung von dialektischen Figuren, das heißt die sachbezogenen Sinnfiguren, die zur Stärkung des eigenen Standpunktes in der dialektischen Auseinandersetzung mit dem gegnerischen Standpunkt verwendet werden645. So verwendet Papinian die conciliatio, also ein gegnerisches Argument für den eigenen Zweck646, ebenso wie die πρόληψις (anticipatio), dass heißt eine präventive Abwehr der erwarteten gegnerischen Argumente647. Besonders häufig findet sich die concessio, die in der Ausnutzung und Verfremdung einer bestehenden Meinung zu eigenen Zwecken besteht, wobei die Abwandlung als Unterwerfung getarnt wird648. Sie ist typisch für die Katenen zu Sabinus649, findet sich aber auch im Umgang mit Julian, Labeo und Pegasus650. Dabei nutzt Papinian die Formel utilitatis causa receptum als Einbruchsstelle, um die utilitas einer anerkannten Meinung in Frage zu stellen und gegebenenfalls auch abweichend zu beantworten651.

  • 652 Aus diesem Grund trifft die Qualifizierung Papinians durch Giuffrè, in: ANRW II. 15, 1976, 632-666 (...)
  • 653 Grundlegend Mayer-Maly, Labeo 6 (1960) 23-25; ferner Schmidlin, Die römischen Rechtsregeln, 1970, 1 (...)

134Der unterschiedliche Gebrauch der dialektischen Figuren belegt erneut, dass Papinian nur selten den offenen Widerspruch zur konsentierten Meinung sucht und bei aller Innovativität, die seine Lösungen auszeichnen, eher die Kontinuitäten und Gemeinsamkeiten zum bestehenden Recht betont652. Diese Anlehnung an fremde Meinungen, die gerade im genus admirabile notwendig ist, um die eigene neue Meinung mit entsprechender Überzeugungskraft vortragen zu können, könnte auch die häufige Benutzung von Formeln wie vulgo dictum oder vulgo diceretur erklären653.

  • 654 Vgl. Aristot. rhet. 1394a 19-34, vgl. dazu Martin, 1974, 123f.
  • 655 Vgl. Aristot. rhet. 1395 a 12.
  • 656 Aristot. rhet.1395a 28, dazu nur Rapp, Aristoteles. Rhetorik II, 2002, 739.
  • 657 Vgl. Mayer-Maly, Labeo 6 (1960) 25, der die Distanzierung als Ablehnung erstarrten Rechtsdenkens de (...)
  • 658 Vgl. Aristot. rhet. 1395b 1-17.

135Die vulgo dictae sententiae oder γνῶμαι, das heißt „ein behauptender Satz, jedoch nicht über die Dinge im Einzelnen, (...), sondern von allgemeiner Art” dienen dem Beweis, verzichten aber anders als die Enthymeme auf die Begründung, da diese als allgemein bekannt oder evident vorausgesetzt wird654. Im Zusammenhang mit der Trivialität der vulgo dicta ist dabei von besonderem Interesse, dass der Redner nach Aristoteles auch abgedroschene Sentenzen (τεθρυλημένα) und allgemein bekannte Weisheiten (κοινά) benutzen kann655, wenn er seine Distanz zu dieser Aussage bekundet oder ihre Verbesserungswürdigkeit aufzeigt656. Genau dieses Vorgehen zeichnet Papinians Quaestiones aus: Einerseits baut er seine eigene Argumentation konsequent auf den herkömmlichen Juristenmeinungen auf; andererseits führt er ihre Defizite und Schwächen vor Augen657. Diese respektvoll-kritische Diskussion der hergebrachten Meinungen ist aber nicht nur juristische Auseinandersetzung mit der Tradition des Fachs, sondern dürfte auch der Anbiederung (insinuatio) beim Publikum dienen: Nach Aristoteles haben die vulgo dicta nämlich die Funktion, die Zuhörer zu erfreuen und gegenüber dem Anliegen des Redners wohlwollend zu stimmen658. Diese Zustimmung benötigt Papinian gerade deshalb, weil er eine neue Lösung vorschlägt, die der herkömmlichen nicht nur im Detail, sondern in wesentlichen Punkten widerspricht.

Notes

296 Constitutum est: Pal. 112 = D. 48.5.38 Pap. 5 quaest.; Pal. 122 = D. 40.4.47.1 Pap. 6 quaest.; Pal. 143 = D. 47.12.10 Pap.8 quaest.; Pal. 167 = D. 16.3.24 Pap. 9 quaest.; Pal. 307 = D. 41.3.44pr. Pap. 23 quaest.; Pal. 340 = D. 46.3.95 Pap. 28 quaest.; Pal. 386 = D. 35.2.13 Pap. 37 quaest.; Tractari solet: Pal. 199 = D. 26.7.37.2 Pap. 11 quaest.:(...) quaestio, quae vulgo (...) tractata est (...); Pal. 279 = D. 29.7.13.1 Pap. 19 quaest. Tractari solet de eo (...); Pal. 282 = D. 31.69.4 Pap. 19 quaest. (...) tractari potest (...); Pal. 289 = D. 22.1.3.4 Pap. 20 quaest.: (...) tractari solet (...); Pal. 315 = D. 27.3.18 Pap. 25 quaest. (...) tractari solet (...); Pal. 353 = D. 35.2.11.6 Pap. 29 quaest. (...) tractari solet (...); Pal. 378 = D. 48.5.39.3 Pap. 36 quaest. (...) tractari solent (...).Vulgo: Vgl. Pal. 125 = D. 22.1.2 Pap. 6 quaest. Vulgo receptum est (...); Pal. 199 = D. 26.7.37.2 Pap. 11 quaest. (...) quaestio quae vulgo tractata est; Pal. 291 = D. 26.9.3 Pap. 20 quaest. (...) quod autem vulgo dicitur (...); Pal. 340 = D. 46.3.95.3 Pap. 28 quaest. ;Pal.353 = D. 35.2.11.5-7 Pap. 29 quaest. (...) quod vulgo dicitur (...) volgo probatum est (...) volgo diceretur. Mit weiteren impliziten Bezugnahmen rechnet Wieacker, RRG II, 129.

297 Sabinus: Pal. 79 = D. 45.1.115.2 Pap. 2 quaest.; Pal. 129 = D. 8.1.4pr. Pap. 7 quaest.; Pal. 140 = D. 10.3.28 Pap. 7 quaest. ; Pal. 199 = D. 26.7.37 pr. Pap. 11 quaest. ; Pal. 264 = D. 35.1.71.3 Pap. 17 quaest. ; Pal. 272 = D. 35.1.72.7/8 Pap. 18 quaest.; Pal. 291 = D. 26.9.3 Pap. 20 quaest. ; Pal. 323 = D. 18.7.6pr. Pap. 27 quaest. Julian: Pal. 123 = D. 6.1.62.1 Pap. 6 quaest.; Pal.158 = D. 15.1.50pr. und D. 46.1.47pr. Pap. 9 quaest. ; Pal. 163 = D. 30.11 Pap.9 quaest. ; Pal.225 = D. 38.2.43 Pap. 14 quaest. ;Pal. 248 = D. 29.4.26pr./1 Pap. 16 quaest. ;Pal.254 =D. 7.1.33.1Pap.17quaest. ;Pal.261 = D. 31.66 Pap.17 quaest. ; Pal. 328 = D. 45.3.18.3 Pap. 27 quaest. ; Pal. 353 = D. 35.2.11.8 Pap. 29 quaest. ; Pal. 380 = D .4.3.19 Pap. 37 quaest. Ferner Pegasus: Pal. 79 = D. 45.1.115.2 Pap. 2 quaest.; Pal. 340 = D. 46.3.95.7 Pap. 28 quaest.; Cassius: Pal. 129 = D. 8.1.4 pr. Pap. 7 quaest.; Pal.199 = D. 26.7.37 Pap. 11 quaest. und Pal.272 = D. 35.1.72. 7 Pap. 18 quaest. Labeo: Pal. 151= D. 19.5.1.1 Pap.8 quaest. und Pal. 340 = D. 46.3.95.7 Pap. 28 quaest.; Africanus: Pal. 264 = D. 35.1.71pr. Pap. 17 quaest.; Neratius: Pal. 195 = D. 37.12.5 Pap. 11 quaest.; Pal. 254 = D. 7.1.33 pr. Pap. 17 quaest.; Pal. 281 = D. 31.67.8 Pap. 19 quaest.; Pal. 380 = D. 4.3.19 Pap. 37 quaest.; Servius: Pal. 176 = D. 40.4.48 Pap. 10 quaest; Pal. 217 = D. 28.7.28 Pap. 13 quaest.

298 Zitat: Pal. 199 = D. 26.7.37pr.-2 Pap. 11 quaest.; Fall: Pal. 323 = D. 18.7.6pr.-1 Pap. 27 quaest.; Pal. 79 = D. 45.1.115pr.-2 Pap. 2 quaest.; Pal. 272 = D. 35.1.72 pr.-8 Pap.18 quaest.; theoretische Problembeschreibung: Pal. 261 = D. 31.66pr.-7 Pap. 17 quaest.; Pal. 353 = D. 35.2.11pr.-8 Pap. 28 quaest.; Pal. 340 = D. 46.3.95pr.-12 Pap. 28 quaest.

299 Viehweg, Topik und Jurisprudenz, München 51974, bes. 49-53 zu den römischen Juristen. Zur Diskussion vgl. Calboli, Rhétorique et droit romain, R. É. L. 76 (1998) 158-176; Otte, in: Aktendes 36. Deutschen Rechtshistorikertages, 2008, 427-437, zuletzt Launhardt, Topik und Rhetorische Rechtstheorie, 2009.

300 Grundlegend zur antiken Diskussion in diesem Zusammenhang Blühdorn, TR 38 (1970) 269-314, bes. 300-303 zur Aporie-These Viehwegs. Weiterführend (aus romanistischer Sicht) vor allem Horak, Rationes decidendi I, 1969, 45-64.

301 Vgl. Aristot. top. 100 a 18- 20.

302 Vgl. Aristot. rhet. 1403 a 17f., dazu de Pater, in: Aristotle on Dialectic, 1968, 164f., zuletzt Schramm, Topik, 2004,89-107.

303 Rapp, Aristoteles. Rhetorik II, 2002, 272. Zum Element vgl. Schramm, Topik, 2004, 91f.

304 Zum Begriff des Enthymems vgl. Sprute, Hermes 103 (1975) bes. 71-75.

305 Vgl. dazu vor allem Kapp, s.v. Syllogistik, in: RE 4, 1, 1931, Sp. 1053, 1056-1058 und Moraux, in: Aristotle on Dialectic, 1968, 281-285 mwN aus Cicero 301 Fn.5.

306 Vgl. Aristot. top. 104a, 8-10, dazu Blühdorn, TR 38 (1970) 287-289 und Schramm, Topik, 2004, 84-88.

307 Dies sieht auch Horak, Rationes decidendi I, 1969, 60-63, der aber endoxa zu eng als „Werturteile“ wiedergibt. Zu den allgemeinen Anforderungen an den Gehalt von endoxa vgl. Rapp, Aristoteles. Rhetorik II, 2002, 302-308 mwN.

308 Lausberg, § 260, S. 146, vgl. ausführlich de Pater, in: Aristotle on Dialectic, 1968,173.

309 Zum mit der Topik zusammenhängenden Dialektikbegriff im engeren Sinn vgl. Blühdorn, TR 38 (1970) 295f.

310 Vgl. bereits Sprute, Hermes 103 (1975) 79-82 sowie die Beschreibung bei Schramm, Topik, 2004, 91; anders Otte, Dialektik und Jurisprudenz, Frankfurt a.M. 1971, 188, dazu kritisch Rapp, Aristoteles. Rhetorik II, 2002, 237f. mwN.

311 Cic. top. 1-6.

312 Horak, Rationes decidendi I, 1969, 63f.

313 Horak, Rationes decidendi I, 1969, 62f. und öfter. Zu Missverständnissen in der Diskussion um die Topik vgl. Otte, Zeitschr. für Rechtstheorie 1 (1970) 189f.

314 Zu diesem materialen Topoi-Verständnis Viehwegs vgl. zuletzt Launhardt, Topik und Rhetorische Rechtstheorie, 2009, 39f., ähnlich Horak, Rationes decidendi I, 1969, 56.

315 Dazu (in Bezug auf Viehweg) bereits Blühdorn, TR 38 (1970) bes. 305.

316 Vgl. nur Wieacker, RRG I, 495-498 mwN.

317 Voraussetzung ist die Debattierbarkeit des Problems, vgl. Blühdorn, TR 38 (1970) 297f. und ausführlich Moraux, in: Aristotle on Dialectics, 1968, 279f. Positiv zur Rolle der Topik in der römischen Jurisprudenz jetzt auch Leesen, Gaius meets Cicero, 2010, bes. 317-323.

318 Zur Rhetorik als „Seitentrieb“ der Dialektik vgl. nur Nachweise bei Lossau, in: HWRhet. 2, 1994, Sp. 562. Allgemein v. Fritz, Grundprobleme der Geschichte der antiken Wissenschaft, 1971, 216f. mwN. Die weitergehenden Möglichkeiten des Redners beim Angriff auf Meinungen diskutiert bereits Aristoteles, vgl. Nachweise bei Price, Paradeigma 1975, 54f.

319 Vgl. Quint. 4, 1, 40, dazu Martin, 1974, 24f.; zur Dialektik vgl. Lausberg, § 64, S. 56.

320 Vgl. Quint. 4, 1, 41 admirabile autem vocant, quod est praeter opinionem hominum constitutum. Zu allen genera vgl. Auct. ad Her. 1, 3, 5 und Cic. inv. 1, 20.

321 Vgl. Cic. inv. 1, 21 und Quint. 4, 1, 42, dazu auch Martin, 1974, 26-28 mwN.

322 Es muss also tutela heissen, nicht tutelae, wie van de Walter vorschlägt.

323 Vgl. Pernice, LabeoI, 1873, 497f., Solazzi, Istituti tutelari, 1929, 46-50, De Robertis, La responsabilità del tutore nel diritto romano, Bari 1960, 102f.

324 Warum dies byzantinisch sein soll (vgl. Schulz, AHDO-RIDA 2 (1953) 407), ist nicht einzusehen. Zu dieser Fiktion beiden „generellen Aktionen“ vgl. bereits Peters, SZ 32 (1911) 189f. Zu den Grenzen der teoria Sabiniana vgl. Voci, Iura 21 (1970) 79 Fn.38.

325 Zu beiden vgl. Wacke, SZ 111 (1994) 322.

326 Überlegungen zur Herkunft dieses Prinzips bei Guzmán, Dos estudios en torno a l historia de la tutela, 1976, 272f.

327 Insoweit lassen sich ratio und Geschäft nicht trennen, vgl. D. 2.13.6.3 Ulp. 4 ad ed., dazu Bürge, SZ 104 (1987), 514f. Allein auf Vorurteile und eine rein formale Textkritik stützt sich die gegenteilige Auffassung von Schulz, AHDO-RIDA 2 (1953) 409. Für Authentizität bereits Seiler, Negotiorum gestio, 1968, 157f. mwN.

328 Auch in anderen Zusammenhängen zeigt sich, dass beim Statuswechsel der Grundsatz des Haftungsausschlusses nicht durchgehalten werden kann (vgl. Voci, Contratto, 1946, 182-187), weshalb sich ein pauschaler Verdacht gegen die Durchbrechung dieses Prinzips, wie ihn Schulz. AHDO-RIDA2 (1953) 409 behauptet hat. Gefestigt (constat) bei D. 3.5.16 Ulp. 35 ad ed.), dazu zuletzt Waldstein, Mandat und operae libertorum, in: Mandatum und Verwandtes, 1993, 343f. Möglich ist, dass Ulpian die Eigenhaftung des Sklaven erst von Papinian übernommen hat, denn er formuliert parallel: eum actum, quem quis in servitute egit, manumissus non cogitur reddere. Zu den unterschiedlichen Bestandsverzeichnissen eines Testators, vgl. D. 33.10.7.2 Cels. 19 dig., dazu Liebenam, s.v. ratio, in: RE II, 1, 1914, 262; allgemein Thilo, Der Codex accepti et expensi im Römischen Recht. Ein Beitrag zur Lehre von der Litteralobligation, Göttingen 1980, 154f.

329 Vgl. D. 27.3.13 Ulp. 35 ad ed. (...), dazu bereits Schulz, AHDO-RIDA 2 (1953) 402-404.

330 Vgl. Cic. top. 23 (in re pari), denn si posterior actus priori cohaeret neque divisus propriam rationem habet fügt beide Fälle unter die sabinianische Formel.

331 Zutreffend zu dieser Nuancierung bereits Seiler, Negotiorum gestio, 1968, 157.

332 Vgl. D. 14.5.2pr. Ulp. 29 ad ed. mit Lenel, EP, 278, ferner C. 4.26.2 Sev. Ant. (a. 196).

333 Zur ademptio peculii vgl. D. 15.1.21pr. Ulp. 29 ad ed. D. 15.1.4pr. Pomp.7 ad Sab. zeigt, dass nur die dolose ademptio die weitergehende Haftung des Vaters auslöst.

334 Die actio tutelae de peculio wandelt sich mit Ende des Gewaltverhältnisses in eine actio tutelae de peculio annalis, vgl. Schulz, AHDO-RIDA 2 (1953) 405, Kaser, RP I § 141.II.1, 607.

335 Zur merx peculiaris vgl. Chiusi, Contributo allo studio dell'editto ,de tributoria actione’, Rom 1993, 283-314.

336 Vgl. Schulz, AHDO-RIDA 2(1953) 406. Zu anderen Lösungsansätzen vgl. bereits Peters, SZ 32 (1911) 266-269 mit weitreichender Textkritik; noch anders Wacke, Die Notbedarfseinrede des enterbten Haussohnes. Wirkungen der Erbschaftsausschlagung für das peculium und Abwicklung der Pekuliarschulden bei Beendigung der Hausgewalt, SDHI 60 (1994) 484f., der die Problematik der Stelle beseitigt.

337 Dies übersieht Voci, Contratto, 1946, 186f.

338 Dies nimmt noch Marcellus hin, vgl. D. 26.7.21 Marcell .l.sing. resp., dazu Chiusi, Die actio de in rem verso, 2001, 38f.

339 Anders Schulz, AHDO-RIDA 2 (1953) 405-407, der die Authentizität des Textes bezweifelt. Gegen diesen Verdacht bereits Voci, Contratto, 1946, 186f., der Papinian allerdings als Anhänger des Sabinus ansieht.

340 Zur Verwandtschaft zwischen narratio und insinuatio vgl. Lausberg, § 289, 164. Eveniet allein ist selten (Pal. 281 = D. 31.67.7 Pap.19 quaest.). Zum häufigen nonnumquam evenit vgl. Vierter Teil II.3a, S. 211-214.

341 Anders auch hier Schulz, AHDO-RIDA 2(1953) 406 mit zu weitreichender Textkritik.

342 Dieses Argument könnte insbesondere das Mündel vorgetragen haben, indem es auf die zeitliche Einheit der Tutel verwies (inducta totius temporis causa).

343 Dass er auf die zuvor zitierte Lehrmeinung anspielt, findet auch sprachlich Ausdruck: totius temporis causa vs. tempus, quod filius familias tutela gessit. Insoweit zutreffend Schulz, AHDO-RIDA 2 (1953) 406.

344 Zur Haftung des Vaters in solidum, vgl. D. 26.1.7 Ulp. 2 disp. Offen bleiben muss, ob man tatsächlich wie Cujas, Opera IV, 317 aus D. 3.5.17 Paul. 9 ad ed.; D. 3.5.18pr. Paul. 2 ad Ner. und D. 3.5.18.1 Paul. 2 ad Ner. Eine prokulianische Gegenposition ermitteln kann.

345 Zur manus iniectio als Folge der lex dicta vgl. Georgescu, La ,manus iniectio’ en matière de vente d'esclaves, SZ 64 (1944) 376-388; zuletzt McGinn, SZ 107 (1990) 316-320. Die Stipulation wird nicht allein durch ab emptore caverit belegt, da cavere auch nur die lex dicta bezeichnen kann, vgl. Jakab, Praedicere und cavere beim Marktkauf, München 1997, 231f. (zur Stelle). Dem Ausdruck si venditor ab emptore caverit fehlt ein sibi. Zu cavere ab vgl. D. 26.5.13pr. Pap. 11 quaest.; D. 48.3.2pr. Pap. 1 adult.; D. 15.2.1.7 Ulp. 29 ad ed.; D. 39.1.1.17 Ulp. 52 ad ed., dazu auch Sicari, Leges, 1996, 48-61.

346 Zur Lösung der Konkurrenz über die exceptio doli vgl. D. 19.1.28 Iul. 3 ad Urs. Feroc.; ferner D. 19.2.54.1 Paul. 5 resp.; D. 44.4.2.3 Ulp. 76 ad ed.

347 Anders Astolfi, SDHI 52 (1986) 538; Knütel, Stipulatio, 1976, 357-359, ähnlich McGinn, SZ 107 (1990) 332 Fn. 62, die eine Kumulation beider Rechtsbehelfe annehmen. Wie D. 2.14.10.1 Ulp. 4 ad ed. zeigt, scheint Sabinus aber von einem Wahlrecht auszugehen, dazu Babusiaux, in: Testi e problemi, 2007, 619f. mwN.

348 Die Juristen sprechen von ad libertatem perduci non posse, vgl. D. 40.1.9 Paul. l.s. reg.; D. 40.9.9.2 Marc. 1 inst.; anders D. 29.5.3.15 Ulp.50 ad ed. Vgl. dazu Wilinski, Studia nad alienacja niewolników w rzymskim prawie prywatnym. Sprzedażniewolnika z zastrzeżeniem niewyzwalania, in: Annal. Univ. Mariae Curie-Sklodowska 19 (1972) 36-40, 51 (frz.), der dies auf imperiale Praxis zurückführt. Vgl. Cujas, in: Opera IV, 681. D. 40.12.24.3 Paul. 51 ad ed.; D. 40.7.40.7 Scaev. 24 dig.; D. 44.2.29pr. Pap. 11 resp.; D. 46.8.8.2 Ven. 15 stip. ; D. 49.1.9 Macer. 2 appell. Zur quasi-manumissio vgl. Buckland, Slavery, 1908, 70f. mwN, ferner McGinn, SZ 107 (1990) 333.

349 Vgl. Sicari, Leges, 1996, 163-170. Das Wort incredibile findet sich außer bei Papinian (vgl. auch D. 31.66pr. Pap. 17 quaest.) nur in D. 22.3.25pr. Paul 3 quaest und Gai. 3, 75.

350 Vgl. Babusiaux, Id quod actum est, 2006, 135-138, 256-258 mwN. Zum status der coniectura vgl. Calboli Montefusco, 'Status', 1986, 60-77.

351 Vgl. Quint. 7, 6, 6. Für das prooemium vgl. auch Cic. inv. 1, 25.

352 Ceterum dient auch sonst zur Einführung von Varianten bzw. zur Differenzierung, vgl. Pal. 132 = D. 8.4.17 Pap.7 quaest., Pal. 133 = D. 21.2.64.3 Pap. 7 quaest., Pal. 171 = D. 17.2.81 Pap. 9 quaest., Pal. 205 = D. 46.6.12 Pap. 12 quaest., Pal. 289 = D. 22.1.3pr. Pap. 20 quaest., Pal. 340 = D. 43.3.95.7/9 Pap. 28 quaest., Pal. 351 = D. 38.6.7pr. Pap. 29 quaest., Pal. 374 = D. 49.17.15.1 Pap. 35 quaest. Zur Klausel ne prostituatur vgl. Sokala, The effectiveness of the 'ne prostituatur' clauses in Roman Law, Eos 81 (1993) 97-100, ferner McGinn, SZ 107 (1990) 324-337 sowie Sicari, Prostituzione, 1991, 87-117.

353 Zu sonstigen Folgen vgl. Sicari, Prostituzione, 2001, 108-111.

354 Zum Begriff der verecundia bei Papinian vgl. bisher die abgewogene Wertung bei Mayer-Maly, in: Estudios Iglesias 1988, 376, 385 (zur Stelle im Vergleich mit D. 28.7.15 Pap. 16 quaest.), der als Ursprung die kaiserliche Kanzlei ausmacht; ferner McGinn, SZ 107 (1990) 346f. und 350. Zur severischen Ideologie vgl. Buraselis, ΘEIA ΔOPEA, 2007.

355 Vgl. dazu zuletzt Igimi, Bemerkungen aus der Sicht der Antike, in: Riesenhuber/Takajama, Rechtsangleichung: Grundlage, Methode u. Inhalte, Berlin 2007, 30f. Zum Vergleich siehe Buckland, Slavery, 1908, 69, Medicus, Id quod interest, 1962, 175-177.

356 Nach beiden Texten ist die Strafe nur dann verfallen, wenn das vom Verkäufer gegenüber dem Käufer ausgesprochene Verbot der Schonung und dem Schutz des Sklaven dient (ne exportaretur in Pal. 175, ne prostituatur in Pal. 323). Soweit es dem Verkäufer nur darum geht, dem Käufer eine bestimmte Behandlung des Sklaven zu verbieten (ne in Italia esset in Pal. 175, ne manumitteretur in Pal. 323), soll die Stipulation nicht verfallen sein. Anders zu saeviens McGinn, SZ 107 (1990) 334. Medicus, Id quod interest, 1962, 176 meint, D. 18.7.6.1 Pap. 27 quaest. betreffe keine Stipulation, sondern nur ein pactum adiectum. Ähnlich noch Wilinski, Zur 'litis aestimatio' in den 'bonae fidei iudicia', Index 3 (1972) 443-453. Anders Viard, Les pactes adjoints aux contrats en droit romain classique, Paris 1929, 88 Fn.2.

357 Etwas anders Buckland, Slavery, 1908, 69, wie hier Honsell, Quod interest, 1969, 116. In Pal. 323 konkretisiert der Jurist das Interesse des Verkäufers als Ersatz für die Verletzung des Scham- und Ehrgefühl. Zu diesem Zweck betont er die menschliche Natur der Sklavin. Hierin liegt eine pathetische amplificatio im Sinne einer „Schrecklichmachung“ (δείνωσις) des Käufers. Lausberg, § 257, S. 143. Quint. 6, 2, 24; 8, 3, 88; 9, 2, 104.

358 Zu utiliter agere in diesem Zusammenhang vgl. Daube, in: Collected Studies II, 946; Medicus, Id quod interest, 1962, 175 versteht propter poenam homini irrogatam agi posse als Hinweis auf die actio venditi.

359 Zu Sabinus vgl. Astolfi, SDHI 52 (1986) 537-542; Visky, in: Studi Volterra I, 1971, 610f.

360 Vgl. schon Cujas, Opera IV, 682; Dirksen, in: Hinterl. Schriften II, 1871, 468 Fn. 55, der dies als „edlen Freimuth“ bezeichnet; Buckland, Slavery, 1908, 69; Medicus, Id quod interest, 1962, 177; Visky, in: Studi Volterra I, 1971, 611.

361 Vgl. bereits Honsell, Quod interest, 1969, 116; Daube, in: Collected Studies II, 949.

362 Lausberg, § 856, S. 425. Auch eine simulatio ist möglich, vgl. Quint. 9, 2, 51.

363 Vgl. Cic. inv. 1,24 a.E..

364 Vgl. zu den Interpolationsverdächtigungen bereits zutreffend McGinn, SZ 107 (1990) 337 Fn.78 mwN. Umfassend jetzt Sicari, Leges, 1996, 29-43.

365 Lausberg, § 856. S. 425f.; Nitsch, in: HWRhet. 2, 1994, Sp. 309.

366 Zum Argument aus dem bonae fidei iudicium im Rahmen der Stipulation vgl. auch Astolfi, SDHI 52 (1986) 539f. Berüchtigt auch D. 17.1.54pr. Pap. 27 quaest., dazu Raber, in: FG Herdlitczka 1972, 205f. mwN.

367 Vgl. Pal. 173 = D. 18.1.72 Pap. 10 quaest., dazu Knütel, SZ 84 (1967) 144f.; ders., Contrarius consensus, 1968, 61-70, Babusiaux, Id quod actum est, 2006, 219f.

368 Zur bisherigen Interpretation vgl. Sicari, Pena convenzionale, 2001, 45-123, zuletzt Babusiaux, Id quod actum est, 2006, 51-55 mwN Fn. 259.

369 Zur Terminologie vgl. die Sicari, Pena convenzionale, 2001, 59f. mwN in Fn. 19; ähnlich wie dort Voci, in: Scritti Giuffrè I, 1967, 862: „la stipulatio è nulla“.

370 Vgl. Babusiaux, Id quod actum est, 2006, 51-55, 93f. Zur quaestio facti vgl. bereits Voci, in: Scritti Giuffrè I, 1967, 865f.

371 Vgl. D. 45.1.94 Marcell. 3 dig. und D. 45.1.95 Marcell. 5 dig., dazu Talamanca, 'Conventio' e 'stipulato' nel sistema dei contratti romani. In: Kupiszewski/Wolodkiewicz (Hg.): Le droit romain et sa réception en Europe. Warschau 1978, 218f; weitergehend Babusiaux, Id quod actum est, 2006, 78f.

372 Zu error omissus, vgl. D. 4.8.43 Scaev. 1 resp.; D. 29.1.33.2 Tert. l. sing. De castr. pec.; D. 31.64 Pap. 15 quaest. und D. 33.4.7.4 Pap. 18 quaest. Zum Fehlen eines Gestellungstermins vgl. D. 2.8.8 pr. Paul. 14 ad ed., dazu Platschek, Vadimonium factum Numerio Negidio, ZPE 137 (2001) 285f. mwN.

373 Zu declarare voluntatem vgl. Betti, 'Declarare voluntatem' nella dogmatica bizantina, in: Studi Albertario I, 1953, 443f.

374 Vorallem als Potestativbedingung im Erbrecht geläufig, vgl. D. 31.3 Paul. 4 ad Plaut. Und (im Zusammenhang mit der cautio Muciana) D. 35.1.7pr. Ulp. 18 ad Sab.; zur bedingten Freilassung vgl. D. 40.4.17pr. Iul .42 dig.; D. 40.4.28 Paul. l. sing. de iur. codill.; D. 40.4.61pr. Pomp. 11 epist.

375 Diese Bedingung stellt offenbar eine Abwandlung der sonst positiv formulierten Bedingung dar, vgl. zur bedingten Erbeinsetzung D. 28.5.4.1 Ulp. 4 ad Sab. si Alexandriam pervenerit, ebenso D. 28.5.5 Iul. 9 dig. Marcell. not.; D. 28.7.28 Pap. 13 quaest. si Alexandriam ierit. Zu allen Knütel, Stipulatio, 1976, 130 mit Fn. 42.

376 Daran ändert die grundsätzlich strenge Haftung aus der Kaution nichts. Papinian vertritt insoweit eine „Sondermeinung“, vgl. Knütel, Stipulatio, 1976, 259f., dort auch 198-200 zum strengen Maßstab beider cautio vadimonium sisti.

377 Babusiaux, Id quod actum est, 2006, 77f.

378 Vgl. auch Visky, in: Studi Volterra I, 1971, 611-614.

379 Vgl. D. 36.2.19pr. Iul. 70 dig.; D. 36.2.24pr. Paul. 6 ad l. Iul. Et Pap.; D. 33.9.1 Ulp. 24 ad Sab.; D. 35.2.1.8 Paul. l. sing. ad l. Falcid. Zu allen Ormanni, in: Studi Betti IV, 1962, 652-77. Anders Knütel, Stipulatio, 1976, 125f., der gerade Pal. 79 = D. 45.1.115pr.-2 Pap. 2 quaest. als Beispiel für die Gegenmeinung ansieht.

380 Die Argumentation aus der utilitas (utilitatis causa receptum) ist mithin ein Hinweis auf die begrenzte Tragfähigkeit der Analogie, vgl. bereits Ormanni, in: Studi Betti IV, 1962, 655f. Allgemeines zum Argument bei Ankum, in: Symb. David I, 1968, 27.

381 Vgl. Ormanni, in: Studi Betti IV, 1962, 655. Ähnlich Voci, in: Studi Giuffrè, 1967, 868: „Un regime, dettato per un istituto particolare, non può essere esteso per analogia”.

382 Für Echtheit bereits Knütel, Stipulatio, 1976, 285f., vgl. auch Babusiaux, Id quod actum est, 2006, 53-55, wo der dialektische Kunstgriff noch nicht erkannt wird.

383 Der Begriff der imperfecta stipulatio ist singulär und dürfte aus der Testamentsauslegung stammen. Vgl. Sicari, Pena convenzionale, 2001, 59 Fn. 19f., Nachweise zu Parallelstellen bei Babusiaux, Id quod actum est, 2006, 77 Fn. 381. Wie D. 31.64 Pap. 15 quaest. (dazu Légier, RHD 44 (1966) 15f.; Wieling, Testamentsauslegung, 1972, 182 beide mwN) belegt, werden auch dort Lücken durch den Willen (des Testators) geschlossen.

384 Cic. top. 23.

385 Vgl. ausführlich unten Zweiter Teil VI, S. 134-137.

386 Auch bei Pomponius erscheint Sabinus herausgehoben durch den Bericht, Tiberius habe ihm als erstem das ius respondendi erteilt erteilt (vgl. D. 1.2.2.49 Pomp. l. sing. enchirid.), dazu nur Wieacker, RRG II, 2006, 32f. Zur Bedeutung von Sabinus' Werk vgl. Liebs, Rez. Astolfi, I libri tres iuris civilis di Sabino, 1983, SDHI 51 (1985) 562-567. Ein Bezug zu diesem Kompendium ist freilich allein bei Pal. 199 = D. 26.7.37pr. Pap. 11 quaest. möglich.

387 Zum Beweis durch testimonium, vgl. Cic. top. 73.

388 Die sonstigen Bezugnahmen Papinians auf den hochklassischen Juristen sind knapper gehalten, vgl. Pal. 123 = D. 6.1.62.1 Pap. 6 quaest. ; Pal. 158 = D. 15.1.50pr. Pap. 9 quaest. und D. 46.1.47pr. Pap. 9 quaest.; Pal. 163 = D. 30.11 Pap. 9 quaest.; Pal. 221 = D. 37.11.11pr. Pap. 13 quaest., Pal. 225 = D. 38.2.43 Pap. 14 quaest. und Pal. 239 = D. 28.5.77 Pap. 15 quaest.; Pal. 248 = D. 29.4.26pr.-1 Pap. 16 quaest.; Pal. 254 = D. 7.1.33.1 Pap. 17 quaest. Eine ausführliche Prüfung oder Infragestellung der julianischen Meinung findet in diesen Fällen nicht statt. Zur Bedeutung Julians für die Spätklassik vgl. Bund, Salvius Iulianus. Leben und Werk, in: ANRW II.15 (1976) 446-448.

389 Bei Lenel, Pal. 475 Folge von D. 44.7.17 Iul. 33 dig. Anders Schulz, SZ 38 (1917), 155-159 mit weitreichenden Interpolationsannahmen. Zu D. 30.82pr. Iul. 33 dig. vgl. allgemein Kaser/Knütel, § 53, Rn.33 mwN, zuletzt Wimmer, TR 69 (2001) 204f.

390 Ähnlich D. 30.108.4 Afr. 5 quaest., dazu Schulz, SZ 38 (1917) 204, zuletzt Wimmer, TR 69 (2001) 217 (mit falscher Inskription).

391 Vgl. auch D. 44.7.18 Iul. 44 dig., dazu Schulz, SZ 38 (1917) 136f.

392 Zur Bezugnahme Papinians auf Julian in diesem Text vgl. bereits Schulz, SZ 38 (1917) 174f.,200; Knütel, in: Studi Sanfilippo III, 1983, 355; Costa III, 1896, 93.

393 Für interpoliert hält gerade diese Worte Schulz, SZ 38 (1917) 159.

394 Die Sachverhaltsschilderung hat Anlass zu verschiedenen Interpretationen gegeben. Da sich richtigerweise eundem nur auf fundus beziehen kann, ist der Fall so zu verstehen, das der bereits von Maevius an ego vermachte Anteil erneut (mit-) vermacht worden ist. Vgl. Costa III, 1896, 91, anders Schulz, SZ 38 (1917) 173f Fn.2.

395 Während also Julian ac/ atque disjunktiv versteht, hält Papinian auch eine konjunktive Verwendung für möglich. Zum Problem vgl. allgemein De Ligt, TR 66 (1998) 53-63. Zu Gai. 2, 205, vgl. Lohsse, Ius adcrescendi, 2008, 6-10 mwN.

396 Dies übersieht Schulz, SZ 38 (1917) 174.

397 Zum Ganzen nur Kaser, RP I § 185.III.2, 748 mit Fn. 29.

398 Vgl. Schulz, SZ 38 (1917) 153f.; anders Sicari, Leges, 1996, 165f. Angedeutet bei Pfeil, Concursus causarum, 1998, 47 Fn.135.

399 Vgl. auch Bernascondi, SDHI 42 (1976) 60f. Zu verisimile als coniectura voluntatis vgl. bereits Giaro, Über methodologische Werkmittel der Romanistik, SZ 105 (1988) 254 mit Fn. 276.

400 Dies entspricht der Auslegung Papinians: qua placuit (...). Zu D. 30.34.2.-3 Ulp. 21 ad Sab. vgl. Schulz, SZ 38 (1917) 154f., Müller-Eiselt, Divus Pius constituit. Kaiserliches Erbrecht, Berlin 1982, 310; zuletzt Sicari, Leges, 1996, 166. Im Kaiserrecht ist die Formulierung si evidentissimis probationibus ostendatur nicht unüblich und muss nicht interpoliert sein. Vgl. bereits Mayer-Maly, Evidenz im Denken römischer Juristen, in: Watson (Hg.): Daube noster, Edingburgh/London 1974, 225-232 (zur Stelle).

401 Zum Verhältnis von species und aestimatio vgl. bereits die Überlegungen bei Astolfi, Studi sull'oggetto dei legati II, 1969, 224f. zum Text.

402 Anstatt wie Ulpian von der quantitas eadem zu sprechen, gibt Papinian den Inhalt des Reskriptes mit den Worten wieder: placuit eidem saepe legatum corpus non onerare heredem.

403 Vgl. Bernascondi, SDHI 42 (1976) 35f. mit weiteren Vergleichstellen; ferner Kaser, RPI § 185.IV.3,751 mwN in Fn. 84. Kaser, aaO. § 152.I.1, 648, Fn. 10 sieht dies als Ausdruck des allgemeinen Grundsatzes: qui bis idem promittit, ipso iure amplius quam semel non tenetur. Zu diesem Prinzip vgl. Ferrini, Teoria generale, 1889, 632f. Zum Gebrauch von species bei Papinian vgl. Talamanca, in: La filosofia greca e il diritto romano, II, 1977, 224f. Fn. 637, der eine „predilezione terminologica di questo giurista” feststellt.

404 Zum Verhältnis von legatum debiti und concursus causarum vgl. Schulz, SZ 38 (1917) 152f. zu D. 34.3.11 Iul. 36 dig.

405 Voci, DERII, 21963, 259 Fn.37.

406 Ähnlich Bernascondi, SDHI 42 (1976) 59f., der aber nicht alle Alternativen prüft.

407 So ist, wenn bereits Maevius den gesamten fundus an Titius vermacht hat, das Legat des Erben über denselben Gegenstand als legatum debiti unwirksam. Hat dagegen Maevius dem Titius nur einen Anspruch auf den Teil hinterlassen, hat sein Erbe den anderen Teil mit-vermacht, das zweite Legat ist somit wirksam und nimmt das erste in sich auf.

408 Vgl. Cic. top. 22, dazu Nörr, in: HIA II, 1449f. mwN.

409 Vgl. bereits Ferrini, Teoria generale, 1889, 610; Schulz, SZ 38 (1917) 174f. und Levy, Nachtr., 1962, 73.

410 Dass es sich um Julian handelt, vermutet bereits Schulz, SZ 38 (1917) 175. Zur Bedeutung der Formulierung des Testaments für die pars pro indiviso vgl. Vassalli, in: Studi giuridici III, 1, 1960, 180f.

411 Schulz, SZ 38 (1917) 203, 201f., dem Knütel, in: Studi Sanfilippo III, 1983, 355f. folgt, vermutet, der Hinweis auf das endgültige Erlöschen der Klage sei motiviert durch die „Abwehr einer zu vermutenden prokulianischen Neigung, die aus dem zweiten Vermächtnis entspringende Klage (...) unter Umständen wiederaufleben zu lassen”.

412 Anders Knütel, in: Studi Sanfilippo III, 1983, 356f. der pars fundi simpliciter, non quae Maevii fuit als eine gattungsmäßige Bestimmung des Legats deutet.

413 Vgl. bereits Knütel, in: Studi Sanfilippo III, 1983, 357.

414 Vgl. Cic. top. 21.

415 Zum Verhältnis Gattungs- und Wahlschuld vgl. Knütel, in: Studi Sanfilippo III, 1983, 361f., der hier allerdings gerade die Wahlschuld als Gattungsschuld behandelt sieht. Zu der gegenteiligen Entscheidung des Marcellus in D. 46.3.72.4 Marcell. 13 dig. vgl. Grosso, in: Studi Vassalli II, 1960, 956f. sowie ders., Obbligazioni, 21955, 240f.

416 Vgl. bereits Vassalli, in: Studi giuridici III, 1960, 161 und 473 mit weitgehender Textkritik; ähnlich Knütel, in: Studi Sanfilippo III, 1983, 358.

417 Zum Zusammenhang von § 1 und § 3 vgl. Vassalli, in: Studi giuridici III, 1960, 479f.

418 Dass auch Julian jeweils zwei verschiedene Sklaven als vermacht ansieht, zeigt die Umschreibung des Legats mit den Worten: Titio servum do lego: Maevio alterum servo do lego.

419 Vgl. Quint. 4, 1, 44 (...) nam ut optabile est plus favoris mereri, sic proximum odii minus.

420 Vgl. bereits Knütel, in: Studi Sanfilippo III, 1983, 358.

421 Vgl. bereits Ferrini, Teoria generale, 1889, 406 mit Fn. 1.

422 Vgl. Gai. 2, 1 und Gai. 2, 6, dazu De Visscher, Droit des tombeaux, 1963, 65-73. Zur Unersitzbarkeit vgl. D. 11.8.4 Ulp. 2 resp., dazu De Visscher, aaO.,73-82. Anders für die praescriptio longi temporis, vgl. C. 3.44.6 Alex. (a. 224) mit De Visscher, aaO.,74f.

423 Oder zur Sicherheit: Das Damnationslegat findet sich in der Testamentspraxis häufiger neben dem Vindikationslegat, um die Wirksamkeit zu sichern, vgl. dazu Nachweise bei Kaser, RP I § 184. III, 745 Fn.40.

424 Vgl. dazu Grosso, Legati, 21962, 110f.; Talamanca, in: Studi Betti IV, 1962, 199f.; Pfeil, Concursus causarum, 1998, 59f.

425 Vgl. Ferrini, Teoria generale, 1889, 124; Zum dies cedens vgl. Grosso, Legati, 21962, 111.

426 Zum Testatorwillen vgl. Talamanca, in: Studi Betti IV, 1962, 201-203 mwN.

427 Zur quaestio infinita vgl. Quint. 3, 5, 5, wo auch der Bezug zum dialektischen Gespräch deutlich wird, dazu auch Veit, in: HWRhet. 3, 1996, Sp. 425f.

428 Zutreffend Grosso, Legati, 21962, 11.

429 Vgl. Pfeil, Concursus causarum, 1998, 59f.

430 Zum argumentum a genere vgl. Cic. top. 13 zum Legat von Silber.

431 Zu dieser Eigenschaft der dare-Schuld vgl. Ernst, Rechtsmängelhaftung, 1995, 102f. mwN.

432 Zur möglichen Interpolation (Nießbrauch als Servitut) vgl. Vaucher, Usufruit et pars dominii, Lausanne 1940, 58f. unter Berufung auf Longo; anders Bretone, Usufrutto I, 1962, 171, der aber von inhaltlicher Richtigkeit ausgeht, ihm folgend Ernst, Rechtsmängelhaftung, 1995, 112 Fn. 82. Zum ökonomischen Hintergrund vgl. Vaucher, aaO., 59f., ferner Tafaro, Labeo 18 (1972) 199, beide mwN.

433 Beim Vindikationslegat ist das Vermächtniseiner einem Dritten gehörigen Sache unwirksam, vgl. Gai. 2, 196. Eae autem solae res per uindicationem legantur recte, quae ex iure Quiritium ipsius testatoris sunt (...); anders beim Damnationslegat („Verschaffungsvermächtnis“), vgl. Gai. 2, 202, dazu Nachweise bei Kaser, RP I § 185. IV.1, 749.

434 Anders Bretone, Usufrutto I, 1962, 173. Der von Papinian bezweckte Vergleich zum principium erklärt, warum er insoweit überhaupt das Schema der pars fundi für den Nießbrauch bemüht. Dies hebt als Besonderheit hervor Tafaro, Labeo 18 (1972) 199. Für eine echte Assimilation von Nießbrauch und als pars fundi dagegen Villey, Du sens de l'expression jus in re en droit romain classique, RIDA 3 (1949) 435.

435 Skeptisch Grosso, Legati, 21962, 256f. mwN. Interpolationsverdächtigungen auch bei Schulz, in: GS Seckel, 1927, 116 Fn. 6, 119. Zum Unterschied von Damnations- und Vindikationslegat in diesem Fall vgl. D'Ors, in: FS Schulz I, 1931, 276f.

436 Zum Vindikationslegat beim ager vectigalis vgl. Grosso, Legati, 21962, 77f. Zur Ersitzbarkeit vgl. Lanfranchi, Studi sull'ager vectigalis II, Neapel 1939, bes. 16-23.

437 Vgl. Pal. 281 = D. 31.67pr.-10 Pap.19 quaest.; Pal. 282 = D. 31.69pr.-4 Pap. 19 quaest.

438 Die Erbfähigkeit der Munizipien ist allerdings umstritten und zweifelhaft. Karlowa, Römische Rechtsgeschichte II, 1901, 861f. denkt an besondere Privilegien.

439 Vgl. die Diskussion um das legatum debiti, dazu Zweiter Teil II, S. 84f.

440 Schanbacher, 1995, dazu Wesener, TR65 (1997) 505f.

441 Finazzi, Sostituzione, 1997, bes. 336-371, dazu Bund, SZ 118 (2001) 583-585. Leider hat Finazzi die Untersuchung Schanbachers nicht berücksichtigt.

442 Anders Schanbacher, 1995, 104.

443 Anders Schanbacher, 1995, 114.

444 Zur lex Falcidia allgemein vgl. zuletzt Mannino, Il calcolo, 1989; Schanbacher, 1995.

445 Vgl. D. 35.2.51 Iul. 61 dig., dazu Quadrato, Sulle tracce dell'annulabilità, 1983, 54-57 mwN; D. 35.2.76.1 Gai.3 de legatis ad ed. prov., dazu Schanbacher, 1995, 193 mit Fn. 48.

446 Vgl. Costa III, 1896, 164 mit Nachweisen in Fn.25.

447 Vgl. D. 35.2.74 Gai. 3 de legatis ad ed. prov. Auf diesen Zusammenhang verweist schon das Scholion τὰ ὁτεδήποε ὑπὸ τοῦ κληρονόμου παρακρατούμενα zu Bas. 41.1.11pr., vgl. Heimbach IV, 96 = Scheltema B VI, 2409, 1. Vgl. Ferner D. 35.2.76pr. Gai. 3 de legatis ad ed. prov., der bereits die Schwierigkeiten dieser Abgrenzung zeigt, dazu auch Grosso, Legati, 21962, 353f.

448 Dies ist z.B. problematisch bei den Außenerben, vgl. D. 50.17.138pr. Paul. 27 ad ed.; D. 50.17.193 Cels. 38 dig., dazu bereits Huschke, ZCP N. F. 6 (1849) 371. Gleichzeitig liegt ein Wortspiel mit dem Begriff der retentio legis Falcidiae vor. Zu den Facetten von retentio vgl. Bürge, Retentio im römischen Sachen- und Obligationenrecht, Zürich 1979, 241.

449 Zu diesen Fällen vgl. Voci, DER II, 21963, 761 mit Fn. 35 zum Text.

450 Sed bezieht sich hier nur auf die Frage, welcher Wert einzubeziehen ist. Der Statuliber kann als bedingt freigelassener Sklave einen Schätzwert haben, der sich z.B. danach bestimmt, wie lange er noch für den Erbenhätte arbeiten müssen.

451 Scholion ἐὰν ϕαιρεθῇ (...) μέρος ις κληρονομίας zu Bas. 41.1.11.2 (Heimbach IV, 96; Scheltema B VI, 2410, 7: Kyrill.) verweist auf D. 36.3.1.11 Ulp. 79 ad ed., D. 31.77pr.-3 Pap. 8 resp. Zum Meinungswechsel des Testators vgl. D. 34.9.19 Paul. 16 resp.

452 Schanbacher, 1995, 169 Fn. 43 unter Berufung auf D. 37.5.18 Afr. 4 quaest. Ähnlich die Verwendung von abferre in D. 28.6.35 Afr. 5 quaest. Nicht überzeugend ist die von Schanbacher, aaO. 169 Fn. 44 angenommene Beschränkung auf die Legate an excepti. Vgl. ferner Mannino, Il calcolo, 1989, 133 Fn. 313 mwN; Grosso, Legati, 21962, 337f.

453 Vgl. D. 5.2.8.14 Ulp. 14 ad ed., D. 11.7.33 Ulp. 58 ad ed., D. 48.20.1.3 Call. l. iur. fisc.

454 Zu unterstellen ist auch hier, dass die falzidische Grenze von ¾ durch die Entziehung überhaupt erreicht wird.

455 relegatus kann sich hier nicht auf relegare iSv „erneut vermachen“ beziehen, sondern muss denjenigen bezeichnen, der eine relegatio als Strafsanktion erleidet.

456 Die Legate des ersten Testamentes sind Nachlassschulden, vgl. D. 35.2.87.4 Iul. 61 dig. Mit Schanbacher, 1995, 82-86; 202-207. Dabei bleibt offen, ob der Erblasser, das heißt der Erbe des ersten Testamentes, das teilweise der Konfiskation unterlag, die Vermächtnisse vollständig erfüllt hat oder gar nicht.

457 Succurri spricht für einen außerordentlichen Rechtsbehelf. Zur dekretalen Restitution vgl. nur Kaser, Zur in integrum restitutio, besonders wegen metus und dolus, SZ94 (1977) 151f. mwN. Cujas, Opera IV, 781 denkt an das in § 2 zitierte Dekret des Marc Aurel, das jedoch nur für den (ersten) Erben gilt.

458 Dies ist auch deshalb notwendig, weil der Erblasser dem Erben die Erfüllung der Legate ohne Quartvorbehalt auferlegen kann, vgl. dazu Manthe, Pegasianum, 1989, 182-186. Zur Innovativität der Entscheidung vgl. auch Cujas, Opera IV, 782.

459 D. 35.2.73pr. Gai. 18 ad ed. prov., dazu Schanbacher, 1995, 109 Fn. 29.

460 Auch die Patronatsrechte stehen dem Verstorbenen zu, sog. libertus orcinus.

461 Anders Sintenis III, 651 Fn. 81: „Die Antwort liegt hier in der Frage, sie werden nämlich gar nicht geschätzt“

462 Zum SC Silanianum vgl. bereits Marquart/Mau, Das Privatleben der Römer I, 1886, 184f. mit Belegen 185 Fn. 1 und 2; aus der jüngeren Lit. vgl. Schumacher, Servus index, 1982, 88f. und 137f. mwN in Fn. 158; Dalla, Senatus Consultum Silanianum, Mailand 1994.

463 Zum Anknüpfungspunkt in der lex Falcidia vgl. Schanbacher, 1995, 104f.

464 Zum Begriff der contributio legatorum vgl. Schanbacher, 1995, 62-80.

465 Anders Schanbacher, 1995, 105f., vgl. aber Finazzi, Sostituzione, 1997, 337 mit Fn. 75.

466 Zu den mit quid ergo eingeleiteten Fragen vgl. Vierter Teil I.2, S. 179-184.

467 Zur redditio (Wiederholung als syntaktisch-semantische Klammer) vgl. nur Lausberg, § 625, S. 317f. Anders Schanbacher, 1995, 107f., der den Satz als Chiasmus interpretiert.

468 Anders Schanbacher, 1995, 107-111, der darauf verweist, dass der Erbe auch mit dem eigenen Vermögen haftet. Mit nimirum quadrante könnte aber gerade die Möglichkeit gemeint sein, dass der Substitut angesichts der zu weitreichenden Belastung ausschlägt.

469 Zur Ablehnung von distinctiones mit nec ad rem pertinet vgl. Vierter Teil II.4b, S. 221-224.

470 Vgl. Huschke, ZCP N.F.6 (1849), 392f.; ferner Schanbacher, 1995, 111f.

471 Sie sind gleichsam bedingte Legate. Vgl. Finazzi, Sostituzione, 1997, 337 mit Fn.76.

472 Kritische Vorbehalte entdeckt Schanbacher, 1995, 104Fn. 17 in dem Satz de suo....de suo.

473 Möglich sind zwei Fälle: 1. Fall: Das Vermögen würde ausreichen, wenn er allein substituiert worden wäre, oder 2. Fall 5): Das Vatersvermögen genügt, das vom pupillus hinterlassene Vermögen nicht. Zu alterum vgl. Huschke, ZCP N.F.6 (1849) 404-406.

474 Zur Vorwegnahme der Gegenauffassung durch fiktiven Einwand vgl. bereits zutreffend Schanbacher, 1995, 115 Fn.53.

475 Der Satz ist weniger kompliziert als Schanbacher, 1995, 122 meint, weil inde nicht auf intellectum institutionis, also atypisch nach vorne verweist, sondern zurück auf den mit atque eingeleiten Vergleich, der bereits den wesentlichen Gesichtspunkt, die Erbenstellung nach dem Vater, enthält. Wie hier Huschke, ZCP N.F.6 (1849) 406f.

476 Vgl. Schanbacher, 1995, 117-123. Finazzi, Sostituzione, 1997, 339-341. Wie hier Amann, Berechnung, 1876, 105-108. Die auffällige sprachliche Form der Begründung muss entgegen Schanbacher nicht auf der Übernahme aristotelischer Metaphysik beruhen. Insbesondere der Hinweis auf forma et origo des väterlichen Vermögens und der contributio Lehrefür die Legate entspricht der auch sonst bei Papinian zu beobachtenden Verpersönlichung abstrakte Rechtsbegriffe, vgl. Vierter Teil III.3, S. 259-262.

477 Dies wird trotz der gedrängten Kürze mehrfach hervorgehoben. So in atque ita si patri heres extitisset, das in revocandi sunt ad intellectum institutionis noch einmal aufgegriffen ist, vgl. Finazzi, Sostituzione, 1997, 344f. Bereits in § 3 hat Papinian diesen Gedanken für die Berechnung der falzidischen Quart bei mehreren aufeinanderfolgenden Erben formuliert.

478 Wie hier Finazzi, Sostituzione, 1997, 345f., Amann, Berechnung, 1876, 117f. Anders Schanbacher, 1995, 131 mit Fn. 119 mwN

479 atquin quartam habet neque idem patiatur instituti comparatio. Anders Schanbacher, 1995, 131f.

480 rursus si negemus, aliud aperte, quam quod volgo probatum est, respondetur.

481 Insoweit übereinstimmend Schanbacher, 1995, 133f.

482 Vgl. Schanbacher, 1995, 132.

483 Zur cautio quod amplius per legem Falcidiam ceperit reddi, vgl. nur Lenel, EP 537; Mantovani, Le formule Nr. 190, 105; Einzelheiten zuletzt bei Schanbacher, 1995, 41f.

484 Anders Schanbacher, 1995, 134, der duobus als Verweis auf zwei Substituten versteht.

485 Zur separatio legatorum vgl. Schanbacher, 1995, 59-61 mwN.

486 Anders Schanbacher, 1995, 136 Fn. 1. Noch anders Amann, Berechnung, 1876, 183, der dies als Einleitung des eigenen Responsum deutet.

487 Zum Miterben vgl. Schanbacher, 1995, 139 Fn. 13, der 137f. aber zu einem abweichenden Ergebnis gelangt; Finazzi, Sostituzione, 1997, 366 mwN.

488 Ausführlich dazu Schanbacher, 1995, 138f. Vgl. auch Huschke, ZCP N.F. 7 (1850) 217f. Zu D. 28.6.41.6 Pap. 6 resp. vgl. zuletzt Finazzi, Sostituzione, 1997, 366.

489 Zur Wirksamkeit der Substitution vgl. Schanbacher, 1995, 156.

490 Zum Widerspruch zu Julian vgl. Nachweise bei Schanbacher, 1995, 157. Anders Finazzi, Sostituzione, 1997, 341f. Zur Zusammenrechnung vgl. Huschke, ZCP N.F. 6 (1849), 378.

491 Die Beispiele dienen hier mithin als Zeugen, nicht zur Induktion, was sich daraus erklären könnte, dass die Sentenz in ihrer Allgemeinheit, sich gar nicht für weitere Beweisführun geignet, sondern nur zur captatio benevolentiae des Zuhörers taugt.

492 Zu Begriff und argumentativer Funktion der vulgo dicta vgl. Zweiter Teil IV.1, S. 136f.

493 Vgl. MacCormack, RIDA 21 (1974) 263-297. Zum bedingten Vermächtnis vgl. zuletzt Effer-Uhe, Die Wirkung der condicio im römischen Recht, Baden-Baden 2008, 70-80.

494 Staffhorst, Teilnichtigkeit, 2006, 190-192 deutet § 7 als Folge einer regula Sabiniana (über unmögliche Bedingung).

495 Vgl. Bas. 44.19.70. Anders Sturm, in: Trabajos Ferran Valls y Taberner I, 1989, 27-30, der den Sachverhalt so versteht, dass die Mutter der Kinder der Titia das Vermächtnis hinterlassenhat.

496 Einzelheiten bei Champlin, Final Judgments, 1991, 121-123, ferner Humbert, Le remariage, 1972, 208-224, der von einem Interessenausgleich zwischen Ehefrau und Kindern ausgeht. Anders Krüger, in: Mélanges Girard II, 1913, 23.

497 Ausführlich Manthe, in: FS Wolf, 2000, 174.

498 Belege für die Vertreter dieser Meinung lassen sich nicht finden; D. 4.4.16.2 Ulp. 11 ad ed., der die Auslegung der Bedingung si sine iberis decessisset behandelt, betrifft die Restitution von erbschaftlichen Sachen und damit wahrscheinlich der Kaution beim legatum modale, vgl. ausführlich Di Salvo, Legato modale, 1973, 228-232, bes. 231 Fn. 27f. mwN. Die üblicherweise diskutierte Bedingung lautet allerdings si sine iberis decesserit, vgl. z.B. D. 36.1.64.1 Scaev. 4 resp.; D. 36.1.83 Paul. 1 imp. sent. 2 decr.; C. 2.3.1 Sev.(a. 200). Am meisten Ähnlichkeit mit der hier diskutierten Klausel hat D. 35.1.62.2 Clem. 4ad l. Iul. et Pap. Hier mischt sich die Auslegung mit den Belangen der lex Iulia et Papia. Auf Julian verlegt sich Krüger, in: Mélanges Girard II, 1913, 22-24.

499 Vgl. Manthe, in: FS Wolf, 2000, 176.

500 Dafür spricht das Vermächtnis zugunsten der Frau, vgl. Champlin, Final Judgments, 1991, 122. Vgl. auch Humbert, Le remariage, 1972, 189-204. Zu ominosa (pr.) und triste (§ 1) vgl. ausführlich Manthe, OIR 10 (2005) 162f.

501 Willkürlich die Annahme Krügers, in: Mélanges Girard II, 1913, 22f. negaverunt und permisit imperator verwiesen auf eine Diskussion im consilium. Negaverunt bezieht sich auch sonst auf kontroverses Juristenrecht, vgl. D. 17.1.3.2 Paul. 32 ad ed.; D. 33.9.5.1 Paul. 4 ad Sab.; genauer D. 33.7.12.3 Ulp. 20 ad Sab. (Labeo und Pegasus) und D. 33.9.3.9 Ulp. 22 ad Sab. (Quintus Mucius und Ofilius). Wie Krüger dagegen Sturm, in: Trabajos Ferran Valls y Taberner I, 1989, 29f. und Manthe, OIR 10 (2005) 161.

502 Es ist aber gerade umstritten, ob das Legat auf den Tod eines Dritten wirklich als bedingtes gilt, vgl. Voci, DER II, 21963, 619 mit Fn. 16.

503 Vgl. Quint. 7, 6, 7; vgl. bereits oben Erster Teil II.1, S. 27.

504 Zutreffend bereits Levy, SZ 24 (1903) 137.

505 Astolfi, Studi sull'oggetto dei legati III, 1979, 129f. sieht hierin eine severische Neuerung. Die Emphase Papinians würde sich zu dieser Annahme durchaus fügen. Anders Levy, SZ 24 (1903) 125, der den Rückgriff auf die cautio Muciana als Ausnahme bewertet. Diese Interpretation übersieht den Zusammenhang innerhalb der Katene.

506 Zur testamentarischen Alimentierung der Freigelassenen durch die Patrone vgl. Boyer, La fonction sociale des legs d'après la jurisprudence classique, RHD 43 (1965), 346-348. Insoweit sind Mutter und Freigelassener also auch vergleichbar.

507 Zum Schutzargument vgl. Levy, SZ 24 (1903) 136f., anders Krüger, in: Mélanges Girard II, 1913, 24. Papinian parallelisiert beide Gruppen auch durch die Darstellung der Beweggründe des Freigelassenen im Vergleich zur Mutter: non enim voto matris opponi tam ominosa non interponendae cautionis interpretatio debuit (pr.) und fuit enim periculosum ac triste libertum coniunctum patroni liberis eorundem mortem exspectare (1).

508 Ausführlich dazu Krüger, in: Mélanges Girard II, 1913, 6.

509 Die Regel lässt sich in ihrer allgemeinen (das heißt nicht auf die Witwe beschränkten) Form offenbar auf Julian zurückführen, vgl. D. 35.1.7pr. Ulp. 18 ad Sab.; D. 36.1.67.1 Maecian. 5 fideic.; Papinian erkennt sie auch andernorts an: D. 35.1.73 Pap. 19 quaest. Zu allem bereits Krüger, in: Mélanges Girard II, 1913, 8f. und Masi, Iura 13 (1962) 182-184. Zur Gleichwertigkeit von condiciones quae nisi fine vitae expleri non possunt und zum Termin cum morietur vgl. Masi, aaO. 178-182.

510 Vgl. D. 35.1.103 Paul.14 quaest., dazu Masi, Iura 13 (1962) 189f. mwN.

511 Zur Konstitution vgl. Lenel, Pal. S. 851 Fn. 1, der auf C. 6.54.2 Marc. (s.a.) verweist. Zu Anlass und Ausmaß der Reform vgl. Nachweise bei Masi, Iura 13 (1962) 190f. Fn. 53.aus führlich bereits Schulz, Einführung, 1916, 125-133. Anwendungsfälle zum Erlass der cautio sind D. 36.3.12 Marcian.7 inst. und D. 35.1.77.3 Pap.7 resp. Schulz, aaO., 132f. postuliert eine Rechtsänderung zwischen Pal. 272 = D. 35.1.72.2 Pap. 18 quaest. und Pal. 591 = D. 35.1.77.3 Pap. 7 resp. Dieses Postulat ist in der Argumentation fragil, denn es knüpf tan die angebliche stilistische Unrichtigkeit des Satzes ante constitutionem remissae cautionis an. So schon Solazzi, RISG 3 (1949) 43-45.

512 Anders die bisher herrschende Meinung, die den eingeschobenen Teil ante constitutionem remissae cautionis für interpoliert hält, vgl. Nachweise bei Masi, Iura 13 (1962) 191 Fn. 54 und Solazzi, RISG 3 (1949) 41f. In der Tat ist die Form auffällig. Gegen eine Interpolation spricht aber, dass die beiläufige Nennung der Konstitution gerade Papinians Argumentation entgegenkommt, in der es darum geht, die Gegner seiner Lösung auf seine Seite zu ziehen. Diese werden der Aussage, locum habere non potuit, quoniam vivo eo, cui relictum est, impleri condicio potuit, sicherlich zustimmen, denn genau diese Position haben sie im principium vertreten. Damit berufen sie sich aber auf eine veraltete, weil vor der Konstitution des Marc Aurel geltende Rechtslage. Ähnlich Solazzi, RISG 3 (1949) 41f.

513 Hierzu passt die Definition des Anwendungsbereichs in D. 35.1.77.1 Pap.7 resp. Muciana cautio locum non habet, si per aliam condicionem actio legati differri possit. Zur cautio ad exemplum Mucianae vgl. auch D. 35.1.77.2 Pap.7 resp. Zum argumentum in re pari vgl. Cic. top. 23.

514 Vgl. Cic. inv. 1, 23; Cic. inv. 1, 24.

515 Vgl. z.B. D. 35.77.25 Pap. 8 resp.; D. 35.1.77.3 Pap. 7 resp.; D. 36.1.77.1 Scaev. 18 dig. (auch zum Zeitpunkt); D. 36.1.80.14 Scaev. 21 dig.; D. 49.14.48.1 Paul. 2 decret.

516 Vgl. auch die sprachliche Parallelisierung: pr.: non enim voto matris opponi tam ominosa non interponendae cautionis interpretatio debuit und § 3: sine dubio per huiusmodi verba non interponendae quidem cautionis condicio videbitur adscripta.

517 Zu vergleichbaren Stellen vgl. auch Masi, Studi sulla condizione nel diritto romano, 1966, 236 Fn. 33; zu § 4vgl. auch Cosentini, Condicio impossibilis, 1952, 109f.

518 Dazu ausführlich Staffhorst, Teilnichtigkeit, 2006, 233f.

519 Vgl. dazu Astolfi, La lex Iulia et Papia, 41996, 163f. unter Berufung auf D. 35.1.72.4 Pap. 18 quaest.; zuvor bereits Humbert, Le remariage, 164, 166; zusammenfassend Mette-Dittmann, Die Ehegesetze des Augustus, 1991, 137.

520 Zur Teilunwirksamkeit vgl. nur Voci, DER II, 21963, 609-615, 610 mwN. Zur Heirat der Seia ohne Zustimmung des Titius vgl. den Fall der Attia in D. 35.1.28pr. Paul. 2 epit. Alf. dig. Zum Tod des Titius vgl. den Fall in D. 30.54.1 Pomp. 8 ad Sab., dazu ausführlich Solazzi, SDHI 6 (1940) 166f.; jetzt Astolfi, La lex Iulia et Papia, 41996, 163f.

521 Vgl. Astolfi, La lex Iulia et Papia, 41996, 164f. mit Fn. 11. Zur Rechtsfolge vgl. D. 35.1.72.7 Pap. 18 quaest. Zur falsa condicio vgl. auch Consentini, Condicio impossibilis, 1952, 61f., 109f. Succurri im Zusammenhang mit der condicio bezeichnet oft Fiktionen zum Bedingungseintritt bzw. zur Vermeidung des Bedingungsausfalls, vgl. nur D. 29.5.3.31 Ulp. 50 ad ed.; D. 38.2.20.4 Iul. 25 dig.; D. 40.5.24.21 Ulp. 5 fideicomm. Zu den vielfältigen Fiktionen vgl. den Überblick bei Voci, DER II, 21963, 591-604. Dies übersieht Solazzi, Iura 6 (1940) 166.

522 Erhalten bleibt die Bedingung si nupseri, vgl. zuletzt Staffhorst, Teilnichtigkeit, 2006, 234 mwN. Fn. 408.

523 Vgl. Cic. inv. 1,25.

524 Möglich auch, dass es um die Frage ging, ob überhaupt eine Bedingung vorliege, vgl. Voci, DER II, 21963, 619 mit Fn. 17.

525 Vgl. Krüger, in: Mélanges Girard II, 1913, 2-4, anders z.B. Voci, DER II, 21963, 609. Interessant ist, dass Wieling, SZ 87 (1970) 204f. auch den Grund der Regel falsa demonstratio bei der Witwe sieht. Hier könnte die Verbindung zwischen den allgemeinen Ausführungen Papinians und der kasuistischen Prüfung des Ausgangsfalls sein. Kritisch allerdings nun Rampazzo, La 'falsa demonstratio' e l'oggetto dei legati, Index 29 (2001) 271f.

526 Einen ausdrücklichen Passus vermutet Masi, Iura 13 (1962) 185. Für Interpretation dagegen Humbert, Le remariage, 1972, 161 Fn.3.

527 Anders Masi, Iura 13 (1962) 185. Zur Bedingung cum morietur vgl. D. 35.1.79pr.-1 Pap. 1 def.; D. 36.2.4 Ulp. 19 ad Sab., D. 36.2.13 Pomp. 6 ad Sab., dazu Rodger, The Palingenesia of Digest 36.2.13, SZ 98 (1981) 366-368.

528 Weitergehend Wieling, SZ 87 (1970) 208, der von einer Verkehrung der Regel in ihr Gegenteil spricht. Für interpoliert hält den Nachsatz auch Zilletti, La dottrina dell'errore, Mailand 1961, 383f. mwN. Zu alias legaturus non fuisse vgl. Willvonseder, Denkfigur, 1984, 77. Zur exceptio doli vgl. Gai. 2, 198; beachtlich ist insoweit der palingenetische Zusammenhang zu Pal. 270 = D. 33.4.7pr.-5 Pap. 18 quaest.; weitere Beispiele aus Papinians Schriften D. 29.1.36.3 Pap.6 resp.; D. 31.76pr. Pap.7 resp.; D. 34.4.22 Pap. 6 resp.; D. 35.1.71.3 Pap. 17 quaest.; D. 35.2.12 Pap. 30 quaest. Für Klassizität jetzt Finazzi, L'exceptio doli generalis, 2006, 163.

529 Vgl. ausführlich Wieling, SZ 87 (1970) 218f; ähnlich MacCormack, RIDA 21 (1974) 291f., der die Atypizität des Beispiels hervorhebt. Zuletzt Manthe, OIR 10 (2005) 148.

530 Vgl. dazu nur Inst. 2.20.30; eine weiterführende Deutung der Parömie (falsa demonstratio legatum non peremit) bei Wieling, SZ 87 (1970), 199-204 mwN Ausführlich zu Sabinus’ Position Voci, DER II, 21963, 818 Fn. 45.

531 Vielleicht eine spätklassische Errungenschaft. Gleichsinnig D. 35.1.19pr. Ulp. 5 disp., dazu Wieling, Testamentsauslegung, 1972, 196 Fn.57. Vgl. auch D. 35.1.101pr. Pap. 8 resp. Im Zusammenhang mit der cautio Muciana vgl. bereits Krüger, in: Mélanges Girard II, 1913, 6; zur Willensauslegung vgl. vor allem Gandolfi, Studi sull'interpretazione degli atti negoziali in diritto romano, Mailand 1966, 95f. (zum Text) mwN. in Fn. 236.

532 Weitreichende Streichungen bei Schulz, Einführung, 1916, 104f.

533 Vgl. D. 45.1.128 Paul. 10 quaest.

534 Vgl. D. 45.1.23 Pomp.9 ad Sab., dazu Fossati Vanzetti, Perpetuatio obligationis, Padua 1979; Cannata, Perpetuatio obligationis, in: Sem. Compl. 4 (1992) 49-56, alle mwN.

535 Genau diese Pointe streicht Schulz, Einführung, 1916, 104f.

536 Vgl. pr. altero mortuo qui vivit solus petetur; § 1 defuncto altero qui superest aeque peti poterit. Zur repetitio durch Synonyme vgl. Lausberg, § 649, S. 329f.

537 Dies sieht bereits Schulz, Einführung, 1916, 104. Offenbar hiervon getäuscht MacCormack, TR 41 (1973) 62.

538 Zur Klageart vgl. nur D. 45.1.75.8 Ulp. 22 ad ed.

539 Vgl. auch D. 30.47.3.Ulp. 22 ad Sab., dazu Grosso, Obbligazioni, 21955, 222f. und Bonini, Problemi di storia della codificazione II, Bologna 1975, 36-41 beide mwN.

540 MacCormack, TR 41 (1973) 62f. betont die Nuancierung factum und culpa debitoris, die allerdings durch den Verweis auf D. 45.1.91pr. Paul. 17 ad Plaut. an Schärfe verliert.

541 Zu den dagegen vorgebrachten Interpolationsvorwürfen vgl. zuletzt den ausführlichen Bericht bei Ziliotto, Obbligazioni alternative, 2004, 42-44, Fn. 39. Gegen diese Annahmen bereits zutreffend Wacke, Zum dolus-Begriff der ‘actio de dolo’, RIDA 27 (1980) 365, Fn.43 und 367. Für eine klassische Kontroverse Kaser, RP I, § 116.I.3, 495 Fn. 10.

542 Vgl. Knütel, Stipulatio, 1976, 53-56. Zur Formulierung vgl. § 2.

543 Zur Deutung dieser Variante vgl. den Meinungsstand bei Ziliotto, Obbligazioni alternative, 2004, 48, Fn. 45 und 46.

544 Anders die Bewertung von Kaser/Knütel, § 34 Rn. 21; Ziliotto, Obbligazioni alternative, 2004, 49f., die insoweit konsequent (48, Fn. 44) den impunitas-Vorwurf für interpoliert hält. Mit dieser Lösung bleibt das bereits von Scialoja, Tribonianismi in materia di obbligazioni alternative e generiche, BIDR 11 (1898) 68 hervorgehobene Problem: „Il primo schiavo è perito per colpa del debitore: ma perchè mai la colpa diventa dolo?“.

545 Für interpoliert hält dies Grosso, Obbligazioni, 21955, 224f. mwN. Zustimmend noch Ziliotto, Obbligazioni alternative, 2004, 48 Fn. 44: „Condivisibile è l'ipotesi che la frase quoniam impunita non debent esse admissa non sia genuina“.

546 Vgl. Schulz, Einführung, 1916, 105, der das Stück sane...desiderabitur streichen will: „weil gar kein dolus des Schuldners vorliegt“. Zum Sprachgebrauch actio doli vgl. Kaser, RP § 146.II, 627 mit Fn. 20.

547 Zum Meinungsstand vgl. Ziliotto, Obbligazioni alternative, 2004, 51-54.

548 Vgl. zuletzt Steiner, Die praescriptio aus Gai. 4, 137 und ihre Bedeutung für das „materielle" Bürgschaftsrecht, SZ 123 (2006) 196 mwN; Babusiaux, Id quod actum est, 2006, 72f. mit Fn. 362 mwN.

549 Einen Widerspruch zum hier untersuchten Text konstatiert bereits Cujas, Opera IV, 742. Flume, SZ 113 (1996) 112 meint, D. 46.3.95.1 Pap. 28 quaest. habe von der sponsio gehandelt. Es ist aber bereits fraglich, ob überhaupt ein Widerspruch besteht, da Papinian in D. 4.3.19 Pap. 37 quaest. lediglich die fremde Meinung referiert.

550 Zu Interpolationsverdächtigungen vgl. Ziliotto, Obbligazioni alternative, 2004, 41 Fn. 38. Weiter Pugliese, Scritti giuridici scelti II, 1985, 572. Eine Kontroverse vermuten Kaser, RPI § 155.II.4, 664 mit Fn. 48, Steiner, Solidarobligationen, 2009, 151f.

551 Zur Position des Neratius Priscus und des Julian vgl. Pugliese, in: Scritti giur. II, 1985, 457: „È enunciato qui, con tutta la chiarezza desiderabile, il principio civilistico”, insoweit zustimmend Flume, SZ 113 (1996) 111f.

552 Vgl. Cic. top. 15.

553 Dies übersieht Cenderelli, Le garanzie personale delle obbligazioni per debiti e crediti della eredità giacente, SDHI 30 (1964) 140f., wenn er den Vergleich für ein Glossem hält. Im übrigen gebraucht Papinian quemadmodum häufiger für „gewagte” Vergleiche, vgl. Pal. 133 = D. 21.2.64.4 Pap. 7 quaest., Pal. 217 = D. 28.7.28 Pap. 13 quaest., Pal. 282 = D. 31.69.2 Pap. 19 quaest., Pal. 326 = D. 45.1.118 pr. Pap. 27 quaest.

554 Anders Ziliotto, Obbligazioni alternative, 2004, 257.

555 Genau die Doppeldeutigkeit des Ausdrucks dient Schulz, Einführung, 1916, 106 als Anhaltspunkt für eine Verfälschung.

556 Vgl. D. 45.1.91.3 Paul. 17 ad Plaut., dazu Mantello, La retorica di Celso figlio: a proposito d'una quaestio de bono et aequo, in: Studi Nicosia V, 2007, 123-142.

557 Zum Verhältnis der Obligationen von debitor und creditor in § 2 vgl. bereits Devilla, Studi Sassaresi 18 (1940) 51f., zuletzt Talamanca, in: Studi Franciosi IV, 2007, 2567-2570.

558 Dies ist z.B.für die lex Falcidia eine erhebliche Information.

559 Vgl. Liebs, in: ANRW II.15, 1976, 259, der belegt, dass hier eine Kontroverse bestand.

560 Vgl. auch quaestio vulgo tractata Pal. 199 = D. 26.7.37.3 Pap. 11 quaest.; vulgo receptum est: Pal. 125 = D. 22.1.2 Pap. 6 quaest.; volgo probatum Pal. 353 = D. 35.2.11.6 Pap. 29 quaest.; vulgo dicitur Pal. 291 = D. 26.9.3 Pap. 20 quaest., Pal. 353 = D. 35.2.11.5 Pap. 29 quaest.; volgo diceretur Pal. 353 = D. 35.2.11.7 Pap. 29 quaest. Vgl. auch Cujas, Opera omnia IV, 746. Zu vulgo dicta vgl. Zweiter Teil VI, S. 136f.

561 Dies dürfte an eine als Rechtsregel beschriebene regula anknüpfen, nach der derjenige, der zweimal die identische Schuld versprochen hat, nur einmal hafte (qui bis idem promittet, pro ipso amrplius quam semel non tenetur). Vgl. D. 45.1.18 Pomp.10 ad Sab., dazu Apathy, Animus novandi, 1975, 275f. mwN.

562 Zutreffend bereits Mayer-Maly, Labeo 6 (1960) 23f. mwN. in Fn.93.

563 Zum Text vgl. Kieß, Confusio, 1995, 95f. mwN auch zu D. 45.2.13 Ven. 3 stip.

564 Kieß, Confusio, 1995, 102-104 sieht hierin den einzigen Fall der plenior obligatio. Er übersieht, dass Papinian mögliche Fehldeutungen des Plenioritätskriteriums diskutiert.

565 Vgl. D. 46.3.31 Ulp.7 disp., dazu Kaser, RP I, § 149.I, 636 mit Fn. 12 sowie Rainer, Zur Bedeutung des Mandates im Baurecht, in: Mandatum und Verwandtes, 1993, 378f. Anders die bisherigen Deutungen, die von einer naturalis obligatio des Hauptschuldners ausgehen, so auch noch Kieß, Confusio, 1995, 99f. mwN.

566 nam si reus dumtaxat fuit obligatus, fideiussor liberabitur. Der Satz wird immer wieder in Frage gestellt. Noch Talamanca, in: Studi Franciosi IV, 2007, 2570f. ergänzt (wie schon Cujas) nam si reus dumtaxat <natura> fuit obligatus, fideiussor <non> liberabitur. Damit wird Papinians Problematisierung der plenior obligatio aber verflacht.

567 Vgl. Cic. top. 17.

568 Anders die bisherige Deutung, z.B. bei Betti, Sulla concezione classica della 'confusio', SDHI 26 (1982) 25.

569 Vgl. ausführlich Mannino, L'estensione, 1992, bes. 9-29; zuletzt Babusiaux, Id quod actumest, 2006, 129-133 mwN.

570 Ausnahmen sind über die (allgemeine) exceptio doli zu beobachten, vgl. D. 2.14.10.2 Ulp. 4 ad ed. (subsidium), dazu Wacke, SZ 90 (1973) 230f. und D. 44.4.2.4 Ulp. 76 ad ed., Nachweise bei Babusiaux, Id quod actum est, 2006, 141 mit Fn. 683.

571 Vgl. D. 4.4.13 pr. Ulp. 4 ad ed., dazu Babusiaux, in: Testi e problemi, 2007, 622-624.

572 Zur Diskussion vgl. zuletzt Talamanca, in: Studi Franciosi IV, 2007, 2571-2576.

573 Anders Editio maior II, 717. difficile est dicere causam iuris honorarii, quae potuit auxilio minori esse, retinere fideiussoris obligationem, <non retinere obligationem> quae principalis fuit et cui fideiussoris accessit sine contemplatione iuris praetorii, dazu Kieß, Confusio,1995, 100.

574 Leumann/Hofmann/Szantyr, 21972, 656 mit Beispielen aus Cicero.

575 Der Indikativ (potuit, fuit) steht dieser Annahme nicht entgegen. Auch der indikativische Relativsatz kann kausal oder adversativ gefärbt sein, vgl. Leumann/Hofmann/Szantyr, 21972, 559 (kausal); 560 (adversativ).

576 Vgl. Lausberg, § 617, S. 312f.

577 In diesem Sinne D. 4.4.13 pr. Ulp. 11 ad ed., dazu ausführlich Cervenca, ,Restitutio in integrum’, 1965, 97f.; Martini, Il problema delle causae cognitio pretoria, Mailand 1960, 75, zuletzt Mannino, L'estensione al garante, 1992, 22 Fn. 27 mwN.

578 Ausführlich dazu bereits Burdese, La nozione classica di naturalis obligatio, Turin 1955, 86f. Skeptisch Frezza, Le garanzie I, 1962, 48, zuletzt De Cinto, L'obbligo del pupillo tra naturalis obligatio et vinculuma equitatis, SDHI 74 (2008) 459-465.

579 Es gibt keinen Grund, quod vinculum aequitatis, (...) conventionis aequitate dissolvitur für interpoliert zu halten (vgl. aber Cornioley, Naturalis obligatio, 1964, 204f. und Thomas, in: FG Lübtow zum 70., 1970, 479), wenn man an die Begründung des Ediktes de pactis aus der aequitas bei Ulpian denkt, vgl. D. 2.14.1 pr. Ulp. 4 ad ed., dazu Babusiaux, in: Testi e problemi, 2007, 607f. Die Konformität der Aufhebbarkeit der naturalis obligatio durch ein pactum mit der Billigkeit ist für Papinian in diesem Fall zwar nur ein Nebenschauplatz, erlaubt aber, die gesamte Lösung als der aequitas entsprechend darzustellen. Zur naturalis obligatio als Grundlage der Verpflichtung des fideiussor vgl. Flume, SZ 113 (1996) 109f. Vgl. Talamanca, in: Studi Franciosi IV, 2007, 2563-2602.

580 Kritisch dazu noch Kieß, Confusio, 1995, 101f. mwN zur Interpolationenkritik.

581 Zu Pal. 261 = D. 31.66 Pap. 17 quaest. vgl. Zweiter Teil III, S. 81-92.

582 Vgl. Cic. top. 23.

583 Anführungsstriche hinzugefügt.

584 Vgl. Gai. 3, 103, ferner D. 45.1.38.17 Ulp. 49 ad Sab., zu beiden zuletzt Nelson/Manthe, Gai Institutiones III 88-181, 1999, 135 mwN.

585 Gegenüber D. 45.1.56.2 Iul. 52 dig. hat Papinian die Folgen der Stipulation mihi aut filio auch genauer unterschieden danach, ob der Sohn gewaltabhängig oder gewaltfrei ist. Für interpoliert hält beides Solazzi, ,L'estinzione dell'obbligazione I, 21935, 65.

586 Zur captatio benevolentiae vgl. Kalivoda, in: HWRhet.7, 2005, Sp. 501f. figura sententiae mit Appellcharakter.

587 Zum solutionis causa adiectus vgl. zuletzt Ankum, in: Studi Nicosia I, 2007, 139-161, der sich mit der Feststellung begnügt, Gewaltabhängige könnten solutionis causa adiecti sein.

588 Anders Solazzi, L'estinzione dell'obbligazione I, 21935, 65f., der übersieht, dass die Konzentration auf das Gewaltverhältnis gerade die Möglichkeit eröffnet, zugunsten eines Mündels oder sonst Geschäftsunfähigen versprechen zu lassen.

589 Vgl. D. 45.3.26 Paul. 1 manual. und vat. 55, zu beiden Wieacker, Textstufen, 1960, 382f.

590 D. 7.4.1 pr. Ulp.17 ad Sab.; vat. 61; PS 3,6,29.

591 Vorausgesetzt auch in D. 7.1.25.4 Ulp. 18 ad ed. und D. 45.1.56.6 Iul. 52 dig.

592 Solazzi, L'estinzione dell'obbligazione I, 21935, 65f. hält dies für nachklassisch.

593 Vgl. Leptien, Utilitatis causa, 1967, 60f. Wie hier Voci, DER II, 21963, 594f. mwN.

594 Vgl. D. 35.1.13 Paul. 5 ad Sab. Anders z.B. D. 40.4.22 Afr. 9 quaest.

595 Ähnlich wohl Ankum, in: Symb. David I, 1968, 21, der aber nur zu Papinians eigener Thesemeint: „This seems indeed a practical solution“.

596 Vgl. Leptien, Utilitatis causa, 1967, 59-62, der allerdings D. 46.3.68 Marcell. 16 dig. nicht zitiert.

597 Vgl. D. 46.3.68 Marcell. 16 dig., dazu Donatuti, Lo statulibero, 1940, 246f.; Solazzi, in: Scritti I, 1957, 126 beide mit zu weitgehender Textkritik. In diesem Sinne noch Zülch, Der liber singularis responsorum des Ulpius Marcellus, Berlin 2001, 100 Fn. 262.

598 Zur eingeschränkten Analogiefähigkeit einer Konstruktion, die utilitatis causa receptum ist, vgl. ausführlich Pal.79 = D. 45.1.115pr.-2 Pap. 2 quaest.; Zweiter Teil II.2b, S. 79f.

599 Einzelheiten bei Kaser/Hackl, RZ § 57.II.1, 390f. mit Fn. 31.

600 Vgl. dazu zuletzt ausführlich Gröschler, Actiones in factum, 2002, 94-97.

601 Eine voluntas servi begegnet nur als Faktum im Rahmen des Besitzes vgl. D. 41.4.2.12 Paul. 54 ad ed. Auch hier ist sie aber der voluntas domini klar untergeordnet. Vgl. Lausberg, § 552-556, 282-285 mwN. Möglich wäre auch eine Katachrese, vgl. Quint. 8, 6, 34.

602 Zur Wirksamkeit einer derartigen Stipulation vgl. D. 45.1.56.2 Iul. 52 dig.

603 Zu Recht betont aber Leptien, Utilitatis causa, 1967, 62, dass der solutionis causa adiectus insoweit ein Umweg ist, um dem Mündel oder dem furiosus eine Zuwendung zu machen.

604 Zur bedingten Einsetzung eines causa solutionis adiectus vgl. Pal. 340 = D. 46.3.98.5 Paul. 15 quaest., dazu Knütel, Stipulatio, 1976, 242f., Ankum, in: Studi Nicosia I, 2007,139-161.

605 Zu den kontroversen Antworten der römischen Juristen vgl. Müller-Ehlen, Hereditatis petitio, 1998, 134-152 mwN.

606 Vgl. D. 5.3.31pr. Ulp. 15 ad ed., dazu Kaser, Die Passivlegitimation zur hereditatis petitio, SZ 72 (1955) 119, vor allem Müller-Ehlen, Hereditatis petitio 1998, 148-151 mwN.

607 Vgl. C. 3.31.5Ant. (a. 213), dazu Müller-Ehlen, Hereditatis petitio, 1998, 134-142 mwN.

608 Für die Genehmigungsmöglichkeit, die Frezza, Le garanzie I, 1962, 150f. annimmt, gibt es keinen direkten textlichen Beleg.

609 Vgl. auch Müller-Ehlen, Hereditatis petitio, 1998, 144 Fn.39.

610 Vgl. D. 5.3.20.6c/9Ulp. 15 ad ed., dazu Müller-Ehlen, Hereditatis petitio, 1998, 315-337; ferner Provera, La vindicatio caducorum, 1964, 32-47.

611 Zu rmöglichen Klagenkonkurrenz vgl. Levy, Nachtr., 1962,70-73; weitere Nachweise bei Müller-Ehlen, Hereditatis petitio, 1998, 275f. mit Fn. 100 zur Stelle.

612 Erhellend zu diesem Aspekt Levy, Nachtr., 1962, 71. Aus dem Vorrang der Naturalherstellung erklärt dies zuletzt Wimmer, Besitz und Haftung des Vindikationsbeklagten, 1995, 120f. mwN; ähnlich Blank, Condemnatio pecuniaria und Sachzugriff, SZ 99 (1982) 307f., Tafaro, La interpretatio ai verba ,quanti ea res est’ nella giurisprudenza romana. L'analisi di Ulpiano, Neapel 1980, bes. 105-108.

613 Anders Levy, Nachtr. 1962, 70: „Papinian (Lenel Nr. 340) war dagegen mit dem Thema de solutionibus et liberationibus aus Stipulationen befaßt und hatte es daher mit der clausula doli der Prozeßkaution zu tun, die der Beklagte zu leisten hatte, wenn er sich auf die hereditatis petitio einließ“. Zur actio empti wegen Eviktion vgl. nur D. 19.1.11.18 Ulp. 32 ad ed, dazu Medicus, Id quod interest, 1962, 61f. und Honsell, Quod interest, 1969, 45-47.

614 D. 5.3.20.17 Ulp.15 ad ed. und D. 5.3.20.21 Ulp. 15 ad ed. zur Herausgabe des Preises trotz Untergangs der Sache sowie die oratio divi Hadriani in D. 5.3.22 Paul. 20 ad ed., dazu Medicus, Der historische Normzweck bei den römischen Klassikern, in: Studien Kaser, 1973,76; Provera, La vindicatio caducorum, 1964, 37f.: „il possessore dei caduca non doveva in nessun caso facere lucrum“. Zum Papinian vgl. bereits Levy, Nachtr. 1962, 72.

615 Hier könnte ein argumentum a genere vorliegen, vgl. Cic. top. 13. Als genus dient die Klageart hereditatis petitio, der bestimmte Eigenschaften mit Blick auf andere Rechtsverhältnisse des Beklagten (Erbschaftsbesitzers) und des Klägers (Erbe) zukommen.

616 Zum Zusammenhang vgl. Cujas, Opera IV, 759 zu § Si mandatu &c..; ähnlich Levy, Die Enteignung des Klägers im Formularprozeß, SZ 42 (1921) 505f.

617 Vgl. J. Wacke, SZ 124 (2007) 117.

618 Vgl. J. Wacke, SZ 124 (2007) 118.; Emunds, Solvendo quisque, 2007, 262f. Vgl. ferner D. 26.7.15 Paul. 2 sent.

619 Vgl. D. 46.1.13 Iul. 14 dig., ferner D. 17.1.27.5 Gai. 9 ad ed. prov., dazu zuletzt Emunds, Solvendo quisque, 2007, 260 Fn. 83.

620 Vgl. Pal. 103 = D. 17.1.28 Ulp. 14 ad ed., dazu Nachweise bei Emunds, Solvendo quisque, 2007, 255-262. Entwicklungshypothesen bei Schulz, SZ 27 (1906) 100f., dazu kritisch J. Wacke, OIR 10 (2005) 244f. bes. Fn. 6.

621 Vgl. dazu Pernice, Labeo I, 1873, 497.

622 Vgl. D. 27.4.3.1 Ulp. 36 ad ed. Dies zeigt auch der parallele Fall D. 46.1.49 Tryph. 9 disp., dazu Emunds, Solvendo quisque, 2007, 203-217, bes. 209f.

623 Zu nos fecisse comparationem vgl. Emunds, Solvendo quisque, 2007, 264, anders J. Wacke, SZ 124 (2007) 132f., der die didaktischen Ziele für die Darstellung verantwortlich macht

624 Vgl. D. 17.1.48.1 Cels. 7 dig. Zu § 10 bereits treffend Schulz, SZ 27 (1906) 100.

625 Vgl. Cic. top. 23.

626 Dazu Medicus, in: FS Kaser, 1976, 391 mit 404f. Vgl. ferner Reichard, Die Frage des Drittschadenersatzes im klassischen römischen Recht, Köln et al. 1993, 262 Fn. 5 mwN.

627 Zum Verhältnis von Kauffiktion und Untergang der „Hauptschuld“ vgl. Medicus, in: FS Kaser, 1976, 405.

628 So vorallem Flume, Rechtsakt, 1990, 48f., der die Spekulationen über eine bloße exzeptionsweise Wirkung aus terminologischen Gründen zurückweist, anders noch Frezza, Le garanzie I, 1962, 112; unentschieden Mannino, L'estensione al garante, 1992, 61-63. Zur Frage der res integra in diesem Zusammenhang vgl. Knütel, Contrarius consensus, 1968, 28f. (Die Bürgenbestellung beseitigt die res integra nicht.).

629 Zum Bürgenregress vgl. Giménez-Candela, in: Mandatum und Verwandtes, 1993, 169-177.

630 Dies geschieht durch die Gegenüberstellung: si possessor corpus aut litis aestimationem praestitit, ea res tibi proderit, quia nihil petitoris interest: ceterum si tu ante conventus ex praeterito dolo praestiteris, nihil ea res possessori proderit.

631 Vgl. § 9: petitoris interest; § 10: tutor ... tenetur ob id, quod debitorem eius non convenit; und: § 9: nihil ea res possessori proderit, § 10: nec, si damnatus tutor solverit, ea res proderit debitori.

632 Zur Abgrenzung von ab adiunctis und den loci dialecticorum, vgl. Cic. top. 51-53. Anders als Papinian: Paulus in D. 6.1.69 Paul. 13 ad Sab., dazu Levy, Nachtr., 1962, 72.

633 Die Gesamtkatene steht nach der Palingenesie unter dem Titel De stipulationibus und dem Untertitel: De solutionibus et liberationibus. Zur quaestio infinita vgl. Quint. 3, 5, 5.

634 Vgl. Cic. orat. 45f. Zur Definition der Rechtsregel vgl. Schmidlin, Die römischen Rechtsregeln, 1970, dazu präzisierend Nörr, in: HIA II, 775-850.

635 Zur „assoziativen Rechtsfindung“ vgl. Knütel, in: Studi Sanfilippo III, 1983, 357 (zu Pal. 261); ders., in: GS Heinze, 2005, 477f. und in: Liber amicorum Miquel, 2006, 523-556.

636 Zu den verschiedenen Möglichkeiten, die Wirkung der Topoi zu ordnen, vgl. Rapp, Aristoteles. Rhetorik, II, 2002, 282-289.

637 Dabei sei nochmals betont, dass “Topik” nicht die Verwendung fertiger argumentativer Versatzstücke oder gar die Bezugnahme auf Rechtsregeln bedeutet. So aber Kaser, in: Ausg. Schriften I, 1976, 8. Er definiert die Topik als Kunst, „allgemeine Leitsätze und Leitbegriffe aufzufinden”, ähnlich Schmidlin, Die römischen Rechtsregeln, 1970, 197-203, der die Erstellung von Topen-Katalogen erwartet. Gegen dieses Verständnis der Topik bereits Otte, Zeitschrift für Rechtstheorie 1 (1970), 183-192; ähnlich zuletzt Calboli Montefusco, in: Rhetorik zwischen den Wissenschaften, 1991, 21-34 und dies., in: DNP XII, 1, 2002, 691-693. Vgl. oben Zweiter Teil I, S. 64-66.

638 Zu dieser Funktion der Rhetorik vgl.vor allem Nörr, in: HIA II, 28.

639 Vgl. Pal. 272 = D. 35.1.72pr.-8 Pap.18 quaest.; Pal. 261 = D. 31.66pr.-7 Pap. 17 quaest.

640 Vgl. Pal. 199 = D. 26.7.37pr.-2 Pap. 11 quaest.; Pal. 323 = D. 18.7.6pr.-1 u. D. 18.7.8 Pap. 27 quaest.; Pal. 79 = D. 45.1.11pr.-2 Pap. 2 quaest.; Pal. 340 = D. 46.3.95pr.-1, 2-4, 5-7, 8-9, 10-12 Pap. 28 quaest.

641 Fall: Pal. 323 = D. 18.7.6pr.-1 und D. 18.7.8 Pap. 27 quaest.; Pal. 79 = D. 45.1.115pr.-2 Pap. 2 quaest.; Pal. 261 = D. 31.66pr.-3 Pap. 17 quaest.; Pal. 272 = D. 35.1.72pr.-8 Pap. 18 quaest.; theoretische Fragestellung: Pal. 199 = D. 26.7.37pr.-2 Pap. 11 quaest.; Pal. 353 = D. 35.2.11pr.-8 Pap. 29 quaest., Pal. 340 = D. 46.3.95pr.-12 Pap. 28 quaest.

642 Eher von der praktischen Frage zur Theorie: Pal. 261 = D. 31.66pr.-7 Pap. 17 quaest.; Pal. 272 = D. 35.1.72pr.-8 Pap. 18 quaest.; eher von der theoretischen Konzeption zur praktischen Tauglichkeit: Pal.353 = D. 35.2.11pr.-8 Pap. 29 quaest.; Pal. 340 = D. 46.3.95 pr.-1, 2-4, 5-7, 8-9, 10-12 Pap. 28 quaest.

643 Vgl. Pal. 199 = D. 26.7.37pr.-2 Pap. 11 quaest.; Pal.323 = D. 18.7.6pr-1 u. D. 18.7.8 Pap. 27 quaest.; Pal. 79 = D. 45.1.115pr.-2 Pap. 2 quaest.

644 Vgl. Quint. 5, 10, 103f. Zur περιστάσεις vgl. Lausberg, § 399, S. 220; Martin, 1974, 17f.

645 Zur insinuatio vgl. Zweiter Teil I, S. 66f. Zu den dialektischen Figuren vgl. Lausberg, § 755-757, S. 375; Martin, 1974, 275. Es fehlt die permissio, das heißt die (ironisch gemeinte) Überlassung, was entgegen dem gut gemeinten Rat zu tun sei, vgl. nur Lausberg, § 857, 426.

646 Vgl. Pal. 340 = D. 46.3.95.1 Pap. 28 quaest. zur actio doli. Zur conciliatio vgl. Lausberg, § 783, S. 385f. u. Martin, 1974, 293 (mit Kritik an Lausbergs Beispiel).

647 Vgl. Pal. 272 = D. 35.1.72.2 Pap. 18 quaest. Zur anticipatio vgl. Quint. 4, 1, 49, dazu Lausberg, § 855, S. 425.

648 Zur concessio vgl. Lausberg, § 856, 425f. und Martin, 1974, 280f.

649 Vgl. Pal. 323 = D. 18.7.6pr.-1 u. D. 18.7.8 Pap. 27 quaest.; Pal. 79 = D. 45.1.115pr.-2 Pap. 2 quaest. Zur Vorliebe für Sabinus vgl. Zweiter Teil II, S. 81.

650 Vgl. Pal. 340 = D. 46.3.95.3-4 und 5-7 Pap. 28 quaest.

651 Vgl. Pal. 79 = D. 45.1.115.2 Pap. 2 quaest.; Pal. 340 = D. 46.3.95.7 Pap. 28 quaest. Vgl. ferner Pal. 306 = D. 41.2.44.1 Pap. 23 quaest., wo die Begrenztheit der Lösung noch durch den Ausdruck ius singulare hervorgehoben wird, vgl. Vierter Teil II.1b, S. 198f.

652 Aus diesem Grund trifft die Qualifizierung Papinians durch Giuffrè, in: ANRW II. 15, 1976, 632-666 als „fra tradizione ed innovazione“ auch für die Quaestiones zu.

653 Grundlegend Mayer-Maly, Labeo 6 (1960) 23-25; ferner Schmidlin, Die römischen Rechtsregeln, 1970, 113, dazu bereits Nörr, in: HIA II, 826f.

654 Vgl. Aristot. rhet. 1394a 19-34, vgl. dazu Martin, 1974, 123f.

655 Vgl. Aristot. rhet. 1395 a 12.

656 Aristot. rhet.1395a 28, dazu nur Rapp, Aristoteles. Rhetorik II, 2002, 739.

657 Vgl. Mayer-Maly, Labeo 6 (1960) 25, der die Distanzierung als Ablehnung erstarrten Rechtsdenkens deutet; ähnlich Schmidlin, Die römischen Rechtsregeln, 1970, 113f., der einen Gegensatz zwischen diesen Regeln und kasuistischem Aktionendenken konstruiert.

658 Vgl. Aristot. rhet. 1395b 1-17.

© C.H.Beck, 2011

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