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Entscheidungskorrekturen mit unbestimmter Wertung durch die klassische römische Jurisprudenz

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Tobias Kleiter

Vierter Teil: Entscheidungskorrekturen mit unbestimmter Wertung

Texte intégral

  • 1 Den Willen der klassichen römischen Jurisprudenz zu Kritik und Korrektur am ius civile betonen zu (...)
  • 2 Vgl. dazu die soeben im dritten Teil dargestellten Fälle.

1Die Entscheidungskorrekturen mit unbestimmter Wertung sollen – wie eingangs erwähnt – den Hauptteil der Darstellung einnehmen. In Fällen dieser Art korrigiert der Jurist das Ergebnis, welches sich für eine bestimmte Fallkonstellation aus einem Rechtssatz ergibt, durch eine unbestimmte Wertung.1 Der Verfasser des jeweiligen Fragments gibt also keine zusätzliche Begründung ab, sondern entscheidet nach dem Wortlaut der überlieferten Entscheidung aufgrund von allgemeinen Billigkeitserwägungen. Die Einzelanalyse und Zusammenschau der in Betracht kommenden Fragmente ergibt jedoch, dass hinter den unbestimmten Formulierungen regelmäßig ein konkreter Wertungsgesichtspunkt steht. Dabei kann es sich um Grundsätze handeln, die beispielsweise auch im Bereich der Auslegung immer wieder herangezogen werden, um eine Entscheidung zwischen mehreren denkbaren Auslegungsmöglichkeiten herbeizuführen.2 Bei einer Entscheidungskorrektur ist die Situation aber insofern eine andere, als der relevante Sachverhalt durch einen Rechtsgrundsatz eindeutig geklärt scheint. Der Jurist entscheidet ungeachtet dieser Tatsache in der Fallfrage offen entgegen der eindeutigen Lösung des Rechtsgrundsatzes.

§ 11 Entscheidungskorrekturen im Erbrecht

  • 3 Zur topischen Anwendung der verschiedenen Auslegungsgrundsätze im römischen Testamentsrecht Wielin (...)
  • 4 Eine besondere Präferenz der römischen Juristen für die Orientierung am Willen des Erblassers zeig (...)
  • 5 Zur Abgrenzung verba und voluntas, vgl. die bekannte causa Curiana; eingehend dazu Wieling, Testam (...)
  • 6 Mögliche Ursachen solcher Widersprüche können beispielsweise mehrdeutige Formulierungen des Erblas (...)
  • 7 Zu diesem Problemkreis auch Stagl, Auslegung von Testamenten, S. 40 ff.

2Entscheidungskorrekturen werden nach dem Wortlaut der überlieferten Entscheidungen auf allgemeine Billigkeitserwägungen gestützt. Diese Billigkeitserwägungen beruhen aber auf sehr konkreten Wertungsgesichtspunkten. Eine Schwierigkeit im Erbrecht besteht darin, dass mehrere unterschiedliche Wertungsgesichtspunkte nebeneinander auftreten können.3 Sie stehen regelmäßig wenigstens indirekt mit einem Hauptdilemma in Zusammenhang. Das vordringliche Entscheidungskriterium des Erbrechts ist der Wille des Erblassers (voluntas testatoris).4 Er findet Ausdruck im Wortlaut (verba)5 aller letztwilligen Verfügungen des Erblassers. Die Normalform für solche letztwilligen Verfügungen war in Rom das Testament. So kommt es, dass alle untersuchten Fragmente dieses Kapitels eine testamentarische Erbfolge zum Inhalt haben. Trotz dieser sich aus dem jeweiligen Testament ergebenden vermeintlich eindeutigen Sachlage können bei der Feststellung der tatsächlichen Erbfolge aus verschiedenen Gründen Widersprüche auftreten.6 Das angesprochene Dilemma besteht somit darin, dass der Wille des Erblassers und damit das wichtigste Wertungskriterium im Erbrecht nach dessen Tod nicht mehr eindeutig feststellbar ist. Daraus können sich massive Interessenkonflikte zwischen den beteiligten Hinterbliebenen oder vermeintlich durch letztwillige Verfügung bedachten Personen ergeben.7 Die Aufgabe des den Fall entscheidenden Juristen bestand dann darin, einen gerechten Ausgleich dieser sich oftmals widersprechenden Interessen herbeizuführen und zudem noch der Hauptintention des Erbrechts, dem Willen des Erblassers möglichst umfassend Geltung zu verschaffen, gerecht zu werden. Logische Folge davon ist, dass den Entscheidungen in den in diesem Kapitel besprochenen Fragmenten oft mehrere Wertungsgesichtspunkte zugrunde gelegt werden können.

I. Korrekturen unter Berücksichtigung des Erblasserwillens (favor testamenti und favor voluntatis testatoris)

3Im ersten Teil dieses Kapitels sollen Entscheidungen im Vordergrund stehen, bei denen sich der Jurist zur Korrektur am Willen des Erblassers orientiert. Auch wenn mehrere Wertungsgesichtspunkte für die Entscheidung in Betracht kommen, bevorzugen die unterschiedlichen Juristen mit ihren Entscheidungen regelmäßig den im jeweiligen Testament zum Ausdruck kommenden Erblasserwillen. Die Entscheidungen führen damit mittelbar zu einer Aufrechterhaltung des in Frage stehenden Testaments, so dass man das vorrangige (entscheidungserhebliche) Wertungskriterium auch als favor testamenti bezeichnen kann.

  • 8 Eine Ausnahme stellt der favor libertatis da, der in zahlreichen Quellen wörtlich erwähnt ist.
  • 9 Vgl. dazu Biondi, Successione, S. 5 ff.; Suman, favor testamenti S. 2 ff.; Wieling, Testamentsausl (...)

4Der Begriff favor testamenti kommt wie fast alle8 Bezeichnungen für solche Wertungskriterien, die ein bestimmtes Institut oder eine Person bevorzugen in den klassischen Quellen nicht vor. In der Literatur existieren unterschiedliche Auffassungen über sein Bedeutungsspektrum.9 Bei der Verwendung des favor testamenti als Wertungskriterium zur Deutung bestimmter Fragmente wurde meines Erachtens bislang nicht deutlich genug darauf hingewiesen, dass der Begriff immer nur die Folge einer an einem anderen Wertungskriterium orientierten Entscheidung belegt. Unabhängig davon, ob man als favor testamenti die Aufrechterhaltung der heredis institutio oder sämtlicher im Testament vorgesehener Begünstigungen versteht, beschreibt der Hinweis auf den favor testamenti als Entscheidungskriterium immer nur die Folge der (teilweisen) Aufrechterhaltung der im Testament festgelegten Verfügungen. Die eigentlich viel interessantere Frage nach den Grunden, die den jeweiligen Entscheidungsträger dazu veranlassten, ein Testament oder Teile davon aufrecht zu erhalten, bleibt dagegen unbeantwortet. Bei der Exegese der folgenden Fragmente soll es daher vor allem auch darum gehen, diese Gründe näher zu ermitteln. Dabei wird auf den ersten Blick klar, dass die Aufrechterhaltung der testamentarischen Verfügungen in nahezu allen Fällen dem tatsächlichen oder mutmaßlichen Willen des Erblassers entspricht. Insoweit könnte man also von Entscheidungen in favorem voluntatis testatoris sprechen, welche in den meisten Fällen die Ursache dafür treffend beschreiben, dass ein Testament aufrecht erhalten wird (und damit in favorem testamenti entschieden wird).

  • 10 Zur regula Sabiniana, vgl. Gai. 2, 98; Alf. (2 dig. A Paolo epit.) D. 28. 5. 46; Ulp. (6 ad Sab.) (...)
  • 11 So sehr verständlich Staffhorst, Teilnichtigkeit, S. 201 f.

5Favor testamenti und favor voluntatis testatoris können aber nicht synonym verwendet werden, da die Aufrechterhaltung der testamentarischen Verfügungen nicht in allen Fällen mit dem Willen des Erblassers übereinstimmen muss. So sorgt beispielsweise die Streichung einer unmöglichen Bedingung nach der regula Sabiniana (condicio impossibilis pro non scripto habetur)10 zwar für die Aufrechterhaltung des nicht unmöglichen Teils des Testaments, so dass die Entscheidung in diesem Sinne in favorem testamenti erfolgt, der Wegfall der Bedingung muss dann aber nicht dem Willen des Erblassers entsprechen.11 Im Folgenden soll daher vordringlich von Korrekturen in favorem voluntatis testatoris die Rede sein, auch wenn in allen hier behandelten Fragmenten die Aufrechterhaltung des Testaments dem Willen des Erblassers entspricht.

1. Wirksamkeit einer Legatsbedingung (I) – Pomp. (12 epist.) D. 35. 1. 112. 1

6Einen guten Beleg für eine solche Entscheidungskorrektur, die in favorem voluntatis testatoris erfolgt und zu einer Aufrechterhaltung des Testaments (favor testamenti) führt, stellt das folgende Fragment dar, in dem Pomponius eine eigentlich nicht zu erfüllende Legatsbedingung aufrecht erhält und dadurch dem Willen des Erblassers zur Geltung verhilft.

Pomp. (12 epist.) D. 35. 1. 112. 1
Item: „Si Symphoro et Ianuario centum Titius praestiterit, fundum ei lego.“ Symphoro mortuo an legatum perisset? sed hoc quoque sic puto interpretandum ut si, dum quisque eorum vivet, praestitisset. sed benigna interpretatione dicendum, si non post moram Titii Symphorus decessit, debere partem dimidiam Ianuario dantem partem fundi dimidiam legatarium esse consecuturum.

  • 12 Konstruktiv handelt es sich damit um eine echte aufschiebende Bedingung (condicio), da die Geldzah (...)
  • 13 Die Einleitung dieses Satzes mit „sed hoc quoque...“ irritiert, weil dadurch das logische Verhältn (...)

7Nach dem Inhalt der Legatsbedingung soll der Legatar Titius einen bestimmten Geldbetrag an zwei Personen (Symphorus und Ianuarius) zahlen. Nach Zahlung des Gesamtbetrages soll Titius dann ein Landgut zufallen.12 Problematisch wird der Fall dadurch, dass Symphorus verstirbt, bevor Titius an ihn gezahlt hat. Pomponius erklärt zunächst, dass die Bedingung eigentlich auch hier so auszulegen sei, dass Titius noch zu Lebzeiten beider Personen hätte zahlen müssen (sed hoc quoque sic puto...praestitisset13). Wohlwollender sei es aber, ihm wenigstens die Hälfte des Landgutes für den Fall zuzusprechen, dass Symphorus vor einem Zahlungsverzug des Titius gestorben sei und dieser zugleich an den noch lebenden Ianuarius dessen Anteil (also die Hälfte des Gesamtbetrages) gezahlt habe.

  • 14 Diese Lösung ist konstruktiv nur denkbar, weil auch eine teilweise Erfüllung der Bedingung – hier (...)
  • 15 Zur Begrenzung der regula Sabiniana auf diesen Anwendungsbereich schon Wolff, IURA 4 (1953), S. 39 (...)
  • 16 Die regula Sabiniana war, wie schon Wolff (IURA 4 (1953), S. 399 ff.) zutreffend kritisierte, kein (...)

8Pomponius korrigiert damit die Rechtsfolge der Unwirksamkeit des Legats aufgrund Bedingungsausfalls zugunsten einer Kompromisslösung. Zumindest ein Teil14 des Legats soll aufrecht erhalten werden. Nicht erwogen wird dagegen die Anwendung der so genannten regula Sabiniana, welche bei einer Unmöglichkeit des Bedingungseintritts die Bedingung als nicht geschrieben betrachtet. Wahrscheinlich kam diese Lösung für Pomponius nicht in Betracht, da es sich nicht um einen Fall der anfänglichen objektiven Unmöglichkeit handelte15 und zudem wenigstens die teilweise Erfüllung der Zahlungsbedingung gegenüber dem noch lebenden Ianuarius weiterhin möglich war. Der Ausfall der gesamten Bedingung hätte diesen zu Unrecht benachteiligt und auch nicht dem insofern typischen Willen des Erblassers entsprochen.16

  • 17 Benignior Interpretatio, S. 84.

9Was genau die Beweggründe für die Korrektur sein können, ist dennoch zunächst nicht ganz klar. Zum einen kommt der favor voluntatis testatoris als Entscheidungsgrundlage in Betracht. Durch die teilweise Aufrechterhaltung des Legats wird dem Willen des Erblassers entsprochen. Das Legat bleibt insofern wirksam, als die Bedingung erfüllt werden konnte. Palma17 geht sogar soweit, den favor negotii als fallentscheidendes Kriterium zu benennen.

10Ein anderer Grund für die Korrektur könnte in der Bevorzugung des Legatars Titius (favor legatarii) zu sehen sein. Der eigentlich drohende Legatsausfall wird durch eine wohlwollende Korrektur der Bedingung zumindest teilweise abgewendet, der Legatar also begünstigt. Andererseits bleibt diese Begünstigung auf halbem Wege stehen. Schließlich wäre auch eine vollständige Aufrechterhaltung des Legats denkbar gewesen, wenn man Titius die Möglichkeit eröffnet hätte, nach dem Tod des Symphorus an dessen Erben zu zahlen.

  • 18 Wahrscheinlich ist diese Unklarheit auch der Grund dafür, dass Grosso, legati, S. 450 f.; Voci, DE (...)

11Warum Pomponius diese Möglichkeit nicht einmal erwähnt, ist auf den ersten Blick unklar.18 Zum einen könnte er eine solche Lösung nicht erkannt haben. Geht man aber davon aus, dass ihm ein solcher Lapsus nicht unterlaufen ist, so stellt sich die Frage, warum er die Entscheidung als wohlwollend (benigne) erachtet, obwohl seine Korrektur „nur“ die teilweise Wirksamkeit des Legats zur Folge hat. Klar ist jedenfalls: Wären favor negotii oder favor legatarii die entscheidungserheblichen Kriterien für Pomponius gewesen, so hätte er sicher das gesamte Legat aufrecht erhalten.

  • 19 Auch Palma, Benignior Interpretatio, S. 85 räumt am Ende seiner Ausführungen zu D. 35. 1. 112. 1 e (...)
  • 20 Anders Voci, DER II, S. 593, Fn. 21, mit Verweis auf S. 600, Fn. 63, der Pomponius durch (8 ad Sab (...)
  • 21 Dafür kann der Erblasser unterschiedliche Gründe gehabt haben: Zum einen könnte der Erblasser auss (...)
  • 22 Im Unterschied dazu wirken sich der Tod des Ehevermittlers und der des Sklaven in D. 30. 54. 1 / 2 (...)

12Meines Erachtens entschied sich Pomponius aber bewusst nur für die teilweise Aufrechterhaltung des Legats, weil für ihn der Wille des Erblassers (favor voluntatis testatoris) als entscheidungserhebliches Kriterium im Vordergrund stand.19 Hätte er dem Legatar die Möglichkeit eröffnet, durch Zahlung der Gesamtsumme die Bedingung vollständig herbeizuführen, hätte er damit dem Willen des Erblassers nicht vollständig entsprochen.20 Offensichtlich muss es dem Erblasser darauf angekommen sein, dass die Zahlung noch zu Lebzeiten des Symphorus erfolgte;21 dies folgt aus der zuvor von Pomponius vorgenommenen Testamentsauslegung. Die Bedingung für diesen Teil des Legats konnte Titius jedoch, wenn auch unverschuldet, nicht erfüllen. Der frühzeitige Tod des Symphorus wirkte sich somit als eine Art höhere Gewalt zulasten des Titius aus.22 Der favor voluntatis testatoris war damit das entscheidende Kriterium für die Korrektur.

2. Das Kodizill als zusätzlicher Anknüpfungspunkt für die Feststellung des Erblasserwillens – Scaev. (19 dig.) D. 36. 1. 78 (76)

13Auch im nächsten Fragment ist die Berücksichtigung des Erblasserwillens der entscheidende Wertungsgesichtspunkt für die Korrektur. Diesmal ist aber das Testament nicht der einzige Anknüpfungspunkt für die Feststellung des Willens.

Scaev. (19 dig.) D. 36. 1. 78 (76)
Scaevola respondit, si pater filium suum impuberem ex asse scripserit heredem eique codicillis substituerit, deinde filius impubes decesserit, licet substitutio inutilis sit, quia codicillis hereditas neque dari neque adimi potest, tamen benigna interpretatione placet, ut mater, quae ab intestato pupillo successit, substitutis fideicommisso obligetur: [...].

  • 23 Dazu Inst. 2. 16 pr. Kaser, RPR I, S. 689; Voci, DER II, S. 170 ff.
  • 24 Gai. 2, 270 a, 273; Inst. 2. 25. 2; Kaser, RPR I, S. 694, Fn. 9; Voci, DER II, S. 171, Fn. 5.
  • 25 Die von Albertario, Bull. 33 (1923), S. 70; Grosso, legati, S. 121, Fn. 6; La Pira, in Studi Bonfa (...)
  • 26 RPR I, S. 694, Fn. 12 f.; ebenso Wieling, Testamentsauslegung, S. 256, Fn. 38; sehr pauschal Palma (...)
  • 27 Ulp. (2 ad Sab.) D. 29. 1. 3; Iul. (37 dig.) D. 29. 7. 2. 4; Scaev. (3 resp.) D. 31. 88. 17; zudem (...)
  • 28 Es kommt weder eine ausdrückliche, noch eine stillschweigende Klausel in Betracht. Der Hinweis von (...)
  • 29 Vgl. Ulp. (4 disp.) D. 28. 3. 12. 1, Ulp. (4 disp.) D. 29. 1. 19 pr./1, Ulp. (2 ad Sab.) D. 29. 1. (...)
  • 30 Insofern ungenau Kaser, RPR I, S. 694, Fn. 13; Wieling, Testamentsauslegung, S. 256, Fn. 38.
  • 31 Selbst Scaevola deutet an anderer Stelle (3 resp.) D. 31. 88. 17 ein unwirksames Testament in ein (...)
  • 32 Auch Voci, DER II, S. 1013 f., Fn. 45 bezeichnet die Fallkonstellation als „particolare“ und erken (...)

14Ein Vater hat seinen unmündigen Sohn zum Alleinerben eingesetzt. In einem Kodizill bestimmte er daraufhin Ersatzerben des Sohnes. Eine solche substitutio pupillaris23 war in Rom nicht unüblich. Sie stellte die einzige Möglichkeit dar, für eine andere Person einen Erben zu bestimmen. Der Erblasser konnte so seine Intestaterben von der Nachfolge weiter ausschließen und für den Fall des verfrühten Todes seines noch unmündigen Erben vorsorgen. Problematisch für den vorliegenden Fall ist die Anordnung der substitutio in einem Kodizill. Kodizille durften als das eigentliche Testament ergänzende Schriftstücke, soweit sie im Testament bestätigt waren, zwar alle Arten von Legaten, Fideikommissen, Freilassungen, usw. enthalten, keinesfalls aber Erbeinsetzungen.24 Die substitutio pupillaris war aber gerade eine auf den Tod des unmündigen Erben hin aufschiebend bedingte Erbeinsetzung. Das Kodizill ist damit, wie Scaevola richtig feststellt, insoweit unwirksam. Diese unliebsame Rechtsfolge will der Jurist nun mit Hilfe einer wohlwollenden Interpretation korrigieren.25 Die unwirksame Erbeinsetzung soll im Ergebnis als ein in Kodizillen zulässiges Universalfideikommiss zulasten der Mutter als Intestaterbin aufrecht erhalten werden. Nach Kaser26 soll es sich im vorliegenden Fall um eine Umdeutung handeln. So seien Fälle einer im Testament enthaltenen Kodizillarklausel zulässig, welche das Testament für den Fall seiner Unwirksamkeit zum Kodizill erklärten.27 Fraglich ist aber, ob der Fall aus D. 36. 1. 78 tatsächlich mit diesen Umdeutungskonstellationen vergleichbar ist. Vorliegend bezeichnete der Erblasser das die Pupillarsubstitution enthaltene Schriftstück ausdrücklich als Kodizill. Eine Kodizillarklausel innerhalb des ursprünglichen Testaments lag also nicht vor.28 Der Fall geht damit über die gewöhnlichen Fälle der Umdeutung eines fehlerhaften Testaments hinaus. In allen anderen vergleichbaren Fällen der Umdeutung geht es immer nur um die Aufrechterhaltung eines unwirksamen Testaments als Kodizill oder einer unwirksamen Erbeinsetzung als Fideikommiss.29 Scaevola deutet hier aber nicht ein unwirksames Testament in ein Kodizill und auch nicht lediglich eine Erbeinsetzung in ein Fideikommiss um. Stattdessen kombiniert er die beiden Möglichkeiten, indem er die in einem unwirksamen Kodizill enthaltene Erbeinsetzung als Fideikommiss aufrecht erhält.30 Die Besonderheit dieser Konstellation besteht also darin, dass die unwirksame Erbeinsetzung – anders als sonst – auch ohne ausdrückliche Kodizillarklausel im Testament als Fideikommiss aufrecht erhalten werden kann. Dies ist auch der Grund dafür, dass D. 36. 1. 78 das einzige Fragment mit einer solchen Umdeutungskonstellation ist, in dem sich ein Jurist der benignitas als Korrekturhilfe bedient.31 In den übrigen Umdeutungsfällen bedurfte es einer solchen Korrektur nicht, weil man das Testament bereits durch bloße Auslegung retten konnte. Hier aber musste erst die benignitas herangezogen werden, um das gewünschte Ergebnis im Wege der Korrektur herbeizuführen. Das Entscheidungskriterium für diese Korrektur ist in der Verwirklichung des in Testament und Kodizill zum Ausdruck gebrachten Erblasserwillens zu sehen.32 Scaevola entscheidet in favorem codicilli, und damit inhaltlich deckungsgleich zum favor voluntatis testatoris. In beiden Fällen geht es um die Bevorzugung des schriftlich in Testament oder Kodizill niedergelegten Erblasserwillens.

3. Wirksamkeit einer Freilassungsbedingung „cum moriar“ – Iul. (2 ad Urs. Fer.) D. 40. 4. 18. 1

15Im nächsten Fall ist die alleinige Zuordnung zum favor voluntatis testatoris schon etwas schwieriger. Es geht um die Wirksamkeit einer Freilassungsbedingung, so dass neben dem favor voluntatis testatoris auch eine besondere Begünstigung der Freiheit (favor libertatis) als Korrekturkriterium in Betracht gezogen werden könnte.

Iul. (2 ad Urs. Fer.) D. 40. 4. 18. 1
Haec condicio “cum moriar, liber esto“ vitae tempus complectitur et idcirco inutilis esse videtur. sed melius est verba benignius interpretari, ut post mortem suam videatur testator ei libertatem reliquisse.

  • 33 Im ersten Teil unter § 4 I.
  • 34 Dort ging es um die unterschiedliche Funktion der beiden unbestimmten Wertungsbegriffe melius und (...)
  • 35 Der Begriff der Bedingung ist hier untechnisch zu verstehen. Der Tod des Testators ist ein gewisse (...)
  • 36 Vgl. Gai. 3, 100; Paul. Vat. 98; zur Perplexität und den verschiedenen Begründungsansätzen für die (...)
  • 37 Für die Auslegungsfähigkeit der Formulierung spricht, dass es weitere Belege im allgemeinen Sprach (...)
  • 38 So auch Backhaus, Casus perplexus, S. 42, Fn. 67; Donatuti, statulibero, S. 48, Fn. 1; Palma, Beni (...)
  • 39 Dazu Kaser, RPR I, S. 115 ff.
  • 40 So auch Donatuti, statulibero, S. 48, Fn. 2; de Ruggiero, Bull. 15 (1903), S. 42, Fn. 3; Hausmanin (...)
  • 41 Dass es sich nicht um die Wahl einer von mehreren Auslegungsmöglichkeiten handelt, zeigt die Äußer (...)
  • 42 Auch hier müssen die früher von de Ruggiero, Bull. 15 (1903), S. 42, Fn. 3; Pringsheim, SZ 42 (192 (...)
  • 43 Für Wubbe, in FG Herdlitczka, S. 312 ist der Erblasserwille so entscheidend, dass er den favor lib (...)
  • 44 So de Ruggiero, Bull. 15 (1903), S. 42, Fn. 3; Albertario, Bull. 33 (1923), S. 75; Boyer, RH 43 (1 (...)
  • 45 Zum favor libertatis noch genauer unter § 13 II 2.
  • 46 Für ein solches Versehen des Erblassers sprechen auch die zahlreichen Ausgestaltungsmöglichkeiten (...)
  • 47 Iul. (42 dig.) D. 40. 2. 4 pr.; Iul. (36 dig.) D. 40. 4. 16; Iul. (42 dig.) D. 40. 4. 17. 2.
  • 48 Ulp. (23 ad Sab.) D. 35. 1. 10 pr., Pomp. (12 epist.) D. 35. 1. 112. 1 oder Scaev. (19 dig.) D. 36 (...)

16Das Fragment wurde oben33 schon in anderem Zusammenhang34 vorgestellt. Die Bedingung35 cum moriar36 bezieht sich bei genauer Wortlautauslegung37 eigentlich nur auf den letzen Lebenszeitpunkt des Testators.38 Sie kann damit nicht erfüllt werden, da eine Freilassung unter Lebenden an bestimmte Formerfordernisse39 gebunden war.40 Julian korrigiert41 das unerwünschte Ergebnis und behandelt die Bedingung so, als ob der Testator dem Sklaven die Freiheit hinterlassen habe.42 Als Beweggründe für die Korrektur kommen hier eigentlich zwei Entscheidungskriterien in Betracht: Der favor voluntatis testatoris,43 weil der Wille des Erblassers eindeutig feststellbar ist und auf die Freilassung des Sklaven abzielt oder aber der favor libertatis,44 wenn es Julian auf die Freilassung des Sklaven ankam.45 Welcher der beiden Gründe ausschlaggebend war, kann nicht mit Sicherheit geklärt werden. Für eine Korrektur in favorem voluntatis testatoris spricht jedoch, dass Julian am Wortlaut (verba) der Aussage des Testators anknüpft, die der erste Bezugspunkt zur Feststellung seines Willens ist. So könnte es sein, dass der Erblasser sich beim Verfassen des Testaments lediglich versehentlich einer falschen Formulierung bedient hatte.46 Zudem hätte Julian vielleicht, wie an anderer Stelle,47 noch einmal ausdrücklich auf den favor libertatis hingewiesen, wenn dieser das einzig relevante Entscheidungskriterium gewesen wäre. Auch dies muss aber eine Vermutung bleiben, wenngleich es näher liegt, dass die Freilassung des Sklaven für Julian nicht entscheidungserheblich, sondern eher ein für den Sklaven positiver Nebeneffekt der den Willen des Erblassers berücksichtigenden Entscheidungskorrektur war. Diese Vermutung kann durch die Wortwahl Julians noch weiter bestätigt werden. Wie andere Juristen bei Korrekturen zur Berücksichtigung des favor voluntatis testatoris48 bedient auch er sich hier der benignitas als unbestimmtem Wertungsbegriff.

II. Korrekturen zur Vermeidung einer zu formalistischen Anwendung von Rechtsgrundsätzen

  • 49 Eine ähnliche Fallgruppe beschreibt auch Backhaus, in FG für Graßhof, S. 38 ff. bereits für die Ge (...)
  • 50 Zu vergleichbaren Konstellationen im geltenden Recht Rüthers, Rechtstheorie, Rdn. 939.
  • 51 Zu solchen Auslegungsfällen mit ähnlicher Zielsetzung vgl. bereits oben im dritten Teil unter § 10

17Die beiden folgenden Fälle unterscheiden sich schon strukturell von den bisher besprochenen Fragmenten. Sie liegen auf der Schnittstelle zwischen Entscheidungskorrekturen und den im dritten Teil dargestellten Auslegungsfällen. Der Jurist nimmt formal zwar eine Entscheidungskorrektur vor. Korrigiert wird aber nur der zu weit gefasste Wortlaut des betroffenen Nichtigkeitsgrundsatzes. Damit bleiben der Zweck und das Regelungsziel des Rechtsgrundsatzes unangetastet.49 Der Jurist verdeutlicht damit den wirklichen, allerdings unvollständig ausgedrückten Regelungswillen, ohne ihn zu korrigieren.50 Die Fälle unterscheiden sich damit graduell von solchen Konstellationen, in denen der Jurist eine Entscheidung entgegen dem Zweck des Rechtsgrundsatzes fällt. Andererseits handelt es sich auch nicht um bloße Auslegungsfälle, in denen sich der Jurist für eine von mehreren gleichwertigen Möglichkeiten entscheidet.51 Zudem unterscheiden sich die beiden folgenden Fälle aber auch inhaltlich von den zuvor dargestellten Entscheidungen, die relativ eindeutig dem Willen des Erblassers zur Geltung verhelfen sollten. Auch hier scheint die Entscheidung zwar auf den ersten Blick unter Berücksichtigung des favor voluntatis testatoris zu erfolgen, eine nähere Betrachtung zeigt aber, dass erbrechtliche Erwägungen gerade nicht im Vordergrund stehen.

1. Zweckorientierte Einschränkung eines erbrechtlichen Nichtigkeitsgrundsatzes (I) – Pap. (5 resp.) D. 28. 3. 17

18Im ersten Fragment stellt Papinian ausdrücklich die voluntas testatoris einer allzu strengen Rechtsauslegung (suptilitas iuris) gegenüber. Dennoch erfolgt die Korrektur im Gegensatz zu den anderen in diesem Kapitel dargestellten Fällen nicht aus rein erbrechtlichen Erwägungen.

Pap. (5 resp.) D. 28. 3. 17
Filio praeterito qui fuit in patris potestate neque libertates competunt neque legata praestantur, si praeteritus fratribus partem hereditatis avocavit: quod si bonis se patris abstinuit, licet suptilitas iuris refragari videtur, attamen voluntas testatoris ex bono et aequo tuebitur.

  • 52 Ob es sich also um eine bewusste Übergehung oder eine Nachlässigkeit des Erblassers – etwa weil er (...)
  • 53 Technisch bezeichnet Kaser, RPR I, S. 690 die Nichtigkeit aufgrund bewusster Übergehung als testam (...)

19Ein Erblasser hat in seinem Testament bewusst oder unbewusst einen Haussohn übergangen. Nach ius civile führt dies in jedem Fall zur Nichtigkeit des gesamten Testaments52 mit allen Erbeinsetzungen, Freilassungen oder sonstigen Verfügungen.53 Papinian will alle Verfügungen des Erblassers als wirksam behandeln, soweit der übergangene Sohn die Annahme des ihm zustehenden Erbteils verweigert.

  • 54 Wenn man das Fragment so versteht, erhalten zudem die zu Beginn erwähnten „libertates“ und „legata (...)

20Dies führt zunächst hinsichtlich der nicht übergangenen Erben (also der Brüder des übergangenen Haussohnes) zu der Frage, ob diese als Testamentserben durch „Konvaleszenz“ des Testaments nach ius civile oder honorarrechtlich durch das Zulassen ihres Antrags auf bonorum possessio secundam tabulas – wie etwa in Ulp. (4 disp.) D. 28. 3. 12 pr. – geschützt wurden. Die Brüder des übergangenen Haussohnes könnten aber auch als Intestaterben geerbt haben, so dass – ähnlich wie bei der Übergehung von emancipati – nur die im Testament enthaltenen sonstigen Legate und Freilassungen aufrecht erhalten werden mussten.54

  • 55 Zur suptilitas iuris (civilis) vgl. schon oben im ersten Teil, § 3 IV. 3. sowie noch weiter unten (...)
  • 56 Abgedruckt in FIRA II (1968), S. 439.
  • 57 So Archi, SZ 87 (1970), S. 38, Fn. 54; Chiazzese, APal. 16 (1931), S. 359; Honoré, TR 49 (1981), S (...)
  • 58 So auch Hausmaninger, in Iuris Professio, S. 59 (70, Fn. 71).
  • 59 Dies gesteht sogar Wieacker, Textstufen, S. 368 f. ein. Zwar kommt suptilitas bei Papinian nur an (...)

21Nach Papinian ergibt sich die Aufrechterhaltung der testamentarischen Verfügungen daraus, dass der Wille des Erblassers ex bono et aequo zu bewahren sei (tuebitur), obwohl die suptilitas iuris55 dagegen spreche. Gegen die Originalität dieser Begründung sind Interpolationsvermutungen vorgebracht worden, die sich interessanterweise auf die in Frag. Berol. 4. 14 gefundene Parallelüberlieferung56 stützen.57 Der dort nur kryptisch aufgefundene Text stützt aber mehr die Originalität der Stelle als einen Eingriff Justinians. So deutet die Nebensatzeinleitung „quod si bonis se patris abstinuit“ gerade auf eine Abwandlung vom zuvor aufgestellten Grundsatz und damit auf eine Entscheidungskorrektur hin.58 Der Sprachgebrauch ist für Papinian zudem nicht unüblich.59

  • 60 Die Entscheidung bevorzugt damit alle testamentarischen Erben, Legatare, usw., so dass man auch ei (...)
  • 61 Ein weiterer Nebeneffekt der Entscheidung dürfte die gerade erwähnte (vgl. Fn. 429) Bevorzugung al (...)
  • 62 Zweck des Nichtigkeitsgrundsatzes ist der Schutz des übergangenen Haussohnes. Dieser Zweck ist nur (...)
  • 63 Nach geltender Dogmatik würde man wohl von der teleologischen Reduktion einer Nichtigkeitsnorm (vg (...)

22Fraglich ist aber, ob der Erblasserwille wirklich das entscheidende Kriterium für die Korrektur war. Ansatzpunkt für eine etwas andere Begründung ist die Einschränkung „si praeteritus......avocavit“. Nur für den Fall, dass der eigentlich berechtigte Haussohn auf seinen Anspruch verzichtet, können die Vermächtnisse und Freilassungen als wirksam erachtet werden. Diese Einschränkung bedeutet im Umkehrschluss, dass der Erblasserwille jedenfalls dann, wenn der übergangene Sohn nicht verzichtet, auch nicht durchgesetzt werden kann. Der im Testament zum Ausdruck gebrachte Wille kann also nur deshalb im Ergebnis Berücksichtigung finden, weil der Grund für seine Nichtberücksichtigung nachträglich weggefallen ist. Es würde einen willkürlichen Formalismus darstellen, den nach seiner ratio nicht einschlägigen Nichtigkeitsgrund gegenüber den im Testament bedachten Legataren, Fideikommissaren und freizulassenden Sklaven dennoch aufrecht zu erhalten.60 So verstanden ist der Wille des Erblassers nicht das relevante Entscheidungskriterium für die Korrektur, sondern lediglich ein zusätzlich verwirklichter Nebeneffekt61 einer am Zweck62 des Nichtigkeitsgrundes orientierten Einschränkung.63 Unterstützt wird diese These durch die Verwendung des unbestimmten Wertungsbegriffes. Im Gegensatz zu den anderen Fällen der Entscheidungskorrektur in favorem voluntatis testatoris entscheidet Papinian nicht benignius, sondern ex bono et aequo.

  • 64 Vgl. im zweiten Teil unter §§ 5–7.
  • 65 Grundsatzimmanent wird immer bei der Auslegung begründet, weil eine von mehreren unter den Rechtsg (...)
  • 66 Hier passt auch das Wort benignitas besser: Benigne wird man sich in erster Linie gegenüber Mensch (...)
  • 67 Vgl. dazu z.B. Cic. de off. 3, 16, 67; in Kaiserkonstitutionen: Const./Licin. C. 3. 1. 8; Diocl./M (...)

23Wie oben in anderem Zusammenhang gezeigt,64 wird diese Wendung insbesondere zur Neubegründung von Rechtsgrundsätzen (Analogien, Erst-Recht- Schlüssen) herangezogen. In all diesen Fällen wird mit dem Rechtsgrundsatz selbst argumentiert. In den klassischen Fällen der Korrektur in favorem voluntatis testatoris geht es aber gerade nicht um eine dem Rechtsgrundsatz immanente Begründung.65 Die Entscheidung erfolgt in diesen Fällen viel eher entgegen dem Rechtsgrundsatz zugunsten des privatautonom gefassten Erblasserwillens.66 Die aequitas steht zudem auch in anderen Quellen oft ausdrücklich im Gegensatz zum ius strictum.67 Vielleicht wollte Papinian gerade durch seine Wortwahl diesen Unterschied herausheben. Das ausdrückliche Nennen der voluntas testatoris muss also nicht zwangsläufig bedeuten, dass der favor voluntatis testatoris das Entscheidungskriterium für die Korrektur war. Näher liegt vielmehr eine aus dem Zweck des einschlägigen Nichtigkeitsgrundsatzes hergeleitete Einschränkung, die im Ergebnis zu einer Verwirklichung des Erblasserwillens führt. Der favor voluntatis testatoris ist damit nicht der Grund, sondern nur die Folge der Korrektur.

2. Zweckorientierte Einschränkung eines erbrechtlichen Nichtigkeitsgrundsatzes (II) – Ulp. (4 disp.) D. 28. 3. 12 pr.

  • 68 Den Zusammenhang der beiden Fragmente heben auch Pringsheim, SZ 52 (1932), S. 129, Fn. 5 und Hausm (...)

24Diese Argumentation kann durch ein von Ulpian überliefertes Fragment noch weiter bestätigt werden:68

Ulp. (4 disp.) D. 28. 3. 12 pr.
Postumus praeteritus vivo testatore natus decessit: licet iuris scrupulositate nimiaque suptilitate testamentum ruptum videatur, attamen, si signatum fuerit testamentum, bonorum possessionem secundum tabulas accipere heres scriptus potest remque optinebit, ut et divus Hadrianus et imperator noster rescripserunt, idcircoque legatarii et fideicommissarii habebunt ea, quae sibi relicta sint, securi. idem et circa iniustum et irritum testamentum erit dicendum, si bonorum possessio data fuerit ei, qui rem ab intestato auferre possit.

  • 69 Dazu Kaser, RPR I, S. 706.
  • 70 Auch wenn sich diese Sachverhaltsdeutung nicht zwingend aus dem Wortlaut ergibt, –„vivo testatore“ (...)
  • 71 Wohl unter Berufung auf Kaiserreskripte von Hadrian und Antoninus Caracalla (imperator noster); so (...)
  • 72 Genauer handelte es sich um eine bonorum possessio cum re, die wohl seit Antoninus Pius (str.) als (...)

25Die Unwirksamkeit des Testaments ergibt sich in diesem Fall ausdrücklich aus der Übergehung eines nach der Testamentserrichtung geborenen Haussohnes (postumus praeteritus).69 Der Fall nimmt eine zusätzliche Wende dadurch, dass der übergangene postumus noch vor dem Tode seines Vaters verstirbt (vivo testatore natus decessit).70 Trotz des Vorversterbens ist das Testament wegen der Nichterwähnung eines Haussohnes nach strengem Verständnis des Nichtigkeitsgrundes hinfällig (iuris scupulositate nimiaque suptilitate testamentum ruptum videatur). Auch hier ist aber der Nichtigkeitsgrund seinem Zweck nach durch den verfrühten Tod des postumus weggefallen. Ulpian71 will daher, wie Papinian in (5 resp.) D. 28. 3. 17, alle Vermächtnisse und Fideikommisse als wirksam erachten und dem Testamentserben die bonorum possessio secundum tabulas72 einräumen, obwohl der Nichtigkeitsgrund formal eingreifen müsste.

  • 73 Man kann wohl davon ausgehen, dass der übergangene Haussohn selbst ohne Nachkommen verstorben ist (...)

26Wiederum könnte die Entscheidung mit dem favor voluntatis testatoris erklärt werden, weil so formal der im Testament geäußerte Wille des Erblassers voll zur Geltung kommt. Gegen diese Argumentation spricht jedoch das vorzeitige Versterben des übergangenen Haussohnes. Zweck des Nichtigkeitsgrundes ist der Schutz von Haussöhnen, deren Anspruch auf den ihnen jeweils zustehenden Erbteil höher eingeschätzt wird als ein entgegenstehender Wille des Erblassers. Ein solcher entgegenstehender Erblasserwille liegt in diesem Fall aber eher fern. Durch den vorzeitigen Tod des Haussohnes erhält dessen Übergehung im Testament eine andere Wertigkeit. Der Vater hätte seinem verstorbenen Sohn ohnehin nichts vererben können.73 Daher musste er sein schon vor der Geburt angefertigtes Testament auch nachträglich nicht abändern. Der Unterschied zwischen beiden Fragmenten könnte also auch darin begründet sein, dass der Vater in D. 28. 3. 17. seinen Sohn bewusst übergangen hatte, während die Übergehung in D. 28. 3. 12 pr. vermutlich nur fahrlässig verursacht wurde, etwa weil der Vater sein Testament nicht unmittelbar nach der Geburt und noch vor dem Tod seines nachgeborenen Sohnes abgeändert hatte.

  • 74 So könnte der Erblasser insbesondere auch bewusst auf eine Abänderung seines Testamentes nach der (...)

27Natürlich kann der Fall auch anders liegen,74 zumal über den Grund für die Übergehung in beiden Fällen nichts ausdrücklich gesagt wurde. Für die Unbilligkeit der Anwendung des Nichtigkeitsgrundes ist dies jedoch in beiden Fällen ohne Belang. Sowohl Ulpian als auch Papinian argumentieren rein rechtlich und wenden sich gegen ein zu spitzfindiges Verständnis der Nichtigkeitsgründe. Während man in D. 28. 3. 17 noch zweifeln kann, ob es Papinian nicht doch auf den insoweit klar geäußerten Erblasserwillen ankam, erscheint dies in D. 28. 3. 12 pr. nahezu ausgeschlossen, weil der Wille des Erblassers hier zu keinem Zeitpunkt auf eine Wirksamkeit des Testamentes unter Übergehung des Sohnes gerichtet war. Es kam dem Erblasser bei der Errichtung des Testamentes nur auf die bis zum damaligen Zeitpunkt bekannten Erben an. An eine Enterbung eines noch nicht vorhandenen Sohnes konnte er zwangsläufig noch nicht gedacht haben.

  • 75 Voci, DER II, S. 643 will die Korrektur mit einer analogen Anwendung des Grundsatzes media tempora (...)
  • 76 Vgl. Albertario, Studi V, S. 109 f.; Beseler, Beiträge 3, S. 51; Biondi, Successione, S. 598, Fn. (...)
  • 77 Ausführlich in Iuris Professio, S. 59 ff.; speziell zu D. 28. 3. 12 pr. auf S. 69.

28Der Zusammenhang der beiden Fragmente und der mehrfach geäußerte Bezug auf die suptilitas machen deutlich, dass es hier um eine am Zweck der Nichtigkeitsgründe orientierte Einschränkung,75 nicht aber um eine Korrektur zugunsten des Erblasserwillens geht. Insbesondere die in den Digesten einmalige und sehr schroffe Formulierung iuris scupulositate nimiaque suptilitate hat jedoch zu textkritischen Vermutungen Anlass gegeben.76 Diese Bedenken will nicht einmal Hausmaninger vollständig ausräumen, der sich ansonsten im Grundsatz für die Klassizität der suptilitas als rechtskritischem Argumentationsinstrument ausgesprochen hat.77

  • 78 Der Bezug auf eine andere juristische oder kaiserliche Autorität aus der Zeit des Prinzipats zur R (...)
  • 79 Ob für diese Abgrenzung auch in der Wortwahl Ulpian selbst oder aber die Kompilatoren – was aufgru (...)

29Dagegen können aber mehrere Argumente ins Feld geführt werden. Ein deutlicher Beleg für die Echtheit der Korrektur ist zunächst der Bezug auf die Autorität eines kaiserlichen Reskripts durch Hadrian und Caracalla. Es erscheint kaum vorstellbar, dass sich die Kompilatoren einen solchen Bezug ausgedacht haben, um eine selbst geschaffene Neuerung zu rechtfertigen.78 Zudem passt aber auch sprachlich die im Vergleich zu Pap. D. 28. 3. 17. noch schärfere Formulierung sehr gut in die Argumentation, weil es dem Rechtsgefühl besonders stark widerspricht, wenn dem Erblasser durch das Berufen auf die formale Nichtigkeit die gewollte Nichtberücksichtigung seines nachgeborenen Sohnes unterstellt wird. Denkbar ist somit, dass die Formulierung bewusst gegenüber der „normalen“ suptilitas noch einmal verstärkt werden sollte, um auch sprachlich die Steigerung des Vorwurfs gegenüber Pap. D. 28. 3. 17. hervorzuheben.79

  • 80 Palma, Humanior Interpretatio, S. 25, Fn. 9 sieht in der Entscheidung den Willen zur „conservazion (...)
  • 81 Ebenso Wieling, Testamentsauslegung, S. 143.

30So verstanden bekommt die ausdrückliche Erwähnung der voluntas testatoris in D. 28. 3. 17. auch eine andere Bedeutung: Der eigentlich aus den oben erwähnten Schutzgedanken zugunsten der übergangenen Haussöhne zu vernachlässigende Erblasserwille kann, obwohl er eigentlich nicht zu billigen ist, hier im Ergebnis ausnahmsweise berücksichtigt werden. In D. 28. 3. 12 pr. ist eine solche Erklärung schon gar nicht erforderlich, weil der Wille des Erblassers zu keinem Zeitpunkt auf eine Übergehung gerichtet war und damit zu missbilligen gewesen wäre. Würde man dennoch an der Nichtigkeit des Testaments festhalten, käme dies einer Verkehrung von Tatsachen gleich. Dem Erblasser würde ein Wille zur Übergehung seines verstorbenen Sohnes unterstellt, den er wahrscheinlich zu keinem Zeitpunkt gehabt hatte. Die Entscheidung dient damit zwar indirekt der Verwirklichung des Erblasserwillens,80 ihr eigentlicher Grund ist jedoch die Vermeidung eines allzu übertriebenen Formalismus.81

III. Entscheidungskorrekturen zugunsten berechtigter Einzelpersonen

31Während bei allen bislang besprochenen Fragmenten dieses Abschnitts der im Testament zum Ausdruck gebrachte Wille des Erblassers entweder sogar das Hauptkriterium für eine Entscheidungskorrektur war oder zumindest im Ergebnis als Nebenfolge mitverwirklicht wurde, sollen im Folgenden solche Fälle vorgestellt werden, in denen der Jurist nicht zugunsten des Erblasserwillens entscheidet. Veranlassung für diese dem obersten Grundsatz des Erbrechts zuwider laufenden Tendenzen ist die aus der Sicht des jeweiligen Juristen als billigenswert empfundene Berücksichtigung von berechtigten Interessen bestimmter Einzelpersonen. Solche berechtigten Interessen können im Erbrecht für eine ganze Reihe von Personen Entscheidungsgewicht erlangen. So kommen im Rahmen der testamentarischen Erbfolge insbesondere diejenigen Personen in Betracht, die durch die vorhandenen testamentarischen Verfügungen des Erblassers profitieren. Steht aber die Wirksamkeit der testamentarischen Verfügungen in Frage, können sich auch die für den Fall der Unwirksamkeit des Testaments berechtigten gesetzlichen Erben des Testators Hoffnungen auf einen Teil der Erbmasse machen und somit zu berechtigten Interessenträgern werden. Die Fragmente zeichnen sich dadurch aus, dass auf den ersten Blick mehrere Korrekturkriterien entscheidungserheblich gewesen sein können. Nach einer genaueren Analyse lässt sich jedoch zumeist die jeweilige Person oder Gruppe bestimmen, deren schützenswerte Interessen den Juristen dazu veranlassten, eine Entscheidungskorrektur vorzunehmen.

1. Der favor legatarii

32In den folgenden Entscheidungen des Hochklassikers Pomponius werden die im Testament benannten Legatare durch die Entscheidungskorrektur unmittelbar bevorzugt (favor legatarii). Wie schon oben angedeutet, überlagern sich im Erbrecht oft die Interessen des Erblassers einerseits mit denen der Erben und Legatare andererseits, so dass auch unterschiedliche Kriterien in einer Entscheidung Berücksichtigung finden können. Dies muss nicht zwangsläufig zur Folge haben, dass der Wille des Erblassers der Korrektur zugunsten einzelner Personen ausdrücklich entgegensteht. Dennoch sprechen mehrere Gründe dafür, dass der favor voluntatis testatoris zumindest nicht das maßgebliche Entscheidungskriterium für den hier im Rahmen der Entscheidungskorrekturen zum ersten Mal auftretenden unbestimmten Wertungsbegriff humanitas ist.

a. Wirksamkeit einer Legatsbedingung (II) – Pomp. (12 epist.) D. 35. 1. 112. 2

33Der erste Fall verdeutlicht erneut die Schwierigkeit bei der Festlegung auf ein bestimmtes Wertungskriterium für die Entscheidungskorrektur. Dennoch lässt der Vergleich mit weiteren Entscheidungen des gleichen Juristen ein eindeutiges Ergebnis vermuten.

Pomp. (12 epist.) D. 35. 1. 112. 2
De illo quoque quaeritur: fundus quibusdam legatus est, si pecuniam certam in funus impensamque perferendi corporis in aliam regionem dedissent. nam nisi uterque dederit, neutri est legatum, quoniam condicio nisi per utrumque expleri non potest. sed haec humanius interpretari solemus, ut, cum duobus fundus legatus sit, si decem dedissent, et alteri dando partem legatum quoque debeatur.

  • 82 Vgl. dazu unter § 11 I. 1.
  • 83 Pomponius hält also eine Differenzierung zwischen dem zweckgebundenen Betrag in Fall 1 (funus) und (...)
  • 84 Es handelt sich damit um eine einfache Bedingung (ohne Befristung), deren Besonderheit darin liegt (...)
  • 85 Nach Grosso, legati, S. 450, Fn. 2; Krüger, SZ 19 (1898), S. 35 und Voci, DER II, S. 593, Fn. 21 s (...)
  • 86 Mit „legatum“ kann nur die Hälfte des Landgutes gemeint sein, die dem Anteil des zahlungsfähigen L (...)
  • 87 Auch diese Korrektur kann nur aufgrund der Teilbarkeit der Bedingung – in je eine einzelne Bedingu (...)

34Der Sachverhalt ist dem aus der bereits oben82 besprochenen Stelle Pomp. (12 epist.) D. 35. 1. 112. 1 sehr ähnlich. Es geht wieder um eine Legatsbedingung. Diesmal wird das Landgut allerdings zwei Personen vermacht, die gemeinschaftlich den für die Bestattung des Erblassers erforderlichen Betrag (1.Fall) oder 10.000 Sesterzen (2.Fall) zahlen sollen,83 um das Landgut zu erwerben.84 Wiederum droht der Ausfall des gesamten Legats, diesmal weil einer der beiden Legatare seinen Teil der Bedingung nicht erfüllen kann oder will und offenbar auch der andere nicht für seinen Mitlegataren einspringen kann oder will. Jedenfalls für den zweiten Fall, in welchem die einfache Zahlungsauflage unproblematisch teilbar ist, ist die Entscheidung zu korrigieren. Pomponius bezeichnet es als anerkannt humanius,85 wenn der zahlungswillige Legatar dadurch, dass er seinen Anteil von 5.000 bezahlt, wenigstens sein Legat (also die Hälfte des Landguts) erhält (et alteri dando partem legatum86 quoque debeatur).87

  • 88 Im Ergebnis ebenso Palma, Humanior Interpretatio, S. 34 f.
  • 89 Die Entscheidung passt damit ebenfalls gut in den oben bei Fn. 389 geschilderten Zusammenhang und (...)

35Auch hier ist auf den ersten Blick nicht ganz klar, welches der wirkliche Beweggrund für die Korrektur war. In Betracht kommen erneut der favor voluntatis testatoris und der favor legatarii. Dem Willen des Erblassers wird insoweit entsprochen, als der zahlungswillige Legatar seinen Teil der Bedingung erfüllt und dafür seinen Anteil am Landgut erhält. Gleichzeitig entscheidet sich Pomponius aber auch für die den Legatar bestmöglich bevorzugende Lösung.88 Im Gegensatz zu D. 35. 1. 112. 1 droht dem Legatar durch den Bedingungsausfall hier nur der Verlust des halben Landguts. Mehr hätte er auch nicht erhalten, wenn der andere Mitbegünstigte ebenfalls gezahlt hätte. Die Korrektur in D. 35. 1. 112. 2 bevorzugt den betroffenen Legatar also in stärkerem Maße als die zuvor getroffene Entscheidung den T, der nur die Hälfte von dem erhält, was ihm ursprünglich hätte zufallen können. Während sich in § 1 der verfrühte Tod des S als höhere Gewalt zulasten des T auswirkt, schadet in § 2 die Zahlungsweigerung des anderen Legatars dem Zahlungswilligen nicht.89

36Ein weiteres Argument gegen den favor voluntatis testatoris als entscheidungserhebliches Korrekturkriterium für § 2 könnte sich ergeben, wenn man Pomponius so versteht, dass er die für ihn unproblematische Korrektur im zweiten Fall (einfache Zahlungsauflage) auch auf den ersten Fall (zweckgebundene Zahlungsauflage) erstrecken will. Sollte nämlich im ersten Fall die Zahlungsverweigerung des ersten Legatars dazu führen, dass eine Bestattung des Erblassers nicht finanziert werden könnte, wäre die teilweise Übereignung des Landguts an den zahlungswilligen Legatar mit Sicherheit nicht mehr vom Willen des Erblassers umfasst, dem es in erster Linie auf seine eigene ordnungsgemäße Bestattung angekommen sein dürfte. Dass Pomponius ungeachtet dieser Tatsache in beiden Fällen einheitlich entscheiden wollte, ist auch mit dem Wortlaut und Duktus der Stelle vereinbar, wenn man „haec“ nicht nur auf den zweiten, sondern auch den ersten Fall bezieht. Auch die Wortwahl, die dafür spricht, dass die Entscheidung im zweiten Fall für Pomponius keine Neuerung darstellte (humanius interpretari solemus), deutet auf eine beabsichtigte Gleichbehandlung beider Fälle hin.

37Für diese differenzierte Betrachtungsweise spricht schließlich auch der unbestimmte Wertungsbegriff. Entschied er unter § 1 noch benigne in favorem voluntatis testatoris, so verwendet er bei § 2 humanius, weil es ihm hier auf die Person des betroffenen Legatars (favor legatarii) ankommt. Der Wille des Erblassers spielt hier bei der Korrektur keine Rolle, weil er durch die Entscheidung sogar potenziell in Frage gestellt wird. Durch die von Pomponius vorgenommene Korrektur, die sich auf beide Fälle bezieht, wird die Durchsetzung des auf Erfüllung der Bedingung gerichteten Willens des Erblassers gefährdet.

38Beide Entscheidungen verdeutlichen die bereits oben erwähnten Schwierigkeiten bei der eindeutigen Festlegung auf einen einzelnen Korrekturgrundsatz, belegen aber auch, dass zwischen den auf den ersten Blick unbestimmten Wertungsbegriffen durchaus differenziert werden kann.

b. Wirksamkeit einer optio legati – Pomp. (6 ad Sab.) D. 33. 5. 8. 2

39Die vorgenommene Abgrenzung kann zudem durch eine weitere Entscheidung des Pomponius bestätigt werden. Auch hier wird der drohende Legatsausfall durch eine unbestimmte Wertung verhindert.

Pomp. (6 ad Sab.) D. 33. 5. 8. 2
Unius hominis mihi et tibi optio data est: cum ego optassem, si non mutassem voluntatem, deinde tu eundem optaveris, utriusque nostrum servum futurum: quod si ante decessissem vel furiosus factus essem, non futurum communem, quia non videor consentire, qui sentire non possim: humanius autem erit, ut et in hoc casu quasi semel electione facta fiat communis.

  • 90 Die optio legati räumte dem Vermächtnisinhaber ein Wahlrecht zwischen mehreren Gegenständen (hier (...)
  • 91 Der gleiche Sachverhalt findet sich als Variante auch in Inst. 2. 20. 23. Ausgeschlossen sind dami (...)

40Ego und Tu ist durch Legat eine optio für einen beliebigen Sklaven des Erblassers vermacht worden.90 Die Wahl ist erst wirksam getroffen, wenn sich beide übereinstimmend für einen gemeinsamen Sklaven entschieden haben.91 Ego wählt einen bestimmten Sklaven aus, allerdings unter der Bedingung, dass er seinen Entschluss nicht nachträglich noch einmal ändert (si non mutassem voluntatem). Deshalb ist ein späteres „consentire“ erforderlich.

  • 92 Einen anderen Sinn müsste man der Bedingung freilich zumessen, wenn man davon ausginge, dass es do (...)
  • 93 Vgl. C. 6. 51. 1. 7; anders Baldus, Auslegung nach Parteirollen, S. 659 f., der einen konstruktive (...)
  • 94 Anders wäre dies im Fall einer (auflösenden) Resolutivbedingung (Ulp. (28 ad Sab.) D. 18. 1. 3; Ul (...)
  • 95 Die Formulierung verdeutlicht noch einmal, dass die optio für Ego und Tu sich auf einen beliebigen (...)
  • 96 Das gemeinschaftliche Eigentum kam also zustande, obwohl die Einigung auf einen gemeinsamen Sklave (...)

41Was der Grund für diese Einschränkung ist, kann nur vermutet werden. Es liegt jedoch nahe, dass Ego sich noch nicht festlegen wollte, weil Tu sich ebenfalls noch nicht entschieden hatte. Durch den Vorbehalt erhielt Ego die Möglichkeit, auf eine später erfolgende abweichende Wahl des Tu zu reagieren und den gleichen Sklaven wie Tu auszuwählen.92 Bei dem Zusatz handelt es sich um eine negative Potestativbedingung,93 weil die Wirksamkeit der Wahl davon abhängig ist, dass der Berechtigte (Ego) etwas nicht tut (sich anderweitig entscheidet). Eine Entscheidung über diese Bedingung konnte spätestens mit dem Tod des Ego eintreten.94 Anschließend wählt Tu den gleichen Sklaven unbedingt aus (eundem optaveris95). Der Sklave wird durch die übereinstimmende Wahl beider Legatare gemeinschaftliches Eigentum von Ego und Tu (utriusque nostrum servum futurum).96

  • 97 Dieses Ergebnis ist zumindest im Fall des Todes von Ego fraglich. Durch seinen Tod wird eigentlich (...)
  • 98 Nach Inst. 2. 20. 23 war dies die Rechtsfolge für den Fall, dass sich mehrere Legatare ausdrücklic (...)
  • 99 Krüger, SZ 19 (1898), S. 34 hält den Schlusssatz des Fragments für einen Zusatz Justinians, der „p (...)
  • 100 Den Sachverhalt gibt auch Palma, Humanior Interpretatio, S. 33 f. so wieder.

42Der Fall wird sodann durch eine Abwandlung problematisch: Wenn Ego vor der Wahl des Tu verstirbt oder geschäftsunfähig (furiosus) wird, kann er sich nachträglich nicht mehr verbindlich zu seiner Wahl äußern und damit auch nicht Klarheit über den Eintritt oder Ausfall der Bedingung schaffen. Der Beitrag des Ego für die Ausübung der optio ist damit noch nicht vollständig erbracht. Zumindest eine Aussage des Ego in dem Sinne, dass er in Kenntnis der Wahl des Tu bei seiner Wahl stehen bleibt, wäre erforderlich gewesen, um solche Klarheit zu schaffen. Diese Unsicherheit über das Wahlrecht des Ego führt nach Pomponius eigentlich dazu, dass der Sklave kein gemeinschaftliches Eigentum werden kann.97 Die optio droht zu verfallen.98 Pomponius entscheidet jedoch humanius, dass die durch Ego vorgenommene bedingte Annahme wie eine einmalige unbedingte Ausübung des Wahlrechtes verstanden werden kann (quasi semel electione facta).99 Durch dieses Ergebnis wird der Sklave gemeinschaftliches Eigentum der Inhaber der optio legati.100 Damit profitieren einerseits für den Fall, dass Ego verstorben ist, dessen Erben, andererseits Ego selbst, wenn er geschäftsunfähig geworden ist. In jedem Fall aber profitiert Tu durch die so getroffene Entscheidung, da er sein Legat in vollem Umfang erhält.

  • 101 Auch diese Lösung erscheint nicht abwegig, wenn man die optio als bedingungsfeindliches Gestaltung (...)

43Die Austauschbarkeit der beiden Fallvarianten (Tod des Ego, bzw. Geschäftsunfähigkeit) und die daraus resultierende Bevorzugung entweder der Erben des Ego oder des Ego selbst macht deutlich, dass es Pomponius auf diese Unterscheidung nicht angekommen sein kann. Das bestimmende Motiv für seine Korrektur war die Bevorzugung desjenigen Legatars (Tu), der aus seiner Sicht alles Erforderliche getan hatte, um die optio legati wirksam auszuüben. Diese Bevorzugung erfolgte zudem in dem aus Sicht des Pomponius genau ausgewogenen Maße. So hätte er im Ergebnis zu einer noch stärkeren Besserstellung des Tu kommen können, wenn er die bedingte Wahl des Ego als insgesamt unwirksam101 angesehen und Tu das alleinige Eigentum an dem Sklaven zugesprochen hätte. Dieser Weg erschien dem Juristen aber wahrscheinlich als eine zu einseitige Berücksichtigung der Interessen des Tu. Der Erblasser hatte die optio nämlich Ego und Tu gemeinsam vermacht und ein alleiniges Eigentum für einen der beiden Legatare nicht vorgesehen. D. 35. 5. 8. 2 ist insgesamt dennoch ein weiteres Beispiel für eine Entscheidungskorrektur des Pomponius, durch die der vom Ausfall des Legats bedrohte Inhaber doch noch aufgrund humaner Erwägungen zu dem ihm gebührenden Recht kommt (favor legatarii).

c. Wirksamkeit einer Legatsbedingung (III): humanitatis intuitu gegen nimia suptilitas – Pomp. (2 ad Sab.) D. 40. 4. 4. 2

44Im folgenden Fragment entscheidet Pomponius zugunsten eines durch Legat begünstigten Sklaven. Seine Korrektur humanitatis intuitu stellt er einem allzu spitzfindigen Wortlautverständnis (nimia suptilitate) der missverständlich formulierten Legatsbedingung gegenüber.

Pomp. (2 ad Sab.) D. 40. 4. 4. 2
Si quis ita scripserit “Stichus liber esto eique heres meus decem dato“, nulla dubitatio est, quin debeantur etiam, si eum pater familias vivus manumiserit.
§ 1 Sed et si sic: “Stichus liber esto” sive statim sive post tempus “eique, cum liber erit, heres meus decem dato”, idem dicendum est.
§ 2 Illud constabit, si libertate data sic fuerit legatum “eique, si eum vindicta liberavero, heres meus decem dato“, licet ex nimia suptilitate separatum est a testamento, attamen humanitatis intuitu valebit legatum, [sicuti] si vivus eum manumiserit.

  • 102 Auch Palma, Humanior Interpretatio, S. 29 f. stellt das Fragment daher im Zusammenhang vor.
  • 103 Am Ende von § 2 muss man daher wohl „[sicuti] si vivus eum manumiserit“ lesen, weil die Bedingung (...)
  • 104 Der Streit über Ursprung und Rechtsnatur der manumissio vindicta muss hier nicht geführt werden. V (...)
  • 105 Wenn ich Stichus vorher freigelassen haben werde, soll mein Erbe ihm 10 geben.
  • 106 Wenn ich sterbe, soll Stichus frei sein.
  • 107 Die Bedingung sei in diesem Fall eigentlich unabhängig vom Testament und daher unwirksam (separatu (...)
  • 108 Für eine Ergänzung von „sicuti“ spricht auch die Verwendung der Verbform „manumiserit“ im Konjunkt (...)

45Die Legatsbedingung in § 2 macht nur Sinn, wenn man sie als Abwandlung zu den vorher dargestellten Ausgangsfällen (insb. von § 1) auffasst.102 Der Erblasser hat in allen drei Fällen seinen Sklaven testamentarisch freigelassen (Stichus liber esto).103 Im Ausgangsfall besteht kein Zweifel (nulla dubitatio est), dass der Erbe ihm zusätzlich 10 zahlen muss (heres meus decem dato), unabhängig davon, ob der Sklave schon zu Lebzeiten des Erblassers oder erst durch sein Testament freigelassen wurde. Auch die erste Formulierungsvariante in § 1 (cum liber erit) ist neutral formuliert und daher gleich zu behandeln. Zweifelhaft ist aber die Behandlung der zweiten Fallabwandlung in § 2 (si eum vindicta liberavero). Hier wird das Legat ausdrücklich mit einer manumissio vindicta104 verknüpft. Die Legatsbedingung105 kann damit durch eine testamentarische Freilassung106 ex nimia suptilitate nicht erfüllt werden.107 Pomponius spricht sich dennoch für die Wirksamkeit der Legatsbedingung auch bei testamentarischer Freilassung aus. Das Vermächtnis solle aus humanen Erwägungen dennoch so gelten, als wenn der Erblasser den Sklaven schon zu Lebzeiten freigelassen hätte (attamen humanitatis intuitu valebit legatum, [sicuti] si vivus eum manumiserit).108

  • 109 Der Halbsatz „licet...attamen...“ wurde, wie die unbestimmte Wertung, pauschal Justinian zugeschri (...)
  • 110 Eher abwegig ist der favor libertatis als Wertungskriterium der Korrektur. Die Wirksamkeit der Fre (...)
  • 111 Palma, Humanior Interpretatio, S. 30, insb. Fn. 18 hält den Erblasserwillen sogar für das entschei (...)

46Die unbestimmte Wertung humanitatis intuitu109 deutet auf eine Korrektur zugunsten des aus dem Testament begünstigten Sklaven (favor legatarii) hin.110 Auch die Tatsache, dass dem Willen des Erblassers vollends entsprochen wird (favor voluntatis testatoris), steht dem nicht entgegen.111 Die Entscheidung liegt damit auf einer Linie mit Pomp. (12 epist.) D. 35. 1. 112. 2 und Pomp. (6 ad Sab.) D. 35. 5. 8. 2.

2. Der favor heredis legitimi – Ulp. (39 ad ed.) D. 37. 4. 3. 9

  • 112 Vgl. dazu im dritten Teil unter § 9 IV.

47Der schon oben112 erwähnte favor heredis legitimi lässt sich auch als Wertungsgesichtspunkt bei Entscheidungskorrekturen wiederfinden. So nimmt Ulpian im folgenden Fragment eine Korrektur vor, die den gesetzlichen Hauserben entgegen dem Testamentsinhalt bevorzugt. Der Erblasserwille spielt damit als Entscheidungskriterium offensichtlich keine Rolle. Der Fall zeigt deutlich, dass die Juristen der klassischen Periode auch zulasten des Erblasserwillens von gängigen Grundsätzen des Testamentsrechts abweichen.

Ulp. (39 ad ed.) D. 37. 4. 3. 9
Si pater alicuius pervenerit in adoptivam familiam, filius non, an patris sui in adoptiva familia mortui bonorum possessionem accipere possit? et arbitror humaniorem esse hanc sententiam, ut filius hic, quamvis non sit in eadem familia, in qua pater, ad bonorum possessionem tamen eius admittatur.

  • 113 Eine Parallelstelle zu diesem Fragment ist Ulp. (35 ad Sab.) D. 37. 4. 17.
  • 114 Der Sohn wurde mit der Adoption des Vaters zum extraneus. So auch Vacca, Bull. 80 (1977), S. 179 z (...)
  • 115 Das insofern einschlägige Fragment Paul. (2 ad Sab.) D. 38. 6. 4 sowie die allgemeine Erklärung be (...)
  • 116 In D. 37. 4. 17 schließt sich Ulpian der vorher wiedergegebenen Auffassung des Marcellus an und wi (...)

48Ein Vater ist ohne seine Nachkommen von einem anderen pater familias adoptiert worden und anschließend verstorben. Sein Sohn, der vor der Adoption seines Vaters unproblematisch dessen gesetzlicher Erbe gewesen wäre, verlangt die bonorum possessio.113 Eigentlich gehört er nicht (mehr) zur Familie des Erblassers.114 Ein Intestaterbrecht scheidet damit aus.115 Ulpian hält es aber für menschlicher, dem Sohn dennoch den Erbschaftsbesitz zukommen zu lassen.116

  • 117 Dies gilt auch für D. 37. 4. 17. Die hier angegebene untechnische Begründung, dass dem Sohn ja ans (...)
  • 118 Dass es um eine bonorum possessio contra tabulas geht, ergibt sich aus der Parallelstelle D. 37. 4 (...)
  • 119 Dies wird zwar ausdrücklich an keiner Stelle so erwähnt, ergibt sich aber schon sprachlich aus der (...)
  • 120 Nahe liegt allerdings, dass der Erblasser ein Mitglied seiner „neuen“ Adoptivfamilie eingesetzt ha (...)
  • 121 Die Klassizität dieses unbestimmten Wertungsbegriffes wurde bereits oben dargelegt. An einer Inter (...)
  • 122 So auch schon bei Pomp. (6 ad Sab.) D. 33. 5. 8. 2; Pomp. (12 epist.) D. 35. 1. 112. 2 und Pomp. ( (...)

49Als Wertungskriterium für diese Entscheidungskorrektur kommt eigentlich nur der favor heredis legitimi in Betracht.117 Von einem Testament des Erblassers ist zwar nicht ausdrücklich die Rede. Jedoch ist die Grundvoraussetzung für den Erbschaftsbesitz contra tabulas,118 dass der Erblasser testiert hat.119 Allerdings sagt das Fragment nichts über den Inhalt des Testamentes aus. So kann wiederum nur aus der Tatsache, dass es um eine bonorum possessio contra tabulas geht, geschlossen werden, dass der Erblasser seinen leiblichen Sohn übergangen haben muss. Wen der Erblasser stattdessen eingesetzt hat und was der genaue Grund für die Übergehung des Sohnes war, kann nicht geklärt werden. Für die Feststellung des Entscheidungskriteriums der Korrektur spielt dies aber ohnehin nur eine untergeordnete Rolle. Ulpian will mit seiner Korrektur ausschließlich den leiblichen Nachkommen des Erblassers bevorzugen und entscheidet bewusst entgegen dem anders lautenden Testamentsinhalt. Wer durch die Bevorzugung des heres legitimus benachteiligt wird, ist nebensächlich.120 Zur Begründung beruft sich Ulpian auf die humanitas.121 Damit zeigt sich erneut auch ein sprachlicher Zusammenhang zwischen der Bevorzugung einer Einzelperson und dem unbestimmten Wertungsbegriff humanitas.122

3. Das ius hereditarium sepulchri für einen exheredatus – Ulp. (25 ad ed.) D. 11. 7. 6 pr.

  • 123 Allg. dazu de Dominicis, RIDA 13 (1966), S. 177 ff.; de Visscher, droit des tombeaux (1963); Kaser (...)
  • 124 Kaser, in SZ 95 (1978), S. 17 f.

50Im folgenden Fragment Ulpians geht es um die Abgrenzung im römischen Grabrecht123 zwischen Familiengräbern (familiaria sepulchra) und Erbgräbern (hereditaria sepulchra). Konkret wird der Anspruch eines (durch Testament) enterbten Familienmitgliedes auf einen Platz in dem für die Erben des Testators errichteten Grab behandelt. Die damit verbundene rechtliche Problematik liegt somit auf einer Schnittstelle zwischen Erb- und Familienrecht und ist nur aus einer Zeit heraus verständlich, in der „die Familie als geschlossener Rechts- und Sakralverband die bestimmende Rolle im Gemeinschaftsleben spielte“124.

Ulp. (25 ad ed.) D. 11. 7. 6 pr.
Sed in utroque heredibus quidem ceterisque successoribus qualescumque fuerint licet sepeliri et mortuum inferre, etiamsi ex minima parte heredes ex testamento vel ab intestato sint, licet non consentiant alii. liberis autem cuiuscumque sexus vel gradus etiam filiis familiae et emancipatis idem ius concessum est, sive extiterint heredes sive sese abstineant. exheredatis autem, nisi specialiter testator iusto odio commotus eos vetuerit, humanitatis gratia tantum sepeliri, non etiam alios praeter suam posteritatem inferre licet. liberti autem nec sepeliri nec alios inferre poterunt, nisi heredes extiterint patrono, quamvis quidam inscripserint monumentum sibi libertisque suis fecisse: et ita Papinianus respondit et saepissime idem constitutum est.

51Die Darstellung Ulpians wird nur durch den Zusammenhang mit einer davor wiedergegebenen Definition der unterschiedlichen Gräbertypen von Gaius verständlich:

Gai. (19 ad ed. provinc.) D. 11. 7. 5
Familiaria sepulchra dicuntur, quae quis sibi familiaeque suae constituit, hereditaria autem, quae quis sibi heredibusque suis constituit vel quod pater familias iure hereditario adquisiit.

52Die mögliche Entscheidungskorrektur Ulpians bezieht sich auf enterbte Familienmitglieder (exheredatus), die humanitatis gratia dennoch in einem Erbgrab (hereditaria sepulchra) begraben werden können.

  • 125 Unbestritten war, dass sowohl testamentarische als auch gesetzliche Erben einen Platz im Erbgrab e (...)
  • 126 So insb. Albertario, Studi II, S. 5 ff., insb. 8 f., 18 ff.; Bonfante, Corso II. I, S. 45 ff.; de (...)
  • 127 Kaser, SZ 95 (1978), S. 38, 56 f.
  • 128 de Visscher, droit des tombeaux, S. 124; Kaser, SZ 95 (1978), S. 38, Fn. 103; Mitteis, RPR I, S. 1 (...)

53Diese auf den ersten Blick schon sprachlich widersprüchliche Entscheidung125 wurde in der Literatur regelmäßig mit einer Interpolation begründet.126 Die bei Ulpian aufgeführten Ausnahmeregelungen für filii familias, emancipati und exheredati würden schon begrifflich nicht zu den Erbgräbern passen und müssten daher für die vorher bei Gaius definierten Familiengräber gelten.127 Sprachlich erklärt wurde dies damit, dass sich nach dem Zusammenfügen der beiden Fragmente das „sed in utroque“ fehlerhaft nicht mehr nur auf die beiden mit „vel“ verknüpften Unterfälle der hereditaria sepulchra (wie früher bei Ulpian), sondern auf die Unterscheidung zwischen Familien- und Erbgräbern beziehen würde.128

  • 129 Das „in utroque“ kann sich auch nach dem Zusammenfassen der beiden Fragmente weiterhin nur auf die (...)
  • 130 Vgl. dazu oben unter § 11 III. 2.
  • 131 Dagegen wendet Kaser, SZ 95 (1978), S. 56 ein, dass Hauskinder die Erbschaft nur ihrem Gewalthaber (...)
  • 132 Selbst Kaser, SZ 95 (1978), S. 56 gesteht ein, dass die Ausnahme unter der Bedingung, dass „die bo (...)

54Diese Deutung ist aber keineswegs zwingend.129 Die Unterbringung der Haussöhne, sowie der emanzipierten und enterbten Familienmitglieder in den Erbgräbern der Familie ist auch sinnvoll als Ausnahme des Grundsatzes „quae quis sibi heredibusque suis“ denkbar. Über die besonders hervorgehobene Stellung der Haussöhne wurde schon an anderer Stelle gesprochen.130 Die nicht an eine Erbschaftsannahme geknüpfte Aufnahme in ein Erbgrab unterstützt die dort erzielten Ergebnisse.131 Auch die Aufnahme bereits emanzipierter Familienmitglieder ist nicht unlogisch, wenn man bedenkt, dass deren fehlende Erbenstellung regelmäßig darauf zurückzuführen ist, dass sie bereits vor dem Erbfall mit ihrem Erbteil abgefunden werden, ansonsten aber – insbesondere im Rahmen des sakral beeinflussten Grabrechts – eine den Erben gleichgestellte Position einnehmen sollen.132

  • 133 Es handelte sich bei diesen Ausnahmetatbeständen also nicht um formal dem Grundsatz widersprechend (...)

55Die dritte Ausnahme stellt begrifflich in der Tat einen Widerspruch zu dem vorher aufgestellten Grundsatz dar. Der sprachliche Widerspruch (heredibusque – exheredatis) dürfte auch der Grund dafür sein, warum Ulpian für diese Ausnahme zusätzlich die humanitas als unbestimmten Wertungsbegriff heranzieht. Die beiden anderen Ausnahmen waren zwar inhaltlich erklärungsbedürftig, jedoch sprachlich zumindest vereinbar mit der Ausgangsposition.133 Inhaltlich kann man allerdings auch für die mit der humanitas begründete Korrekturentscheidung eine Erklärung finden. Ulpian verdeutlicht sie mit der zusätzlich gemachten Einschränkung „nisi specialiter testator iusto odio commotus eos vetuerit“.

  • 134 SZ 95 (1978), S. 56, Fn. 189.

56Auch diesen Erklärungsansatz hat schon Kaser134 erkannt. Dennoch bleibt er im Ergebnis bei seiner Interpolationsvermutung, weil sich ansonsten „das Verhältnis von Regel und Ausnahme in D. 11. 7. 6 pr. umkehre“. Man kann in den gemachten Ausnahmen aber auch einfach die logische Umsetzung des geltenden Erbrechts sehen, zumal die gemachten Einschränkungen alle sinnvoll aus vorhandenen Grundsätzen ableitbar sind. Nur diejenigen enterbten Familienmitglieder haben Anspruch auf einen Platz im Erbgrab, denen es nicht ausdrücklich und aus gerechtem Zorn vom Erblasser verboten wurde.

  • 135 Dazu ausführlich Kaser, RPR I, S. 703 ff.
  • 136 Diese Entwicklung wird durch mehrere überlieferte Grabinschriften belegt, vgl. CIL 6, 12064, 14929 (...)
  • 137 Dass der Gedanke der Familienkontinuität im römischen Erbrecht auch an anderer Stelle eine Rolle s (...)
  • 138 Zum Strafcharakter der Enterbungen auch Woeß, röm. Erbrecht, S. 174 ff.
  • 139 Eine grundlose Enterbung wurde zunächst nur sittlich missbilligt und war erst später nach der Einr (...)
  • 140 So in Tryph. (13 disp.) D. 27. 10. 16. 2; Ulp. (57 ad ed.) D. 28. 2. 18; Ulp. (44 ad ed.) D. 38. 2 (...)
  • 141 Vglb. Fälle bei Paul. (15 quaest.) D. 45. 1. 132 pr.; Paul. (lib. sing. de port.) D. 48. 20. 7 pr. (...)

57Damit spielt Ulpian auf einen schon früher vollzogenen Wandel in der Praxis bei Enterbungen an, der zu einer Stärkung der Testierfreiheit führte. Durch das allmähliche Zurückdrängen der bäuerlichen Einzelwirtschaft und das Aufkommen der Kapitalwirtschaft zum Ausgang der Republik weicht die auf Familienmitglieder beschränkte Alleinerbfolge der Möglichkeit, nunmehr auch einen oder mehrere familienfremde Erben mit einzusetzen.135 Damit einher geht eine Zurückbildung der Familiengräber gegenüber den Erbgräbern, die schließlich vollständig in ihnen aufgehen.136 Als Folge davon haben Enterbungen von Familienmitgliedern nicht mehr ausschließlich die Funktion des Erhalts eines einheitlichen Vermögens zur Sicherung von Haus und Familie.137 Sie fungieren stattdessen als Bestrafung138 desjenigen, der sich gegenüber dem Erblasser als erbunwürdig erwiesen hat. Weil sich der Enterbte daher regelmäßig dem Vorwurf eines ehrenrührigen Sittenverstoßes ausgesetzt sieht, werden Enterbungen üblicherweise nur dann von der Bürgergemeinschaft akzeptiert,139 wenn sie non mala mente140 oder eben iusto odio commotus141 getroffen worden sind. In diesen Fällen wurde die Enterbung nicht sittlich missbilligt, weil die Ächtung durch die Bürgergemeinde entweder (weil iusto odio commotus) berechtigt war oder aber (weil non mala mente) erst gar nicht im Raum stand, da die nachvollziehbare Entscheidung des Erblassers den Erben nicht in den Verdacht eines unehrenhaften Verhaltens brachte.

  • 142 Cum sine beneficio praetoris qui patitur controversiam filius heres esse potest, forte quia script (...)
  • 143 Für den exheredatus non mala mente ergibt sich die Notwendigkeit des Rekurses auf die humanitas vi (...)
  • 144 Ähnlich Palma, Humanior Interpretatio, S. 135 f.
    Konsequent zu Ende gedacht, müsste dies auch für d (...)

58Ein weiterer Beleg für diese differenzierende Behandlung von Enterbungen im Grabrecht findet sich in Pap. (13 quaest.) D. 37. 10. 11.142 Durch die von Ulpian gemachte Ausnahme wird diese Differenzierung noch weiter ausgestaltet. Derjenige Erbe, der bona mente enterbt wurde, sich also keines unehrenhaften Verhaltens schuldig gemacht hat, soll, obwohl die Regel dagegen spricht,143 aus humanen Erwägungen dennoch einen Platz im Erbgrab erhalten.144 In diesem Zusammenhang von einem favor exheredati zu sprechen, würde sicher zu weit gehen. Dennoch steht das Fragment stellvertretend für den Versuch, die formalen Schranken einer eindeutigen Regelung zugunsten der negativ davon betroffenen Einzelperson zu korrigieren.

IV. Entscheidungskorrekturen zugunsten mehrerer Wertungsgesichtspunkte

59Während man sich bei den bisherigen Entscheidungskorrekturen noch mit ziemlicher Sicherheit auf jeweils ein entscheidendes Hauptkriterium für die unbestimmte Wertung festlegen konnte, fällt die genaue Zuordnung zu einem einzigen Wertungsgesichtspunkt bei den folgenden Fragmenten schwerer. Zwar wird in allen Fällen wiederum zumindest teilweise der im jeweiligen Testament zum Ausdruck kommende Erblasserwille berücksichtigt (favor voluntatis testatoris), hinzu kommen jedoch jeweils einer oder mehrere weitere Gründe, die als gleichwertiges Entscheidungskriterium eine Rolle gespielt haben können.

1. favor voluntatis testatoris, favor heredis instituti / legatarii und favor dotium – Ulp. (23 ad Sab.) D. 35. 1. 10 pr.

60Besonders schwierig gestaltet sich beispielsweise die Zuordnung bei dem folgenden Fragment von Ulpian. Die Entscheidung bevorzugt hier die vom Erblasser durch Legat eingesetzte Erbin, so dass man neben dem favor voluntatis testatoris auch einen favor heredis instituti oder legatarii und sogar einen favor dotis vermuten kann. Hinzu kommt, dass die vom Erblasser vorgesehene Bedingung der Förderung der agusteischen Ehegesetze gedient haben könnte.

Ulp. (23 ad Sab.) D. 35. 1. 10 pr.
Haec condicio „filiae meae cum nupserit“ talis est, ut qui testatus est impleri solummodo condicionem voluerit, non satis egerit quando: et ideo et si vivo testatore nupserit post testamentum factum, inpleta condicio videtur, praesertim cum condicio haec talis est, ut semel impleri debeat. sed enim non omnes coniunctiones implent condicionem: puta enim nondum nubilis aetatis in domum mariti deducta non paruit condicioni. sed et si ei coniuncta sit, cuius nuptiis ei interdictum sit, idem dicemus. an tamen nubendo postea parere condicioni possit, quasi non nupserit, dubitari potest: et si testator de primo nuptiali iugo sensit, puto defectam condicione: benigne tamen dicendum est nondum impletam condicionem defectam.

  • 145 condicio haec talis est, ut semel impleri debeat.
  • 146 Dies zeigt sprachlich schon die Einleitung „et ideo“.
  • 147 Es gab drei Hauptfälle für Eheverbote: Das Inzestverbot (nefariae nuptiae, Gai. 1, 59, 64) zwische (...)

61Die Testamentsbedingung „filiae meae cum nupserit“ ist auf eine einmalige Handlung145 der potenziellen Erbin (ihre Heirat) ausgerichtet. Dass dennoch auch hier dem Willen des Erblassers entsprochen wird, zeigt schon die Formulierung im ersten Satz „talis est [...] condicionem voluerit, non [...] quando“. Es geht dem Testator nur darum, dass die Bedingung erfüllt wird, nicht aber darum, wann dies geschieht. Alle folgenden Ausführungen ergeben sich zumindest mittelbar aus dieser Prämisse.146 So ist die Bedingung auch dann erfüllt, wenn die Tochter bereits zu Lebzeiten des Testators heiratet. Die daraufhin aufgezählten Beispiele dienen der Abgrenzung. Ulpian schildert, in welchen Fällen es sich aus seiner Sicht nicht um eine für den Bedingungseintritt ausreichende Verbindung (coniunctio) handelt. Nicht ausreichend sei es, wenn die Tochter bei ihrer Heirat noch nicht nubilis aetatis – also im heiratsfähigen Alter – sei oder etwa dann, wenn ihr die Ehe mit einem bestimmten Mann gänzlich untersagt sei.147

  • 148 Für den Fall, dass der Erblasser sich eindeutig dahingehend geäußert haben sollte, dass es ihm nur (...)
  • 149 Den Sachverhalt gibt auch Palma, Benignior Interpretatio, S. 132 in ähnlicher Weise wieder.
  • 150 Für den Fall einer manus-Ehe.
  • 151 Weil die Bedingung mit einem Legat verknüpft sein dürfte, das der Tochter für den Fall ihrer Heira (...)
  • 152 Zum favor dotis vgl. weiter unten bei § 13 I. 1.
  • 153 Zu eindeutigen Auslegungsentscheidungen zugunsten von Testamentserben vgl. oben unter § 9 III. und (...)
  • 154 Vgl. dazu schon oben bei Fn. 387 ff. bei Pomp. (8 ad Sab.) D. 30. 54. 1.
  • 155 Vgl. Pap. (18 quaest.) D. 35. 1. 72. 4; dazu ausführlich Staffhorst, Teilnichtigkeit, S. 233 ff.

62Problematisch ist aber eigentlich nur die Fallvariante, dass die Tochter zunächst eine unwirksame Ehe schließt, später aber eine zweite wirksame Ehe eingeht. Ulpian subsumiert zunächst unter die zuvor aufgestellten Voraussetzungen und kommt folgerichtig zu dem Ergebnis, dass die Testamentsbedingung nicht wirksam eingetreten sei, wenn die Bedingung des Erblassers sich zwingend auf die erste Verbindung seiner Tochter beziehen sollte.148 Gleichwohl will er die Bedingung wohlwollend nachträglich als erfüllt ansehen.149 Damit korrigiert Ulpian den zuvor aufgestellten Grundsatz „semel impleri debeat“ dahingehend, dass auch eine zweite Ehe – trotz abweichenden Erblasserwillens – ausreichend ist, um ihren Eintritt herbeizuführen. Welches für ihn das entscheidende Kriterium für die Korrektur war, kann nur schwer festgestellt werden. Der Wille des Erblassers kommt als alleinige Entscheidungsgrundlage nicht in Betracht, da es dem Erblasser beim Verfassen der Bedingung gerade darauf ankam, dass die erste Ehe seiner Tochter wirksam ist. Die Bedingung sollte nur mit dem wirksamen Eingehen der ersten Ehe eintreten. Kommt der Wille des Erblassers somit als alleiniges Korrekturkriterium nicht in Betracht, kann darin nur eine Bevorzugung derjenigen Person zu sehen sein, die durch den Eintritt der Bedingung profitiert. Dies wird im Regelfall die Tochter selbst, bzw. ihr Ehemann150 sein.151 Man könnte daher sogar aufgrund der mitgiftähnlichen Funktion der Erbschaft an den favor dotis152 als Korrekturgrund denken. Jedenfalls würde aber die Tochter als durch Legat eingesetzte Erbin (favor heredis instituti / favor legatarii)153 profitieren. Ein weiteres Korrekturkriterium könnte in der Umsetzung der lex Iulia et Papia zu sehen sein.154 Nach diesem Gesetz waren jegliche Ehehindernisse und damit insbesondere Bedingungen, welche die Eingehung einer Ehe erschwerten, unwirksam. Eine solche Bedingung lag hier aber gerade nicht vor: Die Tochter musste heiraten, um das Legat zu erhalten. Das bedingte Legat war also sogar ein zusätzlicher Anreiz, eine Ehe einzugehen. Damit entsprach die Gewährung des Legats trotz der nicht wortwörtlichen Erfüllung der Bedingung der „sententia legis, quod omnino nuptiis impedimentum inferatur“.155

  • 156 Die Entscheidung ist sogar, mangels sprachlichen Ansatzpunktes, noch offener als bei Iul. (2 ad Ur (...)

63Eine Entscheidung darüber, welcher der in Betracht kommenden Korrekturgründe für Ulpian letztlich erheblich war, kann auch hier156 nicht verbindlich getroffen werden. Denkbar ist aber auch, dass sich Ulpian von mehreren Gründen leiten ließ. Benigne wäre die Entscheidung dann in diesem Fall, weil sie den vom Erblasser intendierten Anreiz zur Eingehung einer Ehe, der zudem der agusteischen Ehegesetzgebung entsprach unter Berücksichtigung der Interessen der durch Erbeinsetzung oder Legat bedachten Tochter (favor heredis instituti / favor legatarii) und ihres Ehemannes (dotale Wirkung / favor dotis) verwirklicht.

2. favor voluntatis testatoris und favor uxoris – Iul. (29 dig.) D. 28. 2. 13 pr.

64Den folgenden Fall entscheidet Julian unter Berufung auf die humanitas. Nach den bisherigen Erkenntnissen legt dies die Bevorzugung einer Einzelperson nahe. Dennoch kommt zunächst wiederum der favor voluntatis testatoris als Entscheidungskriterium in Betracht.

Iul. (29 dig.) D. 28. 2. 13 pr.
Si ita scriptum sit: “si filius mihi natus fuerit, ex besse heres esto: ex reliqua parte uxor mea heres esto. si vero filia mihi nata fuerit, ex triente heres esto: ex reliqua parte uxor heres esto”, et filius et filia nati essent, dicendum est assem distribuendum esse in septem partes, ut ex his filius quattuor, uxor duas, filia unam partem habeat: ita enim secundum voluntatem testantis filius altero tanto amplius habebit quam uxor, item uxor altero tanto amplius quam filia: licet enim suptili iuris regulae conveniebat ruptum fieri testamentum, attamen cum ex utroque nato testator voluerit uxorem aliquid habere, ideo ad huiusmodi sententiam humanitate suggerente decursum est, quod etiam Iuventio Celso apertissime placuit.

  • 157 Zur suptilitas vgl. schon oben im ersten Teil unter § 3 IV. 3. sowie noch weiter unten im fünften (...)
  • 158 Zur Nichtigkeit eines Testaments mangels Erbeinsetzung, vgl. nur Gai. 2, 229; Kaser, RPR I, S. 686 (...)
  • 159 Bei der suptili iuris regulae handelt es sich nach zutreffender Analyse von Schmidlin, in FS für K (...)
  • 160 Das Fragment wurde in der Literatur bis auf die pauschalen Verdächtigungen der Formulierung licet. (...)
  • 161 Auch in der Bezugnahme auf den jüngeren Celsus wurde eine Überarbeitung durch Tribonian gesehen, w (...)
  • 162 Der Sohn erhält also vier Erbteile, die Mutter zwei, die Tochter einen; ebenso auch d`Ors, Questio (...)
  • 163 Dies übersieht Palma, Humanior Interpretatio, S. 25, wenn er Julian unterstellt, dass dieser bei s (...)
  • 164 Zur Intestaterbfolge Kaser, RPR I, S. 695 ff.
  • 165 Schließlich fehlte für den eingetretenen Fall filius et filia nati tatsächlich eine eindeutige Wil (...)
  • 166 Ähnlich auch d`Ors, Questiones, S. 123.
  • 167 Vgl. dazu nur Wieling, Testamentsauslegung, S. 26 f.; Woeß, röm. Erbrecht, S. 45 ff.
  • 168 Dies erwägt auch Nörr, Rechtskritik, S. 114 f., kommt allerdings im Folgenden wieder davon ab und (...)
  • 169 Vgl. dazu die schon oben unter § 11 III. besprochenen Fragmente Pomp. (6 ad Sab.) D. 33. 5. 8. 2; (...)
  • 170 Siehe unter § 11 II.
  • 171 So beispielsweise von Palma, Humanior Interpretatio, S. 25, Fn. 9 und Scarano Ussani, L`utilità e (...)

65Der Erblasser hat in seinem Testament nur zwei denkbare Fälle, nämlich die Geburt eines Sohnes oder die Geburt einer Tochter berücksichtigt (si filius mihi natus fuerit.....si vero filia mihi nata fuerit). Eingetreten ist aber der Fall, dass er sowohl einen Sohn als auch eine Tochter hinterlässt (et filius et filia nati essent). Das Testament ist damit suptilitate iuris157 wegen Fehlens einer heredis institutio für den Fall filius et filia nichtig158 (licet enim suptili iuris regulae159 conveniebat ruptum fieri testamentum).160 Julian löst den Fall jedoch anders und befürwortet im Anschluss an Celsus161 eine Aufteilung der Erbschaft in sieben Teile. Die für beide vom Erblasser vorgesehenen Fälle ebenfalls berücksichtigte Ehefrau soll nicht leer ausgehen (attamen cum ex utroque nato testator voluerit uxorem aliquid habere). Die Aufteilung der Erbteile erfolgt gestaffelt, so dass der filius den doppelten Teil seiner Mutter (altero tanto amplius habebit quam uxor) und diese zugleich den doppelten Erbteil der Tochter erhält (item uxor altero tanto amplius quam filia).162 Ob Julian sich bei seiner Entscheidung aber tatsächlich, wie es der zweifache wörtliche Bezug (secundum voluntatem testantis / testator voluerit) nahe legt, allein am Willen des Erblassers orientierte, erscheint fraglich. Daneben kommt nämlich, meines Erachtens, ein weiterer Gesichtspunkt zum Tragen, der sich insbesondere durch einen Blick auf die drohende Rechtsfolge des Nichtigkeitsgrundes erkennen lässt.163 Die Nichtigkeit des Testaments würde eigentlich zur Intestaterbfolge164 führen. Damit wären alle sui heredes zu gleichen Teilen nebeneinander berufen. Im vorliegenden Fall würden also beide Kinder des Erblassers sowie die uxor, wenn sie zum Zeitpunkt des Todes in manu gewesen wäre, jeweils zu gleichen Teilen erben. Im Vergleich zur Aufrechterhaltung des Testaments würde damit eine nicht unerhebliche Verschiebung der einzelnen Erbanteile stattfinden, die sich entweder zulasten des Sohnes oder zulasten der uxor, wenn sie nicht in manu und damit faktisch enterbt war, auswirken würde. Die von Julian in einem Nebensatz am Ende des Fragments gewählte Formulierung testator voluerit uxorem aliquid habere legt insbesondere die Deutungsvariante einer Ehefrau nahe, die nicht in manu war. Vielleicht hat sich Julian also bei seiner Korrektur nicht lediglich am Willen des Testators orientiert,165 sondern entschied zumindest auch „humanitate suggerente“ zugunsten der Ehefrau166 (favor uxoris167), die für den Fall der Unwirksamkeit des Testaments leer ausgegangen wäre.168 Wie schon gezeigt wurde, legt auch die Wortwahl Julians nahe, dass der favor voluntatis testatoris zumindest nicht alleinentscheidend für die hier vorgenommene Korrektur war. Mit der humanitas wurde eine Entscheidung insbesondere dann begründet, wenn sie die Bevorzugung einer Einzelperson zum Ziel hatte, die sich berechtigte Hoffnungen auf einen Teil der Erbschaft machen konnte.169 Etwas anderes ergibt sich auch im Hinblick auf die methodische Vorgehensweise nicht durch einen Vergleich mit den beiden oben170 besprochenen Fällen Pap. (5 resp.) D. 28. 3. 17 und Ulp. (4 disp.) D. 28. 3. 12 pr., der in der Literatur schon mehrfach angestellt wurde.171 Bei diesen allerdings nicht sehr detaillierten Interpretationsansätzen verkannten die Autoren jedoch, dass erbrechtliche Erwägungen bei den Entscheidungen Papinians und Ulpians nicht die entscheidende Rolle spielten. Anders als Ulpian und Papinian nimmt Julian hier nämlich keine am Zweck des in Frage stehenden Nichtigkeitsgrundes orientierte Einschränkung, sondern eine echte Entscheidungskorrektur vor. Während bei D. 28. 3. 12 pr. das von Ulpian erwünschte Ergebnis durch eine einschränkende Auslegung des Nichtigkeitsgrundes erreicht werden konnte, ist dies im vorliegenden Fall nicht mehr möglich. Julian nimmt bei D. 28. 2. 13 pr. eine echte Entscheidungskorrektur vor, wenn er den Nichtigkeitsgrund humanitate suggerente außer Kraft setzt. Mit diesem konstruktiven Unterschied geht auch eine andere Bewertung des für Julian maßgeblichen Entscheidungsmotivs einher.

3. favor voluntatis testatoris und Bevorzugung einer Einzelperson

66Auch bei den nächsten drei Fragmenten kommt als Entscheidungsmotiv neben dem favor voluntatis testatoris die Bevorzugung der potenziell aus der Erbschaft profitierenden Einzelpersonen in Betracht. Hinzu kommt, dass der favor voluntatis testatoris als Wertungskriterium durch die besondere gesellschaftliche Stellung des Erblassers etwas überlagert wird. In den ersten beiden Fragmenten wird die Unsicherheit darüber, welches Motiv entscheidend gewesen sein könnte, zusätzlich dadurch verstärkt, dass (im Gegensatz zu D. 28. 2. 13 pr.) nicht ausdrücklich erwähnt wird, wer durch die Aufrechterhaltung der Verfügung des Erblassers profitiert, zu wessen Gunsten also human entschieden wird.

a. Paul. (8 quaest.) D. 29. 1. 38. 1

Miles testamentum fecerat, deinde non ignominiae causa missus rursum cinctus est in alia militia: quaerebatur, an testamentum eius, quod in militia fecerat, valeret. quaesivi, utrum iure militari an communi iure testatus est. et si quidem communi iure testatus est, nulla dubitatio est, quin valeat. sed si ut miles fecisset testamentum, agitare coepi, quando adsumptus fuisset, postquam desiit in numeris esse, utrum intra annum an post annum: cognovi intra annum eum adsumptum. ergo si, cum adhuc iure militari valeret, rursus eodem iure posset testari, numquid etiam post annum eo mortuo valeat testamentum? me movebat, quod alia militia est posterior: sed humanius est dicere valere testamentum, quasi coniuncto munere militiae. non loquor de eo, qui voluit valere testamentum etiam adsumptus: hic enim quasi in militia sequenti fecit testamentum exemplo eius, qui paganus fecit, deinde militare coepit.

  • 172 Ein Soldat konnte sowohl nach ius commune als auch unter erleichterten Voraussetzungen iure milita (...)
  • 173 Zum Soldatentestament allgemein Gai. 2, 109 ff.; D. 29. 1.; Inst. 2. 11; C. 6. 21; Amelotti, testa (...)
  • 174 Sofort unwirksam war das Soldatentestament nur bei einer unehrenhaften Entlassung (missio ignomini (...)
  • 175 Auch dieser Fall würde so behandelt werden, als habe der Soldat im Rahmen seiner zweiten Dienstzei (...)
  • 176 Bei D. 28. 2. 13 pr. hätte die Unwirksamkeit des Testaments wohl zu einer faktischen Enterbung der (...)

67Im ersten Fall D. 29. 1. 38. 1 geht es um ein Soldatentestament, welches der Schreiber während einer ersten Militärdienstzeit aufgesetzt hatte. Nach seiner Entlassung war der Soldat dann noch innerhalb eines Jahres zu einer zweiten Militärdienstzeit herangezogen worden und starb schließlich mehr als ein Jahr nach der Errichtung seines Testaments. Paulus lässt das Testament des Soldaten172 auch noch für die zweite Dienstzeit gelten, obwohl der Testator in der zwischen den beiden Dienstzeiten liegenden Periode nicht fähig war, ein solches Soldatentestament173 zu errichten. Formal wäre das einmal verfasste Soldatentestament mit Beendigung des Militärdienstes spätestens nach einem Jahr unwirksam geworden.174 Zudem wäre, was ebenfalls nicht erfolgt ist, der Soldat dazu in der Lage gewesen, seinen Testierwillen im Rahmen der zweiten Dienstzeit zu erneuern (non loquor de eo, qui voluit valere testamentum etiam adsumptus).175 Paulus will sich aber über all diese Einschränkungen hinwegsetzen (sed humanius est dicere valere testamentum). Er empfindet es als wohlwollender, das in der ersten Militärzeit verfasste und nachher nicht mehr erneuerte Soldatentestament dennoch dadurch für wirksam zu erachten, dass er die beiden getrennten Militärdienstzeiten jedenfalls dann als einheitlich verbunden (quasi coniuncto munere militiae) ansieht, wenn der Wiedereintritt in den Militärdienst innerhalb eines Jahres (intra annum) erfolgt ist, das testamentummilitare also insoweit nicht hinfällig geworden war. Als Motiv für diese Korrektur des Paulus kommen zwei Aspekte in Betracht: Zum einen könnte neben dem favor voluntatis testatoris, der auf jeden Fall eine Rolle gespielt haben dürfte, die Sorge um die hinterbliebenen Testamentserben und eine drohende faktische Enterbung wegen der Nichtberücksichtigung im Rahmen der Intestaterbfolge das maßgebliche Entscheidungskriterium gewesen sein. In diesem Fall wäre die Entscheidung auf einer Linie mit Iul. (29 dig.) D. 28. 2. 13 pr.176 zu sehen, wofür auch schon die Verwendung des unbestimmten Wertungsbegriffes humanior sprechen würde.

  • 177 In allen übrigen Entscheidungen, in denen der Wille des Erblassers Entscheidungskriterium war, ben (...)
  • 178 Schließlich ändert die Dauer der Unterbrechung eigentlich nichts am Grad der Würdigkeit des Vetera (...)
  • 179 Etwas allgemeiner beschreibt Palma, Humanior Interpretatio, S. 85 die Funktion der humanitas in D. (...)

68Für den in D. 29. 1. 38. 1 geschilderten Fall kann man aber auch noch eine andere Motivvariante erwägen: Der Erblasser hatte sich durch seine zweifache Militärdienstzeit besonders um das Wohl des Staates (und des Kaisers) verdient gemacht. Ihm die Vorzüge des Soldatenstandes aufgrund der weniger als einjährigen Unterbrechung des Militärdienstes zu versagen, könnte von Paulus als pietätlos empfunden worden sein. Als weiterer Grund für eine Bevorzugung des Soldaten könnte auch sprechen, dass er durch die zweite Militärzeit an der Errichtung eines Testaments communi iure gehindert wurde. Die für Korrekturen in favorem voluntatis testatoris unübliche Wortwahl humanior177 könnte als Abgrenzung zur benignitas verstanden werden, die nur dann verwendet wurde, wenn dem Willen eines Erblassers zur Geltung verholfen werden sollte, der communi iure testiert hatte. Ob Paulus nun zugunsten der Testamentserben oder des verdienten Veteranen human entscheiden wollte, muss aber letztlich, mangels ausdrücklicher Erwähnung, offen bleiben, obwohl der Begründungsversuch über eine einheitliche Militärzeit – auch wenn er aufgrund der zusätzlichen Einschränkung der weniger als einjährigen Unterbrechung sehr formal erscheint178 – die Vermutung nahe legt, dass es Paulus bei seiner Korrektur in erster Linie auf die humanitas zugunsten eines verdienten Soldaten ankam.179

b. Tryph. (4 disp.) D. 49. 15. 12. 5

  • 180 Tryphoninus war ein Zeitgenosse des Paulus, starb allerdings vor diesem. Er wirkte jedenfalls noch (...)

69Der zweite Fall in diesem Zusammenhang ist von dem Spätklassiker Tryphoninus180 (4 disp.) überliefert. In D. 49. 15. 12. 5 geht es ebenfalls um die Aufrechterhaltung einer letztwilligen Verfügung, die von einem vermeintlich Testierunfähigen vorgenommen wurde.

Tryph. (4 disp.) D. 49. 15. 12. 5
Codicilli, si quos in tempore captivitatis scripserit, non creduntur iure suptili confirmati testamento, quod in civitate fecerat. sed nec fideicommissum ex his peti potest, quia non sunt ab eo facti, qui testamenti factionem habuit. sed quia merum principium eorum in civitate constituto captivo factum est, id est in testamento confirmatio codicillorum, et is postea reversus est et postliminio ius suum recepit, humanitatis rationi congruum est eos codicillos ita suum effectum habere, quasi in medio nulla captivitas intercessisset.

  • 181 Die Verwendung des Wortes captivitas legt ebenso wie die Formulierung „postea reversus est“ nahe, (...)
  • 182 Fildhaut, libri disputationum, S. 185 und Urso, SDHI 58 (1992), 140 halten suptili iure für einen (...)
  • 183 Der Erblasser hatte in seinem Testament bereits zukünftig noch zu schreibende Kodizille in Bezug g (...)
  • 184 Nach einem allgemeinen Grundsatz waren Sklaven und Gefangene testierunfähig, vgl. PS 3, 4, 8; auch (...)
  • 185 Den in den Kodizillen ausgewiesenen Begünstigten sollte die bonorum possessio secundum tabulas zuk (...)
  • 186 Tryphoninus bediente sich damit rechtstechnisch einer Fiktion, die den Zeitpunkt des Verfassens de (...)
  • 187 Ihm schloss sich Paulus in (lib. sing. de iur. codic.) D. 29. 7. 8. 3 an; beim Grundsatz der Unwir (...)
  • 188 Die These, dass Tryphoninus und Paulus, beide Schüler des Scaevola, (vgl. Fitting, Alter und Folge (...)
  • 189 Diesen Erben könnte zugleich für den Fall der Unwirksamkeit des Kodizills die faktische Enterbung (...)

70Das hier in Frage stehende Kodizill wurde vom Erblasser in Gefangenschaft181 als Ergänzung zu seinem noch in Freiheit verfassten Testament geschrieben. Suptili iure war das Kodizill ungültig,182 da es weder von dem zuvor verfassten Testament wirksam angekündigt (codicilli non confirmati testamento)183 noch in ein wirksames Fideikommiss umgedeutet werden konnte (nec fideicommissum ex his peti potest), da der Erblasser mit der Gefangennahme seine Testierfähigkeit verloren hatte184 (quia non sunt ab eo facti, qui testamenti factionem habuit). Tryphoninus will das Kodizill dennoch aufrecht erhalten.185 Durch die spätere Heimkehr des Erblassers aus der Gefangenschaft sei das Testierrecht wieder entstanden. Da das Kodizill zudem seinen Ursprung in dem noch vor der Gefangenschaft verfassten Testament habe, sei der zwischenzeitliche Verlust der Testierfähigkeit humanitatis rationi unbeachtlich.186 Die Entscheidung des Tryphoninus war aber schon in der spätklassischen Periode nicht unumstritten.187 Für ihn kommen die gleichen Motive als maßgebliche Korrekturkriterien in Frage, die schon Paulus in D. 29. 1. 38. 1 dazu bewogen, das Soldatentestament aufrecht zu erhalten.188 In beiden Fällen wurde die humanitas dazu benutzt, die strengen Rechtsfolgen einer vorübergehenden Einschränkung der Testierfähigkeit des Erblassers – in D. 29. 1. 38. 1 aufgrund des kurzzeitigen Ausscheidens aus dem Militärdienst, in D. 49. 15. 12. 5 aufgrund der Gefangennahme und dem damit einhergehenden Verlust der Testierfähigkeit – zu überwinden. Auch Tryphoninus könnte also bei seiner Entscheidung, wie Paulus, an diejenigen Erben gedacht haben, die durch die kodizillarische Testamentsergänzung profitiert hätten.189 Ebenso könnten aber gute Gründe dafür gesprochen haben, dem Willen des Erblassers zur Geltung zu verhelfen, der unglücklicherweise während eines Militäreinsatzes in Kriegsgefangenschaft geraten, später aber wieder zu seiner vollständigen Rechtsfähigkeit gekommen war. Auch hier spricht der Versuch, durch das Anknüpfen an die vorherige sowie die zuletzt wieder erreichte vollständige Rechtsfähigkeit über den zwischenzeitlichen Rechtsverlust hinwegzusehen, eher dafür, dass die Person des Testators in den Überlegungen des Juristen eine größere Rolle gespielt hat als die zu keinem Zeitpunkt erwähnten Erben. Dennoch ist nicht auszuschließen, dass sich Paulus und Tryphoninus von mehreren gleichrangigen Entscheidungsmotiven leiten ließen.

c. Pap. (6 resp.) D. 29. 2. 86 pr.

  • 190 Bei den beiden Fällen Pap. (5 resp.) D. 28. 3. 17 und Ulp. (4 disp.) D. 28. 3. 12 pr. handelte es (...)

71Im dritten Fragment steht die Person eines Beamten im Vordergrund, der aufgrund seiner Tätigkeit für den Staat in der Provinz einen Rechtsnachteil erlitten hat. Durch die wiederum auf die humanitas gestützte Korrektur profitieren ebenfalls seine Erben, so dass die Motivlage für Papinian wiederum nicht eindeutig ist. Wie schon oben bei zwei anderen Entscheidungen,190 wird die wohlwollende Korrektur einer allzu strengen Rechtsauffassung (stricto iure) gegenüber gestellt.

Pap. (6 resp.) D. 29. 2. 86 pr.
Pannonius Avitus cum in Cilicia procuraret heres institutus ante vita decesserat, quam heredem se institutum cognosceret. quia bonorum possessionem, quam procurator eius petierat, heredes Aviti ratam habere non potuerant, ex persona defuncti restitutionem in integrum implorabant, quae stricto iure non competit, quia intra diem aditionis Avitus obisset. divum tamen Pium contra constituisse Maecianus libro quaestionum refert in eo, qui legationis causa Romae erat et filium, qui matris delatam possessionem absens amiserat, sine respectu eius distinctionis restitutionem locum habere. quod et hic humanitatis gratia optinendum est.

  • 191 Dadurch war es ihm verwehrt, durch aditio die Erbschaft nach ius civile anzunehmen, bzw. den durch (...)
  • 192 Vgl. Ulp. (12 ad ed.) D. 4. 6. 1.
  • 193 Vgl. Ulp. (13 ad ed.) D. 4. 1. 6.
  • 194 Um welche Frist es sich für den Fall ihres Ablaufs gehandelt hätte, spielt also keine entscheidend (...)
  • 195 Das Recht, die bonorum possessio zu beantragen, ging grundsätzlich nicht auf die Erben über; vgl. (...)

72In dem nicht ganz einfachen Sachverhalt vergleicht Papinian den ihm vorliegenden Fall des Provinzprokurators Pannonius Avitus mit einer von Maecian wiedergegebenen Kaiserkonstitution des Antoninus Pius (divum tamen Pium.... refert). Avitus starb in der Provinz Kilikien, ohne vorher die Möglichkeit gehabt zu haben, eine für ihn in Rom angefallene Erbschaft anzutreten.191 Die Erben des Avitus begehren nunmehr die ihnen zustehende „bonorum possessio secundam tabulas“ mittels einer „restitutio in integrum“. Genauer geht es um eine „restitutio in integrum propter absentiam rei publicae causae“.192Die Erben wollen also in den vorherigen Stand wiedereingesetzt werden, weil Avitus während seiner Abwesenheit aus Staatsgründen einen Rechtsverlust durch Fristablauf erlitten habe. Die restitutio war vererblich, soweit ihre Voraussetzungen schon bei Lebzeiten des Erblassers vorlagen.193 Die Wiedereinsetzung scheitert stricto iure daran, dass Avitus die Erbschaft nicht wegen Fristablaufs,194 sondern aufgrund seines Todes nicht annehmen konnte.195 Dieses Ergebnis will Papinian zugunsten der Erben des Avitus korrigieren.

  • 196 Wie Mommsen, C.I.C., S. 445, Fn. 10; sich anschließend Müller-Eiselt, Divus Pius, S. 49 vermutet, (...)
  • 197 Die schon von Mommsen, C.I.C., S. 445, Fn. 10 vermutete Parallelität des Pius- Reskripts mit Ulp. (...)

73Während der Fall des Pannonius Avitus aus dem Fragment eindeutig herzuleiten ist, ist der Text des daraufhin zum Vergleich herangezogenen bei Maecian berichteten Falles in der überlieferten Fassung grammatisch unsauber196 und wird nur durch eine Ergänzung verständlich, welche durch eine Parallelüberlieferung bei Ulpian bestätigt wird.197

  • 198 Dass es sich um eine testamentarische Erbfolge nach der Mutter handeln musste, ergibt sich daraus, (...)
  • 199 Die Aufforderung (iussum) war notwendig, weil der Sohn gewaltunterworfen war. Ein Antrag auf bonor (...)
  • 200 Der Vater beerbte seinen gewaltunterworfenen Sohn freilich nicht. Es handelte sich um eine transmi (...)
  • 201 Der Gegensatz stricto iure – humanitatis gratia unterlag früher den üblichen pauschalen Interpolat (...)

74Auch hier geht es um einen Mann, der rei publicae causa absens ist. Allerdings hält er sich aufgrund von Staatsgeschäften in Rom auf, während sein Sohn in der Heimatprovinz verstirbt. Dies führt dazu, dass er den Sohn nicht rechtzeitig zum testamentarischen Erbschaftsantritt für das Erbe seiner Mutter198 auffordern konnte.199 Diesen vergleichbaren Fall habe der Kaiser Antoninus Pius ebenfalls zugunsten des Erben200 entschieden. Den Erben des Pannonius Avitus sei daher humanitatis gratia201 die Wiedereinsetzung zu genehmigen.

  • 202 Divus Pius, S. 46 ff.
  • 203 S. 53 f.

75Müller-Eiselt vermutet nach einer sehr ausführlichen Besprechung des Fragments202 als „innere Rechtfertigung“ beider Entscheidungen den favor testamenti,203 dessen „übliche Funktion“, die in der „Ausschaltung der gesetzlichen Erben zugunsten der Testamentserben“ zu sehen sei, hier „durch den interessanten Aspekt der Erhaltung des Vermögens innerhalb der Kleinfamilie überlagert und angereichert“ werde. Das Erbe solle demnach im Falle des Kaiserreskriptes eher dem Ehemann der Frau als deren Brüdern nach gesetzlichem Erbrecht zukommen. Zudem werde der mutmaßliche Wille der Erblasserin respektiert, die bei Errichtung des Testaments damit habe rechnen müssen, dass ihrem Mann der Nachlass über den noch gewaltunterworfenen Sohn zugesprochen werde.

  • 204 Vgl. dazu die Anwendung der regula Sabiniana unter § 11 I

76Bei diesen Ausführungen geht Müller-Eiselt, meines Erachtens, von einer falschen Prämisse aus. Die Hauptfunktion des favor testamenti ist nicht in der Bevorzugung der testamentarischen vor den gesetzlichen Erben, sondern in der möglichst umfassenden Berücksichtigung des im Testament zum Ausdruck gekommenen Willens des Erblassers (favor voluntatis testatoris) zu sehen. Zwar kann, wie oben204 bereits gezeigt wurde, die Aufrechterhaltung des Testaments in einzelnen Fällen dem Erblasserwille widersprechen und die Bevorzugung der testamentarischen vor den gesetzlichen Erben die logische Folge der Wirksamkeit des in Frage stehenden Testaments sein, jedoch sind ebenso häufig solche Fälle denkbar, in denen die gesetzlichen Erben auch Testamentserben sind. In diesen Fällen kann aber der von Müller-Eiselt benannten „üblichen Funktion“ ersichtlich keine Bedeutung zukommen.

  • 205 SZ 102 (1985), S. 630.
  • 206 Sinnvoller ist es, die Fälle eindeutig zu benennen, in denen sich ein Jurist ersichtlich allein vo (...)

77Interessanter ist der von Müller-Eiselt sodann ins Spiel gebrachte Erhalt des Vermögens innerhalb der Kleinfamilie. Wirtschaftliche Erwägungen spielten in Rom bei der Errichtung der Testamente sicherlich eine große, wenn nicht die größte Rolle. Paulus205 geht aufgrund der nicht zu bestreitenden Umverteilungsfunktion, die das Testament insbesondere für die Inhaber von großen Familienvermögen interessant machte, sogar so weit, hinter dem favor testamenti einen „handfesten Gruppenegoismus der Oberschicht“ zu verorten. Auch diese Vermutung geht aber, aus meiner Sicht, zu weit. Richtig ist zwar, dass wirtschaftliche Erwägungen für den Großteil der Erblasser bei der Errichtung ihrer letzten Verfügungen die Hauptintention gewesen sein dürften. Damit verhalf die Mehrzahl der Entscheidungen, die in favorem voluntatis testatoris, bzw. testamenti getroffen wurden, automatisch auch den wirtschaftlichen Erwägungen des jeweiligen Erblassers zur Durchsetzung. Verfehlt wäre es aber, diese wirtschaftlichen Erwägungen zur eigentlichen Hauptintention bei der Auslegung in favorem testamenti zu machen.206

  • 207 Handelte es sich um das Testament eines Verwandten, könnte man den Willen des Erblassers, auch die (...)

78Unter diesen Voraussetzungen betrachtet, müssen starke Zweifel gegenüber der Vermutung angebracht werden, in D. 29. 2. 86 pr. sei der favor voluntatis testatoris das relevante Kriterium für die Entscheidungskorrektur Papinians. Während im Vergleichsfall des Kaiserreskripts der mutmaßliche Wille der Ehefrau zum Erhalt des Vermögens innerhalb der Familie als Entscheidungskriterium immerhin noch möglich erscheint, ergibt sich für einen vergleichbaren Willen des Erblassers, die Erben des Pannonius Avitus für den Fall seines vorzeitigen Todes zu bedenken, aus dem überlieferten Sachverhalt kein Anhaltspunkt. Hier ist uns nicht einmal die Person des Erblassers bekannt, so dass unklar bleibt, ob Avitus durch das Testament eines Verwandten oder durch das eines beliebigen Dritten begünstigt wurde.207 Eine Entscheidung Papinians zugunsten des Erblasserwillens ist somit eher fernliegend.

  • 208 Palma, Humanior Interpretatio, S. 58 ff., insb. S. 61 liegt vielleicht mit dem zum Vergleich heran (...)
  • 209 Bei § 9 IV. und bei § 11 III. 2.
  • 210 Im ersten Fall ist nicht klar, ob es sich bei den profitierenden Erben um Hauserben handelte.
  • 211 Gerade wenn, wie in beiden Fällen von D. 29. 2. 86 pr., der Wille des Erblassers nicht eindeutig f (...)

79Wahrscheinlicher ist, dass für Papinian die Person des Avitus und seine gesetzlichen Erben im Vordergrund standen.208 Derjenige, der rei publicae causa absens war, sich also für das Wohl des Staates verdient gemacht hat, soll ebenso wie seine Erben aus diesem Umstand keinen Nachteil erleiden. Daneben ist zumindest der 2. Fall der Entscheidung ein weiteres Beispiel für das bereits oben209 erwähnte Ziel der möglichst umfassenden Einsetzung von gesetzlichen Hauserben in die Position des verstorbenen pater familias (favor heredis legitimi).210 Gerade durch das im vorliegenden Fall verwendete Mittel der restitutio in integrum sollten die Erben ex persona defuncti in die Lage versetzt werden, alle vorher dem Erblasser zustehenden Rechte nunmehr selbst geltend zu machen, um eine einheitliche Nachfolgeregelung festzulegen. Neben der Bevorzugung einer Person, die sich um das Staatswesen verdient gemacht hat, und damit ebenfalls sehr gut mit den beiden zuvor analysierten Fällen der Soldatentestamente verglichen werden kann, zeigt der Fall zugleich, dass eine Korrektur zugunsten von gesetzlichen Erben (favor heredis legitmi) dem mutmaßlichen Erblasserwillen (favor voluntatis testatoris) nicht unbedingt widersprechen muss.211

V. Korrektur mit unterschiedlicher Begründung – Marcell. (29 dig.) D. 28. 4. 3 pr.

  • 212 Der Fall lässt sich aufgrund der Nennung der beiden Konsuln Pudens und Pollio relativ genau auf da (...)

80Das folgende Fragment des Hochklassikers Marcellus nimmt eine Sonderstellung ein. Es enthält die sehr detaillierte Beschreibung des Verlaufs einer Beratung in der cognitio principis des Mark Aurel.212 Diskutiert wird das nachträgliche Abändern von Testamenten durch den Erblasser, also ein erbrechtliches Thema. Der Fall ist aber vor allem deswegen interessant, weil Jurist und princeps nacheinander eine im Ergebnis gleiche Entscheidung fällen, wobei sich Marcellus und Mark Aurel für ihre Korrektur jeweils unterschiedlicher unbestimmter Wertungsbegriffe bedienen. Es liegt daher nahe, dass sie das gleiche Ergebnis mit Hilfe unterschiedlicher Begründungen erreichen wollten. Während Marcellus eine benignior interpretatio vornehmen will, entscheidet Mark Aurel human und orientiert sich damit wohl eher an favor legatarii und favor libertatis als den entscheidenden Wertungskriterien.

Marcell. (29 dig.) D. 28. 4. 3 pr.
Proxime in cognitione principis cum quidam heredum nomina induxisset et bona eius ut caduca a fisco vindicarentur, diu de legatis dubitatum est et maxime de his legatis, quae adscripta erant his, quorum institutio fuerat inducta. plerique etiam legatarios excludendos existimabant. quod sane sequendum aiebam, si omnem scripturam testamenti cancellasset: nonullos opinari id iure ipso peremi quod inductum sit, cetera omnia valitura. quid ergo? non et illud interdum credi potest eum, qui heredum nomina induxerat, satis se consecuturum putasse, ut intestati exitum faceret? sed in re dubia benigniorem interpretationem sequi non minus iustius est quam tutius. sententia imperatoris Antonini Augusti Pudente et Pollione consulibus. „cum Valerius Nepos mutata voluntate et inciderit testamentum suum et heredum nomina induxerit, hereditas eius secundum divi patris mei constitutionem ad eos qui scripti fuerint pertinere non videtur.“ et advocatis fisci dixit: „vos habetis iudices vestros.“ Vibius Zeno dixit: „rogo, domine imperator, audias me patienter: de legatis quid statues?“ Antoninus Caesar dixit: „videtur tibi voluisse testamentum valere, qui nomina heredum induxit?“ Cornelius Priscianus advocatus Leonis dixit: „nomina heredum tantum induxit.“ Calpurnius Longinus advocatus fisci dixit: „non potest ullum testamentum valere, quod heredem non habet.” Priscianus dixit: „manumisit quosdam et legata dedit.” Antoninus Caesar remotis omnibus cum deliberasset et admitti rursus eodem iussisset, dixit: „causa praesens admittere videtur humaniorem interpretationem, ut ea dumtaxat existimemus Nepotem irrita esse voluisse, quae induxit.” nomen servi, quem liberum esse iusserat, induxit. Antoninus rescripsit liberum eum nihilo minus fore: quod videlicet favore constituit libertatis.

  • 213 Auch diese aus dem Fragment eigentlich eindeutig hervorgehende Rechtsfolge ist in der Literatur um (...)
  • 214 Nicht näher eingegangen wurde auf die zuvor noch speziell problematisierte Frage nach den Legaten (...)

81Der ausführlichen Schilderung der kaiserlichen Beratung liegt ein eigentlich unkomplizierter Sachverhalt zugrunde. Ein Erblasser hat in seinem auch Freilassungen und Legate enthaltenden Testament nachträglich (nur) die Namen der Erben durchgestrichen und damit eindeutig zu verstehen gegeben, dass sie nicht erben sollen. Gestritten wurde über den Umfang der Unwirksamkeit des Testaments. Als Rechtsfolge drohte die Kaduzität der Erbschaft.213 Während Teile des kaiserlichen Beraterstabes das Testament aufgrund der fehlenden Einsetzung eines Erben für insgesamt unwirksam hielten, schlug Marcellus vor, die nicht explizit durchgestrichenen Legate als wirksam zu erachten.214

  • 215 Vgl. Fadda, DER I, S. 278, 299 f.; Seiler, in FS für Kaser, S. 134; Wieling, Testamentsauslegung, (...)
  • 216 Ein weiteres Beispiel dafür ist Pomp. (5 ex Plaut.) D. 40. 4. 40. 1; vgl. ebenso Gandolfi, atti ne (...)

82Nach Auffassung einiger Autoren215 ergab sich die Unwirksamkeit ausschließlich aus praetorischem Recht, da ein Legat nach ius civile nur förmlich durch eine testamentarische Verfügung, wie sie hier nicht vorlag, aufgehoben werden konnte. Diese Auffassung zugrunde gelegt, nahmen Marcellus und Mark Aurel keine Korrektur des ius civile vor, da dessen Regeln hinreichend beachtet wurden. Die Legate wären dann nach ius honorarium, das für diesen Fall lediglich die Rechtsfolgen der Erbunwürdigkeit vorsah, aufrecht zu erhalten. Man kann D. 28. 4. 3 pr. aber auch sehr gut als Beispiel dafür auffassen, dass der Grundsatz des formellen Testamentswiderrufs nach ius civile später nicht mehr strikt durchgehalten wurde und es stattdessen auf eine eindeutige Willensbekundung des Testators ankam.216 In diesem Fall hätte sich die Unwirksamkeit dann direkt aus dem ius civile ergeben, so dass der Weg für die Entscheidungkorrektur frei gewesen wäre. Dafür spricht, dass sowohl Marcellus als auch Mark Aurel die Lösung „Unwirksamkeit der Legate“ offensichtlich für korrekturbedürftig hielten und die Abgrenzung ius civile / ius honorarium nicht im Ansatz erwähnten, obwohl sie sich gegen die Mehrheit des kaiserlichen Rates zu verteidigen hatten.

  • 217 Einen guten Überblick zu dem sich hieran anschließenden Problemkreis des formlosen Widerrufs von T (...)
  • 218 Marcellus entscheidet sich also nicht für eine von zwei denkbaren Auslegungsmöglichkeiten (so aber (...)
  • 219 Der gleiche Satz taucht auch tatsächlich noch einmal zusammen mit anderen Rechtsregeln in Marcell. (...)
  • 220 Die von Wubbe, in Symbolae David I, S. 242 ff. widerlegten Interpolationsvermutungen gegen D. 28. (...)
  • 221 Er lässt dazu den Saal räumen (remotis omnibus cum deliberasset). Wie Kunkel, SZ 85 (1968), S. 303 (...)
  • 222 Papinian übernimmt diese Entscheidung später in Pap. (16 quaest.) D. 34. 9. 12.
  • 223 Dazu auch Haertel, Index 5 (1974/75), S. 287.
  • 224 In Symbolae David I, S. 244; sowie, in FG für Herdlitczka, S. 308; ebenso Berger, Atti Verona II, (...)
  • 225 In Boston University Law Review 61 (1981), S. 1146 ff., ders, in Iuris Professio, S. 66 f.
  • 226 Ähnlich Meinhart, TR 33 (1965), S. 262.
  • 227 Dazu später noch mehr unter § 12 I.
  • 228 Hausmaninger, in Iuris Professio, S. 68 sieht die Entscheidung des Marcellus auf einer Linie mit T (...)
  • 229 Anders Boyer, RH 43 (1965), S. 403, Fn. 56; Zülch, liber singularis, S. 58 f., Fn. 56.
  • 230 Vgl. dazu oben § 11 I.
  • 231 Auf die fehlende Erkennbarkeit des Erblasserwillens weist zutreffend auch Hausmaninger, in Iuris P (...)
  • 232 So verstanden bezeichnet Marcellus mit „benignus“ hier also die für das Testament „schonendere“ Lö (...)

83Die Frage nach den Wertungskriterien für die unbestimmten Begriffe benignior und humanior stellt sich aber zudem unabhängig von dieser Streitfrage: Auch für den Fall der Wirksamkeit des Testaments nach ius civile und der Unwürdigkeit aller Erben nach ius honorarium ist es sinnvoll, nach dem eigentlichen Grund dafür zu fragen, dass die Legate und Freilassungen wirksam bleiben sollten. Die schlichte Behauptung, das ius honorarium würde nicht dagegen sprechen, kann jedenfalls nicht befriedigen.217 Marcellus begründet diese Korrektur218 eines der obersten Grundsätze des römischen Testamentsrechts mit dem im Stile einer Rechtsregel219 formulierten Satz: „in re dubia benigniorem interpretationem sequi non minus iustius est quam tutius“.220Nachdem sich Mark Aurel alle Meinungen der Berater angehört hat,221 entscheidet er schließlich human zugunsten der betroffenen Legatare222: Der Erblasser habe nur das ungültig machen wollen, was er ausgestrichen habe. Zudem sei ein Sklave, dessen Name durchgestrichen war, dennoch favore libertatis freizulassen.223 Er schließt sich damit dem Vorschlag des Marcellus an, benutzt aber eine andere Formulierung (humaniorem interpretationem). Die abweichende Wortwahl Mark Aurels hat zu unterschiedlichen Interpretationsansätzen geführt. Während Wubbe224 noch meinte, dass Marcellus durch die benignior interpretatio an eine offizielle Tugend des Kaisers appelliere, die beiden Begründungen aber inhaltlich gleich zu verstehen seien, will Hausmaninger225 auch inhaltlich abgrenzen. Die humanitas sei als Tugend ausschließlich dem Kaiser vorbehalten.226 Marcellus orientiere sich dagegen am favor negotii,227 weil er den Fall rein technisch danach entscheide, was tutum und iustum sei. Die Bevorzugung der Legatare sei für ihn nur eine zweitrangige Folge der auf Erhaltung des Testaments ausgerichteten Entscheidung.228 Diese Abgrenzung kann zunächst einmal sprachlich überzeugen. Beide Entscheidungsträger benutzen unterschiedliche unbestimmte Wertungsbegriffe, so dass auch eine inhaltliche Differenzierung nahe liegt. Bei der inhaltlichen Abgrenzung kann ich der von Hausmaninger vorgeschlagenen Differenzierung nicht ganz folgen. Obwohl Marcellus sich für die Erhaltung eines Testamentes (favor testamenti) ausspricht, kommt der favor voluntatis testatoris als entscheidungsrelevantes Wertungskriterium eigentlich nicht in Betracht.229 Der favor testamenti hat, wie bereits gezeigt wurde,230 bis auf wenige Ausnahmefälle die Aufrechterhaltung des im Testament zum Ausdruck kommenden Willens des Erblassers zum Ziel. Im vorliegenden Fall war der Wille des Erblassers aber nicht eindeutig erkennbar. Ob der Erblasser durch das Ausstreichen der Erben das gesamte Testament oder aber nur die betreffenden Teile unwirksam machen wollte, lässt sich im Nachhinein nicht mehr feststellen.231 Auch ein hypothetischer Wille des Erblassers war nicht eindeutig zu ermitteln und spielte für die Entscheidung daher keine Rolle. Eine Korrektur in favorem voluntatis testatoris scheidet somit aus. Marcellus wollte aber dennoch im Wege der benignior interpretatio zu einer Aufrechterhaltung des Testamentes (favor testamenti) kommen.232 Aus meiner Sicht strebte er daher eine Erweiterung ihres Anwendungsbereichs auch auf solche Fälle an, bei denen der Erblasserwille zweifelhaft war. Seine These lautete also nicht, dass im vorliegenden Fall eine benigna interpretatio in favorem voluntatis testatoris oder negotii automatisch zu einer Aufrechterhaltung des Testaments hätte führen müssen. Dies wollte er gerade erst als Neuerung durchsetzen. Nach seiner Auffassung wäre es auch in einem solch zweifelhaften Fall wie dem vorliegenden (in re dubia) angemessen und gerecht gewesen (non minus iustius est quam tutius), mit Hilfe der benigna interpretatio eine Erhaltung des Testaments zu ermöglichen (benigniorem interpretationem sequi).

  • 233 Vgl. z. B. Iul. (29 dig.) D. 28. 2. 13 pr.; Pomp. (12 epist.) D. 35. 1. 112. 2, Pomp. (6 ad Sab.) (...)
  • 234 Umgekehrt war auch der Kaiser nicht allein auf das Argumentieren mit der humanitas festgelegt, wie (...)
  • 235 So aber Hausmaninger, in Iuris Professio, S. 67.
  • 236 Wenn der Erblasser also beispielsweise mehrfach testiert hätte und nicht zu klären ist, welche der (...)
  • 237 Dies dürfte ebenfalls der Regelfall gewesen sein, so dass eigentlich nur im Falle drohender Kaduzi (...)

84Von diesem Standpunkt aus ist auch die Entscheidung Mark Aurels etwas anders zu deuten: Wie aus mehreren Fragmenten233 hervorgeht, gehört das Argumentieren mit der humanitas ebenso wie mit der benignitas zum Standardrepertoire der hochklassischen Jurisprudenz.234 Die humanitas war also gerade keine ausschließlich dem Kaiser vorbehaltene Entscheidungsbegründung. Daraus folgt, dass die von ihm sicher bewusst gewählte sprachliche Abgrenzung gegenüber der benignitas-Entscheidung des Marcellus nicht lediglich auf der rein formalen Vorstellung beruht, er müsse sich durch das Berufen auf eine Kaisertugend gegenüber der unterlegenen Mehrheit seines Beraterstabes abgrenzen.235 Viel näher liegt, dass er auch inhaltlich die Erweiterung des Anwendungsbereichs der benigna interpretatio nicht mitmachen und stattdessen andere Wertungsgesichtspunkte in den Vordergrund stellen wollte. Dies kann verschiedene Ursachen gehabt haben. So könnte er zum einen die von Marcellus proklamierte Überlegung insofern als problematisch empfunden haben, als sie eigentlich nur für den Fall des nachträglichen Widerrufs einer testamentarischen Verfügung in Betracht gezogen werden konnte. Jedenfalls dann, wenn zwei entgegengesetzte Verfügungen im Raum standen,236 bzw. auch dann, wenn sich der Erblasser durch den Widerruf bewusst für die gesetzliche Erbfolge entschieden hatte,237 wäre eine Entscheidung in favorem testamenti nicht mehr mit Sicherheit auf den Willen des Erblassers gestützt. Entscheidet man sich dann für die ein oder andere Lösung, kann das Motiv nicht die Berücksichtigung des Erblasserwillens, sondern nur die Berücksichtigung bestimmter Interessen potenzieller gesetzlicher oder testamentarischer Erben sein. Dies hatte Mark Aurel wohl erkannt, weshalb seine Entscheidung, die human zugunsten der betroffenen Legatare und des Sklaven erfolgte, die „ehrlichere“ Lösung darstellte, im Vergleich zum Versuch der Erweiterung eines eigentlich willensorientierten Wertungskriteriums durch Marcellus.

  • 238 Auch Mark Aurel orientierte sich demnach nicht am realen oder hypothetischen Willen des Erblassers (...)
  • 239 Darauf geht an einer Stelle sinngemäß auch Hausmaninger ein (Boston University Law Review 61 (1981 (...)
  • 240 Die Entscheidung des Mark Aurel wäre dann nicht nur sprachlich, sondern auch inhaltlich auf einer (...)

85Die sich widersprechenden Meinungen, die sein Beraterstab ihm vorgetragen hatte, waren zum anderen im Grunde beide formaljuristischer Natur. Während der eine Teil das Fehlen einer heredis institutio ganz formal als absoluten Unwirksamkeitsgrund auffasste, stellte Marcellus dem eine zwar mildere, dennoch aber ebenfalls formale Einwendung gegenüber: Die Erhaltung des Testaments sei in zweifelhaften Fällen eher anzustreben. Diese beiden Begründungen gingen Mark Aurel aber offensichtlich zu wenig auf die Belange der betroffenen Legatare und Sklaven ein.238 Mit der humanitas-Wertung konnte er diesen ihm in der Diskussion zu kurz gekommenen Aspekt239 herausstellen.240

  • 241 Anders Haertel, Index 5 (1974/75), S. 278 und Voci, DER II, S. 500, die die Erwähnung des Sklaven (...)
  • 242 Testamentsauslegung, S. 145.

86Zur Freilassung des Sklaven, dessen Name durchgestrichen war, berief sich Mark Aurel zudem ausdrücklich auf den favor libertatis. Damit grenzt er den Fall der Freilassung von der Wirksamkeit der Legate ab. Ob diese Freilassung auch bei einer benigna interpretatio, wie Marcellus sie vorgeschlagen hatte, möglich gewesen wäre, bleibt fraglich. Die bloße Aufrechterhaltung der nicht gestrichenen Teile des Testaments hat nicht automatisch die Freilassung des Sklaven zur Folge, da sein Name auch durchgestrichen worden war und man die Streichung nicht nur auf die Erbeinsetzung, sondern auch auf die Freilassung beziehen könnte. In dem Fall wäre Mark Aurel sogar im Ergebnis von der Entscheidung des Marcellus abgewichen. Allerdings lässt sich, mangels ausdrücklicher Erwähnung, nicht eindeutig sagen, ob Marcellus die an anderer Stelle des Testaments erwähnte Freilassung nicht ebenfalls aufrecht erhalten wollte.241 Diese Differenzierung erkennt auch Wieling.242 Er geht in seiner Einschätzung der Bedeutung des favor libertatis aber meines Erachtens etwas zu weit, wenn er die drohende Unwirksamkeit der Freilassungen als eigentlichen Grund für die Wirksamkeit auch der Legate auffasst. Gerade die eigenständige Erwähnung beider Verfügungsarten und die Tatsache, dass Mark Aurel die Freilassung noch einmal unabhängig von der humanior interpretatio ausdrücklich auf den favor libertatis stützt, deuten darauf hin, dass es Mark Aurel bei seiner Entscheidung nicht ausschließlich auf die Sklaven, sondern mindestens ebenso auf die betroffenen Legatare ankam. Er hätte den Fall also aus meiner Sicht auch nicht anders entschieden, wenn ausschließlich die Wirksamkeit der Legate in Frage gestanden hätte.

87Und noch ein weiterer Gedanke erscheint mir plausibel: Vielleicht wollte Mark Aurel keiner der beiden widerstreitenden Fraktionen seines Beraterstabes offensichtlich Recht geben. Dadurch, dass er die Entscheidung auf Argumente stützte, die keine der beiden Parteien ausdrücklich für sich in Anspruch genommen hatte, wahrte er seine Unabhängigkeit, obwohl er im Ergebnis mit der Entscheidung des Marcellus jedenfalls in Bezug auf die Legate übereinstimmte.

VI. Zwischenergebnisse

  • 243 So in Pomp. (12 epist.) D. 35. 1. 112. 1; Scaev. (19 dig.) D. 36. 1. 78 (76) und Iul. (2 ad Urs. F (...)
  • 244 Deshalb kommt der favor voluntatis testatoris beispielsweise nicht als alleiniges Entscheidungskri (...)
  • 245 So jedenfalls in Pomp. (12 epist.) D. 35. 1. 112. 1; Scaev. (19 dig.) D. 36. 1. 78 (76). In Ulp. ( (...)
  • 246 Marcell. (29 dig.) D. 28. 4. 3 pr.

88Die Auslegung der Fragmente bestätigt die eingangs aufgestellte Vermutung der überragenden Bedeutung des Erblasserwillens (voluntas testatoris) für die erbrechtlichen Korrekturentscheidungen. Als maßgebliches Wertungskriterium einer Entscheidungskorrektur kommt der Wille des testierenden Erblassers aber immer nur dann in Betracht, wenn er zuvor zweifelsfrei bestimmt werden kann.243 Daraus folgt zugleich, dass eine Korrektur in favorem voluntatis testatoris eigentlich nur dann in Erwägung gezogen werden kann, wenn der Erblasserwille bestimmbar ist.244 Als unbestimmtem Wertungsbegriff bedienen sich die Juristen in Fällen, in denen eine solche Korrektur in favorem voluntatis testatoris nahe liegt, der benignitas.245 Wahrscheinlich um das Problem der nicht immer eindeutigen Feststellbarkeit des Erblasserwillens zu umgehen, gab es Bestrebungen, die benigna interpretatio auch auf solche Fälle auszudehnen, in denen der Erblasserwille zweifelhaft war.246

  • 247 Pap. (5 resp.) D. 28. 3. 17; Ulp. (4 disp.) D. 28. 3. 12 pr.
  • 248 Pomp. (6 ad Sab.) D. 33. 5. 8. 2; Pomp. (12 epist.) D. 35. 1. 112. 2; Pomp. (2 ad Sab.) D. 40. 4. (...)
  • 249 In Pap. (5 resp.) D. 28. 3. 17 wird die suptilitas iuris ex bono et aequo korrigiert; in Ulp. (4 d (...)
  • 250 So bediente sich Pomponius in (6 ad Sab.) D. 33. 5. 8. 2; (12 epist.) D. 35. 1. 112. 2 und (2 ad S (...)
  • 251 Dies betrifft neben Iul. (29 dig.) D. 28. 2. 13 pr. insbesondere Ulp. (23 ad Sab.) D. 35. 1. 10 pr (...)
  • 252 Zu dieser und anderen Fragen des sprachlich-inhaltlichen Zusammenhangs zwischen einzelnen unbestim (...)

89Im Gegensatz zu diesen Fällen stehen zum einen die Entscheidungskorrekturen zur Vermeidung einer zu formalistischen Anwendung von Rechtsgrundsätzen247 und zum anderen diejenigen Korrekturen, die eindeutig zugunsten einer bestimmten Einzelperson getroffen werden.248 Hier benutzen die Juristen andere unbestimmte Wertungsbegriffe. In den Fällen der Vermeidung einer zu formalistischen Anwendung von erbrechtlichen Nichtigkeitsgründen wird das ius civile als spitzfindig kritisiert.249 Soweit die Entscheidung zugunsten einer bestimmten Einzelperson getroffen wird, erfolgt die Korrektur unter Berufung auf die humanitas.250 Inwieweit diese Besonderheiten auf sprachlicher Ebene konsequent durchgehalten wurden und ob dadurch ein Zusammenhang zwischen der Verwendung eines bestimmten unbestimmten Wertungsbegriffes und des zugrunde liegenden Entscheidungskriteriums hergeleitet werden kann, muss aber gerade im Hinblick auf die Korrekturentscheidungen, die nicht eindeutig einem einzigen Wertungskriterium zugeordnet werden konnten,251 an dieser Stelle noch offen bleiben.252

§ 12 Entscheidungskorrekturen im Sachen- und Obligationenrecht

  • 253 Diese ergaben sich insbesondere daraus, dass der Wille des Erblassers als das vorrangige Entscheid (...)

90Eine Zusammenfassung der Entscheidungskorrekturen im Sachen- und Obligationenrecht erscheint vor allem deswegen als sinnvoll, weil sich die Entscheidungen beider Rechtsgebiete in die gleichen Kategorien von Wertungskriterien einordnen lassen. Während im Erbrecht spezifische Besonderheiten der Rechtsmaterie eine große Rolle gespielt haben,253 können die Korrekturentscheidungen, deren thematischer Schwerpunkt im Sachen- oder Obligationenrecht liegt, auf von der jeweiligen Rechtsmaterie unabhängige übergeordnete Wertungskategorien zurückgeführt werden.

I. Korrekturen zum Erhalt rechtserheblicher Willensäußerungen

  • 254 Ganz ähnlich stellte auch schon im Erbrecht die Aufrechterhaltung des Testaments nicht den Selbstz (...)
  • 255 Zur Geschichte der Begriffe Flume, AT II, S. 28 ff.; Schloßmann, in FG für Hänel, S. 48 ff. (m.w.N (...)
  • 256 Vgl. dazu Kaser/Knütel, RPR, S. 52, Rz. 1 ff.
  • 257 Vgl.: Walde / Hofmann, Lat. etym. Wörterbuch, S. 157 f.
  • 258 Wahrscheinlich handelt es sich bei dem Abschluss von obligatorischen Verträgen sogar um den Haupta (...)
  • 259 RPR I, S. 227.
  • 260 Im Gegensatz dazu wird der Begriff negotium in anderem Zusammenhang auch enger verstanden, vgl. Sc (...)
  • 261 Diese Tendenz wird allgemein sehr gut durch zwei Fragmente belegt, in denen sich die Juristen für (...)

91Zunächst sollen Entscheidungskorrekturen vorgestellt werden, bei denen der Jurist im Ergebnis einen obligationsrechtlichen oder dinglichen Rechtsakt entgegen der eindeutigen Wertung des ius civile aufrecht erhält. Dabei steht auch hier nicht die Aufrechterhaltung eines bestimmten Rechtsaktes als Selbstzweck im Vordergrund.254 Entscheidend ist vielmehr der darin zum Ausdruck gebrachte Wille. Daraus folgt auch, dass eine Beschränkung der Zielsetzung des favor negotii lediglich auf den Erhalt von Rechtsgeschäften zu kurz greifen würde. Dies wird verständlich, wenn man sich vor Augen führt, dass die modernen Begriffe des Rechtsgeschäftes und der Willenserklärung naturrechtliche Erfindungen sind,255 die zwar in den römischen Quellen angelegt, in ihrer heutigen Form aber unbekannt waren.256 Das römische Verständnis der Begriffe „negotium“ und „actus“ war also viel weiter,257 so dass der Abschluss eines dinglichen oder obligatorischen Vertrages lediglich einen Anwendungsfall258 der viel umfassenderen Begriffe darstellte. Negotium (wörtl.: Unmuße) kann man also mit Kaser259 auch in dem hier relevanten Zusammenhang durchaus sehr weit als jedes nicht deliktische Tätigwerden in privatrechtlichen Dingen verstehen.260 Die Erhaltung des in diesen rechtserheblichen Tätigkeiten zum Ausdruck kommenden Willens der beteiligten Personen ist das vorrangige Ziel einer Korrektur, die in favorem negotii erfolgt.261

1. Wirksamkeit einer stipulatio – Pomp. (16 ad Sab.) D. 23. 4. 9

92Diese Grundfunktion des favor negotii wird sehr gut durch ein Fragment des Pomponius belegt, in welchem dieser einen nach ius civile unwirksamen Verbalkontrakt aufrecht erhält.

Pomp. (16 ad Sab.) D. 23. 4. 9
Si ita conveniat, ut, si vivo socero mortua sit filia, ipsi socero, si mortuo, filio eius, si filio quoque defuncto totum suo heredi reddatur, benigna interpretatione potest defendi utilem stipulationem esse.

  • 262 Es liegt nahe, dass es sich bei der mit totum nicht näher bezeichneten Vermögensposition um die Mi (...)
  • 263 Also den hier als socer bezeichneten Vater der Frau.
  • 264 Es handelte sich also gerade nicht um eine einseitig die Erben des socer begünstigende Dotalverein (...)
  • 265 Vgl. UE 6, 4; Pomp. (15 ad Sab.) D. 23. 4. 7 und D. 24. 3. 10 pr.; Kaser, RPR I, S. 339, Fn. 23; S (...)
  • 266 Die Bezeichnung stammt nach Kaser, RPR I, S. 334 f. aus der klassischen Rechtsschule, vgl. UE 6, 5 (...)
  • 267 Wubbe, in FG für Herdlitczka, S. 310 f.
  • 268 Dieser Widerspruch war auch der Grund für die gegen diese Stelle vorgebrachten Interpolationsvermu (...)
  • 269 Vgl. dazu Schmidlin, Rechtsregeln, S. 70 ff.; Nörr, SZ 89 (1972), S. 56 f.; Liebs, Lateinische Rec (...)

93Der Sachverhalt ist sehr verkürzt dargestellt. Es wurde eine stipulatio abgeschlossen, um den Verbleib von Vermögensgegenständen nach dem Tod einer Frau zu regeln.262 Das Vermögen sollte zunächst zurück an den Schwiegervater263 gehen, wenn dieser verstorben ist, sollte es dessen Sohn, und wenn der ebenfalls schon vorverstorben ist, dessen Erben zukommen. Eine solche stipulatio, die zwischen dem Schwiegervater als Geber der dos und dem Ehemann abgeschlossen wurde, sollte bewirken, dass die Mitgift in jedem Falle in den Hausverband des Mitgiftgebers zurückfällt.264 Unproblematisch war die Rückführung der dos in das Vermögen des Vaters. Diese vorrangige Rechtsfolge tritt im Fall einer dos profecticia regelmäßig jedenfalls dann ein, wenn der Besteller die Frau überlebt.265 Sollte der Besteller jedoch ebenfalls vorher versterben, so kann er dem drohenden Verlust der dos durch stipulationsweise Vereinbarung einer dos recepticia abhelfen.266 Die Schwierigkeit im vorliegenden Fall besteht, wie Wubbe267 richtig herausgearbeitet hat, darin, dass der socer es nicht bei einer einfachen stipulatio „dotem reddi spondes“ beließ, die im Ergebnis auch zu einer Rückgewähr der Mitgift an seine Erben geführt hätte, sondern, dass er seinen Sohn sowie dessen Erben ausdrücklich in der stipulatio erwähnte.268 Damit verstößt die Stipulation zugunsten des an dem Geschäft nicht beteiligten Sohnes, bzw. seiner Erben gegen den verbindlichen Grundsatz „alteri stipulari nemo potest“.269

  • 270 Gai. 3, 100, 3, 158; allg. auch Kaser, RPR I, S. 492, 543; zulässig war allerdings die auf den let (...)
  • 271 Die sehr vorsichtige Formulierung „potest defendi“ deutet darauf hin, dass es eine Gegenansicht ge (...)
  • 272 Im Ergebnis ebenso Wubbe, in FG für Herdlitczka, S. 310; Palma, Benignior Interpretatio, S. 83 f; (...)
  • 273 Dadurch wird auch der gegen die Klassizität des Fragments vorgebrachte Einwand abgeschwächt. Der s (...)

94Nach klassischem ius civile war zudem die Verpflichtung zu einer Leistung an einen Erben oder überhaupt nach dem Tode des Gläubigers oder Schuldners unzulässig (ab heredis persona obligationem incipere non posse).270 Pomponius setzt sich über diese formalen Einwände des ius civile hinweg (benigna interpretatione potest defendi271) und korrigiert das Ergebnis zugunsten des in der Stipulation zum Ausdruck kommenden Willens der beteiligten Parteien (favor negotii).272 Die Entscheidung zielt nicht auf die Bevorzugung einer bestimmten Person, was schon dadurch deutlich wird, dass jeder der Begünstigten (auch wenn er noch, wie die Erben des Sohnes, unbekannt ist) potenziell profitiert. Das Vermögen soll, dem Willen der Vertragspartner der stipulatio entsprechend, im Hausverband des socer verbleiben.273

2. Wirksamkeit einer Schenkung mit Darlehensauflage – Iul. (18 dig.) D. 12. 1. 20

95Dass der Funktion des favor negotii, den im jeweiligen Rechtsgeschäft zum Ausdruck kommenden Willen der Parteien aufrechtzuerhalten, unabhängig von der Art des betroffenen Rechtsgeschäfts Wirkung verschafft wird, zeigt das folgende Fragment des Hochklassikers Julian, in dem die Wirksamkeit einer Schenkung mit Darlehensauflage in Frage steht.

Iul. (18 dig.) D. 12. 1. 20
Si tibi pecuniam donassem, ut tu mihi eandem crederes, an credita fieret? dixi in huiusmodi propositionibus non propriis verbis nos uti, nam talem contractum neque donationem esse neque pecuniam creditam: donationem non esse, quia non ea mente pecunia daretur, ut omnimodo penes accipientem maneret: creditam non esse, quia exsolvendi causa magis daretur, quam alterius obligandi. igitur si is, qui pecuniam hac condicione accepit, ut mihi in creditum daret, acceptam dederit, non fore creditam: magis enim meum accepisse intellegi debeo. sed haec intellegenda sunt propter suptilitatem verborum: benignius tamen est utrumque valere.

96Der Sachverhalt dieses Fragments ist relativ kurz. A schenkt dem B Geld mit der Maßgabe, dass dieser ihm dasselbe Geld als Darlehen zurückgewährt. Die Frage des Juristen Julian lautet dann: Ist ein Darlehensvertrag zustande gekommen?

  • 274 Nur Eisele, SZ 30 (1909), S. 111 f. und Behrends, SZ 97 (1980), S. 474 sind näher auf diesen Satz (...)
  • 275 Der Satz ist auch in den Basiliken (B. 23.1.20) nicht enthalten. Schaut man sich die beiden gängig (...)
  • 276 Vgl. dazu Kaser, RPR I, S. 602; Honsell/Mayer-Maly/Selb, RöRe, S. 346; anders erst unter Justinian (...)

97Die Begründung seiner Entscheidung leitet Julian mit einem sehr interessanten, bislang allerdings wenig beachteten274 Teilsatz ein: dixi in huiusmodi propositionibus non propriis verbis nos uti.275 Im Folgenden begründet Julian dann, warum weder Schenkung noch Darlehen zustande gekommen sind. Zunächst fehle es an dem für die Schenkung erforderlichen animus donandi des Schenkers. Das Geld solle nicht für immer bei B verbleiben. Für die Unwirksamkeit des Darlehens gibt Julian zwei Begründungen: So sei das Geld zunächst einmal von B eher zur Erfüllung der Verbindlichkeit aus der Schenkungsabrede als zur Rückzahlungsverpflichtung des A aus dem Darlehen zurückgewährt worden – es fehle also am für das Darlehen erforderlichen animus obligandi. Zu diesem Argument ist einschränkend anzumerken, dass ein Schenkungsversprechen im klassischen römischen Recht für sich genommen noch keine eigene Verbindlichkeit erzeugte.276 Entweder ging Julian also stillschweigend davon aus, dass das Versprechen in Form einer stipulatio abgegeben worden war (und damit eine Verbindlichkeit erzeugte) oder aber er verstand die Formulierung eher untechnisch und wollte darauf hinweisen, dass es dem B bei der Rückgabe des Geldes eher auf die Schenkungsauflage als auf die Gewährung eines Darlehns ankam. Als zweites Argument führt Julian an, dass A so angesehen werden müsse, als habe er sein eigenes Geld von B erhalten. Damit deutet er an, dass B aufgrund der Unwirksamkeit der Schenkung niemals Eigentümer des Geldes und daher auch nicht in der Lage gewesen sei, als Darlehensgeber aufzutreten. Im letzten Satz des Fragments entscheidet Julian dann schließlich doch anders: Die Unwirksamkeit beider Verträge müsse man nur bei einem spitzfindigen Verständnis der Worte annehmen, wohlwollender sei es, beide Verträge für wirksam zu erachten. Erst an dieser Stelle ist wieder die Rede von einem allzu scharfsinnigen Wortlautverständnis. Der im zweiten Satz gegebene Hinweis wird damit klarer: Wenn wir die Worte in ihrer eigentlichen Bedeutung gebrauchen würden, kämen weder eine Schenkung noch ein Darlehen zustande. Mit dem ersten Teilsatz von Satz 2 und dem Anschluss „nam“ wird die Entscheidung im letzten Satz des Fragments vorbereitet. Im Normalfall würde man bei derartigen Sachverhaltsschilderungen sagen, dass weder eine Schenkung noch ein Darlehen vorliegt. Wohlwollender ist es aber, die Verträge als wirksam zu erachten.

  • 277 Beseler, Beiträge 3, S. 105 f.; Betti, in FS für Koschaker I, S. 317; Bortolucci, ACJI, Bd.1, S. 2 (...)
  • 278 Dass von einer Interpolation der einstmals pauschal verdächtigen benignitas-Fragmente nur noch bei (...)
  • 279 Rechtstechnisch konnte der Klage auf Leistung aus einem Schenkungsversprechen sowie aus einer noch (...)
  • 280 Archi, donazione, S. 40; Backhaus, Casus perplexus, S. 111; Broise, Animus donandi, S. 59 f.; Schl (...)
  • 281 Ausdrücklich dagegen allein Huschke, Darlehen, S. 19 f.; zweifelnd, allerdings ohne nähere Begründ (...)
  • 282 Noch unwahrscheinlicher ist eine Vermutung, die mit der Palingenesie der Stelle begründet wurde. B (...)
  • 283 Backhaus, Casus perplexus, S. 111, Fn. 18 verweist hier auf seine eigenen Interpretationen zu Paul (...)
  • 284 Nur bei Paul. (7 ad Sab.) D. 23. 3. 20 erscheint eine von der eigentlichen Argumentation unabhängi (...)
  • 285 Dazu auch Bund, in Studi Volterra I, S. 572, der das Phänomen der fehlenden oder „falschen“ Entsch (...)
  • 286 Die den Sachverhalt wiederholende Begründung ist so ausführlich, dass Eisele, SZ 30 (1909), S. 111 (...)
  • 287 Wenn die Stelle interpoliert sein sollte, dann müsste Justinian dieses Hauptargument ebenfalls unt (...)
  • 288 Auch wenn aus der Palingensie von D. 12. 1. 20, wie oben dargestellt, keine eindeutigen Schlüsse g (...)
  • 289 Paul. Vat. 310; Kaser, RPR I, S. 603; Lenel, Edictum perpetuum, S. 513.

98Die Entscheidung Julians wurde in der Vergangenheit nahezu ausnahmslos für interpoliert gehalten.277 Dies mag zunächst aufgrund der schon mehrfach erwähnten, heute aber als widerlegt anzusehenden278 pauschalen Verdächtigungen gegenüber dem unbestimmten Wertungsbegriff benignius nicht weiter verwundern. Allerdings wurden auch speziell gegen D. 12. 1. 20 zusätzliche Bedenken erhoben. Als schwerwiegendster Einwand gegen die Klassizität des Fragments hat sich die Auffassung erwiesen, dass Julian beim Abfassen der Stelle an ein Umgehungsgeschäft für die lex Cincia gedacht habe. Nach der „lex Cincia de donis et muneribus“, einem Plebiszit aus dem Jahre 204 v. Chr., waren Schenkungen ab einem bestimmten Wert untersagt.279 Das vorliegende Fragment sei ein Beispiel für den Versuch der Umgehung eines Schenkungsversprechens.280 Julian habe die Vorgehensweise für unwirksam erachtet, weil versucht worden sei, ein nach der lex Cincia verbotenes Schenkungsversprechen zu umgehen. Dieses Verbotsgesetz sei unter Justinian bereits abgeschafft gewesen, so dass die Regelung in ihrer ursprünglichen Form keinen Sinn mehr gemacht habe. Daher hätten die Kompilatoren sie korrigiert. Die Interpolationskritik klingt auf den ersten Blick plausibel.281 Allerdings können die vorgebrachten Argumente im Text des Fragments nicht belegt werden.282 Sie basieren immer auf der nicht zu beweisenden Annahme, Julian habe beim Verfassen des Fragments an ein Umgehungsgeschäft für das Schenkungsverbot aus der lex Cincia gedacht. Dieser aufgrund von Vermutungen in sich logischen Begründung muss man allerdings die kritische Frage entgegen halten, warum dieses angeblich so eindeutig einschlägige Umgehungsgeschäft mit keinem Wort im Fragment erwähnt wird. Warum sollte Julian versuchen, seine Entscheidung auf andere Weise zu begründen, wenn er doch ein so eindeutiges und durchschlagendes Argument zur Hand gehabt hätte? Auch der Hinweis darauf, dass Julian an anderer Stelle Entscheidungsgründe nicht immer ausdrücklich aufgenommen habe,283 kann in diesem Zusammenhang nicht ganz überzeugen. Im Rahmen dieser anderen Entscheidungsbegründungen war es so, dass Julian lediglich nicht alle Motive ausdrücklich in die Begründung mit aufnahm. Diese Motive brachten aber für die Argumentation keine zusätzlichen sachlichen Gründe,284 sondern erklärten nur die sehr knappe Entscheidungsbegründung besser.285 In D. 12. 1. 20 widerlegt Julian aber die Gegenmeinung, indem er ihre Argumente darstellt.286 Warum Julian trotzdem das sachliche Hauptargument weggelassen haben sollte, ist nicht recht einzusehen.287 Schließlich spricht auch die Palingenesie zumindest gegen einen Zusammenhang mit der lex Cincia.288 Abgesehen von diesen formalen Einwänden, kann die Argumentation aber auch inhaltlich nicht überzeugen. Ein Verstoß gegen die lex Cincia führte nicht automatisch zur Unwirksamkeit der Schenkung nach ius civile, sondern hatte allenfalls zur Folge, dass dem Schenker eine exeptio legis Cinciae oder exceptio in factum gegenüber der Leistungsklage des Beschenkten gewährt wurde.289 Warum Julian über diese Rechtsfolge hinausgehen sollte, ist ebenfalls nicht zu erkennen.

  • 290 Dies deutet auch Huschke, Darlehen, S. 19 an.
  • 291 Eher unwahrscheinlich erscheint in diesem Zusammenhang die Überlegung, Julian könne hier eine Ausn (...)
  • 292 Zu Recht weist Huschke, Darlehen, S. 20, Fn. 1 auf das verwandte Fragment Marcell. (13 dig.) D. 46 (...)
  • 293 Schon Haymann, Schenkung unter Auflage, S. 71 fand diese Begründung daher „nicht recht einleuchten (...)
  • 294 Diesen Gedanken lehnt Backhaus, Casus perplexus, S. 110, Fn. 13 mit Hinweis auf eine dann für ein (...)

99Die von Julian hier vorgebrachten „Entscheidungsgründe“ zielen eher auf die Vorbereitung und Begründung seiner benignitas-Entscheidung ab, die er im zweiten Satz andeutet und im letzten Satz dann fällt.290 Sie dienen der Klarstellung dessen, was Julian als tatsächliche Voraussetzungen der Vertragstypen Schenkung und Darlehen und was er unter suptilitas verborum versteht. Das erste Argument gegen das Zustandekommen eines Schenkungsvertrages ist der beste Beleg für ein solches Verständnis dieses Fragments: Es wäre reine Wortklauberei, würde man die Voraussetzung des „animus donandi ut omnimodo penes accipientem maneret“291 so eng verstehen, dass es nicht möglich wäre, das geschenkte Geld nach Erhalt für einen gewissen Zeitraum an den Schenker zurückzugewähren.292 Letztendlich bleibt das Geld natürlich „omnimodo“ beim Beschenkten, da dieser das Geld spätestens mit Rückzahlung des Darlehens endgültig behalten darf.293 Wertmäßig steht es ihm sogar schon bei Übergabe an den Darlehensnehmer (Schenker) zu, weil der Beschenkte für den Zeitraum des Darlehens durch die actio certae creditae pecuniae gesichert ist.294

  • 295 „…quia exsolvendi causa magis daretur, quam alterius obligandi.” und „magis enim meum accepisse in (...)
  • 296 Ähnlich Degenkolb, AcP 71 (1887), S. 59.
  • 297 Dass es Julian hier in erster Linie nicht um die Wirksamkeit des Eigentumsüberganges geht, sondern (...)
  • 298 So auch Backhaus, Casus perplexus, S. 109 f.
  • 299 „Condicio“ meint bei einer Schenkung eher Auflage, denn Bedingung; so Backhaus, Casus perplexus, S (...)
  • 300 Noch etwas genauer Horak, SZ 101 (1984), S. 389, der das Geschäft nur „in einem weiteren Sinne für (...)
  • 301 Die suptilitas verborum besteht also nicht darin, wie Knobbe-Keuk, in FS für Flume II, S. 171 mein (...)

100Auch die beiden übrigen Argumente295 führt Julian lediglich vor, um den Leser darauf aufmerksam zu machen, wie spitzfindig es wäre, sich auf ihren Standpunkt zu stellen. So kann es natürlich keinen Unterschied machen, dass der Beschenkte beim Abschluss des Darlehens nicht nur seinen Darlehensnehmer verpflichten will, sondern zudem seine eigene Verpflichtung aus der Schenkungsauflage erfüllt.296 Auch wenn es theoretisch möglich wäre, die gegenteilige Auffassung (der Beschenkte wolle allein seine eigene Verpflichtung erfüllen) zu vertreten, so macht doch die benignitas-Entscheidung gerade unter dem Aspekt Sinn, einem solch engen Wortlautverständnis der Voraussetzungen eines Darlehensvertrages eine Absage zu erteilen. Mit dem letzten Argument führt Julian schließlich die Argumentationskette ad absurdum: Würde man sich auf den Standpunkt stellen, der Beschenkte könne das Geld nicht zurückübereignen, weil er aufgrund der ungültigen Schenkung selbst niemals Eigentümer geworden sei,297 so erklärte man gleichzeitig das Geschäft für perplex,298 weil die Wirksamkeit der Schenkung Voraussetzung für die Wirksamkeit der eigenen Auflage299 (des Darlehens) ist, gleichzeitig aber das Darlehen als Auflage der Schenkung wiederum selbst unbedingte Voraussetzung für die Wirksamkeit der Schenkung ist.300 Alle drei Argumente basieren also darauf, dass man den Wortlaut der Voraussetzungen, die an den animus des Schenkers, bzw. Darlehensgebers gestellt werden, sehr spitzfindig auslegt.301

  • 302 Jher. Jahrb. 44 (1901), S. 384 f. und ihm zustimmend Knobbe-Keuk, in FS für Flume II, S. 171.
  • 303 So auch Haymann, Schenkung unter Auflage, S. 69 f.; Backhaus, Casus perplexus, S. 109, Fn. 9; Kase (...)
  • 304 Auch Backhaus, Casus perplexus, S. 110 bezeichnet das Zustandekommen des Darlehens daher zurecht a (...)

101Neben diesen inhaltlichen Bedenken wurden auch immer wieder sprachliche Einwände gegen die Originalität von D. 12. 1. 20 vorgebracht. So kritisierte schon Schlossmann,302 dass Julian im ersten Teil des Fragments nur von einem einzelnen Vertrag (talem contractum) ausgehe, während das „utrumque valere“ am Ende des Fragments das Vorliegen zweier Verträge unterstelle und daher nur als ein sprachlich missglückter nachträglicher Zusatz verstanden werden könne. Diese Auslegung ist allerdings nicht zwingend. Die von den Parteien gewollte Rechtsfigur ist als Schenkung unter der Auflage des Abschlusses eines Darlehensvertrages zu qualifizieren.303 Mit „talem contractum“ ist also nicht nur das Darlehen oder die Schenkung gemeint, sondern die Gesamtkonstruktion „Schenkung mit Darlehensauflage“. Wenn Julian anschließend zur Wirksamkeit beider Teile Stellung bezieht, so muss sich das nicht zwangsläufig widersprechen. Auch die Tatsache, dass Julian am Ende seiner Sachverhaltsschilderung „nur“ nach dem Zustandekommen des Darlehens fragt (an credita fieret?), lässt sich damit erklären, dass die Frage in dieser Weise an Julian herangetragen worden sein könnte. Dass er zusätzlich die Frage der Wirksamkeit der Schenkung als Vorfrage problematisiert, entspricht gängiger Gutachterpraxis und dient gleichzeitig seiner Gesamtargumentation.304

  • 305 Julian relativiert damit zugleich die in Iul. (17 dig.) D. 39. 5. 1 pr. – einem weiteren Beleg für (...)
  • 306 Im Ergebnis gleich Baldus, Auslegung nach Parteirollen, S. 621; Palma, Benignior Interpretatio, S. (...)
  • 307 Allgemein zu diesem Grundsatz Kaser, RPR I, S. 602.

102Es sind somit weder inhaltliche noch sprachliche Gründe auszumachen, die zwingend für eine Interpolation von D. 12. 1. 20 sprechen würden. Viel eher lassen sich textlich belegbare Argumente finden, die zu dem Schluss führen, dass das Fragment ursprünglich gerade in seiner vorliegenden Form verfasst wurde. Julian nutzt die spitzfindige Argumentationskette und führt sie ad absurdum, um seine wohlwollende Korrektur der Tatbestandsvoraussetzungen zu verdeutlichen.305 Er verhilft damit dem im Rechtsgeschäft zum Ausdruck kommenden Willen der Parteien zur Durchsetzung, indem er die beiden Verträge, deren Unwirksamkeit nach der suptilitas verborum droht, aufrecht erhält (favor negotii).306 Die Folge dieser positiven Entscheidung für die von den Parteien angestrebte Konstruktion ist die faktische Zulässigkeit eines formlosen Schenkungsversprechens. Zwar würde es sicher zu weit gehen, wenn man das Fragment zum Anlass nähme, das grundsätzliche Erfordernis der Stipulationsform für Schenkungsversprechen zu negieren.307 Die Entscheidung kann aber vielleicht als eine erste Ausnahme zu diesem Grundsatz und damit zugleich auch als weiterer Schritt hin zu einer Lockerung des strengen Korsetts der vertraglichen Typengebundenheit im römischen Schuldrecht gesehen werden.

3. Wirksamkeit eines Darlehens

  • 308 Den Zusammenhang der einzelnen Fragmente erläutert auch gut Kaser, RPR I, S. 530 ff.
  • 309 Zu Sextus Caecilius Africanus Fitting, Alter und Folge, S. 31 f.; Cerami, IURA 22 (1971), S. 127 f (...)

103Die durch solche Korrekturen zur Berücksichtigung des Parteiwillens (favor negotii) angestoßene zunehmende Lockerung der Tatbestandsvoraussetzungen, insbesondere beim Darlehensvertrag, zeigt sich noch in zwei weiteren Fragmenten.308 Interessant ist vor allem eine Entscheidung, in welcher der Hochklassiker Afrikan309 seinen Lehrer Julian zitiert.

a. Afr. (8 quaest.) D. 17. 1. 34 pr.

Qui negotia Lucii Titii procurabat, is, cum a debitoribus eius pecuniam exegisset, epistulam ad eum emisit, qua significaret certam summam ex administratione apud se esse eamque creditam sibi se debiturum cum usuris semissibus: quaesitum est, an ex ea causa credita pecunia peti possit et an usurae peti possint. respondit non esse creditam: alioquin dicendum ex omni contractu nuda pactione pecuniam creditam fieri posse. nec huic simile esse, quod, si pecuniam apud te depositam convenerit ut creditam habeas, credita fiat, quia tunc nummi, qui mei erant, tui fiunt: item quod, si a debitore meo iussero te accipere pecuniam, credita fiat, id enim benigne receptum est. his argumentum esse eum, qui, cum mutuam pecuniam dare vellet, argentum vendendum dedisset, nihilo magis pecuniam creditam recte petiturum: et tamen pecuniam ex argento redactam periculo eius fore, qui accepisset argentum. et in proposito igitur dicendum actione mandati obligatum fore procuratorem, ut, quamvis ipsius periculo nummi fierent tamen usuras, de quibus convenerit, praestare debeat.

  • 310 Zu dem von Julian auch in Afr. (8 quaest.) D. 19. 5. 24 behandelten Ausgangsfall ausführlich d`Ors (...)
  • 311 Zur Originalität der Stelle hat sich Wubbe, in FG für Herdlitczka, S. 302 ff. ausführlich geäußert (...)
  • 312 Am ausführlichsten hat sich von Lübtow, Entwicklung des Darlehensbegriffs, S. 22 ff. (zum Anweisun (...)
  • 313 Wie Bund, Methode Julians, S. 93, Fn. 75 treffend analysiert, könnte man immerhin noch von einer d (...)
  • 314 Wie absolut im Normalfall das Erfordernis der datio gehandhabt wurde, zeigt die unmittelbar folgen (...)
  • 315 Ebenso Hausmaninger, in Boston University Law Review 61 (1981), S. 1149, der die mit der Lockerung (...)
  • 316 Der Widerspruch, der im gemeinen Recht (vgl. dazu Rabel, Grundzüge, S. 101, Fn. 4; Windscheid / Ki (...)

104Für die Argumentation interessant ist allein der Anweisungsfall (si a debitore meo iussero te accipere pecuniam, credita fiat),310 der ebenfalls ausdrücklich auf eine wohlwollende Korrektur der Voraussetzungen für das Zustandekommen eines Darlehens zurückgeführt wird (id enim benigne receptum est).311 Ein Darlehensvertrag zwischen A und B kommt demnach schon dadurch zustande, dass A seinen Schuldner C anweist, eine geschuldete Geldsumme an B zu zahlen, der sie dann dem A als Darlehen schuldet.312 Die Korrektur besteht darin, dass Julian auf den eigentlich für das Darlehen als Realkontrakt erforderlichen Realakt der Übergabe verzichtet313 und damit die bloße Willenseinigung ausreichen lässt, um eine Verbindlichkeit aus einem Realvertrag zu begründen.314 Die mit der benignitas begründete Korrektur erfolgt wiederum vollkommen neutral, da jede der beiden Vertragsparteien gleichermaßen von der Wirksamkeit des Darlehensvertrages profitiert.315 Damit zeigt sich erneut die Durchsetzung des im Rechtsgeschäft zum Ausdruck gekommenen Parteiwillens als Hauptfunktion des favor negotii. Eine Parallelentscheidung316 dieses Falles ist noch bei Ulpian überliefert:

b. Ulp. (31 ad ed.) D. 12. 1. 15

Singularia quaedam recepta sunt circa pecuniam creditam. nam si tibi debitorem meum iussero dare pecuniam, obligaris mihi, quamvis meos nummos non acceperis. quod igitur in duabus personis recipitur, hoc et in eadem persona recipiendum est, ut, cum ex causa mandati pecuniam mihi debeas et convenerit, ut crediti nomine eam retineas, videatur mihi data pecunia et a me ad te profecta.

  • 317 Zu dieser Entwicklung ausführlich Zimmermann, Law of Obligations, S. 156 ff.
  • 318 Hermogen. (6 iur. epit.) D. 39. 5. 33. 1 wurde schon oben in Fn. 674als Parallelüberlieferung für (...)
  • 319 So auch Behrends, SZ 95 (1978), S. 193, insb. Fn. 11.

105In diesem Fragment gilt die für Julian noch durch die benignitas zu begründende Korrektur schon als allgemein anerkannte Ausnahmeregelung (singularia quaedam recepta). Zur Klarstellung wird nunmehr lediglich ausgeführt, wie man das Übergabeerfordernis fingieren kann, indem man (Fall 1) entweder fingiert, dass das Geld vom angewiesenen debitor an Ego und von diesem an Tu weitergereicht wurde oder (Fall 2), indem man das Geschäft so behandelt, als sei die Darlehenssumme, die sich bereits in den Händen des Darlehensnehmers Tu befindet, zunächst dem Darlehensgläubiger Ego ausgehändigt und dann an den Tu wieder zurückgegeben worden (videatur mihi data pecunia et a me ad te profecta). Man kann D. 12. 1. 20. und D. 17. 1. 34 pr. somit auch als erste Schritte hin zu einer Weiterentwicklung der Voraussetzungen für den Abschluss eines Schenkungs-, bzw. Darlehensvertrages betrachten.317 Diese Korrekturen der strengen Tatbestandsvoraussetzungen des Vertragsrechts wurden zum Ende der klassischen Periode von Juristen wie Ulpian oder Hermogenian318 dann verallgemeinert und somit verbindlich in das Rechtssystem integriert.319 Diese Stellen sind damit ein guter Beleg dafür, dass Entscheidungskorrekturen mit unbestimmter Wertung als Quelle der Rechtsfortbildung und Institutionalisierung für das in den betroffenen Fällen als überarbeitungsbedürftig empfundene ius civile fungieren konnten.

4. Wirksamkeit einer Schenkung trotz nachträglicher Willensänderung – Iav. (6 epist.) D. 39. 5. 25

106Das folgende Fragment des Hochklassikers Javolen ist ein weiterer Beleg dafür, dass die Aufrechterhaltung des in Frage stehenden Rechtsgeschäftes (hier: einer Schenkung) nicht als Selbstzweck des favor negotii verstanden werden sollte. Zudem zeigt sich eine weitere Konsequenz der schon oben angesprochenen Zielrichtung, den im Rechtsgeschäft zum Ausdruck kommenden Willen der Parteien möglichst umfassend zu beachten. Die Entscheidungskorrektur in favorem negotii führt hier sogar dazu, dass ein einmal im Rechtsverkehr geäußerter Wille auch dann aufrecht erhalten wird, wenn die betroffene Partei ihren Willen nachträglich ändert.

Iav. (6 Epist.) D. 39. 5. 25
Si tibi dederim rem, ut Titio meo nomine donares, et tu tuo nomine eam ei dederis, an factam eius putes? Respondit, si rem tibi dederim, ut Titio meo nomine donares eamque tu tuo nomine ei dederis, quantum ad iuris suptilitatem accipientis facta non est et tu furti obligaris: sed benignius est, si agam contra eum qui rem accepit, exceptione doli mali me summoveri.

  • 320 Barbero, Bull. 90 (1987), S. 319 ff., 328; Eckardt, Iav. Epist., S. 21 ff., insb. 25; dazu auch di (...)

107Der Sachverhalt ist relativ leicht zusammenzufassen. Die Responsenform ist für die Briefe Javolens typisch.320 Ego gibt dem Tu eine Sache, damit dieser sie einem Dritten (dem Titius) im Namen des Ego schenke. Tu hält sich aber nicht an diese Vereinbarung und schenkt die Sache dem Dritten in seinem eigenen (des Tu) Namen.

  • 321 Dies entsprach klassischer Strafrechtslehre, vgl. Iul. (22. dig.) bei Ulp. (37 ed.) D. 47. 2. 52. (...)
  • 322 Interpolationsvermutungen wurden früher natürlich gegen die Wendungen „quantum ad iuris suptilitat (...)

108Die entscheidende Frage ist, ob Titius Eigentümer der Sache geworden ist („an factam eius putes“). Javolen antwortet nicht mit einem schlichten „Ja“ oder „Nein“, auch wenn eine solche Antwort theoretisch möglich wäre. Er leitet seine Begründung mit den Worten „quantum ad iuris suptilitatem accipientis facta non est” ein und führt sogleich als weitere Konsequenz aus dieser Entscheidung „et tu furti obligaris” an. Wenn man also nach der Strenge des Rechts entscheiden würde, müsste man einen Eigentumserwerb des Titius ablehnen und den sich als Eigentümer ausgebenden Tu wegen Diebstahls321 verurteilen. Tu ist durch die Übergabe der Sache von Ego nicht Eigentümer geworden und kann dem Titius daher auch kein Eigentum verschaffen (nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet). Er war auch zur Übereignung im eigenen Namen nicht ermächtigt. Javolen bleibt bei dieser strengrechtlichen Begründung aber nicht stehen. Entscheidend ist das Wörtchen „quantum“. Nur wenn man sich der suptilitas unterwirft, wird Titius kein Eigentümer. Die eigentliche Entscheidung folgt, wie das „sed“ zeigt, erst im Folgenden: Es sei benignius, so empfindet Javolen, wenn Ego bei einem Vorgehen gegen Titius mit der Arglisteinrede zurückgewiesen werde.322

  • 323 So Hausmaninger, in Iuris Professio, S. 64; Thomas, IURA 19 (1968), S. 29 f., Fn. 130. MacCormack, (...)
  • 324 Für die Einordnung der Vereinbarung zwischen Ego und Tu als Auftrag auch Hiltbrunner, SZ 96 (1979) (...)
  • 325 Im Ergebnis gleich Eckardt. Iav. Epist., S. 26; zustimmend Bretone, IURA 29 (1978), S. 237; Harke, (...)

109Diese Aussage kann zum einen bedeuten, dass Javolen dem Ego wenigstens versagen wollte, sich zu seinem klar geäußerten Willen nachträglich in Widerspruch zu setzen (venire contra factum proprium).323 Ego wollte dem Titius die Sache schenken und hatte sie deshalb schon dem Tu übergeben. Zwar ist nach dieser Auffassung der Eigentumserwerb des Titius daran gescheitert, dass Tu seinen Auftrag324 nicht ordnungsgemäß ausgeführt habe. Dadurch sollte Ego aber keinesfalls die Möglichkeit erhalten, seine einmal getroffene Entscheidung (der unentgeltlichen Eigentumsübertragung an Titius) im Nachhinein zu revidieren. Auch wenn die suptilitas iuris dafür spricht, dass dem Ego als Eigentümer nach wie vor ein Herausgabeanspruch (rei vindicatio) zusteht, so muss ein solcher zumindest mit der exceptio doli zurückgewiesen werden können.325

  • 326 Anders Eckardt. Iav. Epist., S. 26; Harke, Argumenta Iuventiana, S. 116 f.; Hausmaninger, in Iuris (...)
  • 327 Gemeint ist damit die suptilitas iuris civilis.

110Es gibt aber noch eine zusätzliche Begründung für die Entscheidung Javolens. Man kann die Aussage Javolens nämlich auch so verstehen, dass Titius mit der Übergabe durch Tu doch Eigentümer der Sache geworden ist. Dafür spricht schon die Fallfrage. Javolen sollte eigentlich zum Eigentumserwerb des Titius Stellung nehmen. Seine Antwort ist aber, wie beschrieben, nicht klar formuliert: Er verneint den Eigentumserwerb des Titius gerade nicht eindeutig,326 sondern sagt nur, dass dieser gemäß der suptilitas iuris327 zu verneinen wäre. Damit hat er aber über ein etwaiges bonitarisches Eigentum des Titius noch keine Aussage getroffen. Zudem ist es zwar keineswegs unüblich, dass ein römischer Jurist die selbst gestellte Fallfrage innerhalb der Begründung umstellt oder nur indirekt beantwortet.

  • 328 Dem würde auch nicht entgegen stehen, dass sich das sed benignior est rein formal nur auf ein mögl (...)

111Für die Auslegung, dass Titius bonitarischer Eigentümer geworden ist, kann man aber zusätzlich die Formulierung der Begründung heranziehen. Wenn man Javolen so versteht, dass (eben nur) das Eigentum nach ius civile bei strenger Anwendung der Rechtsgrundsätze nicht auf Titius übergehen könnte, so kann man im Umkehrschluss sein „sed benignior est“ auch als Plädoyer dafür verstehen, dass Titius zumindest bonitarischer Eigentümer geworden sei.328

  • 329 So Burdese, Autorizzazione, S. 67 f.; im Anschluss Kreller, IURA 2 (1951), S. 280.
  • 330 Das gleiche Argument sprach auch schon gegen eine Interpolation in Pomp. (16 ad Sab.) D. 23. 4. 9; (...)
  • 331 Die Unterscheidung zwischen quiritischem und bonitarischem Eigentum geht auf Gai. 2, 40 zurück und (...)

112Dagegen könnte eingewandt werden, dass die dem Tu erteilte Ermächtigung zur Eigentumsübertragung als Botenmacht in alieno nomine (hier: des Ego) keinesfalls ausreichen dürfte, um das Eigentum suo nomine zu übertragen.329 Diese Argumentation griffe aber insofern zu kurz, als das formal-rechtliche Hindernis der nicht ausreichenden Ermächtigung gerade durch die mit der benignitas begründete Korrektur überwunden werden könnte.330 Das Herausgabeverlangen des Ego würde dann deshalb zurückgewiesen, weil ein Vorgehen des quiritischen Eigentümers Ego der Sache mit der rei vindicatio gegen den bonitarischen Eigentümer Titius arglistig wäre. Das widersprüchliche Verhalten des Ego (venire contra factum proprium) führt damit im Ergebnis zur Gewährung einer exceptio doli für Titius, in der sich seine gegenüber Ego stärkere Rechtsposition manifestiert.331

  • 332 So aber Casavola, Lex Cincia, S. 134 f., insb. Fn. 19 (m. w. N.); Talamanca, Bull. 64 (1961), S. 2 (...)
  • 333 Ebenso Archi, donazione, S. 149 f.; Kaser, RPR I, S. 439, Fn. 12.
  • 334 Die Bedeutung des Terminus in bonis habere ist schon lange umstritten. Am ausführlichsten haben si (...)
  • 335 Gai. 2, 41.
  • 336 Ulp. (76 ad ed.) D. 21. 3. 1 und D. 44. 4. 4. 32; ausführlich dazu Wacke, SZ 114 (1997), S. 197 ff
  • 337 Pomp. (32 ad Sab.) D. 41. 7. 5 pr.
  • 338 Die beste Aufstellung der bisher diskutierten Fallkonstellationen findet man wieder bei Ankum/van (...)

113So verstanden kann D. 39. 5. 25 zudem als eine weitere Belegstelle für die Fallkonstellationen angeführt werden, in denen der traditio ein anderes Kausalgeschäft als Kauf (hier: donatio) zugrunde liegt und der bonitarische dem quiritischen Eigentümer eine Einrede entgegen halten konnte. Zugleich legt das Fragment nahe, dass hierfür die exceptio doli und nicht eine exceptio rei donatae et traditae332 herangezogen wurde.333 Die bislang diskutierten Beispiele für bonitarisches Eigentum334 – zu nennen sind insbesondere der Erwerb einer res mancipi vom quiritischen Eigentümer durch traditio,335 der Erwerb vom Nichteigentümer, der nachträglich Eigentümer wird336 und die Ergreifung (occupatio) einer derelinquierten Sache337 – müssen somit um die weitere Fallgruppe des mit vorheriger Zustimmung des quiritischen Eigentümers erfolgten Erwerbs einer Sache vom Nichteigentümer ergänzt werden.338

114Diese Erweiterung des Anwendungsbereichs für bonitarisches Eigentum macht auch vor dem Hintergrund Sinn, dass sich D. 39. 5. 25 von den bisher erkannten Beispielen nur wenig unterscheidet. So kann beispielsweise der Fall des Eigentumserwerbs vom Nichteigentümer, der nachträglich Eigentümer wird, nicht anders bewertet werden als die hier vorgefundene Konstellation des Eigentumserwerbs vom Nichteigentümer mit vorheriger Zustimmung des Eigentümers. Der Umstand, dass die Schenkung in „falschem“ Namen vorgenommen wird, hindert hier ebenso wenig den Eigentumserwerb wie im Fall der Konvaleszenz. Der einzige Unterschied ist, dass im Konvaleszenz-Fall der Eigentumsübergang erst mit Übergang des Eigentums auf den vorher Nichtberechtigten stattfindet. In Iav. D. 39. 5. 25 besteht aber der Übereignungswille des Berechtigten schon zum Zeitpunkt der Übereignungshandlung, so dass es keiner weiteren Bedingung bedarf, um das Eigentum übergehen zu lassen.

  • 339 Die a. P. schützt bekanntlich jeden „Ersitzungsbesitzer“, der eine ersitzungsfähige Sache mit gute (...)
  • 340 Der oben (Fn. 703) angesprochene Streit um die Reichweite des bonitarischen Eigentums soll hier gl (...)

115Die Wertungsgleichheit all dieser Fälle wird auch durch das vorherige widersprüchliche Verhalten des jeweiligen Eigentümers bekräftigt. So handelt im Konvaleszenz-Fall der Nichteigentümer widersprüchlich, wenn er die Sache, nachdem er selbst Eigentümer geworden ist, wieder herausverlangt. Ebenso widersprüchlich handelt der Eigentümer, der die einmal derelinquierte Sache nachträglich zurückverlangt und schließlich setzt sich auch der quiritische Eigentümer der res mancipi durch sein Herausgabeverlangen zu seinem zuvor eindeutig geäußerten Übereignungswillen in Widerspruch. Das venire contra factum proprium taucht also in allen Fällen bonitarischen Eigentums auf. Es ist jedes Mal die schuldrechtliche Begründung, die das Fehlverhalten des Eigentümers beschreibt, der sich zu seinem im Vertrag klar geäußerten Willen nachträglich in Widerspruch setzt und im Ergebnis zu einer sachenrechtlichen Vermögensverschiebung durch Gewährung der exceptio doli und des sich darin manifestierenden bonitarischen Eigentums des Erwerbers führt. Der Anwendungsbereich des bonitarischen Eigentums nähert sich damit beträchtlich dem der actio Publiciana339 an.340 Titius hat nach dieser Auslegung also die Möglichkeit, sogar quiritischer Eigentümer zu werden.

  • 341 Vgl. dazu Paul. (10 ad Sab.) D. 6. 1. 46.

116Gegen dieses Ergebnis könnte man noch einwenden, dass die zum Erwerb des quiritischen Eigentums auch für den bonitarischen Eigentümer erforderliche usucapio einer res furtiva nach ius honorarium eigentlich nicht möglich war. Vielleicht bedurfte es aber in der vorliegenden Konstellation gerade keiner usucapio mehr, weil der Beschenkte, ebenso wie in den Fällen, in denen der mit der rei vindicatio Beklagte die litis aestimatio gezahlt hat,341 mit der Abweisung der rei vindicatio sofort Eigentümer wurde. Ebenso denkbar erscheint es aus meiner Sicht, dass man für die vorliegende Fallkonstellation eine Ausnahme vom Grundsatz der Unmöglichkeit der usucapio einer res furtiva gemacht hat. So könnte man Tu zwar einerseits wegen Diebstahls verurteilen, die Sache aber dennoch aufgrund des im Prozess über die rei vindicatio begründeten Titels für ersitzbar halten, zumal Ego sie freiwillig aus der Hand gegeben hatte, um einen Eigentumserwerb des Titius zu ermöglichen.

  • 342 Inwieweit vor dem Hintergrund dieser Überlegungen noch die Doktrin vom nicht vorhandenen gutgläubi (...)
  • 343 Harke, Argumenta Iuventiana, S. 116 f. sieht in der Gewährung des prätorischen Rechtsschutzes und (...)
  • 344 Allgemein zur Herleitung des Vertrauensschutzsprinzips im römischen Recht Behrends, in Nomos und G (...)

117Eine weitere – allerdings eher unwahrscheinlichere – Möglichkeit wäre, dass Tu nur nach der suptilitas iuris wegen furtum zu verurteilen gewesen wäre, Javolen die Verurteilung aber gerade ausschließen wollte. Dagegen spricht aber die erwiesene Unredlichkeit des Tu. Jedenfalls bleibt im Ergebnis die von Ego gewollte Schenkung durch die Gewährung der honorarechtlichen exceptio doli wirksam.342 Das Wertungskriterium der Korrektur Javolens ist der favor negotii, dessen allgemeine Zielsetzung der Erhaltung des im jeweiligen Rechtsgeschäft zum Ausdruck kommenden Willens der Parteien hier noch weiter ergänzt wird.343 Die Aufrechterhaltung des einmal getätigten verbindlichen Parteiwillens geht nämlich so weit, dass ein nachträgliches Abändern zulasten des Vertragspartners nicht in Betracht kommt. Der favor negotii eröffnet damit als weitere Facette seines Anwendungsbereichs den beteiligten Parteien eine Vertrauensschutzbasis in Bezug auf einmal getätigte Willensäußerungen imRechtsverkehr.344

5. Wirksamkeit einer Servitut – Cels. (27 dig.) D. 8. 3. 11

118Ein weiteres Beispiel für diese Teilfunktion des favor negotii findet sich bei Celsus, der die Aufrechterhaltung eines einmal eingeräumten dinglichen Wegerechts als benignior gegenüber der suptilis ratio des ius civile bezeichnet.

  • 345 Interpolationsverdächtigungen wurden in der Vergangenheit vor allem gegen das Wortpaar suptili rat (...)

Cels. (27 dig.) D. 8. 3. 11
Per fundum, qui plurium est, ius mihi esse eundi agendi potest separatim cedi. ergo suptili ratione non aliter meum fiet ius, quam si omnes cedant et novissima demum cessione superiores omnes confirmabuntur: benignius tamen dicetur et antequam novissimus cesserit, eos, qui antea cesserunt, vetare uti cesso iure non posse.345

  • 346 Zu den Dienstbarkeiten (Servituten) im römischen Recht Kaser, RPR I, S. 440 ff.
  • 347 Zu den im Fragment verwendeten sprachlichen Kurzformem der iure cessio (cedi, cedant, cesserit, us (...)
  • 348 Die Möglichkeit der eigenständigen Verfügung über den eigenen Miteigentumsanteil war das Hauptkrit (...)
  • 349 Wie Hausmaninger, in Iuris Professio, S. 64, Fn. 45; ders., in Boston University Law Review 61 (19 (...)
  • 350 Vgl. Paul. (1 manual.) D. 8. 4. 18; Cels. (27 dig.) D. 21. 2. 10; zu diesen Fragmenten eingehend K (...)
  • 351 Die drohende Klage konnte mit einer exceptio doli (in factum oder pacti) abgewehrt werden. Auf die (...)

119Ego benötigt ein Wegerecht an einem Grundstück, um darüber seine Wagen und sein Vieh bewegen zu können. Das Grundstück steht im Eigentum mehrerer Personen. Celsus stellt zunächst fest, dass grundsätzlich jeder der Eigentümer dem Ego eine solche Grunddienstbarkeit346 gesondert einräumen könne (ius mihi esse eundi agendi potest separatim cedi347).348 Suptili ratione349 würden alle Bestellungsakte aber erst dann endgültig wirksam, wenn auch der letzte Grundstückseigentümer die Servitut für Ego bestellt habe.350 Dennoch sei es wohlwollend zu sagen, dass, noch bevor der letzte Eigentümer seine Servitut bestellt habe, diejenigen Miteigentümer, die dem Ego die Dienstbarkeit schon eingeräumt hätten, dieAusübung des Rechtes durch Ego nicht mehr verbieten könnten.351

  • 352 Diese Parallelität der beiden Entscheidungen sehen auch Harke, Argumenta Iuventiana, S. 115 f. und (...)
  • 353 Die (freilich nicht zwingende) Möglichkeit einer Gegenleistung stellt einen Unterschied zum Schenk (...)
  • 354 Scarano Ussani, Valori e storia, S. 195 f. führt D. 8. 3. 11 als Beispiel auf, um zu beweisen, das (...)

120Auch in diesem Fall wird den Eigentümern, wie schon dem Ego in Iav. (6 epist.) D. 39. 5. 25, versagt, sich zu einem vorher eindeutig geäußerten Willen nachträglich in Widerspruch zu setzen (venire contra factum proprium).352 Zudem muss man in Betracht ziehen, dass diejenigen Miteigentümer, die bereits eine Servitut bestellt haben, dafür auch schon eine angemessene Gegenleistung erhalten haben.353 Damit zeigt sich erneut die verbindliche Wirkung eines einmal im Rechtsverkehr klar geäußerten Willens.354 Neben dieser Gewährleistung von Vertrauensschutz lässt sich aus der Begründung aber noch eine weitere Rechtsfolge der celsinischen Entscheidung herleiten. Wenn man Celsus unterstellt, dass er mit seiner benigne-Entscheidung all das, was suptili ratione, also nach ius civile, untersagt war, dennoch wirksam werden lassen will, so würde man mit der bloßen Vermeidung des venire contra factum proprium auf halben Wege stehen bleiben, denn Ego könnte noch immer erst dann von seinem Recht Gebrauch machen, wenn der letzte der Eigentümer ihm das Wegerecht eingeräumt hätte.

  • 355 Ähnlich schon Biondi, servitù prediali, S. 163 ff. und Cerami, APal. 38 (1985), S. 88 f., die sich (...)
  • 356 Für Maschi, Bull. 5 (1939), S. 299 f. war diese mögliche Folge ein Grund, warum man das Fragment f (...)
  • 357 So aber Harke, Argumenta Iuventiana, S. 116, Fn. 475; Riezler, Venire contra factum proprium, S. 6 (...)
  • 358 Dies ergibt sich gerade aus der Gewährung der exceptio doli gegen mögliche Einwände der Eigentümer (...)

121Bezieht man aber benignius auf den gesamten Inhalt des vorherigen Satzes (non aliter meum fiet ius, quam si omnes cedant et novissima demum cessione superiores omnes confirmabuntur), so bedeutet dies, dass Ego das Grundstück betreten kann, obwohl das Wegerecht suptili ratione noch nicht wirksam entstanden ist.355 Dass diese auf den ersten Blick sehr weitreichende Rechtsfolge356 nicht ganz abwegig ist,357 beweist auch ein genauer Blick auf die Konsequenzen der jedenfalls feststehenden Rechtsfolge. Dadurch, dass alle Eigentümer, die dem Ego bereits ein Wegerecht eingeräumt haben, dies nachträglich nicht mehr verbieten können, kann Ego von seinem Recht Gebrauch machen.358 Solange nicht diejenigen Eigentümer, die sich zu der Angelegenheit noch überhaupt nicht erklärt haben, den Ego durch die Geltendmachung ihres noch unbeschränkten Eigentums davon abhalten, ist niemand dazu in der Lage, dem Ego das Betreten des Grundstücks zu untersagen. Damit besteht eine klare Regelung für den Schwebezustand, der andauert, bis sich alle Miteigentümer zur Gewährung des Wegerechts geäußert haben. Der in der benigne-Entscheidung zum Ausdruck kommende favor negotii hat damit ähnlich wie in Iav. (6 epist.) D. 39. 5. 25 eine quasi dingliche Wirkung, da Ego von einem dinglichen Recht Gebrauch machen kann, das ihm suptili ratione noch gar nicht zusteht.

6. Wirksamkeit eines ususfructus – Ulp. (17 ad Sab.) D. 7. 8. 14. 1

122Im folgenden Fragment referiert Ulpian die Meinungen von zwei Hochklassikern (Pomponius und Aristo). Auch wenn die schon aus dem ersten Teil bekannte Formulierung quae sententia benignior est am Ende der Stelle auf den ersten Blick dafür spricht, dass Ulpian sich der Auffassung des Aristo anschließt, wäre es falsch, das Fragment lediglich als Entscheidung in einer umstrittenen Zweifelsfrage zu klassifizieren. Ulpian bringt vielmehr seine Zustimmung zu der schon von Aristo vertretenen Entscheidungskorrektur zum Ausdruck. Die Korrektur belegt den umfassenden Anwendungsbereich des favor negotii, der hier dem Erhalt eines durch Legat vermachten dinglichen Rechts dient.

Ulp. (17 ad Sab.) D. 7. 8. 14. 1
Usus fructus an fructus legetur, nihil interest, nam fructui et usus inest, usui fructus deest: et fructus quidem sine usu esse non potest, usus sine fructu potest. denique si tibi fructus deducto usu legatus sit, inutile esse legatum Pomponius libro quinto ad Sabinum scribit: et si forte usu fructu legato fructus adimatur, totum videri ademptum scribit: sed si fructus sine usu, usum videri constitutum, qui et ab initio constitui potest. sed si usu fructu legato usus adimatur, Aristo scribit nullam esse ademptionem: quae sententia benignior est.

123Es geht um die Wirksamkeit eines Legats über einen Nießbrauch (ususfructus). Ulpian stellt zunächst den unterschiedlichen Bedeutungsgehalt der Begriffe „usus“ und „fructus“ dar. Weil die Fruchtziehung (fructus) eines Grundstücks ohne den Gebrauch (usus) desselben undenkbar ist, macht es keinen Unterschied, ob „fructus“ oder „usus fructus“ legiert wurde. „Usus“ ist in „fructus“ enthalten. Andererseits erscheint es durchaus möglich, nur den Gebrauch (usus) an einem Grundstück ohne Fruchtziehung (fructus) zu vermachen.

  • 359 Das Auseinanderfallen von „fructus“ und „usus“ war nur insofern denkbar, als neben dem den Gebrauc (...)

124Problematisch ist der Fall, dass der Erblasser zwar „fructus“ legiert hat, ausdrücklich aber „usus“ davon ausgenommen hat (fructus deducto usu legatus sit). Pomponius spricht sich für die Unwirksamkeit eines solchen Legats aus. Ebenso unwirksam sei ein Vermächtnis, wenn „usus fructus“ legiert, im Testament aber „fructus“ widerrufen werde. Es müsste schon ausdrücklich nur die Fruchtziehung ohne Gebrauch (fructus sine usu359) widerrufen werden, damit wenigstens der Gebrauch wirksam bleibe.

  • 360 Der Schluss der Entscheidung wurde insbesondere deshalb als Interpolation verstanden, weil die ben (...)

125Sodann referiert Ulpian die Meinung des Aristo, die er selbst als wohlwollender empfindet: Für den Fall, dass „usus fructus“ legiert sei und „usus“ widerrufen werde, sei der Widerruf für unwirksam zu halten. Der Nießbrauch bleibt damit uneingeschränkt wirksam.360

  • 361 Vgl. zur Teilnichtigkeit einer ademptio beim usus fructus-Legat Staffhorst, Teilnichtigkeit, S. 23 (...)

126Die von Ulpian referierten Entscheidungen des Pomponius und Aristo unterscheiden sich auch dem Sachverhalt nach: Während der Testator im Fall des Pomponius lediglich in einem einzigen Akt „fructus (deducto usu)“ legiert hat, enthielt das Legat bei Aristo die Formulierung usus fructus. Der usus wurde sodann durch einen zweiten Akt, nämlich den Widerruf (ademptio), ausgenommen (usu fructu legato fructus adimato). Aus dieser Sachverhaltsdifferenz ergibt sich auch der entscheidende Unterschied in der Entscheidung. Während Ulpian die Korrektur beim einheitlichen Legat „fructus deducto usu“ zu weit ging, sollte die als gesonderte Verfügung zu qualifizierende ademptio unwirksam sein. Dies war wahrscheinlich konstruktiv leichter zu begründen, da die ademptio als eigenständiger Verfügungsakt leichter vom übrigen Legat zu trennen und daher zu eliminieren war.361

  • 362 Ebenso Wubbe, in Symbolae David I, S. 259 f., der in der Ungewissheit über die Beweggründe des Erb (...)
  • 363 Der ususfructus konnte auch durch einen der in iure cessio nachgeformten Bestellungsakt, durch Vor (...)
  • 364 Dies wird auch durch den schon eben angesprochenen Unterschied bei der Bestellung und dem Widerruf (...)
  • 365 Der Titel hat die Rubrik: „De usu et habitatione“.
  • 366 Im Ergebnis gleich Palma, Benignior Interpretatio, S. 130 f. und Wubbe, in Symbolae David I, S. 25 (...)

127Unabhängig davon bleibt die Frage nach dem Motiv der Entscheidung. Obwohl man aufgrund der erbrechtlichen Einkleidung der Fälle zunächst an den Willen des Erblassers oder den favor legatarii als Motiv dieser Entscheidungen denken könnte, war aus meiner Sicht doch der favor negotii das einzig relevante Entscheidungskriterium für Aristo und Ulpian. Der Wille des Erblassers schied schon deshalb aus, weil er nicht eindeutig feststellbar war.362 Die Einräumung des ususfructus durch Legat war zudem keineswegs zwingend. Der Nießbrauch hätte auch auf andere Weise bestellt werden können.363 Nicht die Aufrechterhaltung des Legates stand also im Vordergrund,364 sondern die des Nießbrauchs. Dafür spricht neben der Stellung des Fragments in Buch 7. 8365 der Digesten auch die gesamte Begründung, bei der Ulpian sehr weit ausholt und zunächst das Verhältnis von „usus“ zu „fructus“ darstellt. Entscheidend war also hier der Erhalt eines im Rechtsverkehr durch eindeutige Willensäußerung entstandenen dinglichen Rechts.366 Das Fragment ist damit ein Beleg für den umfassenden und nicht auf obligationsrechtliche Verträge beschränkten Anwendungsbereich des favor negotii.

7. Durchsetzbarkeit einer stipulatio duplae – Paul. (2 ad ed. aedil. curul.) D. 21. 2. 56. 7

128Das folgende Fragment unterscheidet sich zwar bezüglich seiner Rechtsfolge von den anderen Entscheidungskorrekturen dieses Abschnitts. So geht es ausnahmsweise nicht um die (materielle) Wirksamkeit eines Rechtsaktes, sondern um dessen Durchsetzbarkeit. Dennoch beruht die Entscheidung des hier von Paulus zitierten Trebatius auf demselben Wertungskriterium.

Paul. (2 ad ed. aedil. curul.) D. 21. 2. 56. 7
Pupillo etiam sine tutoris auctoritate posse denuntiari, si tutor non apparet, ex duplae stipulatione benignius receptum esse Trebatius ait.

  • 367 Vgl. zum literarischen locus Lenel, Palingenesia I, Sp. 1096 ff., Nr. 849.
  • 368 Zwar richtete sich die für res mancipi in den Fällen der Rechtsmängelhaftung einschlägige actio au (...)

129Aus dem Zusammenhang mit den vorherigen §§ 1–6 sowie dem sachlichen Zusammenhang der Fundstelle des Fragments bei Paulus367 geht hervor, dass ein pupillus, vertreten durch seinen tutor, einen Sklaven verkauft hat. Der Sklave stand wohl nicht im Eigentum des pupillus. Der Käufer wurde sodann vom wahren Eigentümer mit der rei vindicatio belangt und musste den Sklaven herausgeben. Nunmehr verlangt er seinerseits von dem pupillus Zahlung des doppelten Kaufpreises für den Sklaven. Diese Rechtsfolge hatte er sich bei Abschluss des Kaufvertrages durch eine stipulatio duplae gesondert versprechen lassen.368 „Materiellrechtlich“ steht dem Käufer das Geld unstreitig zu.

  • 369 Denkbar erscheint natürlich auch, dass die Stelle früher zwei Fälle (Grundfall der denuntiatio sin (...)
  • 370 Die Unterscheidung zwischen dem materiellrechtlichen Entstehen der Forderung und ihrer prozessuale (...)
  • 371 Zwar gestattete man Minderjährigen solche Handlungen, durch die sie nur Rechte erwerben konnten; b (...)
  • 372 Vgl. dazu Paul. (77 ad ed.) D. 21. 2. 53. 1.
  • 373 Watson, Law of persons, S. 134 hält die Stelle für interpoliert. Als Begründung verweist er ledigl (...)
  • 374 Auch hier taucht also wieder das in diesem Abschnitt schon mehrfach vertretene Argumentatiosmuster (...)

130Eine Schwierigkeit ergibt sich im vorliegenden Fall aber daraus, dass der Käufer die gegen ihn gerichtete rei vindicatio des Eigentümers seinem Verkäufer hätte anzeigen und ihn zur Unterstützung im Prozeß auffordern müssen (denuntiatio). Offenbar muss sich aber der tutor des pupillus dem Empfang der denuntiatio des Käufers durch Abwesenheit entzogen haben.369 „Formal“370 hat eine denuntiatio des Käufers damit nicht stattgefunden, weil der pupillus ohne die auctoritas tutoris keine für ihn nachteiligen Erklärungen annehmen konnte.371 Ist die denuntiatio aber unterblieben, so wird die nach dem Unterliegen des Käufers im Prozeß gegen den Eigentümer erhobene Klage aus der stipulatio duplae als dolos bewertet.372 Trebatius entscheidet dennoch, dass die denuntiatio des Käufers dem pupillus gegenüber wirksam sei. Er setzt sich damit über die eindeutige Rechtsfolge des ius civile hinweg, erklärt den pupillus indirekt für weniger schutzwürdig und entscheidet benignius zugunsten der Aufrechterhaltung der bei Kaufvertragsabschluss eingegangenen stipulatio.373 Damit schiebt Paulus der arglistigen Zugangsvereitelung durch den tutor (si non apparet) einen Riegel vor und verhindert zugleich, dass dieser sich zu seinem in Vertretung des Mündels durch eindeutige Willensbekundung beim Abschluss des Kaufvertrages gegebenen Stipulationsversprechen in Widerspruch setzt.374 Die Entscheidung verdeutlicht damit erneut den Vertrauensschutzcharakter des favor negotii. Die Konsequenzen einer einmal „versprochenen“ Leistung sollen nicht nachträglich verhindert werden können. Im Ergebnis hat dies eine Einschränkung des Schutzes für den pupillus zur Folge, die sich dadurch erklären lässt, dass dieser bei Abschluss des Vertrages durch den tutor hinreichend vertreten war.

II. Korrektur einer ungerechtfertigten Bereicherung naturali aequitate motus – Ulp. (26 ad ed.) D. 12. 4. 3. 7

131Das folgende Fragment enthält auf den ersten Blick eine Problematik aus dem Erbrecht. Die Entscheidungskorrektur beruht jedoch allein auf schuldrechtlichen Erwägungen. Der Unterschied zu den oben behandelten erbrechtlichen Fragmenten wird schon formal durch das Heranziehen eines anderen unbestimmten Wertungsbegriffs, der aequitas naturalis, deutlich.

Ulp. (26 ad ed.) D. 12. 4. 3. 7
Sed si servus, qui testamento heredi iussus erat decem dare et liber esse, codicillis pure libertatem accepit et id ignorans dederit heredi decem, an repetere possit? et refert patrem suum Celsum existimasse repetere eum non posse: sed ipse Celsus naturali aequitate motus putat repeti posse. quae sententia verior est, quamquam constet, ut et ipse ait, eum qui dedit ea spe, quod se ab eo qui acceperit remunerari existimaret vel amiciorem sibi esse eum futurum, repetere non posse opinione falsa deceptum.

  • 375 Vgl. ausführlich die zum Teil hitzig geführte Diskussion zwischen Hausmaninger, in Iurisprudentia (...)
  • 376 Eingehend mit dem Fragment beschäftigt haben sich außer den in Fn. 744 Genannten schon Maschi, con (...)
  • 377 Für eine Interpolation des unbestimmten Wertungsbegriffs Beseler, SZ 45 (1925), S. 453; Pringsheim (...)
  • 378 Ulpian schließt sich der Meinung des jungen Celsus an (quae sententia verior est). Umstritten ist (...)

132Der in der Literatur eingehend besprochene375 von Ulpian wiedergegebene Streitfall zwischen dem jüngeren Celsus und seinem Vater behandelt einen relativ einfachen Sachverhalt, zu dessen rechtlicher Bewertung allerdings eine Vielfalt von Deutungsversuchen entstanden ist.376 Ein Erblasser hat seinen Sklaven durch ein im Testament angeordnetes Fideikommiss unter der Bedingung freigelassen, dass er an seinen Erben 10 zahle (testamento heredi iussus erat decem dare et liber esse). In einem vom Testament unabhängigen Kodizill hat er den Sklaven sodann unbedingt freigelassen (codicillis pure libertatem). Der junge Celsus will, im Gegensatz zu seinem Vater, dem Sklaven, der von der unbedingten Freilassung im Kodizill zunächst nichts wusste und daher an den Erben gezahlt hat (et id ignorans dederit heredi decem), die Rückforderung des bereits gezahlten Geldes naturali aequitate motus377 gestatten.378

  • 379 Zu unterschiedlichen Deutungsansätzen, vgl. die verständliche Darstellung bei Hausmaninger, in Iur (...)

133Das Motiv für die abweichende Entscheidung des jüngeren Celsus ist abhängig von der Entscheidungsbegründung seines Vaters. Gerade diese Begründung ist aber sehr umstritten.379

  • 380 Eine abweichende Meinung von Cerami, SDHI 44 (1978), S. 174 ff. und Santoro, APal. 32 (1971), S. 3 (...)
  • 381 Neben dem favor voluntatis testatoris käme, allerdings unabhängig von allen Begründungsvarianten, (...)

134Celsus pater könnte die Kondiktion380 des Sklaven zum einen deshalb verneint haben, weil er es für unzulässig hielt, eine bedingte testamentarische Anordnung durch ein einfaches Kodizill zu widerrufen (erste Variante). Mit dieser Begründung hätte er eine strenge Auslegung des ius civile dem Willen des Erblassers zum Widerruf durch Kodizill vorgezogen. Die Entscheidung des jüngeren Celsus sowie Ulpians könnte dann als Korrektur des ius civile in favorem voluntatis testatoris381 verstanden werden.

  • 382 In diesem Sinne auch d`Ors, IURA 25 (1974), S. 24 f., der allerdings nicht zwischen der ersten und (...)
  • 383 So Frezza, in Mél. de Visscher = RIDA 2 (1949), S. 297 f.; Santoro, APal. 32 (1971), S. 315 f.; Sc (...)

135Wenn Celsus d. Ä. aber den Widerruf eines Testaments durch ein Kodizill grundsätzlich für möglich hielt, könnte er dennoch im konkreten Fall aufgrund des nicht eindeutigen Wortlauts den Widerruf im Kodizill für unwirksam gehalten haben (zweite Variante).382 In dem Fall müsste man den Familienstreit als ein klassisches Beispiel der Auslegungskontroverse zwischen verba und voluntas auffassen.383

  • 384 So Schwarz, Grundlage der condictio, S. 253; Zilletti, Dottrina dell´errore, S. 118 f.; zuletzt Ha (...)
  • 385 Vgl. dazu schon oben in Fn. 750.

136Drittens könnte Celsus pater das Kodizill lediglich als eine Bestätigung der ersten Anordnung aufgefasst haben, in der die Zahlungsbedingung stillschweigend mitenthalten sein sollte (dritte Variante).384 In diesem Fall würde seine Entscheidung sogar dem Willen des Erblassers entsprechen, für Celsus filius und Ulpian käme hingegen als Entscheidungsmotiv auf den ersten Blick die Bevorzugung des Sklaven („favor servi“)385in Betracht.

137Schließlich könnte Celsus pater eine Kondiktion des in Erwartung der Freilassung gezahlten Geldes durch den Sklaven ganz unabhängig vom Wortlaut des Kodizills und dem darin nicht eindeutig zum Ausdruck kommenden Willen des Erblassers aus anderen – vielleicht „bereicherungsrechtlichen“ – Gründen abgelehnt haben (vierte Variante). In Betracht kämen dafür wiederum zwei Erklärungen:

  • 386 Zur condictio causa data causa non secuta / ob rem, vgl. Behrends, in FS für Wacke, S. 15 ff.; Lie (...)

138So könnte Celsus pater eine condictio causa data causa non secuta (oder ob rem) der Sache nach für einschlägig gehalten, ihre Voraussetzungen aber deshalb nicht als gegeben angesehen haben, weil der mit der Zahlung bezweckte Erfolg (Freilassung des Sklaven) ja eingetreten war und der Sklave sich daher nicht auf seine Unwissenheit berufen durfte.386

  • 387 Den Gegensatz von ius strictum und der aequitas betonen auch Vacca, in Studi d`Amelio I, S. 398 ff (...)
  • 388 Eine vindicatio kam ohnehin nicht in Betracht, weil der Sklave kein Eigentum an dem Peculiar-Geld (...)
  • 389 Zu dieser Deutungsvariante würde gut passen, dass in den §§ 5 und 6 von D. 12. 4. 3 ein freier Man (...)

139Eine andere ebenfalls nicht fernliegende Deutung könnte sich aus der Tatsache ergeben, dass der Sklave das Geld aus seinem peculium hatte zahlen müssen. Das Geld stand somit rechtlich seinem Herrn zu, so dass man am Vorliegen einer wirksamen datio und stricto iure387 damit auch der condictio388 zweifeln konnte.389

  • 390 In den ersten beiden Varianten unterscheidet sich die Korrektur des jüngeren Celsus nur in Bezug a (...)
  • 391 Entscheidungsgegenstand der dritten Variante ist, wie bei der zweiten Variante, die Auslegungsweis (...)
  • 392 Entscheidungsgegenstand der vierten Variante ist also für beide Deutungsvarianten ein strenges Ver (...)

140Betrachtet man somit die Entscheidung von Celsus d. J. im Hinblick auf diese unterschiedlichen Deutungsvarianten für die widersprechende Entscheidung seines Vaters, so kann sich für das relevante Entscheidungsmotiv ein Unterschied zwischen den ersten beiden Varianten auf der einen Seite390 und der dritten Variante391 andererseits ergeben. Während Celsus d. J. bei den ersten beiden Varianten den auf Widerruf abzielenden Willen des Erblassers bevorzugt (favor voluntatis testatoris), würde er bei der dritten Variante entgegen dem nicht auf Widerruf ausgerichteten Willen entscheiden. Bei der vierten Variante käme es auf den Willen des Erblassers nicht an. Celsus pater hätte dann entweder – für den Fall, dass er vom Eintritt des mit der Zahlung bezweckten Erfolges ausgegangen wäre – strikt an dem in D. 12. 4. 1 pr. formulierten Grundsatz oder aber – für den Fall, dass er es für relevant hielt, dass das Geld aus dem peculium eines Sklaven stammte – am für die condictio zwingenden Erfordernis der datio festgehalten.392

  • 393 Der Rückschluss auf eine der Deutungsvarianten für die Entscheidung von Celsus d. Ä. stellt sich a (...)
  • 394 Alle aus der im Fragment getroffenen Wortwahl gezogenen Schlüsse auf das Verhältnis von Celsus fil (...)

141Fraglich ist daher, ob es eine Möglichkeit gibt, das für Celsus d. J. und Ulpian relevante Entscheidungskriterium zu bestimmen.393 Anhaltspunkt hierfür kann nur der gewählte unbestimmte Wertungsbegriff der aequitas naturalis sein.394 Die für die ersten drei Varianten in Frage kommenden Entscheidungsmotive (favor voluntatis testatoris einerseits und favor servi andererseits) ließen nach den bisherigen Erkenntnissen eher die Verwendung der benignitas (favor voluntatis testatoris) bzw. der humanitas (Bevorzugung einer Einzelperson, die aus einer Erbschaft profitieren soll – favor legatarii, heredis legitimi) erwarten.

  • 395 Erinnert sei nur an die Klagen ex bono et aequo und die zahlreichen mit der aequitas begründeten A (...)
  • 396 Vgl. dazu die oben im zweiten Teil, § 5 II vorgestellten Fragmente.
  • 397 Ein ähnlicher Fall der Entscheidungskorrektur findet sich nur bei
    Ulp. (79 ad ed.) D. 36. 3. 1. 19
    [ (...)
  • 398 Immerhin war es sogar denkbar (dritte Variante), dass schon Celsus d. Ä. sich bei seiner Entscheid (...)

142Die aequitas wurde hingegen entweder im Bereich der Rechtsfortbildung395 verwendet, wenn der Jurist einen Ausgleich für einen auf anderer Ebene erduldeten Rechtsnachteil herstellen wollte,396 oder aber, um die Bedeutung der ausgleichenden Gerechtigkeit für die konkrete Entscheidung besonders hervorzuheben.397 Vielleicht wollte Celsus (und mit ihm Ulpian) den Fall in diesem Sinne rein technisch entscheiden: Der Wille des Erblassers war nicht eindeutig feststellbar, so dass eine benigna interpretatio in favorem voluntatis testatoris nicht in Frage kam,398 auch eine an der humanitas orientierte Entscheidung hätte einseitig die Position des Sklaven bevorzugt. Am wahrscheinlichsten ist es daher, dass Celsus d. J. eine condictio ob rem im Gegensatz zu seinem Vater deshalb gewähren wollte, weil der Sklave in ungerechtfertigter Weise an den Erben gezahlt hatte.

  • 399 Den Zusammenhang zwischen den einzelnen Fällen im Abschnitt D. 12. 4. 3. 5–8 stellen nahezu alle I (...)
  • 400 In Iurisprudentia universalis, S. 273 ff., insb. 275 f.; ebenso Talamanca, Bull. 100 (1997, publ. (...)
  • 401 Argumenta Iuventiana, S. 124 f., im Anschluss an Simonius, in FS für Lewald, S. 169 f.; im Ergebni (...)
  • 402 Die Bedeutung des Fragments für das Bereicherungsrecht hebt Saccoccio, Si certum petetur, S. 456 f (...)
  • 403 Der gleiche Streit hätte also, aus meiner Sicht, auch im Rahmen eines anderen Falles – etwa bei ei (...)
  • 404 Auf den Gleichheitsaspekt der aequitas in D. 12. 4. 3. 7 hat schon Talamanca, Bull. 96–97 (1993–19 (...)
  • 405 Auch sprachlich findet sich zu diesem Motiv eine Parallelstelle bei Pomp. (21 ad Sab.) D. 12. 6. 1 (...)
  • 406 In diesem Sinne wohl auch Waldstein, in FS für Mayer-Maly, S. 63 f.
  • 407 Welche der beiden oben erläuterten Deutungsvarianten wahrscheinlicher ist, kann daher offen bleibe (...)

143Auch der enge Zusammenhang mit den anderen in diesem Abschnitt behandelten Vergleichsfällen legt diese Hypothese nahe.399 Zwar ist der letzte Halbsatz des Fragments (quamquam constet...), wie Hausmaninger400 im Gegensatz zu Harke401 richtig belegt, nicht als Teil der hier behandelten Streitfrage zwischen Celsus d. J. und seinem Vater zu verstehen, dennoch zeigt der Zusammenhang mit den zahlreichen anderen bereicherungsrechtlichen Fallentscheidungen, dass es Celsus und Ulpian (und ebenso schon auch Celsus pater) in erster Linie um den Ausgleichsanspruch des Sklaven für das zuviel gezahlte Geld und nicht um die Darstellung spezifischer Probleme aus dem Testamentsrecht ging.402 Dass die Kondiktion im Ergebnis einen Sklaven bevorzugt, ist die nur zufällige Folge der speziellen Sachverhaltskonstellation,403 nicht aber Ausdruck eines allgemeinen Prinzips (favor servi). Das maßgebliche Entscheidungsmotiv der Korrektur durch Celsus und Ulpian ist unabhängig von der Person des im Ergebnis bevorzugten Sklaven in einem allgemeinen Prinzip der Vermeidung von ungerechtfertigten Bereicherungen zu sehen, das einem jeden die ihm gerechterweise zustehende Vermögensposition404 naturali aequitate motus405 zuteilen will.406 Dabei erfolgt die Korrektur unabhängig von den für Celsus pater relevanten Gründen für das Scheitern der condictio ob rem.407

  • 408 Carcaterra, SDHI 46 (1980), S. 267, Fn. 33 vergleicht das Fragment mit Cels. (27 dig.) D. 8. 3. 11 (...)

144Der Vorteil dieser Motivinterpretation besteht zudem in ihrer Unabhängigkeit von den ersten drei Deutungsvarianten für die Entscheidung des älteren Celsus, die jeweils die eindeutige Bestimmbarkeit des Erblasserwillens voraussetzen. Es liegt daher nahe, die im Ergebnis nicht verbindlich zu klärende Sachverhaltsfrage nach dem Motiv für das Versagen der Kondiktion durch Celsus d Ä., in einer von der Auffassung seines Sohnes abweichenden Vorstellung der Anwendbarkeit der condictio ob rem zu sehen.408

III. Korrekturen zugunsten berechtigter Einzelpersonen

145Auch im Sachen- und Obligationenrecht werden Entscheidungskorrekturen zugunsten berechtigter Einzelpersonen getroffen. Diese Korrekturen können dem Ziel des Erhalts rechtserheblicher Willensäußerungen (favor negotii) durchaus zuwiderlaufen. Es zeigt sich damit eine Parallele zu den Entscheidungen im Erbrecht, die aus „humanen“ Erwägungen entgegen oder zumindest nicht zwingend gemäß dem Willen des Erblassers getroffen werden. So kann es kaum verwundern, dass sich die Juristen zur Begründung der Entscheidungskorrekturen hier ebenfalls der humanitas als unbestimmtem Wertungsbegriff bedienen. Die Rechtsfolgen der Entscheidungen sind vielschichtig. Im Wesentlichen geht es aber entweder um die Gewährung oder Abwehr der Klage aus einem nach ius civile einschlägigen Rechtsinstitut.

1. Gewähren einer formal nicht einschlägigen actio mandati – Paul. (5 ad Plaut.) D. 17. 1. 45. 4

146Im ersten Fall gewährt Paulus die actio mandati, obwohl ein Mandatar seinen Auftrag formal nicht erfüllt hat.

Paul. (5 ad Plaut.) D. 17. 1. 45. 4
Sed si mandavero tibi, ut creditori meo solvas, tuque expromiseris et ex ea causa damnatus sis, humanius est et in hoc casu mandati actionem tibi competere.

147Ego hat den Tu damit beauftragt, eine Schuld bei seinem Gläubiger zu bezahlen. Tu unterlässt dies aber. Er übernimmt stattdessen die Schuld durch ein novatorisches Schuldversprechen (expromiseris) und wird daraus rechtsverbindlich verurteilt (ex ea causa damnatus sis).

  • 409 Zu den sozialgeschichtlichen – und ethischen Grundlagen des mandatum: Nörr, in Mandatum, S. 13 ff.
  • 410 Diese Rechtsfolge zeigt Paulus (5 ad Plaut.) D. 17. 1. 45. 1 auf: „nondum enim perfecisti mandatum (...)
  • 411 Beseler, SZ 45 (1925), S. 253 f. vermutet im letzten Halbsatz eine Interpolation. Statt „humanius. (...)
  • 412 Vgl. dazu oben § 11 III.
  • 413 Palma, Humanior Interpretatio, S. 73 ff. sieht die humanitas-Entscheidung durch das „aequum est“ i (...)
  • 414 Auch eine Entscheidung, die von Pomponius (1 ex Plaut.) D. 46. 2. 21 überliefert ist, widerspricht (...)

148Obwohl man der Auffassung sein könnte, dass ein wie hier geschehenes geringfügiges Abweichen von der vereinbarten Absprache noch erfasst sein müsste, war durch die juristische Erfassung des aus der amicitia abgeleiteten Mandats als bonae fidei iudicium zunächst die Rechtsfolge klar.409 Nach strengem ius civile hatte der Mandatar seinen Auftrag nicht erfüllt. Die Schuld wurde nicht getilgt, sondern übernommen. Auch wenn der Auftraggeber in beiden Fällen spätestens durch die Verurteilung des Tu seine Schuldnerstellung verliert, ist die vereinbarte Tätigkeit nicht so ausgeführt worden, wie es vereinbart war. Der beauftragte Tu hat damit an sich keinen Anspruch auf Ersatz der ihm im Zuge der Auftragstätigkeit entstandenen notwendigen Aufwendungen.410 Paulus entschied dennoch, es sei humanius, ihm die actio mandati (contraria) zu gewähren.411 Er korrigiert damit die sich aus dem Auftragsgeschäft ergebende Rechtsfolge des ius civile und spricht dem Mandatar den Ausgleichsanspruch zu. Wie schon im Erbrecht bei Korrekturen zugunsten von Einzelpersonen412 verwendet der Jurist den unbestimmten Wertungsbegriff humanius, um eine aus seiner Sicht übertriebene Härte des ius civile zu korrigieren.413 Die Übernahme der Schuld durch novatio stellte, insbesondere für den Auftraggeber, im Vergleich zur unmittelbaren Tilgung der Schuld keinen Unterschied dar, der eine Differenzierung der Rechtsfolgen gerechtfertigt hätte.414

2. Einschränkung der Bürgenhaftung – Pap. (3 resp.) D. 46. 1. 51. 1

149Ein gutes Beispiel für die Abwehr einer eigentlich nach ius civile einschlägigen Klage findet sich im folgenden Fall, den Papinian zugunsten eines Bürgen entscheidet, der bereits einen Teil der geschuldeten Geldsumme bezahlt hat.

Pap. (3 resp.) D. 46. 1. 51. 1
Fideiussor, qui partem pecuniae suo nomine vel rei promittendi solvit, quo minus residui divisione facta portionis iudicium accipiat, recusare non debet: eam enim quantitatem inter eos qui solvendo sunt dividi convenit, quam litis tempore singuli debent. sed humanius est, si et alter solvendo sit litis contestationis tempore, per exceptionem ei qui solvit succurri.

  • 415 Die fideiussio war die jüngste der drei Bürgschaftsarten (daneben noch sponsio und fidepromissio) (...)
  • 416 Papinian merkt an, dass es für die Entscheidung des Falles keinen Unterschied macht, ob der Bürge (...)

150Ein Schuldner S schuldet seinem Gläubiger G 100.000 Sesterzen. B1 und B2 haben sich für die gesamte geschuldete Geldsumme verbürgt.415 Nun zahlt B1 50.000 Sesterzen.416 Nach strengem Recht muss die restliche Verbindlichkeit geteilt werden (residui divisione facta portionis), so dass sich B1 und B2 über je 25.000 Sesterzen auf den Streit einlassen müssen (iudicium accipere). Dies ergibt sich unmittelbar aus dem Grundsatz, dass Mitbürgen bei der fideiussio als Gesamtschuldner, also alle auf die gesamte Summe haften.

151Die durch die republikanische Gesetzgebung (lex Apuleia, lex Furia, lex Cicereia) für Mitbürgen eingeführte Haftungsbeschränkung auf die Kopfquote gilt nicht für die fideiussio und kann dem B1 daher nicht helfen.

  • 417 Vgl. Gai. 3, 121–123; Inst. 3. 20. 4; Pap. (27 quaest.) D. 46. 1. 49. 1., Pap. (3 resp.) D. 46. 1. (...)
  • 418 Der Zeitpunkt der litis contestatio war insofern relevant für die Zahlungsfähigkeit des B2, als nu (...)
  • 419 Die Gewährung einer exceptio deutet hier, ähnlich wie bei Iav. (6 epist.) D. 39. 5. 25, auf den kl (...)

152Auch die auf eine Verordnung Hadrians (epistula Hadriani) zurückgehende Teilungsanordnung nach Kopfquote (beneficium divisionis) für alle zahlungsfähigen Bürgen hätte dem B1 hier normalerweise nicht mehr vollständig weitergeholfen, weil sein schon bezahlter Teilbetrag auf die im Raum stehende Klage nicht angerechnet werden kann. Um eine Aufteilung des Gesamtbetrages zu erreichen, hätte er sich, noch bevor er die 50.000 Sesterzen gezahlt hatte, auf die Teilungsanordnung nach Kopfquote berufen müssen. So aber hätte das beneficium divisionis lediglich zur Folge gehabt, dass der Gläubiger seine auf die Restsumme abzielende Klage für beide Bürgen auf die Kopfquote beschränkt.417 Nur der Betrag, den jeder zahlungsfähige Bürge zum Zeitpunkt der Streitbegründung schuldet (hier: 50.000 Sesterzen), sollte geteilt werden (eam enim quantitatem inter eos qui solvendo sunt dividi convenit, quam litis tempore singuli debent). Nach Papinian sei es aber dennoch menschlicher, dem B1 für den Fall, dass B2 zum Zeitpunkt der Streitbegründung (litis contestationis tempore)418 ebenfalls zahlungsfähig sei, eine exceptio419 gegen den Gläubiger zuzusprechen.

  • 420 Vgl. Ulp. (7 disp.) D. 46. 1. 10 pr.; im Ergebnis gleich Palma, Humanior Interpretatio, S. 57 f.
  • 421 Noch weitergehend Voci, IURA 20 (1969), S. 316, Fn. 14, der Pap. (3 resp.) D. 46. 1. 51. 1 als Anw (...)
  • 422 Dies deutet auch Palma, Humanior Interpretatio, S. 58 an, wenn er in diesem Zusammenhang von econo (...)

153Ganz ähnlich wie im gerade besprochenen Fall Paul. D. 17. 1. 45. 4 korrigiert Papinian hier die sich aus der Vereinbarung (dort des Auftrags, hier der Bürgschaft) zwingend ergebende Haftungsfolge. Während Paulus die den Voraussetzungen nach nicht einschlägige Gegenklage erteilt, schützt Papinian den Bürgen mit einer Einrede gegen die Klage des Gläubigers. Der Gläubiger verliert durch diese Einschränkung seines Beklagtenwahlrechtes zwar faktisch einen Bürgen. Das Verweisen des Gläubigers auf den anderen zahlungsfähigen Bürgen stellt aber keine Rechtsfolge dar, die ihn über Gebühr benachteiligt, weil der die weitere Zahlung verweigernde Bürge eine Einrede nur gegen Sicherheitsleistung erhält.420 Im Ergebnis erhält er die gesamte Geldsumme. Gleichzeitig wird die durch die epistula Hadriani angestrebte gleichmäßige Haftungsverteilung zwischen den Mitbürgen (beneficium divisionis)421 konsequent durchgesetzt und zugleich ein Folgeprozess unter den Bürgen vermieden, der gedroht hätte, wenn B1 drei Viertel der gesamten Summe hätte begleichen und danach den Regress bei B2 suchen müssen. Ein positiver Nebeneffekt dieses Ergebnisses besteht also auch in der Entlastung der Gerichte.422

3. Abwehr eines arglistig erlangten Stipulationsversprechens – Ulp. (48 ad Sab.) D. 45. 1. 36

154Im nächsten Fragment gewährt Ulpian die exceptio doli zur Abwehr eines arglistig erlangten Stipulationsversprechens. Die Korrektur des ius civile erfolgt hier nach der textlichen Überlieferung ohne ausdrückliche Verwendung eines unbestimmten Wertungsbegriffs. Stattdessen kritisiert Ulpian das Recht als subtil.

Ulp. (48 ad Sab.) D. 45. 1. 36
Si quis, cum aliter eum convenisset obligari, aliter per machinationem obligatus est, erit quidem suptilitate iuris obstrictus, sed doli exceptione uti potest: quia enim per dolum obligatus est, competit ei exceptio. idem est et si nullus dolus intercessit stipulantis, sed ipsa res in se dolum habet: cum enim quis petat ex ea stipulatione, hoc ipso dolo facit, quod petit.

  • 423 Die Interpolationenkritik für D. 45. 1. 36 (Riccobono, Scritti II, S. 377; Longo, IURA 24 (1973), (...)

155Die Verpflichtung des Schuldners ergibt sich aus der formalen Gültigkeit der stipulatio nach ius civile. Weil die stipulatio aber durch arglistiges Verhalten (per machinationem) des Stipulationsempfängers veranlasst wurde, durchbricht Ulpian die suptilitas iuris und gewährt dem Schuldner eine exceptio doli.423

  • 424 In Iuris Professio, S. 68.
  • 425 Zu Cels. (27 dig.) D. 8. 3. 11 und Iav. (6 epist.) D. 39. 5. 25 ähnlich Harke, Argumenta Iuventian (...)
  • 426 Dazu näher schon oben unter § 12 I. 4.
  • 427 Dazu näher schon oben unter § 12 I. 5.
  • 428 Ähnlich auch Wacke, in FS Murga Gener, S. 982 f. der im Ergebnis einen Fall von dolus praesens ver (...)

156Hausmaninger424 sieht Ulpian mit dieser Entscheidung „ganz in der Tradition des Javolen und Celsus, wenn er der subtilitas iuris die exceptio doli entgegenhält“.425 Diese Parallelität der Rechtsfolgen sagt jedoch noch nichts über die Einheitlichkeit des Entscheidungsmotivs aus. Javolen und Celsus ging es in (6 epist.) D. 39. 5. 25426, bzw. (27 dig.) D. 8. 3. 11427 um die absolute Wirksamkeit des im Rechtsverkehr verbindlich geäußerten Willens (favor negotii). Der jeweils Handelnde sollte sich zu der Willensäußerung nicht mehr nachträglich in Widerspruch setzen dürfen (venire contra factum proprium). Im Ergebnis führte dies zu einer quasidinglichen Wirkung der exceptio doli, die im Fall des Javolen die Wirksamkeit einer Schenkung, bzw. die Durchsetzung einer Servitut bei Celsus zur Folge hatte. Im vorliegenden Fall Ulpians dient die exceptio doli jedoch allein der Abwehr eines formal wirksam entstandenen Stipulationsversprechens. Sie hat damit also gerade nicht den Erhalt, sondern die Unwirksamkeit des im Rechtsverkehr geäußerten Willens zur Folge. Nach dem überlieferten Text rechtfertigte Ulpian in diesem Fragment die Korrektur des ius civile, ohne einen unbestimmten Wertungsbegriff zu verwenden. Die wahrscheinlichste Begründung dafür ist, dass die Gewährung der exceptio doli in der hier in Frage stehenden Fallkonstellation für Ulpian bereits gängiger Rechtspraxis entsprach428 und es daher eines Heranziehens der humanitas zum Schutze des arglistig hintergangenen Stipulationsschuldners nicht mehr bedurfte.

4. Korrektur eines formal wirksamen Urteils – Marcian. (ad form. hypoth.) D. 20. 1. 16. 6

157Dieser Verdacht lässt sich durch ein Fragment Marcians stützen. Er stellt der suptilitas legis ausdrücklich die humanitas zugunsten eines Schuldners gegenüber und korrigiert damit ein formal durchsetzbares Urteil.

Marcian. (ad form. hypoth.) D. 20. 1. 16. 6
Si pluris condemnatus sit debitor non restituendo pignus, quam computatio sortis et usurarum faciebat, an, si tantum solverit, quantum debebat, exoneretur hypotheca? quod ego quantum quidem ad suptilitatem legis et auctoritatem sententiae non probo: semel enim causa transire videtur ad condemnationem et inde pecunia deberi: sed humanius est non amplius eum, quam quod re vera debet, dando hypothecam liberare.

  • 429 Das besitzlose Pfand, für das die Begriffe pignus und hypotheca synonym verwendet wurden, entwicke (...)
  • 430 Sachverhalt sowie ausführliche Literaturhinweise auch bei Palma, Humanior Interpretatio, S. 152 ff (...)

158Ein Gläubiger hat sich zur Sicherung seiner Forderung gegen den Schuldner ein besitzloses Pfandrecht429 an einem Gegenstand des Schuldners einräumen lassen. Bei Fälligkeit der Forderung weigert sich der Schuldner, die Pfandsache herauszugeben und wird deshalb zur Zahlung einer Geldsumme in Höhe des Gesamtwertes der Pfandsache verurteilt. Weil der Wert der Pfandsache aber über dem der gesicherten Forderung samt Zinsen liegt, zahlt der Schuldner nur den Betrag für die gesicherte Forderung in voller Höhe und verlangt dennoch die Freigabe des Pfandes. Formal war die Forderung nach dem höher ausgefallenen rechtmäßigen Urteil noch nicht vollständig getilgt, so dass die Pfandsache weiter hätte gebunden bleiben müssen. Marcian korrigiert diese Entscheidung und spricht sich für die Freigabe des Pfandes aus. Der Schuldner soll nicht mehr zahlen müssen, als er schuldet.430

  • 431 Ulp. (73 ad ed.) D. 20. 1. 21. 3 (allg. dazu auch Dernburg, Pfandrecht, S. 315) Si res pignerata n (...)
  • 432 Beseler, Beiträge 1, S. 66, Beiträge 3, S. 191; Biondi, in Studi Bonfante IV, S. 54 f., Fn. 98; Bu (...)
  • 433 Insb. von Kaser, IURA 18 (1967), S. 6 f., Fn. 17 f.; im Ergebnis auch Palma, Humanior Interpretati (...)
  • 434 In Iuris Professio, S. 63, Fn. 18.
  • 435 Marcian vertrat demnach die Auffassung, die Pfandsache würde nicht frei werden, weil der Schuldner (...)
  • 436 So Kaser, IURA 18 (1967), S. 16; ähnlich Frezza, Le garanzie delle obbligazioni 2, S. 223.

159Das Fragment war ebenso wie der bei Ulpian431 auftauchende Grundsatz (non pluris quam quanti debet) früher weitreichenden Interpolationsverdächtigungen ausgesetzt.432 Diese wurden zwar im Laufe der Zeit relativiert,433 dennoch zweifelte sogar Hausmaninger434 in seinem ansonsten sehr interpolationskritischen Aufsatz noch an der Originalität des unbestimmten Wertungsbegriffs humanius. Die Mehrheit der Autoren stört sich offenbar an dem durch die Verurteilung des Schuldners in Höhe der gesamten Pfandsumme (Si pluris condemnatus) hervorgerufenen Widerspruch zu Ulp. (73 ad ed.) D. 20. 1. 21. 3, wo eindeutig festgelegt sei, dass der Schuldner nur bis zur Höhe der Forderung verurteilt werden dürfe. Die Diskrepanz dieser Ergebnisse zeige, dass es unterschiedliche Auffassungen435 unter den Klassikern zu diesem Thema gegeben habe, die später von den Kompilatoren eingeebnet worden seien.436

  • 437 Dafür auch schon Kaser, IURA 18 (1967), S. 6 ff. (Ergebnis: S. 17).
  • 438 So auch Dernburg, Pfandrecht, S. 316; Wieling, SZ 102 (1985), S. 296, Fn. 27.
  • 439 Für Kaser, IURA 18 (1967), S. 17 war dies das Motiv für die Interpolation Justinians. Er zitiert a (...)

160Eine solche Deutung ist aus meiner Sicht nicht zwingend. Beide Fragmente geben vielmehr genügend Anhaltspunkte für ihre Klassizität in der vorliegenden Form. Geht man zunächst davon aus, dass der von Ulpian in D. 20. 1. 21. 3 formulierte Grundsatz klassischer Natur war,437 so ist das in D. 20. 1. 16. 6 beschriebene Urteil fehlerhaft, weil es den Schuldner, der zugleich Besitzer der Pfandsache ist, zu mehr verurteilt als der Wert der Forderung samt Zinsen beträgt.438 Marcian würde dann durch seine Korrektur dem von Ulpian aufgestellten Grundsatz im Ergebnis dennoch zur Wirksamkeit verhelfen. Das Motiv der Korrektur könnte im Gebot der Vermeidung von ungerechtfertigten Bereicherungen gesehen werden.439

  • 440 Dazu scheint im Ergebnis Palma, Humanior Interpretatio, S. 155 ff. zu neigen.

161Diese Interpretation hätte allerdings den etwas faden Beigeschmack, dass es sich bei D. 20. 1. 16. 6 lediglich um eine Umsetzung des in D. 20. 1. 21. 3 formulierten Grundsatzes handeln würde.440 Man könnte dann ganz grundsätzlich die Daseinsberechtigung von D. 20. 1. 16. 6 anzweifeln und müsste sich insbesondere fragen, warum Marcian überhaupt zu einem argumentativen Notnagel wie der humanitas griff, um die eigentlich konsequente Einhaltung eines als unstreitig feststehenden Grundsatzes zu erreichen.

  • 441 Rechtstechnisch konnte der Schuldner mit der exceptio doli die actio iudicati des Pfandgläubigers (...)
  • 442 Dies lässt sich auch sprachlich dadurch belegen, dass Marcian humanius entscheidet, während Pompon (...)
  • 443 Für Originalität auch Baldus, Auslegung nach Parteirollen, S. 663 f., der die humanitas als „fallo (...)

162Betrachtet man sich aber die Fallfrage in D. 20. 1. 16. 6 etwas genauer, so erweisen sich die gerade vorgebrachten Bedenken als gegenstandslos. Marcian hatte in erster Linie die Frage zu beantworten, ob die Pfandsache trotz des „falschen“ Urteils freigegeben werden konnte. Die Korrektur war also allein deswegen notwendig, weil ein formal wirksames, inhaltlich aber falsches Urteil im Raum stand.441 Der suptilitas (legis)-Vorwurf bezieht sich daher auf die nach ius civile formal wirksame Durchsetzbarkeit des Urteils. Das Motiv der Korrektur war somit nicht die Vermeidung einer ungerechtfertigten Bereicherung, die auch durch die Gewährung der actio pigneraticia in Höhe des überschüssigen Betrages in einem zweiten Prozess hätte erreicht werden können.442 Entscheidungserheblich waren für Marcian vielmehr prozessökonomische sowie schuldnerfreundliche Erwägungen, die ihn dazu veranlassten, das nach ius civile (suptilitas legis) formal durchsetzbare Urteil (auctoritas sententiae) zu korrigieren und dem Schuldner damit die sofortige uneingeschränkte Verfügungsmacht über die Pfandsache zu gewähren.443

IV. Zwischenergebnisse

  • 444 Dies gilt für alle unter § 12 I. besprochenen Entscheidungen.
  • 445 Vgl. dazu beispielsweise die grob nachgezeichnete Entwicklung bezüglich der Lockerung der Vorausse (...)
  • 446 Dies zeigen besonders anschaulich Iav. (6 epist.) D. 39. 5. 25; Cels. (27 dig.) D. 8. 3. 11 und Pa (...)
  • 447 Hier sind Paul. (5 ad Plaut.) D. 17. 1. 45. 4; Marcian. (ad form. hypoth.) D. 20. 1. 16. 6; Ulp. ( (...)

163Die Entscheidungskorrekturen im Obligationen- und Sachenrecht dienen zum einen der Aufrechterhaltung von im Rechtsverkehr getätigten Willensäußerungen (favor negotii).444 Dabei belegen mehrere Fragmente eindrucksvoll, dass Entscheidungskorrekturen mit unbestimmter Wertung als Quelle der Rechtsfortbildung für das in den betroffenen Fällen als veraltetet empfundene ius civile fungieren konnten.445 In anderen Fällen wird durch ein konsequentes Durchhalten des favor negotii-Grundsatzes sogar ein gewisses Maß an Vertrauensschutz gewährleistet.446 Neben weiteren Korrekturfällen, die ähnlich wie im Erbrecht human zugunsten von aus Sicht des jeweiligen Juristen berechtigten Einzelpersonen getroffen werden,447 sticht der Sonderfall Cels. D. 12. 4. 3. 7 hervor, wo Celsus der Jüngere im Gegensatz zu seinem Vater eine aus seiner Sicht ungerechtfertigte Bereicherung naturali aequitate motus rückabwickelt. Auch diese Entscheidung zeichnet letztlich eine Erweiterung des Anwendungsbereichs der condictio ob rem vor und hat damit ebenfalls rechtsfortbildenden Charakter.

§ 13 Entscheidungskorrekturen im Personen- und Familienrecht

  • 448 Im Erbrecht nahm der Wille des Erblassers, wie schon oben in § 11 gezeigt wurde, eine solche Ausna (...)

164Anders als im Erbrecht gibt es im Personen- und Familienrecht kein einzelnes beherrschendes Wertungskriterium, das in jeder Entscheidung, wenn auch nur mittelbar, betroffen ist.448 Dennoch kann man die Entscheidungskorrekturen auch in diesem Rechtsgebiet zunächst danach unterscheiden, ob sie dem Erhalt von Willensäußerungen dienen oder ob sie zugunsten von Einzelpersonen getroffen werden. Noch deutlicher als im Erbrecht spielen hier zudem gesellschaftspolitische Wertungskriterien eine Rolle, die meist nur aus ihrer Zeit heraus erklärbar sind.

I. Korrekturen zum Erhalt rechtserheblicher Willensäußerungen

1. Der favor dotis

  • 449 Als Beleg dafür kann die in Paul. (60 ad ed.) D. 23. 3. 2 enthaltene Rechtsregel dienen: „Rei publ (...)

165Eines dieser nur sozialpolitisch erklärbaren Entscheidungskriterien des römischen Familienrechts ist der favor dotis. Die im römischen Recht getroffenen Entscheidungen zugunsten der Mitgift (favor dotis) beruhten vor allem darauf, dass es als gesellschaftlicher Makel betrachtet wurde, wenn eine Frau ohne Mitgift (indotata) in die Ehe eintreten musste. Man sprach in diesem Zusammenhang vom sogenannten „horror mulieris indotatae“, den es unter allen erdenklichen Umständen zu vermeiden galt.449 Auch bei den Entscheidungen in favorem dotis war also die Erhaltung der Mitgift keineswegs Selbstzweck der jeweiligen Korrektur. Von dem Erhalt der Willensentscheidung des Dotierenden profitierten zugleich mehrere Personen. Der gesellschaftliche Makel betraf gerade nicht ausschließlich die mulier indotata, sondern sowohl ihre gesamte Hausgemeinschaft als auch die Familien von Braut und Bräutigam und insbesondere deren Familienoberhäupter.

a. Wirksamkeit einer aufschiebend bedingten dotis datio, Korrektur mit teilweise unbestimmter Wertung – Ulp. (31 ad Sab.) D. 23. 3. 9. 1

166In der ersten hier aufgeführten Korrekturentscheidung geht Ulpian ausdrücklich auf diese Problematik ein. Er entscheidet „benignius est favore dotium...ne mulier maneat indotata“. Die Korrektur ist damit eigentlich nicht mehr unbestimmt, weil das entscheidende Wertungskriterium wörtlich aufgeführt wird. Dennoch bringt die Formulierung „benignius est“ das Fragment in einen Zusammenhang mit anderen Entscheidungskorrekturen mit unbestimmter Wertung.

Ulp. (31 ad Sab.) D. 23. 3. 9. 1
Si res alicui tradidero, ut nuptiis secutis dotis efficiantur, et ante nuptias decessero, an secutis nuptiis dotis esse incipiant? et vereor, ne non possint in dominio eius effici cui datae sunt, quia post mortem incipiat dominium discedere ab eo qui dedit, quia pendet donatio in diem nuptiarum et cum sequitur condicio nuptiarum, iam heredis dominium est, a quo discedere rerum non posse dominium invito eo fatendum est. sed benignius est favore dotium necessitatem imponi heredi consentire ei quod defunctus fecit aut, si distulerit vel absit, etiam nolente vel absente eo dominium ad maritum ipso iure transferri, ne mulier maneat indotata.

  • 450 Eine ähnliche Konstellation findet sich bei Paul. (17 ad Plaut.) D. 12. 4. 9 pr.
  • 451 Peters, Rücktrittsvorbehalte, S. 184 folgert daraus, dass das bedingte Geschäft rechtstechnisch er (...)
  • 452 Wenn man die Zustimmungspflicht der Erben benigne akzeptiert, entspricht diese Rechtsfolge allgeme (...)
  • 453 So auch Schiemann, Pendenz und Rückwirkung, S. 10 f., für den Ulpian hier eine von drei möglichen (...)

167Ego übergibt seinem zukünftigen Schwiegersohn in spe Vermögensgegenstände unter der Bedingung, dass die Heirat mit der Tochter zustande kommt. Die Vermögensgegenstände sollen nach der Eheschließung zur Mitgift gehören. Die bedingte Schenkung stellt damit zugleich eine bedingte Mitgiftbestellung gegenüber dem zukünftigen Schwiegersohn dar.450 Ego verstirbt aber, bevor die Ehe geschlossen wird. Nach strengem ius civile ist ein Eigentumsübergang auf den Schwiegersohn und Ehemann nicht möglich, da die causa (donatio) pendet.451 Das Eigentum an den Mitgiftgegenständen ist mit dem Tod des Ego vor dem relevanten Bedingungseintritt (Eheschließung) auf dessen Erben übergegangen. Damit kann es ohne deren Zustimmung nicht auf den Ehemann übergehen. Ulpian setzt sich jedoch darüber hinweg und entscheidet, dass es benignius sei, die Erben zur Einwilligung zu verpflichten, bzw. dem Ehemann das Eigentum ohne Einwilligung der Erben für den Fall zuzusprechen, dass die Erben nicht einwilligen wollen.452 Die Entscheidung läuft damit auf eine Enteignung der Erben zugunsten der Mitgift (favor dotis) hinaus.453

168Der Fall wurde in der Literatur oft mit einer Entscheidung Julians verglichen, in der er sich in einem ähnlichen gelagerten Fall der bedingten traditio für den Übergang des Eigentums bei Bedingungseintritt unabhängig vom vorherigen Tod des Geldgebers ausspricht:

Iul. (60 dig.) D. 39. 5. 2. 5
Si pecuniam mihi Titius dederit absque ulla stipulatione, ea tamen condicione, ut tunc demum mea fieret, cum Seius consul factus esset: sive furente eo sive mortuo Seius consulatum adeptus fuerit, mea fiet.

  • 454 Nach Lenel, Palingenesia I, Sp. 466, Nr. 747 stand die Stelle auch schon bei Julian im 18. Buch se (...)

169Titius hat dem Ego Geld gegeben, welches erst unter der Bedingung sein Eigentum werden soll, dass Seius Konsul werde. Julian entscheidet, dass Ego Eigentümer des Geldes wird, auch wenn Titius vor dem Bedingseintritt verstirbt oder geschäftsunfähig wird. Interessant ist der Fall insbesondere deshalb, weil es sich nicht um eine bedingte dotis datio handelt, so dass der favor dotis als Hintergrund für die Entscheidung Julians ausscheidet. Näher liegt, dass es sich um eine Schenkung handelte, da die Stelle in den Digesten unter der Rubrik „de donationibus“ aufgeführt ist.454 Abgesehen vom zugrunde liegenden Geschäftstyp erwähnt Julian aber auch eine drohende Übergehung der Erben des Titius mit keinem Wort. Für ihn scheint die Lösung seines Falles so klar gewesen zu sein, dass er es nicht einmal für nötig hielt, einen unbestimmten Wertungsbegriff heranzuziehen.

  • 455 Nach Voci, DER I, S. 294 ff. ist der Eigentumsübergang ipso iure eine Schöpfung Justinians. Ulpian (...)
  • 456 Archi, Studi Betti II, S. 65 ff.; Betti, in Scritti Ferrini, S. 480 ff.; Haymann, SZ 41 (1920), S. (...)
  • 457 Demnach sollte der letzte Teilsatz ursprünglich mea non fiet gelautet haben. Der Fehler könnte bei (...)

170Diese augenscheinliche Unvereinbarkeit der beiden Entscheidungen hat in der Vergangenheit zu Interpolationsverdächtigungen455 gegen beide Fragmente geführt. Bei Ulp. D. 23. 3. 9. 1 wurde insbesondere der zweite Teil (sed benignius est...maneat indotata) als Einschub der Kompilatoren verdächtigt.456 Andererseits wurde die Entscheidung Julians durch die Vermutung über ein angeblich fehlendes „non“ in ihr absolutes Gegenteil umgekehrt.457 Folgt man dieser Interpolationsannahme, so könnte die spätere Entscheidung Ulpians in ihrer vorliegenden Form durchaus als Fortentwicklung der im ersten Teil (et vereor...fatendum est) noch zitierten Gegenmeinung Julians verstanden werden.

  • 458 So schon Peters, Rücktrittsvorbehalte, S. 184, Fn. 22; Schiemann, Pendenz und Rückwirkung, S. 10 f (...)
  • 459 Aufgrund der Palingensie spricht aber vieles für eine Schenkung.
  • 460 Schon Pflüger, Lehre vom Erwerbe, S. 82 wies zu Recht auf die Unterschiedlichkeit beider Fragmente (...)
  • 461 Dort ließ er den Eigentumsübergang im Falle eines Dissenses über die causa scheitern.

171Man kann aber auch beide Fragmente in der überlieferten Form in einen sinnvollen Zusammenhang bringen.458 So musste Julian in seinem Fall, bei dem die causa der bedingten traditio leider nicht ausdrücklich überliefert ist,459 vielleicht deshalb keine Bedenken haben, weil eine Übergehung von Erben erst gar nicht im Raum stand und das versprochene Vermögen ansonsten dem Fiskus zugefallen wäre. Ulpian hätte dann lediglich formal die Wirksamkeit der bedingten traditio von Julian übernommen, neu wären aber sowohl die Korrektur des ius civile zulasten der Erben als auch das Korrekturkriterium der Mitgiftbestellung (favor dotis), das bei Julian ersichtlich keine Rolle gespielt haben kann.460 Ein weiterer deutlicher Beleg für die Klassizität beider Fragmente lässt sich zudem aus zwei anderen Entscheidungen der beiden Juristen herleiten: Weil Julian sich auch in (13 dig.) D. 41. 1. 36 nicht am Fehlen einer causa traditionis störte und gleichwohl den Eigentumsübergang bejahte, musste er den Eigentumserwerb in D. 39. 5. 2. 5 am (noch) Fehlen der causa erst recht nicht scheitern lassen. Dagegen war Ulpian, wie das bekannte Fragment (7 disp.) D. 12. 1. 18 pr. belegt, in dieser Frage ganz anderer Ansicht.461 Deshalb musste er auch in D. 23. 3. 9. 1 Bedenken haben, die er favore dotium nur mit der benignitas überwinden konnte. Diese Auslegungsvariante zeigt, dass man jedenfalls nicht pauschal davon ausgehen muss, dass eines der beiden Fragmente interpoliert ist.

b. Wirksamkeit einer dotis datio, Korrektur mit unbestimmter Wertung – Ulp. (43 ad Sab.) D. 24. 1. 34

172Für die Originalität von D. 23. 3. 9. 1 kann zudem noch eine weiteres Fragment herangezogen werden, in dem Ulpian ebenfalls benigne zugunsten der Mitgift entscheidet. Es handelt sich um eine echte Entscheidungskorrektur mit unbestimmter Wertung, weil das maßgebliche Wertungskriterium (favor dotis) nicht erwähnt wird.

Ulp. (43 ad Sab.) D. 24. 1. 34
Sive uxor marito res donasset isque eas in dotem pro communi filia dedisset, sive post donationem, quam in maritum contulit, uxor passa est eum pro filia in dotem dare, benigne dici potest, etsi prima donatio nullius momenti est, attamen ex sequenti consensu valere dotis dationem.

  • 462 Eine donatio war überhaupt nur bei einer manus-freien Ehe denkbar, weil das Vermögen der uxor in m (...)
  • 463 Der Grundsatz wird in Ulp. (32 ad Sab.) D. 24. 1. 1.; C. 5. 16. formuliert, taucht aber schon in Q (...)
  • 464 Die Schenkung soll also nicht mit der Bestellung der dos wirksam werden. Der Ehemann ist damit zu (...)
  • 465 Der Fall ist dann analog dem Verkauf einer fremden Sache mit Zustimmung des Eigentümers vor Überga (...)
  • 466 Bereicherungsgedanke, S. 192, Fn. 10.
  • 467 Nach seiner Auffassung könnte eine weitere Sachverhaltsvariante nachträglich gestrichen worden sei (...)
  • 468 So deutet auch Wacke, SZ 90 (1973), S. 252, Fn. 142 die Sachverhaltsvariante. Nach seiner Auffassu (...)
  • 469 Ebenso Palma, Benignior Interpretatio, S. 135 f.
  • 470 Die mutmaßliche Einwilligung war auch deshalb sehr gut begründbar, weil der Mitgift in Rom eine se (...)
  • 471 Anders Palma, Benignior Interpretatio, S. 136, der die inhaltlich unbestreitbare Parallele zu Ulp. (...)
  • 472 Zudem hatte Ulpian im vorliegenden Fall keine ältere Entscheidung zur Hand, die zumindest eine ähn (...)

173Eine Ehefrau hat ihrem Mann etwas geschenkt.462 Der Mann gibt die geschenkte Sache der gemeinsamen Tochter als dos. Die Schenkung ist wegen des strikten Verbots von Schenkungen unter Ehegatten463 unwirksam. Die Wirksamkeit der dotis datio durch den Ehemann scheitert dann an sich am fehlenden Eigentum des Ehemannes (nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet), das dieser wegen Unwirksamkeit der Schenkungscausa nicht durch traditio erwerben konnte. Ulpian will zwar an der Unwirksamkeit der Schenkung festhalten (etsi prima donatio nullius momenti est), die dotis datio solle aber in zwei Fällen dennoch aufrecht erhalten werden (attamen ex sequenti consensu valere dotis dationem).464 Für den ersten Fall ist die Überlieferung sicher: Wenn die Ehefrau bereits vor der Übergabe als dos, aber nach der Schenkung ihre Zustimmung zu der Weitergabe als dos erklärt hat (post donationem, quam in maritum contulit, uxor passa est eum pro filia in dotem dare), sei diese wirksam.465 Dagegen ist der andere von Ulpian im Ergebnis gleich behandelte Fall doppeldeutig: Misera466 will „sequenti consensu“ in der letzten Zeile so verstehen, dass die Ehefrau in jedem Fall nachträglich zugestimmt hat.467 Fasst man dagegen den ersten Teilsatz „sive uxor [...] dedisset“ als abgeschlossene Fallvariante auf, so könnte Ulpian auch den Fall gemeint haben, dass die Frau sich überhaupt nicht zu der Weitergabe äußert.468 Die Formulierung „ex sequenti consensu“ wäre dann nur der Hinweis auf ein mögliches Motiv, das Ulpian zu einer Korrektur des Unwirksamkeitsgrundes der Ehegattenschenkung veranlasst haben könnte. Dieses Motiv könnte wieder in der Bevorzugung der Mitgift (favor dotis) zu sehen sein.469 Rechtstechnisch bedient Ulpian sich mit der Annahme der Einwilligung470 zur Weitergabe des Geschenks als dos einer Auslegung nach dem mutmaßlichen Parteiwillen der Ehefrau.471 Die Bezugnahme auf eine (wenigstens) mutmaßliche Einwilligung erfolgt hier damit noch deutlicher als in Ulp. D. 23. 3. 9. 1. Ulpian hielt sie vielleicht deshalb für erforderlich, weil die Durchbrechung des nemo plus iuris-Grundsatzes noch offensichtlicher gewesen wäre. Zudem hätte die Frau die dos auch selbst wirksam bestellen können, so dass eine Bestellung ohne ihre Einwilligung sie nach Auffassung Ulpians zu sehr in ihren Rechten beschränkt hätte.472 Das eigentlich relevante Wertungskriterium ist aber auch in diesem Fall der favor dotis. Die Einwilligung dient eher als weitere Absicherung gegen das widersprechende ius civile. Welche der beiden oben erwähnten Interpretationsansätze glaubhafter ist, hängt also von der Originalität des Fragments ab. Weil es aber eine Deutungsmöglichkeit für das Fragment in seiner vorliegend überlieferten Form gibt, spricht die Echtheitsvermutung für den zweiten Ansatz, der zugleich den Vorteil hat, eine logische Erklärung für den unbestimmten Wertungsbegriff benigne zu liefern.

2. Der favor matrimonii – Ulp. (2 de adult.) D. 48. 5. 14 (13). 7

174Das folgende Fragment ist ebenfalls ein Beleg für die Korrektur zur Aufrechterhaltung einer rechtserheblichen Willensentscheidung. Ulpian spricht sich für die Wirksamkeit einer nach strengem ius civile aufgelösten Ehe aus. Seine Entscheidung erfolgt also in favorem matrimonii.

Ulp. (2 de adult.) D. 48. 5. 14 (13). 7
Si quis plane uxorem suam, cum apud hostes esset, adulterium commisisse arguat, benignius dicetur posse eum accusare iure viri: sed ita demum adulterium maritus vindicabit, si vim hostium passa non est: ceterum quae vim patitur, non est in ea causa, ut adulterii vel stupri damnetur.

  • 473 Vgl. Bandini, in Studi Ratti, S. 499 ff.; Volterra, in Studi Bonfante II, S. 122 ff.; ders., in St (...)
  • 474 RIDA 32 (1985), S. 153 ff., 190 ff.; sich anschließend Palma, Benignior Interpretatio, S. 127 f.; (...)
  • 475 Vgl. Paul. (35 ad ed.) D. 24. 2. 1. Es bedurfte also nach der Rückkehr aus der Gefangenschaft eine (...)
  • 476 Die lex Iulia de adulteriis war Teil der Ehegesetzgebung des Augustus und enthielt hauptsächlich S (...)
  • 477 Vgl. Albertario, Bull. 33 (1923), S. 76; Ratti, Bull. 35 (1927), S. 154; Solazzi, in Scritti Ferri (...)
  • 478 So Iul. ( 3 ad leg. Iul. et Pap.) D. 23. 2. 45. 6; Pomp. (15 ad Sab.) D. 24. 3. 10 pr.; Ulp. (4 de (...)
  • 479 So überzeugend Huber, Ehekonsens, S. 32, Fn. 68.
  • 480 Dafür spricht sich aber Bandini, in Studi Ratti, S. 500 f. aus und versucht damit die Vereinbarkei (...)
  • 481 Die Entscheidung erinnert konstruktiv an die zwei schon oben unter § 11 IV. 3. besprochenen Fragme (...)
  • 482 Stattdessen rückten bestimmte gesellschaftspolitische Wertüberzeugungen wie die Mitgiftbestellung (...)
  • 483 Diesen Aspekt hebt auch Palma, Benignior Interpretatio, S. 128 noch einmal besonders hervor, wenn (...)
  • 484 Zur Korrektur zugunsten von Einzelpersonen bedienten sich die Juristen regelmäßig der humanitas al (...)
  • 485 So aber: Kaser, RPR I, S. 310 ff.; Wacke, actio rerum amotarum, S. 94 f.; Huber, Ehekonsens (1977) (...)
  • 486 Zu Recht kritisch in diesem Sinne schon Bürge, RPR, S. 161 ff.; Daube, RIDA 25 (1978), S. 96 f.
  • 487 Etwas problematisch wird diese Begründung dadurch, dass die Ehefrau ihr Einverständnis zur Aufrech (...)
  • 488 Dazu neigt wohl Palma, Benignior Interpretatio, S. 128. Er bringt das Fragment durch diese Einordn (...)

175Der Sachverhalt des Fragments war lange Zeit umstritten. So herrschte aufgrund der nicht ganz eindeutigen Formulierung „cum apud hostes esset“ Uneinigkeit darüber, ob der Mann oder die Ehefrau in Gefangenschaft geraten war.473 Wenngleich nach der hervorragenden Analyse durch Ankum474 einiges (und zwar insbesondere der Schluss des Fragments) dafür spricht, dass die Frau in Gefangenschaft war und später zu ihrem Mann zurückkehrte, spielt diese Tatsachenfrage für die Entscheidung eine nur untergeordnete Rolle. Jedenfalls hat die Ehefrau zu einer Zeit, da er oder sie in Gefangenschaft waren, ihren Ehemann betrogen. Nach der Rückkehr aus der Gefangenschaft lebten die beiden wieder zusammen. Obwohl die Ehe nach ius civile durch die Gefangennahme eines Ehegatten aufgelöst worden ist,475 spricht sich Ulpian für die Anklagemöglichkeit des Ehemannes nach der lex Iulia aus.476 Entscheidend für die Frage der Klassizität des Fragments ist nicht, ob der Ehemann, seine Frau oder beide in Gefangenschaft waren, sondern, ob man davon ausgehen kann, dass die unbestimmte Wertung „benignius dicetur“ und die damit begründete Korrektur von Ulpian stammt. Auch hier spricht die Vermutung zunächst für Ulpian als Autor. Alle Interpolationsverdächtigungen beruhen auf der Vorstellung, dass die Entscheidung dem ius civile widerspricht.477 Dieser Widerspruch kann aber, wie schon die Stellung zwischen den beiden §§ 6 und 8 sowie das zur Einleitung eines Gegensatzes typische „plane“ zeigen, durchaus beabsichtigt gewesen sein. Ebenso belegen andere Fragmente in den Digesten, dass die Behandlung der Ehe während der Gefangenschaft eines Ehegatten sowie die Behandlung von Fällen der sexuellen Nötigung durchaus differenziert betrachtet wurden.478 Gegen die Interpolation des Fragments spricht zudem, dass die Frau überhaupt keinen Ehebruch begehen konnte, wenn man sich auf den nach Auffassung der Kritiker richtigen Standpunkt stellen würde, dass die Ehe unwirksam gewesen sein müsse.479 Streng genommen käme dann nicht einmal eine Anklage iure extranei in Betracht.480 Ulpian setzt sich also wahrscheinlich bewusst über den Eheunwirksamkeitsgrund hinweg und erklärt die Ehe faktisch auch in dem relevanten Zeitraum der Gefangenschaft für wirksam (iure viri).481 Das Fragment stellt damit einen weiteren Beleg für die umfassenden Möglichkeiten der römischen Jurisprudenz dar, eine rechtserhebliche Willensentscheidung (hier: die Ehe) aufgrund von Billigkeitserwägungen aufrecht zu erhalten. In keinem der in diesem Abschnitt bisher untersuchten Fälle war aber die Aufrechterhaltung der getroffenen Willensentscheidung Selbstzweck der Korrektur.482 Auch hier liegt es daher nahe, dass hinter dem durch die Korrektur augenscheinlich erzielten Ergebnis ein zusätzliches Entscheidungsmotiv vorhanden war. Auf den ersten Blick kommen als Motive für die Aufrechterhaltung der Ehe beispielsweise die effektive Durchsetzbarkeit der Ehegesetzgebung483 oder aber auch ein trotz der zwischenzeitlichen Gefangennahme als berechtigt empfundenes Verlangen des geprellten Ehemannes nach der ihm gesetzlich zustehenden Vergeltung in Betracht. Welcher der Begründungsansätze tatsächlich entscheidend war, kann letztlich nicht eindeutig geklärt werden. Nach den bislang erzielten Ergebnissen spricht der unbestimmte Wertungsbegriff benignius jedoch eher für eine am Willen der Parteien (hier: Ehepartner) des aufrecht erhaltenen Rechtsinstituts (Ehe) orientierte Begründung als für die Bevorzugung einer Einzelperson.484 Insoweit kann die Entscheidung auch als ein Beleg dafür herangezogen werden, dass die im Zusammenhang mit der Ehe erfolgenden Rechtshandlungen der Ehepartner (insb. Eheschließung und Auflösung) in Rom durchaus als rechtsgeschäftliche Handlungen und nicht lediglich als reale Ausprägungen einer sozialen Lebensgemeinschaft485 zu verstehen sind,486 wobei der Wille der Eheleute zur Gemeinschaftsbildung die entscheidende Voraussetzung für das Entstehen beziehungsweise die Beendigung der Ehe war. Vor diesem Hintergrund betrachtet, könnte im vorliegenden Fall der Wiederaufnahme oder erneuten Eingehung der Ehe nach Rückkehr der Ehefrau (oder des Ehemannes) aus der Gefangenschaft eine entscheidende Bedeutung zukommen. Aus dem Umstand, dass die Frau nach der Gefangenschaft zu ihrem Ehemann zurückkehrte, kann man zunächst einmal schließen, dass beide Ehepartner den Willen zur Beendigung der Ehe zu keinem Zeitpunkt hatten, sondern dass sie vielmehr durchgehend die Wirksamkeit der Ehe gewollt haben. Ulpian könnte durch die Begründung mit der benignitas also versucht haben, diesem beiderseitigen Willen mit allen Konsequenzen – wie eben auch einer Verurteilung der Ehefrau nach den Ehegesetzen, nachdem ihre Untreue publik geworden war – gerecht zu werden. Demgegenüber wäre eine einseitig das Vergeltungsverlangen des Ehemannes berücksichtigende Begründung, die der unbestimmte Wertungsbegriff humanitas nahe gelegt hätte, vielleicht nur mit der Durchsetzung eines übergesetzlichen Interesses des Ehemannes an der Wiederherstellung seiner Ehre zu rechtfertigen gewesen. Die benignitas bot somit die juristisch besser tragbare Begründung, weil sie die Übereinstimmung mit dem Willen der Ehepartner indizierte.487 Ob man den Grund für die dadurch im Ergebnis erzielte Aufrechterhaltung der Ehe und die als Reflex daraus folgende Möglichkeit der Anklage mit dem allgemeineren Begriff des favor negotii oder einem spezielleren, aber inhaltsgleichen favor matrimonii beschreibt,488 ist letztlich nicht entscheidend. Maßgeblich ist auch hier die Berücksichtigung des eindeutig nach außen bekundeten Willens der handelnden Eheleute.

II. Korrekturen zugunsten berechtigter Einzelpersonen

176Im Familien- und Personenrecht werden Entscheidungen insbesondere zugunsten von zwei Personengruppen korrigiert. Zum einen sind dies Minderjährige, für die es zu allen Zeiten Sonderregeln innerhalb bestehender Rechtsordnungen gab. Besonders interessant ist aber die Bevorzugung von Sklaven, die, formalrechtlich betrachtet, als Unfreie die unterste Schicht der römischen Gesellschaft bildeten. Die Entscheidungskorrekturen können bei Minderjährigen die unterschiedlichsten Rechtsinstitute betreffen. Bei den Sklaven geht es ausschließlich um deren Freilassung (favor libertatis).

1. Der favor pupillorum – Gai. (2 aur.) D. 44. 7. 1. 13

  • 489 Zum favor pupillorum, vgl. Pap. (2 quaest.) D. 22. 1. 1. 3; Pap. (1 def.) D. 26. 7. 42; Ulp. (36 a (...)
  • 490 Iust. C. 2. 40. 5; C. 5. 27. 11. 4; C. 6. 20. 21; C. 6. 27. 5 pr.; Diocl./Maxim. C. 4. 49. 5; Theo (...)
  • 491 All diese Fragmente enthalten keine Entscheidungskorrekturen, sondern zumeist Entscheidungen in Zw (...)
  • 492 Demnach werde zugunsten von Ungeborenen entschieden, damit sie das Licht der Welt erblickten (part (...)
  • 493 Marcian. (5 inst.) D. 37. 14. 4; Ulp. (27 ad Sab.) D. 40. 7. 6. 2; Ulp. (1 disp.) D. 50. 2. 2. 3 / (...)

177Anders als die bisher vorgestellten unbestimmten Wertungskriterien im Erb-, Sachen- und Obligationen- oder Familien- und Personenrecht lässt sich die Bevorzugung Minderjähriger und sogar Ungeborener vor allem bei den Spätklassikern in den Digesten489 sowie in mehreren kaiserlichen Konstitutionen490 auch wörtlich als bestimmtes Begründungselement finden.491 Als Gründe, welche die Römer dazu veranlassten, zugunsten der Unmündigen zu entscheiden, nennt Ulpian (41 ad ed.) D. 37. 9. 1. 15 insbesondere die Sorge um die Nachfolge in Familie und Staat.492 In einigen Fällen, die im Ergebnis zu einer Begünstigung von Minderjährigen führten, taucht auch wieder der unbestimmte Wertungsbegriff benignitas auf.493 Diese Wortwahl spricht, wie bereits in anderem Zusammenhang festgestellt wurde, dafür, dass die Entscheidungen nicht aus reinem Wohlwollen gegenüber einer Einzelperson – hier dem jeweiligen Minderjährigen –, sondern aus einer juristisch gefestigten Überzeugung getroffen wurden. Ebenso deutet auch der Umstand, dass nur wenige Entscheidungskorrekturen überliefert sind, darauf hin, dass die Bevorzugung Minderjähriger schon in klassischer Zeit in bestimmter Form institutionalisiert worden war. Es handelt sich bei den wenigen überlieferten Entscheidungen also nicht mehr um seltene Ausnahmefälle, sondern eher um Ausprägungen einer gesellschaftlichen Überzeugung, die sich im Verlaufe der klassischen Periode bis hin zu einem eigenen Rechtsgrundsatz (favor pupillorum) verfestigt hatten.

178Exemplarisch für diese den Minderjährigen wohlwollende Rechtspraxis steht die folgende Entscheidung:

Gai. (2 aur.) D. 44. 7. 1. 13
Huic proximus est, qui eius aetatis est, ut nondum intellegat, quid agatur: sed quod ad hunc benignius acceptum est: nam qui loqui potest, creditur et stipulari et promittere recte posse.

  • 494 An anderer Stelle (Gai. 3, 109) nennt Gaius einen solchen Unmündigen „infanti proximus“.
  • 495 Ebenso Inst. 3. 19. 8.
  • 496 Zur Wortbedeutung von promitto vgl. den Thes.l.L. 10, 2, Sp. 1862–1876.
  • 497 Sie steht damit im Widerspruch zu dem Grundsatz, dass Minderjährige ihre Rechtslage auch ohne Zust (...)
  • 498 SZ 95 (1978), S. 444 unter Berufung auf Heumann/Seckel, Handlexikon, S. 555 f.
  • 499 „Hunc“ bezieht sich eindeutig auf den vorherigen Halbsatz „qui eius...quid agatur“ und damit auf d (...)
  • 500 Dies erkannte auch schon Raber, SZ 95 (1978), S. 444, Fn. 30.
  • 501 Die Volljährigkeit trat in Rom normalerwiese bei Männern, bzw. Frauen mit Vollendung des 14., bzw. (...)
  • 502 Gaius würde wohl kaum von einer als wohlwollend „anerkannten“ Entscheidung sprechen, wenn er selbs (...)
  • 503 Auch dieser Umstand hielt aber andere Juristen nicht davon ab, in vergleichbaren Situationen ebenf (...)
  • 504 Am deutlichsten in Inst. 3. 19. 10. Auch hier soll der infanti proximus pupillus trotz fehlender E (...)
  • 505 Gegen die pauschalen Interpolationsverdächtigungen in diesem Themenbereich wandte sich auch schon (...)

179Gaius vergleicht in diesem Fragment denjenigen, der aufgrund seines Alters noch nicht versteht, was er tut (qui eius aetatis est, ut nondum intellegat, quid agatur)494 mit dem im vorherigen Paragraphen 12 behandelten Geisteskranken (furiosus), für den der Grundsatz gilt: „sive stipulatur sive promittat, nihil agere natura manifestum est.“495 Nach Gaius sei es aufgrund von Wohlwollen anerkannt (benignius acceptum est), dass man von einem Minderjährigen annehme, er könne, sobald er zum Sprechen in der Lage sei, „stipulari et promittere recte“. Die Interpretation der unbestimmten Wertung hängt in erster Linie vom Verständnis der Begriffe „stipulari et promittere496 “ ab. Versteht man Gaius so, dass der pupillus selbst stipulieren und versprechen können soll, so ist diese Entscheidung vor allem deswegen interessant, weil sie den Minderjährigen nicht lediglich bevorzugt.497 Versteht man dagegen das „stipulari et promittere“, wie Raber498 vorgeschlagen hat, rein passivisch als „sich stipulieren und versprechen lassen“, so entschärft dies die Bedeutung der Korrektur erheblich. Die Stelle würde dann lediglich den allgemein anerkannten Grundsatz wiederholen, dass der Minderjährige ohne die auctoritas seines tutor zwar nicht verpflichtet werden könne, er aber durchaus dazu in der Lage sei, Rechte zu erwerben (sich also Dinge stipulieren oder versprechen zu lassen). Für eine aktive Bedeutung der Begriffe spricht zunächst das insofern eindeutige „promittere“ sowie der eindeutig aktivische Gebrauch im unmittelbar vorangestellten § 12 von D. 44. 7. 1 (sive stipulatur sive promittat). Aus der Formulierung „ad hunc499 benignius acceptum est“ kann dagegen keine Klarheit darüber gewonnen werden, welche der beiden Auslegungsvarianten vorzuziehen ist. „Ad hunc“ deutet eigentlich nur darauf hin, dass diese Entscheidung zum Wohl der Minderjährigen getroffen worden ist. Das trifft auf beide Varianten zu, obwohl die Rechtsfolgen sich graduell unterscheiden. Während der pupillus nach Raberschem Verständnis lediglich passiver Empfänger von für ihn vorteilhaften Rechtsakten Dritter wäre, könnte er bei anderer Auslegung selbst aktiv und willensgesteuert am Rechtsverkehr teilnehmen. Ein einseitiger Blick auf die sich daraus ergebenden Vorteile der Erweiterung der Handlungsfähigkeit gerade im Gegensatz zu der vollständigen Unfähigkeit des furiosus würde aber verkennen, dass dem Minderjährigen bei solcher Auslegung der Entscheidung durchaus auch Nachteile drohen. Wer selbst wirksam versprechen kann, der kann auch daraus in Anspruch genommen werden. Dem positiven Effekt der Erweiterung der Handlungsmöglichkeiten steht also die potenzielle Gefahr gegenüber, sich rechtlich zu binden. Dennoch könnte man gerade bei diesem Verständnis der Begriffe „stipulari et promittere“ eine sinnvolle Erklärung für die unbestimmte Wertung benignius finden. Betrachtet man nämlich den favor pupillorum nur als einen Teilaspekt des für Gaius relevanten Entscheidungskriteriums, so erscheint daneben die Berücksichtigung von Vertrauensschutz für den Rechtsverkehr als zusätzlicher Korrekturmaßstab.500 Wenn ein Minderjähriger etwa kurz vor der Feststellung seiner Volljährigkeit501 im Rechtsverkehr auftritt und sich durch stipulatio bindet, so könnte die Entscheidung Klarheit darüber geschaffen haben, dass der Minderjährige sich binden kann. Der Vertragspartner wäre nicht darauf angewiesen, weitere Nachforschungen darüber anzustellen, ob sein Gegenüber schon das relevante Alter erreicht hat und/oder seine Volljährigkeit positiv festgestellt worden ist. Andererseits sprechen insbesondere die Wortwahl „benignius acceptum est“502 sowie der Umstand, dass der Rechtsverkehr durch die eindeutige Regelung der Zulässigkeit lediglich rechtlich vorteilhafter Geschäfte eigentlich ausreichend gewarnt sein sollte,503 dafür, dass Gaius hier den Grundsatz, wie schon in Gai. 3. 107, 109 und auch an anderer Stelle,504 wiedergibt. Die etwas unklare Formulierung „stipulari et promittere recte“ könnte verkürzt dargestellt worden sein und ganz zwanglos dahingehend aufgelöst werden, dass der Minderjährige (ohne tutor) „recte stipulari potest“ und (mit tutor) „recte promittere potest“. Festzuhalten bleibt, dass alle Auslegungsvarianten sinnvoll erklärbar sind, so dass jedenfalls eine nachträgliche Bearbeitung nicht zwingend anzunehmen ist.505 Insgesamt dürften für Gaius die Vorteile der Entscheidung für die Minderjährigen (favor pupillorum) überwogen haben, da diese dadurch vorab zumindest teilweise zu mündigen römischen Bürgern wurden. Ein weiterer Vorteil besteht dann darin, dem tutor im Interesse des Mündels die Arbeit zu erleichtern. Vielleicht wollte er dies gerade durch das „ad hunc benignius“ gesondert herausstellen.

2. Der favor libertatis

  • 506 Auch diese Fragmente enthalten, ähnlich wie die meisten Fragmente mit wörtlichem Bezug zum favor p (...)
  • 507 Als allgemeine Regel erscheint er beispielsweise in Pomp. (7 ad Sab.) D. 50. 17. 20; Gai. (5 ad ed (...)
  • 508 So Härtel, Index 5 (1974/75), S. 281. Andere Autoren machen vor allem die zunehmende Ausbreitung d (...)
  • 509 Eine ähnliche Entwicklung lässt sich auch in der Gesetzgebung beobachten. Während Augustus noch ve (...)
  • 510 Einen guten Überblick über im Zusammenhang mit dem favor libertatis relevanten Entscheidungen gibt (...)

180Bei den Entscheidungen zugunsten von Minderjährigen wurde schon auf die zahlreichen wörtlichen Bezüge zu dem zugrunde liegenden Entscheidungskriterium favor pupillorum hingewiesen. Dies tritt in noch stärkerem Maße bei Entscheidungen auf, die im Ergebnis zur Freilassung eines Sklaven führen. Hier begründen Juristen schon seit der Hochklassik ihre Entscheidungen immer wieder wörtlich mit dem favor libertatis.506 Die vielfache Präsenz des Ausdrucks in den Digesten verdeutlicht seine Entwicklung von einem Auslegungstopos zur Erzeugung von Einzelfallgerechtigkeit hin zu einem allgemeinen Rechtsgrundsatz.507 Diese Entscheidung geht einher mit einer allgemeinen sozialen Besserstellung der Sklaven zum Ausgang des zweiten nachchristlichen Jahrhunderts. Auch wenn diese sozialen Verbesserungen wohl „nicht aus philantropischen Erwägungen der einzelnen Kaiser heraus erfolgten, sondern in ökonomischen Ursachen begründet lagen“508, spiegelt die rechtswissenschaftliche Fortbildung des Grundsatzes den realen politischen Hintergrund dieser Zeit deutlich wieder.509 Exemplarisch soll dies an Hand einiger Entscheidungen510 deutlich gemacht werden.

a. Wirksamkeit einer manumissio durch unbestimmte Wertung (I) – Paul. (23 quaest.) D. 28. 5. 85 (84) pr.

181Im ersten Fragment bedient sich Paulus noch zweier unbestimmter Wertungsbegriffe (humanius / aequitatis ratione), um die Korrektur in favorem libertatis zu rechtfertigen.

Paul. (23 quaest.) D. 28. 5. 85 (84) pr.
Si servo fideicommissa data sit libertas, heres hunc eundem servum cum libertate heredem reliquisset, quaesitum est, an necessarius fiat heres. et humanius est et magis aequitatis ratione subnixum non fieri necessarium: qui enim etiam invito defuncto poterat libertatem extorquere, is liber esse iussus non magnum videtur beneficium a defuncto consequi, immo nihil commodi sensisse, sed magis debitam sibi accepisse libertatem.

  • 511 Notwendige Erben (necessarii heredes) können es nach ius civile nicht verhindern, Erbe zu werden. (...)
  • 512 So fasst auch Härtel, Index 5 (1974/75), S. 296, Fn. 158 den Fall zusammen.
  • 513 Was der Grund dafür war, lässt sich nicht genau klären. Aufgrund der testamentarischen Einsetzung (...)
  • 514 So auch Palma, Humanior Interpretatio, S. 75 f.
  • 515 Der Fall könnte insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Nachlass des verstorbenen Erben übersch (...)
  • 516 Vgl. dazu vor allem die oben im zweiten Teil unter § 5 II aufgeführten Beispielsfälle sowie das im (...)
  • 517 Der erlittene Rechtsnachteil besteht hier darin, dass der Sklave trotz der eindeutigen fideikommis (...)

182Ein Sklave wurde vom Erblasser durch Fideikommiss freigelassen. Der mit dem Fideikommiss beschwerte Erbe ließ den Sklaven aber nur testamentarisch frei und setzte ihn zu seinem Erben ein. Es stellt sich die Frage, ob der Sklave mit dem Tod des Erben nicht nur frei, sondern auch sein notwendiger Erbe511 geworden ist. Paulus entscheidet, es sei humanius et magis aequitatis ratione subnixum, dass der Sklave nicht Erbe sei. Schließlich werde dem Sklaven keine besondere Wohltat (magnum beneficium) zuteil, wenn er etwas erhalte (die Freiheit), was er auch gegen den Willen des verstorbenen Erben (aufgrund des Fideikommisses) schon vorher hätte fordern können. Der Sklave bekomme nur das, was ihm ohnehin bereits zustehe.512 Paulus setzt sich mit dieser Entscheidung über das Testament des verstorbenen Erben hinweg. Formal war der Sklave erst durch die manumissio testamento frei geworden, die ihrerseits mit der Stellung als heres necessarius verknüpft war. Zu einer Freilassung aufgrund des Fideikommisses war es bis zum Tod des Erben nicht mehr gekommen.513 Dieser Umstand soll dem Sklaven aber nicht zum Nachteil werden.514 Die Freiheit steht ihm unabhängig von einer möglicherweise belastenden Stellung515 als heres necessarius des verstorbenen Erben zu. Besonders interessant ist die Verwendung der beiden unbestimmten Wertungsbegriffe humanius et magis aequitate ratione. Die Korrektur erfolgt einerseits humanius in favorem libertatis, weil die eigentlich relevante fideikommissarische Freilassung an keine weiteren Voraussetzungen geknüpft war. Andererseits wollte Paulus die aequitas der Entscheidung besonders hervorheben. Sie besteht hier, wie auch schon in anderen Fällen gezeigt wurde,516 darin, dass dem Begünstigten etwas zugesprochen wird, was ihm als Ausgleich für einen erlittenen Rechtsnachteil517 gerechterweise zusteht (suum cuique tribuere). Die mit der aequitas begründete Argumentation zeigt im Ansatz, dass der Sklave nicht mehr alleine auf die Humanitas des Entscheidungsträgers angewiesen war, um im Falle einer strittigen Rechtslage die Freiheit zu erlangen, sondern dass sich der favor libertatis in der Spätklassik von einem einfachen Argumentationstopos hin zu einer Entscheidungsgrundlage entwickelt haben könnte.

b. Wirksamkeit einer manumissio durch teilweise unbestimmte Wertung (II) – Maec. (9 fideic.) D. 35. 2. 32. 5

183Im zweiten hier aufgeführten Fragment beruft sich der Hochklassiker Maecianus zur Entscheidungskorrektur auf den favor libertatis, der auch von anderen wohlwollend berücksichtigt wird (alias benigniores sententias).

Maec. (9 fideic.) D. 35. 2. 32. 5
§ 4 Si Titio viginti legatis portio per legem Falcidiam detracta esset, cum ipse quoque quinque Seio rogatus esset restituere, Vindius noster tantum Seio pro portione ex quinque detrahendum ait, quantum Titio ex viginti detractum esset. quae sententia et aequitatem et rationem magis habet, quia exemplo heredis legatarius ad fideicommissa praestanda obligabitur: nec quia ex sua persona legatarius inducere legem Falcidiam non possit, idcirco quod passus esset non imputaturum: nisi forte testator ita fidei eius commisisset, ut totum, quidquid ex testamento cepisset, restitueret.
§ 5 Si autem manumittere servum vel suum vel alienum rogatus sit, omnimodo praestare debebit libertatem, nec hoc contrarium est superiori, quia favor libertatis saepe et alias benigniores sententias exprimit.

  • 518 Die lex Falcidia war schon im Jahre 40 v. Chr. zum Schutze der Erben vor übermäßigen Legaten einge (...)
  • 519 So auch Wieling, Testamentsauslegung, S. 152 f., im Anschluss an Gandolfi, atti negoziali, S. 31 f (...)
  • 520 Man wird sich den Fall am ehesten so vorzustellen haben, dass der Wert des Sklaven deutlich unter (...)
  • 521 Insofern trägt also der Legatar aus Begünstigung der Freiheit eine größere Last als wenn er durch (...)
  • 522 Wubbe, Symbolae David I, S. 260, Fn. 4; schon vorher pauschal Albertario, Bull. 33 (1923), S. 58, (...)
  • 523 Für Originalität sogar schon Albanese, Le persone, S. 20 f., Fn. 7; Lenel, Palingenesia I, Sp. 584 (...)
  • 524 So wäre es reine Spekulation, davon auszugehen, dass ein Fideikommissar, dem eine Servitut zukomme (...)
  • 525 Während in dem von Wubbe gebildeten Beispiel „lediglich“ der Verlust eines vermögenswerten Vorteil (...)
  • 526 Weitere Fälle, in denen das Heranziehen einer anderen Autorität einen Beleg für die Klassizität de (...)

184Die hier relevante Fallabwandlung in § 5 wird nur im Zusammenhang mit dem unter § 4 dargestellten Sachverhalt klar. Dort vermachte der Erblasser dem Titius ein Legat in Höhe von 20.000 Sesterzen, das allerdings fideikommissarisch durch eine Zahlung an Seius in Höhe von 5.000 Sesterzen beschwert war. Werde das Legat durch die lex Falcidia gekürzt,518 so müsse Titius nach dem Urteil des Maecianus diesen Nachteil nicht alleine tragen, sondern könne die Kürzung anteilig auf Seius abwälzen, dessen fideikommissarischer Anspruch gleichfalls gekürzt werde.519 Im folgenden § 5 ist der Legatar nunmehr mit der Freilassung eines eigenen oder fremden Sklaven beschwert.520 Nach Maecianus müsse er dieses Fideikommiss anders als im Ausgangsfall auch dann vollständig erfüllen, wenn ihm sein Legat infolge der lex Falcidia gekürzt werde.521 Die mit dem favor libertatis begründete Entscheidung, die nach Auffassung des Juristen auch schon in anderen Fällen zu begrüßenswerten Ergebnissen geführt habe, wurde sogar von Wubbe522 für interpoliert gehalten. Er wendet sich zwar nicht gegen die unbestimmte Wertung benignitas, hält aber allgemein den Hinweis auf den favor libertatis für überflüssig und falsch. Die Entscheidung wäre nach seiner Ansicht auch dann nicht anders getroffen worden, wenn der Legatar statt der Freilassung mit der Bestellung einer Servitut belastet worden wäre. Zudem könne der Legatar das Legat insgesamt ausschlagen. Diese Argumentation ist nach meiner Auffassung nicht zwingend. Sie basiert auf einer nicht zu klärenden Behauptung. Ob die Entscheidung genauso getroffen worden wäre, wenn der Legatar mit einer Servitut beschwert worden wäre, lässt sich gerade nicht mit Sicherheit sagen. Stattdessen ist es ebenso denkbar, dass Maecianus den Fall gerade deswegen aufführt, weil der favor libertatis die einzige Ausnahme von dem im Ausgangsfall beschriebenen Grundsatz bieten sollte, dass der Legatar seine Beschwerungen bei der Kürzung nach der lex Falcidia verhältnismäßig zulasten der durch einen Fideikommiss Begünstigten abziehen darf.523 Die Ausnahme lässt sich damit erklären, dass bei strikter Einhaltung des Grundsatzes im Fall der fideikommissarischen Belastung mit einer Freilassung eine vom Erblasser nicht gewollte Rechtsfolge eintreten könnte. Würde nämlich der Sklave durch die anteilige Reduzierung des Fideikommisses indirekt an den Kosten für seine Freilassung beteiligt, so könnte dies dazu führen, dass die Freilassung ausbliebe, falls der Sklave mittellos wäre. Zwar kann diese Rechtsfolge im Fall der von Wubbe angesprochenen Servitutenbestellung in ähnlicher Weise drohen,524 der vollständige Ausfall der Servitut hätte aber für den Betroffenen nicht die gleiche drastische Auswirkung wie das Ausbleiben der Freilassung.525 Auch für den Fall des Ausschlagens des gesamten Legats (auch dies ist ein anderer, hier nicht behandelter Fall), wäre eine Lösung zugunsten des Sklaven denkbar, indem beispielsweise der Fiskus mit den Kosten der Freilassung belastet bliebe. Die Entscheidung macht also durchaus in der vorliegenden Fassung Sinn. Hinzu kommt der Hinweis auf die alias benigniores sententias. Maecianus scheint also mit seiner Meinung nicht alleine gewesen zu sein. Da es auch hier526 kaum vorstellbar erscheint, dass sich die Kompilatoren einen solchen Hinweis ausgedacht haben, darf man von seiner Urheberschaft ausgehen. Die Entscheidung kann damit als ein weiterer Beleg dafür angeführt werden, dass Juristen schon zu Zeiten der Hochklassik durch einen ausdrücklichen Verweis auf den allgemein als billigenswert empfundenen favor libertatis von geltenden Grundsätzen des ius civile abwichen. Da es sich um eine Wertung in favorem libertatis, also zugunsten einer Einzelperson handelt, wäre nach den bisherigen Ergebnissen eigentlich eine Begründung der Entscheidungskorrektur mit dem unbestimmten Wertungsbegriff „humanius“ zu erwarten gewesen. Der Hinweis auf die „alias benigniores sententias“ dient aber vorliegend eher der rhetorischen Unterstützung der auf den favor libertatis gestützten Entscheidungskorrektur. Die benignitas steht hier also nicht als Synonym für den favor libertatis, sondern dient nur als positive Bezeichnung für diejenigen Auffassungen, die an anderer Stelle zu einem vergleichbaren Ergebnis gekommen sind.

c. Wirksamkeit einer manumissio durch bestimmte Wertung (III) – Ulp. (5 fideic.) D. 40. 5. 24. 10

185Ein weiterer deutlicher Beleg für die Klassizität der Äußerung Maecians in D. 35. 2. 32. 5 findet sich in dem folgenden Fragment Ulpians. Der Fall lässt zum einen nochmals den schon aus dem Erbrecht bekannten Gegensatz zwischen der wohlwollenden Entscheidungskorrektur und dem strengen ius civile (iure suptili / rigor iuris) deutlich hervortreten. Die Entscheidungskorrektur erfolgt hier zudem nicht mehr durch eine unbestimmte Wertung, sondern ausschließlich wörtlich aufgrund des favor libertatis.

Ulp. (5 fideic.) D. 40. 5. 24. 10
Si quis servo pignerato directam libertatem dederit, licet videtur iure suptili inutiliter reliquisse, attamen quasi et fideicommissaria libertate relicta servus petere potest, ut ex fideicommisso liber fiat: favor enim libertatis suadet, ut interpretemur et ad libertatis petitionem procedere testamenti verba, quasi ex fideicommisso fuerat servus liber esse iussus: nec enim ignotum est, quod multa contra iuris rigorem pro libertate sint constituta.

  • 527 In diesem Fall wurde der Sklave unmittelbar mit Erbschaftsantritt eines Erben frei; vgl. Gai. 2, 2 (...)
  • 528 Der Grundsatz findet sich bei Ulp. (24 ad Sab.) D. 40. 9. 4: „servum pignori datum manumittere non (...)
  • 529 Diese Voraussetzung ist ausdrücklich nur für das Vindikationslegat überliefert, vgl. Gai. 2, 196; (...)
  • 530 Die fideikommissarische manumissio ex testamento (auch manumissio fideicommissaria) erfolgte indir (...)
  • 531 So deuten auch Hausmaninger, in Iuris Professio, S. 68; ders., in Boston University Law Review 61 (...)
  • 532 Inhaltlich gleich Härtel, Index 5 (1974/75), S. 293, Fn. 128.
  • 533 Die von Albertario, Bull. 33 (1923), S. 60; Beseler, Beiträge 1, S. 53; Ferrini, Bull. 14 (1901), (...)
  • 534 So auch Honoré, Ulpian, S. 86.

186Ein Erblasser hat seinen Sklaven durch eine direkte manumissio ex testamento527 freigelassen. Der Sklave war aber zum Zeitpunkt des Erbfalles bereits verpfändet. Nach strengem ius civile ist damit die Freilassung wegen des bestehenden Pfandrechts unwirksam.528 Auch ein späterer Eintritt der Voraussetzungen für die Freilassung durch ein nachträgliches Erlöschen des Pfandrechts kann eigentlich keine andere Rechtsfolge herbeiführen, da die Voraussetzungen für Legate und unmittelbare Freilassungen im Zeitpunkt des Erbfalles vorliegen müssen.529 Ulpian rettet die vom Erblasser gewollte Freilassung dadurch, dass er die direkte manumissio ex testamento in eine fideikommissarische Freilassung530 umdeutet.531 Dies erfordere der favor libertatis, zu dessen Gunsten nach allgemeiner Auffassung auch in vielen anderen Fällen von strengen Rechtsgrundsätzen abgewichen werde532 (quod multa contra iuris rigorem pro libertate sint constituta).533 Die Formulierung im letzten Satz (multa constituta) macht deutlich, dass der favor libertatis zu diesem Zeitpunkt schon mehr als ein loser Topos zur Herbeiführung von Einzelfallgerechtigkeit war534 und belegt deutlich, worauf Maecianus mit seinem Hinweis in D. 35. 2. 32. 5 auf die „alias benigniores sententias“ anspielt.

d. Entscheidung im Fall zweier abweichender Urteile – Iul. (5 ex Minic.) D. 40. 12. 30

187Die konsequente Durchführung des Grundsatzes kann zudem an Hand des folgenden Fragments des Hochklassikers Julian nachgewiesen werden.

Iul. (5 ex Minic.) D. 40. 12. 30
Duobus petentibus hominem in servitutem pro parte dimidia separatim, si uno iudicio liber, altero servus iudicatus est, commodissimum est eo usque cogi iudices, donec consentiant: si id non continget, Sabinum refertur existimasse duci servum debere ab eo qui vicisset: cuius sententiae Cassius quoque est et ego sum. et sane ridiculum est arbitrari eum pro parte dimidia duci, pro parte libertatem eius tueri. commodius autem est favore libertatis liberum quidem eum esse, compelli autem pretii sui partem viri boni arbitratu victori suo praestare.

  • 535 Wie Buckland, Slavery, S. 670 richtig feststellt, ist nicht erkennbar, auf welche Weise die Richte (...)
  • 536 Die Äußerung Julians darf allerdings nicht so verstanden werden, dass eine solche Lösung gänzlich (...)
  • 537 Vgl. dazu Arangio-Ruiz, Bull. 21 (1909), S. 244 f., insb. Fn. 1; Beseler, Beiträge 3, S. 153 f.; B (...)
  • 538 Weitere Beispiele dafür finden sich im Codex bei Diocl./ Maxim. C. 4. 6. 9; Diocl./ Maxim. C. 7. 2 (...)
  • 539 Ähnlich Ehrhardt, Litis aestimatio, S. 51 ff., der ebenfalls davon ausgeht, dass bereits Julian si (...)

188Zwei Personen streiten unabhängig voneinander darum, einen Dritten in die Sklaverei führen zu können. Der potenzielle Sklave unterliegt in einem der beiden Prozesse, im anderen gewinnt er. Nach Auffassung von Julian (sowie den ebenfalls zitierten Sabinus und Cassius) führt dies zunächst dazu, dass die beiden Richter zu einem einheitlichen Urteil gebracht werden sollen.535 Soweit dies nicht möglich sei, könne der Dritte von demjenigen, der seinen Prozess gewonnen habe, in die Sklaverei geführt werden. Zur Begründung seiner Entscheidung führt Julian an, dass es lächerlich sei, zu glauben, dass der Dritte zur Hälfte Sklave und zur anderen Hälfte frei sein könne.536 Im letzten Satz enthält die Stelle dann eine eindeutige Interpolation.537 Julian soll demnach gesagt haben, es sei angemessener (commodius), wenn der Dritte aus Begünstigung der Freiheit (favor libertatis) frei sei, er aber die Hälfte seines Wertes an den Sieger des einen Prozesses zahlen müsse. Nach dieser Quellenlage würde Julian sich damit zu seiner zuvor geäußerten Rechtsmeinung in Widerspruch setzen. Es liegt daher nahe, dass die Kompilatoren durch die Ergänzung des letzten Satzes Julian eine Meinung zuschreiben wollten, die er nicht vertreten hat. Die Überarbeitung zeigt so noch einmal das nachklassische Bestreben, in allen strittigen Fällen zugunsten der Freiheit (favor libertatis) zu entscheiden.538 Das Fragment belegt zudem indirekt durch die von Julian zur Bestätigung seiner Meinung herangezogenen Juristen Sabinus und Cassius, dass die Reichweite des favor libertatis-Grundsatzes in der Hochklassik noch umstritten war. Es könnte sogar sein, dass sich das nachträgliche Eingreifen Justinians darauf beschränkte, Julian eine Meinung unterzuschieben, die bereits vorher vertreten, von ihm im Fragment aber abgelehnt worden war.539 Für diese These spricht, dass Julian ansonsten zu dieser Lösung (Freilassung gegen teilweise Entschädigung) überhaupt nicht Stellung bezogen hätte, obwohl er zuvor zumindest die vermittelnde Position (teilweise Sklaverei) als lächerlich abgetan hatte.

3. Entscheidung zugunsten einer mulier in concubinatu – Paul. (12 ad leg. Iul. et Pap.) D. 25. 7. 2

189Einen weiteren Fall der Korrektur zugunsten einer Einzelperson im Familienrecht findet man bei Paulus in der folgenden Entscheidung. Betroffen ist hier die freigelassene Konkubine eines patronus.

Paul. (12 ad leg. Iul. et Pap.) D. 25. 7. 2
Si patronus libertam concubinam habens furere coeperit, in concubinatu eam esse humanius dicitur.

  • 540 Vgl. zusammenfassend Bonfante, Corso I, S. 317 ff.; Friedlaender/Wissowa, Sittengeschichte Roms I, (...)
  • 541 Betroffen waren insbesondere Ehebrecherinnen, vgl. Pap. (32 quaest.) D. 34. 9. 13 sowie andere Fra (...)
  • 542 Vgl. zu dieser Sonderstellung Marcell. (26 dig.) D. 23. 2. 41. 1; Ulp. (2 ad leg. Iul. et Pap.) D. (...)
  • 543 Meyer, Konkubinat, S. 81 f.
  • 544 Ebenso Volterra, Bull. 75 (1972), S. 332, insb. Fn. 14, der sich auch ausdrücklich für die Klassiz (...)
  • 545 Die Vorteile dieses Status brachten es allerdings mit sich, dass die Konkubine sich von ihrem Patr (...)

190Ein Patron hat seine Freigelassene zur Konkubine genommen. Nach Paulus sei es menschlicher, wenn die Frau trotz einer später eingetretenen Geisteskrankeit des Patrons in concubinatu verbleibe. Die Vorteile des Konkubinatsstatus waren mehr gesellschaftlicher denn rechtlicher Natur.540 So brachte die Stellung als concubina zwar keinerlei Ehewirkungen mit sich, auch erhielt die betreffende Frau nicht die gleiche soziale Anerkennung wie eine Ehefrau (honor maritalis). Dennoch ermöglichte die Rechtsform dauerhaft anerkannte Lebensgemeinschaften für diejenigen Personen, die sich aufgrund der rigiden Ehegesetzgebung seit Augustus im rechtsfreien Raum befanden541 und gewährte damit vor allem den betroffenen Frauen ein Mindestmaß an gesellschaftlicher Duldung. Dabei kam dem auch hier behandelten Fall des Konkubinats zwischen einem Patron und seiner Freigelassenen, wohl auch aufgrund der Vielzahl der Fälle, eine besondere Stellung zu, die solche Verbindungen der Ehe zumindest gesellschaftlich nahezu gleichstellte.542 Aufgrund der rein faktischen Konsensbindung zwischen den Partnern hätte der Konkubinat zwangsläufig automatisch mit der Geisteskrankheit des Mannes aufgelöst werden müssen.543 Von dieser Rechtsfolge will sich Paulus aber aus humanen Erwägungen zumindest für den Fall der Verbindung zwischen liberta und patronus lösen.544 Er erzielt damit zugunsten der freigelassenen Konkubine eine Rechtswirkung, die ansonsten nur der rechtmäßigen Ehefrau eines römischen Bürgers zukam.545 Die gesellschaftliche Anerkennung der Frau, die schon zu Lebzeiten ihres Lebensgefährten keine andere als die einer Ehefrau war, wurde somit auch über den Zeitpunkt der Geisteskrankheit des Lebensgefährten und Patrons hinaus sichergestellt.

III. Zwischenergebnisse

  • 546 Ulp. (31 ad Sab.) D. 23. 3. 9. 1.
  • 547 Siehe dazu die zahlreichen Nachweise oben in Fn. 858 f.
  • 548 Siehe dazu die zahlreichen Nachweise oben in Fn. 875.
  • 549 Dies wird insbesondere bei den Entscheidungen zugunsten Minderjähriger, vgl. Gai. (2 aur.) D. 44. (...)
  • 550 Zumindest den favor matrimonii könnte man damit sogar als speziellen Anwendungsfall des allgemeine (...)
  • 551 So in Ulp. (31 ad Sab.) D. 23. 3. 9. 1; Ulp. (43 ad Sab.) D. 24. 1. 34; Ulp. (2 de adult.) D. 48. (...)
  • 552 So in Paul. (12 ad leg. Iul. et Pap.) D. 25. 7. 2; Paul. (23 quaest.) D. 28. 5. 85 (84) pr.

191Die Motive der römischen Juristen für Entscheidungskorrekturen im Bereich des Personen- und Familienrechts sind sehr vielschichtig. Das liegt in erster Linie daran, dass dieses Rechtsgebiet nicht von einem einzelnen Hauptmotiv beherrscht wird, wie es im Erbrecht etwa durch den Willen des Erblassers der Fall ist. Die einzelnen hier vorgestellten Korrekturkriterien beruhen zudem oft auf bestimmten gesellschaftspolitischen Grundhaltungen der Römer. Rein juristische Erwägungen treten somit zum Teil in den Hintergrund. Die Bevorzugung der Mitgift (favor dotis) oder der Ehe allgemein (favor matrimonii) sowie die Begünstigung von Minderjährigen (favor pupillorum), Freizulassenden (favor libertatis) oder Konkubinen sind alle nur aus ihrer Zeit heraus verständlich und belegen damit eindrucksvoll die Einflussmöglichkeiten gesellschaftlicher Wertüberzeugungen auf eine bestehende Rechtsordnung. Formal ist anzumerken, dass sich die Juristen mit zunehmender Verfestigung der Korrekturkriterien in stärkerem Maße wörtlich auf neu geschaffene Grundsätze, wie etwa den favor dotis,546 favor pupillorum547 oder favor libertatis548 stützen. Die Bedeutung der unbestimmten Wertungsbegriffe nimmt im Zuge dieser Entwicklung zwangsläufig ab.549 Dennoch ist auch für dieses Rechtsgebiet die schon im Erbrecht sowie im Obligationen- und Sachenrecht beobachtete Tendenz auffällig, dass es einerseits Korrekturen gibt, die sich in erster Linie am Willen der im Rechtsverkehr handelnden Personen orientieren550 und dann vorzugsweise mit dem Wertungsbegriff benignitas begründet werden.551 Andererseits werden Korrekturen, die aus rein menschenfreundlichen Erwägungen zugunsten von ansonsten benachteiligten Einzelpersonen getroffen werden, als humanius bezeichnet.552

Notes

1 Den Willen der klassichen römischen Jurisprudenz zu Kritik und Korrektur am ius civile betonen zu Recht Archi, in FS für Flume 1, S. 10 ff.; sich anschließend Behrends, SZ 97 (1980), S. 463.

2 Vgl. dazu die soeben im dritten Teil dargestellten Fälle.

3 Zur topischen Anwendung der verschiedenen Auslegungsgrundsätze im römischen Testamentsrecht Wieling, Testamentsauslegung, S. 15 ff; zuletzt auch Staffhorst, Teilnichtigkeit, S. 156 f.

4 Eine besondere Präferenz der römischen Juristen für die Orientierung am Willen des Erblassers zeigte sich auch schon im Rahmen der Untersuchung von Auslegungsentscheidungen zur Vermeidung von Entscheidungskorrekturen; vgl. dazu oben im dritten Teil unter § 8 I.

5 Zur Abgrenzung verba und voluntas, vgl. die bekannte causa Curiana; eingehend dazu Wieling, Testamentsauslegung, S. 59 ff.

6 Mögliche Ursachen solcher Widersprüche können beispielsweise mehrdeutige Formulierungen des Erblassers, Formfehler bei der Testamentserrichtung oder der Eintritt bestimmter Ereignisse sein, die der Erblasser beim Verfassen seines Testaments nicht bedacht hat.

7 Zu diesem Problemkreis auch Stagl, Auslegung von Testamenten, S. 40 ff.

8 Eine Ausnahme stellt der favor libertatis da, der in zahlreichen Quellen wörtlich erwähnt ist.

9 Vgl. dazu Biondi, Successione, S. 5 ff.; Suman, favor testamenti S. 2 ff.; Wieling, Testamentsauslegung, S. 23 f. (jeweils im Sinne der Aufrechterhaltung der heredis institutio); etwas anders Backhaus, Casus perplexus, S. 58 f.; Kaser, RPR I, S. 240, Fn. 37; Staffhorst, Teilnichtigkeit, S. 156 f. (m.w.N.), die allgemein die Begünstigung jeglichen Erwerbs aus dem Testament berücksichtigt sehen.

10 Zur regula Sabiniana, vgl. Gai. 2, 98; Alf. (2 dig. A Paolo epit.) D. 28. 5. 46; Ulp. (6 ad Sab.) D. 35. 1. 3; Pomp. (3 ad Sab.) D. 35. 1. 6. 1; Pap. (18 quaest.) D. 35. 1. 72. 7; Inst. 2. 14. 10; grundlegend Cosentini, Condicio; krit. dazu Wolff, IURA 4 (1953), S. 399 ff.; Bund, in FG für von Lübtow, S. 353 ff.; Horak, Rationes decidendi I, S. 123 ff.; Kaser, RPR I, S. 253, Fn. 9 (m. w. N.); Wieling, SZ 87 (1970), S. 212 ff.; zuletzt ausführlich Staffhorst, Teilnichtigkeit, S. 190 ff.

11 So sehr verständlich Staffhorst, Teilnichtigkeit, S. 201 f.

12 Konstruktiv handelt es sich damit um eine echte aufschiebende Bedingung (condicio), da die Geldzahlung ein zukünftiges ungewisses Ereignis ist, von dessen Eintritt die Rechtswirkung (Übertragung des Landgutes) abhängig ist.

13 Die Einleitung dieses Satzes mit „sed hoc quoque...“ irritiert, weil dadurch das logische Verhältnis der Sachverhaltsschilderung zum ersten Begründungssatz gestört ist. Besser passen würde „et hoc quoque...“. Es könnte sich um einen versehentlichen Abschreibefehler handeln. Durch „et hoc quoque...“ wäre auch eine nahtlose Anknüpfung an den in D. 35. 1. 112 pr. aufgestellten Grundsatz möglich, wonach Bedingungen, die mehrere Personen betreffen, nur in Ansehung aller Personen gleichzeitig eintreten können.

14 Diese Lösung ist konstruktiv nur denkbar, weil auch eine teilweise Erfüllung der Bedingung – hier die Zahlung des halben Betrages an nur einen Gläubiger – sinnvoll möglich ist.

15 Zur Begrenzung der regula Sabiniana auf diesen Anwendungsbereich schon Wolff, IURA 4 (1953), S. 399 f. mit Hinweis auf Cosentini, Condicio (1952); ebenso Wieling, SZ 87 (1970), S. 212 f., der zutreffend darauf hinweist, dass die Bedingung im Falle der nachträglichen Unmöglichkeit ausfalle.

16 Die regula Sabiniana war, wie schon Wolff (IURA 4 (1953), S. 399 ff.) zutreffend kritisierte, kein feststehender Rechtsgrundsatz mit einem eindeutig bestimmbaren Anwendungsbereich (in diesem Sinne wohl Cosentini, Condicio), sondern wurde in begründeten Einzelfällen herangezogen, um den Willen des Erblassers auf den Kern zu reduzieren, welcher von der Rechtsordnung anerkannt war. So auch Bund, in FG für von Lübtow, S. 379 f.; Wieling, SZ 87 (1970), S. 229.

17 Benignior Interpretatio, S. 84.

18 Wahrscheinlich ist diese Unklarheit auch der Grund dafür, dass Grosso, legati, S. 450 f.; Voci, DER II, S. 593, Fn. 21 und zuletzt auch Staffhorst, Teilnichtigkeit, S. 233, Fn. 405 die Entscheidung den Kompilatoren und nicht Pomponius zuschreiben. Zur Unterstützung dieser These zieht Voci Pomp. (8 ad Sab.) D. 30. 54. 1 / 2 heran. Die dort behandelten Fälle unterscheiden sich allerdings von den hier behandelten Fragmenten rein formal dadurch, dass Pomponius dort keine Korrektur vornimmt. So enthalten die beiden Fragmente folgerichtig auch keine unbestimmten Wertungsbegriffe. Warum Pomponius aber die Entscheidung in D. 35. 1. 112. 1 im Gegensatz zu den Fällen in D. 30. 54. 1 / 2 für korrekturbedürftig hielt, wird schnell klar, wenn man die unterschiedliche Konstruktion der Fälle betrachtet. Während in D. 30. 54. 1 / 2 das gesamte Legat aufrecht erhalten wird, musste Pomponius hier zusätzlich das rein konstruktive Problem eines nur teilweisen Ausfalls einer einheitlichen Gesamtbedingung mit der Folge der teilweisen Aufrechterhaltung des Legats überwinden. Damit kam es zum Widerspruch mit dem in D. 35. 1. 112 pr. aufgestellten Grundsatz, dass Bedingungen, die gleichzeitig mehrere Personen betreffen, diesen gegenüber nur einheitlich ergehen oder aufgehoben werden können. Über den Grund der Korrektur ist damit freilich noch nichts gesagt. Dazu weiter im Text.

19 Auch Palma, Benignior Interpretatio, S. 85 räumt am Ende seiner Ausführungen zu D. 35. 1. 112. 1 ein, dass der Respekt vor dem Willen des Erblassers eine Rolle gespielt haben muss.

20 Anders Voci, DER II, S. 593, Fn. 21, mit Verweis auf S. 600, Fn. 63, der Pomponius durch (8 ad Sab.) D. 30. 54. 2 als Verfechter einer großzügigen Auslegungspraxis zugunsten derjenigen Legatare darstellt, die eine ihnen gestellte Bedingung aufgrund höherer Gewalt nicht erfüllen können (dies referierend Palma, Humanior Interpretatio, S. 35, Fn. 24). Die beiden Fälle aus D. 30. 54. 1 / 2 unterscheiden sich aber nicht nur, wie eben beschrieben, konstruktiv, sondern auch inhaltlich von der hier besprochenen Entscheidung. In beiden Fällen stand der Wille des Erblassers einem vollständigen Legatsempfang trotz (teilweisem) Bedingungsausfalls nicht zwingend entgegen. In D. 30. 54. 1 handelte es sich um eine der lex Iulia et Papia widersprechende und damit gesetzeswidrige Heiratsbeschränkung (vgl. Pap. (18 quaest.) D. 35. 1. 72. 4; zu beiden Stellen Staffhorst, Teilnichtigkeit, S. 233 ff., der D. 30. 54. 1 Servius zuschreibt und daher den Verstoß gegen die lex Iulia, die erst später erlassen wurde, als Entscheidungsgrund ablehnt.). Inhaltlich dürfte es dem Erblasser mehr um die Hochzeit der Legatarin gegangen sein als darum, dass der benannte vorverstorbene Dritte sie dazu bestimmt. Wenn die Legatarin also von sich aus geheiratet hat, schadet dies der Bedingung nicht, auch wenn die vorherige Bestimmung durch den Dritten nicht stattfinden konnte. Auch in D. 30. 54. 2 wollte der Erblasser in erster Linie den Sklaven freilassen. Das dafür aufzuwendende Vermögensopfer des Legatars war nur Mittel zum Zweck.

21 Dafür kann der Erblasser unterschiedliche Gründe gehabt haben: Zum einen könnte der Erblasser ausstehende Schulden bei den namentlich benannten Gläubigern nach seinem Tod schließlich doch noch begleichen wollen. Oder aber es handelte sich bei den Genannten gar nicht um Gläubiger, sondern um gute Freunde des Erblassers. Mit dem Tod des Symphorus könnte der Zweck des bedingten Legats dann vollständig weggefallen sein, weil der Erblasser nur den Symphorus, nicht aber dessen Erben bedenken wollte.

22 Im Unterschied dazu wirken sich der Tod des Ehevermittlers und der des Sklaven in D. 30. 54. 1 / 2 gerade nicht negativ für die betroffenen Legatare aus. In beiden Fällen war lediglich der Sinn der Legatsbedingung, nicht aber (wie hier) teilweise der Sinn des bedingten Legats weggefallen.

23 Dazu Inst. 2. 16 pr. Kaser, RPR I, S. 689; Voci, DER II, S. 170 ff.

24 Gai. 2, 270 a, 273; Inst. 2. 25. 2; Kaser, RPR I, S. 694, Fn. 9; Voci, DER II, S. 171, Fn. 5.

25 Die von Albertario, Bull. 33 (1923), S. 70; Grosso, legati, S. 121, Fn. 6; La Pira, in Studi Bonfante III, S. 300, Fn. 35, sowie Segre, in Studi Bonfante III, S. 569 pauschal vorgebrachten Interpolationsvermutungen sind durch Wubbe, in Symbolae David I, S. 244 f. bereits sehr einleuchtend widerlegt worden. Für die Klassizität des Fragments spricht vor allem, dass sich der unbestimmte Wertungsbegriff nahtlos in den vorhandenen Textfluss einfügt.

26 RPR I, S. 694, Fn. 12 f.; ebenso Wieling, Testamentsauslegung, S. 256, Fn. 38; sehr pauschal Palma, Benignior Interpretatio, S. 100 f.

27 Ulp. (2 ad Sab.) D. 29. 1. 3; Iul. (37 dig.) D. 29. 7. 2. 4; Scaev. (3 resp.) D. 31. 88. 17; zudem ergibt sich die Zulässigkeit im Umkehrschluss aus dem Verbot einer „stillschweigenden“ Kodizillarklausel, vgl. Pap. (6 resp.) D. 28. 6. 41. 3; Ulp. (4 disp.) D. 29. 7. 1; zu den Kodizillarklauseln auch Voci, DER II, S. 584 ff.

28 Es kommt weder eine ausdrückliche, noch eine stillschweigende Klausel in Betracht. Der Hinweis von Voci, DER II, S. 1014, Fn. 45, das Fragment sei der einzig mögliche Nachweis für eine These Pringsheims, Animus, S. 330 ff., dass es schon in der Spätklassik stillschweigende Kodizillarklauseln gab, ist daher nicht ganz verständlich. Voci relativiert diese Aussage im folgenden Satz daher völlig zu Recht.

29 Vgl. Ulp. (4 disp.) D. 28. 3. 12. 1, Ulp. (4 disp.) D. 29. 1. 19 pr./1, Ulp. (2 ad Sab.) D. 29. 1. 3; Iul. (37 dig.) D. 29. 7. 2. 4; Scaev. (3 resp.) D. 31. 88. 17.

30 Insofern ungenau Kaser, RPR I, S. 694, Fn. 13; Wieling, Testamentsauslegung, S. 256, Fn. 38.

31 Selbst Scaevola deutet an anderer Stelle (3 resp.) D. 31. 88. 17 ein unwirksames Testament in ein Kodizill um, ohne eine unbestimmte Wertung zu verwenden.

32 Auch Voci, DER II, S. 1013 f., Fn. 45 bezeichnet die Fallkonstellation als „particolare“ und erkennt zutreffend den Erblasserwillen als entscheidungserhebliches Kriterium. Als Vergleichsfälle zieht aber auch er nur solche Fragmente heran, in denen ein Testament aufrecht erhalten wird, vgl. Paul. (14 resp.) D. 28. 1. 29. 1; Iul. (37 dig.) D. 29. 7. 2. 4; Pap. (8 resp.) D. 31. 77. 23; Scaev. (3 resp.) D. 31. 88. 17.

33 Im ersten Teil unter § 4 I.

34 Dort ging es um die unterschiedliche Funktion der beiden unbestimmten Wertungsbegriffe melius und benignius.

35 Der Begriff der Bedingung ist hier untechnisch zu verstehen. Der Tod des Testators ist ein gewisses zukünftiges Ereignis, so dass es sich eigentlich um eine Befristung handelt. Dies meint wohl auch Hausmaninger, in Studi Grosso V, S. 259, wenn er von einem „Termin“ spricht.

36 Vgl. Gai. 3, 100; Paul. Vat. 98; zur Perplexität und den verschiedenen Begründungsansätzen für die Unwirksamkeit ausführlich Backhaus, Casus perplexus, S. 83 ff.

37 Für die Auslegungsfähigkeit der Formulierung spricht, dass es weitere Belege im allgemeinen Sprachgebrauch gibt; vgl. Lucan 7, 615 und Ovid am. 2, 10, 36. Zurecht weist Wubbe, in FG Herdlitczka, S. 312 darauf hin, dass die Auslegung von vorneherein hätte anders lauten müssen, wenn der Testator – in Anlehnung an Gai. 2, 267 – „post mortem meam“ oder „servus meus liber esto“ geschrieben hätte.

38 So auch Backhaus, Casus perplexus, S. 42, Fn. 67; Donatuti, statulibero, S. 48, Fn. 1; Palma, Benignior Interpretatio, S. 81; Wubbe, in FG Herdlitczka, S. 312; ähnlicher Fall bei Alf. (5 dig.) D. 33. 8. 14.

39 Dazu Kaser, RPR I, S. 115 ff.

40 So auch Donatuti, statulibero, S. 48, Fn. 2; de Ruggiero, Bull. 15 (1903), S. 42, Fn. 3; Hausmaninger, in Studi Grosso V, S. 259; ders., in Boston University Law Review 61 (1981), S. 1148.

41 Dass es sich nicht um die Wahl einer von mehreren Auslegungsmöglichkeiten handelt, zeigt die Äußerung „inutilis esse videtur“. So zutreffend Hausmaninger, in Studi Grosso V, S. 259.

42 Auch hier müssen die früher von de Ruggiero, Bull. 15 (1903), S. 42, Fn. 3; Pringsheim, SZ 42 (1921), S. 663 und Albertario, Bull. 33 (1923), S. 75 pauschal gegen benignius interpretari vorgebrachten Interpolationsvermutungen nicht erneut widerlegt werden. Die Korrekturentscheidung fügt sich sich unproblematisch in den Gedankengang Julians ein. Die nicht wohlwollende Entscheidung wäre eine sinnlose Förmelei.

43 Für Wubbe, in FG Herdlitczka, S. 312 ist der Erblasserwille so entscheidend, dass er den favor libertatis als Kriterium nicht einmal in Erwägung zieht; sich anschließend Palma, Benignior Interpretatio, S. 81.

44 So de Ruggiero, Bull. 15 (1903), S. 42, Fn. 3; Albertario, Bull. 33 (1923), S. 75; Boyer, RH 43 (1965), S. 402, Fn. 51; Castello, SDHI 42 (1976), S. 586; Hausmaninger, in Studi Grosso V, S. 259 f. vermutet einen „auf Grund des favor libertatis objektiv typisierten“ Erblasserwillen als Entscheidungskriterium, begründet dies aber nicht weiter; ebenso ders., in Boston University Law Review 61 (1981), S. 1148.

45 Zum favor libertatis noch genauer unter § 13 II 2.

46 Für ein solches Versehen des Erblassers sprechen auch die zahlreichen Ausgestaltungsmöglichkeiten für diese in römischen Testamenten häufig vorkommenden Bedingungen auf den Todesfall.

47 Iul. (42 dig.) D. 40. 2. 4 pr.; Iul. (36 dig.) D. 40. 4. 16; Iul. (42 dig.) D. 40. 4. 17. 2.

48 Ulp. (23 ad Sab.) D. 35. 1. 10 pr., Pomp. (12 epist.) D. 35. 1. 112. 1 oder Scaev. (19 dig.) D. 36. 1. 78 (76).

49 Eine ähnliche Fallgruppe beschreibt auch Backhaus, in FG für Graßhof, S. 38 ff. bereits für die Gerechtigkeitslehre des Aristoteles.

50 Zu vergleichbaren Konstellationen im geltenden Recht Rüthers, Rechtstheorie, Rdn. 939.

51 Zu solchen Auslegungsfällen mit ähnlicher Zielsetzung vgl. bereits oben im dritten Teil unter § 10.

52 Ob es sich also um eine bewusste Übergehung oder eine Nachlässigkeit des Erblassers – etwa weil er trotz der späteren Geburt eines weiteren Sohnes sein schon geschriebenes Testament nicht nachträglich anpasste – handelte, bleibt offen. Auf die strenge Nichtigkeitsrechtsfolge hat dies ohnehin keinen Einfluss; siehe dazu auch den gleich im Anschluss unter § 11 II. 2. besprochenen Fall Ulp. (4 disp.) D. 28. 3. 12 pr.

53 Technisch bezeichnet Kaser, RPR I, S. 690 die Nichtigkeit aufgrund bewusster Übergehung als testamentum nullius momenti; Voci, DER II, S. 993, Fn. 15 testamentum iniustum; allgemeiner Mayer-Maly, RöRe, S. 193 testamentum nullum; weitere Termini gleicher Bedeutung finden sich bei Amelloti, testamento romano I, S. 201, Fn. 3; alle in Anlehnung an Inst. 2. 13 pr.; Gai. 2, 123, 146 ff.

54 Wenn man das Fragment so versteht, erhalten zudem die zu Beginn erwähnten „libertates“ und „legata“ eine pointierte Bedeutung.

55 Zur suptilitas iuris (civilis) vgl. schon oben im ersten Teil, § 3 IV. 3. sowie noch weiter unten im fünften Teil.

56 Abgedruckt in FIRA II (1968), S. 439.

57 So Archi, SZ 87 (1970), S. 38, Fn. 54; Chiazzese, APal. 16 (1931), S. 359; Honoré, TR 49 (1981), S. 232; ders., in FS für Schiller, S. 108 f.; Pringsheim, SZ 52 (1932), S. 129, Fn. 3; Voci, DER II, S. 640, Fn. 24; Wieacker, Textstufen, S. 368 f.

58 So auch Hausmaninger, in Iuris Professio, S. 59 (70, Fn. 71).

59 Dies gesteht sogar Wieacker, Textstufen, S. 368 f. ein. Zwar kommt suptilitas bei Papinian nur an dieser Stelle vor, refragari und die Wertung ex bono et aequo gehören aber zum Sprachschatz der Spätklassiker.

60 Die Entscheidung bevorzugt damit alle testamentarischen Erben, Legatare, usw., so dass man auch einen untechnisch formulierten favor heredis testamenti, legatari, fideicommisari als Entscheidungskriterium anführen könnte. So etwa Voci, DER II, S. 640, Fn. 24.

61 Ein weiterer Nebeneffekt der Entscheidung dürfte die gerade erwähnte (vgl. Fn. 429) Bevorzugung aller durch das Testament begünstigten Erben, Legatare und Fideikommissare sein. Diesen Effekt zum maßgeblichen Entscheidungskriterium Papinians zu erklären, hieße aber ebenso Ursache und Wirkung zu vertauschen, wie wenn man den favor testamenti als Hauptgrund für die vorgenommene Korrektur anführte.

62 Zweck des Nichtigkeitsgrundsatzes ist der Schutz des übergangenen Haussohnes. Dieser Zweck ist nur dann sinnvoll erreichbar, wenn der Haussohn sich durch den Rechtsgrundsatz schützen lassen will.

63 Nach geltender Dogmatik würde man wohl von der teleologischen Reduktion einer Nichtigkeitsnorm (vgl. dazu Rüthers, Rechtstheorie, Rdn. 902) sprechen, bei der es sich aber ebenfalls um eine Form der Rechtsfortbildung, bzw. -ergänzung handelt (vgl. Rüthers, Rechtstheorie, Rdn. 939), die unter den in diesem Zusammenhang weit zu verstehenden Begriff der Entscheidungskorrektur i. w. S. fällt.

64 Vgl. im zweiten Teil unter §§ 5–7.

65 Grundsatzimmanent wird immer bei der Auslegung begründet, weil eine von mehreren unter den Rechtsgrundsatz subsumierbaren Lösungen einer anderen vorgezogen wird. Auch das ist hier aber nicht der Fall. Der eindeutig einschlägige Nichtigkeitsgrund wird offensichtlich nicht angewendet und damit korrigiert. Dass hier kein Fall der Auslegung vorliegt erkannte schon Gandolfi, atti negoziali, S. 70; zustimmend Wieacker, SZ 83 (1966), S. 437, Fn. 5 a. E.

66 Hier passt auch das Wort benignitas besser: Benigne wird man sich in erster Linie gegenüber Menschen (wie dem Erblasser) verhalten.

67 Vgl. dazu z.B. Cic. de off. 3, 16, 67; in Kaiserkonstitutionen: Const./Licin. C. 3. 1. 8; Diocl./Maxim. C. 3. 42. 8. 1.

68 Den Zusammenhang der beiden Fragmente heben auch Pringsheim, SZ 52 (1932), S. 129, Fn. 5 und Hausmaninger, in Iuris Professio, S. 59 (69) zutreffend hervor. Dieser will die Entscheidungen zudem mit Marcell. (29 dig.) D. 28. 4. 3 pr. vergleichen, wobei er als Gemeinsamkeit lediglich die „Korrektur des strengen Testamentsrechtes“ anführt. Diese eher untechnisch formulierte Gemeinsamkeit ist zutreffend, wenngleich es sich bei Marcell. D. 28. 4. 3 pr. nach der hier vorgenommenen Einteilung um eine „echte Entscheidungskorrektur“ handelt, die zudem nicht aus reinen Zweckmäßigkeitserwägungen vorgenommen wird (näheres dazu im vierten Teil unter § 11 V.).

69 Dazu Kaser, RPR I, S. 706.

70 Auch wenn sich diese Sachverhaltsdeutung nicht zwingend aus dem Wortlaut ergibt, –„vivo testatore“ bezieht sich zunächst auf „natus“, so dass der postumus praeteritus auch erst nach dem Tod seines Vaters verstorben sein könnte – erhält der Fall, wie im Folgenden gezeigt werden soll, gerade durch das Vorversterben des Sohnes einen besonderen Bedeutungszusammenhang.

71 Wohl unter Berufung auf Kaiserreskripte von Hadrian und Antoninus Caracalla (imperator noster); so Biondi, Successione, S. 598; Hausmaninger, in Iuris Professio, S. 59 (69); Voci, Labeo 13 (1967), S. 324 f.; Wieling, Testamentsauslegung, S. 143.

72 Genauer handelte es sich um eine bonorum possessio cum re, die wohl seit Antoninus Pius (str.) als wirksame Form des prätorischen Erbschaftsbesitzes gegenüber der klassischen hereditas des ius civile anerkannt war. Dazu allgemein Gai. 2, 120; Kaser, RPR I, S. 674 ff.; speziell zu D. 28. 3. 12 pr. Biondi, Successione, S. 598; Lovato, disputationes di Ulpiano, S. 95; Serangeli, Studi sulla revoca, S. 161, Fn. 95; Voci, Labeo 13 (1967), S. 325.

73 Man kann wohl davon ausgehen, dass der übergangene Haussohn selbst ohne Nachkommen verstorben ist – naheliegend ist eher ein zur damaligen Zeit sehr häufig vorkommender Kindstod –, weil ansonsten eine Erbschaft der Nachkommen in Betracht gekommen wäre.

74 So könnte der Erblasser insbesondere auch bewusst auf eine Abänderung seines Testamentes nach der Geburt des Sohnes verzichtet haben.

75 Voci, DER II, S. 643 will die Korrektur mit einer analogen Anwendung des Grundsatzes media tempora non nocent begründen. Ob Ulpian bei seiner Entscheidung wirklich an diesen Topos dachte, muss Spekulation bleiben. Sachlich wendet sich dieser Grundsatz aber ebenso gegen einen allzu übertriebenen Formalismus, so dass es im Ergebnis keine Rolle spielt, ob Ulpian die Analogie tatsächlich im Kopf hatte oder, ob er einfach nur das ihm widersprüchlich erscheinende Ergebnis ausräumen wollte. Jedenfalls befindet sich im Text kein ausdrücklicher Hinweis für eine Berufung auf den media tempora-Grundsatz.

76 Vgl. Albertario, Studi V, S. 109 f.; Beseler, Beiträge 3, S. 51; Biondi, Successione, S. 598, Fn. 2; Chiazzese, APal. 16 (1931), S. 360; Ferrini, Bull. 14 (1901), S. 219; Honoré, in FS für Schiller, S. 106; Pringsheim, SZ 52 (1932), S. 129, Fn. 5; Voci, DER II, S. 643, Fn. 40; ders., Labeo 13 (1967), S. 324, Fn. 19.

77 Ausführlich in Iuris Professio, S. 59 ff.; speziell zu D. 28. 3. 12 pr. auf S. 69.

78 Der Bezug auf eine andere juristische oder kaiserliche Autorität aus der Zeit des Prinzipats zur Rechtfertigung der Entscheidungskorrektur ist, wie später noch zu zeigen sein wird, kein Einzelfall; vgl. dazu unten Iul. (29 dig.) D. 28. 2. 13 pr.; Pap. (6 resp.) D. 29. 2. 86 pr.; Marcell. (29 dig.) D. 28. 4. 3 pr.; Ulp. (17 ad Sab.) D. 7. 8. 14. 1; Paul. (2 ad ed. aedil. curul.) D. 21. 2. 56. 7 sowie die alias benigniores sententias in Maec. (9 fideic.) D. 35. 2. 32. 5.

79 Ob für diese Abgrenzung auch in der Wortwahl Ulpian selbst oder aber die Kompilatoren – was aufgrund der häufigeren Verwendung der scrupulositas in den Codexkonstitutionen Justinians (vgl. Iust. C. 1. 14. 12. 1; C. 6. 27. 4. 2; C. 7. 40. 1. pr.; C. 8. 37. 13. 1; Theodos. C. 7. 71. 6) vielleicht näher liegt – verantwortlich sind, kann letztlich offen bleiben, weil dies für die Klassizität der Korrekturentscheidung unerheblich ist. Im Ergebnis ähnlich Wieling, Testamentsauslegung, S. 143; an einer Interpolation zweifelt auch stark Lovato, disputationes di Ulpiano, S. 96 ff.

80 Palma, Humanior Interpretatio, S. 25, Fn. 9 sieht in der Entscheidung den Willen zur „conservazione della volontà sostanziale dell`autore dell`atto“ zum Ausdruck kommen. Seine Interpretation beschreibt damit aber nur die augenscheinliche Folge der Entscheidungskorrektur. Dem Vergleich mit Iul. D. 28. 2. 13 pr. liegt ebenfalls ein zu vereinfachtes Verständnis dieses Fragments zu Grunde; vgl. dazu noch näher im Folgenden unter § 11 IV. 2., insb. bei Fn. 540.

81 Ebenso Wieling, Testamentsauslegung, S. 143.

82 Vgl. dazu unter § 11 I. 1.

83 Pomponius hält also eine Differenzierung zwischen dem zweckgebundenen Betrag in Fall 1 (funus) und der unproblematisch teilbaren Zahlungsauflage (si decem dedisset) für angebracht. Diese Differenzierung kommt in den Basiliken (B. 44.19.108) noch deutlicher heraus.

84 Es handelt sich damit um eine einfache Bedingung (ohne Befristung), deren Besonderheit darin liegt, dass sie gemeinsam durch zwei Legatare erfüllt werden muss; so auch Voci, DER II, S. 593, Fn. 21.

85 Nach Grosso, legati, S. 450, Fn. 2; Krüger, SZ 19 (1898), S. 35 und Voci, DER II, S. 593, Fn. 21 sind ohne nähere Erläuterung wiederum die Kompilatoren für diesen Teil des Fragments verantwortlich. Dagegen sprechen sowohl der Textfluss des Fragments, der eine Korrektur an der vorhandenen Stelle erwarten lässt, als auch die Parallele zu D. 35. 1. 112. 1. In beiden Entscheidungen wird ein ähnliches Ergebnis mit unterschiedlicher Begründung erzielt.

86 Mit „legatum“ kann nur die Hälfte des Landgutes gemeint sein, die dem Anteil des zahlungsfähigen Legatars entspricht. Eine Herausgabe des gesamten Landgutes kommt nicht in Frage, weil dies eine ungerechtfertigte Benachteiligung der Erben und des Erblassers darstellen würde, zumal insgesamt nur die Hälfte der Kosten für die Bestattung des Erblassers, bzw. der geforderten 10.000 Sesterzen bezahlt worden ist.

87 Auch diese Korrektur kann nur aufgrund der Teilbarkeit der Bedingung – in je eine einzelne Bedingung für jeden der beiden Legatare – als sinnvolle Lösung in Betracht gezogen werden.

88 Im Ergebnis ebenso Palma, Humanior Interpretatio, S. 34 f.

89 Die Entscheidung passt damit ebenfalls gut in den oben bei Fn. 389 geschilderten Zusammenhang und liegt auf einer Linie mit Pomp. (8 ad Sab.) D. 30. 54. 2.

90 Die optio legati räumte dem Vermächtnisinhaber ein Wahlrecht zwischen mehreren Gegenständen (hier Sklaven) ein. Allgemein zur optio legati D. 33. 5.; UE 24. 14; Bretone, Servus communis, S. 30 ff.; Ferrini, legati e fedecommessi, S. 250 ff.; Grosso, legati, S. 272; Kaser, RPR I, S. 744 f., II, S. 558; Voci, DER II, S. 265 ff. Die gemeinsame optio legati für mehrere Vermächtnisnehmer war ebenfalls kein Einzelfall, vgl. Inst. 2. 20. 23.

91 Der gleiche Sachverhalt findet sich als Variante auch in Inst. 2. 20. 23. Ausgeschlossen sind damit die beiden ebenfalls denkbaren Varianten, dass sowohl Ego als auch Tu eine optio auf einen Sklaven haben (dagegen spricht freilich schon „unius hominis“) und bei unterschiedlicher Wahl auch Alleineigentümer eines Sklaven werden könnten (1. Variante), oder dass die Wahl des Ego für einen bestimmten Sklaven die Wahl des Tu für denselben Sklaven sogar ausschließt (2. Variante).

92 Einen anderen Sinn müsste man der Bedingung freilich zumessen, wenn man davon ausginge, dass es doch zu einer Wahl unterschiedlicher Sklaven durch die beiden Legatare kommen durfte. In diesem Fall könnte sich Ego dann für den Fall der übereinstimmenden Wahl des Tu die Möglichkeit offengehalten haben, einen anderen „weniger guten“ Sklaven auszuwählen, den er dann alleine nutzen könnte. Vielleicht war es vor der Ausübung der optio doch nicht so abwegig, dass beide Legatare sich für denselben Sklaven entscheiden würden, etwa weil dieser besonders gut ausgebildet oder kräftig war und die anderen zur Wahl stehenden Sklaven ungleich „schlechter“ waren.

93 Vgl. C. 6. 51. 1. 7; anders Baldus, Auslegung nach Parteirollen, S. 659 f., der einen konstruktiven Sonderfall des Zerfalls des Wahlvorgangs in mehrere Einzelakte vorschlägt.

94 Anders wäre dies im Fall einer (auflösenden) Resolutivbedingung (Ulp. (28 ad Sab.) D. 18. 1. 3; Ulp. (28 ad Sab.) D. 18. 2. 2 pr.). Die Auflösung der Bedingung würde in diesem Fall unabhängig vom Willen des Berechtigten eintreten, so dass nicht einmal dessen Tod einen verbindlichen Ausfall der Bedingung zur Folge haben müsste.

95 Die Formulierung verdeutlicht noch einmal, dass die optio für Ego und Tu sich auf einen beliebigen Sklaven des Erblassers bezog. Auch wenn eine gemeinsame Wahl Voraussetzung für ihre Wirksamkeit war, hätte sie theoretisch auch unterschiedlich ausfallen können.

96 Das gemeinschaftliche Eigentum kam also zustande, obwohl die Einigung auf einen gemeinsamen Sklaven durch die beiden Inhaber der Option nicht gleichzeitig erfolgte. Darauf weist völlig zu Recht Voci, DER II, S. 266, Fn. 79 hin.

97 Dieses Ergebnis ist zumindest im Fall des Todes von Ego fraglich. Durch seinen Tod wird eigentlich eine verbindliche Entscheidung über die negative Potestativbedingung getroffen. Ego kann sich nicht mehr anderweitig entscheiden, so dass die Bedingung wegfällt. Dies hätte aber die Wirksamkeit der Wahl durch Ego und damit das gemeinschaftliche Eigentum der Erben des Ego und des Tu an dem Sklaven zur Folge. Warum Pomponius dies nicht erwägt, bleibt unklar. Wahrscheinlich war für ihn die Voraussetzung des consensus im Zeitpunkt der optio entscheidend, ohne dass es auf die dogmatische Begründung der Bedingung ankam. Er ging jedenfalls im Grundsatz davon aus, dass der Tod des Ego keinen Einfluss auf den Bedingungsausfall hatte (und es daher seiner Korrektur bedurfte, um den Bedingungsausfall herbeizuführen).

98 Nach Inst. 2. 20. 23 war dies die Rechtsfolge für den Fall, dass sich mehrere Legatare ausdrücklich nicht einigen konnten.

99 Krüger, SZ 19 (1898), S. 34 hält den Schlusssatz des Fragments für einen Zusatz Justinians, der „plötzlich und unvermittelt das Gegentheil“ zur vorherigen Entscheidung des Pomponius aussagt und deshalb nicht von ihm stammen könne; ähnlich auch Schermaier, IURA 44 (1993), S. 346. Für eine Interpolation spricht auch Inst. 2. 20. 23, wo Justinian selbst berichtet, dass er die klassische Lösung in dieser Streitfrage korrigiert habe. Dabei deutet „plerique“ allerdings darauf hin, dass es bereits in klassischer Zeit Gegenstimmen gegeben haben muss. Pomponius könnte also auch ein Vertreter (vielleicht sogar der Begründer) dieser in klassischer Zeit bereits vorhandenen Mindermeinung gewesen sein. Mit der gewählten Formulierung könnte es ihm gerade auf eine Gegenüberstellung der harten Rechtsfolge non futurum communem und des von ihm bevorzugten humanius...fiat communis angekommen sein. Dies belegen auch die beiden anderen hier besprochenen Fragmente Pomp. (12 epist.) D. 35. 1. 112. 2 und Pomp. (2 ad Sab.) D. 40. 4. 4. 2 (dazu mehr im Anschluss). In beiden anderen Fällen stellte der Jurist seiner eigenen wohlwollenden Begründung die harte Rechtsfolge des formal einschlägigen Rechtsgrundsatzes gegenüber, vgl. bei D. 35. 1. 112. 2 „neutri est legatum...non potest…sed haec humanius interpretari solemus“; bei D. 40. 4. 4. 2 „licet ex nimia suptilitate separatum est a testamento, attamen humanitatis intuitu valebit legatum.“ Pomponius bediente sich zudem in Pomp. (5 ad Sab.) D. 28. 5. 29 (dazu unten in Fn. 323) der humanitas als unbestimmtem Wertungsbegriff.

100 Den Sachverhalt gibt auch Palma, Humanior Interpretatio, S. 33 f. so wieder.

101 Auch diese Lösung erscheint nicht abwegig, wenn man die optio als bedingungsfeindliches Gestaltungsrecht auffasst.

102 Auch Palma, Humanior Interpretatio, S. 29 f. stellt das Fragment daher im Zusammenhang vor.

103 Am Ende von § 2 muss man daher wohl „[sicuti] si vivus eum manumiserit“ lesen, weil die Bedingung ansonsten demWortlaut nach („si eum vindicta liberavero“) eingetreten ist. Dazu näher weiter unten im Text.

104 Der Streit über Ursprung und Rechtsnatur der manumissio vindicta muss hier nicht geführt werden. Vgl. als Einführung in die Problematik Kaser, RPR I, S. 116, insb. Fn. 9, S. 294.

105 Wenn ich Stichus vorher freigelassen haben werde, soll mein Erbe ihm 10 geben.

106 Wenn ich sterbe, soll Stichus frei sein.

107 Die Bedingung sei in diesem Fall eigentlich unabhängig vom Testament und daher unwirksam (separatum est a testamento). Diese Formulierung macht deutlich, dass die Freilassung testamentarisch erfolgt sein muss.

108 Für eine Ergänzung von „sicuti“ spricht auch die Verwendung der Verbform „manumiserit“ im Konjunktiv Perfekt. Pomponius will hier lediglich klarstellen, dass die gleiche Rechtsfolge eintritt, die im Falle einer Freilassung zu Lebzeiten evident wäre. Hätte er diesen Fall tatsächlich zu behandeln, müsste er nicht mittels unbestimmter Wertung korrigieren.

109 Der Halbsatz „licet...attamen...“ wurde, wie die unbestimmte Wertung, pauschal Justinian zugeschrieben, vgl. Ferrini, Bull. 14 (1901), S. 215 f.; Honoré, in FS für Schiller, S. 111; Krüger, SZ 19 (1898), S. 20; Karabélias, RH 65 (1987), S. 469. Dagegen spricht wiederum der Umstand, dass sich die Verwendung des unbestimmten Wertungsbegriffs in den fortlaufenden Text sinnvoll einfügt. Nach Darstellung der verschiedenen Sachverhalte unter pr. sowie 1. und 2. drängt sich die Korrektur sogar auf, weil die gegenteilige Meinung eine sinnlose Förmelei darstellen würde.

110 Eher abwegig ist der favor libertatis als Wertungskriterium der Korrektur. Die Wirksamkeit der Freilassung steht schließlich außer Frage. So aber Boyer, RH 43 (1965), S. 402, Fn. 51, allerdings ohne Begründung.

111 Palma, Humanior Interpretatio, S. 30, insb. Fn. 18 hält den Erblasserwillen sogar für das entscheidende Wertungskriterium, bezieht sich dabei allerdings sehr pauschal auf die humanitas als ein allgemeines Entscheidungsmotiv der klassischen römischen Jurisprudenz.

112 Vgl. dazu im dritten Teil unter § 9 IV.

113 Eine Parallelstelle zu diesem Fragment ist Ulp. (35 ad Sab.) D. 37. 4. 17.

114 Der Sohn wurde mit der Adoption des Vaters zum extraneus. So auch Vacca, Bull. 80 (1977), S. 179 zu D. 37. 4. 17.

115 Das insofern einschlägige Fragment Paul. (2 ad Sab.) D. 38. 6. 4 sowie die allgemeine Erklärung bei Kaser, RPR I, S. 698 beziehen sich zwar nur auf den Fall, dass ein gewaltunterworfener Sohn durch adoptio in eine andere Familie übergegangen ist. Jedoch zeigen gerade D. 37. 4. 3. 9 und vor allem die in D. 37. 4. 17 referierte Auffassung Julians, dass die bonorum possessio intestati im Falle der Adoption des Vaters für nicht mit adoptierte Kinder erst recht nicht mehr in Frage kam.

116 In D. 37. 4. 17 schließt sich Ulpian der vorher wiedergegebenen Auffassung des Marcellus an und widerspricht damit Julian, der sich für eine formale Auslegung des Testamentsrechts ausspricht.

117 Dies gilt auch für D. 37. 4. 17. Die hier angegebene untechnische Begründung, dass dem Sohn ja ansonsten kein Vater bleibe (at pater se dat, nullum patrem filio adsignat), der sich Ulpian anschließt (non sine ratione), meint faktisch nichts anderes als dass dem Sohn ansonsten der ihm rechtmäßig zustehende Erbteil entgehen würde. Damit ist es verfehlt, mit Bergman, Adoptionsrecht, S. 74 f., eine unterschiedliche Begründung der beiden Fragmente zu vermuten. Der humanitas liegt eben doch eine tiefergehende Begründung (nämlich der favor heredis legitimi) zugrunde.

118 Dass es um eine bonorum possessio contra tabulas geht, ergibt sich aus der Parallelstelle D. 37. 4. 17 sowie der gleichnamigen Titelüberschrift für D. 37. 4.

119 Dies wird zwar ausdrücklich an keiner Stelle so erwähnt, ergibt sich aber schon sprachlich aus der Formulierung contra tabulas. Ein Erbschaftsbesitz kann nur wider den Testamentsinhalt verliehen werden, wenn es ein Testament mit anders lautendem Inhalt gibt. Für die Fälle, in denen der Erblasser nicht testiert hat, kommt nur die bonorum possessio intestati in Betracht. Zu den einzelnen Formen der prätorischen Erbfolge Kaser, RPR I, S. 697 ff.; 707 ff.; 719 f.

120 Nahe liegt allerdings, dass der Erblasser ein Mitglied seiner „neuen“ Adoptivfamilie eingesetzt hat. Die Entscheidung für eine adoptio war in Rom oftmals von wirtschaftlichen Erwägungen geprägt, die sich aus dem Zusammenschluss mehrerer Familien und deren Vermögen ergaben.

121 Die Klassizität dieses unbestimmten Wertungsbegriffes wurde bereits oben dargelegt. An einer Interpolation von D. 37. 4. 3. 9 zweifelte sogar schon Krüger, SZ 19 (1898), S. 30; sich anschließend Riccobono, in Atti Verona II, S. 225, Fn. 46; für eine Interpolation aber ohne durchschlagende Argumente Bergman, Adoptionsrecht, S.74 f.; Beseler, Beitr. III, S. 40; Lanfranchi, diritto nei retori, S. 107; La Pira, successione ereditaria, S. 264, Fn. 1; Lavaggi, SDHI 12 (1946), S. 66, Fn. 47; Vacca, Bull. 80 (1977), S. 179 ff., 182, Fn. 57. Auch hier spricht die nahtlose Eingliederung der unbestimmten Wertung in den Textfluss für die Klassizität der Entscheidung. Es erscheint unglaubwürdig, dass die Kompilatoren in der kurzen Zeit, die ihnen für die Bearbeitung der einzelnen Fragmente zur Verfügung stand, eine solch logische Gedankenführung entworfen haben könnten.

122 So auch schon bei Pomp. (6 ad Sab.) D. 33. 5. 8. 2; Pomp. (12 epist.) D. 35. 1. 112. 2 und Pomp. (2 ad Sab.) D. 40. 4. 4. 2.

123 Allg. dazu de Dominicis, RIDA 13 (1966), S. 177 ff.; de Visscher, droit des tombeaux (1963); Kaser, SZ 95 (1978), S. 15 ff.; Lazzarini, sepulcra familiaria (1991); Mommsen SZ 16 (1895), S. 203 ff.; Voci, DER I, S. 322 ff.

124 Kaser, in SZ 95 (1978), S. 17 f.

125 Unbestritten war, dass sowohl testamentarische als auch gesetzliche Erben einen Platz im Erbgrab erhalten sollten; so auch Mitteis, RPR I, S. 102 f., Fn. 22; Palma, Humanior Interpretatio, S. 132, Fn. 178. Die Zulassung von Enterbten widersprach dem Grundsatz jedoch diametral.

126 So insb. Albertario, Studi II, S. 5 ff., insb. 8 f., 18 ff.; Bonfante, Corso II. I, S. 45 ff.; de Dominicis, RIDA 13 (1966), S. 178 f.; de Visscher, droit des tombeaux, S. 124; Kaser, SZ 95 (1978), S. 38, 55 ff.; Lazzarini, sepulcra familiaria, S. 8 ff.; Mitteis, RPR I, S. 103, Fn. 22. Perozzi, Istituzioni I, S. 594, Fn. 3, II, S. 445 f., Fn. 3 will sogar die zweite Alternative des Erbengrabes (vel...adquisiit und in utroque) komplett streichen, wird dafür aber sogar von Kaser, SZ 95 (1978), S. 38, 55 ff gerügt („willkürlich“).

127 Kaser, SZ 95 (1978), S. 38, 56 f.

128 de Visscher, droit des tombeaux, S. 124; Kaser, SZ 95 (1978), S. 38, Fn. 103; Mitteis, RPR I, S. 103, Fn. 22; anders Mommsen, SZ 16 (1895), S. 214 f.

129 Das „in utroque“ kann sich auch nach dem Zusammenfassen der beiden Fragmente weiterhin nur auf die beiden Fälle der Erbgräber beziehen. Der Ductus der Stelle ist, wie man an der durchgängigen Differenzierung sepeliri / inferre erkennen kann, einwandfrei. Für die Klassizität spricht auch, dass der Gedankengang (Testamentserben – Intestaterben – Enterbte) logisch nachvollziehbar ist. Die unbestimmte Wertung humanitatis gratia passt zudem inhaltlich besonders gut. Sogar Krüger, SZ 19 (1898), S. 24 f. hielt sie hier für unbedenklich, obwohl er ansonsten nahezu alle humanitas- Wertungen in den Digesten als Interpolationen verdächtigte.

130 Vgl. dazu oben unter § 11 III. 2.

131 Dagegen wendet Kaser, SZ 95 (1978), S. 56 ein, dass Hauskinder die Erbschaft nur ihrem Gewalthaber erwerben könnten. Ich sehe darin aber keinen Grund, ihnen zwingend einen Platz im Erbengrab des pater familias versagen zu müssen.

132 Selbst Kaser, SZ 95 (1978), S. 56 gesteht ein, dass die Ausnahme unter der Bedingung, dass „die bonorum possessio intestati auch im Grabrecht der zivilen Erbfolge gleichgestellt wäre“, jedenfalls nicht auszuschließen sei.

133 Es handelte sich bei diesen Ausnahmetatbeständen also nicht um formal dem Grundsatz widersprechende Entscheidungskorrekturen. Ulpian hielt es nicht einmal für erforderlich, zur Begründung eine unbestimmte Wertung heranzuziehen.

134 SZ 95 (1978), S. 56, Fn. 189.

135 Dazu ausführlich Kaser, RPR I, S. 703 ff.

136 Diese Entwicklung wird durch mehrere überlieferte Grabinschriften belegt, vgl. CIL 6, 12064, 14929; Erstreckung auf Erben und ihre Nachkommen in CIL 6, 15840; 6, 24353; 8, 7543; 10, 4267.

137 Dass der Gedanke der Familienkontinuität im römischen Erbrecht auch an anderer Stelle eine Rolle spielte, hat bereits Waldstein, operae libertorum, S. 343 f. für den Übergang der Patronatsrechte gezeigt.

138 Zum Strafcharakter der Enterbungen auch Woeß, röm. Erbrecht, S. 174 ff.

139 Eine grundlose Enterbung wurde zunächst nur sittlich missbilligt und war erst später nach der Einrichtung der querela inofficiosi testamenti rechtlich verfolgbar; dazu ausführlich (m. w. N.) Kaser, RPR I, S. 709 ff. Freilich schließt dieser anfängliche Mangel an durchsetzbaren Rechtsfolgen die Annahme rechtlicher Differenzierungen im Grabrecht, wo der Sitte ohnehin ein hoher Stellenwert eingeräumt wurde, nicht aus.

140 So in Tryph. (13 disp.) D. 27. 10. 16. 2; Ulp. (57 ad ed.) D. 28. 2. 18; Ulp. (44 ad ed.) D. 38. 2. 12. 2; Diocl. C. 3. 28. 25; dazu auch Voci, DER II, S. 677 f. Hauptfall der exheredatio non mala oder bona mente war die Enterbung des Minderjährigen, die den Zweck hatte, den Unmündigen vor seinen eigenen Verwandten zu schützen.

141 Vglb. Fälle bei Paul. (15 quaest.) D. 45. 1. 132 pr.; Paul. (lib. sing. de port.) D. 48. 20. 7 pr.; Diocl. C. 3. 28. 22 ; dazu Voci, DER II, S. 678, Fn. 39.

142 Cum sine beneficio praetoris qui patitur controversiam filius heres esse potest, forte quia scriptus est, edicto carboniano locus non est: ac similiter cum certum est, quamvis filius sit, eum tamen heredem non fore, veluti si Titio herede instituto postumus aut impubes exheredatus negetur filius. nec ad rem pertinet, quod interest illius in quibusdam filium esse, veluti propter fratris ex alia matre nati bona vel iura libertorum et sepulchrorum: istos enim casus ad carbonianum constat non pertinere.
Die Ausführungen zum edictum Carbonianum können außer Betracht bleiben. Entscheidend ist, dass auch hier einem enterbten Sohn das ius sepulchri zugesprochen wird. Die Formulierung schafft aber keine Klarheit darüber, ob es um ein Familienoder ein Erbgrab geht. Ähnlich Palma, Humanior Interpretatio, S. 134 ff.; Kaser, SZ 95 (1978), S. 57, Fn. 190, der immerhin eingesteht, dass das ius sepulchri in D. 37. 10. 11 jedenfalls nicht notwendig auf das Familiengrab zu beziehen sei; anders Voci, DER I, S. 324, Fn. 7: Familiengrab. Jedenfalls zeigt das Fragment, dass die Enterbung nicht zwangsläufig einen Verlust aller sich aus der Zugehörigkeit zur Familie ergebenden Rechte zur Folge haben musste.

143 Für den exheredatus non mala mente ergibt sich die Notwendigkeit des Rekurses auf die humanitas vielleicht zusätzlich daraus, dass der meist mit einem Universalfideikommiss bedachte exheredatus bona mente nach Paul. (20 ad ed.) D. 36. 1. 43. 1 nicht in den Genuss der iura sepulchrorum kam.

144 Ähnlich Palma, Humanior Interpretatio, S. 135 f.
Konsequent zu Ende gedacht, müsste dies auch für die Fälle gelten, in denen eine Enterbung weder bona mente noch iusto odio commotus erfolgte. Sie müssten ebenfalls einen Platz im Erbgrab erhalten. Erklärt werden könnte dies vielleicht damit, dass sie durch die querela inofficiosi testamenti am Nachlass partizipieren und darum den Erben gleichzustellen sind.

145 condicio haec talis est, ut semel impleri debeat.

146 Dies zeigt sprachlich schon die Einleitung „et ideo“.

147 Es gab drei Hauptfälle für Eheverbote: Das Inzestverbot (nefariae nuptiae, Gai. 1, 59, 64) zwischen Verwandten, das Verbot der Polygamie und das Eheverbot mangels conubium, einer vom Personenstand abhängigen Ehefähigkeit, das über Personenstandsgrenzen hinausgehende Ehen (hauptsächlich zwischen Sklaven und Freigeborenen) untersagte; vgl. dazu Kaser, RPR I, S. 75.

148 Für den Fall, dass der Erblasser sich eindeutig dahingehend geäußert haben sollte, dass es ihm nur um eine wirksame Ehe (von beliebig vielen) ginge, die seine Tochter irgendwann einmal eingehen würde, ist die Lösung unproblematisch. Diese Bedingung wäre eingetreten. Zumeist wird der Wille des Erblassers jedoch nicht in solchem Maße eindeutig feststellbar sein, so dass Ulpian eine Lösung auch für den Fall darlegen musste, in dem der Erblasser darauf pochte, dass die erste Verbindung seiner Tochter wirksam sein musste.

149 Den Sachverhalt gibt auch Palma, Benignior Interpretatio, S. 132 in ähnlicher Weise wieder.

150 Für den Fall einer manus-Ehe.

151 Weil die Bedingung mit einem Legat verknüpft sein dürfte, das der Tochter für den Fall ihrer Heirat einen Teil des väterlichen Erbes zuspricht.

152 Zum favor dotis vgl. weiter unten bei § 13 I. 1.

153 Zu eindeutigen Auslegungsentscheidungen zugunsten von Testamentserben vgl. oben unter § 9 III. und IV.

154 Vgl. dazu schon oben bei Fn. 387 ff. bei Pomp. (8 ad Sab.) D. 30. 54. 1.

155 Vgl. Pap. (18 quaest.) D. 35. 1. 72. 4; dazu ausführlich Staffhorst, Teilnichtigkeit, S. 233 ff.

156 Die Entscheidung ist sogar, mangels sprachlichen Ansatzpunktes, noch offener als bei Iul. (2 ad Urs. Fer.) D. 40. 4. 18. 1 (dazu oben unter § 11 I. 3.).

157 Zur suptilitas vgl. schon oben im ersten Teil unter § 3 IV. 3. sowie noch weiter unten im fünften Teil unter § 15 II 4.

158 Zur Nichtigkeit eines Testaments mangels Erbeinsetzung, vgl. nur Gai. 2, 229; Kaser, RPR I, S. 686 ff.

159 Bei der suptili iuris regulae handelt es sich nach zutreffender Analyse von Schmidlin, in FS für Kaser, S. 100 f. nicht lediglich um eine standardisierte Auslegungsregel, sondern um den schon auf Gaius zurückgehenden zwingenden Nichtigkeitsgrund wegen Formmangels. Anders noch Nörr, SZ 89 (1972), S. 41, Fn. 82.

160 Das Fragment wurde in der Literatur bis auf die pauschalen Verdächtigungen der Formulierung licet...attamen (vgl. dazu Archi, SZ 87 (1970), S. 39, Fn. 54; Ferrini, SDHI 46 (1980), S. 214 f.; Honoré, in FS für Schiller, S. 112; Karabelias, RH 65 (1987), S. 469), sowie der humanitas als Wertungsbegriff der klassischen Jurisprudenz überwiegend für klassisch gehalten. So etwa d`Ors, Questiones, S. 122 f.; Wieacker, Textstufen, S. 388, Fn. 309 c); auch Nörr, Rechtskritik, S. 114 f. und Hausmaninger, in Boston University Law Review 61 (1981), S. 1150 f., insb. Fn. 67, welche die humanitas allerdings als ein Wort auffassen wollen, das lediglich dem Sprachschatz von kaiserlichen Konstitutionen zugänglich war. Dem schließt sich auch Bund, Labeo 35 (1989), S. 110 an. Anders Robbe, postumi nella successione, S. 190 und Schmidlin, in FS für Kaser, S. 100, Fn. 24, den die von Krüger, SZ 19 (1898), S. 23 gerügten sprachlichen Mängel überzeugen. Lombardi, Bull. 66 (1963), S. 74, Fn. 78 und Voci, DER II, S. 137, Fn. 16; S. 919, Fn. 13 schließen sich der Interpolationsvermutung an, sehen aber in dem Text ein weitergehendes Verständnis der beiden Juristen für eine humanitas-Auslegung angedeutet.

161 Auch in der Bezugnahme auf den jüngeren Celsus wurde eine Überarbeitung durch Tribonian gesehen, weil Julian diesen an sonst keiner Stelle zitiert; so insb. Honoré, in FS für Schiller, S. 112. Dies kann aber auch an der Unvollständigkeit des überlieferten Quellenmaterials liegen. Es ist jedenfalls kein durchgreifendes Argument ersichtlich, warum Julian nicht auch seinen Zeitgenossen Celsus als Mitstreiter für die von ihm präferierte Korrekturentscheidung anführen sollte.

162 Der Sohn erhält also vier Erbteile, die Mutter zwei, die Tochter einen; ebenso auch d`Ors, Questiones, S. 122.

163 Dies übersieht Palma, Humanior Interpretatio, S. 25, wenn er Julian unterstellt, dass dieser bei seiner Korrektur allein „la sostanza della volontà del testatore“ berücksichtigen wollte.

164 Zur Intestaterbfolge Kaser, RPR I, S. 695 ff.

165 Schließlich fehlte für den eingetretenen Fall filius et filia nati tatsächlich eine eindeutige Willensäußerung des Erblassers. Die Verknüpfung der beiden Willensäußerungen für den Fall der Geburt des Sohnes einerseits und der Tochter andererseits ist letztlich nicht zwingend. Dies störte schon Robbe, postumi nella successione, S. 190 ff., veranlasste ihn jedoch nur dazu, das Fragment für insgesamt unecht zu halten.

166 Ähnlich auch d`Ors, Questiones, S. 123.

167 Vgl. dazu nur Wieling, Testamentsauslegung, S. 26 f.; Woeß, röm. Erbrecht, S. 45 ff.

168 Dies erwägt auch Nörr, Rechtskritik, S. 114 f., kommt allerdings im Folgenden wieder davon ab und will die Stelle als Beispiel der „billigenden Übernahme des – das ius durch die aequitas berichtigenden – Kaiserrechts von Seiten der Jurisprudenz“ verstehen; ihm folgend Bund, Labeo 35 (1989), S. 110; Hausmaninger, in Boston University Law Review 61 (1981), S. 1151; ders, in IURA 35 (1984), S. 42 f. Die zur Untermauerung dieser These herangezogenen Fragmente Marcell. (29 dig.) D. 28. 4. 3 pr. (hier zitiert Nörr, Rechtskritik, S. 115, Fn. 84 fälschlicherweise Antoninus Pius; die Entscheidung stammt aber von Mark Aurel; näheres zu diesem Fragment unten bei § 11 V.) und Pap. (6 resp.) D. 29. 2. 86 pr. (näheres dazu unter § 11 IV. 3. c.) können aber ebenso gut als Beispiele der Entscheidungskorrektur durch die klassische römische Jurisprudenz aufgefasst werden. Die Tatsache, dass Julian in D. 28. 2. 13 pr. nicht ausdrücklich auf eine Kaiserkonstitution Bezug nimmt, spricht wohl eher für eine nicht-kaiserliche Urheberschaft. Das zur Vermutung einer Beratung im consilium herangezogene Celsuszitat, könnte auch nachträglich als Verstärkung eingefügt worden sein. So Schindler, SZ 74 (1957), S. 204, Fn. 7; Schmidlin, in FS für Kaser, S. 100, Fn. 24 und auch Hausmaninger noch auf dem 21. Rechtshistorikertag in Linz (1976), zitiert nach Schiemann, SZ 94 (1977), S. 547. Zu weit geht dagegen die Analyse von Scarano Ussani, L`utilità e la certezza, S. 140 ff., der an Hand des Fragments methodische Unterschiede zwischen den beiden Juristen aufzeigen will; kritisch dazu auch schon Bund, Labeo 35 (1989), S. 110 und Cerami, Labeo 35 (1989), S. 119.

169 Vgl. dazu die schon oben unter § 11 III. besprochenen Fragmente Pomp. (6 ad Sab.) D. 33. 5. 8. 2; Pomp. (12 epist.) D. 35. 1. 112. 2 und Pomp. (2 ad Sab.) D. 40. 4. 4. 2.

170 Siehe unter § 11 II.

171 So beispielsweise von Palma, Humanior Interpretatio, S. 25, Fn. 9 und Scarano Ussani, L`utilità e la certezza, S. 147, Fn. 146.

172 Ein Soldat konnte sowohl nach ius commune als auch unter erleichterten Voraussetzungen iure militari testieren. Paulus grenzt zunächst den unproblematischen Fall ab, in dem der Soldat nach ius commune testiert hat (et si quidem communi iure testatus est, nulla dubitatio est, quin valeat.).

173 Zum Soldatentestament allgemein Gai. 2, 109 ff.; D. 29. 1.; Inst. 2. 11; C. 6. 21; Amelotti, testamento romano I, S. 81 ff.; Kaser, RPR I, S. 680 ff.; Scarano Ussani, in Sodalitas 3, S. 1383 ff. (mit zahlreichen Hinweisen auf Spezialliteratur in Fn. 1); Voci, DER II, S. 99 ff.; vgl. auch die weiteren Hinweise auf Spezialliteratur bei Kaser, Fn. 23, Voci, Fn. 2 und Palma, Humanior Interpretatio, S. 82, Fn. 82.

174 Sofort unwirksam war das Soldatentestament nur bei einer unehrenhaften Entlassung (missio ignominiosa). Nach einer missio honesta behielt das Testament für ein Jahr seine Gültigkeit; vgl. UE 23. 10; Macer. (2 milit.) D. 29. 1. 26; C. 6. 21. 5; Amelotti, testamento romano I, S. 83 f., Fn. 1; Voci, DER II, S. 100, Fn. 7; hiervon ging auch Paulus aus (utrum intra annum an post annum).

175 Auch dieser Fall würde so behandelt werden, als habe der Soldat im Rahmen seiner zweiten Dienstzeit zum ersten Mal testiert: „hic enim quasi in militia sequenti fecit testamentum exemplo eius, qui paganus fecit, deinde militare coepit.“

176 Bei D. 28. 2. 13 pr. hätte die Unwirksamkeit des Testaments wohl zu einer faktischen Enterbung der Ehefrau geführt, die für alle vom Testator vorgesehenen Fälle aber jedenfalls zu einem bestimmten Teil hätte bedacht werden sollen; vgl. dazu näher schon oben unter § 11 IV. 2.

177 In allen übrigen Entscheidungen, in denen der Wille des Erblassers Entscheidungskriterium war, benutzten die jeweiligen Juristen die benignitas als unbestimmten Wertungsbegriff; so in Scaev. (19 dig.) D. 36. 1. 78 (76); Iul. (2 ad Urs. Fer.) D. 40. 4. 18. 1 und Ulp. (23 ad Sab.) D. 35. 1. 10 pr.; in dem ebenfalls schon besprochenen Fragment Paul. (1 ad Vitell.) D. 28. 2. 19 bediente sich Paulus zwar der benignitas, ohne jedoch damit eine Entscheidungskorrektur vornehmen zu wollen.

178 Schließlich ändert die Dauer der Unterbrechung eigentlich nichts am Grad der Würdigkeit des Veteranen. Immerhin galt die Einjahresfrist jedoch für alle Soldaten gleichermaßen, so dass man sie auch als verbindliche Wirksamkeitsgrenze für jedes Soldatentestament ansehen könnte, die eine darüber hinausgehende Verlängerung unmöglich machte.

179 Etwas allgemeiner beschreibt Palma, Humanior Interpretatio, S. 85 die Funktion der humanitas in D. 29. 1. 38. 1 als ein “parametro di adeguamento di principi giuridici antichi alla realtà dell`oggi”. Das Ziel der Anpassung teilweise überholter Rechtsgrundsätze an die gegenwärtige Realität war Mitauslöser für die meisten Entscheidungskorrekturen, wenngleich die Behandlung verdienter Veteranen im späten Prinzipat ein überaus wichtiges Politikum gewesen sein dürfte.

180 Tryphoninus war ein Zeitgenosse des Paulus, starb allerdings vor diesem. Er wirkte jedenfalls noch unter Caracalla (211–217), Paulus noch unter Alexander Severus (222–235); vgl. dazu nur Fitting, Alter und Folge, S. 80 f.; Kunkel, Herkunft und soziale Stellung, S. 231 ff; Fildhaut, libri disputationum, S. 13 f. sowie die Zeittafel bei Waldstein/Rainer, ReGe, S. 264 f.

181 Die Verwendung des Wortes captivitas legt ebenso wie die Formulierung „postea reversus est“ nahe, dass der Erblasser während eines Militäreinsatzes in feindliche Gefangenschaft geraten und anschließend heimgekehrt war. Es liegt also nahe, dass es sich bei dem Erblasser ebenfalls um einen Soldaten handelte. Auf die Unterscheidung communi iure testatus / iure miltari testatus kommt es allerdings in diesem Fall nicht an.

182 Fildhaut, libri disputationum, S. 185 und Urso, SDHI 58 (1992), 140 halten suptili iure für einen Einschub der Kompilatoren, weil die Klassiker diesen Ausdruck nur für die Gegenüberstellung von ius civile und ius honorarium verwendet hätten. Sie knüpft damit indirekt an eine schon von Harke, Argumenta Iuventiana, S. 115 ff. für Cels. (27 dig.) D. 8. 3. 11 vertretene Auffassung an; vgl. dazu weiter unten bei § 12 I. 5. Meiner Meinung nach belegen aber gerade die Entscheidungen, in denen sich bereits die klassische Jurisprudenz der suptilitas bedient und die dennoch keine Gegenüberstellung ius civile/ius honorarium enthalten, dass der Ausdruck auf dieses Anwendungsgebiet nicht beschränkt war. Die Vorgehensweise, nur solche Fragmente als klassisch einzuordnen, die zu einer bestimmten Argumentation passen (dies gilt nicht für Harke), kann nicht überzeugen. Viel näher liegt es, dass das Heranziehen prätorischer Rechtsinstitute nur eines von vielen Mitteln der klassischen Jurisprudenz war, um Schwächen des ius civile auszugleichen; vgl. zu dieser Streitfrage auch noch später im fünften Teil unter § 15 II 4.

183 Der Erblasser hatte in seinem Testament bereits zukünftig noch zu schreibende Kodizille in Bezug genommen (id est in testamento confirmatio codicillorum). Die Wirksamkeit dieser Kodizille hing jedoch iure suptili unabhängig von der Bezugnahme im Testament von der Testierfähigkeit des Erblassers zum Zeitpunkt des Verfassens der Kodizille ab. So auch Bechmann, ius postliminii, S. 72, f.; Palma, Humanior Interpretatio, S. 46.

184 Nach einem allgemeinen Grundsatz waren Sklaven und Gefangene testierunfähig, vgl. PS 3, 4, 8; auch von Feinden gefangene Soldaten konnten nicht einmal nach den erleichterten Voraussetzungen des Soldatentestaments testieren, vgl. Ulp. (11 ad Sab.) D. 29. 1. 10.

185 Den in den Kodizillen ausgewiesenen Begünstigten sollte die bonorum possessio secundum tabulas zukommen. In diesem Ergebnis kommt die Auffassung zum Tragen, dass es für die Wirksamkeit einer testamentarischen Verfügung ausreichend sei, wenn der Erblasser jedenfalls zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung und zum Todeszeitpunkt testierfähig war. Allerdings bedarf diese Auffassung im vorliegenden Fall einer weiteren Modifikation, um auch zur Wirksamkeit der zwischenzeitlich verfassten Kodizille zu kommen. So auch Hausmaninger, in Iuris Professio, S. 67 f. Die Wirksamkeit des Testaments erklärt auch Palma, Humanior Interpretatio, S. 46, Fn. 41 mit der dargelegten Auffassung.

186 Tryphoninus bediente sich damit rechtstechnisch einer Fiktion, die den Zeitpunkt des Verfassens der Kodizille auf den Zeitpunkt der (wirksamen) Testamentserrichtung vorverlegt; ebenso Hausmaninger, in Iuris Professio, S. 68; allgemeiner auch Metro, Studi sui codicilli, S. 85 f.

187 Ihm schloss sich Paulus in (lib. sing. de iur. codic.) D. 29. 7. 8. 3 an; beim Grundsatz der Unwirksamkeit verharrte dagegen Marcianus (2 regul.) D. 29. 7. 7 pr.; so auch Bechmann, ius postliminii, S. 73, Fn. 2 und Hausmaninger, in Iuris Professio, S. 68. Interpolationsvermutungen (vgl. Archi, SZ 87 (1970), S. 39, Fn. 54 und zuletzt Fildhaut, libri disputationum, S. 185) für die Formulierungen iure suptili und den gesamten zweiten Teil von D. 49. 15. 12. 5 (sed quia merum… humanitatis rationi congruum...intercessisset) haben dazu geführt, dass in der Literatur Tryphoninus und Marcianus als Verfechter der Unwirksamkeit und allein Paulus als Befürworter der Fiktion dargestellt wurden. So etwa Amirante, captivitas e postliminium, S. 185 f.; Scarlata Fazio, successione codicillare, S. 109 ff.; Solazzi, in Scritti Ferrini II, S. 327, Fn. 3; Voci, DER II, S. 92, Fn. 40; ders., in Labeo 13 (1967), S. 326, Fn. 21; zuletzt noch Palma, Humanior Interpretatio, S. 46, Fn. 41.

188 Die These, dass Tryphoninus und Paulus, beide Schüler des Scaevola, (vgl. Fitting, Alter und Folge, S. 80, 82) diesen beiden Fragmenten ähnliche Entscheidungsmotive zugrunde legten, wird zudem durch die bereits oben erwähnte Entscheidung Paul. (lib. sing. de iur. codic.) D. 29. 7. 8. 3 verstärkt. Paulus und Tryphoninus befanden sich also in der Frage der Korrektur dieses Grundsatzes durch die humanitas auf einer Linie.

189 Diesen Erben könnte zugleich für den Fall der Unwirksamkeit des Kodizills die faktische Enterbung gedroht haben.

190 Bei den beiden Fällen Pap. (5 resp.) D. 28. 3. 17 und Ulp. (4 disp.) D. 28. 3. 12 pr. handelte es sich zwar nicht um Entscheidungskorrekturen, sondern um teleologische Reduktionen der betroffenen Rechtsgrundsätze, diese nur marginale Unterscheidung spielt aber für die folgenden Beispiele keine Rolle mehr; vgl. dazu oben § 11 II.

191 Dadurch war es ihm verwehrt, durch aditio die Erbschaft nach ius civile anzunehmen, bzw. den durch seinen Prokurator in Rom gestellten Antrag auf „bonorum possessio secundum tabulas“ persönlich durch ratihabitio anzunehmen. So auch Müller- Eiselt, Divus Pius, S. 47.

192 Vgl. Ulp. (12 ad ed.) D. 4. 6. 1.

193 Vgl. Ulp. (13 ad ed.) D. 4. 1. 6.

194 Um welche Frist es sich für den Fall ihres Ablaufs gehandelt hätte, spielt also keine entscheidende Rolle. Ebenso Voci, DER I, S. 507, Fn. 46. Zu den unterschiedlichen Möglichkeiten aber Müller-Eiselt, Divus Pius, S. 48, insb. Fn. 28 f.; Fadda, DER II, S. 120, Fn. 4.

195 Das Recht, die bonorum possessio zu beantragen, ging grundsätzlich nicht auf die Erben über; vgl. Ulp. (39 ad ed.) D. 37. 1. 3. 7.

196 Wie Mommsen, C.I.C., S. 445, Fn. 10; sich anschließend Müller-Eiselt, Divus Pius, S. 49 vermutet, könnte nach possessionem das Ende des Relativsatzes ausgefallen sein und folgendermaßen ergänzt werden: „[...], et filium, qui matris delatam possessionem [absente patre admittere non potuerat], absens amiserat, [...]“. So vervollständigt, bezieht sich amiserat auf filium und nicht auf possessionem. Bei einem abweichenden Verständnis von amittere, welches aber durchaus gängig ist, verliert der abwesende Vater seinen Sohn (durch dessen Tod).

197 Die schon von Mommsen, C.I.C., S. 445, Fn. 10 vermutete Parallelität des Pius- Reskripts mit Ulp. (8 ad Sab.) D. 29. 2. 30 pr. liegt, wie Müller-Eiselt, Divus Pius, S. 50 ff. durch die Gegenüberstellung der beiden Fragmente nachweist, sehr nahe; zustimmend Biondi, DER, S. 183; Fadda, DER II, S. 120 f.; Krüger, in Studi Bonfante II, S. 309 f.; Voci, DER I, S. 507, Fn. 47.

198 Dass es sich um eine testamentarische Erbfolge nach der Mutter handeln musste, ergibt sich daraus, dass dem Sohn zum Zeitpunkt der Entscheidung durch Antoninus Pius ein gesetzliches Erbrecht noch nicht zustand. Ein solches wurde erst durch das SC. Orfitianum unter Marc Aurel im Jahre 178 n. Chr. eingeführt; vgl. Kaser, RPR I, S. 702; Müller-Eiselt, Divus Pius, S. 50.

199 Die Aufforderung (iussum) war notwendig, weil der Sohn gewaltunterworfen war. Ein Antrag auf bonorum possessio hätte gleichfalls der Genehmigung des Vaters bedurft. Wie Müller-Eiselt, Divus Pius, S. 50 f. richtig feststellt, kann es auf eine Unterscheidung ius civile / ius honorarium nicht ankommen, da beide Akte regelmäßig einheitlich ergingen.

200 Der Vater beerbte seinen gewaltunterworfenen Sohn freilich nicht. Es handelte sich um eine transmissio; vgl. dazu Biondi, DER, S. 183; Carrelli, SDHI 4 (1938), S. 33, Fn. 75; Krüger, SZ 64 (1944), S. 396; Müller-Eiselt, Divus Pius, S. 53, Fn. 56.

201 Der Gegensatz stricto iure – humanitatis gratia unterlag früher den üblichen pauschalen Interpolationsverdächtigungen; vgl. dazu nur Pringsheim, SZ 42 (1921), S. 624; Carrelli, SDHI 4 (1938), S. 33, Fn. 74; Krüger, in Studi Bonfante II, S. 309; Chiazzese, APal. 16 (1931), S. 375. Nörr, Rechtskritik, S. 115, Fn. 85 meint, der Gegensatz stamme in D. 29. 2. 86 pr. aus dem Pius-Reskript. Diese Vermutung kann aber auch nicht durch die zum Vergleich herangezogenen Fragmente bewiesen werden; ebenso Müller-Eiselt, Divus Pius, S. 48, Fn. 31; auch Fadda, DER II, S. 120 ff. schließt sich im Ergebnis der Interpolationskritik an, obwohl er in seiner Argumentation durchaus Gründe für eine Urheberschaft Papinians hervorhebt. Der Bezug auf das kaiserliche Reskript spricht jedenfalls auch hier gegen eine Interpolation, da es nur schwer vorstellbar ist, dass die Kompilatoren sich dies augedacht haben; für Authentizität auch Biondi, DER, S. 183 und Samter, Nichtförmliches Gerichtsverfahren, S. 18 ff.

202 Divus Pius, S. 46 ff.

203 S. 53 f.

204 Vgl. dazu die Anwendung der regula Sabiniana unter § 11 I

205 SZ 102 (1985), S. 630.

206 Sinnvoller ist es, die Fälle eindeutig zu benennen, in denen sich ein Jurist ersichtlich allein von solchen Erwägungen der wirtschaftlichen Nachfolge hat leiten lassen. Nur soweit diese Erwägungen bereits vom Erblasser stammen und im Testament Ausdruck gefunden haben, können sie bei der Auslegung oder Korrektur in favorem testamenti – dann aber auch nur als Nebenprodukt der am Willen des Erblassers (favor voluntatis testatoris) orientierten Entscheidung – eine Rolle spielen.

207 Handelte es sich um das Testament eines Verwandten, könnte man den Willen des Erblassers, auch die Erben des Avitus zu bedenken, ebenfalls nur vermuten. Für den Fall, dass das Testament von einem Dritten stammt, ist ein dahingehender Wille sogar eher abwegig.

208 Palma, Humanior Interpretatio, S. 58 ff., insb. S. 61 liegt vielleicht mit dem zum Vergleich herangezogenen Fall Ulp. (8 ad Sab.) D. 29. 2. 30 pr. auf ganz ähnlicher Linie, wenn er sagt, die Entscheidung sei „per la protezione di bisogni ed interessi individuali socialmente rilevanti“ getroffen worden. Fraglich bleibt allerdings, wessen Interessen Palma meint.

209 Bei § 9 IV. und bei § 11 III. 2.

210 Im ersten Fall ist nicht klar, ob es sich bei den profitierenden Erben um Hauserben handelte.

211 Gerade wenn, wie in beiden Fällen von D. 29. 2. 86 pr., der Wille des Erblassers nicht eindeutig festgestellt werden kann, muss die zugunsten einer bestimmten Person vorgenommene Korrektur dem Erblasserwillen nicht zwangsläufig widersprechen.

212 Der Fall lässt sich aufgrund der Nennung der beiden Konsuln Pudens und Pollio relativ genau auf das Jahr 166 n. Chr. datieren. Zur früher teilweise in der Literatur vorhandenen Verwirrung über die Person des Kaisers (den Namen „Antoninus“ führten neben Mark Aurel auch Pius und Caracalla) Müller-Eiselt, Divus Pius, S. 188, Fn. 121.

213 Auch diese aus dem Fragment eigentlich eindeutig hervorgehende Rechtsfolge ist in der Literatur umstritten. So hat sich Müller-Eiselt, Divus Pius, S. 190 f. (m. w. N.) nach eingehender Analyse der zugrunde gelegten Kaiserkonstitution für ein gesetzliches Erbrecht der gestrichenen Erben ausgesprochen. Dennoch geht die Mehrheit der Autoren (vgl. etwa Beck, in Mélanges Meylan I, S. 38, Fn. 84; Paulus, SZ 102 (1985), S. 634; Provera, vindicatio caducorum, S. 116 f.; Serangeli, Studi sulla revoca, S. 7 ff.; zustimmend Hackl, SZ 102 (1985), S. 679) stillschweigend, aber wohl zu Recht von der drohenden Kaduzität der Erbschaft aus. Dafür spricht zunächst das folgerichtige Auftreten des Calpurnius Longinus als advocatus fisci. Die Kaduzität ergab sich wohl daraus, dass die eingesetzten Erben die Erbschaft angenommen hatten, obwohl ihre Namen nachträglich durchgestrichen worden waren; vgl. dazu Pap. (16 quaest.) D. 34. 9. 12. Ebenfalls denkbar ist, dass der Verfall der Erbschaft an den fiscus aufgrund der bona caduca den gesamten Nachlass erfasste.

214 Nicht näher eingegangen wurde auf die zuvor noch speziell problematisierte Frage nach den Legaten zugunsten der durchgestrichenen Erben (de his legatis, quae adscripta erant his, quorum institutio fuerat inducta.). Allerdings legt das „etiam“ im folgenden Satz (plerique etiam legatarios excludendos existimabant) nahe, dass über die Unwirksamkeit der Legate zugunsten der durchgestrichenen Erben Einigkeit herrschte; anders, aber ohne diese Differenzierung Seiler, in FS für Kaser, S. 134.

215 Vgl. Fadda, DER I, S. 278, 299 f.; Seiler, in FS für Kaser, S. 134; Wieling, Testamentsauslegung, S. 145.

216 Ein weiteres Beispiel dafür ist Pomp. (5 ex Plaut.) D. 40. 4. 40. 1; vgl. ebenso Gandolfi, atti negoziali, S. 208 f.; Wieacker, SZ 83 (1966), S. 443.

217 Einen guten Überblick zu dem sich hieran anschließenden Problemkreis des formlosen Widerrufs von Testamenten gibt mit einer vergleichenden Textanalyse Amaya Calero, Labeo 34 (1988), S. 18 ff.; zum Problem bei D. 28. 4. 3 pr. auch Palma, Benignior Interpretatio, S. 98.

218 Marcellus entscheidet sich also nicht für eine von zwei denkbaren Auslegungsmöglichkeiten (so aber noch Hausmaninger, in Studi Grosso V, S. 257). Wenn man das Erfordernis einer heredis institutio im Testament ernst nimmt, stellt jede Aufrechterhaltung auch nur eines Teils des Testaments einen offenen Bruch dieses Grundsatzes und somit eine Entscheidungskorrektur dar.

219 Der gleiche Satz taucht auch tatsächlich noch einmal zusammen mit anderen Rechtsregeln in Marcell. (29 dig.) D. 50. 17. 192. 1 auf. Auch Paulus verwendet in (14 ad Plaut.) D. 34. 5. 21. 1 eine ähnliche Formulierung: „semper in dubiis id agendum est, ut quam tutissimo loco res sit bona fide contracta.“ Die Kernaussage „quotiens in actionibus aut in exceptionibus ambigua oratio est, commodissimum est, id accipi, quo res de qua agitur magis valeat quam pereat“ findet man aber auch schon bei Julian in (50 dig.) D. 34. 5. 12. Marcellus könnte den Grundsatz also auch von seinem Lehrer Julian übernommen haben. Auf diesen Zusammenhang weist zutreffend schon Hausmaninger, in Iuris Professio, S. 66, Fn. 54 hin; zu dieser Rechtsregel auch Chiazzese, APal. 16 (1931), S. 368 f.

220 Die von Wubbe, in Symbolae David I, S. 242 ff. widerlegten Interpolationsvermutungen gegen D. 28. 4. 3 pr. bedürfen eigentlich keiner weiteren Ergänzung. Auch hier ist der Bezug auf die Beratung im consilium Mark Aurels ein deutlicher Beleg für die Klassizität der streitigen Korrekturentscheidung. An der Echtheit zweifelten dennoch Albertario, Bull. 33 (1923), S. 68, 71; Beseler, SZ 43 (1922), S. 418 f.; Voci, DER II, S. 498 ff.; für die Klassizität sprachen sich schon Berger, Atti Verona II, S. 194 ff.; Meinhart, TR 33 (1965), S. 260 f.; Müller-Eiselt, Divus Pius, S. 189, Fn. 125 und zuletzt Starace, Lo statuliber, S. 41 ff. aus.

221 Er lässt dazu den Saal räumen (remotis omnibus cum deliberasset). Wie Kunkel, SZ 85 (1968), S. 303, Litewski, RIDA 15 (1968), S. 233 und sich anschließend Honoré, Emperors and Lawyers, S. 13 (anders Crook, Law and Life of Rome, S. 285; Giodice- Sabbatelli, Labeo 27 (1981), S. 350, Fn. 62) herausgearbeitet haben, bedeutete dies nur, dass die Parteien des Rechtsstreits mit ihren Anwälten den Sitzungssaal verlassen mussten. Mark Aurel überdachte den Fall also keineswegs alleine, sondern mit seinem Beraterstab. Zu diesem Zeitpunkt fanden dann auch die längeren Beratungen statt, von denen Marcellus zu Beginn des Fragments berichtet (in cognitione principis... diu de legatis dubitatum est).

222 Papinian übernimmt diese Entscheidung später in Pap. (16 quaest.) D. 34. 9. 12.

223 Dazu auch Haertel, Index 5 (1974/75), S. 287.

224 In Symbolae David I, S. 244; sowie, in FG für Herdlitczka, S. 308; ebenso Berger, Atti Verona II, S. 194 f.; Casavola, ANRW II. 15 (1976), S. 158 f.; ders., Giuristi Adrianei, S. 45 ff.; Müller-Eiselt, Divus Pius, S. 190, Fn. 125; Palma, Humanior Interpretatio, S. 42, etwas stärker differenzierend ders, Benignior Interpretatio, S. 99; zuletzt Zülch, liber singularis, S. 58, Fn. 56, der die mit der benignitas begründete Korrektur des Marcellus lediglich als ein Resümee der Entscheidung Mark Aurels auffasst und damit verkennt, dass Marcellus Teile des Beratungsprotokolls vorab erörtert und sodann den Verlauf des Prozesses darstellt.

225 In Boston University Law Review 61 (1981), S. 1146 ff., ders, in Iuris Professio, S. 66 f.

226 Ähnlich Meinhart, TR 33 (1965), S. 262.

227 Dazu später noch mehr unter § 12 I.

228 Hausmaninger, in Iuris Professio, S. 68 sieht die Entscheidung des Marcellus auf einer Linie mit Tryph. (4 disp.) D. 49. 15. 12. 5. Er meint, sowohl Tryphoninus als auch Marcellus entschieden rein juristisch in favorem negotii. Alleiniges Ziel sei die Aufrechterhaltung des Rechtsgeschäftes. Ich meine, dass sowohl die Wortwahl – humanitatis ratione in D. 49. 15. 12. 5 im Gegensatz zu benigniorem interpretationem in D. 28. 4. 3 pr. – als auch die Tatsache, dass der Wille des Erblassers in D. 49. 15. 12. 5 im Gegensatz zu D. 28. 4. 3 pr. eindeutig feststeht, dafür sprechen, dass Tryphoninus human zugunsten des Soldaten, bzw. seiner Erben entscheiden wollte; vgl. dazu schon oben unter § 11 IV. 3. b. Warum eine Entscheidung in favorem testamenti oder negotii für D. 28. 4. 3. pr. vom eigentlichen Anwendungsbereich dieser Korrekturkriterien nicht gedeckt war, wurde bereits ausführlich dargelegt.

229 Anders Boyer, RH 43 (1965), S. 403, Fn. 56; Zülch, liber singularis, S. 58 f., Fn. 56.

230 Vgl. dazu oben § 11 I.

231 Auf die fehlende Erkennbarkeit des Erblasserwillens weist zutreffend auch Hausmaninger, in Iuris Professio, S. 66 hin; etwas anders noch ders., in Studi Grosso V, S. 258.

232 So verstanden bezeichnet Marcellus mit „benignus“ hier also die für das Testament „schonendere“ Lösung.

233 Vgl. z. B. Iul. (29 dig.) D. 28. 2. 13 pr.; Pomp. (12 epist.) D. 35. 1. 112. 2, Pomp. (6 ad Sab.) D. 33. 5. 8. 2 und Pomp. (2 ad Sab.) D. 40. 4. 4. 2; Pap. (6 resp.) D. 29. 2. 86 pr.; Tryph. (4 disp.) D. 49. 15. 12. 5; Paul. (8 quaest.) D. 29. 1. 38. 1; Ulp. (25 ad ed.) D. 11. 7. 6 pr.; Ulp. (39 ad ed.) D. 37. 4. 3. 9.

234 Umgekehrt war auch der Kaiser nicht allein auf das Argumentieren mit der humanitas festgelegt, wie eine Entscheidung Mark Aurels aus dem Jahre 169 (C. 6. 27. 1) beweist, bei der er mit einer benigna interpretatio argumentiert; ähnlich auch Pap. (15 resp.) D. 34. 9. 18 pr. „divus Severus benigne decrevit“ oder Marcian. (5 inst.) D. 37. 14. 4 „divi Severus et Antoninus benignissime rescripserunt“.

235 So aber Hausmaninger, in Iuris Professio, S. 67.

236 Wenn der Erblasser also beispielsweise mehrfach testiert hätte und nicht zu klären ist, welche der Verfügungen die Jüngere darstellt.

237 Dies dürfte ebenfalls der Regelfall gewesen sein, so dass eigentlich nur im Falle drohender Kaduzität der Erbschaft für den Fall der Nichtigkeit des Testaments (wie hier) die Erweiterung anwendbar wäre.

238 Auch Mark Aurel orientierte sich demnach nicht am realen oder hypothetischen Willen des Erblassers (anders Zülch, liber singularis, S. 58 f., Fn. 56). Die Tatsache, dass der Kaiser in der Verhandlung nach dem Willen des Erblassers fragt (videtur tibi voluisse testamentum valere, qui nomina heredum induxit?) und seine Entscheidung dann wörtlich so trifft, dass der Erblasser im vorliegenden Fall nur das unwirksam machen wollte, was er auch ausgestrichen habe (ut ea dumtaxat existimemus nepotem irrita esse voluisse, quae induxit), ändert nichts daran, dass der Erblasserwille nicht (und zwar auch nicht hypothetisch) festgestellt werden konnte und seine Berücksichtigung daher nicht in Betracht kam. Man kann die von Mark Aurel gewählten Formulierungen eben auch so verstehen, dass er in erster Linie die eingangs gestellte Frage beantworten wollte, auch wenn er sich inhaltlich nach anderen Wertungskriterien richtete.

239 Darauf geht an einer Stelle sinngemäß auch Hausmaninger ein (Boston University Law Review 61 (1981), S. 1149): Gerade Mark Aurel, der „Philosoph auf dem Thron“, wollte das sich oftmals in formalen Begründungen verlierende Rechtssystem für das humane Ideenkonzept der Stoa öffnen. Berger, Atti Verona II, S. 196 f. vergleicht diese humanior interpretatio daher auch zutreffend mit einer Entscheidung Hadrians (BGU I. 140 = FIRA I, Nr. 78, S. 429), in der er sich auf die φιλανθρωπια beruft. Hier zeigt sich die sprachliche Abgrenzung der „Menschenfreundlichkeit“ zum schlichten „Wohlwollen“ noch klarer, auch wenn es sich bei einem solch wörtlichen Verständnis nur um einen – wenn auch sehr offenkundigen – Teilaspekt eines umfassenden „Humanitaskonzeptes“ handelt; siehe dazu noch einmal näher im fünften Teil unter § 15 II.; ausführlich auch Christes, Cicero und der römische Humanismus, S. 11 f.; Crifò, in FS für Waldstein, S. 90 f.; Gaudemet, Labeo 33 (1987), S. 11 ff.; Schulz, Prinzipien, S. 128 ff.

240 Die Entscheidung des Mark Aurel wäre dann nicht nur sprachlich, sondern auch inhaltlich auf einer Linie mit den bereits oben unter § 11 III. 1. besprochenen Fragmenten des Pomponius.

241 Anders Haertel, Index 5 (1974/75), S. 278 und Voci, DER II, S. 500, die die Erwähnung des Sklaven im Testament nur auf eine manumissio beziehen.

242 Testamentsauslegung, S. 145.

243 So in Pomp. (12 epist.) D. 35. 1. 112. 1; Scaev. (19 dig.) D. 36. 1. 78 (76) und Iul. (2 ad Urs. Fer.) D. 40. 4. 18. 1.

244 Deshalb kommt der favor voluntatis testatoris beispielsweise nicht als alleiniges Entscheidungskriterium für die in Pap. (6 resp.) D. 29. 2. 86 pr. oder Marcell. (29 dig.) D. 28. 4. 3 pr. enthaltenen Korrekturen in Betracht.

245 So jedenfalls in Pomp. (12 epist.) D. 35. 1. 112. 1; Scaev. (19 dig.) D. 36. 1. 78 (76). In Ulp. (23 ad Sab.) D. 35. 1. 10 pr. und Iul. (2 ad Urs. Fer.) D. 40. 4. 18. 1 könnten daneben noch andere Kriterien eine Rolle gespielt haben.

246 Marcell. (29 dig.) D. 28. 4. 3 pr.

247 Pap. (5 resp.) D. 28. 3. 17; Ulp. (4 disp.) D. 28. 3. 12 pr.

248 Pomp. (6 ad Sab.) D. 33. 5. 8. 2; Pomp. (12 epist.) D. 35. 1. 112. 2; Pomp. (2 ad Sab.) D. 40. 4. 4. 2; Ulp. (25 ad ed.) D. 11. 7. 6 pr; Ulp. (39 ad ed.) D. 37. 4. 3. 9.

249 In Pap. (5 resp.) D. 28. 3. 17 wird die suptilitas iuris ex bono et aequo korrigiert; in Ulp. (4 disp.) D. 28. 3. 12 pr. erfolgt die Korrektur der iuris scrupulositas / suptilitas ohne unbestimmte Wertung.

250 So bediente sich Pomponius in (6 ad Sab.) D. 33. 5. 8. 2; (12 epist.) D. 35. 1. 112. 2 und (2 ad Sab.) D. 40. 4. 4. 2 der humanitas als unbestimmtem Wertungsbegriff und jedes Mal lag die Begünstigung einer Einzelperson (des betroffenen Legatars) näher als eine Entscheidung in favorem voluntatis testatoris. Auch Ulpian wertet in zwei Fällen jeweils aus humanen Erwägungen zugunsten einer Einzelperson: In Ulp. (25 ad ed.) D. 11. 7. 6 pr. zugunsten von enterbten Familienmitgliedern und in Ulp. (39 ad ed.) D. 37. 4. 3. 9 zugunsten des gesetzlichen Hauserbens (favor heredis legitimi); ebenso Pap. (6 resp.) D. 29. 2. 86 pr., wobei hier die Bevorzugung der Hauserben durch die besondere Stellung des für das Gemeinwesen tätigen Beamten überlagert wird.

251 Dies betrifft neben Iul. (29 dig.) D. 28. 2. 13 pr. insbesondere Ulp. (23 ad Sab.) D. 35. 1. 10 pr. und auch Pap. (6 resp.) D. 29. 2. 86 pr.

252 Zu dieser und anderen Fragen des sprachlich-inhaltlichen Zusammenhangs zwischen einzelnen unbestimmten Wertungsbegriffen und den Entscheidungskorrekturen zugrunde liegenden Wertungsgesichtspunkten wird noch einmal am Ende der Arbeit im fünften Teil unter § 15 Stellung bezogen.

253 Diese ergaben sich insbesondere daraus, dass der Wille des Erblassers als das vorrangige Entscheidungskriterium nach dessen Tod oftmals nicht eindeutig feststellbar war; vgl. dazu oben unter § 11.

254 Ganz ähnlich stellte auch schon im Erbrecht die Aufrechterhaltung des Testaments nicht den Selbstzweck einer in favorem testamenti getroffenen Entscheidung dar, sondern in den meisten Fällen das Ergebnis der Bemühungen um eine möglichst umfassende Berücksichtigung des Erblasserwillens (favor voluntatis testatoris).

255 Zur Geschichte der Begriffe Flume, AT II, S. 28 ff.; Schloßmann, in FG für Hänel, S. 48 ff. (m.w.N.).

256 Vgl. dazu Kaser/Knütel, RPR, S. 52, Rz. 1 ff.

257 Vgl.: Walde / Hofmann, Lat. etym. Wörterbuch, S. 157 f.

258 Wahrscheinlich handelt es sich bei dem Abschluss von obligatorischen Verträgen sogar um den Hauptanwendungsfall des negotium.

259 RPR I, S. 227.

260 Im Gegensatz dazu wird der Begriff negotium in anderem Zusammenhang auch enger verstanden, vgl. Scaev. (2 resp.) D. 24. 1. 58 pr.; Paul. (6 ad leg. Iul. et Pap.) D. 39. 6. 35. 3; Paul. (13 ad Sab.) D. 43. 26. 14. Wahrscheinlich führte gerade dieser abweichende Gebrauch des Wortes dazu, dass sich die Gleichsetzung negotium = Rechtsgeschäft in der Moderne durchgesetzt hat.

261 Diese Tendenz wird allgemein sehr gut durch zwei Fragmente belegt, in denen sich die Juristen für den Fall von Sachverhaltszweifeln zu einer angemessenen Auslegung bekennen, die ganz abstrakt zum Erhalt der in Frage stehenden actio oder exceptio, bzw. stipulatio führen soll: Iul. (50 dig.) D. 34. 5. 12; Ulp. (74 ad ed.) D. 45. 1. 80. Der ansonsten kaum verwendete unbestimmte Wertungsbegriff commodius ist wahrscheinlich nur dadurch zu erklären, dass sowohl Julian, als auch Ulpian in diesen beiden Fragmenten nicht einen konkreten Fall zu entscheiden hatten, sondern eine allgemeine Rechtsregel formulieren wollten.

262 Es liegt nahe, dass es sich bei der mit totum nicht näher bezeichneten Vermögensposition um die Mitgift handelt, welche ein Vater seiner Tochter mit in die Ehe gegeben hatte. Die Mitgift diente in erster Linie der Absicherung der Tochter für den Fall einer Scheidung.

263 Also den hier als socer bezeichneten Vater der Frau.

264 Es handelte sich also gerade nicht um eine einseitig die Erben des socer begünstigende Dotalvereinbarung, so dass die sich auf diesen Einwand stützenden Interpolationsbehauptungen von Albertario, Bull. 33 (1923), S. 68 und Beseler, Beiträge 2, S. 24 nicht überzeugen können; ebenso Wubbe, in FG für Herdlitczka, S. 311, Fn. 67.

265 Vgl. UE 6, 4; Pomp. (15 ad Sab.) D. 23. 4. 7 und D. 24. 3. 10 pr.; Kaser, RPR I, S. 339, Fn. 23; Söllner, actio rei uxoriae, S. 59 ff.; Wubbe, in FG für Herdlitczka, S. 310; ähnlich Palma, Benignior Interpretatio, S. 84, der deshalb vermutet, dass die Rückführung des Vermögens auch für den Fall des Todes des socer der Grund gewesen sei, warum überhaupt stipuliert wurde. Vielleicht wollte sich der Vater aber auch für den Fall absichern, dass die Ehe seiner Tochter kinderreich sein sollte. Der Ehemann durfte nämlich für jedes aus der Ehe stammende Kind ein Fünftel der dos behalten, bei fünf oder mehr Kindern also alles; vgl. dazu UE 6. 4; Paul. Vat. 108. Die stipulatio war somit auch für das Erreichen dieser Rechtsfolge nicht ganz sinnlos.

266 Die Bezeichnung stammt nach Kaser, RPR I, S. 334 f. aus der klassischen Rechtsschule, vgl. UE 6, 5; Gai. (8 ad ed. prov.) D. 39. 6. 31. 2.

267 Wubbe, in FG für Herdlitczka, S. 310 f.

268 Dieser Widerspruch war auch der Grund für die gegen diese Stelle vorgebrachten Interpolationsvermutungen, vgl. Albertario, Bull. 33 (1923), S. 68; Beseler, Beiträge 2, S. 24; Siber, RöRe II, S. 307.

269 Vgl. dazu Schmidlin, Rechtsregeln, S. 70 ff.; Nörr, SZ 89 (1972), S. 56 f.; Liebs, Lateinische Rechtsregeln, S. 34, A81.

270 Gai. 3, 100, 3, 158; allg. auch Kaser, RPR I, S. 492, 543; zulässig war allerdings die auf den letzten Lebenszeitpunkt abzielende Formulierung „cum moriar“; vgl. dazu schon oben unter § 11 I. 3. Wegen der verkürzten Darstellung des Sachverhaltes last sich aber die genaue Formulierung der stipulatio nicht erkennen, so dass letztlich offen bleiben muss, welchen Grundsatz Pomponius korrigieren wollte. Auf das Entscheidungsmotiv favor negotii dürfte dies aber ohnehin keinen Einfluss gehabt haben.

271 Die sehr vorsichtige Formulierung „potest defendi“ deutet darauf hin, dass es eine Gegenansicht gegeben haben muss, die strenger war.

272 Im Ergebnis ebenso Wubbe, in FG für Herdlitczka, S. 310; Palma, Benignior Interpretatio, S. 83 f; ähnlich Baldus, Auslegung nach Parteirollen, S. 599 f., 605, für den aber die Überwindung eines Formalismus im konkreten Fall im Vordergrund steht.

273 Dadurch wird auch der gegen die Klassizität des Fragments vorgebrachte Einwand abgeschwächt. Der socer stipulierte nicht lediglich zugunsten seines Erben oder eines Dritten, sondern auch für sich selbst; so Wubbe, in FG für Herdlitczka, S. 311, Fn. 67. Aus meiner Sicht spricht der formale Widerspruch zum Grundsatz „alteri stipulari nemo potest“ gerade für die Klassizität des Fragments. Der Widerspruch war ja gerade der Grund für Pomponius, eine Korrekturentscheidung im Wege der benigna interpretatio vorzunehmen. Justinian hätte nicht so vorsichtig formuliert. Ein weiterer Beleg für die Klassizität ergibt sich aus Afr. (7 quaest.) D. 23. 4. 23, wo Afrikanus oder Julian in einem Parallelfall ohne unbestimmte Wertung das gleiche Ergebnis vertreten. Pomponius könnte daher als erster die Entscheidungskorrektur vorgenommen haben, die von Julian oder Afrikanus als richtig aufgegriffen wurde.

274 Nur Eisele, SZ 30 (1909), S. 111 f. und Behrends, SZ 97 (1980), S. 474 sind näher auf diesen Satz eingegangen. Backhaus, Casus perplexus, S. 109, Fn. 7 lässt dagegen die Frage der Echtheit dieses ersten Teilstücks offen, weil es für den Lösungsweg und das Ergebnis Julians nicht von Bedeutung sei.

275 Der Satz ist auch in den Basiliken (B. 23.1.20) nicht enthalten. Schaut man sich die beiden gängigen Übersetzungen an, so wird die Bedeutung des Satzes nicht wirklich klarer: „Ich habe gesagt, dass wir (Juristen) in Fällen dieser Art die Worte nicht in ihrer eigentlichen Bedeutung benutzen“; diese Übersetzung schlägt Peters, in Behrends/ Knütel/Kupisch/Seiler, C.I.C, Bd. III vor. Otto/Schilling/Sintenis, C.I.C., Bd. 2, S. 15 hatten 1831 übersetzt: „Ich habe gesagt, dass wir in Fällen dieser Art uneigentliche Worte gebrauchen“. Nach Auffassung der Übersetzer weist Julian hier also darauf hin, dass in Fällen mit einer derartigen Sachverhaltskonstellation Worte gebraucht werden, denen normalerweise eine andere Bedeutung zukommt. Welche Worte damit gemeint sind, ist zunächst nicht klar, wenn Julian recht lapidar feststellt, [...], nam talem contractum neque donationem esse neque pecuniam creditam. Zum einen könnte der Wortlaut der Vertragstypen Schenkung und Darlehen gemeint sein. Sind also „Schenkung“ und „Darlehen“ die „falschen Worte“ für eine derartige Sachverhaltslage? Diese Lesart würde wohl Peters bevorzugen, da er in seiner Übersetzung das „nos“ auf „die Juristen“ bezieht (ebenso Behrends, SZ 97 (1980), S. 474). Die Juristen können schließlich nur zur Auslegung der Rechtsinstitute unter den gegebenen Sachverhaltsvoraussetzungen Stellung nehmen. Andererseits könnten aber auch die Parteien Worte gebraucht haben, welche die Sachverhaltslage nicht in dem Sinne beschreiben, der eigentlich erforderlich wäre, um Schenkung und Darlehen zur Entstehung zu bringen. Mit „verbis“ könnten also theoretisch sowohl die beiden Vertragstypen als auch die Parteiabrede gemeint sein. Wäre die Parteiabrede selbst gemeint, so müsste man das „nos“ allerdings auf die Ich-Person des ersten Satzes und sein Gegenüber (tibi) beziehen. Ein solches Verständnis macht aber vor dem Hintergrund keinen Sinn, dass sich das den zweiten Satz einleitende „dixi“ als die typische Einleitung der römischen Juristen für den Begründungssatz ihrer Entscheidung nur auf Julian als den Autor des Fragments, nicht aber auf den „Ego“ des ersten Satzes beziehen kann. Diesen „persönlichen Akzent“ in der Entscheidung Julians erkennt auch d`Amati, Bull. 90 (1987), S. 573. Der zweite Satz gehört also eindeutig nicht mehr der Sachverhaltsschilderung, sondern bereits der Entscheidung Julians an.

276 Vgl. dazu Kaser, RPR I, S. 602; Honsell/Mayer-Maly/Selb, RöRe, S. 346; anders erst unter Justinian Inst. 2. 7. 2.

277 Beseler, Beiträge 3, S. 105 f.; Betti, in FS für Koschaker I, S. 317; Bortolucci, ACJI, Bd.1, S. 270 f.; Gradenwitz, ACJI, Bd.1, S. 499; Liebs, Hermogenian, S. 76 f.; Pringsheim, SZ 42 (1921), S. 276, Fn. 1; Schloßmann, Jher. Jahrb. 44 (1901), S. 383 ff.; Schulz, Geschichte, S. 291, Fn. 1; aufgrund einer rein sprachlichen Analyse Rechnitz, Julianus, S. 23 f.; Wieacker, Textstufen, S. 175, Fn. 248; weitere zahlreiche Nachweise bei Broise, Animus donandi, S. 53 ff., insb. Fn. 55, 56. Eisele, SZ 30 (1909), S. 111 f. hält sogar die Worte von „in huiusmodi“ bis „pecuniam creditam“ für einen Einschub der Kompilatoren, begründet dies aber nur damit, dass die Begründung für Julian zu ausführlich sei und zudem die Ausdrücke „huiusmodi“ und „talis“ zu den Lieblingswörtern der Kompilatoren zählten.

278 Dass von einer Interpolation der einstmals pauschal verdächtigen benignitas-Fragmente nur noch bei Vorliegen zusätzlicher sachlicher Gründe ausgegangen werden kann, darf man, wie bereits oben Fn. 75 festgestellt wurde, seit Wubbe voraussetzen. So, aber mit anderem Ergebnis für D. 12. 1. 20 auch Backhaus, Casus perplexus, S. 114.

279 Rechtstechnisch konnte der Klage auf Leistung aus einem Schenkungsversprechen sowie aus einer noch nicht komplett vollzogenen Handschenkung die exceptio legis Cinciae entgegengesetzt werden. Vollzogene Schenkungen konnten allerdings nicht rückabgewickelt werden. Zur Lex Cincia, die aus unterschiedlichen Gründen (Luxusbekämpfung, Vorbeugung von Erpressungsmissbrauch) erlassen wurde vgl. Kaser, RPR I, S. 602 f.

280 Archi, donazione, S. 40; Backhaus, Casus perplexus, S. 111; Broise, Animus donandi, S. 59 f.; Schloßmann, Jher. Jahrb. 44 (1901), S. 382, 386 ff.; Wacke, TR 40 (1972), S. 257, Fn. 91; Betti, in FS für Koschaker I, S. 316 f., der den Bezug zur lex Cincia nur andeutet; ebenso Knobbe-Keuk, in FS für Flume II, S. 171 f., die das vorgenommene Geschäft nur als eine „verunglückte“ Schenkung bezeichnet. Dagegen aber Haymann, Schenkung unter Auflage, S. 71 f., der die Voraussetzungen eines Schenkungsversprechens anzweifelt und von einer vollzogenen Realschenkung ausgeht. Ebenso vielleicht auch schon Rabel, SZ 28 (1907), S. 375 f., der allerdings auch von der Gegenseite zitiert wird (vgl. Backhaus, Casus perplexus, S. 111, Fn. 22). Rabel schreibt nur, dass die Vereinbarung wegen eines Gesetzesverstoßes nichtig wäre, wenn sie gegen die Lex Cincia gerichtet gewesen wäre. Er hielt aber beide Verträge wohl für vollzogen.

281 Ausdrücklich dagegen allein Huschke, Darlehen, S. 19 f.; zweifelnd, allerdings ohne nähere Begründung auch Mayer-Maly, SZ 82 (1965), S. 444 und Knütel, SZ 95 (1978), S. 488, Fn. 3. Die von Hausmaninger, in Iuris Professio, S. 70, Fn. 73 vorgebrachten Argumente für die Klassizität der Stelle sind allesamt einleuchtend, haben aber den Nachteil, dass sie nicht direkt auf die gegen die Stelle vorgebrachten Bedenken des Umgehungsgeschäfts der lex Cincia eingehen.

282 Noch unwahrscheinlicher ist eine Vermutung, die mit der Palingenesie der Stelle begründet wurde. Bei Lenel, Palingenesia I, Sp. 370, Nr. 302 findet sich D. 12. 1. 20 unter der Überschrift „Soluto matrimonio dos quemadmodum petatur“. Daube, Roman Law, S. 110 f., im Anschluss Knütel, SZ 95 (1978), S. 488, Fn. 3 wollen daraus herleiten, dass es im Fall ursprünglich nicht um einen Darlehensvertrag, sondern um eine Hingabe des geschenkten Geldes als dos ging. Auch dieser Ansatz muss aber, wie die überzeugende Gegenargumentation von Backhaus, Casus perplexus, S. 112 zeigt, als spekulativ bezeichnet werden. Im römischen Dotalrecht waren Geschäfte, bei denen der Gegenstand hin und her geschoben wurde, anerkannt. Mit D. 12. 1. 20 als Beispiel aus dem Darlehensrecht kann daher ebenso eine gelungene Gegenüberstellung bezweckt worden sein. In diesem Sinne auch Wieacker, Labeo 17 (1971), S. 59, Fn. 15, S. 62.

283 Backhaus, Casus perplexus, S. 111, Fn. 18 verweist hier auf seine eigenen Interpretationen zu Paul. (7 ad Sab.) D. 23. 3. 20; Ulp. (1 ad Sab.) D. 28. 2. 3. 2; Marcian. (4 inst.) D. 28. 7. 16 sowie Iul. (42 dig.) D. 40. 4. 17 pr. und Pomp. (11 epist.) D. 40. 4. 61 pr. (in fast allen Fällen wird Julian hier von anderen Juristen zitiert).

284 Nur bei Paul. (7 ad Sab.) D. 23. 3. 20 erscheint eine von der eigentlichen Argumentation unabhängige zusätzliche causa remota für die zitierte Entscheidung Julians erwägenswert. Ob diese aber tatsächlich eine Rolle gespielt hat, muss ebenso wie im Rahmen von D. 12. 1. 20 Spekulation bleiben; so für D. 23. 3. 20 auch schon Backhaus, Casus perplexus, S. 98.

285 Dazu auch Bund, in Studi Volterra I, S. 572, der das Phänomen der fehlenden oder „falschen“ Entscheidungsgründe ebenfalls hervorhebt, gleichzeitig aber relativiert, weil in der schriftlich dargelegten Begründung zumindest der erste Anhaltspunkt für die „wahren“ Gründe der Entscheidung zu finden sei.

286 Die den Sachverhalt wiederholende Begründung ist so ausführlich, dass Eisele, SZ 30 (1909), S. 111 f. meint, dies sei „zu viel“ für Julian. Wie er zu dieser Einschätzung kommt, ist nicht erkennbar. Die zusammenfassende Wiederholung eines Sachverhaltes im Fragment ist für sich genommen nur ein sehr unsicheres Interpolationsindiz; so schon Backhaus, Casus perplexus, S. 113, Fn. 33.

287 Wenn die Stelle interpoliert sein sollte, dann müsste Justinian dieses Hauptargument ebenfalls unterdrückt haben. Denkbar erscheint somit nur, dass das Fragment um eine auf die lex Cincia bezogene Variante gekürzt worden ist. Auch dies muss aber Spekulation bleiben.

288 Auch wenn aus der Palingensie von D. 12. 1. 20, wie oben dargestellt, keine eindeutigen Schlüsse gezogen werden können, so ergibt sich der fehlende Zusammenhang mit der lex Cincia zumindest indirekt daraus, dass Julian das Fragment jedenfalls nicht in das 60. Buch seiner digesta („Ad legem Cinciam: de donationibus“) aufgenommen hatte.

289 Paul. Vat. 310; Kaser, RPR I, S. 603; Lenel, Edictum perpetuum, S. 513.

290 Dies deutet auch Huschke, Darlehen, S. 19 an.

291 Eher unwahrscheinlich erscheint in diesem Zusammenhang die Überlegung, Julian könne hier eine Ausnahme von dem Grundsatz gemacht haben, dass die Übereignung von Geld als res nec mancipi durch eine kausale traditio erfolgen müsse. Die Voraussetzung einer wirksamen Schenkung als zugrundeliegendes Kausalgeschäft für die traditio dürfte für Julian außer Frage gestanden haben; so auch Backhaus, Casus perplexus, S. 113, Fn. 30.

292 Zu Recht weist Huschke, Darlehen, S. 20, Fn. 1 auf das verwandte Fragment Marcell. (13 dig.) D. 46. 3. 67 hin. Marcellus billigt hier die (allerdings umstrittene) Möglichkeit, dass ein Gläubiger seinen Geldschuldner von 100 Denaren durch solutio befreien kann, indem er von ihm 10 empfängt, ihm eben diese umgehend als Geschenk zurückgibt und dasselbe so oft wiederholt, bis er nur die zum zehnten Mal erhaltenen 10 behält. Für die Gegenansicht lässt sich Ulp. (61 ad ed.) D. 46. 3. 55 anführen, wo eben diese Möglichkeit ohne Begründung von Ulpian abgelehnt wird. Diesen Zusammenhang sehen auch Knobbe-Keuk, in FS für Flume II, S. 169 f., Fn. 86 f. und Behrends, SZ 97 (1980), S. 473; derselbe, Index 19 (1991), S. 189. Casavola, Lex Cincia, S. 155 will in D. 12. 1. 20 ein Prinzip „sic dat ne recipiat“ wiedererkennen; dazu auch Broise, Animus donandi, S. 58, Fn. 57.

293 Schon Haymann, Schenkung unter Auflage, S. 71 fand diese Begründung daher „nicht recht einleuchtend“, zog aber im Folgenden keine weiteren Schlüsse daraus und hielt D. 12. 1. 20 dennoch für interpoliert.

294 Diesen Gedanken lehnt Backhaus, Casus perplexus, S. 110, Fn. 13 mit Hinweis auf eine dann für ein Leistungsversprechen als Schenkungsgegenstand erforderliche stipulatio ab, die Julian wohl gescheut habe. Wenn man sich aber auf den Standpunkt stellt, dass Julian die Schenkung bereits für vollzogen hielt – und dafür spricht der Wortlaut des Fragments – ist dieser Einwand ebenso spekulativ, wie die gesamte Begründung über das die lex Cincia umgehende Scheingeschäft. Wie oben bei Fn. 648 bereits dargelegt, wurden mit der lex Cincia lediglich Schenkungsversprechen ab einer bestimmten Höhe untersagt. Eine vollzogene Schenkung wurde jedoch nicht rückabgewickelt. Was liegt also näher, als davon auszugehen, Julian habe die Schenkung für vollzogen und die lex Cincia damit für nicht einschlägig gehalten? Ähnlich kritisch Horak, SZ 101 (1984), S. 389.

295 „…quia exsolvendi causa magis daretur, quam alterius obligandi.” und „magis enim meum accepisse intellegi debeo.”

296 Ähnlich Degenkolb, AcP 71 (1887), S. 59.

297 Dass es Julian hier in erster Linie nicht um die Wirksamkeit des Eigentumsüberganges geht, sondern, dass der wirtschaftliche Gehalt des Geschäftes im Vordergrund steht, erkennen auch Schloßmann, Jher. Jahrb. 44 (1901), S. 379 und Knobbe-Keuk, in FS für Flume II, S. 170. Allerdings versteht sie die von Julian zur Rechtfertigung seiner benignitas-Entscheidung aufgeführten Argumente zu wörtlich und kommt daher zu einem anderen Ergebnis.

298 So auch Backhaus, Casus perplexus, S. 109 f.

299 „Condicio“ meint bei einer Schenkung eher Auflage, denn Bedingung; so Backhaus, Casus perplexus, S. 109, Fn. 9; Kaser, RPR I, S. 259.

300 Noch etwas genauer Horak, SZ 101 (1984), S. 389, der das Geschäft nur „in einem weiteren Sinne für perplex“ hält, weil „es von vornherein so angelegt sei, dass es seinen, begriffsnotwendigen∋ Zweck verfehle“. Die Erfüllung der Auflage sei aber im Gegensatz zur Bedingung gerade kein zwingendes Wirksamkeitskriterium für das Rechtsgeschäft.

301 Die suptilitas verborum besteht also nicht darin, wie Knobbe-Keuk, in FS für Flume II, S. 171 meint, an den eigentlich von den Parteien nicht gewollten Vertragstypen (Schenkung und Darlehen) zu hängen, sondern darin, deren Voraussetzungen allzu spitzfindig zu verfolgen.

302 Jher. Jahrb. 44 (1901), S. 384 f. und ihm zustimmend Knobbe-Keuk, in FS für Flume II, S. 171.

303 So auch Haymann, Schenkung unter Auflage, S. 69 f.; Backhaus, Casus perplexus, S. 109, Fn. 9; Kaser, RPR I, S. 259.

304 Auch Backhaus, Casus perplexus, S. 110 bezeichnet das Zustandekommen des Darlehens daher zurecht als „Hauptfrage“, die Schenkungsproblematik dagegen als „Vorfrage, ohne deren Beantwortung die (Un-)Wirksamkeit des Darlehens nicht festgestellt werden kann“.

305 Julian relativiert damit zugleich die in Iul. (17 dig.) D. 39. 5. 1 pr. – einem weiteren Beleg für die Existenz einer Auflagenschenkung – noch strenger formulierten Voraussetzungen. Im Ergebnis ähnlich Degenkolb, AcP 71 (1887), S. 61, dem es aber in erster Linie darum geht, die Rechtsfigur eines Darlehens-Vorvertrages bei Julian zu beweisen. Als weiteren Beleg für die Fortentwicklung der Voraussetzungen in D. 12. 1. 20 kann man noch die Entscheidung eines Juristen der Nachklassik anführen:
Hermogen. (6 iur. epit.) D. 39. 5. 33. 1
Ea lege donationis causa pecunia Titio numerata, ut statim donatori mutuo detur, non impeditur dominii translatio: ac propterea isdem nummis donatori creditis novum dominium in his quaeritur.
Der Nachklassiker Hermogenian lebte frühestens um ca. 300 n. Chr. (vgl. die umfassende Analyse also etwa 200 Jahre nach Julian, der im Prinzipat des Hadrian (117– 138) erstmals in Erscheinung trat, aber auch noch unter den divi fratres (161–169) wirkte; vgl. zu Hermogenian umfassend Liebs, Hermogenian, S. 13 ff.; ders., in HLL, Bd. 5, § 505; zum Leben Julians speziell Bund, Methode Julians, S. 2 f. Er entscheidet hier den identischen Sachverhalt in gleicher Weise wie Julian, ohne allerdings ein Wort zur Begründung zu schreiben. Dies deutet darauf hin, dass sich die von Julian geforderte Lockerung der Voraussetzungen für das Zustandekommen der beiden Vertragstypen durchgesetzt hat und die früher noch denkbaren Einwände keine Rolle mehr spielten; so auch Degenkolb, AcP 71 (1887), S. 62, insb. Fn. 17. Genauso lässt sich D. 39. 5. 33. 1 allerdings auch in die Argumentation der Gegenansicht einbinden, da die lex Cincia zum Entstehungszeitpunkt des Fragments bereits außer Kraft war und die Umgehung des Schenkungsversprechens daher nicht mehr zur Debatte stand; so Backhaus, Casus perplexus, S. 120; ähnlich Betti, in FS für Koschaker I, S. 317, 319. Allein Daube, Roman Law, S. 109 f. will die Entscheidung Hermogenians mit der Lex Cincia begründen. Das liegt zum einen daran, dass für ihn D. 12. 1. 20 eigentlich einen dotalrechtlichen Hintergrund hat (dazu schon oben Fn. 651) und er andererseits verkennt, dass die lex Cincia zum Zeitpunkt der Entstehung von D. 39. 5. 33. 1 schon abgeschafft war. Richtig ist seine Feststellung, dass der Hin- und Rücktransfer des Geldes in keiner Weise aus schenkungs- oder darlehensrechtlichen Gründen unwirksam sein kann; vgl. dazu insb. S. 110, Fn. 1 am Ende.

306 Im Ergebnis gleich Baldus, Auslegung nach Parteirollen, S. 621; Palma, Benignior Interpretatio, S. 79 f. mit Bezug auf Hausmaninger, in Iuris Professio, S. 70 f., der den favor negotii allerdings sehr allgemein als „jene Tendenz“ bezeichnet, „Rechtsgeschäfte, insbesondere Testamente, Legate, Freilassungen auch bei Verstößen gegen Formgebote des ius civile aufrechtzuerhalten“; ähnlich ders., in Boston University Law Review 61 (1981), S. 1154, hier allerdings nur mit Bezug auf die benignitas.

307 Allgemein zu diesem Grundsatz Kaser, RPR I, S. 602.

308 Den Zusammenhang der einzelnen Fragmente erläutert auch gut Kaser, RPR I, S. 530 ff.

309 Zu Sextus Caecilius Africanus Fitting, Alter und Folge, S. 31 f.; Cerami, IURA 22 (1971), S. 127 ff.; Kunkel, Herkunft und soziale Stellung, S. 172 f.; zu den quaestiones Wieacker, Textstufen, S. 63, 170; auf die enge Verbindung zu seinem Lehrer Julian weist zutreffend auch Palma, Benignior Interpretatio, S. 81 f. hin.

310 Zu dem von Julian auch in Afr. (8 quaest.) D. 19. 5. 24 behandelten Ausgangsfall ausführlich d`Ors, Questiones, S. 360 ff.; Misera, in Scritti Guarino VI, S. 2591 ff.

311 Zur Originalität der Stelle hat sich Wubbe, in FG für Herdlitczka, S. 302 ff. ausführlich geäußert. Auch er tendiert aufgrund der Parallelität zu Ulp. (31 ad ed.) D. 12. 1. 15. für eine Urheberschaft Julians. Dagegen noch Bund, Methode Julians, S. 93, Fn. 76; Kaden, SZ 83 (1966), S. 478; d`Ors, Questiones, S. 361; von Lübtow, in Synteleia Arangio-Ruiz II, S. 1219, Fn. 56, im Anschluss an Beseler, Beiträge 3, S. 41 f.; Rabel, Grundzüge, S. 101, Fn. 4; für Echtheit dagegen schon Lenel, SZ 51 (1931), S. 39, Fn. 3; Nörr, Rechtskritik, S. 115, Fn. 77; indirekt auch Backhaus, SZ 101 (1984), S. 378 und Zimmermann, Law of Obligations, S. 159.

312 Am ausführlichsten hat sich von Lübtow, Entwicklung des Darlehensbegriffs, S. 22 ff. (zum Anweisungsfall insb. S. 29 ff.) mit dem Fragment auseinandergesetzt. Seine eingehende Analyse der Entwicklung des Darlehensrechts im römischen Recht kann an dieser Stelle nicht im einzelnen weiterverfolgt werden.

313 Wie Bund, Methode Julians, S. 93, Fn. 75 treffend analysiert, könnte man immerhin noch von einer datio im übertragenen Sinne sprechen, da die Geldsumme zwar nicht aus dem Eigentum des Gläubigers, wenigstens aber aus seinem Vermögen stamme. Dies ändert jedoch nichts an der Tatsache, dass von dem Erfordernis der realen datio offensichtlich abgewichen wurde.

314 Wie absolut im Normalfall das Erfordernis der datio gehandhabt wurde, zeigt die unmittelbar folgende Fallvariante (his argumentum esse eum, qui, cum mutuam pecuniam dare vellet, argentum vendendum dedisset, nihilo magis pecuniam creditam recte petiturum). Hier hatte der vermeintliche Darlehensgläubiger dem Schuldner Silber zum Verkauf gegeben. Den Erlös aus dem Verkauf sollte der Schuldner als Gelddarlehen behalten. Julian verneint jedoch das Zustandekommen eines Vertrages. Der Unterschied zum wohlwollend bejahten Anweisungsfall kann eigentlich nur darin gesehen werden, dass der Verkauf des Silbers im Gegensatz zur bloßen Geltendmachung einer Forderung des Gläubigers als eigene wirtschaftliche Leistung des Verkäufers betrachtet wurde. Dieses hohe Maß an Eigenleistung war wohl nicht einmal mehr durch eine benigna interpretatio mit der passiven Rolle des datio- Empfängers in Einklang zu bringen. Diese Fallkonstellation findet man auch in Ulp. (34 ad Sab.) D. 12. 1. 4 pr.; Ulp. (26 ad ed.) D. 12. 1. 11 pr.; Ulp. (31 ad ed.) D. 19. 5. 19 pr.; Diocl./Maxim. C. 4. 2. 8; ausführlich dazu Kaser, in Synteleia Arangio-Ruiz I, S. 74 ff.

315 Ebenso Hausmaninger, in Boston University Law Review 61 (1981), S. 1149, der die mit der Lockerung der Voraussetzungen verbundene Erleichterung auf Bedürfnisse des römischen Bankwesens zurückführt; ähnlich von Lübtow, in Synteleia Arangio- Ruiz II, S. 1219 „zwingende Bedürfnisse des Wirtschaftslebens“; Zimmermann, Law of Obligations, S. 159 „for the sake of practical convenience“; sich anschließend Palma, Benignior Interpretatio, S. 83.

316 Der Widerspruch, der im gemeinen Recht (vgl. dazu Rabel, Grundzüge, S. 101, Fn. 4; Windscheid / Kipp, Pandekten § 370, Anm. 11 m. w. N.) teilweise zwischen D. 17. 1. 34 pr. und D. 12. 1. 15 gesehen wurde, beruhte, wie Wubbe, in FG für Herdlitczka, S. 303 f., Fn. 37 zutreffend festgestellt hat, auf einem textlichen Missverständnis der etwas ungenauen Wendung nuda pactione.

317 Zu dieser Entwicklung ausführlich Zimmermann, Law of Obligations, S. 156 ff.

318 Hermogen. (6 iur. epit.) D. 39. 5. 33. 1 wurde schon oben in Fn. 674als Parallelüberlieferung für Iul. D. 12. 1. 20 vorgestellt.

319 So auch Behrends, SZ 95 (1978), S. 193, insb. Fn. 11.

320 Barbero, Bull. 90 (1987), S. 319 ff., 328; Eckardt, Iav. Epist., S. 21 ff., insb. 25; dazu auch die Rezensionen von Bretone, IURA 29 (1978), S. 237 und Misera, SZ 98 (1981), S. 458.

321 Dies entsprach klassischer Strafrechtslehre, vgl. Iul. (22. dig.) bei Ulp. (37 ed.) D. 47. 2. 52. 16; ebenso Albanese, APal. 23 (1953), S. 193; dazu krit. Niederländer, IURA 5 (1954), S. 355; im Ergebnis gleich Burdese, Autorizzazione, S. 76; Thomas, IURA 19 (1968), S. 29 f., Fn. 130; Liebs, RöRe, S. 193 ff.; MacCormack, SDHI 52 (1986), S. 260.

322 Interpolationsvermutungen wurden früher natürlich gegen die Wendungen „quantum ad iuris suptilitatem“ und „sed benignius est“ vorgebracht, vgl. Archi, SZ 87 (1970), S. 38 f., Fn. 54; Burdese, Autorizzazione, S. 76; Riccobono, APal. 14 (1930), S. 440; ders. Scritti II, S. 376 f.; Koschaker, IURA 4 (1953), S. 81, Fn. 200; Thomas, IURA 19 (1968), S. 29 f., Fn. 130; Dagegen nach Wubbe aber zurecht Eckardt, Iav. Epist., S. 26; Hausmaninger, in Iuris Professio, S. 64, Fn. 43. Watson, in Synteleia Arangio- Ruiz I, S. 290 ff. weist durch seine kurze sprachlich hervorragende Analyse nach, dass auch ein Wechsel zwischen der ersten und der dritten Person innerhalb eines Fragments der Episteln Javolens nicht unbedingt für eine Interpolation sprechen muss. Für die Klassizität spricht auch, dass die Gewährung einer exceptio besser zum klassischen Formularprozess als in die Zeit Justinians passt.

323 So Hausmaninger, in Iuris Professio, S. 64; Thomas, IURA 19 (1968), S. 29 f., Fn. 130. MacCormack, SDHI 52 (1986), S. 260 will in dem Herausgabeverlangen des Ego eine Form von Betrug sehen, zumal Ego den Titius über sein Schenkungsvorhaben bereits unterrichtet hatte und dieser durch das Herausgabeverlangen nunmehr in seiner Erwerbserwartung enttäuscht würde. Die Billigkeitsentscheidung habe ihren Grund darin, dass es sich um einen nicht eindeutigen Grenzfall von Betrug handele, dem Javolen entgegentreten wollte. Im Ergebnis unterscheidet sich diese Auffassung jedoch nicht wesentlich von der Annahme eines nicht zu billigenden venire contra factum proprium.

324 Für die Einordnung der Vereinbarung zwischen Ego und Tu als Auftrag auch Hiltbrunner, SZ 96 (1979), S. 41, Fn. 31.

325 Im Ergebnis gleich Eckardt. Iav. Epist., S. 26; zustimmend Bretone, IURA 29 (1978), S. 237; Harke, Argumenta Iuventiana, S. 116.

326 Anders Eckardt. Iav. Epist., S. 26; Harke, Argumenta Iuventiana, S. 116 f.; Hausmaninger, in Iuris Professio, S. 64; Koschaker, IURA 4 (1953), S. 81, Fn. 200.

327 Gemeint ist damit die suptilitas iuris civilis.

328 Dem würde auch nicht entgegen stehen, dass sich das sed benignior est rein formal nur auf ein mögliches Vorgehen des Amit der rei vindicatio bezieht. Das bonitarische Eigentum sollte den Erwerber gerade vor einem solchen Vorgehen des (noch) quiritischen Eigentümers schützen.

329 So Burdese, Autorizzazione, S. 67 f.; im Anschluss Kreller, IURA 2 (1951), S. 280.

330 Das gleiche Argument sprach auch schon gegen eine Interpolation in Pomp. (16 ad Sab.) D. 23. 4. 9; vgl. dazu schon oben bei Fn. 642.

331 Die Unterscheidung zwischen quiritischem und bonitarischem Eigentum geht auf Gai. 2, 40 zurück und war schon immer Gegenstand zahlreicher Diskussionen in der romanistischen Literatur, vgl. nur Kaser, RPR I, S. 403 f., insb. Fn. 20 (m. w. N.).

332 So aber Casavola, Lex Cincia, S. 134 f., insb. Fn. 19 (m. w. N.); Talamanca, Bull. 64 (1961), S. 256 f., insb. Fn. 27.

333 Ebenso Archi, donazione, S. 149 f.; Kaser, RPR I, S. 439, Fn. 12.

334 Die Bedeutung des Terminus in bonis habere ist schon lange umstritten. Am ausführlichsten haben sich Ankum, van Gessel-de Roo und Pool damit auseinandergesetzt, vgl., in SZ 104 (1987), S. 437 ff. (1. Teil); SZ 105 (1988), S. 354 ff. (2. Teil); SZ 107 (1990), S. 155 ff. (3. Teil); zudem Ankum, SZ 103 (1986), S. 248 ff.; Pool, SZ 102 (1985), S. 470 ff.; Zusammenfassungen der unterschiedlichen Auffassungen findet man bei Kaser, SZ 78 (1961), S. 178 ff.; Olde Kalter, TR 38 (1970), S. 112 ff.; Wieacker, TR 30 (1962), S. 65 ff.; für eine weite Auslegung des Begriffs Feenstra, in Symbolae David I, S. 65 ff.; kritisch auch Wubbe, Res aliena, S. 11 ff., 267 f., der aber dennoch an einem engen Verständnis festhält.

335 Gai. 2, 41.

336 Ulp. (76 ad ed.) D. 21. 3. 1 und D. 44. 4. 4. 32; ausführlich dazu Wacke, SZ 114 (1997), S. 197 ff.

337 Pomp. (32 ad Sab.) D. 41. 7. 5 pr.

338 Die beste Aufstellung der bisher diskutierten Fallkonstellationen findet man wieder bei Ankum/van Gessel-de Roo/Pool, SZ 107 (1990), S. 184 ff.

339 Die a. P. schützt bekanntlich jeden „Ersitzungsbesitzer“, der eine ersitzungsfähige Sache mit gutem Glauben (bona fide) ex iusta causa erworben hat.

340 Der oben (Fn. 703) angesprochene Streit um die Reichweite des bonitarischen Eigentums soll hier gleichfalls nicht näher diskutiert werden. Klar dürfte nur sein, dass nach der hier vertretenen Auslegung von D. 39. 5. 25 der Anwendungsbereich der römisch-rechtlichen Vorstellung von der Zweiteilung des Eigentums jedenfalls über das bei Gai. 2, 41 erwähnte Beispiel hinausgeht.

341 Vgl. dazu Paul. (10 ad Sab.) D. 6. 1. 46.

342 Inwieweit vor dem Hintergrund dieser Überlegungen noch die Doktrin vom nicht vorhandenen gutgläubigen Erwerb im römischen Recht aufrecht erhalten werden kann, soll an dieser Stelle nicht weiter vertieft werden.

343 Harke, Argumenta Iuventiana, S. 116 f. sieht in der Gewährung des prätorischen Rechtsschutzes und dem darin zum Ausdruck kommenden Widerspruch zwischen ius civile und ius honorarium den eigentlichen Grund für das Heranziehen des Begriffspaars suptilitas – benignitas. Nach meiner Meinung bleibt er damit aber auf halbem Wege stehen, weil die Gewährung honorarrechtlichen Rechtsschutzes in diesem Fall nur das Mittel für Javolen darstellt, um die aus seiner Sicht unbillige Lösung des ius civile zu korrigieren; dazu noch einmal ausführlich unten im fünften Teil unter § 15 II.

344 Allgemein zur Herleitung des Vertrauensschutzsprinzips im römischen Recht Behrends, in Nomos und Gesetz, S. 148 ff.

345 Interpolationsverdächtigungen wurden in der Vergangenheit vor allem gegen das Wortpaar suptili ratione / benignius erhoben, vgl. Archi, SZ 87 (1970), S. 39, Fn. 54; Biondi, servitù prediali, S. 164; Grosso, servitu` prediali, S. 153, Fn. 5; Maschi, Bull. 5 (1939), S. 299 ff.; Solazzi, servitù prediali, S. 69, Fn. 185; zweifelnd Cerami, APal. 38 (1985), S. 86 f. und Scarano-Ussani, Valori e storia, S. 195; für Echtheit dagegen schon Kouwenberg, RIDA 24 (1977), S. 274 ff.; Riezler, Venire contra factum proprium, S. 5 ff.; Nörr, Rechtskritik, S. 115, Fn. 78 und zuletzt Harke, Argumenta Iuventiana, S. 116, Fn. 476. Auch bei diesem Fragment erscheint die Entscheidungskorrektur plausibel. Sie folgt aus dem logischen Textfluss als Einschränkung des zuvor benannten Grundsatzes.

346 Zu den Dienstbarkeiten (Servituten) im römischen Recht Kaser, RPR I, S. 440 ff.

347 Zu den im Fragment verwendeten sprachlichen Kurzformem der iure cessio (cedi, cedant, cesserit, usw.) überzeugend Riezler, Venire contra factum proprium, S. 5, Fn. 1, der mit Recht daran zweifelt, dass die Kompilatoren zwingend dafür verantwortlich sein müssen.

348 Die Möglichkeit der eigenständigen Verfügung über den eigenen Miteigentumsanteil war das Hauptkriterium für das Miteigentum nach Bruchteilen im Gegensatz zum gemeinschaftlichen Eigentum nach altem Recht; vgl. dazu Kaser, RPR I, S. 410 ff. Kouwenberg, RIDA 24 (1977), S. 273 ff. will die Möglichkeit des sukzessiven Rechtserwerbs durch mehrere Einzelakte sogar schon für die societas ercto non cito nachweisen. Die Einräumung der Servitut erfolgte hier durch einzelne in iure cessiones. Alternativ wäre auch eine gemeinsame in iure cessio aller Eigentümer denkbar gewesen; so auch Hausmaninger, in Iuris Professio, S. 64; Palma, Benignior Interpretatio, S. 74 f.; Riezler, Venire contra factum proprium, S. 6.

349 Wie Hausmaninger, in Iuris Professio, S. 64, Fn. 45; ders., in Boston University Law Review 61 (1981), S. 1144 f. richtig herausgearbeitet hat, ist mit suptilis ratio dasselbe gemeint wie mit suptilitas iuris in Iav. D. 39. 5. 25. Es geht jedes Mal um ein sehr spitzfindiges Verständnis des ius civile; ähnlich auch Harke, Argumenta Iuventiana, S. 116 und Riezler, Venire contra factum proprium, S. 5.

350 Vgl. Paul. (1 manual.) D. 8. 4. 18; Cels. (27 dig.) D. 21. 2. 10; zu diesen Fragmenten eingehend Kouwenberg, RIDA 24 (1977), S. 273 ff.

351 Die drohende Klage konnte mit einer exceptio doli (in factum oder pacti) abgewehrt werden. Auf die Möglichkeit des prätorischen Rechtsschutzes zur Durchsetzung der Servitut weist schon Julian (7 dig.) D. 8. 5. 16. hin. Als Konseqeunz für D. 8. 3. 11. zeigten dies schon Biondi, servitù prediali, S. 164; Grosso, servitù prediali, S. 153, Fn. 5; Harke, Argumenta Iuventiana, S. 115 f.; Maschi, Bull. 5 (1939), S. 300 sowie Solazzi, servitù prediali, S. 69, Fn. 185 auf (allerdings noch mit Echtheitszweifel); ähnlich Misera, SZ 98 (1981), S. 464 f.

352 Diese Parallelität der beiden Entscheidungen sehen auch Harke, Argumenta Iuventiana, S. 115 f. und Hausmaninger, in Boston University Law Review 61 (1981), S. 1144 f; ähnlich Palma, Benignior Interpretatio, S. 74 ff.

353 Die (freilich nicht zwingende) Möglichkeit einer Gegenleistung stellt einen Unterschied zum Schenkungsfall in Iav. (6 epist.) D. 39. 5. 25 dar.

354 Scarano Ussani, Valori e storia, S. 195 f. führt D. 8. 3. 11 als Beispiel auf, um zu beweisen, dass die benignitas bei Celsus ein entscheidendes Instrument zur Fortbildung der veralteten Rechtsordnung war. Wie schon bei Iav. (6 epist.) D. 39. 5. 25 gezeigt wurde, trifft diese Einschätzung aber nicht nur auf die benignitas-Fragmente des Celsus zu. Andererseits kann man auch nicht pauschal allen Fragmenten das Ziel der Rechtsfortbildung unterstellen. An dieser Stelle kann somit lediglich festgestellt werden, dass einige Entscheidungskorrekturen klassischer Juristen zum Anlass genommen wurden, das ius civile zu reformieren; ausführlich dazu im fünften Teil, § 15.

355 Ähnlich schon Biondi, servitù prediali, S. 163 ff. und Cerami, APal. 38 (1985), S. 88 f., die sich für eine teilweise Wirksamkeit des ungültigen Verfügungsakts des einzelnen Miteigentümers ausgesprochen haben. Zwar ist die Berufung auf Cels. (27 dig.) D. 21. 2. 10, wie Harke, Argumenta Iuventiana, S. 116, Fn. 475 richtigerweise schreibt, insofern schief, als sich die Haftung dort unmittelbar aus dem Kaufvertrag ergibt. Dem für Cels. D. 8. 3. 11 richtig formulierten Ansatz schadet dies jedoch nicht.

356 Für Maschi, Bull. 5 (1939), S. 299 f. war diese mögliche Folge ein Grund, warum man das Fragment für unecht halten müsse. Vielleicht war der offensichtliche Widerspruch zum ius civile aber gerade der Grund dafür, dass Celsus die Fallkonstellation noch einmal gesondert aufgeführt hat.

357 So aber Harke, Argumenta Iuventiana, S. 116, Fn. 475; Riezler, Venire contra factum proprium, S. 6 ff. sowie auch Hausmaninger, in Iuris Professio, S. 64; ders., in Boston University Law Review 61 (1981), S. 1144, der sich dieser Rechtsfolge schon dadurch verschließt, dass er die Celsus vorgelegte Fallfrage darauf beschränkt, „ob Miteigentümer A, der die in iure cessio bereits vorgenommen hat, die Servitutsausübung verbieten darf, solange der Miteigentümer B nicht ebenfalls in iure zediert hat“.

358 Dies ergibt sich gerade aus der Gewährung der exceptio doli gegen mögliche Einwände der Eigentümer, die zuvor bereits zugestimmt haben.

359 Das Auseinanderfallen von „fructus“ und „usus“ war nur insofern denkbar, als neben dem den Gebrauch enthaltenden Fruchtziehungsrecht eine andere Person lediglich zum Gebrauch des Grundstücks berechtigt war, vgl. PS 3, 6, 24 f.; Flor. (11 inst.) D. 7. 1. 42 pr.; Ulp. (17 ad Sab.) D. 7. 8. 14. 2, 3; Ulp. (79 ad ed.) D. 7. 9. 5. 2; allg. zum Problem „fructus sine usu“ Crifó, in Études Macqueron, S. 213 f.; Grosso, usufrutto, S. 87 ff.; Wesener, in Pauly RE IX A. 1, 1148.

360 Der Schluss der Entscheidung wurde insbesondere deshalb als Interpolation verstanden, weil die benignitas zum Erreichen des Ergebnisses nicht erforderlich gewesen sei. Das Ergebnis ergebe sich ohnehin aus dem zuvor aufgestellten Grundsatz; so insb. Albertario, Bull. 33 (1923), S. 66; Grosso, usufrutto, S. 95, Fn. 1; Meylan, in Studi Albertoni I, S. 126 ff. Dieser Einwand ist jedoch nicht zwingend, denn „fructus“ kann nur Fruchtziehung oder aber auch Fruchtziehung mit Gebrauch bedeuten. Deswegen ist die Anordnung des Erblassers unklar. Ob man dagegen das Legat und die ademptio als eine einheitliche oder zwei von einander getrennte Verfügungen versteht, ist, meines Erachtens, nicht entscheidend. In beiden Fällen kann der Erblasser Unterschiedliches gewollt haben; dazu auch Wubbe, in Symbolae David I, S. 260, der mit einer etwas anderen Begründung zum gleichen Ergebnis kommt.

361 Vgl. zur Teilnichtigkeit einer ademptio beim usus fructus-Legat Staffhorst, Teilnichtigkeit, S. 230 ff.

362 Ebenso Wubbe, in Symbolae David I, S. 259 f., der in der Ungewissheit über die Beweggründe des Erblassers zu Recht eine Parallele zu Marcell. (29 dig.) D. 28. 4. 3 pr. sieht.

363 Der ususfructus konnte auch durch einen der in iure cessio nachgeformten Bestellungsakt, durch Vorbehalt bei der Grundstücksveräußerung oder im Teilungsverfahren (adiudicatio) bestellt werden; vgl. dazu Gai. 2, 30, 32, 33; UE 19. 11; Paul. Vat. 47, 47a; allgemein Kaser, RPR I, S. 451.

364 Dies wird auch durch den schon eben angesprochenen Unterschied bei der Bestellung und dem Widerruf des Nießbrauchs in den von Ulpian dargestellten Fällen des Pomponius und des Aristo gestützt. Während in Variante 1 der „fructus deducto usu“ (also unter Vorbehalt) legiert wurde, wird in Variante 2 „usu fructu legato fructus adimato“, also das Legat durch förmlichen Widerruf (ademptio legati) eingeschränkt.

365 Der Titel hat die Rubrik: „De usu et habitatione“.

366 Im Ergebnis gleich Palma, Benignior Interpretatio, S. 130 f. und Wubbe, in Symbolae David I, S. 259 f., für den allerdings der Erhalt des Testaments im Vordergrund steht. Meines Erachtens wird damit die Grenze zum favor testamenti verwischt.

367 Vgl. zum literarischen locus Lenel, Palingenesia I, Sp. 1096 ff., Nr. 849.

368 Zwar richtete sich die für res mancipi in den Fällen der Rechtsmängelhaftung einschlägige actio auctoritatis ebenfalls auf das Kaufpreisduplum. Die stipulatio duplae hatte ihre Hauptfunktion daher eigentlich im Rahmen der Rechtsmängelhaftung von durch traditio übereigneten res nec mancipi. In der Praxis wurde die Rechtsfolge aber zumeist in allen Fällen (also auch bei der Übereignung durch mancipatio oder in iure cessio) noch einmal durch stipulatio duplae bekräftigt; vgl. dazu Kaser, RPR I, S. 130.

369 Denkbar erscheint natürlich auch, dass die Stelle früher zwei Fälle (Grundfall der denuntiatio sine auctoritate einerseits, arglistige Zugangsverhinderung durch den bewusst abwesenden Tutor andererseits) enthielt und nachträglich verkürzt wurde, da sich aus der Differenzierung für den Schutz des pupillus kein Unterschied ergab.

370 Die Unterscheidung zwischen dem materiellrechtlichen Entstehen der Forderung und ihrer prozessualen Durchsetzbarkeit spielte in Rom freilich aufgrund des aktionenrechtlichen Systems keine Rolle. Vielmehr stand also auch hier, mangels ausreichender Empfangszuständigkeit des pupillus für die denuntiatio, die actio ex stipulatu insgesamt in Frage.

371 Zwar gestattete man Minderjährigen solche Handlungen, durch die sie nur Rechte erwerben konnten; bei allen anderen Handlungen benötigten sie aber die auctoritas tutoris; vgl. Inst. 1. 21 pr.; Kaser, RPR I, S. 84, 87, 275 f.

372 Vgl. dazu Paul. (77 ad ed.) D. 21. 2. 53. 1.

373 Watson, Law of persons, S. 134 hält die Stelle für interpoliert. Als Begründung verweist er lediglich auf Paul. (54 ad ed.) D. 41. 2. 1. 3, wo es um die Frage des Besitzerwerbs durch einen Unmündigen geht. Auch wenn Paulus dort die strenge Auffassung vertritt, dass der Unmündige nur durch die auctoritas tutoris den Besitz erwerben kann, bedeutet dies aber für D. 21. 2. 56. 7 nicht zwangsläufig, dass Paulus hier die Klage des Käufers ebenfalls für unzulässig erklären muss. Die mit der benignitas begründete Korrektur rechtfertigt gerade das Abweichen vom Grundsatz. Das gleiche Argument wurde auch schon oben gegen eine Interpolation von Pomp. (16 ad Sab.) D. 23. 4. 9 (vgl. dazu bei Fn. 642) und Iav. (6 epist.) D. 39. 5. 25 (vgl. bei Fn. 699) vorgebracht. Gegen die Interpolation spricht zudem das Berufen des Paulus auf die Autorität des Trebatius. Wie schon an anderer Stelle erwähnt, erscheint es kaum vorstellbar, dass die Kompilatoren sich einen solchen Hinweis ausgedacht haben.

374 Auch hier taucht also wieder das in diesem Abschnitt schon mehrfach vertretene Argumentatiosmuster des venire contra factum proprium auf; vgl. dazu die schon oben unter § 12 I. 4. und 5. besprochenen Fragmente Iav. (6 epist.) D. 39. 5. 25 und Cels. (27 dig.) D. 8. 3. 11.

375 Vgl. ausführlich die zum Teil hitzig geführte Diskussion zwischen Hausmaninger, in Iurisprudentia universalis, S. 271 ff. und Talamanca, Bull. 96–97 (1993–1994, publ. 1997), S. 1 ff. und Bull. 100 (1997, publ. 2003), S. 567 ff., die sich beide auch auf Harke, Argumenta Iuventiana, S. 123 ff. beziehen.

376 Eingehend mit dem Fragment beschäftigt haben sich außer den in Fn. 744 Genannten schon Maschi, concezione naturalistica (1937), S. 216 f.; Santoro, APal. 32 (1971), S. 309 ff.; Simonius, in FS für Lewald (1953), S. 169 f.; Saccoccio, Si certum petetur, S. 455 ff.

377 Für eine Interpolation des unbestimmten Wertungsbegriffs Beseler, SZ 45 (1925), S. 453; Pringsheim, SZ 42 (1921), S. 667, Fn. 5; ders., SZ 52 (1932), S. 141 f.; Simonius, in FS für Lewald (1953), S. 169, Fn. 35a; Zimmermann, Law of Obligations, S. 853.

378 Ulpian schließt sich der Meinung des jungen Celsus an (quae sententia verior est). Umstritten ist daher, ob die Formulierung naturale aequitate motus von Ulpian oder von Celsus stammt. Die Frage spielt allerdings für die Suche nach dem Entscheidungsmotiv der Korrektur keine wesentliche Rolle, wenngleich viel dafür spricht, dass schon Celsus den Ausdruck verwendet hat und Ulpian das komplette Zitat wiedergegeben hat; so auch Hausmaninger, in Iurisprudentia universalis, S. 279 ff.; anders Carcaterra, SDHI 46 (1980), S. 267, Fn. 33; Harke, Argumenta Iuventiana, S. 125; für Klassizität jedenfalls Bartošek, in Studi Albertario II, S. 485, Fn. 58; mit anderer Begründung Wolff, in Studi de Francisci III, S. 98, Fn. 2; Waldstein, operae libertorum, S. 363, Fn. 16; zweifelnd Horak, Labeo 29 (1983), S. 186; Kaser, SZ 83 (1966), S. 464, Fn. 15.

379 Zu unterschiedlichen Deutungsansätzen, vgl. die verständliche Darstellung bei Hausmaninger, in Iurisprudentia universalis, S. 276 f., sowie Talamanca, Bull. 100 (1997, publ. 2003), S. 569 ff., der sich von diesem missverstanden fühlt (S. 570).

380 Eine abweichende Meinung von Cerami, SDHI 44 (1978), S. 174 ff. und Santoro, APal. 32 (1971), S. 309 ff., die aufgrund unwirksamer datio die rei vindicatio für einschlägig hielten, ist wohl zu weitgehend. So verbesserte schon Voci, SDHI 15 (1949), S. 158 f. seine, nach eigener Auffassung, zuvor fehlerhafte Interpretation (aus L`errore, S. 82 ff.). Dies richtig stellend Harke, Argumenta Iuventiana, S. 125, Fn. 528.

381 Neben dem favor voluntatis testatoris käme, allerdings unabhängig von allen Begründungsvarianten, noch die Bevorzugung des Sklaven als Entscheidungsmotiv in Betracht; so schon Waldstein, operae libertorum, S. 363, Fn. 15. Hausmaninger, in Iurisprudentia universalis, S. 279 will aus diesem Grund einen favor servi herleiten, der in Abgrenzung zum favor libertatis auf die naturalis aequitas gestützt werden konnte. Der zum Vergleich herangezogene „Parallelfall“ des Atilicinus (Inst. 2. 14 pr.) ist aber, meines Erachtens, eher Ausdruck des favor libertatis, weil hier die Freilassung selbst zur Disposition steht. Ein favor servi als eigenständige Kategorie ist daher vielleicht etwas zu hoch gegriffen. Der favor libertatis kommt als Wertungskriterium für D. 12. 4. 3. 7 noch weniger in Betracht. Wie Hausmaninger, in Iurisprudentia universalis, S. 279, Fn. 36 unter Berufung auf Talamanca, Bull. 96–97 (1993– 1994, publ. 1997), S. 78 richtig feststellt, geht es hier nur um die Kondiktion des fälschlicherweise gezahlten Geldes. Die Freilassung des Sklaven steht außer Frage; anders noch Waldstein, operae libertorum, S. 401, der in der aequitas naturalis eine „normative Grundlage für die Freiheit aller Menschen“ zum Ausdruck kommen sieht; ähnlich Kaser, Ius gentium, S. 64, Fn. 254.

382 In diesem Sinne auch d`Ors, IURA 25 (1974), S. 24 f., der allerdings nicht zwischen der ersten und zweiten Variante differenziert.

383 So Frezza, in Mél. de Visscher = RIDA 2 (1949), S. 297 f.; Santoro, APal. 32 (1971), S. 315 f.; Scarano Ussani, Valori e storia, S. 113 f.; ders., Empiria e dogmi, S. 98 f.; Carcaterra, SDHI 46 (1980), S. 267, Fn. 33.

384 So Schwarz, Grundlage der condictio, S. 253; Zilletti, Dottrina dell´errore, S. 118 f.; zuletzt Hausmaninger, in Iurisprudentia universalis, S. 278.

385 Vgl. dazu schon oben in Fn. 750.

386 Zur condictio causa data causa non secuta / ob rem, vgl. Behrends, in FS für Wacke, S. 15 ff.; Liebs, in Ess. for Honoré, S. 163 ff., insb. S. 172 ff.; diesen Zusammenhang stellt auch Zimmermann, Law of Obligations, S. 853 heraus.

387 Den Gegensatz von ius strictum und der aequitas betonen auch Vacca, in Studi d`Amelio I, S. 398 ff.; Voci, Le obbligazioni I, 1, S. 89 f.; ausführlich dazu auch Waldstein, in FS für von Lübtow, S. 23 ff., 32 f.

388 Eine vindicatio kam ohnehin nicht in Betracht, weil der Sklave kein Eigentum an dem Peculiar-Geld hatte; vgl. dazu schon oben in Fn. 749.

389 Zu dieser Deutungsvariante würde gut passen, dass in den §§ 5 und 6 von D. 12. 4. 3 ein freier Mann gezahlt hat und die condictio unproblematisch bejaht wurde.

390 In den ersten beiden Varianten unterscheidet sich die Korrektur des jüngeren Celsus nur in Bezug auf ihren Gegenstand. Während in der ersten Variante das von Celsus d. Ä. zu streng verstandene ius civile korrigiert würde, wäre in der zweiten Variante lediglich die streng nur den Wortlaut berücksichtigende Auslegungsweise des älteren Celsus Gegenstand der Korrektur. Auf das Entscheidungsmotiv für Celsus d. J. und Ulpian dürfte dieser Unterschied aber keinen Einfluss gehabt haben.

391 Entscheidungsgegenstand der dritten Variante ist, wie bei der zweiten Variante, die Auslegungsweise Celsus des Älteren.

392 Entscheidungsgegenstand der vierten Variante ist also für beide Deutungsvarianten ein strenges Verständnis der Voraussetzungen der condictio ob rem. Die Korrektur durch Celsus d. J. würde daher, wie bei der ersten Variante, das ius civile direkt betreffen.

393 Der Rückschluss auf eine der Deutungsvarianten für die Entscheidung von Celsus d. Ä. stellt sich als reine Sachverhaltsfrage dar, die aus sich heraus nicht letzt verbindlich geklärt werden kann und daher offen gelassen werden muss.

394 Alle aus der im Fragment getroffenen Wortwahl gezogenen Schlüsse auf das Verhältnis von Celsus filius zu seinem Vater bleiben aufgrund der Quellenlage reine Spekulation; vgl. dazu Bauman, Lawyers and politics, S. 181 ff. Untrüglicher Beweis dafür sind die Unterschiede in den einzelnen zu diesem Thema vorhandenen Interpretationsversuchen: Während Hausmaninger, in Iurisprudentia universalis, S. 282 f. vermutet, dass „Celsus dem Vater zumindest einmal widersprechen wollte, um seine Eigenständigkeit zu zeigen“ und dafür eine „respektvolle Form“ wählen musste, sieht Scarano Ussani, Empiria e dogmi, S. 99 in dem Widerspruch einen handfesten Vater-Sohn-Konflikt: “dissenso dal padre, tanto esplicito, quasi enfatico”. Daher kritisiert auch Talamanca, Bull. 100 (1997, publ. 2003), S. 612 f., Fn. 230 die Vorgehensweise, aus dem Verhältnis zwischen Vater und Sohn das Motiv für die aequitas naturalis zu ergründen.

395 Erinnert sei nur an die Klagen ex bono et aequo und die zahlreichen mit der aequitas begründeten Analogiefälle; siehe dazu schon oben im zweiten Teil unter §§ 6 und 7.

396 Vgl. dazu die oben im zweiten Teil, § 5 II vorgestellten Fragmente.

397 Ein ähnlicher Fall der Entscheidungskorrektur findet sich nur bei
Ulp. (79 ad ed.) D. 36. 3. 1. 19
[…] ipso iure pro ea parte legata debent, pro qua heredes sint. sed enim aequissimum est non maiorem partem legatariis solvere, quam cuius habent emolumentum.[…]
Der Erbe soll den Vermächtnisnehmern hier keinen größeren Anteil der Erbschaft ausbezahlen müssen, als ihm selbst verbleibt. Dies gelte auch dann, wenn der Erbe „ipso iure“ zunächst in voller Höhe der Legate eine Sicherheitsleistung erbracht hätte, sein eigener Erbanteil aber nachträglich verringert worden sei. Der teilweise Haftungserlass für den Erben beruht hier auf einer Billigkeitserwägung Ulpians, der die nachteilige Wirkung der nachträglichen Kürzung der Erbschaft nicht auf die vorherige Haftungsübernahme erstrecken will. Eine solche Kürzung könne sich beispielsweise im Zusammenhang mit einer Anwendung des SC Trebellianum ergeben; dazu allgemein Ulp. D. 36. 1.; Gai. 2, 253; Kaser, RPR I, S. 762 f.

398 Immerhin war es sogar denkbar (dritte Variante), dass schon Celsus d. Ä. sich bei seiner Entscheidung von diesem Motiv leiten ließ.

399 Den Zusammenhang zwischen den einzelnen Fällen im Abschnitt D. 12. 4. 3. 5–8 stellen nahezu alle Interpreten besonders heraus. Vgl. nur Hausmaninger, in Iurisprudentia universalis, S. 273 ff.; Santoro, APal. 32 (1971), S. 309 ff.; Talamanca, Bull. 96–97 (1993–1994, publ. 1997), S. 71 ff.

400 In Iurisprudentia universalis, S. 273 ff., insb. 275 f.; ebenso Talamanca, Bull. 100 (1997, publ. 2003), S. 604, insb. Fn. 187, der wohl auch hier von Hausmaninger missverstanden wurde und seine Position noch einmal unmissverständlich klarstellt. Vorher schon Bull. 96–97 (1993–1994, publ. 1997), S. 49 ff.

401 Argumenta Iuventiana, S. 124 f., im Anschluss an Simonius, in FS für Lewald, S. 169 f.; im Ergebnis gleich Behrends, SZ 97 (1980), S. 464, Fn. 26 und zuletzt Pellecchi, SDHI 64 (1998), S. 138, Fn. 212. Einen noch weitergehenden Zusammenhang zwischen § 7 und § 8 versuchten schon Donatuti, statulibero, S. 166 ff. (mit sehr freier Interpretation des Sachverhaltes), Reggi, SDHI 18 (1952), S. 106 ff.; Cerami, SDHI 44 (1978), S. 174 ff. und Santoro, APal. 32 (1971), S. 309 ff. herzustellen. So weit will aber nicht einmal Harke, Argumenta Iuventiana, S. 125, Fn. 527 gehen, der die Wirksamkeit der datio nicht anzweifelt.

402 Die Bedeutung des Fragments für das Bereicherungsrecht hebt Saccoccio, Si certum petetur, S. 456 ff. besonders gut hervor. In seiner These von der Überwindung einzelner starrer Tatbestände der condictio durch die aequitas naturalis (S. 458 ff.) spiegelt sich die rechtsfortbildende Funktion der aequitas deutlich wieder. Das häufige Auftreten der aequitas zur Begründung bereicherungsrechtlicher Klagen (ex bono et aequo) wurde schon im zweiten Teil unter § 7 belegt; auch Cicero, de off. 3, 5, 21 bezeichnet die Bereicherung auf Kosten eines anderen als „magis contra naturam quam mors, paupertas, dolor [...]“ und damit als Ausprägung des für die aequitas typischen „suum cuique tribuere“; vgl. dazu Backhaus, in FG für Graßhof, S. 44; zudem auch Kaser, SZ 83 (1966), S. 9 f.

403 Der gleiche Streit hätte also, aus meiner Sicht, auch im Rahmen eines anderen Falles – etwa bei einem im Testament noch vorhandenen, später aber in einem Kodizill nicht erwähnten Legat, welches den Erben beschwert – geführt werden können.

404 Auf den Gleichheitsaspekt der aequitas in D. 12. 4. 3. 7 hat schon Talamanca, Bull. 96–97 (1993–1994, publ. 1997), S. 80 hingewiesen.

405 Auch sprachlich findet sich zu diesem Motiv eine Parallelstelle bei Pomp. (21 ad Sab.) D. 12. 6. 14; Pomp. (9 ex var. lect.) D. 50. 17. 206, der den allgemeinen Grundsatz, sich nicht auf Kosten eines anderen zu bereichern (neminem cum alterius detrimento fieri locupletiorem), als natura aequum est bezeichnet; allgemein zur Bedeutung der aequitas naturalis (im Gegensatz zur aequitas civilis) Bretone, Geschichte, S. 222 ff. mit Verweis auf Cicero, top. 23, 90 und Wesener, in FS für Mayer-Maly, S. 81 ff.; zuletzt: Waldstein und Babusiaux, in giusnaturalismo, S. 299 ff., 603 ff.

406 In diesem Sinne wohl auch Waldstein, in FS für Mayer-Maly, S. 63 f.

407 Welche der beiden oben erläuterten Deutungsvarianten wahrscheinlicher ist, kann daher offen bleiben, auch wenn der enge Zusammenhang mit den beiden unmittelbar vorangestellten §§ 5 und 6 nahelegt, dass es Celsus pater auf die Differenzierung der Person des Zahlenden, also hier des Sklaven und dort der Freien, angekommen sein dürfte.

408 Carcaterra, SDHI 46 (1980), S. 267, Fn. 33 vergleicht das Fragment mit Cels. (27 dig.) D. 8. 3. 11, wo Celsus benignior zugunsten der Durchsetzbarkeit eines dinglichen Wegerechts entscheidet, obwohl noch nicht alle Miteigentümer des Grundstücks zugestimmt haben (dazu näher schon oben unter § 12 I. 5.). Er will diese sowie andere Entscheidungen, in denen Celsus eine unbestimmte Wertung vornimmt, in einen gemeinsamen Begründungszusammenhang stellen. Eine solche vereinheitlichende Sichtweise der aequitas bei Celsus als „una ponderazione equilibrata della realtà e degli opposti interessi“ birgt aber immer die Gefahr der Nivellierung unterschiedlicher Wertungskriterien. Während in D. 12. 4. 3. 7 der Ausgleichsaspekt sowie das Vermeiden einer ungerechtfertigten Bereicherung im Vordergrund stehen, geht es in D. 8. 3. 11 eher um die Erhaltung einer im Rechtsverkehr getätigten Willensäußerung (favor negotii) und die damit verbundene Gewährleistung von Vertrauenschutz im Rechtsverkehr.

409 Zu den sozialgeschichtlichen – und ethischen Grundlagen des mandatum: Nörr, in Mandatum, S. 13 ff.

410 Diese Rechtsfolge zeigt Paulus (5 ad Plaut.) D. 17. 1. 45. 1 auf: „nondum enim perfecisti mandatum“.

411 Beseler, SZ 45 (1925), S. 253 f. vermutet im letzten Halbsatz eine Interpolation. Statt „humanius...competere“ will er als Begründung „antequam solvas, vel ideo mecum agere non potes, quia non id fecisti, quod ut faceres tibi mandavi“ ergänzen und Paulus damit die strikte Anwendung des ius civile unterstellen. Diese Interpolation wird aber nicht näher erläutert, so dass man sie als Teil der gegen die humanitas- Fragmente pauschalen Verdächtigungen verstehen muss. Meines Erachtens deutet auch hier schon die nahtlose Anknüpfung im Text auf die Klassizität der Entscheidung hin. Paulus stellt mehrere Fallvarianten dar und bereitet die Korrektur des ius civile damit gedanklich vor.

412 Vgl. dazu oben § 11 III.

413 Palma, Humanior Interpretatio, S. 73 ff. sieht die humanitas-Entscheidung durch das „aequum est“ im folgenden § 5 bestätigt:
Quotiens autem ante solutam pecuniam mandati agi posse diximus, faciendi causa, non dandi tenebitur reus: et est aequum, sicut mandante aliquo actionem nacti cogimur eam praestare iudicio mandati, ita ex eadem causa obligatos habere mandati actionem, ut liberemur.
Watson, Contract of mandate, S. 165 ff. hatte in seiner Analyse von D. 17. 1. 45 pr.– 3, 5 zur Widerlegung der Interpolationsvermutungen Beselers, SZ 45 (1925), S. 253 f. auf einen solchen Vergleich (meines Erachtens zu Recht) verzichtet. § 5 bringt aus seiner Sicht lediglich die Erkenntnis „that a mandatary who has completed the mandate may sue the mandator immediately for release from future liability. On the other hand, one who has not yet completed the mandate has no action for release.” Die Besonderheit in D. 17. 1. 45. 4 besteht aber, wie gesehen, gerade darin, dass der Mandatar eine actio mandati erhält, obwohl er den Auftrag noch nicht erfüllt hat (solvere erscheint nur im ut-Satz; so auch Baldus, Auslegung nach Parteirollen, S. 645). Das aequum est in § 5 dient dem dort gemachten Vergleich: Weil der Mandatar alle Klagen, die er im Zuge des Auftrags (nach Erfüllung!) erhält, abzutreten hat, ist es aequum, wenn er zugleich von allen Verbindlichkeiten befreit wird, die er im Zuge der Auftragserfüllung (ex eadem causa) eingegangen ist. Hier geht es also darum, beide Parteien gleich zu behandeln. Mit einer Korrektur zugunsten des Mandatars aus humanen Erwägungen hat das nichts zu tun.

414 Auch eine Entscheidung, die von Pomponius (1 ex Plaut.) D. 46. 2. 21 überliefert ist, widerspricht diesem Ergebnis nicht. Der Sachverhalt der beiden Fälle unterscheidet sich maßgeblich insofern, als in D. 46. 2. 21 der dritte Gläubiger die Novation durch stipulatio von einem an sich zahlungswilligen Schuldner des Ego verlangt. Im vorliegenden Fall D. 17. 1. 45. 4 war der beauftragte Tu aber wahrscheinlich gar kein Schuldner des Ego. Ansonsten würde die auf Befreiung von der Verbindlichkeit, zu der Tu verurteilt worden war, gerichtete Auftragsklage des Tu nicht recht Sinn machen. Tu hätte sich mit der Zahlung oder dem Verlust des Prozesses über die neu vereinbarte stipulatio stattdessen wie der im Fall des Pomponius beauftragte Schuldner lediglich von seiner eigenen Verbindlichkeit gegenüber Ego befreien können.

415 Die fideiussio war die jüngste der drei Bürgschaftsarten (daneben noch sponsio und fidepromissio) und galt für römische Bürger und Fremde. Hauptschuld konnte jede Art von Verbindlichkeit sein (sponsio und fidepromissio waren auf eine stipulatio beschränkt); vgl. Gai. 3, 116 ff.; D. 46. 1; zur Datierung Kunkel, in FS für Koschaker II, S. 12 f., insb. Fn. 25; allg. auch Kaser, RPR I, S. 660 ff.

416 Papinian merkt an, dass es für die Entscheidung des Falles keinen Unterschied macht, ob der Bürge im eigenen (suo nomine) oder in des Schuldners Namen (vel rei promittendi) gezahlt hat.

417 Vgl. Gai. 3, 121–123; Inst. 3. 20. 4; Pap. (27 quaest.) D. 46. 1. 49. 1., Pap. (3 resp.) D. 46. 1. 51 pr., 2; Kaser, RPR I, S. 662 ff; RPR II, S. 459.

418 Der Zeitpunkt der litis contestatio war insofern relevant für die Zahlungsfähigkeit des B2, als nur dann sicher gestellt war, dass der Gläubiger den Gesamtbetrag auch erhalten würde. Wenn also B1 die 50.000 Sesterzen nur deshalb gezahlt hatte, weil B2 zu diesem Zeitpunkt ebenfalls zahlungsfähig war und man deshalb davon ausgehen konnte, er werde die restlichen 50.000 ebenfalls bezahlen können, B2 aber nunmehr zwischenzeitlich insolvent geworden ist, so wäre es unbillig, die vorschnelle freiwillige Zahlung des B1 diesem noch durch eine Anwendung des beneficium divisionis zu Gute kommen zu lassen. Der Gläubiger bliebe auf der Hälfte der Gesamtsumme sitzen. In diesem Fall müsste dann der zahlungsfähige B1 auch die restlichen 50.000 bezahlen. Dies ist verständlich, weil B1 das auch hätte tun müssen, wenn B2 von Anfang an zahlungsunfähig gewesen wäre.

419 Die Gewährung einer exceptio deutet hier, ähnlich wie bei Iav. (6 epist.) D. 39. 5. 25, auf den klassischen Ursprung der Entscheidungskorrektur hin, da die exceptio für den klassischen Formularprozess typisch, unter Justinian hingegen unüblich war.

420 Vgl. Ulp. (7 disp.) D. 46. 1. 10 pr.; im Ergebnis gleich Palma, Humanior Interpretatio, S. 57 f.

421 Noch weitergehend Voci, IURA 20 (1969), S. 316, Fn. 14, der Pap. (3 resp.) D. 46. 1. 51. 1 als Anwendungsfall der epistula Hadriani versteht.

422 Dies deutet auch Palma, Humanior Interpretatio, S. 58 an, wenn er in diesem Zusammenhang von economia processuale spricht.

423 Die Interpolationenkritik für D. 45. 1. 36 (Riccobono, Scritti II, S. 377; Longo, IURA 24 (1973), S. 299, Fn. 65) beruht wiederum lediglich auf pauschalen Verdächtigungen gegenüber der suptilitas iuris als rechtskritischem Argument der Klassiker (vgl. dazu schon oben im ersten Teil, § 3 IV. 3.). Sie muss daher, wie Hausmaninger, in Iuris Professio, S. 68, Fn. 62 zu Recht festgestellt hat, nicht weiter widerlegt werden. Für die Klassizität der Entscheidung schon Brutti, problematica del dolo II, S. 725 f., 790; indirekt Wacke, RIDA 27 (1980), S. 372, Fn. 61.

424 In Iuris Professio, S. 68.

425 Zu Cels. (27 dig.) D. 8. 3. 11 und Iav. (6 epist.) D. 39. 5. 25 ähnlich Harke, Argumenta Iuventiana, S. unter Berufung auf Riezler, Venire contra factum proprium, S. 5.

426 Dazu näher schon oben unter § 12 I. 4.

427 Dazu näher schon oben unter § 12 I. 5.

428 Ähnlich auch Wacke, in FS Murga Gener, S. 982 f. der im Ergebnis einen Fall von dolus praesens vermutet.

429 Das besitzlose Pfand, für das die Begriffe pignus und hypotheca synonym verwendet wurden, entwickelte sich wahrscheinlich gegen Ende der Republik aus einem Bedürfnis der Pfandleiher zum wirtschaftlichen oder persönlichen Gebrauch der Sache auch nach ihrer Verpfändung; vgl. Kaser, SDHI 45 (1979), S. 3 ff.; ders. RPR I, S. 457 ff., 463 ff. (m. w. N.).

430 Sachverhalt sowie ausführliche Literaturhinweise auch bei Palma, Humanior Interpretatio, S. 152 ff., insb. Fn. 220.

431 Ulp. (73 ad ed.) D. 20. 1. 21. 3 (allg. dazu auch Dernburg, Pfandrecht, S. 315) Si res pignerata non restituatur, lis adversus possessorem erit aestimanda, sed utique aliter adversus ipsum debitorem, aliter adversus quemvis possessorem: nam adversus debitorem non pluris quam quanti debet, quia non pluris interest, adversus ceteros possessores etiam pluris, et quod amplius debito consecutus creditor fuerit, restituere debet debitori pigneraticia actione.

432 Beseler, Beiträge 1, S. 66, Beiträge 3, S. 191; Biondi, in Studi Bonfante IV, S. 54 f., Fn. 98; Burdese, Lex commissoria, S. 200 f.; Ehrhardt, Litis aestimatio, S. 159 f.; Frezza, Le garanzie delle obbligazioni 2, S. 222 f.; Gradenwitz, SZ 26 (1905), S. 366; Marrone, APal. 24 (1955), S. 188 f.; Riccobono, Scritti II, S. 379, Fn. 152; früher noch strikt auch Kaser, Quanti ea res est, S. 16 ff.

433 Insb. von Kaser, IURA 18 (1967), S. 6 f., Fn. 17 f.; im Ergebnis auch Palma, Humanior Interpretatio, S. 154 ff.

434 In Iuris Professio, S. 63, Fn. 18.

435 Marcian vertrat demnach die Auffassung, die Pfandsache würde nicht frei werden, weil der Schuldner an die Rechtskraft des auf ius civile beruhenden Urteils gebunden sei (quod ego quantum... deberi), während nach Ulpian eine Verurteilung des Schuldners zur Zahlung in Höhe des Wertes der Pfandsache nicht in Betracht kam (nam adversus debitorem non pluris quam quanti debet).

436 So Kaser, IURA 18 (1967), S. 16; ähnlich Frezza, Le garanzie delle obbligazioni 2, S. 223.

437 Dafür auch schon Kaser, IURA 18 (1967), S. 6 ff. (Ergebnis: S. 17).

438 So auch Dernburg, Pfandrecht, S. 316; Wieling, SZ 102 (1985), S. 296, Fn. 27.

439 Für Kaser, IURA 18 (1967), S. 17 war dies das Motiv für die Interpolation Justinians. Er zitiert als Belege für dieses Motiv zu Recht Pomp. (21 ad Sab.) D. 12. 6. 14; Pomp. (9 ex var. lect.) D. 50. 17. 206.

440 Dazu scheint im Ergebnis Palma, Humanior Interpretatio, S. 155 ff. zu neigen.

441 Rechtstechnisch konnte der Schuldner mit der exceptio doli die actio iudicati des Pfandgläubigers abwehren; so auch Dernburg, Pfandrecht, S. 316, der zu Recht Paul. (7 ad Sab.) D. 24. 3. 17. 2 als in der Rechtsfolge vergleichbare Parallelstelle anführt; im Ergebnis auch Wieling, SZ 102 (1985), S. 296; anders Gradenwitz, SZ 26 (1905), S. 366, der in der Korrektur „nur die Abweisung eines Privatwillens“ ausgedrückt sieht.

442 Dies lässt sich auch sprachlich dadurch belegen, dass Marcian humanius entscheidet, während Pomponius in (21 ad Sab.) D. 12. 6. 14. und (9 ex var. lect.) D. 50. 17. 206 definiert, dass es natura aequum est neminem cum alterius detrimento fieri locupletiorem. Auch Celsus entscheidet in D. 12. 4. 3. 7 naturali aequitate motus, um eine drohende ungerechtfertigte Bereicherung zu vermeiden; vgl. dazu näher schon oben unter § 12 II.

443 Für Originalität auch Baldus, Auslegung nach Parteirollen, S. 663 f., der die humanitas als „fallorientiertes Mittel gegen den Rechtsmissbrauch“ deutet.

444 Dies gilt für alle unter § 12 I. besprochenen Entscheidungen.

445 Vgl. dazu beispielsweise die grob nachgezeichnete Entwicklung bezüglich der Lockerung der Voraussetzungen für das Darlehen in Iul. (18 dig.) D. 12. 1. 20.; Afr. (8 quaest.) D. 17. 1. 34 pr.; Ulp. (31 ad ed.) D. 12. 1. 15, sowie Hermogenian. (6 iur. epit.) D. 39. 5. 33. 1.

446 Dies zeigen besonders anschaulich Iav. (6 epist.) D. 39. 5. 25; Cels. (27 dig.) D. 8. 3. 11 und Paul. (2 ad ed. aedil. curul.) D. 21. 2. 56. 7.

447 Hier sind Paul. (5 ad Plaut.) D. 17. 1. 45. 4; Marcian. (ad form. hypoth.) D. 20. 1. 16. 6; Ulp. (48 ad Sab.) D. 45. 1. 36 und Pap. (3 resp.) D. 46. 1. 51. 1 zu nennen.

448 Im Erbrecht nahm der Wille des Erblassers, wie schon oben in § 11 gezeigt wurde, eine solche Ausnahmestellung ein.

449 Als Beleg dafür kann die in Paul. (60 ad ed.) D. 23. 3. 2 enthaltene Rechtsregel dienen: „Rei publicae interest mulieres dotes salvas habere, propter quas nubere possunt.“ Die Ausweitung der sozialen Verpflichtung zur Mitgiftbestellung in eine einklagbare Rechtspflicht ist jedoch unklassisch. Dazu auch Castelli, Bull. 26 (1913), S. 164 ff.; Daube, Roman Law, S. 102 ff.; Honsell, SZ 83 (1966), S. 370; Kaser, RPR I, S. 335, Fn. 22; RPR II, S. 186; Kunkel/Honsell, RöRe, S. 403 f.; Landucci, in Studi Bonfante IV, S. 601 ff.; Orestano, Bull. 55–56 (1952), S. 277, Fn. 1028. Allgemein zur Bedeutung der Mitgift für die römische Ehe Söllner, actio rei uxoriae, S. 108 ff.; Corbett, Law of marriage, S. 147 ff., beide mit zahlreichen Belegen aus der klassischen Literatur.

450 Eine ähnliche Konstellation findet sich bei Paul. (17 ad Plaut.) D. 12. 4. 9 pr.

451 Peters, Rücktrittsvorbehalte, S. 184 folgert daraus, dass das bedingte Geschäft rechtstechnisch erst mit Eintritt der Bedingung wirksam wird. Der Mitgiftbesteller habe die für das Geschäft notwendige Handlung lediglich vorgezogen, sein Wille sei aber auf einen erst mit Eintritt der Bedingung vollendeten Geschäftsabschluss gerichtet; kritisch dazu Talamanca, IURA 24 (1973), S. 372, Fn. 25, der, meines Erachtens zu Recht, anmerkt, dass die Aufrechterhaltung des Übereignungswillens im vorliegenden Falle des Todes des Dos-Gebers zwingend ist und auch für den Normalfall, in dem der Dos-Geber den Bedingungseintritt erlebt, nicht erneuert werden muss, um die Übereignung zu ermöglichen. Der Einwand ändert jedoch nichts an der Tatsache, dass der Eigentumsübergang erst zum Zeitpunkt des Bedingungseintritts wirksam wird. Für eine Wirkung ex nunc auch schon Flume, TR 14 (1936), S. 58; Hausmaninger, TR 36 (1968), S. 574; König, SDHI 29 (1963), S. 169; Masi, Studi sulla condizione, S. 142 ff.; Wesener, in FG für Herdlitczka, S. 284; für eine Rückwirkung der Bedingung dagegen Wieling, SZ 89 (1972), S. 470, Fn. 28.

452 Wenn man die Zustimmungspflicht der Erben benigne akzeptiert, entspricht diese Rechtsfolge allgemeinen Grundsätzen; vgl. Iul. (55 dig.) D. 35. 1. 24.

453 So auch Schiemann, Pendenz und Rückwirkung, S. 10 f., für den Ulpian hier eine von drei möglichen Meinungen vertritt ohne eine Korrektur vornehmen zu müssen. Für den favor dotis als Entscheidungskriterium auch Palma, Benignior Interpretatio, S. 134 f.

454 Nach Lenel, Palingenesia I, Sp. 466, Nr. 747 stand die Stelle auch schon bei Julian im 18. Buch seiner digesta unter der Überschrift „Ad legem Cinciam: de donationibus“.

455 Nach Voci, DER I, S. 294 ff. ist der Eigentumsübergang ipso iure eine Schöpfung Justinians. Ulpian habe demnach noch die veraltete Auffassung vertreten, dass das Eigentum nicht ohne Einwilligung der Erben übergehen könne.

456 Archi, Studi Betti II, S. 65 ff.; Betti, in Scritti Ferrini, S. 480 ff.; Haymann, SZ 41 (1920), S. 96; Flume, TR 14 (1936), S. 57 f.; König, SDHI 29 (1963), S. 168 ff.; Mayer-Maly, SZ 83 (1966), S. 59 f.; Mitteis, RPR I, S. 169, Fn. 6; Pflüger, Lehre vom Erwerbe, S. 82; Sargenti, SDHI 19 (1953), S. 242; Solazzi, SDHI 21 (1955), S. 305; Voci, DER I, S. 294 f., insb. Fn. 270; Wesener, in FG für Herdlitczka, S. 284, Fn. 138.

457 Demnach sollte der letzte Teilsatz ursprünglich mea non fiet gelautet haben. Der Fehler könnte beispielsweise beim Abschreiben passiert sein; so Vassalli, Bull. 27 (1914), S. 209; Bohàcek, APal. 11 (1923), S. 339; Bonfante, Corso 6, S. 153 ff; dagegen ausdrücklich Haymann, SZ 48 (1928), S. 357, Fn. 1; überzeugend auch Flume, TR 14 (1936), S. 58 f.

458 So schon Peters, Rücktrittsvorbehalte, S. 184, Fn. 22; Schiemann, Pendenz und Rückwirkung, S. 10 ff.; für die Klassizität beider Fragmente auch Hausmaninger, TR 36 (1968), S. 574; Kaser, RPR I, S. 255, Fn. 32; Masi, Studi sulla condizione, S. 142 ff; vielleicht auch Zimmermann, Law of Obligations, S. 725, Fn. 68, der einen einfachen Meinungsstreit konstatiert.

459 Aufgrund der Palingensie spricht aber vieles für eine Schenkung.

460 Schon Pflüger, Lehre vom Erwerbe, S. 82 wies zu Recht auf die Unterschiedlichkeit beider Fragmente hin, zog daraus jedoch nicht die Konsequenz auch D. 23. 3. 9. 1 insgesamt für klassisch zu halten; im Gegensatz dazu erkannte König, SDHI 29 (1963), S. 169 f. diese Deutungsmöglichkeit nicht. Dennoch sprach er sich, obwohl er D. 23. 3. 9. 1 für interpoliert hielt, im Ergebnis ebenfalls für die Klassizität einer suspensiv bedingten traditio dotis causae ante nuptias aus.

461 Dort ließ er den Eigentumsübergang im Falle eines Dissenses über die causa scheitern.

462 Eine donatio war überhaupt nur bei einer manus-freien Ehe denkbar, weil das Vermögen der uxor in manu ohnehin schon von ihrem Ehemann verwaltet wurde und sie kein Eigentum daran hatte; so auch Söllner, actio rei uxoriae, S. 127.

463 Der Grundsatz wird in Ulp. (32 ad Sab.) D. 24. 1. 1.; C. 5. 16. formuliert, taucht aber schon in Quellen aus republikanischer Zeit auf, vgl. Plutarch, Quaest. Rom. 7, 8; das Schenkungsverbot galt nicht nur zwischen Mann und Frau, sondern auch zwischen allen anderen Personen der beiden Hausverbände, vgl. Ulp. (32 ad Sab.) D. 24. 1. 3. 2–8; Ulp. (33 ad Sab.) D. 24. 1. 32. 16–21; ebenso Misera, Index 3 (1972), S. 398. Allgemein zur Problematik der Entstehung des Verbots Kaser, RPR I, S. 331 f.; Söllner, actio rei uxoriae, S. 127 ff. und zuletzt Gade, Donationes inter virum et uxorem, S. 32 ff.

464 Die Schenkung soll also nicht mit der Bestellung der dos wirksam werden. Der Ehemann ist damit zu keinem Zeitpunkt Eigentümer der Mitgiftgegenstände geworden. Dies hat zur Folge, dass im Falle des Scheiterns der Ehe der Rückforderungsanspruch der Frau als Berechtigter aus der Mitgift zustehen müsste, auch wenn sie formal die dos nicht selbst bestellt hatte.

465 Der Fall ist dann analog dem Verkauf einer fremden Sache mit Zustimmung des Eigentümers vor Übergabe zu entscheiden; vgl. Pap. (23 quaest.) D. 41. 3. 44. 1.

466 Bereicherungsgedanke, S. 192, Fn. 10.

467 Nach seiner Auffassung könnte eine weitere Sachverhaltsvariante nachträglich gestrichen worden sein. Der Fall, dass die Frau sich überhaupt nicht zu der Weitergabe äußert, sei wohl wie in der vergleichbaren Stelle Pomp. (32 ad Sab.) D. 41. 7. 5 pr. zu entscheiden. Dort spricht sich Pomponius für den Fall des Weiterverkaufs des Geschenks durch den Ehemann für eine Ersitzung durch den Käufer aus.

468 So deutet auch Wacke, SZ 90 (1973), S. 252, Fn. 142 die Sachverhaltsvariante. Nach seiner Auffassung handelt es sich um einen Fall von beredtem Schweigen, da man bei fehlendem Konsens einen Widerspruch der Ehefrau hätte erwarten können. Dieses Verständnis ist, meines Erachtens, aber nicht zwingend. Zum einen ist nicht gesagt, dass die Ehefrau überhaupt Kenntnis von der Weitergabe des Geschenks hatte. Denkbar wäre zudem, dass sie zwar Kenntnis hatte, sich aber aufgrund der aus ihrer Sicht wirksamen Schenkung für nicht widerspruchsberechtigt hielt.

469 Ebenso Palma, Benignior Interpretatio, S. 135 f.

470 Die mutmaßliche Einwilligung war auch deshalb sehr gut begründbar, weil der Mitgift in Rom eine sehr hohe Funktion für den Zusammenhalt der Ehe sowie die Sicherheit der Braut zukam. Dies belegen zahlreiche Stellen in den Digesten; vgl. Paul. (17 ad Plaut.) D. 12. 4. 9. 1; Afric. (6 quaest.) D. 21. 2. 24; Marcell. (7 dig.) D. 23. 3. 59. 1; Modest. (lib sing. de heurem.) D. 23. 3. 63; Ulp. (31 ad Sab.) D. 23. 3. 9. 1; Ulp. (34 ad ed.) D. 23. 3. 40; Ulp. (76 ad ed.) D. 44. 4. 4. 21; Gai. (2 de leg. ad ed. praet.) D. 30. 69. 2; Pap. (8 resp.) D. 31. 77. 9; Iul. (18 dig.) D. 35. 2. 85; Venul. (6 interdict.) D. 42. 8. 25. 1 sowie in der klassischen Literatur; vgl. dazu Söllner, actio rei uxoriae, S. 108 ff. (m. w. N.).

471 Anders Palma, Benignior Interpretatio, S. 136, der die inhaltlich unbestreitbare Parallele zu Ulp. vat. 269 auch auf die Konstruktion ausweiten will und daher bei D. 24. 1. 34 von der Umwandlung einer nichtigen Schenkung in eine dotis datio ausgeht.

472 Zudem hatte Ulpian im vorliegenden Fall keine ältere Entscheidung zur Hand, die zumindest eine ähnliche Konstruktion nahe legte, wie es mit Iul. (6 epist.) D. 39. 5. 2. 5 für Ulp. (31 ad Sab.) D. 23. 3. 9. 1 der Fall war.

473 Vgl. Bandini, in Studi Ratti, S. 499 ff.; Volterra, in Studi Bonfante II, S. 122 ff.; ders., in Studi Biondi II, S. 129; noch anders Thomas, IURA 12 (1961), S. 75, der „cum...essent“ rekonstruieren will, so dass beide in Gefangenschaft gewesen wären.; ähnlich Huber, Ehekonsens, S. 32, Fn. 68.

474 RIDA 32 (1985), S. 153 ff., 190 ff.; sich anschließend Palma, Benignior Interpretatio, S. 127 f.; Urso, SDHI 58 (1992), 124 ff.; anders Bandini, in Studi Ratti, S. 501.

475 Vgl. Paul. (35 ad ed.) D. 24. 2. 1. Es bedurfte also nach der Rückkehr aus der Gefangenschaft einer erneuten Eheschließung, um die Ehe wieder zur Entstehung zu bringen; vgl. dazu Kaser, RPR I, S. 325; Orestano, Bull. 47 (1940), S. 259 ff.

476 Die lex Iulia de adulteriis war Teil der Ehegesetzgebung des Augustus und enthielt hauptsächlich Strafvorschriften gegen Unzucht und Ehebruch (adulterium); vgl. dazu Kaser, RPR I, S. 318 f.; Mette-Dittmann, Die Ehegesetze des Augustus (1991), insb. S. 33 ff.; Molnár, in FS für Wacke, S. 345 ff.; zum Tatbestand des adulterium Plescia, RIDA 34 (1987), S. 301 ff.

477 Vgl. Albertario, Bull. 33 (1923), S. 76; Ratti, Bull. 35 (1927), S. 154; Solazzi, in Scritti Ferrini II, S. 352; Volterra, in Studi Bonfante II, S. 122 ff.; Watson, TR 29 (1961), S. 256 f.; Wolff, SZ 67 (1950), S. 314, Fn. 152; zuletzt Urso, SDHI 58 (1992), 124 ff.

478 So Iul. ( 3 ad leg. Iul. et Pap.) D. 23. 2. 45. 6; Pomp. (15 ad Sab.) D. 24. 3. 10 pr.; Ulp. (4 de adult.) D. 48. 5. 30. 9; ähnlich Ankum, RIDA 32 (1985), S. 190 ff.; Palma, Benignior Interpretatio, S. 128 und auch schon Kaser, RPR II, S. 174, Fn. 4.

479 So überzeugend Huber, Ehekonsens, S. 32, Fn. 68.

480 Dafür spricht sich aber Bandini, in Studi Ratti, S. 500 f. aus und versucht damit die Vereinbarkeit mit dem klassischen ius civile herzustellen. Dagegen ähnlich wie hier Rizzelli, Bull. 89 (1986), S. 438 ff.

481 Die Entscheidung erinnert konstruktiv an die zwei schon oben unter § 11 IV. 3. besprochenen Fragmente Paul. (8 quaest.) D. 29. 1. 38. 1 und Tryph. (4 disp.) D. 49. 15. 12. 5. Auch dort wurde der zwischenzeitliche Rechtsverlust (Testierunfähigkeit) zweier Soldaten ignoriert, um ein Kodizill aufrecht zu erhalten. Das ausdrückliche Anknüpfen an den Zeitpunkt der vorherigen beziehungsweise späteren Testierfähigkeit sowie die unbestimmte Wertung humanitas sprachen dort eher dafür, dass die Person des jeweiligen Erblassers als Korrekturmotiv im Vordergrund stand.

482 Stattdessen rückten bestimmte gesellschaftspolitische Wertüberzeugungen wie die Mitgiftbestellung als Wertungskriterium in den Vordergrund.

483 Diesen Aspekt hebt auch Palma, Benignior Interpretatio, S. 128 noch einmal besonders hervor, wenn er in der Entscheidung den durch die augusteischen Ehegesetze proklamierten favor matrimonii zumAusdruck gebracht sieht.

484 Zur Korrektur zugunsten von Einzelpersonen bedienten sich die Juristen regelmäßig der humanitas als unbestimmtem Wertungsbegriff; vgl. dazu die oben gesprochenen Fragmente unter § 11 III. und § 12 III.

485 So aber: Kaser, RPR I, S. 310 ff.; Wacke, actio rerum amotarum, S. 94 f.; Huber, Ehekonsens (1977) unter Berufung auf Mod. (1 regul.) D. 23. 2. 1: „Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio.“; ähnlich Inst. 1. 9. 1; Paul. (7 ad Sab.) D. 25. 2. 1; Tryph. (12 disp.) D. 42. 1. 52; Gord. C. 9. 32. 4 pr.: „societas vitae“.

486 Zu Recht kritisch in diesem Sinne schon Bürge, RPR, S. 161 ff.; Daube, RIDA 25 (1978), S. 96 f.

487 Etwas problematisch wird diese Begründung dadurch, dass die Ehefrau ihr Einverständnis zur Aufrechterhaltung der Ehe nicht mit der Konsequenz ihrer Verurteilung nach den Ehegesetzen gegeben haben dürfte. Hiergegen könnte man jedoch einwenden, dass die Frau sich durch das nachträgliche Abstreiten ihres Ehewillens zu ihrem Verhalten vor und unmittelbar nach der Gefangenschaft in Widerspruch setzen würde (venire contra factum proprium). Auch dieses Argumentationsmuster ist für die Fälle des favor negotii nicht unbekannt; vgl. Iul. (18 dig.) D. 12. 1. 20 und Iav. (6 epist.) D. 39. 5. 25.

488 Dazu neigt wohl Palma, Benignior Interpretatio, S. 128. Er bringt das Fragment durch diese Einordnung indirekt mit einer anderen Entscheidung in Zusammenhang: Ulp. (33 ad ed.) D. 48. 20. 5. 1
Quod si deportata sit filia familias, Marcellus ait, quae sententia et vera est, non utique deportatione dissolvi matrimonium: nam cum libera mulier remaneat, nihil prohibet et virum mariti affectionem et mulierem uxoris animum retinere. si igitur eo animo mulier fuerit, ut discedere a marito velit, ait Marcellus tunc patrem de dote acturum. sed si mater familias sit et interim constante matrimonio fuerit deportata, dotem penes maritum remanere: postea vero dissoluto matrimonio posse eam agere, quasi humanitatis intuitu hodie nata actione.
In diesem Fragment nimmt Ulpian (unter Berufung auf Marcellus) keine Entscheidungskorrektur vor. Die unbestimmte Wertung humanitatis intuitu bezieht sich nur auf die Auslegung der Voraussetzungen der Herausgabeklage der ehemals deportierten Ehefrau in Bezug auf ihre Mitgift. Ob für Ulpian daher, wie Palma, Humanior Interpretatio, S. 108 f. vermutet, wirklich der Wille der beiden Eheleute zur Aufrechterhaltung der Ehe (favor matrimonii) oder aber, was die Verwendung des Wertungsbegriffs humanitas vielleicht nahelegt, eine Begünstigung der Ehefrau im Vordergrund stand, kann nicht verbindlich geklärt werden.

489 Zum favor pupillorum, vgl. Pap. (2 quaest.) D. 22. 1. 1. 3; Pap. (1 def.) D. 26. 7. 42; Ulp. (36 ad Sab.) D. 26. 2. 10. 4; Ulp. (35 ad ed.) D. 26. 10. 3. 4; Ulp. (11 ad ed.) D. 50. 4. 8; Paul. (2 ad Sab.) D. 29. 2. 9 pr.; Paul. (lib sing. de port.) D. 48. 20. 7. 3; zum favor partus (Schutz der Leibesfrucht): Ulp. (34 ad ed.) D. 25. 5. 1 pr.; sowie allgemein Gai. 1, 147; Paul. (lib sing. de port.) D. 1. 5. 7; Paul. (lib. sing. de sc. Tert.) D. 50. 16. 231; Iul. (69 dig.) D. 1. 5. 26; Ulp. (41 ad ed.) D. 37. 9. 1. 9; vgl. allgemein zum Status des nasciturus Waldstein, in FS für Wacke, S. 513 ff.

490 Iust. C. 2. 40. 5; C. 5. 27. 11. 4; C. 6. 20. 21; C. 6. 27. 5 pr.; Diocl./Maxim. C. 4. 49. 5; Theodos./Valentin. C. 5. 9. 5. 6; C. 5. 17. 8; Valer./Gallien. C. 7. 4. 10; Alex. C. 7. 8. 6.

491 All diese Fragmente enthalten keine Entscheidungskorrekturen, sondern zumeist Entscheidungen in Zweifelsfragen oder Auslegungsentscheidungen, wie sie bereits oben im ersten und im dritten Teil beispielhaft vorgestellt wurden.

492 Demnach werde zugunsten von Ungeborenen entschieden, damit sie das Licht der Welt erblickten (partui enim in hoc favetur, ut in lucem producatur), zugunsten des pupillus, damit er in die Familie eingeführt werde (puero, ut in familiam inducatur). Dies geschehe nicht nur zugunsten des Vaters, für den er einmal die Nachfolge antrete, sondern auch zugunsten des Staates (partus enim iste alendus est, qui et si non tantum parenti, cuius esse dicitur, verum etiam rei publicae nascitur).

493 Marcian. (5 inst.) D. 37. 14. 4; Ulp. (27 ad Sab.) D. 40. 7. 6. 2; Ulp. (1 disp.) D. 50. 2. 2. 3 / 5. In diesen Fällen geht es jeweils um die Rechtsstellung des Kindes einer ehemals gesellschaftlich angesehenen Person und die Frage, ob das Kind auch nach dem Verlust der Stellung des Vaters oder der Mutter die aus der Position sich ergebenden Vorteile behält. Sowohl Marcian, der den Fall des Verlustes der normalen Bürgerrechte des Vaters aufgrund eines Hochverratsprozesses behandelt, als auch Ulpian, in dessen Fällen die Mutter zur Sklavin wird, bzw. der Vater sein Amt als Decurio verliert, sprechen sich für den Behalt der Ehrenrechte für das Kind aus, soweit es zum Zeitpunkt des Verlustes der Position durch den Vater oder die Mutter bereits gezeugt war. In Ulp. (1 ad leg. Iul. et Pap.) D. 1. 9. 7. 1 (Verlust des Senatssitzes) bezeichnet Ulpian das gleiche Ergebnis bereits als sententia vera.

494 An anderer Stelle (Gai. 3, 109) nennt Gaius einen solchen Unmündigen „infanti proximus“.

495 Ebenso Inst. 3. 19. 8.

496 Zur Wortbedeutung von promitto vgl. den Thes.l.L. 10, 2, Sp. 1862–1876.

497 Sie steht damit im Widerspruch zu dem Grundsatz, dass Minderjährige ihre Rechtslage auch ohne Zustimmung des tutor zwar verbessern, jedenfalls aber nicht verschlechtern können; vgl. Inst. 1. 21 pr.; Wacke, TR 48 (1980), S. 203 ff. Diese Unvereinbarkeit hat in der Vergangenheit (natürlich) zu Interpolationsvermutungen Anlass gegeben; vgl. Burdese, AG 150 (1956), S. 58 f. und Tumedei, distinzioni postclassiche, S. 23 f.; weitere Hinweise bei Tondo, in Studi Betti IV, S. 378 f.; Palma, Benignior Interpretatio, S. 88, Fn. 52; abgeschwächt Solazzi, Labeo 1 (1955), S. 12 f.; zur Parallelstelle Gai. 3, 109 Albertario, Bull. 33 (1923), S. 71 f.; ders., AG 89 (1923), S. 257 ff.

498 SZ 95 (1978), S. 444 unter Berufung auf Heumann/Seckel, Handlexikon, S. 555 f.

499 „Hunc“ bezieht sich eindeutig auf den vorherigen Halbsatz „qui eius...quid agatur“ und damit auf die an sich handlungsunfähigen Minderjährigen.

500 Dies erkannte auch schon Raber, SZ 95 (1978), S. 444, Fn. 30.

501 Die Volljährigkeit trat in Rom normalerwiese bei Männern, bzw. Frauen mit Vollendung des 14., bzw. 12. Lebensjahres ein, musste jedoch positiv festgestellt werden, so dass sich im Einzelfall auch zeitliche Verschiebungen ergeben konnten. Bei Männern wurde der Eintritt in die pubertas zudem durch den Formalakt der Anlegung der toga virilis und der symbolischen Führung auf das Forum zur Namenseintragung in die Bürgerliste vollzogen. Weil dies nur einmal im Jahr geschah, war das Erreichen der Volljährigkeit also formal unabhängig vom jeweiligen Geburtstag des Minderjährigen; vgl. dazu Kaser, RPR I, S. 84, 275 f.; später war die Auffassung strittig. Die Prokulianer setzten sich für eine einheitliche am Lebensalter orientierte Mündigkeitsregelung ein; vgl. Gai. 1, 196; UE 11, 28; zu dieser Streitfrage ausführlich Schwarz, SZ 69 (1952), S. 345 ff.; Solazzi, Bull. 49/50 (1947), S. 354 ff.; zur 7-Jahresgrenze der infantia Knothe, SDHI 48 (1982), S. 239 ff.

502 Gaius würde wohl kaum von einer als wohlwollend „anerkannten“ Entscheidung sprechen, wenn er selbst der erste wäre, der eine neue Ausnahme begründet. Ganz sicher spricht dies jedoch ebenfalls nicht für das passive Verständnis von stipulari (Deponens). Immerhin besteht die Möglichkeit der fehlenden Überlieferung weiterer gleich lautender Entscheidungen (nur Gaius wiederholt die Entscheidung noch einmal an anderer Stelle: (27 ad ed. prov.) D. 46. 6. 6.

503 Auch dieser Umstand hielt aber andere Juristen nicht davon ab, in vergleichbaren Situationen ebenfalls vom Grundsatz der Zustimmungsbedürftigkeit abzurücken. So war es beispielsweise auch umstritten, ob ein Unmündiger ohne Zustimmung seines tutor den Besitz an einer Sache aufnehmen konnte, vgl. Paul. (54 ad ed.) D. 41. 2. 1. 3. Auch der Besitzerwerb war in Rom aber nicht unbedingt ausschließlich vorteilhaft. Man denke beispielsweise nur an die möglichen Folgen des Gefahrübergangs bei Übergabe einer Sache (custodia-Haftung).

504 Am deutlichsten in Inst. 3. 19. 10. Auch hier soll der infanti proximus pupillus trotz fehlender Einsicht wirksam versprechen können (allerdings mit auctoritas tutoris, weil dies für ihn ungefährlich ist). Das ist benignus, weil eigentlich der Unverstand das maßgebliche Kriterium ist; vgl. zudem Gai. (27 ad ed. prov.) D. 46. 6. 6. und Paul. (2 ad Sab.) D. 50. 17. 5.

505 Gegen die pauschalen Interpolationsverdächtigungen in diesem Themenbereich wandte sich auch schon Kaser, SZ 70 (1953), S. 171 ff.; für Gai. 3, 109 sogar der den benignitas-Fragmenten ansonsten sehr kritisch gegenüber stehende Berger, in Atti Verona II, S. 205, Fn. 71.

506 Auch diese Fragmente enthalten, ähnlich wie die meisten Fragmente mit wörtlichem Bezug zum favor pupillorum, keine Entscheidungskorrekturen, sondern überwiegend Entscheidungen in Zweifelsfragen oder Auslegungsentscheidungen (dazu näher schon oben im ersten und besonders im dritten Teil unter § 9 IV.). Mitunter ist das ausdrückliche Berufen auf den favor libertatis als Interpolation Justinians anzusehen (vgl. dazu z.B. sogleich im Text die Analyse von Iul. (5 ex Minic.) D. 40. 12. 30). Der größte Teil der Entscheidungen mit wörtlichem Bezug dürfte aber klassischen Ursprungs sein, vgl. Gai. 4, 14; Iul. (39 dig.) D. 36. 1. 26. 2; Iul. (42 dig.) D. 40. 2. 4 pr.; Iul. (36 dig.) D. 40. 4. 16; Iul. (42 dig.) D. 40. 4. 17. 3; Iul. (5 ex Minic.) D. 40. 12. 30; Iav. (6 ex Cass.) D. 40. 7. 28 pr.; Gai. (5 ad ed. prov.) D. 50. 17. 122; Marcell. (12 dig.) D. 29. 5. 16; Scaev. (23 dig.) D. 40. 4. 29; Tryph. (4 disp.) D. 49. 15. 12. 9; Tryph. (18 disp.) D. 49. 17. 19. 5; Paul. (13 ad ed.) D. 4. 8. 32. 7; Paul. (5 quaest.) D. 18. 7. 9; Paul. (4 ad Vitell.) D. 31. 14 pr.; Paul. (4 ad Sab.) D. 40. 4. 10. 1; Paul. (5 ad Sab.) D. 40. 7. 4. 6; Paul. (16 ad Plaut.) D. 40. 7. 20. 3; Paul. (5 quaest.) D. 40. 8. 9; Paul. (15 resp.) D. 40. 12. 38. 1; Paul. (lib. sing. ad reg. Caton.) D. 49. 17. 20; Ulp. (61 ad ed.) D. 29. 2. 71 pr.; Ulp. (4 ad Sab.) D. 40. 4. 1; Ulp. (28 ad Sab.) D. 40. 7. 9. 3; Ulp. (14 ad ed.) D. 40. 7. 19; Marcian. (1 reg.) D. 40. 4. 26; so auch zuletzt: Starace, Lo statuliber, S. 55 ff.

507 Als allgemeine Regel erscheint er beispielsweise in Pomp. (7 ad Sab.) D. 50. 17. 20; Gai. (5 ad ed. prov.) D. 50. 17. 122; Paul. (16 ad Plaut.) D. 50. 17. 179; vgl. dazu Castello, SDHI 22 (1956), S. 350 ff.; Litewski, SZ 108 (1991), S. 465, Fn. 43; Robleda, diritto degli schiavi, S. 96 ff., insb. Fn. 433, mit zahlreichen Literaturhinweisen in Fn. 434.

508 So Härtel, Index 5 (1974/75), S. 281. Andere Autoren machen vor allem die zunehmende Ausbreitung des Christentums für die Entwicklung des Grundsatzes verantwortlich; vgl. dazu Castello, SDHI 22 (1956), S. 348 ff.

509 Eine ähnliche Entwicklung lässt sich auch in der Gesetzgebung beobachten. Während Augustus noch versuchte, die Freilassungen durch zwei Gesetze (lex Fufia Caninia, 2 v. Chr. und lex Aelia Sentia, 4 n. Chr.) zu beschränken, werden die Freilassungstatbestände in späterer Zeit stark erweitert. Die augusteischen Gesetze, deren Anwendungsbereich ohnehin auf Einzelfälle beschränkt war, werden seltener angewendet und durch Justinian schließlich aufgehoben; vgl. dazu Kaser, RPR I, S. 296 f.; II, S. 133 f.

510 Einen guten Überblick über im Zusammenhang mit dem favor libertatis relevanten Entscheidungen gibt Härtel, Index 5 (1974/75), S. 285 ff.; zum favor libertatis in den Konstitutionen der römischen Kaiser vgl. Ankum, in Symposium Wieling, S. 1 ff.; umfassend zuletzt: Starace, Lo statuliber, S. 21 ff.

511 Notwendige Erben (necessarii heredes) können es nach ius civile nicht verhindern, Erbe zu werden. Als necessarii heredes sind die Hauserben bestimmt. Hauserben sind in erster Linie die sui heredes, also die gewaltunterworfene Ehefrau und die gewaltunterworfenen Kinder, aber auch ein gleichzeitig mit der Erbeinsetzung freigelassener Sklave. Die Ehefrau und die Kinder können sich aber, anders als der eingesetzte Sklave, für den Fall der Überschuldung der Erbschaft von dieser befreien und somit die Haftung für die Nachlassverbindlichkeiten vermeiden; vgl. dazu Gai. 2, 152–156, 158–160; UE 22, 24; Gai. (23 ad ed. prov.) D. 29. 2. 57 pr.; Voci, DER I, S. 577 ff.; Kaser, RPR I, S. 714; allgemein zur necessitas iuris Mayer-Maly, SZ 83 (1966), S. 54 ff.; Giaro, Excusatio necessitatis, S. 41 ff.

512 So fasst auch Härtel, Index 5 (1974/75), S. 296, Fn. 158 den Fall zusammen.

513 Was der Grund dafür war, lässt sich nicht genau klären. Aufgrund der testamentarischen Einsetzung des Sklaven durch den Erben liegt es aber nahe, dass der Erbe die Erfüllung des ihm aufgetragenen Fideikommisses vielleicht aufgrund seines baldigen Todes bewusst hinausgezögert hat.

514 So auch Palma, Humanior Interpretatio, S. 75 f.

515 Der Fall könnte insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Nachlass des verstorbenen Erben überschuldet war, besondere Brisanz erhalten haben. Im Gegensatz zu den anderen Hauserben durfte ein Sklave, der gleichzeitig mit der Erbeinsetzung freigelassen wurde, sich als heres necessarius nicht der Erbschaft enthalten. Er musste für die Schulden mit seinem eigenen Vermögen aufkommen. Der Erbe hätte somit im vorliegenden Fall durch die Hinauszögerung der fideikommissarischen Freilassung erreicht, dass der Sklave sein Rechtsnachfolger wird; vgl. Gai. 2, 153–155.

516 Vgl. dazu vor allem die oben im zweiten Teil unter § 5 II aufgeführten Beispielsfälle sowie das im vierten Teil unter § 12 II. näher analysierte Fragment Ulp. (26 ad ed.) D. 12. 4. 3. 7.

517 Der erlittene Rechtsnachteil besteht hier darin, dass der Sklave trotz der eindeutigen fideikommissarischen Anordnung des Erblassers nicht unmittelbar freigelassen wurde, sondern erst durch die mit der Erbenstellung verknüpfte manumissio testamento des verstorbenen Erben frei werden sollte.

518 Die lex Falcidia war schon im Jahre 40 v. Chr. zum Schutze der Erben vor übermäßigen Legaten eingeführt worden. Sie erlaubte dem Erblasser lediglich über drei Viertel der gesamten Erbmasse per Legat zu verfügen. Beließ es der Erblasser nicht dabei, so wurden alle Legate verhältnismäßig gekürzt, damit dem Erben mindestens ein Viertel der Erbschaft (die quarta Falcidia) erhalten blieb; vgl. Gai. 2, 227; Inst. 2. 22; Paul. (lib. sing. ad leg. Falc.) D. 35. 2. 1 pr.; C. 6. 50; Biondi, Successione, S. 377 ff.; Bonifacio, Lex Falcidia, S. 5 ff.; Grosso, legati, S. 339 ff.; Kaser, RPR I, S. 756; Voci, DER II, S. 755; zur Entstehungsgeschichte sehr anschaulich zuletzt Henning, lex Falcidia, S. 20 ff. sowie Schanbacher, Ratio legis Falcidiae, S. 29 ff.

519 So auch Wieling, Testamentsauslegung, S. 152 f., im Anschluss an Gandolfi, atti negoziali, S. 31 f., die mit dieser Deutung die insbesondere durch Gradenwitz, Interpolationen, S. 180 erhobenen Verdächtigungen gegen die Originalität des Fragments vollständig ausgeräumt haben.

520 Man wird sich den Fall am ehesten so vorzustellen haben, dass der Wert des Sklaven deutlich unter dem hinterlassenen Betrag, aber über der quarta Falcidia lag. Ansonsten hätte der Legatar ausgeschlagen.

521 Insofern trägt also der Legatar aus Begünstigung der Freiheit eine größere Last als wenn er durch ein anderes Fideikommiss beschwert worden wäre (obwohl es für ihn auf dasselbe herauskommt, ob er das Geld direkt oder über den Umweg der Kosten für die Freilassung durch Kauf, o.ä. verliert).

522 Wubbe, Symbolae David I, S. 260, Fn. 4; schon vorher pauschal Albertario, Bull. 33 (1923), S. 58, 70 und Gradenwitz, Interpolationen, S. 180, dessen formale Einwände auf einem ungenauen Sachverhaltsverständnis beruhen.

523 Für Originalität sogar schon Albanese, Le persone, S. 20 f., Fn. 7; Lenel, Palingenesia I, Sp. 584 f., Nr. 42; Palma, Benignior Interpretatio, S. 86.

524 So wäre es reine Spekulation, davon auszugehen, dass ein Fideikommissar, dem eine Servitut zukommen sollte, im Gegensatz zu einem mit der Freilassung bedachten Sklaven wahrscheinlich seltener zahlungsunfähig war. Zudem konnte man bei der fideikommissarischen Verpflichtung zur Bestellung einer Servitut die Klage auf Leistung des Zugewandten von einer Kostenbeteiligung abhängig machen.

525 Während in dem von Wubbe gebildeten Beispiel „lediglich“ der Verlust eines vermögenswerten Vorteils (Servitut) drohen würde, hätte der Ausfall der Freilassung für den Betroffenen ein weiteres Verbleiben in der Sklaverei (ohne konkrete Aussicht auf Beendigung) zur Folge.

526 Weitere Fälle, in denen das Heranziehen einer anderen Autorität einen Beleg für die Klassizität der Entscheidungskorrektur darstellt, wurden bereits oben erwähnt; vgl. Ulp. (4 disp.) D. 28. 3. 12 pr.; Iul. (29 dig.) D. 28. 2. 13 pr.; Pap. (6 resp.) D. 29. 2. 86 pr.; Marcell. (29 dig.) D. 28. 4. 3 pr.; Ulp. (17 ad Sab.) D. 7. 8. 14. 1 und Paul. (2 ad ed. aedil. curul.) D. 21. 2. 56. 7.

527 In diesem Fall wurde der Sklave unmittelbar mit Erbschaftsantritt eines Erben frei; vgl. Gai. 2, 267; UE 2, 7 f.; Paul. (1 fideic.) D. 40. 4. 56; Mod. (lib. sing. de manu.) D. 40. 5. 12. 2; Albanese, Le persone, S. 45 ff.; Kaser, RPR I, S. 294 f.

528 Der Grundsatz findet sich bei Ulp. (24 ad Sab.) D. 40. 9. 4: „servum pignori datum manumittere non possumus“; ähnlich Paul. (39 ad ed.) D. 40. 1. 3; nach Hermogen. (1 iur. epit.) D. 40. 9. 27. 1; Sev. Anton. C. 7. 8. 1 ist wenigstens die Zustimmung des Pfandgläubigers erforderlich, um die Freilassung wirksam werden zu lassen.

529 Diese Voraussetzung ist ausdrücklich nur für das Vindikationslegat überliefert, vgl. Gai. 2, 196; UE 24, 7, galt aber wohl ebenso für die dem Legat verwandte manumissio ex testamento; so im Ergebnis auch Wieling, Testamentsauslegung, S. 169; zur gemeinsamen Herkunft der beiden Rechtsinstitute aus den XII Tafeln Kaser, RPR I, S. 116.

530 Die fideikommissarische manumissio ex testamento (auch manumissio fideicommissaria) erfolgte indirekt durch einen im Testament vom Erblasser bestimmten manumissor, Erbe oder Legatar, der auch zum Patron des Freigelassenen werden sollte; vgl. Gai. 2, 263–266; UE 2, 7–12; D. 40. 5; Kaser, RPR I, S. 295.

531 So deuten auch Hausmaninger, in Iuris Professio, S. 68; ders., in Boston University Law Review 61 (1981), S. 1146, Fn. 37; Wieling, Testamentsauslegung, S. 169 und Zoz, SDHI 40 (1974), S. 316, insb. Fn. 39 den Fall.

532 Inhaltlich gleich Härtel, Index 5 (1974/75), S. 293, Fn. 128.

533 Die von Albertario, Bull. 33 (1923), S. 60; Beseler, Beiträge 1, S. 53; Ferrini, Bull. 14 (1901), S. 219 f. und Gradenwitz, SZ 26 (1905), S. 351 f. vermutete Interpolation wurde in der Literatur schon früh zurückgewiesen; zweifelnd schon Archi, SZ 87 (1970), S. 39, Fn. 54; Krüger, SZ 48 (1928), S. 195 f.; für Originalität Hausmaninger, in Iuris Professio, S. 68, Fn. 63; Impallomeni, manomissioni mortis causa, S. 163 f.; ebenso Wieling, Testamentsauslegung, S. 169, Fn. 24, der hinter dem „etwas breiten Stil“ eine Kaiserkonstitution vermutet, wobei der letzte Satz inhaltlich nur das besage, „was man allenthalben in den Quellen feststellen kann“; ähnlich Liebs, Bull. 83 (1980), S. 179, Fn. 168.

534 So auch Honoré, Ulpian, S. 86.

535 Wie Buckland, Slavery, S. 670 richtig feststellt, ist nicht erkennbar, auf welche Weise die Richter dazu gezwungen werden könnten, nach dem unterschiedlichen Urteilsspruch noch zu einem einheitlichen Urteil zu kommen; anders nur Wlassak, Judikationsbefehl, S.196, insb. Fn. 28, der die Passage aus der Verfassung des Zentumviralgerichtshofs begründen will; dagegen aber schon zu Recht Ehrhardt, Litis aestimatio, S. 50: Die Zentumviralrichter unterlagen auch nur bis zur Urteilsverkündung einem unmittelbaren Zwang. Die Passage „commodissimum...contingit“ wurde daher (vielleicht zu Recht) für interpoliert gehalten; vgl. dazu Ferrini, Bull. 13 (1900), S. 39 f.; Beseler, Beiträge 3, S. 153 f.; Biondi, APal. 12 (1929), S. 228, Fn. 2; Buckland, Slavery, S. 671. Andererseits könnte der Hinweis auch lediglich so verstanden werden, dass beide Richter, nachdem sie auf ihre unterschiedlich lautenden Urteile hingewiesen wurden, erneut unter Berücksichtigung des jeweils anderen Urteils entscheiden sollten. Auch im Falle einer Interpolation müsste man sich fragen, was die Kompilatoren mit dieser Äußerung bezweckt haben könnten.

536 Die Äußerung Julians darf allerdings nicht so verstanden werden, dass eine solche Lösung gänzlich undenkbar ist. Ein im Miteigentum stehender Sklave kann theoretisch schon bezüglich des einen Miteigentümers frei sein, während er bezüglich des anderen Sklave bleibt. Diese Aufspaltung hielt Julian aber für unmöglich. Auf den konstruktiv ähnlichen Fall zweier unterschiedlicher Richtersprüche wegen eines pflichtwidrigen Testaments für den vermeintlich enterbten Hausssohn weist zu Recht Wieling, SZ 102 (1985), S. 297, Fn. 30 hin.

537 Vgl. dazu Arangio-Ruiz, Bull. 21 (1909), S. 244 f., insb. Fn. 1; Beseler, Beiträge 3, S. 153 f.; Biondi, APal. 12 (1929), S. 228, Fn. 3; Buckland, Slavery, S. 671; Ehrhardt, Litis aestimatio, S. 50 f.; Ferrini, Bull. 13 (1900), S. 39 f.; Franciosi, processo di libertà, S. 101 ff.; Perozzi, Istituzioni I, S. 245, Fn. 1; Riccobono, Bull. 7 (1894), S. 244 ff. sowie die zahlreichen Nachweise bei Levy/Rabel, Ind. itpl. III, 155 f.

538 Weitere Beispiele dafür finden sich im Codex bei Diocl./ Maxim. C. 4. 6. 9; Diocl./ Maxim. C. 7. 22. 2 sowie Iust. C. 3. 31. 12. 2; Iust. C. 6. 27. 5 pr.; Iust. C. 7. 4. 14. Diese Fragmente lassen die von Palma, Benignior Interpretatio, S. 86 im Zusammenhang mit Maecen. (9 fideic.) D. 35. 2. 32. 5 aufgestellte These, dass Justinian im Rahmen seiner Gesetzgebung den Begriff des favor libertatis nicht mehr regelmäßig verwendet, unglaubwürdig erscheinen. Auch Riccobono, Atti Verona II, S. 212 bezeichnet den favor libertatis als ein Entscheidungsmotiv der nachklassischen Periode. Die gleiche Tendenz zeigt sich auch bei Paul. (13 ad ed.) D. 4. 8. 32. 7.

539 Ähnlich Ehrhardt, Litis aestimatio, S. 51 ff., der ebenfalls davon ausgeht, dass bereits Julian sich mit der Lösungsvariante „Freilassung gegen Zahlung eines Geldbetrages“ beschäftigt hat.

540 Vgl. zusammenfassend Bonfante, Corso I, S. 317 ff.; Friedlaender/Wissowa, Sittengeschichte Roms I, S. 278 f.; Gaudemet, IURA 40 (1989), S. 2 ff.; Kaser, RPR I, S. 328 f.; Perozzi, Istituzioni I, S. 371 ff.; zur weiteren Rechtsentwicklung, die unter Justinian sogar dazu führte, dass der Konkubine sowie ihren Kindern unter bestimmten Voraussetzungen ein Intestaterbrecht zukommen konnte, vgl. Kaser/Knütel, RPR, S. 366 f., insb. Rz. 53.

541 Betroffen waren insbesondere Ehebrecherinnen, vgl. Pap. (32 quaest.) D. 34. 9. 13 sowie andere Frauen von verächtlicher Stellung, vielleicht auch, wie die Aufzählung bei Marcianus in (12 inst.) D. 25. 7. 3 pr. zeigt, Frauen von niedriger Herkunft; zu diesen sog. feminae probrosae Astolfi, Lex Iulia et Papia, S. 49 ff. Ausserdem war der Konkubinat die einzige Möglichkeit für bestimmte Soldatengruppen und sich in der Provinz aufhaltende Funktionäre, eine eheähnliche Beziehung zu führen, da für sie ebenfalls ein Eheverbot galt; vgl. dazu Pap. (1 def.) D. 23. 2. 63; Paul. (2 sent.) D. 23. 2. 38 pr., 65; Ulp. (32 ad Sab.) D. 24. 1. 3. 1; Marcian. (2 inst.) D. 23. 2. 57; Gord. C. 5. 6. 4; für das in seiner Reichweite umstrittene Eheverbot für Soldaten P. Cattaoui, BGU I. 114; I. 140; ausführlich zu den einzelnen Eheverboten Meyer, Konkubinat, S. 23 f., 93 ff.

542 Vgl. zu dieser Sonderstellung Marcell. (26 dig.) D. 23. 2. 41. 1; Ulp. (2 ad leg. Iul. et Pap.) D. 25. 7. 1 pr.; Ulp. (2 de adult.) D. 48. 5. 14 (13) pr.; Bonfante, Corso I, S. 317 f.; Meyer, Konkubinat, S. 82 ff.

543 Meyer, Konkubinat, S. 81 f.

544 Ebenso Volterra, Bull. 75 (1972), S. 332, insb. Fn. 14, der sich auch ausdrücklich für die Klassiziät der Entscheidung des Paulus ausspricht; sich anschließend Palma, Humanior Interpretatio, S. 90.

545 Die Vorteile dieses Status brachten es allerdings mit sich, dass die Konkubine sich von ihrem Patron, sobald er geisteskrank geworden war, nicht mehr formlos trennen konnte; vgl. hierzu für den Fall eines geisteskranken Ehemannes: Ulp. (3 ad leg. Iul. et Pap.) D. 23. 2. 45. 5; dazu Palma, Humanior Interpretatio, S. 90 f.; allg. zum divortium des furiosus Huber, Ehekonsens, S. 39 ff.

546 Ulp. (31 ad Sab.) D. 23. 3. 9. 1.

547 Siehe dazu die zahlreichen Nachweise oben in Fn. 858 f.

548 Siehe dazu die zahlreichen Nachweise oben in Fn. 875.

549 Dies wird insbesondere bei den Entscheidungen zugunsten Minderjähriger, vgl. Gai. (2 aur.) D. 44. 7. 1. 13 sowie Freizulassender, vgl. z. B. Maec. (9 fideic.) D. 35. 2. 32. 5; Ulp. (5 fideic.) D. 40. 5. 24. 10 deutlich.

550 Zumindest den favor matrimonii könnte man damit sogar als speziellen Anwendungsfall des allgemeineren favor negotii auffassen.

551 So in Ulp. (31 ad Sab.) D. 23. 3. 9. 1; Ulp. (43 ad Sab.) D. 24. 1. 34; Ulp. (2 de adult.) D. 48. 5. 14 (13). 7.

552 So in Paul. (12 ad leg. Iul. et Pap.) D. 25. 7. 2; Paul. (23 quaest.) D. 28. 5. 85 (84) pr.

© C.H.Beck, 2010

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