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Die römischen Solidarobligationen

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Anja Steiner

Viertes Kapitel. Anwendungsfelder des Solidaritätsschemas

Texte intégral

  • 1 Abgedruckt oben S. 28.
  • 2 Vgl. oben S. 28.
  • 3 So ergänzt Mommsen, Editio stereotypa, „duo rei fiery possunt, item“. Sämtliche Vorschläge bleiben (...)

1Mit den Überlegungen zu Begründungsmodi und Wirkungen der verbal begründeten Solidarität ist der Boden bereitet, um die Quellenäußerungen zu anderen Fällen der Mehrfachbeteiligung an einer Obligation näher zu untersuchen. Daß das Schema, das an duo rei stipulandi vel promittendi entwickelt wurde, auf außerhalb der Stipulation liegende Gebiete übertragen worden ist, geht aus D. 45.2.9 pr. (Pap. 27 quaest.) hervor.1 Zweifel an dem Text haben sich daraus ergeben, daß zwei Verwahrer oder Entleiher,die grundsätzlich re verpflichtet werden, technisch als duo reipromitten-di,also wie verbale Solidarschuldner bezeichnet werden. Da aber, wie erörtert, die Kompilatoren eine strengere Terminologie einhielten als die klassischen Juristen,2 wird von einer bewußten Interpolation wohl nicht die Rede sein können. Verdächtig erschien auch, daß in dem Satzteil ab quia das Prädikat fehlt und das Damnationslegat als contractus bezeichnet wird. Besser als durch einen bewußten sinnentstellenden Eingriff ließe sich dies mit dem Ausfall einer ganzen Zeile beim Abschreiben erklären, die zwischen commodato und testamento gelegen haben könnte.3 So hätte der nicht exakt rekonstruierbare fehlende Satzteil sowohl das Prädikat als auch eine Überleitung von den sicher unter contractus einzuordnenden Fällen emptio venditio, locatio conductio, depositum und commodatum zum Testament enthalten haben können, welche den Zusammenhang richtiggestellt hat.

  • 4 Für eine Verbindung durch aut bereits Cuiacius, Opera omnia X (1658), Notae ad lib. XLV Digest., 2 (...)

2Weder klassischem noch justinianischem Recht entspricht dagegen die Verbindung der eingesetzten Erben und Legatsschuldner Titius und Maevius durch et, aus der nach Aussage des Textes ebenfalls Solidarität folgen soll. Im klassischen Recht hätten wir es mit einem Legat coniunctim zu tun, das nach Gai. 2.205 zur Teilung nach Köpfen führte, während im justinianischen Recht eine solidarische Verpflichtung der Erben weder durch et noch durch aut zu erreichen war,daaufgrund der Reformkonstitution C. 6.38.4 vom 30. April 531 aut grundsätzlich als et zu lesen ist und damit die Rechtsfolge eines Damnationslegats disiunctim, also Kumulation der Forderungen, eintreten muß. Ausdiesem Grund wirdhier am ehesten ein Abschreibeverse¬hen anzunehmen sein.4 An der substantiellen Aussage des Textes, daß ein duo rei promittendi analoges Rechtsverhältnis nicht nur durch eine verschränkte Stipulation, sondern auch aufgrund Real- oder Konsensualkontrakts bzw.durch spezifische Legatsformen zugunsten oder zu Lasten mehrerer zustandekommen kann, ändertdies jedoch nichts.

  • 5 Vgl. Archi, SDHI 8 (1942), 193, 206 — 215.

3Es ist Archis Verdienst, mit aller wünschenswerten Klarheit darauf hingewiesen zu haben, daß das abstrakte, an duo rei stipulandi vel promittendi entwickelte Schema im historischen Verlauf auf andere Fälle der Beteiligung mehrerer Personen an einem obligatorischen Verhältnis ausgedehnt worden ist. Im Einklang mit dem Papiniantext D. 45.2.9 pr.benennt er als Entwicklungsrichtungen andere, nicht aus Verbalkontrakt hervorgegangene Verträge und das Damnationslegat. Daneben stehe die Entwicklung der sog. Solidarität ex lege und die Frage der unteilbaren Obligationen im Falle des klassischen Konzepts des Miteigentums nach Bruchteilen.5

  • 6 Exemplarisch seien genannt: Savigny, Obligationenrecht I (1851), 145, 198 — 215; binder, 74; Winds (...)
  • 7 RHD 54 (1976), 149 — 175.

4Die überlieferten divergierenden Lösungen in diesen Bereichen waren der auslösende Faktor für die in der Pandektistik entwickelte Lehre von den Korreal- und Solidarobligationen ebenso wie für die Versuche, Konkordanz durch weitreichende Interpolationsannahmen herzustellen. Unsere Aufgabe im folgenden wirdes sein, aus den prozessualen Präzisierungen zur verbal begründeten Solidarität eine neue Sicht auch auf die anderen Fälle zu gewinnen, in denen die römischen Juristen sich ihres Paradigmas duo rei stipulandi vel promittendi bedient haben. Dabei sollen die Quellenzeugnisse primär nicht, wie üblich,6 nach den Obligationsarten (vertragliche — Real-, Konsensual- und Literalkontrakte; Testament; Delikt und Quasidelikt), sondern nach den zu ihrer Realisierung verwendeten Klagen geordnet werden. Orientiert an den Lehren des Gaius werden hierbei zunächst die der Stipulationssolidarität am nächsten liegenden Fälle persönlicher Klagen mit formulae in ius conceptae untersucht. Anschließend soll als „Gegenparadigma" auf Klagen mit formulae in factum conceptae eingegangen warden; schließlich folgen die bonae fidei iudicia, für die nach den Erkenntnissen Litewskis7 Besonderheiten zu erwarten sind. Zu unterscheiden ist hierbei die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die Juristen das Solidaritätsschema angewendet haben, vonder weiteren Frage, wie sich diese Solidarität phänomenologisch erkennen läßt.

§11 Persönliche Klagen mit formulae in ius conceptae

5Dem Paradigma „Stipulationssolidarität“ stehen am nächsten solche Obligationen, die durch persönliche Klagen mit formulae in ius conceptae umgesetzt werden; hier bedeutet die Entscheidung für das Solidaritätskonzept gleichzeitig auch, daß die litis contestatio im Verhältnis zu den mehreren Schuldnern oder Gläubigern Gesamtwirkung entfaltet.

  • 8 Vgl. Cic. Q. Rosc. 13. Cicero grenzt iudicium und arbitrium voneinander ab und sub-sumiertunter iu (...)

6In erster Linie sind hierfür die Obligationen zu nennen, die durch eine condictio (certae creditae pecuniae oder certae rei) geltend gemacht werden, neben verbal begründeten Obligationen also insbesondere diejenigen aus mutuum und Literalkontrakt.8 Weiter kommt die der condictio wesensverwandte, aber im Gegensatz zu ihr kausale actio ex testamento in Betracht, darüber hinaus die condictio furtiva. Schließlich sind noch diejenigen deliktsähnlichen Klagen zu berücksichtigen, die auf einer zivilen Rechtsgrundlage basieren können, so die actio aquae pluviae arcendae oder die noxa-len Klagen gegen den Sklaveneigentümer.

I. Condictio certae creditae pecuniae

1. Mutuum

  • 9 D. 44.7.1.2 (Gai. 2 aur.).
  • 10 Vgl. Gai. 3.90 f.

7Beim mutuum handelt es sich um einen Realkontrakt, aus dem eine strengrechtliche Klage in personam hervorgeht. Die Begründung re setzt voraus, daß die nach Maß, Zahl oder Gewicht bestimmbare Sache dem Schuldner wirksam übereignet wird,9 wodurch eine Obligation auf dare oportere entsteht.10

8Eine Personenmehrheit auf der Gläubigerseite behandelt C. 4.2.9 (Diocl. et Maxim. 293):

Cum te in Gallia cum Syntropho certum auri pondus itemque numeratam pecuniam mutuo dedisse, ut Romae solveretur, precibus adseveras, aditus competens iudex, si duos reos stipulandi velrepro solido tibi quaesitam actionem sive ab heredibus Syntrophi procuratorem te factum animadverterit, totum debitum, alioquin quod dedisti solum restituí tibi iubebit.

  • 11 Nach einem Hinweis von Bürge vom 7.2.2009 an die Verf.wurde das Darlehen vielleicht durch einen Mi (...)
  • 12 Albertario, 50, geht davon aus, daß im klassischen Recht außerhalb der Stipulation die Solidarität (...)
  • 13 Perozzi, Istituzioni II (1947), 138 Anm. 1; Albertario, 54 f.

9Alexander und Syntrophus hatten in Gallien einem unbenannten Schuldner einen Goldklumpen und gemünztes Geld unter der Auflageals Darlehen gegeben, es in Rom zurückzuzahlen; die genauen Umstände des mutuum sind nicht bekannt.11 Der Antragsteller fragt an, ob er nach dem Tod des Mitgläubigers Syntrophus den Schuldner auf die ganze Summe oder nur auf einen Teil verklagen kann. Nach dem Reskript ist beides denkbar; die Forderung der ganzen Summe durch Alexander setzt jedoch voraus, daß vor dem Richter eine von drei Voraussetzungen erwiesen werden kann: Entweder muß zusammen mit der datio eine Solidarstipulation erfolgt sein, so daß der Antragsteller zum Solidargläubiger geworden ist, oder er begehrtdie Klage, weil die datio prosolido erfolgt sei, oder die Erben des Mitgläubigers haben Alexander zum procurator eingesetzt. Dieerste und die letzte Variante sind unproblematisch; die zweite hingegen ist lange als interpoliertangesehen worden, da es die als unklassisch angesehene Möglichkeit bestätige, mittels eines pactum adiectumi12 ein solidarisches mutuum zu begründen.13

  • 14 Gai. 3.90, vgl. hierzu Sacconi, Index 15 (1987), 423; D. 12.1.19 pr. (Iul. 10 dig.).
  • 15 Vgl. D. 12.1.11.1 (Ulp. 26 ad ed.).
  • 16 D. 12.1.18 (Ulp. 7 disp.): Abgrenzung zu donatio, depositum und commodatum.
  • 17 So im Ergebnis auch Branca, ACIV III (1951), 330; Sacconi, 76; dies., Index 15 (1987), 423, 430.
  • 18 Vgl. hierzu nur die bei Albertario, 61 – 69 zur Frage des Vorzugs für Solidarität oder Teilung erw (...)

10Hiergegen ist einzuwenden, daß in zahlreichen klassischen Texten die conventio der Parteien als Grundlage für das Zustandekommen eines mutuum,14 dessen Höhe15 und seine Abgrenzung zu anderen Obligationstypen16 erscheint. Warumsollte der bei der datio vorliegende Parteiwille, wenn er beweisbar ist, zumindest in spätklassischer Zeit nicht auch über die Frage entscheiden, ob durch gemeinschaftliche datio der Gläubiger jeder eine Rückzahlungsforderung auf das Ganze erhält oder nicht?17 Ohne zu weit vorzugreifen, ist darauf hinzuweisen, daß die Abgrenzung zwischen Solidarität und Teilung auch bei jenen Obligationen eine Frage der Auslegung des Parteiwillens und nicht des Vorliegens eines pactum zu sein scheint, die mit einem bonae fidei iudicium geltend gemacht werden.18

11Zwei anders gelagerte Fälle finden sich in D. 12.1.13.2 (Ulp. 26 ad ed.):

Si servus communis decem crediderit, puto, sive adminstratio servo concessa est, sivenon et consumantur nummi, quinum competere actionem: nam et si communes tibi nummos credidero centum, posse me quinquaginta condicere libro octavo quaestionum Papinianus scribit, etiamsi singula corpora communia fuerint.

  • 19 Vgl. D. 12.1.11.2 (Ulp. 26 ad ed).
  • 20 Mangels wirksamer Eigentumsübertragung an den Darlehensnehmer steht bis zum Eigentumsverlust durch (...)

12Ein Miteigentumssklave hatte einem Dritten eine Geldsumme vonzehn als Darlehen überlassen. Einer der Miteigentümer fragt an, welchen Betrag er gegen den Schuldner geltend machen kann; der Jurist entscheidet, daß die Klage sich nur auf fünf richten könne, und zwar unabhängig von der getroffenen distinctio, ob der Sklave mit voluntas der Miteigentümer gehandelt hat19 oder nicht, falls im letzteren Fall die Münzen verbraucht worden seien. Liegt voluntas vor, ist die condictio certae creditae pecuniae einschlägig. Anderenfalls müßte der dominus mit der condictio aus unberechtigter Vorenthaltung vorgehen, wenn die datio ohne Einverständnis erfolgt ist und die dargeliehenen Münzen verbraucht worden sind.20

13Ulpian motiviert seine Entscheidung mit einem zweiten, analog zu behandelnden Fall. Hier reichte Ego Münzen als Darlehen aus, an denen er gemeinsam mit einem Dritten Miteigentum hatte. Wohlgemerkt handelt es sich nicht um einen Fall gemeinsamer Kreditierung wie in C. 4.2.9. Hieraus könne er mit der condictio nur die Hälfte geltend machen, selbst wenn jede einzelne Münze vergemeinschaftet sei. Dahinter steht wohl ein gefühlter Widerspruch zwischen der Unteilbarkeit der einzelnen Münzeund der Teilbarkeit des Gesamtbetrages. Die zitierte Entscheidung Papinians ist vielleicht zu identifizieren mit D. 46.3.94.1 (Pap.8quaest.):

Sin autem communes nummos credam aut solvam, confestim pro parte mea nascetur et actio et liberatio, sive insingulis nummis communionem proindiviso quis esse intellegat sivein pecunia non corpora cogitet, sed quantitatem.

14Der Text bestätigt, daß bei im Miteigentum stehenden Münzen unterschiedliche gedankliche Ansätze gewählt werden konnten, je nachdem, ob man den körperlichen Gegenstand „Münze“ oder die Summenschuld betrachtet. Papinian lehnt es ab, die-sem Vexierbild nachzugeben, sondern plädiert für eine einheitliche Lösung: Die auf Rückzahlung gerichtete actio entsteht in der Person des Gläubigers unmittelbar nur pro sua parte. Gleiches gilt, wenn ein Schuldner im Miteigentum stehende Münzen zur solutio verwendet: die befreiende Wirkung zu seinen Gunsten tritt nur in Höhe seines Miteigentumsanteils an der gezahlten Geldsumme ein.

15Diese Vorstellung ist über das klassische Konzept der communio proindiviso erklärlich. Voraussetzung eines wirksamen mutuum ist die Übertragung des Eigentums an den Darlehensgegenständen. Nimmt ein Miteigentumssklave diese datio vor, tut er dies für jeden dominus zur Hälfte, vorausgesetzt, den domini eignen jeweils gleiche Bruchteile. Damit entsteht zugunsten jedes Miteigentümers eine real begründete Obligation auf seine Hälfte. Gleiches gilt, wenn ein socius im gemeinschaftlichen Eigentum stehendes Geld kreditiert, mit dem Unterschied, daß er nur über seinen rechnerischen Bruchteil verfügen kann und somit eine Verpflichtung aus mutuum in Höhe der Hälfte der Darlehenssumme entsteht.

16Für mehrere Beteiligte auf der Passivseite finden sich analoge Überlegungen in C. 4.2.5 (Diocl. et Maxim. 293):

  • 21 So nach der Lesart in den Handschriften C und M, welche Ernst, SZ 114 (1997), 272, 280 m.w.L. in A (...)

Si non singuli in solidum accepta mutua quantitate vel stipulanti creditori sponte vos obligastis, licet uni numerata sit pecunia, vel intercessionis nomine hanc prorea suscepistis obligationem, frustra veremini, ne eius pecuniae nomine vos convenire possit, quam alii mutuo dedit, si intra praestitutum tempus rei gestae quaestionem detulistis.
1. Ac multo magis inanem timorem geritis, si pro21 pecunia numerata oleum susceptum instrumento sit collatum, cum, si reddendi stipulatio nulla subiecta est et huius rei est habita sollemnis contestatio, in suo statu remanente eo, quod vere factum intercessit, ex olei accepti scriptura nihil deberi manifestum est.

  • 22 Heimbach II (1840), 646; Scheltema/Van der Wal A III (1960), 1104.
  • 23 Vgl. hierzu Litewski, SDHI 60 (1994), 405, 440 — 442; Ernst, SZ 114 (1997), 272, 280 — 283, insbes (...)
  • 24 Archi, Scr.1 (1981), 521, 550; Ernst, SZ 114 (1997), 272, 281.
  • 25 Dies schließt Levy, SZ 70 (1953), 214, 239 Anm. 86 aus dem instrumentum und der scriptura des § 1, (...)
  • 26 Pro rea, vgl. hierzu Levy, SZ 70 (1953), 214, 238; Sacconi, 83 Anm. 81; dies., Index 15 (1987), 42 (...)
  • 27 Nach Kreller, St. Riccobono 2 (1936), 283, 299; Levy, SZ 70 (1953), 214, 239 zum Zweck der Sichers (...)
  • 28 Über die querela non numeratae pecuniae, durch die die Inanspruchnahme verhindert wird, Levy, SZ 7 (...)
  • 29 Ernst, SZ 114 (1997), 272, 283.
  • 30 Levy, SZ 70 (1953), 214, 239 übersetzt sponte mit „selbständig“, gemeint wohl: im Verhältnis zur r (...)

17Der Sachverhalt läßt sich im Zusammenhang mit Bas. 23.1.4922 rekonstruieren:23 Die Antragsteller Aristodemos und Proculus haben in einem wohl hellenistischen24 Schuldschein zusammen25 mit einer Frau26 den Empfang von Ölquittiert. Hierdurch wurde der tatsächlich (vere) erfolgte Empfang einer Geldsumme dissimuliert,27 wie aus der Inanspruchnahme der Petenten auf eine Geldsumme im principium hervorgeht. Uns interessierthier nur,28 unter welchen Voraussetzungen ausweislich des ersten Textteils nach römischem Reichsrecht29 eine solidarische Verpflichtung der Antragsteller angenommen werden konnte. In Betracht kommt der gemeinsame Empfang der Darlehenssumme in solidum, worunter wohl wieder eine entsprechende conventio zu verstehen ist. Daneben enstünde eine solidarische Verpflichtung auch durch — wohl zu ergänzen: verschränkte — Stipulation beider,30 wobei es hierfür nicht schade, daß die Darlehenssumme nur an einen Schuldner real ausbezahlt worden ist.

18Fürdie Interpretation, das mutuum könne durch entsprechende Umstände bei der Sachhingabe auch auf die Rückerstattung von solidum durch jeden Schuldner gerichtet und damit solidaritätserzeugend sein, spricht auch das Reskript derselben Kaiser aus dem Folgejahr in C. 4.2.12 (Diocl. et Maxim. 294):

Si in rem communem cum Ione mutuam sumpsisti pecuniam nec re nec sollemnitate verborum vos obligastis in solidum et post integrum solvisti, de restituenda tibi parte contra Ionem experiri, ut debitum posceres, iudice cognoscente potes.

  • 31 Selbstverständlich ist dieser Textteil von denjenigen, die die Begründung einer Solidarobligation (...)
  • 32 Für männliches Geschlecht des Miteigentümers spricht die Übernahme der konsonantischen Deklination (...)

19Die entscheidende Passage ist „nec re vosobligastis in solidum“,31 wodurch klargestellt ist, daß für die Verpflichtung eines auf das Ganzenicht unbedingt eine zusätzliche Stipulation erfolgt sein mußte. Zu vermuten ist, daß die Umstände des Vertragsschlusses zu Auslegungszwecken herangezogen wurden, ist doch in der Sachverhaltsschilderung dargelegt, daß das Darlehen von Theophanes und Ion32 zweckgebunden für eine gemeinschaftliche Sache aufgenommen wurde, woraus ohne Stipulation oder conventio eine geteilte Obligation resultieren mußte.

  • 33 Vgl. Gröschler, TR 74 (2006), 261 - 287 zur abstrakten Wirkung der stipulatio, auf-grund derer nac (...)

20Das gemeinschaftliche mutuum auf Passiv- wie auf Aktivseite zieht also grundsätzlich eine geteilte Obligation nach sich, was sich durch die römische Miteigentumskonzeption der communio proindiviso erklären läßt. Den Vertragsschluß begleitende Tatsachen wie eine die Darlehenshingabe begleitende Stipulation oder ein sonstiger Umstand, der eine abweichende Auslegung begünstigt, können aber auch zu einer solidarischen Berechtigung oder Verpflichtung führen. Für die prozessuale Regelung ist dann mit einer der Stipulationssolidarität vergleichbaren Situation zu rechnen, da die Verwirklichung der Obligation durch dieselbe Klage erfolgt. Möglicherweise ist in der hierdurch konstruierbaren Abweichung vom „Normalfall“ der blanken Realhingabe der Darlehenssumme eine weitere Funktion des mutuum cum stipulatione zu sehen.33 Die Reskripte, welche für die Begründung der Solidarität durch eine die datio begleitende conventio plädieren, stammen alle aus frühnachklassischer Zeit und entscheiden, falls die Rekonstruktion nicht trügt, über Fälle sowohl aus dem Westen wie dem Osten des Reichs. Es scheint sich damit um eine Entwicklung des Reichsrechts zu handeln, die nicht von Einflüssen spezifisch hellenistischer Rechtsinstitute abhing, sondern eine organische Weiterentwicklung der bereits im klassischen Rechtbegründeten Bedeutung der conventio neben der realen Hingabe der Darlehensgegenstände darstellt.

2. Literalkontrakt

  • 34 Die juristische Hauptquelle ist Gai. 3.128 - 134, 137 - 138, vgl. Kaser, RP I (1971), § 129 Anm.3; (...)
  • 35 So wohl Sacconi, 53 - 56; Andreau, La vie financière (1987), 630.
  • 36 Dafür etwa Arangio-Ruiz, La società (1950), 82 f; Garcia Garrido, St.Biscardi III (1982), 373, 377 (...)

21Die Quellenlage zu den Literalkontrakten ist aufgrund ihrer Tilgung im Corpus iuris allgemein verhältnismäßig schlecht.34 Zu vermuten sind sie am ehesten in einer Reihe von Texten, die sich mit den Geschäften von argentarii (socii) beschäftigen. Es ist umstritten, ob sich die in diesen Quellenstücken ausgewiesene solidarische Berechtigung oder Verpflichtung der Argentarier aus einem gemeinschaftlichen Geschäftsakt35 oder der Tatsache ihrer Verbundenheit in einer societas,36 möglicherweise verstanden als einheitliches Geschäftsunternehmen, ergibt.

  • 37 Zum Grundsatz, daß die societas Wirkungen nur im Innenverhältnis zeitigt, vgl. Arangio-Ruiz, La so (...)
  • 38 Auf diese doppelte Voraussetzung weist zu Recht Meissel, Societas (2004), 223 hin.

22Eine Solidarverpflichtung der argentarii aufgrund der zwischen ihnen bestehenden societas würde voraussetzen, daß einerseits die Gesellschaft in diesen Fällen ausnahmsweise37 Außenwirkung entfaltet und daß andererseits ein socius für die anderen mit Vertretungswirkung handeln könnte, was damit kollidiert, daß eine direkte Stellvertretung im römischen Recht nicht praktiziert wurde.38

a) Eine societas mit Außenwirkung: Die societas venaliciaria

  • 39 D. 3.4.1 pr. (Gai. 3 ad ed. prov.).
  • 40 Vgl. zu diesen zuletzt Malmendier, Societas publicanorum (2002), 227 f; Meissel, Societas (2004), (...)
  • 41 D. 46.1.22 (Flor.8 inst.).
  • 42 D. 2.14.14 (Ulp. 4 ad ed.).

23Abgesehen vondem Ausnahmefall39 der societates publicanorum,40 in dem die Körperschaft selbst als Zurechnungssubjekt41 für Rechtsakte angesehen wird und Stellvertretung möglich ist,42 gibt es einen Hinweis auf die Außenwirkung des Gesellschaftsverhältnisses auch für eine societas von Sklavenhändlern mit D. 21.1.44.1 (Paul. 2 ad ed. aed. curul.):

Proponitur actio ex hoc edicto in eum cuius maxima pars in venditione fuerit, quia plerumque venaliciarii ita societatem coeunt, ut quidquid agunt in commune videantur agere: aequum enim aedilibus visum est vel in unum ex his, cuius maior pars aut nulla parte minor esset, aedilicias actiones competere, ne cogeretur emptor cum multis litigare, quamvis actio ex empto cum singulis sit pro portione, qua socii fuerunt: nam idgenus hominum ad lucrum potius vel turpiter faciendum pronius est.

24Aus dem Sachverhalt zunächst das Unstreitige: Der Text stellt die ädilizischen Rechtsbehelfe und die actio empti einander gegenüber.Hat eine Mehrheit von venaliciarii einen mangelhaften Sklaven verkauft, könne mit den actiones redhibitoria und quanti minoris gegen den Hauptgesellschafter in solidum vorgegangen werden. Mit der actio empti können im Gegensatz dazu die einzelnen mit geteilten Klagen belangt werden, deren Maßstab sich nach dem Gesellschaftsanteil des venaliciarius bemißt.

  • 43 Arangio-Ruiz, La società (1950), 142; Meissel, Societas (2004), 138 Anm. 286.
  • 44 Gegen die bis dahin ganz herrschende Meinung Serrao, Impresa eresponsabilità (1989), 72—76.
  • 45 Auf die praktischen Schwierigkeiten aus dem Zwang, bei jedem Geschäftsakt gemeinschaftlich zu hand (...)
  • 46 So gesteht denn auch Meissel, Societas (2004), 223, den societates unter Argentariern und Sklavenh (...)

25Angezweifelt wurde in neuerer Zeit die Auslegung,43 daß die venaliciarii bei dem Verkauf gemeinschaftlich gehandelt hätten.44 Und in der Tat spricht dagegen der Satzteil „venaliciarii ita societatem coeunt, ut quidquid agunt in commune videantur agree“. Nicht: „Sie haben in commune gehandelt", sondern: „Sie werden so angesehen, als hätten sie dies getan", und zwar,weil sie anfänglich ihre societas darauf eingerichtet haben. Die Formulierung „ita...coeunt, ut“ deutet darauf hin, daß bei Eingehung der societas eine — unter praktisch-wirtschaftlichen Gesichtspunkten durchaus naheliegende45 — Vereinbarung oder sonstige Maßnahme getroffen wurde, um das praktische Korrelat einer wechselseitigen Stellvertretung zu ermöglichen.46

26Die Folge dieses fingierten gemeinschaftlichen Handelns der venaliciarii socii ist aber nicht etwa eine solidarische Verpflichtung, wie aus dem Textstück über die actio empti deutlich wird. Vielmehr ist lediglich für die Sachmangelbehelfe durch die Ädilen Vorsorge getroffen, indem der Käufer gegen den Mehrheitsgesellschafter allein vorgehen kann. Es ist also hier eine Sonderform der Solidarität angeordnet, die vom Paradigma der Stipulationssolidarität insoweit abweicht, als der Gläubiger kein Wahlrecht hat, sondern lediglich seine Klage nicht teilen muß. Diese Ausnahmeregel ist der aequitas geschuldet und wirdvon Paulus gerechtfertigt durch ein allgemeines Mißtrauen gegenüber dem Stand der Sklavenhändler.Die Anwendung des Solidaritätsschemas beruht hier also auf einer expliziten rechtspolitischen Entscheidung.

  • 47 Gröschler, Die tabellae-Urkunden (1997), 110, weist daraufhin, daß eine geteilte Forderungszuständ (...)

27Der Hinweis dieses einzelnen Textstücks stellt keine solide Grundlage für Verallgemeinerungen dar. Immerhin scheint es in Ausnahmefällen denkbar gewesen zu sein, daß die Außenwirkung der societas auf dem Handeln eines einzigen socius beruht; üblich war aber eine geteilte Verpflichtung (und wohl auch Berechtigung) der socii.47

b) Die Berechtigung und Verpflichtung vonargentarii socii

28Wenden wir uns unter diesen Vorzeichen den Texten zu, die sich mit den Geschäftsobligation en von argentarii beschäftigen, um die Frage zu klären, ob die dortverheißene solidarische Berechtigung oder Verpflichtung eine Folge des Innenverhältnisses oder der gemeinsamen Forderungsbegründung darstellt.

29Für die Mehrfachbeteiligung auf der Aktivseite liefern uns die Digesten zwei Texte aus dem Ediktskommentar des Paulus mit einer beinahe identischen Formulierung für die Schuldbegründung, nämlich D. 2.14.9 pr.(Paul. 62 ad ed.):

Si plures sint qui eandem actionem habent, unius loco habentur. Ut puta plures sunt rei stipulandi velplures argentarii, quorum nomina simul facta sunt: unius loco numerabuntur, quia unum debitum est....

  • 48 Abgedruckt oben S. 69.
  • 49 Pal. I (1889), 1079 (Paul. Nr. 735 — 738): De pactionibus cum herede factis unter dem Ediktstitel (...)
  • 50 Ausführlicher behandelt oben auf S. 69 — 71.
  • 51 Daher sieht sie Gröschler, Die tabellae-Urkunden (1997), 116 — 118 auch als unergiebig für die Fra (...)

30und D. 4.8.34 pr.(Paul. 13 ad ed.).48 D. 2.14.9 pr. betrifft nach der Rekonstruktion Lenels49 die Frage, wie im Falle eines Gesamtvergleichs die Zahl der Gläubiger zu bestimmen ist. Steht mehreren Personen dieselbe Klage zu, so werden sie für die Zwecke der Stimmauszählung als eine einzige Person angesehen. Paulus nennt zur Illustration der eadem actio plurium zwei Beispiele, die wohl als paradigmatisch angesehen werden dürfen: mehrere solidarische Stipulationsgläubiger und mehrere argentarii, deren nomina simul facta sunt. Eine analoge Formulierung finden wir auch in dem den Schiedsvertrag betreffenden Text D. 4.8.34 pr.:50 duo argentarii, quorum nomina simul eunt. Beiden Texten ist gemeinsam, daß sie keinen expliziten Bezug auf eine bestehende societas zwischen den argentarii nehmen.51 Vielmehr weist das Wort simul auf eine gleichzeitige, vielleicht auch gemeinschaftliche Schuldbegründung hin.

  • 52 Hierauf weist vielleicht auch der grundsätzlich gemeinschaftliche Erwerb der argentarii socii hin, (...)

31Beleuchten wir die dargestellten Fälle unter praktischen Gesichtspunkten. Beiden plures argentarii, die hier auftreten, handelt es sich um jedenfalls in wirtschaftlicher Hinsicht miteinander verbundene, geschäftsmäßig handelnde Personen, auch wenn explizit nicht vom Bestehen einer societas die Rede ist. Auch für sie muß gelten, daß eine gemeinschaftliche Schuldbegründung regelmäßig mit größeren Umständen verbunden war, wenn nämlich alle Beteiligten an einem Ortzusammenkommen mußten. Ist die Interpretation des Textes D. 21.1.44.1 über die Sklavenhändler richtig, können wir annehmen, daß das Vorliegen einer societas zwar in bestimmten Fällen auch Auswirkungen im Außenverhältnis haben konnte, aber nur in dem Sinn, daß ein socius für die anderen handeln konnte, nicht aber im Hinblick auf eine solidarische Verpflichtung, sind die venaliciarii doch außerhalb der ädilizischen Rechtsbehelfe nur pro parte verpflichtet gewesen. Daß in den beiden Paulus-Texten über die argentarii auf eine societas nicht angespielt wird, spricht nicht zwingend dafür, daß eine solche nicht vorgelegen hat. Die passivischen Formulierungen quorum nomina simul factasunt oder eunt lassen es sprachlich ohne weiteres zu, daß ein argentarius für alle Beteiligten mit Zustimmung des Schuldners Forderungen als expensum in deren codices eingetragen hat. Damit könnte die Begründung der gemeinschaftlichen Forderung durch einen argentarius einen Hinweis darauf geben, daß er im Innenverhältnis zu einer solchen Handlungsweise berechtigt war, nämlich daß sie ebenfalls „ita societatem coeunt, ut quidquid agunt in commune videantur agere“.52

32Einen Hinweis in dieser Richtung gibt auch Rhet. Her. 2.19:

Consuetudine ius est id, quod sine lege aeque, ac si legitimum sit, usitatum est: quod genus, id quod argentario tuleris expensum, ab socio eius recte petere possis'.

  • 53 Zum (auch) römischen Ursprung dieses Rechtssatzes Nörr, Divisio und partitio (1972), 13.

33Dem Textstück geht eine Erörterung der Bestandteile des ius (natura, lex, consuetudo, iudicatum, aequum et bonum, pactum) voran; ein typisches Beispiel für consuetudo sei, daß man das, was man zu Lasten — und mit Zustimmung — eines argentarius in sein Hausbuch eingetragen habe, auch von dessen socius einklagen könne.53 Von einer gemeinschaftlichen Zustimmung der argentarii ist in dem Text nicht die Rede, aber es ist vorausgesetzt, daß beide socii sind. Hieraus ergäbe sich im Zusammenhang mit der obigen Interpretation eine Berechtigung des argentarius socius, zu Lasten seines Mitbankiers zu handeln. Freilich ist von einer doppelten Eintragung beider argentarii in den codex accepti et expensi in der Textstelle keine Rede; andererseits: Wie sollte der Gläubiger auf die Idee kommen, aus einer Forderung einen Dritten zu belangen, von dessen Existenz er nichts wußte?

34Die gewohnheitsrechtliche Komponente dieses Fallbeispiels werden wir also darin zu erkennen haben, daß trotz des grundsätzlichen Fehlens eines Prinzips direkter Stellvertretung ein argentarius socius hierfür geeignete Rechtshandlungen zugunsten oder zu Lasten auch des anderen socius vornehmen konnte. In erster Linie kommt dafür aus den Quellenzeugnissen der Literalkontrakt in Betracht. Auf Aktivseite kann der „Vertreter“ Eintragungen in verschiedenen Büchern vornehmen, auf Passivseite kann er mehreren Eintragungen des Gläubigers zustimmen.

  • 54 Divisio und partitio (1971), 13 Anm. 46 a.
  • 55 So Meissel, Societas (2004), 161.
  • 56 Dies stimmt mit der Beobachtung Bürges, SZ 104 (1987), 465, 525 überein, die Gesamtwirkung der Sol (...)

35Eine andere„geeignete" Rechtshandlung für die Vertretung eines argentarius socius durch den anderen kann vielleicht die Begründung eines Realkontraktes sein; insoweit hat Nörr54 im Zusammenhang mit Rhet. Her. 2.19 auf D. 45.2.9 pr.(Pap. 27 quaest.) verwiesen. Diedortverwendete Formulierung „utriusque fidem in solidum secutus“ erinnere an D. 42.5.24.2 (Ulp. 6 3 ad ed.): „...qui pecunias apud mensam fidem publicam secuti deposuerunt...“,55 weshalb mit dem depositum in der sedes materiae der Solidarobligationen vielleicht ein solches bei argentarii socii gemeint sei.56

36Die verbleibenden Texte, in denen argentarii socii mit duo reistipulandi vel promit-tendi gleichgesetzt werden, nämlich D. 2.14.25 pr. und 27 pr.(Paul. 3 ad ed.), geben keinen Hinweis auf die Art der zugrundeliegenden Obligation. Sie widersprechen immerhin nicht der Vorstellung, daß die societas eine Berechtigung zum Handeln für den anderen socius gegeben hat, aus welcher Solidarität nur dann folgte, wenn vonseiten des Vertreters in entsprechenden auf gemeinschaftliche Berechtigung oder Verpflichtung gerichteten Formen gehandelt wurde.

37Für die Begründung der Solidarität durch Literalkontrakt ergeben die durchmusterten Quellen damit, daß eine explizite gemeinschaftliche Begründung erforderlich gewesen ist, welche vielleicht in schriftlicher Form ähnliche Voraussetzungen erfüllte wie die verbale Solidaritätsbegründung, daß nämlich mehrere Personen sich zur einmaligen Leistung von idem debitum verpflichteten. In Ermangelung geeigneten Urkundenmaterials können wir uns der exakten Formulierung solcher Einträge allerdings nicht weiter annähern.

38Die Erwähnung des Litteralkontrakts im Zusammenhang mit argentarii socii ergibt sich wohl daraus, daß die dort ausnahmsweise zugelassene Mitverpflichtung oder -berechtigung des einen socius durch Rechtshandlung des anderen bei der schriftlichen Schuldbegründung praktisch durchführbar war; im Gegensatz dazu wäresie etwa bei der Stipulation undenkbar.

39Über die prozessuale Regelung der Solidarität bei Literalkontrakten fehlt ebenfalls jeder Beleg; es ist jedoch wohl anzunehmen, daß sie nicht vonder verbal begründeten Solidarität abwich, wirdder Litteralkontrakt doch ebenso durch die condictio certae creditae pecuniae geltend gemacht wie stipulierte Geldschulden.

3. Mitbürgen

  • 57 Gai. 3.121.
  • 58 Siehe oben auf S. 118 f. und 162 f.

40Das Verhältnis von Mitbürgen zueinander ist gekennzeichnet durch eine spezifische, in republikanischer Zeit schrittweise entstandene Bürgengesetzgebung, welche anstelle der vielleicht ursprünglich bestehenden Solidarität nach und nach für alle Bürgschaftsfälle die Teilung anordnet. Nach der lex Furia ist die Obligation mehre-rer Sponsions- und Fidepromissionsbürgen grundsätzlich geteilt, der Gläubiger trägt das Ausfallrisiko.57 Mehrere Fidejussionsbürgen haften hingegen im Grundsatz in solidum. Aus einer epistula Hadriani kann der Gläubiger allerdings gezwungen werden, sein Wahlrecht, Solidarschuldner pro parte zu belangen, bei einer Mehrheit von fideiussores in dieser Richtung auszuüben. Hierzu muß nachgewiesen werden, daß die in Anspruch zu nehmenden Bürgen solvent sind. Das Ausfallrisiko tragen insoweit die Mitbürgen. Es ist bereits angesprochen worden, daß mit einiger Wahrscheinlichkeit die praedictio ex lege Cicereia eine Informationspflicht zugunsten der Bürgen begründete,58 wodurch ihnen die Verteidigung im Fall ihrer Inanspruchnahme erleichtertwurde.

41Keine Auskunft gibt Gaius darüber, wann mehrere Bürgen als Mitbürgen anzusehen sind. Zumindest zweifelhaft ist, ob es ausreicht, daß sie für dieselbe Schuld — idem debitum — angenommen sind, wie D. 46.1.43 (Pomp.7 ex variis lect.) zeigt:

  • 59 Daß hier nicht eritis steht bzw. estis steht, wie Kerr Wylie, 56 moniert, erscheint nicht als zwin (...)

Si a Titio stipulatus fideiussorem te acceperim, deinde eandem pecuniam ab alio stipulatus alium fideiussorem accipiam, confideiussores non erunt59, quia diversarum stipulationum fideiussores sunt.

  • 60 Auch Sacconi, 3 Anm. 5 vermutet zwischen den beiden Texten einen Zusammenhang, leider ohne nähere (...)
  • 61 Also „Mitbürgen“ nach Heumannn/Seckel, Handlexikon (1958), s.v.,confideiussor‘. Der Begriff confid (...)
  • 62 So aber Levy, Sponsio (1907), 161 f; Albertario, 40; Apathy,Animus novandi (1975), 77 Fn. 3.
  • 63 Binder,17 f.; Levy, Sponsio (1907), 160 — 162; eine originelle Interpretation liefert Kerr Wylie, (...)
  • 64 Levy, Sponsio (1907), 161.
  • 65 Levy, Sponsio (1907), 162.
  • 66 Binder, 17 f.

42Ego stipulierte von Titius eine bestimmte Geldsumme und nahm Tu hierfür als Bürgen an. Dieselbe Geldsumme stipulierte er anschließend von einen Dritten, wobei anzunehmen ist, daß die in D. 45.2.6.3 angedeutete Form der Solidarstipulation gewählt worden ist, daß nämlich „fideiussor...interrogatus inter duorum reorum responsa...responderif“.60 Auch für den Dritten wurde ein anderer Bürge bestellt. Als Rechtsfolge schließt Pomponius aus diesem Vorgehen, daß die beiden Bürgen nicht confideiussores61 würden. Die Begründung quia diversarum stipulationum fideiussores sunt bedeutet nun nicht etwa, die beiden rei promittendi hafteten kumulativ.62 Dagegen spricht schon die Emphase auf eandem pecuniam. Außerdem äußertsich Pomponius gerade nicht zur Frage der Solidarität zwischen den Hauptschuldnern, sondern geht nur auf die Bürgen ein. Daß diese nicht confideiussores werden, obwohl die Hauptschuldner duo reipromittendi sind, ist das Bemerkenswerte an der Fallkonstellation. Den Befürwortern einer kumulierenden Wirkung63 der solcherart vorgenommenen Stipulationen stellt sich zwangsläufig die Frage, welche Bedeutung die Gerichtetheit der Obligationen auf eadem pecunia in diesem Zusammenhang annimmt, wenn die Solidarität ausscheidet. Eine befriedigende Antwort hierauf ist bisher nicht gelungen. So führt Levy eine Kategorie der „wirtschaftlichen" Identität64 der Leistungsgegenstände ein, die allenfalls über eine exceptio doli oder durch Denegation der Klage in den Prozeß übertragen werden könne.65 Nach der Interpretation von Binder66 würde der Text lediglich die Selbstverständlichkeit ausdrücken, daß verschiedene Bürgen, die für unabhängig voneinander begründete Obligationen angenommen wurden, nicht confideiussores werden, obwohl die Parteien ihren Korrealitätswillen durch „eandem pecuniam ab alio stipulates“ kundgetan hätten.

  • 67 Vgl. Nelson/Manthe, Gai. Institutiones III 88 — 181 (1999), 167.
  • 68 Levy, Sponsio (1907), 157 — 159 und wohl auch Kerr Wylie, 56. Die Idee geht auf Seuffert, Seuff. A (...)
  • 69 Gai. 3.121.

43Die hier vertretene Zusammenschau mit D. 45.2.6.3 (Iul. 52 dig.) ermöglicht hingegen eine organische Erklärung beider Stellen. Diezwischenzeitliche Annahme eines Bürgen ist kein actus, qui contrarius sit obligationi, und sie hat zur Folge, daß der Bürge des einen und der des anderen Solidarschuldners nicht confideiussores werden.Welche Rolle spielt die Beurteilung als confideiussores für die rechtliche Position der Bürgen? Nach Levy müssen für die Gewährung des — erst in der Postantike so genannten67beneficium divisionis mehrere zahlungsfähige Mitbürgen vorhanden sein, die sich gemeinschaftlich, eben als confideiussores, verbürgt haben.68 Bei anderen Mehrheiten von fideiussores ergäbe sich somit eine Haftung in solidum ohne die Möglichkeit, sich auf die epistula Hadriani zu berufen.69

  • 70 Vgl. I. 3.20.4.
  • 71 D. 45.2.15 (Gai. 2 de verb. obl.); D. 45.3.28.2 (Gai. 3 de verb. obl.).
  • 72 Justinian hielt die Adepten des Rechts auch ohne das Studium der Bücher 37 — 50 der Digesten für i (...)
  • 73 Vgl. dazu die Nachweise im ThLL.

44Problematisch ist, daß Gaius an der diesbezüglichen Stelle seiner Institutionen (Gai. 3.121 — 121a) und überhaupt über diese zusätzliche Voraussetzung der gemeinschaftlichen Verbürgung schweigt. Auch die im wesentlichen aus den Gaius-Institu-tionen schöpfenden Institutionen Justinians äußern sich wohl zur epistula Hadriani, erwähnen aber außer der Mehrheit der Bürgen70 keine zusätzlichen Voraussetzungen. Daraus läßt sich aber noch nicht auf eine postgaianische Entwicklung schließen, die das Institut der confideiussores erst einführte. Man bedenke, daß auch die Rechtsfigur duo rei stipulandi vel promittendi keinen Eingang in das Anfängerlehrbuch fand, in Gaius' Monographie de verborum obligationibus aber selbstverständlich seinen Platz hatte.71 Die Auslassung in den Institutionen erfolgte wohl auch zu Recht, wenn man bedenkt, welche dogmatischen Schwierigkeiten die Solidarität selbst den modernen Forschern macht.72 Auch ist uns der Terminus „confideiussores“ ausschließlich durch die Digesten überliefert,73 was einen kompilatorischen Ursprung wohl ausschließt.

  • 74 Darauf beruft sich auch Levy, Sponsio (1907), 158.
  • 75 Insgesamt nur neun, vgl. oben Anm. 671.
  • 76 Nach oberflächlicher Analyse finden sich fideiussores im Plural in den Digesten immerhin an 238 St (...)
  • 77 D. 34.3.3.3 (Ulp. 23 ad Sab.).

45Der Quellenbefund74 ergibt eine relativ geringe Anzahl75 von Texten, die von con-fideiussores sprechen, im Verhältnis zu denen, die sich mit fideiussores beschäftigen.76 Auch ist der Kontext, in dem sich die Erwähnung der confideiussores abspielt, äußerst disparat. Bemerkenswert ist, daß unsere Stelle die einzige ist, die confideiussores objektiv als terminus technicus verwendet. Alle anderen Stellen adressieren die Mitverpflichteten subjektiv aus der Sicht eines Beteiligten; insoweit ist die Sprechaktsituation vergleichbar mit der des nur einmal77 belegten conreus. Die angegebenen Stellen sind für einen objektiven Terminologiebefund daher ebenso wenig geeignet wie D. 34.3.3.3; wir können ihnen nichts über die rechtlichen Folgen des Verpflichtetseins als confi-deiussores entnehmen.

  • 78 Auf eine genauere Differenzierung hinsichtlich des Anknüpfungspunktes der Bürgenobligation (Obliga (...)

46In welchen Fällen ist eine gesonderte Verbürgung mehrerer überhaupt möglich? Denknotwendig ist vorausgesetzt, daß mehrere Schuldner existieren, für die sich die mehreren fideiussores verbürgen wollen. Mehrere Fidejussionsbürgen zugunsten eines Schuldners werden notgedrungen immer confideiussores, da sie an dessen Stipulation oder Obligation78 anknüpfen. Die Unterscheidung zwischen confideiussores und non-confideiussores bei Pomponius stellt sich also als Folge der Solidarität der Hauptobligation dar.

  • 79 Levy, Sponsio (1907), 159.

47Die Annahme Levys, die Rechtsfolge des von Pomponius entschiedenen Falles sei, daß den getrennt angenommenen Fidejussoren die epistula Hadriani nicht zu Gebote stehe,79 führt dazu, daß diejenigen, die sich gesondert für verschiedene Solidarschuldner verbürgt haben, in solidum haften, während eine gemeinschaftliche Verbürgung zur Anwendung des beneficium divisionis führe. Damit ergibt sich aus der separaten Bürgenverpflichtung eine weitergehende Verantwortlichkeit als aus der gemeinschaftlichen. Diese Deutung unterstützt D. 46.1.51.2 (Pap.3 resp.):

Duo reipromittendi separatism fideiussores dederunt: invitus creditor inter omnes fideiussores actiones divider non cogitur, sed inter eos dumtaxat, qui prosingulis intervenerunt....

48Papinian geht von duo rei promittendi aus, dem terminus technicus für Solidarschuldner; damit ist eindeutig, daß an dieser Stelle keine kumulierte Schuld in Rede steht. Siehaben separatim Fidejussionsbürgen gestellt. In diesem Fall kann der Gläubiger nicht gezwungen werden, seine Klagen gegen die fideiussores zu teilen, mit anderen Worten: das beneficium divisionis ist ausgeschlossen. Anzuwenden ist es vielmehr nur für diejenigen — mehreren — Bürgen, die für einen einzelnen reus promittendi eintreten. Gemeint ist damit nichts anderes, als daß diejenigen, qui pro singulis intervener-unt, confideiussores im oben ausgearbeiteten Sinne sind, nicht anders, als wärenur ein Schuldner vorhanden.

  • 80 Gai. 3.123.

49Die gemeinschaftliche Bürgenverpflichtung als confideiussores führtalso zu einem spezifischen Näheverhältnis der Bürgen zueinander, das die Anwendung der epistula Hadriani rechtfertigt. Ob dieser Gedanke auf sponsio und fidepromissio übertragbar ist, kann positiv nicht belegt warden; ein Anzeichen dafür liegt aber möglicherweise in der ursprünglich für sponsores und fidepromissores normierten80 praedictio ex lege Cicereia,aufgrund derer die Zahl der Bürgen benannt werden muß, die für eine bestimmte Obligation angenommen werden sollen.

II. Condictio certae rei

  • 81 Dies ist Gegenstand der ersten beiden Kapitel seines Si certum petetur (2002), 2 – 139; die Argume (...)

50Unter die Klagearten, bei denen die litis contestatio zum materiellen Erlöschen der Obligation führt, fallen alle condictiones, vorausgesetzt, daß sie in einem iudicium legitimum geltend gemacht werden. Es handelt sich durchweg um persönliche Klagen, durch die eine zivile Forderung auf dare oportere geltend gemacht werden kann, wobei Saccoccio jüngst eindrücklich nachgewiesen hat, daß als gemeinsame Merkmale des ursprünglichen modus agendi per condictionem sowie der formularen condictio die Abstraktheit der Klage und der als certa pecunia bzw. certa res definierte Leistungsgegenstand zu gelten haben.81

  • 82 Zur Stipulation von Servituten Guarneri Citati, Obbligazioni indivisibili (1921), 45 - 56; Solazzi(...)

51Textzeugnisse über Solidarobligationen, die mit der condictio certae rei geltend gemacht wurden, sind zu vermuten im Zusammenhang mit der öfter belegten verbal begründeten Verpflichtung, eine Servitut zu bestellen.82

1. Obligationen auf Bestellung einer Prädialservitut

52Über die Stipulationsformel für die Bestellung eines Wegerechts informiert uns der doppelt überlieferte Text D. 45.1.136.1 (Paul. 5 sent.)= PS5.7.2b:

Si, qui viam ad fundum suum dari stipulatus fuerit, postea fundum partemve eius ante constitutam servitutem alienaverit, evanescit stipulatio.

53Ein Grundstückseigentümer hatte sich eine Wegedienstbarkeit zu seinem Grundstück stipuliert. Nach dieser Stipulation, aber vor Bestellung der Servitut verkaufte er das Grundstück oder einen Grundstücksteil. Dadurch erlischt nach der Entscheidung des Juristen die Stipulation. Aus dem kurzen Textstück ist zu entnehmen, daß die Stipulationsworte zur Bestellung einer Servitut „viam dari spondes?“ lauteten und daß die Servitut folglich jedenfalls in der Spätklassik als Gegenstand einer Obligation auf dare oportere angesehen wurde.

54Daß Prädialservituten im klassischen Recht als res (incorporales) angesehen wurden, entnehmen wir Gai. 2.14. Galten sie aber auch als certae res? Einen möglichen Anhaltspunkt gibt diesbezüglich D. 13.3.1 pr.(Ulp. 27 ad ed.):

Qui certam pecuniam numeratam petit, illa actione utitur, si certum petetur': qui autem alias res, per triticariam condictionem petet. et generaliter dicendum est eas resper hanc actionem peti, si quae sint praeter pecuniam numeratam, sive in ponderesiveinmensura constent, sivemobiles sint sivesoli. quare fundum quoque per hanc actionem petimus et si vectigalis sit siveius stipulatus quis sit, veluti usum fructum velservitutem utrorumque praediorum.

  • 83 Dafür, daß die Bezeichnung triticaria auf die Kompilatoren zurückgehe und bezwecke, die Klage auf (...)
  • 84 So auch Saccoccio, Si certum petetur (2002), 28.

55Ulpian unterscheidet zwischen der condictio certae pecuniae, die umschrieben wird als actio, si certum petetur, und der condictio triticaria, welche Bezeichnung wir als Synonym für die condictio certae rei begreifen wollen, sei sie klassischen Ursprungs oder nicht.83 Durchdie condictio triticaria können nach Ulpian all jene res verfolgt werden, die nicht pecunia numerata sind, und zwar durch Gewicht oder Maß bestimmbare, bewegliche oder unbewegliche. Daßdiese Voraussetzungen nicht kumulativ, sondern alternativ vorliegen müssen, ergibt die Logik des Textzusammenhangs.84

  • 85 In diesem Sinn übersetzt Hausmaninger in Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler III (1999), 142 den Text; (...)

56Für unsere Frage entscheidend ist der Schlußsatz. In seinem unbezweifelbaren Teil sagt er aus, daß mit der condictio certae rei auch ein Grundstück eingeklagt werden kann, selbst wenn es sich dabei um einen ager vectigalis handelt. Umstritten ist, ob der mit sive angeschlossene Textteil meint, ein Grundstück könne auch dann kondiziert werden, wenn jemand daran ein Recht wie einen Nießbrauch oder eine Dienstbarkeit stipulierthabe,85 oder ob das stipulierte Recht selbst soll kondiziertwerden können.

  • 86 Wie der soeben untersuchte Text D. 45.1.136.1 (Paul. 5 sent.) ergibt, führt die Veräußerung eines (...)

57Deutet man die Stelle im ersteren Sinn, so bleibt unverständlich, worin die analoge Motivik bestehen soll. Die Kondiktion eines der öffentlichen Hand gehörenden verpachteten Grundstücks läßt sich zwar durchaus mit dem Fall vergleichen, daß das Grundstück privat durch einen Nießbrauch oder eine Servitut belastet ist. Hier geht es aber darum, daß sich jemand dieses Recht stipulierthatte, ohne daß eine Grundstücksbelastung bereits vorläge.86 Derangedachte Vergleich ist damit ausgesprochen anfechtbar. Im Zusammenhang mit dem Verständnis der Dienstbarkeit als res erscheint eine Deutung als vorzugswürdig, die Dienstbarkeit oder Nießbrauch selbst als Klagegegenstand ansieht.

  • 87 Anders Tafaro, La interpretatio ai verba ,quanti ea res est‘ (1980), 69: actio ex stipulatu. Da es (...)

58Aus D. 13.3.1 pr. können wir daher schließen, daß die Verpflichtung zur Bestellung einer Servitut mit der condictio triticaria geltend gemacht werden konnte,87 ebenso wie die Verpflichtung zur Eigentumsübertragung am Grundstück selbst. Gegen diese Schlußfolgerung können auch nicht folgende Texte eingewendet werden:

59D. 8.2.35 (Marc. 3 reg.)

Si binarum aedium dominus dixisset eas quas venderet servasfore, sed in traditione non fecisset mentionem servitutis, vel exvendito agree potest vel incertum condicere, ut servitus imponitur.

60D. 19.1.8 pr. (Paul. 5 ad Sab.)

Si tibi liberum praedium tradidero, cum serviens trader deberem, etiam condictio incerti competit mihi, ut patiaris eam servitutem, quam debuit, imponi.

61D. 12.6.22.1 (Pomp. 22 ad Sab.)

Cumiter excipere deberem, fundum liberum per errorem tradidi: incerti condicam, ut iter mihi concedatur.

62In allen drei Fällen handelt es sich nämlich um die Situation, daß der Eigentümer ein Grundstück belastet mit einer Servitut veräußern wollte, es aber bei der formlosen traditio unterlassen hat, der Dienstbarkeit Erwähnung zu tun. Es wurde also „mehr Recht“ übertragen, als die kaufweise Verpflichtung beinhaltete; die unbelastete Übereignung war nicht geschuldet. Wir haben es mit der typischen Situation einer condic-tio incerti zu tun, nämlich der Rückforderung von Nichtgeschuldetem, das irrtümlich geleistet wurde. Ein Schluß auf die Geltendmachung der aus einer Stipulation isoliert geschuldeten Servitut ist daher unzulässig.

2. Zur Frage der Unteilbarkeit der Prädialservituten

  • 88 Vgl. etwa Guarneri Citati, Obbligazioni indivisibili (1921), 45 f.; Kaser, RP I(1971), § 154 IV 2 (...)
  • 89 Neben den behandelten Texten betrifft auch D. 45.1.72 pr. (Ulp. 20 ad ed.) die Unteilbarkeit einer (...)

63Aus der Unteilbarkeit der Realservituten wird gewöhnlich auf die Unteilbarkeit der Obligation geschlossen, eine solche Dienstbarkeit zu bestellen. Aus der Unteilbarkeit des Leistungsgegenstandes ergibt sich so scheinbar mit Selbstverständlichkeit die Berechtigung bzw. Verpflichtung der Parteien in solidum88 Betrachten wir die Texte genauer und beginnen mit D. 8.1.17 (Pomp.sing. reg.):89

Viae itineris actus aquae ductus pars in obligationem deduci non potest, quia usus eorum indivisus est: et ideo si stipulator decesserit pluribus heredibus relictis, singuli solidam viam petunt: et si promissor decesserit pluribus heredibus relictis, a singulis heredibus solida petitio est.

  • 90 Vgl. auch Pomp.reg. (FIRA II, 449): „Et servitutes dividi non possunt: nam eorum usus ita connexus (...)

64Aus der natürlichen Unteilbarkeit des usus,90 daß man nämlich nur vom Wegerecht im Ganzen Gebrauch machen kann, folgt die Unteilbarkeit der Servitut selbst. Folglich kann man sich weder einen (ideellen) Teil einer Servitut versprechen lassen noch sich zur Leistung eines solchen Teils verpflichten. Einer von mehreren Grundstückseigentümern kann daher nicht ohne Mitwirkung der anderen einen (seinem Miteigentumsanteil entsprechenden) Teil der Dienstbarkeit stipulieren, da er von einer so bestellten Servitut keinen Gebrauch machen könnte. Die Stipulation eines Teils einer Servitut ist also deswegen unwirksam, weil ihre Ausübung unmöglich wäre.

65Betrachten wir weiter D. 8.3.19 (Paul. 6 ad Sab.):

Si unus ex sociis stipuletur iter ad communem fundum, inutilis est stipulatio, quia nec dari ei potest: sed si omnes stipulentur sive communis servus, singuli ex sociis sibi dari oportere petere possunt, quia ita dari eis potest: ne, si stipulator viae plures heredes reliquerit, inutilis stipulatio fiat.

  • 91 Zumindest insoweit ist D. 8.1.1 (Marci. 3 reg.) als echt anzusehen.

66Verfällt der Miteigentümer auf die Idee, sich die Dienstbarkeit als Ganzes versprechen zu lassen, ist auch diese Stipulation unwirksam, da ihm allein die Dienstbarkeit nicht bestellt werden kann. Dies ergibt sich daraus, daß der zur Bestellung der Dienstbarkeit erforderliche Rechtsakt unmöglich wäre, weil hieran alle Miteigentümer beteiligt sein müssen. Darin verwirklicht sich die Vorstellung, daß Prädialservituten primär Rechte zugunsten eines Grundstücks darstellen.91

  • 92 Siehe sogl. 3 zu der Frage, wie diese Beteiligung in der Praxis umgesetzt wurde.

67Ausdem Rechtscharakter einer Grunddienstbarkeit ergibt sich für ihre Überfüh-rung in eine Obligation also folgendes: Die Servitut wird zugunsten des Grundstücks, nicht zugunsten einer Person bestellt. Die Personen „vertreten" hierbei gewissermaßen das Grundstück. Gehörtdas Grundstück mehreren Personen, müssen diese sich alle am Begründungsakt der Obligation beteiligen.92 Die Bestellung der Servitut, welche den Leistungsgegenstand der Obligation darstellt, ist hingegen insgesamt nur einmal geschuldet. Weiter scheidet ein Teil einer Servitut als Obligationsgegenstand aus, weil er in rerum natura nicht ausgeübt werden könnte.

68Hieraus ergibt sich für die Stipulation einer Servitut zugunsten oder zu Lasten eines Miteigentumsgrundstücks, daß ihre conceptio verborum aus den angegebenen sachlogischen Notwendigkeiten nur diejenige für duo reistipulandi promittendive sein kann. In anderer Form abgeschlossene Stipulationen wären ausweislich der untersuchten Textzeugnisse unwirksam (in obligationem deduci non potest; inutilis est stipulatio).

69Für ursprünglich im Zweipersonenverhältnis begründete Stipulationsverpflichtungen ergibt sich bei einer Rechtsnachfolge durch eine Personenmehrheit auf einer Seite der Obligation zumindest nach paulinischer Auffassung, daß der Verbalkontrakt hierdurch nicht unwirksam werden soll. Die Situation kann dann aber nicht anders bewertet werden, als wären von Anfang an Personenmehrheiten an der Stipulation beteiligt gewesen. Im Grundsatz haben wir also mit einer Berechtigung oder Verpflichtung der singuli in solidum zu rechnen.

3. Die Durchsetzung von viam dare oportere in Mehrpersonenverhältnissen

  • 93 Bonfante, Corso IV (1919/20), 196; Guarneri Citati, Obbligazioni indivisibili (1921), 46 — 53.

70Mit diesen vorbereitenden Überlegungen können nun die Texte untersucht werden, welche sich mit der prozessualen Umsetzung der Stipulation einer Servitut beschäftigen. Anlaß zu Interpolationsvermutungen im Bereich der unteilbaren Obligationen hat insbesondere der zwischen Aktiv- und Passivseite disparat erscheinende Text D. 10.2.25.9/10 (Paul. 23 ad ed.) gegeben:93

9. An ea stipulatio, qua singuli heredes in solidum habent actionem, veniat in hoc iudicium, dubitatur: veluti si is qui viam iter actus stipulatus erat decesserit, quia talis stipulatio per legem duodecim tabularum non dividitur, quia nec potest. sed verius est non venire eam in iudicium, sed omnibus in solidum competere actionem et, si non praestetur via, pro parte hereditaria condemnationem fieri oportet.

10. Contra si promissor viae decesserit pluribus heredibus institutis, nec dividitur obligatio nec dubium est quin duret, quoniam viam promittere et is potest, qui fundum non habet. igitur quia singuli in solidum tenentur, officio iudicis cautiones interponi debere, ut, si quis ex his conventus litis aestimationem praestiterit, id pro parte a ceteris consequatur.

  • 94 Lenel, Pal. I (1889), 1015 (Paul. 387).
  • 95 Corbino, Configurazione originaria delle servitù I (1981), 190 f. vermutet wegen der grammatikalis (...)

71Paulus beschäftigt sich ausweislich der Inskription94 ex professo mit der actio familiae erciscundae. In beiden Fällen war zwischen dem Erblasser und einem Dritten eine Stipulation über die Bestellung einer Wegeservitut95 geschlossen worden. Der Erblasser hinterließ eine Erbenmehrheit; während er in § 9 auf der Gläubigerseite stand, war er in § 10 reus promittendi und damit Schuldner der Servitut.

72Die Frage nach der Anwendbarkeit der Teilungsklage wirdnur in § 9 für die Gläubigermehrheit diskutiert („dubitatur“, „sed verius est“). Jedenfalls werde eine solche Stipulation nach dem Recht der XII-Tafeln nicht geteilt, weil dies nicht möglich sei. Daß bezüglich der Erbteilungsklage Zweifel bestehen, während die Unteilbarkeit nach Dezemviralrecht feststehen soll, gibt einen Hinweis darauf, daß Paulus bei den Passivmehrheiten in § 10 mit „nec dividitur“ nur noch die letztere Frage anreißt und sogleich apodiktisch eine negative Antwortgibt.

  • 96 Vgl. C. 3.36.6 (Gord.).

73Interessant ist, daß die Anwendbarkeit der actio familiae erciscundae bei einer Erbenmehrheit auf der Aktivseite zumindest erwogen wird, obwohl auch hier das Zwölftafelrecht hinsichtlich der Nichtanwendung des Satzes „nomina ipso iuredivisa96 eindeutig ist. Hiermit korrespondiert, daß im Fall der Nichtleistung der Servitut die Geldkondemnation „pro parte hereditaria fieri oportet“. In scheinbarem Gegensatz dazu steht die Verurteilung eines vonmehreren Erben auf der Passivseite auf Leistung der ganzen litis aestimatio, wie sie Paulus in § 10 darstellt. Dabei sollen erzwungene Sicherheitsleistungen dem Belangten den Regreß gegen seine Miterben erleichtern.

74Will man diesen Umstand erklären, hilft es, zunächst zu überlegen, wie eine auf dare servitutem gerichtete Obligation erfüllt werden kann. Ist eine Miteigentümergemeinschaft Schuldnerin einer entsprechenden Stipulation, so müssen grundsätzlich alle socii an der Erfüllung mitwirken, D. 8.3.11 (Cels. 27 dig.):

Per fundum, qui plurium est, ius mihi esse eundi agendi potest separatim cedi. ergo suptili ratione non aliter meum fiet ius, quam si omnes cedant et novissima demum cessione superiores omnes confirmabuntur: benignius tamen dicetur et antequam novissimus cessent, eos, qui antea cesserunt, vetareuti cesso iurenon posse.

75Celsus behandelt die Bestellung einer Servitut, welche im klassischen Recht nicht durch (con)cessio, sondern durch mancipatio oder in iure cessio erfolgt ist. Insoweit ist die Hand der Kompilatoren zu vermuten. Dem Sinn nach wirdder Text allerdings klassisches Recht wiedergeben. Nach strenger Rechtsauslegung wirdder Gläubiger erst dann Rechtsinhaber, wenn auch der letzte Miteigentümer den Bestellungsakt mit ihm vollzogen hat; es scheinen die vorhergehenden Bestellungsakte zunächst im Zustand einer Art „schwebender Unwirksamkeit“ verharrt zu haben, bevor sie durch die letzte Handlung bestätigt wurden, omnes confirmabuntur. Streng genommen könnten sich also die zuerst Bestellenden bis zum endgültigen Wirksamwerden daraufberufen, daß dem Gläubiger noch keinerlei Recht am Grundstück zustehe. Ein solches selbstwidersprüchliches Verhalten will der hochklassische Jurist allerdings durch benigna interpretatio unterbinden: Werbereits seinen Teilakt vollzogen hat, der kann dem Rechtsprätendenten die Ausübung nicht mehr untersagen.

76Diese Vorstellung ungleichzeitiger cessio mit schwebender Unwirksamkeit bis zum Vollzug des letzten Teilaktes durch eine Miteigentümergemeinschaft belegt auch D. 8.4.18 (Paul. 1manual.):

Receptum est, ut plures domini et non pariter cedentes servitutes imponant vel adquirant, ut tamen ex novissimo actu etiam superiores confirmentur perindeque sit, atque si eodem tempore omnes cessissent....

77Von mehreren Miteigentümern auf der Passivseite der Obligation schuldet jeder die Mitwirkung am Bestellungsakt, mithin eine nicht teilbare Leistung, die als solidum bezeichnet werden kann. Umgekehrt besteht zugunsten mehrerer Miteigentümer auf der Aktivseite der Obligation das Recht eines jeden, vom Schuldner den Vollzug des ganzen Bestellungsaktes zu fordern. Dies ist im Ausgangstext D. 10.2.25.10 mit singuli in solidum tenentur bzw. omnibus in solidum competere actionem auch zutreffend wiedergegeben.

  • 97 Wiebereits erwähnt, ist dies nach siegreicher sabinianischer Ansicht auch für iudicia stricti iuri (...)
  • 98 Rekonstruktion bei Lenel, EP (1927), XVII, § 95 Abschn. 4.

78Was geschieht aber, wenn bis zur condemnatio nicht durch Bestellung der Servitut real erfüllt wird?97 Es hat nach litis aestimatio eine Verurteilung in den Geldwertdes dare servitutem zu erfolgen, wie sich aus der Formel der condictio certae rei 98 ergibt:

  • 99 Der Leistungsgegenstand ist durch dare oportere viam etc. an einem näher beschriebenen Grundstück (...)

Si paret NM NM AO AOtritici africi optimi modios centu99 dare oportere, quanti ea res est, tantam pecuniam iudex NM NM AO AOc.s.n.p.a.

  • 100 Kaser, Quanti ea resest (1935), 86 – 91; 165 – 205; Kaser/Hackl, RZ (1996), § 45 IV 2 mit Anerkenn (...)
  • 101 Medicus, Id quod interest (1962), 262.
  • 102 Tafaro, La interpretatio ai verba quanti ea resest (1980) passim; für den Fall der stipulatio serv (...)

79Die entscheidende Frage ist folglich, wie quanti ea res est zu bemessen ist, wenn der Schätzwert der Bestellung einer Servitut von einem Schuldner-Miterben eingeklagt wird, bzw. wenn er durch einen Gläubiger-Miterben geltend gemacht wird. Der ursprünglich angenommene strikte Gegensatz zwischen objektiver Schätzung des Streitgegenstandes durch quanti ea resest100 und subjektiver Bestimmung des Parteiinteresses durch id quod (actoris) interes101 ist in neuerer Zeit durch Aufstellung einer Entwicklungshypothese in Frage gestellt worden. Danach sei im Lauf der Zeit das streng gedeutete quanti ea resest im Lichte von id quod interest interpretiert worden; die Folge hieraus sei eine duktilere Handhabung der aestimatio insbesondere im Hinblick auf die Personenkonkurrenz gewesen.102

80Legen wir eine solche „subjektivierte“ Auffassung von quanti ea res est einmal versuchsweise dem Text D. 10.2.25.9 — 10 zugrunde. Klagt ein einziger Gläubiger gegen einen von mehreren Miterben, kann eine tatsächliche, die condemnatio verhindernde Erfüllung gleichwohl nur dadurch bewirkt werden, daß alle Miterben die Servitut zugunsten des Gläubigers bestellen. Ist durch die gemeinschaftliche Promission der Dienstbarkeit oder durch eine aufgrund des Erbfalls eingetretene analoge Situation jeder Schuldner in solidum verpflichtet, ergibt sich eine Pflicht, die aestimatio der gan-zen Servitut zu leisten. Hierauf richtet sich auch das Interesse des Gläubigers, dessen Forderung erst befriedigt ist, wenn er entweder die Dienstbarkeit von allen und damit wirksam bestellt erhalten hat oder hierfür die volle aestimatio.

81Klagt umgekehrteiner von mehreren Miterben gegen den einzigen Schuldner, so ist seine Forderung in solidum ebenfalls erst dann erfüllt, wenn der Schuldner den Begründungsakt mit allen Erben vollzogen hat. Es fragt sich, wie hoch der Schätzwert seines Interesses an dieser Bestellung ist. Hier kann wegen des notwendig kumulativen Aktes, zugunsten jedes Mitgläubigers die ganze Dienstbarkeit zu begründen, ein subjektiviertes Interesse sich nur auf einen Teil belaufen, und zwar wegen der Unteilbarkeit der Servitut als solcher nur auf Kopfteile, da dies dem gleichmäßigen Interesse an der Bestellung entspricht.

82Dies entspricht nun vollkommen dem Urteil, das Paulus in seinen folglich nur scheinbar widersprüchlichen Textstücken zum Ausdruck bringt. Der Abschnitt läßt sich nur dann richtig verstehen, wenn man nicht nur die Unteilbarkeit der Servitut berücksichtigt, sondern auch die von Schuldnerseite zu erbringende Erfüllungshandlung, die nur kumulativ vollzogen werden kann. Deren aestimatio ist es, nicht der Schätzwert der Servitut, der bei einer Gläubigermehrheit zur Teilung der condemnatio führt, während bei einer Schuldnermehrheit der einzige Gläubiger die aestimatio ungeteilt auch von einem Schuldner fordern kann, welchem seinerseits aus dem iudicium familiae erciscundae der Regreß zusteht.

83Es ist so ohne weiteres erklärlich, warum in D. 10.2.25.9 die Gläubigermehrheit nur eine condemnatio pro parte hereditaria erreichen können soll, während in D. 10.2.25.10 für die Schuldnermehrheit von einer condemnation in solidum die Rede ist, wenn auch mit erzungener Sicherheitsleistung zu Regreßzwecken. Damit ist auch D. 45.1.2.1/2 (Paul. 12 ad Sab.) zu vereinbaren:

1. Et harum omnium quaedam partium praestationem recipiunt, veluti cum decem dari stipulamur: quaedam non recipiunt, ut in his, quae natura divisionem non admittunt, veluti cum viam iter actum stipulamur: quaedam partis quidem dationem natura recipiunt, sed nisi tota dantur, stipulationi satis non fit, veluti cum hominem generaliter stipulor aut lancem aut quodlibet vas: nam si Stichi pars soluta sit, nondum in ulla parte stipulationis liberatio nata est, sed aut statim repeti potest aut in pendenti est, donec alius detur. eiusdem condicionis est haec stipulation: ,Stichum aut Pamphilum dari?‘

2. Ex his igitur stipulationibus ne heredes quidem pro parte solvendo liberari possunt, quamdiu non eandem rem omnes dederint: non enim ex persona heredum condicio obligationis immutatur. etideo si divisionem res promissa non recipit, veluti via, heredes promissoris singuli in solidum tenentur: sed quo casu unus ex heredibus solidum praestiterit, repetitionem habebit a coherede familiae erciscundae iudicio.ex quo quidem accidere Pomponius ait, ut et stipulatoris viae vel itineris heredes singuli in solidum habeant actionem: sed quidam hoc casu extingui stipulationem putant, quia per singulos adquiri servitus non potest: sed non facit inutilem stipulationem difficultas praestationis.

  • 103 Hierzu D. 8.1.11 (Mod. 6 diff.); D. 9.2.16 (Marci. 4 reg.); D. 45.1.140.2 (Paul. 3 ad Ner.). Wer d (...)

84Die stipulatio viae gehörtnach Paulus‘ Systematisierung zu den Stipulationen, die keine Teilleistung erlauben und folglich durch eine solche auch nicht erfüllt werden können. In § 2 ist wieder auf die zwei verschiedenen Möglichkeiten einer Erbenmehrheit eingegangen. Auf Schuldnerseite folgt eine Haftung der singuli in solidum sowie die Möglichkeit des die Schätzsumme Leistenden, sich mittels der actio familiae erciscundae regreßweise an seine Miterben zu halten. Auf Gläubigerseite haben die heredes nach Ansicht des Pomponius und ihm folgend Paulus ebenfalls eine actio in solidum, während andere Juristen in diesem Fall davon ausgehen, die Obligation erlösche durch die Nachfolge mehrerer in die Gläubigerposition des Erblassers. Es existierte also offensichtlich ein Streit um die Reichweite des zugrundeliegenden Dogmas „placeat extingui obligationem, si in eum casum inciderit, a quo inciperenon potest“,103 wobei Paulus und wahrscheinlich auch Pomponius in dem Sonderfall eine Ausnahme anerkannten, daß der Stipulationsgläubiger einer Servitut mehrere Erben hinterließ. Das entscheidende Argument hierfür war, daß die Bestellung der Servitut zugunsten mehrerer Gläubiger nicht unmöglich wird, sondern sich lediglich schwierig gestaltet, wie es sich bereits an den oben untersuchten Textstücken D. 8.3.11 und D. 8.4.18 gezeigt hat.

85Aus der Unteilbarkeit der Servituten folgt also, daß ihre Bestellung zugunsten oder zu Lasten von Miteigentümern nur in der Form einer solidarischen Stipulation Rechtswirksamkeit erlangen kann. Das nachträgliche Eintreten von Personenmehrheiten in eine bereits bestehende Verbalobligation führt nach umstrittener, aber siegreicher Ansicht nicht zu ihrer Unwirksamkeit. Die Obligation kann mittels der strengrechtlichen condictio certae rei geltend gemacht werden, wobei die litis contestatio wie in allen anderen Fällen strengrechtlicher persönlicher in ius konzipierter Klagen grundsätzlich zum Erlöschen der Obligation führt. Eine Ausnahme ist aber dann zu machen, wenn ein Mitglied einer Erbenmehrheit die Bestellung eines Wegerechts einklagt. Zwar wirdder Schuldner nur frei, wenn er die Servitut zugunsten aller Miterben bestellt; erfolgt eine solche befreiende solutio aber nicht, geht die condemnatio auf den Schätzwert der Bestellung der Servitut nur auf den Kopfteil des Klägers. Damit kann in diesem Fall die litis contestatio keine gesamtbefreiende Wirkung zeitigen, weil die Klage sich von vornherein nur auf den Anteil des Klägers an der Verbalobligation bezogen hat. Anders liegt der Fall, wenn ein Gläubiger gegen einen Miterben nach dem Stipulationsschuldner vorgeht, da sich dann Klage und aestimatio auf solidum beziehen.

III. Actio incerti ex stipulatu

86Im Zusammenhang mit den unteilbaren Obligationen auf dare servitutem erörtert Ulpian in D. 45.1.72 pr.(20 ad ed.) auch auf facere gerichtete Stipulationen:

Stipulationes non dividuntur earum rerum, quae divisionem non recipiunt, veluti viae itineris actus aquae ductus ceterarumque servitutium. idem puto et si quis faciendum aliquid stipulatus sit, ut puta fundum tradi velfossam fodiri velinsulam fabricari, vel operas velquid his simile: horum enim divisio corrumpit stipulationem. Celsus tamen libro trigensimo octavodigestorum refert Tuberonem existimasse, ubi quidfieri stipulemur,si non fuerit factum, pecuniam dari oportereideoque etiam in hoc generedividi stipulationem; secundum quem Celsus ait posse dici iusta aestimatione facti dandam esse petitionem.

  • 104 Pal. II (1889), 540 (Ulp. Nr. 643).

87Lenel ordnet den Text unter den Ediktstitel „De adpromissoribus“ (83-88), genauer unter die Kommentierung der lex Furia.104 Danach ergäbe sich aus der Stelle die Möglichkeit, Sponsions-oder Fidepromissionsbürgen für die Stipulation von facere anzunehmen. Entschiede sich der Gläubiger, die Bürgen zu verklagen, so wäre die lex Furia nicht anwendbar, d.h. es könnte ein Bürge in solidum belangt werden. Denn eine Teilung der facere-Obligation würde nach Ulpian diese unwirksam machen (horum enim divisio corrumpit stipulationern). Dieses apodiktische Urteil mag vielleicht auf Überlegungen beruht haben, wie sie Gaius zu unteilbaren Legatsgegenständen in D. 35.2.80.1 (Gai. 3 de legat. ad ed. praet.) anstellt:

... sed et si opus municipibus heres facereiussus est, individuum videtur legatum: neque enim ullum balineum aut ullum theatrum aut stadium fecisse intellegitur, qui ei propriam formam, quae ex consummatione contingit, non dederit: quorum omnium legatorum nomine, etsi plures heredes sint, singuli in solidum tenentur..

88Der Gläubiger würde also mit einer Klage nach Gai. 4.136 f. (vereinfacht ohne Beschränkung aufden fälligen Teil) folgendermaßen gegen den Bürgen vorgehen:

  • 105 Nach D. 45.1.75.7 (Ulp. 22 ad ed.) handelt es sich bei ficere-Obligationen um solche, die auf ein (...)

Ea res agatur, quod AS ASde Lucio Titio incertum105 stipulatus est, quo nomine NS NSsponsor est. Quidquid ob eam rem NM NM AO AOdare facere oportet, eius, iudex, NM NM AOAOcondemnato, si non paret absolvito.

89Der lnhalt der Bürgenobligation muß sich in einem solchen Fall aus seiner eigenen Stipulation ergeben, wie wir D. 46.1.65 (Hermog. 6iur.epit.) entnehmen:

Sicut reus principalis non alias, quam si de sua persona promittat, obligatur, ita fideiussores non alias tenentur, quam si se quid daturos vel facturos promittant: nam reum principalem daturum vel facturum aliquid frustra promittunt, quia factum alienum inutiliter promittitur.

  • 106 Vgl. oben S. 110 - 115.

90Der Bürge kann den Hauptschuldner - und reflexweise sich selbst106 - nur dann durch eigenes facere pro reum aus der Obligation befreien, wenn nicht zwischen Gläubiger und Hauptschuldner vereinbart ist, daß der Hauptschuldner in Person zu erfüllen hat. Hierzu instruktiv ist auch D. 46.3.31 (Ulp.7disp.):

Inter artifices longa differentia est et ingenii et naturae et doctrinae et institutionis. ideo si navem a se fabricandam quis promiserit velinsulam aedificandam fossamve faciendam et hoc specialiter actum est, ut suis operis id perficiat, fideiussor ipse aedificans vel fossam fodiens non consentiente stipulatorenon liberabit reum. …

91Wie aber wird die Stipulationsformel für die Bürgenobligation in einem solchen Fall ausgesehen haben, daß der Gläubiger den Hauptschuldner auf facere, den Bürgen aber auf dare pecuniam verpflichten wollte? Die Verwendung des identifizierenden idem dürfte in einem solchen Fall nicht möglich gewesen sein, weil sich der Bürge nicht zu einer identischen Leistung, sondern zur ersatzweisen Leistung von Geld verpflichtet. Daß er als Bürge verpflichtet werden soll, kann nur durch „...dari pro reo spondes?“ ausgedrückt werden, was einmal mehr die Bedeutung des Bezugs auf die Hauptverpflichtung in der Bürgenstipulation verdeutlicht.

92Im Ausgangstext D. 45.1.72 pr.geht es aber darum, daß mehrere Bürgen selbst fossam fodiri oder insulam fabricari (pro reo) versprochen haben. Die Teilung der dadurch begründeten Obligation aufgrund der lex Furia lehnt Ulpian ab. Die Situation ist vergleichbar einer Erbenmehrheit auf der Schuldnerseite der Servitut. Während dort der Begründungsakt kumulativ vollzogen werden muß, genügt bei facere-Obligationen, daß der Graben einmal ausgehoben bzw.das Haus einmal gebaut wird. Der beklagte Bürge hat also, anders als der beklagte Miterbe, die Möglichkeit, die Obligation allein zu erfüllen, etwa durch Errichtung des Hauses.

93Die Teilungsmöglichkeit hinsichtlich der aestimatio, die Quintus Aelius Tubero und — ihn ergänzend — Celsus in dem Fall in Betracht ziehen, daß sich eine Mehrheit von Bürgen zu facere pro reo verpflichtet hat, beruht jedoch nicht auf diesem Unterschied. Vielmehr scheint es den beiden Juristen, auch wenn dies nicht explizit ausgedrückt ist, um eine effective Durchsetzung der lex Furia zu gehen. Während zur tatsächlichen Erfüllung in natura ein Bürge einheitlich einmal solidum leisten müßte, hat die Verurteilung gemäß den Regeln der lex Furia inpartem zu erfolgen. Rechtstatsächlich wird sich daraus das Problem ergeben, daß kaum ein Bürge zur freiwilligen Leistung des ganzen Werks gebracht werden konnte, was vielleicht die distanzierte Haltung Ulpians zu der älteren Entscheidung Tuberos und Celsus‘ erklärt.

94Die angedeutete Gleichstellung der Stipulation einer Servitut mit derjenigen von facere ist mit diesen Überlegungen allerdings nur auf bei recht oberflächlicher Betrachtung nachvollziehbar. Inbeiden Fällen kann der Leistungsgegenstand nicht geteilt warden; während die Erfüllung der Verpflichtung zur Leistung einer Dienstbarkeit aber cumulative Handlungen voraussetzt, kann die facere-Obligation durch einmalige Leistung zum Erlöschen gebracht werden. Insoweit kann die Lösung der frühklassischen Juristen auch nur für facere-Obligationen gelten, nicht aber für viam dare oportere, wie man auf den ersten Blick vielleicht annehmen könnte.

IV. Actio ex testamento

  • 107 Vgl. die Überlegungen oben S. 170 f.

95Neben D. 45.2.9 pr. (Pap. 27 quaest.), der bezüglich der Konnexion der Erben, die Legatsschuldner werden sollen, wohl ein Abschreibeversehen aufweist,107 liegen uns hinsichtlich des Damnationslegats drei Texte vor. Zwei vonihnen betreffen eine Erbenmehrheit als Legatsschuldner, nämlich D. 30.8.1 (Pomp.2ad Sab.):

Si ita scriptum sit:,Lucius Titius heres meus aut Maevius heres meus decem Seio dato’, cum utrovelit, Seius aget, ut, si cum uno actum sit et solutum, alter liberetur, quasi si duo rei promittendi in solidum obligati fuissent. quid ergo si ab alteropartem petierit? liberum cui erit ab alterutro reliquum petere. idem erit et si alter partem solvisset

96und D. 32.25 pr.(Paul. 1 ad Neratium):

,Ille aut ille heres Seio centum dato‘: potest Seius ab utrovelit petere.

1. Cuminverbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio.

  • 108 D. 32.25.1 steht in keinem ermittelbaren näheren Zusammenhang mit einem anderen der im 1. Buch zu (...)

97Der erste Text des Pomponius erwähnt explizit die Ähnlichkeit mit den verbalen Solidarschuldnern. Tatsächlich sind die Obligationen der Erben auf idem gerichtet, was sich aus der nur einmaligen Erwähnung des Leistungsgegenstandes und der alternativen Verknüpfung beider durch „aut“ ergibt. Dieser Wortlaut ist für Paulus so eindeutig darauf gerichtet, daß der Legatar sich nach seiner Wahl an einen der Erben soll wenden können, daß er im Zusammenhang108 eine vielleicht allgemeiner aufzufassende Regel zur Testamentsauslegung entwickelt hat.

  • 109 So schon der spätere Cuiacius, vgl. die Nachweise zur Entwicklung seiner Ansicht in diesem Zusamme (...)

98Hinsichtlich der Frage der Gesamtwirkung der litis contestatio ist die Meinung in der romanistischen Forschung nahezu unangefochten,109 daß in D. 30.8.1 „et solu-tum“ interpoliert sei. Überprüfen wir das Problem an unseren Grundsätzen. Bei der actio certi ex testamento, mit der in beiden Fällen der Legatar seine Forderung durchsetzen müßte, handelt es sich um eine Klage, die die Voraussetzungen für die Erlöschenswirkung der litis contestatio erfüllt, wie Gai. 2.204 belegt:

Quod autem ita legatum est, post aditam hereditatem, etiamsi pure legatum est, non, ut per vindicationem legatum, continuo legatario adquiritur, sed nihilo minus heredis est. et ideo legatarius in personam agree debet, id est intendere heredem sibi dare oportere...

99Beide Umstände, solutio wie litis contestatio, müßten also Gesamtwirkung entfalten. Befreit aber schon das agere, soist die Erwähnung einer anschließenden solutio überflüssig. Auch grammatikalisch wirkt die Formulierung et solutum mechanisch. Eine Interpolation im Hinblick auf C. 8.40 (41).28.2 ist daher recht wahrscheinlich; für das klassische Recht würde der Text damit aussagen, was durch die Natur der actio ex testamento bestätigt wird, nämlich daß die litis contestatio im Fall solidarisch verpflichteter Legatsschuldner gesamtbefreiende Wirkung hatte.

100Celsus bestätigt unsere Annahmen für den Fall einer Mehrheit von Legataren in dem Textstück D. 31.16 (Cels. 16 dig.):

Si Titio aut Seio, utri heres vellet, legatum relictum est, heres alteri dando ab utroque liberatur: si neutri dat, uterque perinde petere potest atque si ipsi soli legatum foret: nam ut stipulando duo reiconstitui possunt, ita et testamento potest idfieri.

101Die Verbindung der Legatare erfolgt wiederum durch „aut“. Der Jurist entscheidet, daß die einmalige Leistung an einen Gläubiger den Erben von beiden befreit. Über die Wirkung der litis contestatio ist zwar explizit nichts ausgesagt; daß Legatare durch Testament zu duo rei werden, meint aber sehr wahrscheinlich, daß zwischen den Gläubigern ein Solidaritätsverhältnis besteht. Auch dieser Text spricht zumindest nicht gegen eine gesamterlöschende Wirkung der litis contestatio.

102Aufgrund eines Damnationslegats entsteht wie bei duo rei stipulandi vel promittendi eine Solidarobligation, wenn die Erben bzw. Legatare in der testamentarischen Verfügung durch die Alternativität anzeigende Konjunktion „aut“ miteinander verbunden sind. Dieses Merkmal tritt an die Stelle der Verschränkung der Stipulationsakte bei verbal begründeter Solidarität. Die Gerichtetheit auf idem ist erfüllt, indem der Leistungsgegenstand in der alternativen Legatsform nur einmal genannt ist.

V. Condictio ex causa furtiva

  • 110 Vgl. Pika, Ex causa furtive condicere (1988), 26 — 34.

103Strengrechtlichen Charakters ist auch die condictio, durch die der Eigentümer dare oportere gegen den Dieb geltend macht, wie aus Gai. 4.4 zu entnehmen ist:110

Sic itaque discretis actionibus certum est non posse nos rem nostram ab alio ita petere si pareteum dareoportere. nec enim quod nostrum est, nobis dari potest, cum scilicet id dari nobisintellegatur, quod <ita datur, ut> nostrumfiat; nec res, quae <nostraiam est,> nostra amplius fieri potest. plane odio furum, quo magis pluribus actionibus teneantur, receptum est, ut extra poenam dupli aut quadrupli rei recipiendae nomine fures etiam hac actione teneantur: si pareteos dare oportere, quamvis sit etiam adversus eos haec actio, qua remnostram esse petimus.

  • 111 Kaser, RP I (1971), § 139 I 1, § 144 III, erklärt diese Abweichung aus den Anfängen der condictio, (...)
  • 112 Zum Ursprung dieser Terminologie erst in justinianischer Zeit Pikas, Ex causa furtive Condicere (1 (...)
  • 113 So der Tenor der Arbeit Pikas, Ex causa furtive condicere (1988), 10, 23, 26, 117.

104Nach Gaius ist es aus rechtspolitischen Überlegungen hergebracht und üblich (receptum est), daß Diebe mit einer condictio auf dare oportere hafteten, obwohl die condictio sonst nur dann gewährtwerde, wenn die Eigentumsverschaffung, also dare im technischen Sinn, eingeklagt werden soll.111 Wahrscheinlich ist, daß es sich bei der condictio ex causa furtiva112 nicht um eine spezielle kausale condictio, sondern um einen Anwen-dungsfall113 der allgemeinen condictio auf ein furtum handelt. Danach hätten wir im Fall einer Haftung mehrerer aus der condictio ex causa furtiva ebenfalls die befreiende Wirkung der litis contestatio zu erwarten.

105Den Fall eines Diebstahls, der durch mehrere Täter begangen wurde, behandelt C. 4.8.1 (Diocl. et Maxim. 294):

Praeses provinciae, sciens furti quidem actione singulos quosque in solidum teneri, condictionis vero nummorum furtim subtractorum electionem esse ac tum demum, si ab uno satisfactum fuerit, ceteros liberari, iureproferresententiam curabit.

  • 114 Hierauf weist die Konstruktion mit sciens hin.
  • 115 Vgl. Levy, Konkurrenz I (1918), 480 — 482 unter Berufung auf D. 47.2.77.1 (Pomp. 38 ad Quint. Muc. (...)
  • 116 So auch Liebs, Klagenkonkurrenz (1972), 67 f. und Anm. 157 m.w.N.: „seit alters anerkannt“.
  • 117 Vgl. die oben in Anm. 721 erwähnten Überlegungen von Hähnchen, Die causa condictionis (2003), 119 (...)

106Die grammatikalische Konstruktion des Textes deutet auf einen Gegensatz zwischen der Anwendung der actio furti und der condictio wegen entwendeter Geldstücke hin. Aus der pönalen actio furti sollen nach gefestigter Rechtsanwendung114 singuli in solidum haften, was aufgrund der Pönalität der Klage, aber auch des angedeuteten Gegensatzes Kumulation bedeuten muß.115 Bei der condictio finde aber eine Auswahl statt; die Befreiung der übrigen erfolge erst (tum demum) mit Befriedigung des Gläubigers. Dies steht im Widerspruch zu unserer These der materiellen Erlöschenswirkung der litis contestatio im Falle von strengrechtlichen persönlichen actiones in ius conceptae. Mehr noch, es macht den Text sogar in sich widersprüchlich. Denn die Befreiung aller durch Befriedigung des Gläubigers gibt diesem streng genommen keine Wahl, sondern er kann sich bis zur vollständigen satisfactio an alle Schuldner halten, was im klassischen Recht geradezu das Gegenteil von electio meint. An dieser Stelle erscheint eine Interpolation im Hinblick auf C. 8.40 (41).28.2 daher überaus wahrscheinlich.116 Die electio erfährtnach neuem Recht einen Bedeutungswandel und meint nun, daß der Gläubiger sich nach seiner Wahl an einen Schuldner auf das Ganzehalten kann, ohne in künftigen Klagen einen Nachteil befürchten zu müssen: „... ex unius rei electione praeiudicium adversus aliumfieri non concedentes...“. Für das klassische Recht ist zu folgern, daß die Obligation des Diebes, die sich auf dare oportere oder vielleicht auch auf facere oportere117 richtete, mit litis contestatio hinsichtlich der condictio ebenso materiell erlosch, als ware erfüllt worden.

VI. Actio aquaepluviae arcendae

  • 118 D. 40.7.21 pr. (Pomp. 7 ex Plaut.).
  • 119 Actio legitima, vgl. D. 39.3.22.2 (Pomp.10 ex var. lect.).
  • 120 Kaser/Hackl, RZ (1996), § 48 I mit Anm. 8.
  • 121 D. 39.3.6.5 (Ulp. 53 ad ed.).
  • 122 Kaser/Hackl, RZ (1996), § 48 I Anm. 4 m.w. L.
  • 123 EP (1927), XXX, § 177.

107Bei der actio aquae pluviae arcendae handelt es sich um eine auf die XII-Tafeln zurückgehende118 zivile119 Arbiträrklage120 in personam121 d. h. ihr primäres Klageziel ist nicht die Geldkondemnation, sondern die als sachgerechter empfundene Naturallei-stung.122 Lenel123 rekonstruiert sie folgendermaßen:

  • 124 Mantovani, Le formule (1999), Nr. 46 mit Anm. 167, vermutet dagegen eine Formel ohne eine solch en (...)

Si paret opus factum esse in agro Capenate, unde aqua pluvia agro A1 A1nocet, quam ob rem124 NM NMeam aquam AO AOarcereoportet, si ea res arbitrio iudicis non restituetur, quanti ea res erit, tantam pecuniam iudex NM NM NO NOcondemnato, si non paret absolvito.

  • 125 Die actio richtet sich nicht gegen den Bauherrn sondern gegen den Eigentümer des Grundstücks, auf (...)

108Die Passivlegitimation aus der Klage ergibt sich folglich daraus, daß eine zivilrechtliche Pflicht (arcere oportere) des Beklagten nachgewiesen werden kann, das von einem Grundstücksbau auf seinem125 Grundstück ausgehende Regenwasser vom Grund-stück des Klägers abzuhalten, soweit diesem dadurch ein Schaden droht (aqua pluvia nocet). Die Verurteilung steht unter der zusätzlichen Bedingung, daß nach Vollzug der litis contestatio bis zur condemnatio trotz eines richterlichen iussum de restituendo keine Restitution erfolgt ist. Auch die Aktivlegitimation ergibt sich aus der Eigentümerstellung an dem Grundstück, dem Schaden droht: „unde aqua pluvia agro auli agerii nocet“. Eine Beteiligung mehrer an der actio aquae pluviae arcendae setzt also voraus, daß entweder das schädigende oder das geschädigte Grundstück im Eigentum mehrerer Personen steht. Mitbeiden Fällen beschäftigt sich D. 39.3.6.1 (Ulp. 53 ad ed.):

Si ex plurium fundo decurrens aqua noceat vel si plurium fundo noceatur, placuit eoque iure utimur, ut, sive plurium fundus sit, singuli in partem experiantur et condemnatio in partem fiat, sive cum pluribus agatur, singuli in partem conveniantur et in partem fiat condemnatio.

109Der Entscheidung liegt der Sachverhalt zugrunde, daß von einem Miteigentumsgrundstück Wasser abläuft und dieses einem anderen Grundstück schadet bzw.daß ein Miteigentumsgrundstück geschädigt ist. Ulpian entscheidet nach früheren Kontroversen (placuit eoque iureutimur), daß in beiden Fällen die Klage in partem erhoben werden und auch die condemnatio in partem erfolgen soll.

110Der Text ist in Form eines Chiasmus aufgebaut; die Entscheidung für Schuldner-Miteigentümer wird erst an zweiter Stelle getroffen, während die in der Sachverhaltsdarstellung an zweiter Stelle stehenden Gläubiger-Miteigentümer zuerst behandelt werden. Ob dies als Hinweis auf eine Überarbeitung gewertet werden darf, kann nur anhand zusätzlicher materieller Indizien entschieden werden. In Betracht kommt D. 39.3.11.1 (Paul. 49 ad ed.):

Cassius ait, sive ex communi fundo sive communi aqua noceat, velunum cum uno agere posse vel unum separatim cum singulis vel separatim singulos cum uno vel singulos cum singulis. si unus egerit et restitutio operis litisque aestimatio facta sit, ceterorum actionem evanescere: item si cum uno actum sit et si praestiterit, ceteros liberari idque, quod sociorum nomine datum sit, per arbitrum communi dividundo reciperari posse.

111Cassius stellt eine Kombinatorik der Klagemöglichkeiten mit der actio aquae pluviae arcendae in dem Fall auf, daß auf Kläger- oder Beklagtenseite eine Miteigentümergemeinschaft steht. Danach kann ein Miteigentümer auf Klägerseite gegen einen Miteigentümer auf Beklagtenseite vorgehen; der Kläger kann auch sukzessive die einzelnen Miteigentümer auf der Beklagtenseite belangen, oder die Miteigentümer auf Klägerseite gehen getrennt voneinander gegen einen Miteigentümer auf Beklagtenseite vor. Kombiniert man diese Varianten, können zuletzt auch alle Miteigentümer auf Klägerseite einzeln gegen alle Miteigentümer auf Beklagtenseite vorgehen. Hat ein Gläubiger-Eigentümer geklagt und die primär geschuldete Restitution erreicht, können seine Miteigentümer allerdings keine neuerlichen Klagen anstellen. Merkwürdig ist der Einschub „litisque aestimatio facta sit“; soll damit tatsächlich gemeint sein, daß Restitution und aestimatio kumulativ erfolgt sein müssen?

112Aus der materiellen Erlöschenswirkung der einmaligen Restituion ergibt sich, daß die mehreren Gläubiger-Eigentümer hinsichtlich der nur einheitlich möglichen Beseitigung des opus nocens als Solidargläubiger eingestuft werden. Dasselbe gilt, wenn gegen einen von mehreren Schuldner-Eigentümern geklagt wurde und dieser die Restitution vorgenommen hat; die übrigen werden frei, der Regreß erfolgt aufgrund des notwendig bestehenden Innenverhältnisses über die actio communi dividundo.

113Im Fortgang des Textes wirdder Fall behandelt, daß die Restitution nicht erfolgt ist. Hierzu äußert sich Paulus in D. 39.3.11.3 und 4:

3. Officium autem iudicis inter duos accepti quale futurum sit, dubitare se Iulianus ait, si forte unius fundus fuerit cui aqua noceat, si vero in quo opus factum sit, plurium et cum uno eorum agatur: utrum et eius damni nomine, quod post litem contestatam datum sit, et operis non restituti in solidum condemnatio fieri debeat, quemadmodum, cum servi communis nomine noxali iudicio cum uno agitur, condemnatio in solidum fiet, quoniam quod praestiterit potest asocio recipere? an vero is cum quo agitur pro parte sua et damni dati et operis non restituti nomine damnandus sit, ut in actione damni infecti fiat, cum eiuspraedii, ex quo damnum metuatur, plures domini sint et cum uno eorum agatur? licet opus, ex quo damnum futurum sit, individuum sit et ipsae aedes solumque earum non potest pro parte dumtaxat damnum dare, nihilo minus eum cum quo agitur prosua parte condemnari. magisque existimat id servandum in aquae pluviae arcendae actione, quod in actione damni infecti, quia utrubique non de praeterito, sed de futurodamno agitur.

4. Quod si is fundus, cui aqua pluvia nocet, plurium sit, agere quidem vel singulos posse: sed damni quod post litem contestatam datum sit, non amplius parte sua consecuturum: item si opus restitutum non fuerit, non amplius, quam quod pro parte eorum interfuerit opus restituí, condemnationem fieri oportere.

114§ 3 behandelt den Fall, daß das schädigende Grundstück im Eigentum mehrerer steht und gegen einen von ihnen geklagt wird. Julian zweifelt, ob der Beklagte wegen der aestimatio des nach der litis contestatio eingetretenen Schadens und der nicht erfolgten Restitution in solidum haften soll oder nur pro sua parte. Grund dieser dubitatio scheint zu sein, daß der hochklassische Jurist zwei verschiedene Haftungsmodelle im Auge hat, die einer „analogen“ Anwendung zugänglich gemacht werden könnten.

115Einmal komme als Analogieanknüpfung die Noxalhaftung für einen Miteigentumssklaven in Betracht. Voraussetzung hierfür ist, daß ein servus communis einem Dritten einen Schaden zugefügt hat. Hieraus ergebe sich eine Haftung des beklagten dominus auf das Ganze, wofür Argument sein soll, daß er sich regreßweise mit der actio pro socio an den anderen dominus wenden kann. Andererseits könne man an eine Analogie zur actio damni infecti denken, wo für ein Gebäude eingestanden werden soll, das künftig Schaden am Nachbargrundstück zu verursachen droht. Hier habe trotz der Ungeteiltheit des Gebäudes sowie der hiervon möglicherweise ausgehenden Schädigung eine condemnatio pro parte zu erfolgen. Julian kommt zu dem Ergebnis, daß die Situation der actio damni infecti derjenigen der actio aquae pluviae arcendae besser entspreche, weil es in beiden Fällen nicht um eine vergangene, sondern um künftige, erst drohende Schädigung gehe. Die Teilung der condemnatio wird so mit einer Rechtsanalogie begründet, ohne daß aber materiell erklärt würde, warum in beiden Fällen diese Teilung als fallangemessen verstanden wird.

116§ 4 zitiert weiter Julian für den Fall, daß das geschädigte Grundstück im Miteigentum mehrerer steht. Auch die einzelnen Miteigentümer seien klagebefugt, jedoch könne jeder wegen des nach der litis contestatio eingetretenen Schadens nicht mehr als seinen Anteil verfolgen; ebenso belaufe sich das Interesse des Klägers wegen des nicht restituierten Bauwerks nur auf einen seinem Miteigentumsanteil entsprechenden Teil.

117D. 39.3.6.1 geht davon aus, daß Klage und condemnatio zugunsten oder zu Lasten mehrerer Miteigentümer jeweils pro parte zu erfolgen hätten. Dem widerspricht Cassius in D. 39.3.11.1 im Grunde nicht, sagt dieser Text doch nichts darüber aus, ob die dort aufgezählten Klagemöglichkeiten als pro parte oder in solidum gedacht sind. Im Lichte von fr. 6.1 ist auch fr.11.1 eher so zu lesen, als wären die Klagen als solche pro parte zu verstehen. Einzig die einmalige Restitution des schadendrohenden Bauwerks führt uno actu zum Erlöschen sämtlicher Klagen. Dies ergibt sich daraus, daß der Abriß oder die Teilbeseitigung als unteilbarer Obligationsinhalt auf facere nur im Ganzen erfolgen kann. Daraus folgt, daß auch aufgrund einer Klage pro parte die restitutio nur in solidum erfolgen kann.

118Die Obligation der Miteigentümer zu arcere oportere entstand daher nicht als Solidarobligation, sondern als geteilte Obligation. Ebenso ist die Forderung mehrerer Miteigentümer nur auf Abhaltung des sie angehenden Teils des schädigenden Wassers gerichtet. Als unteilbar stellen sich die römischen Juristen lediglich die restitutio vor. Wird diese nicht geleistet, erfolgt die Verurteilung in den Schätzwert des arcere oportere geteilt nach Miteigentumsanteilen. Die Texte zur actio aquae pluviae arcendae lassen sich so teilweise mit dem Konzept erklären, das für Stipulationen eines facere gilt. Parallel gestaltet sich die Regelung zur Teilung der aestimatio. Während gemeinschaftliche facere-Stipulationen allerdings bei Vermeidung der Kumulation in der Solidarform begründet werden müssen, entsteht die Obligation zu aquam arcere oportere von vornherein nur in Höhe der Miteigentumsanteile. Es handelt sich damit folglich gerade nicht um eine Solidarobligation.

VII. Noxalhaftung

119Im Bereich der Noxalklagen finden sich zahlreiche Texte zur Personenmehrheit auf der Passivseite, sei es, daß der Sklave im Miteigentum mehrerer domini steht, sei es, daß ein Nichteigentümer im Rahmen einer interrogatio in iure eine Eigentumsbehauptung aufgestellt hat, wobei sich die Frage des Verhältnisses zur Haftung des wirklichen dominus stellt, sei es auch, daß der tatsächliche Eigentümer seine potestas arglistig zur Vermeidung der Haftung aufgegeben oder an einen Dritten übertragen hat.

  • 126 Etwa die actio furti nec manifesti noxalis, dazu Lenel, EP (1927), XXIII 1, § 128.
  • 127 So die actio iniuriarum noxalis, vgl. Kaser, RPI (1971), § 147 I 3.

120Das Prinzip, daß aus dem Delikt des Gewaltunterworfenen eine actio noxalis gegen den Gewalthaber erteilt wird, kann je nach der zugrundeliegenden Deliktsklage in einer zivilen126 oder einer prätorischen127 Klage umgesetzt werden. Bei der Untersuchung der Texte ist daher auf die Natur der Klage zu achten, durch welche das Sklavendelikt geahndet wird.

1. Sklave im Miteigentum mehrerer domini

  • 128 Abgedruckt oben S. 200.

121Die Noxalhaftung für einen Miteigentumssklaven begegnete als mögliche Analogiegrundlage bereits bei der Untersuchung der actio aquaepluviae arcendae in D. 39.3.11.3 (Paul. 49 ad ed.).128 Eine solidarische Haftung des beklagten dominus servi communis nomine wird hier damit begründet, daß der andere Miteigentümer regreßweise mit der actio pro socio belangt werden könne. In diesem Text kommt es auf die Art der Deliktsklage nicht an, weil nur das Ob der Solidarität, nicht das Wie diskutiert wird. Zu Umsetzung der Solidarität haben wir einen Ausschnitt aus D. 11.1.20 pr.(Paul. 2 quaest.):

... nam superior casu ex persona servi duo tenentur, sicut in servo communi dicimus, ubi altero convento alter quoque liberator:...

  • 129 Lenel Pal. I (1889), 1184 (Paul. Nr. 1283), ordnet den Text unter E. 58 „De noxalibus actionibus(...)
  • 130 So Lenel, EP (1927), XV, § 77 unter Hinweis auf die Notwendigkeit einer Zivitätsfiktion bei der ac (...)

122In ihrem Kern beschäftigt sich die Abhandlung mit dem Verhältnis der Haftung des wahren dominus servi und dessen, der sich in einer interrogatio in iure dafür ausgegeben hat. Lediglich als Argumentationshilfe benutzt Paulus die hier zunächst interessierende Frage, wie sich das Verhältnis von Miteigentümern des delinquierenden Sklaven gestaltet. Unklar ist, welche Klage der Entscheidung zugrunde lag; der Pa-lingenesie ist nur zu entnehmen, daß sich die Stelle allgemein mit der Noxalklage beschäftigt hat.129 Da der Text zweimal in anderem Zusammenhang von occidere bzw. vulnerareservum spricht, liegt die Vermutung nahe, daß Paulus an die actiones ex capite primo vel tertio legis Aquiliae dachte. Auch wenn über die genaue Konzeption der verschiedenen Formeln keine letzte Gewißheit zu gewinnen ist, scheinen sie jedenfalls alle in ius konzipiert gewesen zu sein.130

  • 131 Dies entspricht zwar nicht der wörtlichen Übersetzung von ex persona servi teneri, die freiere Übe (...)

123Paulus entscheidet, daß beide Miteigentümer grundsätzlich für die Handlung131 des Sklaven haften. Die litis contestatio mit einem dominus wirke befreiend hinsichtlich der Obligation beider Gewalthaber: alter quoque liberatur. Diese gesamtbefreiende Wirkung der litis contestatio auf die Solidarobligation der Miteigentümer entspricht völlig unserer Grundthese, unterstellt Paulus hätte wirklich an die actio legis Aquiliae noxalis oder eine andere in ius konzipierte Klage gedacht.

124D. 11.3.14.2 (Paul. 19 ad ed.) geht für die Noxalhaftung aus der actio servi corrupti einen anderen Weg und bezeichnet die solutio als befreiendes Moment:

... item si servus communis extraneum corruperit, videndum est, utrum cum duobus agi debeat an et cum singulis exemplo ceterarum noxarum: et magis est, ut unusquisque in solidum teneatur, altero autem solvente alterum liberari.

125Zuvor wird zur Disposition gestellt, ob die Noxalhaftung der Miteigentümer in diesem Fall durch getrennte Teilklagen auszuüben ist oder ob, wie bei den übrigen Noxalklagen, ein Miteigentümer aufdas Ganzebelangt werden kann. Diese Deutung des nicht ganz leicht verständlichen Satzes ergibt sich daraus, daß die Klage gegen beide als Muß formuliertist: „utrum cum duobus agi debeat“. Diese Möglichkeit erscheint so als Nachteil gegenüber dem Vorgehen cum singulis, was nur dann der Fall sein kann, wenn sich aus dem Vorgehen gegen beide keine Kumulation des Schadensersatzes ergibt, sondern Teilung. Cum singulis ist folglich nicht, da es in Gegensatz zu cum duobus gestellt wird, als Klage gegen jeden einzelnen, sondern als wahlweises Vorgehen gegen einen einzelnen auf das Ganzezuverstehen. Dies wirdbestätigt durch die schließlich angebotene Lösung, daß ein jeder von beiden auf das Ganze haften solle, durch solutio des einen aber die Befreiung (auch) des anderen erfolge. Üblicherweise wird hier eine Interpolation von convento durch solvente im Hinblick auf C. 8.40 (41).28.2 angenommen. Sollte der Text aber konservativ erklärlich sein, so ist dieser Lösung sicher der Vorzug zu geben, da über das formale Argument der Ersetzung der Konsumtionskonkurrenz durch die Solutionskonkurrenz hinaus keine weiteren Interpolationsanzeichen erkennbar sind.

  • 132 Nach Lenel, EP (1927), XV, § 6 3 (62) stellte die Formel im wesentlichen eine Umschreibung des Edi (...)

126Die Vorüberlegungen zur materiellen Wirkung der litis contestatio helfen weiter: Bei der actio de servo corrupto handelt es sich um eine in factum konzipierte Klage.132 Damit ist eine der drei Voraussetzungen für die materielle Erlöschenswirkung der litis contestatio, das Vorliegen einer intentio iuris civilis, nicht erfüllt. Das zwischen den Miteigentümern bestehende Solidaritätsverhältnis muß daher durch gesamtbefreiende Wirkung einmaliger solutio umgesetzt werden.

127D. 9.4.5 pr.(Ulp. 3 ad ed.) behandelt drei Fallvarianten, nämlich daß beide Miteigentümer ignorantes bzw. beide scientes sind oder daß einer ignorans, einer sciens ist.

Si plurium servus deliquerit omnibus ignorantibus, noxale iudicium in quemvis dabitur: sed si omnibus scientibus, quivis eorum tenebitur detracta noxae deditione, quemadmodum si plures deliquissent, nec alteroconvento alter liberabitur: sed si alter scit, alter ignoravit, qui scit detracta noxae deditione convenitur, qui nescit, cum noxae deditione.

  • 133 Lenel, EP (1927), II, § 7.

128Die Einordnung des Textes in das Ediktssystem ist ungewiß; die Verortung im dritten Buch des ulpianischen Ediktskommentars legt nahe, daß er an die ebenfalls in factum konzipierte133 actio de albo corrupto anschließt. Zwar scheint in diesem Fall ausweislich D. 2.1.7.3 (Ulp. 3 ad ed.) eine Noxalformel nicht proponiertgewesen zu sein:

In servosautem, si non defenduntur adominis, et eos qui inopia laborant corpus torquendum est.

  • 134 So Lenel, EP (1927), II, § 7.
  • 135 Etwa bei der Begehung des Delikts durch eine familia, vgl. D. 2.1.9 (Paul. 3 ad ed.)
  • 136 Mit einer Noxalformel rechnet letztlich auch Lenel, EP (1927), II, § 7.

129Für den Fall, daß der dominus sich weigert, die Verteidigung des Sklaven zu übernehmen, ist dessen körperliche Züchtigung vorgesehen. Aufgrund der sprachlichen Inkongruenzen („in servos... corpus torquendum est“) ist vermutet worden, daß die ehemals bestehende Noxalformel nachträglich durch die Züchtigung ersetzt wurde.134 Betrachtet man die Texte zur actio de albo corrupto im Zusammenhang, so findet man anderenorts eine Haftungsverschärfungsregelung, welche mit der Verteidigung der maiestas praetoris erklärt wird.135 Ist solcherart eine erhöhte Strafwürdigkeit des album corrumpere begründet, liegt es nicht fern, daß in dem non defenduntur gleichzeitig die noxae deditio an den Popularkläger zu sehen ist und der Sklavedarüber hinaus zusätzlich mit einer Körperstrafe zu rechnen hat. Die hierin zum Ausdruck kommende besondere Achtung prätorischer Verlautbarungen erscheint als in plausibler Weise dem klassischen Recht zuordenbar.136

  • 137 Vgl. dazu, daß für scientia die tatsächliche Möglichkeit vorausgesetzt war, die Tat zu verhindern, (...)

130Eine explizite Entscheidung über die Wirkung der litis contestatio trifft Ulpian nur für den Fall, daß alle Miteigentümer Kenntnis vom Sklavendelikt hatten. Dann befreie die litis contestatio mit einem den anderen Miteigentümer nicht, da sie so angesehen würden, als wären sie jeweils selbst Deliktstäter.137 Wir treffen hier auf das Prinzip daß bei Klagen mit pönalem Charakter im Grundsatz kumulativ gehaftet wird.

131Einen Schluß e contrario für Wirkung der litis contestatio bei domini ignorantes zu ziehen, scheint wenig ergiebig; weder ist der Text in dieser Hinsicht adversativ formuliert, noch wissen wir, welche Klageart er betraf. Es bleibt daher nur die Erkenntnis, daß im Falle von gemeinschaftlicher ignorantia eine solidarische Haftung anzunehmen ist: noxale iudicium in quemvis dabitur.

132Aus den Paulustexten ist jedenfalls zu entnehmen, daß eine Gesamtwirkung der litis contestatio dann anzunehmen ist, wenn die dem iudicium noxale zugrundeliegende Deliktsobligation in einer formula in ius concepta durchzusetzen wäre, während bei einer noxalen formula in factum das materielle Erlöschen der Solidarobligation erst durch die tatsächlich erfolgte solutio eintritt.

2. Das Verhältnis von wahrem Eigentümer und demjenigen, qui in iure interrogatus alienum servum suum esse respondit

133Die zweite Gruppe von Texten zur Noxalhaftung handelt vonder Wirkung der Klage gegen einen Anspruch Genommenen, der sich im Rahmen einer interrogatio in iure in bezug auf einen fremden Sklaven als Eigentümer ausgibt, im Verhältnis zum wahren dominus. Betrachten wir zunächst D. 11.1.8 (Paul. 22 ad ed.):

Si quis interrogatus de servo qui damnum dedit, respondit suum esse servum, tenebitur lege Aquilia quasi dominus et, si cum eo actum sit qui respondit, dominus ea actione liberatur.

  • 138 Lenel Pal. I (1889), 1012 (Paul. Nr. 371), vgl. hierzu Spengler, Interrogatio in iure (1994), 109 (...)
  • 139 Lenel, EP (1927), XV, § 77, 204.
  • 140 Dies würde natürlich voraussetzen, daß der Gläubiger sich als „optimaler allwissender Beobachter“ (...)

134Paulus behandelt die Haftung aus der actio ex capite tertio legis Aquiliae noxalis.138 Auch hier können wir eine Konzeption in ius annehmen139 und daher grundsätzlich vom Vorliegen der Voraussetzungen für die materielle Wirkung der litis contestatio ausgehen. Ein Nichteigentümer, welcher das Eigentum gleichwohl im Verfahren der interrogatio in iure bejaht, haftet nach den Überlegungen des Paulus ebenso, als wäre er tatsächlich dominus. Im weiteren Verfahren scheint dem Geschädigten die Wahl zugestanden zu haben, den positiv antwortenden interrogatus oder den wahren dominus zu belangen.140 Entscheidet er sich für den interrogatus, wird durch litis contestatio mit diesem der wahre dominus frei. Die Formulierung entspricht derjenigen in den Fällen der Stipulationssolidarität: durch Vollzug der litis contestatio mit einem der beiden Schuldner erfolgt die materielle Befreiung des anderen (liberatur).

135Diese Überlegung bestätigt sich durch das bereits teilweise untersuchte Fragment D. 11.1.20 pr. (Paul. 2 quaest.):

Qui servum alienum responderit suum esse, si noxali iudicio conventus sit, dominum liberat: aliter atque si quis confessus sit se occidisse servum quem alius occidit, velsiquis responderit se heredem: nam his casibus non liberatur quifecit vel qui heres est. nec haec inter se contraria sunt: nam superiore casu ex persona servi duo tenentur, sicut in servo communi dicimus, ubi altero convento alter quoque liberatur: at is qui confitetur se occidisse vel vulnerasse suo nomine tenetur, nec debet impunitum esse delictum eius qui fecit propter eum qui respondit: nisi quasi defensor eius qui admisit vel heredis litem subiit hoc genere: tunc enim in factum exceptione data summovendus est actor, quia ille negotiorum gestorum vel mandati actione recepturus est quodpraestitit: idem est in eo, qui mandatu heredis heredem se esse respondit velcum eum alias defendere vellet.

  • 141 Conventus sit ist hier wie üblich so zu verstehen, daß die litis contestatio vollzogen ist.

136Wird der fälschlich auf die interrogatio in iure nach dem Eigentum am Sklaven positiv Antwortende mit einer Noxalklage belangt,141 wird hierdurch der wahre Eigentümer befreit. Diesmal motiviert Paulus seine Entscheidung aber noch, und zwar ganz in unserem Sinne. Beide, interrogatus und dominus, sollen so haften, als wären sie Miteigentümer des Sklaven. Auch in diesem Fall würde nämlich durch litis contestatio mit einem der andere befreit. Die Wortverwendung spricht für eine materielle Befreiung; ebenso ist ein Zusammenhang zwischen der Konzeption der Noxalklage in ius und der materiellen Wirkung der litis contestatio zu erkennen.

  • 142 Binder, 391; Liebs, Klagenkonkurrenz (1972), 71 f.;Spengler, Interrogatio in iure (1994), 109.

137Verdächtigt142 wurde wegen der beiden soeben untersuchten, in ihrer Aussage scheinbar gegenläufigen Texte D. 9.4.26.3 (Paul. 18 ad ed.):

Si servum alienum alius in iuresuum esse responderit, altero solvente alter liberatur.

  • 143 Schmieder, 292 f.

138Daß ein klassisches convento im Hinblick auf C. 8.40 (41).28.2 durch solvente ersetzt worden sei, wie vermutet, ist neuerdings angezweifelt worden. Nachdem Paulus gerade nicht altero convento solvente geschriebenhätte, könne er ebenso die freiwillige Zahlung gemeint haben.143 Bei der Interpretation ist jedoch der Zusammenhang des Textes zu berücksichtigen. In den vorausgehenden Fragmenten D. 9.4.24 und 26 pr. - 2 geht es immer wieder um die Haftung desjenigen, qui dolo fecit, quo minus servum inpotestate haberet. § 2 beschäftigt sich mit dem Wahlrecht des Klägers, mit einer direkten Noxalklage gegen den Sklavenbesitzer oder mit einer prätorischen Klage gegen denjenigen vorzugehen, der den Besitz aufgegeben hat. Auch § 4 nimmt dieses Thema auf. Es ware daher sehr verwunderlich, wenn Paulus in § 3 einen allgemeinen Einschub zum Verhältnis der actio noxalis directa gegen den besitzenden dominus und der Haftung des interrogatus in iure liefern würde. Im Textzusammenhang plausibler erscheint, daß das Verhältnis zwischen der prätorischen Noxalklage gegen den arglistig der Gewalt verlustig Gegangenen und der Klage gegen den interrogatus in iure erörtert werden sollte. Hierzu ist D. 9.4.26 pr.(Paul. 18 ad ed.) aufschlußreich:

Electio vero alterum liberabit: id enim praetor introduxit, ne eluderetur actor, non ut etiam lucrum faceret: ideoque exceptione asequenti summovebitur.

  • 144 Vgl. hierzu Spengler, Interrogatio in iure (1994), 125.
  • 145 Levy, Konkurrenz I (1918), 325 Anm. 4 und oben S. 21 f.

139Es geht um die Wahl zwischen dem, der die Gewalt arglistig aufgegeben hat, und dem neuen dominus. Wähle der Kläger einen von beiden aus, so befreie diese Wahl den anderen.144 Allerdings wird im letzten Teilsatz klargestellt, daß diese Befreiung keine materielle sei, sondern durch eine exceptio doli bewirkt werde.145 Die vom Prätor geschaffene Klage gegen den arglistigen gewesenen dominus ist nicht in ius konzipiert. Damit kann ihre Anstellung nicht zu einem materiellen Erlöschen der Obligation des neuen dominus führen, sowenig wie im umgekehrten Fall.

140Da das Verhältnis zwischen dem arglistigen gewesenen dominus und dem interrogatus in iure nicht anders beurteilt werden kann, wird doch der interrogatus in iure im Verhältnis zum wahren dominus wie ein Miteigentümer angesehen, fügt sich § 3 widerspruchsfrei in das übrige Noxalhaftungssystem. Ist eine der beiden möglichen Klagen nicht in ius konzipiert, kann die litis contestatio keine materielle Wirkung entfalten und das Solidaritätsverhältnis zwischen demjenigen, qui dolo malo fecit quo minus servum in potestate haberet und dem interrogatus in iure exprimiert sich in der Gesamtwirkung der solutio,sei sie erzwungen oder freiwillig.

§ 12 Klagen mit formulae in factum conceptae

  • 146 Vgl. soeben S. 202 — 207.

141Für Klagen mit formulae in factum conceptae ist zu erwarten, daß die litis contestatio in Solidaritätsfällen keine Erlöschenswirkung zeitigt. Das Solidaritätskonzept kann sich hier nur über die gesamtbefreiende Wirkung der Erfüllung verwirklichen. Bei den Texten über die Noxalhaftung deutete sich eine entsprechende Lösung an;146 im Folgenden ist die Frage systematisch zu untersuchen.

I. Prolegomena zu den Klageformeln

  • 147 Von den Klagen mit formulae in factum conceptae sind begrifflich zu scheiden die actiones in factu (...)
  • 148 Abgedruckt oben S. 12.

142Betrachten wir zunächst die prozessualen Grundlagen dieser These. Verfolgt der Kläger sein Begehren mit einer formula in factum concept147 ist nach Gai. 4.106 f.148 davon auszugehen, daß die litis contestatio keine Erlöschenswirkung haben kann. Dies ist der Grund, warum zur Vermeidung mehrfacher Klagen die Einschaltung einer exceptio rei iudicatae veliniudicium deductae nötig wird. Dem Text ist weiter zu entnehmen, daß unter einer formula in factum concepta eine Klageformel zu verstehen ist, deren intentio ein factum enthält. In Gai. 4.46 findet sich eine entsprechende Definition und ein typisches Beispiel einer solchen Klage:

Ceteras vero in factum conceptas vocamus, id est in quibus nulla talis intentio concepta est, <sed> initio formulae nominato eo quod factum est adiciuntur ea verba, per quae iudici damnandi absolvendive potestas datur; qualis est formula, qua utitur patronus contra libertum, qui eum contra edictum praetoris in ius vocavit; nam in ea ita est recuperatores sunto. si paret illum patronum ab illo liberto contra edictum illius praetoris in ius vocatum esse, recuperatores illum libertum illi patrono sestertium x milia condemnate. si non paret, absolvite. ceterae quoque formulae, quae sub titulo de in ius vocando propositae sunt, in factum conceptae sunt, velut adversus eum, qui in ius vocatus neque venerit neque vindicem dederit; item contraeum, qui vi exemerit eum qui in ius vocatur; et denique innumerabiles eius modi aliae formulae in albo proponuntur.

143Kennzeichnend für formulae in factum conceptae sei, daß die Formel eingeleitet werde durch den Sachverhalt, das factum, woraufhin dem Richter die Rechtsmacht zu Verurteilung oder Freispruch übertragen werde. Zur Illustration führtder hochklassische Jurist die ediktswidrige Ladung eines patronus durch seinen libertus an. Die Entscheidung des iudex über condemnatio oder absolutio ist abhängig gemacht von der Feststellung (si paret) des geschilderten Sachverhalts. Im Bejahensfalle ist eine feste Buße vorgesehen, so daß die Aufgabe des Richters sich in der Beantwortung der Frage erschöpft, ob das zur Grundlage der Klage gemachte factum vorliegt. Es ist nicht unwahrscheinlich, daß Gaius diese Klage wegen ihres einfachen Programms ausgewählt hat.

  • 149 Ob Klagen mit formulae in factum conceptae einer intentio entbehrten, kann hier nicht entschieden (...)

144Anders als im Fall der formulae in ius conceptae, bei denen die Kondemnation vom Bestehen einer zivilen Obligation zum Zeitpunkt der litis contestatio abhängt, wird bei formulae in factum conceptae also eine Prozeßobligation begründet, wenn sich ein vom Prätor spezifizierter Sachverhalt als wahr erweist.149 Damit kann die litis conte-statio mangels Substrats keine Erlöschenswirkung entfalten, da die in ihr liegende Parteiübereinkunft nur ein dare facere praestare oportere tilgen kann, nicht aber einen Lebenssachverhalt. Daraus folgt notwendig, daß in diesen Fällen das erneute Prozessieren über dasselbe factum durch eine exceptio verhindert werden muß. Ein Nachhall dieser Vorstellungen liegt wahrscheinlich in dem Satz „quod factum est infectum fieri non potest“, der in GA 111 — 114 in einer nicht ganz leicht zu verstehenden, formalisierten Weise verwendet ist:

  • 150 Kritik an den in erster Person gesetzten Klageformeln bei Liebs, Jurisprudenz (1987), 148; Wieacke (...)

111. Sunt et actiones, quae dicuntur in factum, de quibus iam locut sumus. Etiam in factum actio non consumitur, quia quod factum est infectum fieri non potest. Puta depositi actio est in factum:, si paret me deposuisse apud illum Gaium Seium illam rem, neque eam redditam esse dolo malo illius Gai sei, condemna illum‘.150 numquam ex eo, quod factum est, infectum esse, cum deposuisti, potest.

112. Venis et dicis:, SI PARET ME DEPOSUISSEILLAM REM‘. Deinde dicis: quod semel factum est infectum fieri non potest, si quid opponitur tibi ex eo quodprius iam resiudicata est, vel in iudicium deducta est.

113. Ergo neque in factum actiones conceptae consumuntur, neque in rem; sed solae actiones personales quae habent in ius conceptam intentionem.

114. In imperiali autem iudicio numquam actio consumiter, sed semper...

  • 151 Nach den Überlegungen von Nelson, Überlieferung (1981), 101 f. und Rodríguez Martín, Hermeneutik ( (...)
  • 152 Der Bezug auf die exceptio rei iudicatae vel iniudicium deductae ergibt sich unzweideutig aus der (...)
  • 153 In diesem Sinn werden wir hier actio in factum concepta zu verstehen haben und nicht im Sinne eine (...)
  • 154 Liebs, Jurisprudenz (1987), 147 f. lobt die Zusammenfassung der Konsumtionsregelung und den zugehö (...)

145Die fragmenta Augustodunensia151 schließen aus der Konsumtion per exceptionem152 gerade all jene Klagen aus, für die Gaius eine Erlöschenswirkung der litis contestatio ablehnt: actiones in rem, solche mit formulae in factum conceptae153 und iudicia legitima. Als Begründung dient der formelartig wiederholte Satz „quod factum est infectum fieri non potest“,154 der in fr.112 dem Kläger als Gegenrecht gegen die exceptio rei iudicatae anempfohlen wird. Tatsächlich muß man sich allerdings die Frage stellen, welchen Sinn dieser Satz im Zusammenhang mit prozessualer Präklusion hat. Macht der Beklagte gegen eine Klage geltend, über die Sache sei bereits rechtskräftig entschieden worden, so liegt in dem — in seiner konkreten Verwendung an ein Rechtssprichwort erinnernden — Satz eine streng logische Replik gerade nicht. Viel eher könnte er als Gegenargument dienen, wenn der Beklagte dem Kläger auf eine Klage mit formula in factum erwidert, die litis contestatio habe die Rechte des Klägers zum Erlöschen gebracht. Hier würde der Einwand die Duplik des Klägers tragen. Letztlich sind auch die Konsequenzen der Stelle, daß nämlich jeder Prozeß beliebig oft wiederholbar wäre, es sei denn, es handele sich um eine im legitimen Verfahren angestrengte actio in personam mit intentio in ius, untragbar.Wir müssen davon ausgehen, daß es sich um die Fehlinterpretation eines Satzes handelt, der sich im Laufe der Zeit zu einer Art Rechtssprichwort verdichtet hat und mit geänderter Funktion und Auffassung der litis contestatio nicht mehr richtig verstanden werden konnte. Sobald nämlich sich die litis contestatio im klassischen Kognitionsverfahren zu einem bloßen Zeitpunkt im

146Rahmen eines einheitlichen Verfahrens gewandelt hat, muß ihre obligationstilgende Wirkung entfallen sein, und es läßt sich leicht nachvollziehen, wie spätere Generationen einen Verweis auf diese Wirkung, wie er etwa in dem Sazu quod factum... nachklingt, falsch verstehen konnten.

147Zumindest die ratio dieses Satzes kann also für das klassische Recht nutzbar gemacht werden, auch wenn sie in der weiteren Entwicklung ihren Sinn verloren hat. Im Gegensatz zu einer von den Parteien begründeten Obligation, die durch gegenläufigen Parteiwillen wieder beseitigt werden kann, kann ein factum durch keine denkbare Intervention wieder aus der Welt geschaffen werden. Da es, soweit der Prätor an sein Vorhandensein eine actio knüpft, somit beliebig oft zum Gegenstand eines Gerichtsverfahrens gemacht werden könnte, besteht die Notwendigkeit, dieser Möglichkeit durch Erteilung einer exceptio Einhalt zu gebieten.

148Sind mehrere Personen an einem factum beteiligt, ist daher grundsätzlich eine Klage gegen jeden einzelnen von ihnen oder zugunsten jedes einzelnen zu erteilen. Da die prätorische Obligation sich erst mit dem prätorischen iudicium dare realisiert, kommt ein materielles Erlöschen dieser Obligation nicht in Betracht. Zu überlegen ist, ob bei einem zweiten Geltendmachen desselben factum schon die Erteilung der Klage denegiertoder nach Überprüfung durch den iudex die erteilte Klage abgewiesen werden muß, weil über dieses factum bereits rechtskräftig entschieden ist. Beieiner zweiten Klage zwischen denselben Parteien ist diese Schlußfolgerung einleuchtend. Wiekann aber, wenn auf wenigstens einer Seite des klagebegründenden Tatbestandes verschiedene Parteien stehen, eine rechtskräftige Entscheidung über das factum angenommen warden? Erinnern wir uns an die oben dargestellte Klageformel aus Gai. 4.46, si paaret illum patronum ab illo liberto contraedictum illius praetoris in ius vocatum esse. Das obligationsbegründende Verhalten der ediktswidrigen Ladung durch einen Freigelassenen entspricht gerade nicht einer ediktswidrigen Ladung durch einen anderen Freigelassenen. Da gilt „quod factum est infectum fieri non potest“, kann umso weniger die Tat eines Delinquenten ungeschehen gemacht werden durch die Klage aufgrund der Tateines anderen. Allenfalls kann überlegt werden, ob in den Fällen, daß Zweck der Klage nicht oder nicht ausschließlich die Bestrafung des Täters, sondern wenigstens auch die Schadloshaltung des Klägers ist, die bereits erfolgte Befriedigung seines Interesses eine weitere Klage „unbegründet“ macht. Die richtige Ebene hierfür ist demzufolge nicht eine prozessuale Konsumtion über die intentio, sondern ein Absinken des in der Formel in bestimmter Weise zum Ausdruck kommenden Klägerinteresses auf Null.

149Auch hier gilt, daß das hypothetische Erklärungsmodell im Folgenden anhand der zur Verfügung stehenden Quellenbelege überprüft werden muß. Es sollen all die Fälle herangezogen werden, in denen eine Entscheidung zugunsten nur einmaliger Erfüllung trotz Personenmehrheit getroffen wird.

II. Actio adversus eum, qui dolo malo fecisse dicetur, quo minus quis vadimonium sisteret

  • 155 Daßhier iudicium sistere für vadimonium sistere interpoliertwurde, wie Lenel, Pal. II (1889), 446 (...)

150Haben mehreredas Erscheinen einer Prozeßpartei nach vollzogenem vadimonium155 dolos vereitelt, so ergibt sich aus D. 2.10.1.4 (Ulp. 7 ad ed.), daß die einmalige Leistung eines als poena bezeichneten Gegenstandes alle anderen befreit:

Si plures dolo fecerint, omnes tenentur: sed si unus praestiterit poenam, ceteri liberantur, cum nihil intersit.

  • 156 Darauf schließen läßt D. 2.10.3 pr. (Iul. 2 dig.), wo in factum actio nicht eine Einzelfallklage, (...)

151Hieraus ist zu entnehmen, daß die prätorische Obligation, die sich aus der in factum konzipierten156 Klage ergibt, als Solidarobligation gestaltet ist. Die Umsetzung der nur einmaligen Leistungspflicht kann, da ein Erlöschen aufgrund vollzogener litis contestatio nicht in Betracht kommt, nur über eine gesamtwirkende solutio erfolgen.

  • 157 Vgl. Kaser, RP I (1971), § 149 I Anm. 6.
  • 158 Vgl. oben § 1 II.

152Der Begriff einer ipso iure wirkenden solutio paßt jedoch nicht für die Fälle der „prätorischen Obligationen“.157 Allerdings muß auch hier eine Erfüllung des Schuldners mit Erlöschensfolge möglich sein. In Betracht kommt einerseits, auf den Versuch des Klägers, dasselbe factum zum Gegenstand einer neuen Klage zu machen und damit dieselbe Buße ein zweites Mal geltend zu machen, mit der Erteilung einer exceptio rei iudicatae vel iniudicium deductae zu reagieren. Das hilft aber nicht in der Situation, daß der Fall außergerichtlich erledigt wird, indem der „Schuldner“ die Buße freiwillig erbringt. Zudem wurde das Solidaritätsprinzip, wie oben gezeigt,158 nicht über die Rechtskrafteinrede umgesetzt. Es muß also auch bei solchen Forderungen, die mit einer formula in factum concepta realisiert werden können, eine materielle Befreiung des Schuldners nach dem Modell der solutio möglich sein.

  • 159 Lenel, EP (1927), VII, § 23.

153D. 2.10.1.4 nennt als Motiv für die mit dem materiellrechtlichen Begriff liberatio bezeichnete Befreiung den Interessefortfall des Klägers: „cum nihil intersit“. Was dies für die an das factum anknüpfende Verpflichtung bedeutet, läßt sich mit einem Blick auf die Rekonstruktion des Edikts159 erklären:

In eum, qui dolo malo fecisse dicetur, quo minus quis vadimonium sisteret, quanti actoris interfuerit vadimonium sisti...

154Haben mehrereden Beklagten am Erscheinen gehindert, hat einer von ihnen quanti actoris interfuerit geleistet und ist die Verpflichtung als solidarische auf das volle Klägerinteresse gerichtet, ist in einer neuen Klage gegen einen anderen, im selben Fall Hindernden kein Klägerinteresse mehr vorhanden; quanti actoris fuerit sinkt also auf Null. Diese Situation ist konstruktiv zwar nicht identisch mit dem ipso-iure-Erlö-schen durch solutio einer zivilen Obligation, stellt aber in gewisser Weise eine „Nachformung“ des tollere obligationem nach ius civile dar.

  • 160 Levy, Konkurrenz I (1918), 501.
  • 161 Für Interpolation Kaser, Quanti ea res est (1935), 204 Anm. 26; Medicus, Id quod

155Der Text läßt sich mit diesen Überlegungen konservativ erklären, ohne daß die sogenannte Solutionskonkurrenz im Hinblick auf C. 8.40 (41).28160 oder deren Begründung „cum nihil intersif161 als interpoliertbetrachtet werden müßte. Das materielle Erlöschen der prätorischen Obligation aufgrund einmaliger Bußleistung, nicht aufgrund vollzogener litis contestatio entspricht so sehr genau dem, was in Anbetracht der gaianischen Texte zur materiellen Wirkung der litis contestatio zu erwarten war.

  • 162 Vgl. Levy, Konkurrenz I (1918), 476 — 501; Kaser, RP I (1971), § 142 VI 2.

156Es ist weiter zu überlegen, wie in diesem Fall die Übernahme des Solidaritätskonzepts zu rechtfertigen ist. D. 2.10.1.4 spricht von praestare poenam als Erfüllungshandlung, was den Schluß auf einen pönalen Charakter der Klage nahelegt. Da bei strafverfolgenden Klagen anderenorts das Prinzip der unbeschränkten Häufung gilt,162 wurde vermutet, daß der Text wenigstens diesbezüglich interpoliertsei und im klassischen Recht die Klagen kumuliert worden seien. Handelt es sich aber bei unserer actio wirklich um eine reine Pönalklage?

  • 163 Anders Knütel, Stipulatio poenae (1976), 201 f.: es sei der Kläger am Erscheinen gehindert worden. (...)

157D. 2.10.3 pr.— 1 (Iul. 2dig.) behandelt die Klagemöglichkeiten des Klägers einer anderen Klage in dem Fall, daß der mit dieser anderen Klage überzogene Beklagte163 voneinem Dritten am Erscheinen vor Gericht gehindert worden ist. Wie aus dem principium hervorgeht, soll diese actio in factum dem Kläger einen erlittenen Rechtsverlust infolge einer Zeitverzögerung ersetzen:

Ex hoc edicto adversus eum, qui dolo fecit, quo minus quis in iudicium vocatus sistat, in factum actio competit quanti actoris interfuit eum sisti. in quo iudicio deducitur si quid amiserit actor ob eam rem: veluti si reus tempore dominium rei interim sibi adquirat aut actione liberatus fuerit.

  • 164 Es sei zur Verdeutlichung der eigentümlichen Formulierung diese „schiefe“ Wiedergabe im Deutschen (...)

158Bemerkenswert ist die konditionale Formulierung, das iudicium nehme es auf, wenn164 der Kläger etwas verlieren sollte. Sie steht im Potentialis, und man wird davon

  • 165 Zur — relativen — Kürze der Ersitzungsfrist, die einen solchen Fall denkbar macht, etwa Gai. 2.42.
  • 166 Vgl. nur Gai. 4.104 f.
  • 167 Daß es sich hierbei nicht um eine contradictio in adiecto handeln muß, belegt Gröschler, Actiones (...)
  • 168 Gröschler, Actiones in factum (2002), 60.
  • 169 Nämlich reum.
  • 170 Zur Editionspflicht des Klägers und der möglichen Folge einer denegatio actionis bei mangelhafter (...)
  • 171 Daß beide Paragraphen denselben Sachverhalt behandeln, bezweifelt auch Knütel, Sti-pulatio poenae (...)

159ausgehen dürfen, daß Julian ausdrücken wollte, daß die Erteilung der Klage davon abhänge, ob ein Verlust auf Seiten des Klägers eingetreten sei. Hierfür führterzwei Beispiele an, nämlich den Eigentumserwerb des Beklagten an der streitbefangenen Sache (etwa durch usucapio)165 und die Befreiung des Beklagten (z.B. infolge mors litis).166 Beidem in Rede stehenden Rechtsmittel handelt es sich um eine ediktale actio in factum;167 es ist wohl davon auszugehen, daß die Formel den Lebenssachverhalt des dolosen Hinderns nannte und daran die Verurteilung (oder den Freispruch) anknüpf-te.168 Die Verurteilung ging auf quanti actoris interfuit eum169 sisti. Daß in iudicio deducitur si quid amiserit actor, könnte darauf hinweisen, daß es zur Erteilung einer Klage durch den Prätor nur kam, wenn der Kläger dartun170 konnte, daß er infolge der Verhinderung des Beklagten einen Rechtsverlust erlitten hatte. In § 1 variiert der Jurist den Ausgangssachverhalt171 noch dahin, daß der Hindernde zahlungsunfähig ist; in diesem Fall müsse unter Gesichtspunkten der aequitas eine Korrektur der formalen Fristläufe erfolgen, und zwar durch restitutio in integrum des Klägers im Verhältnis zum Beklagten aus dem ursprünglichen Prozeßrechtsverhältnis.

  • 172 Daß überhaupt ein Gestellungsversprechen stattgefunden haben muß, ergibt sich aus den Hinweisen in (...)

160Zu konstatieren ist also, daß der Beklagte unter der Voraussetzung Schadensersatz vom Hindernden verlangen kann, daß er Promittent eines mit dem Nichterscheinen verfallenden vadimonium oder einer cautio ist,172der Kläger dann, wenn er einen Rechtsverlust erlitten hat. Obwohl also sowohl das in der Einleitung D. 2.10.1 pr. (Ulp.7 ad ed.) enthaltene „dolum coercere“ als auch die in eod. § 5 dargestellte Noxalklage und die passiv nur eingeschränkte Vererblichkeit für einen Pönalcharakter der actiones in factum sprechen, hängt nach den überlieferten Textstücken die tatsächliche Erteilung der Klagen voneinem konkreten Schaden des Gläubigers ab. In dem sich daraus ergebenden Widerstreit zwischen formal-sprachlichem und inhaltlichem Argument scheint eine Tendenz zugunsten einer Interpretation als sachverfolgende Klage deutlich zu werden.

161Diese Überlegungen versetzen uns in die Lage, den Ausgangstext D. 2.10.1.4 zu verstehen. Haben mehrere den Beklagten am Erscheinen gehindertund zahlt einer die poena, d.h. die aus dem vadimonium zu leistende Strafsumme, dann scheiterteine Klage gegen die übrigen Hindernden am fehlenden Interesse des Gehinderten, dessen Schaden darin besteht, daß er durch Verfall des vadimonium die Strafsumme an den Kläger zahlen muß. Würde man „poena“ dagegen als Strafsumme aus der actio gegen den Hindernden verstehen, so verkündete der Gedankengang Ulpians lediglich die Banalität, daß die einmalige Leistung des Interesses an den Kläger zu dessen Interessefortfall führe. Weiter entsteht für letztere Interpretationsvariante das Problem, daß bei einer reinen Strafklage grundsätzlich Kumulation zu erwarten ware und folglich jeder Hindernde auf die volle Summe haften müßte. Daraus resultieren auch die Interpolationsvorwürfe, die sich mit der hier vertretenen Auffassung abweisen lassen.

  • 173 Vgl. D. 2.10.1.4 (Ulp. 7 ad ed.).

162Die Klagen aus dem Edikt „De eo per quem factum erit quominus quis vadimonio [in iudicio] sistat“ sind also nicht als reine Pönalklagen aufzufassen, sondern dienen primär der Sachverfolgung. Auch wenn mehrere an dem Delikt beteiligt sind, soll der gehinderte Beklagte die poena nur einmal ersetzt erhalten, die er an den Kläger des ursprünglichen Rechtsstreits leisten muß, mit dem ihn ein Prozeßrechtsverhältnis und ein vadimonium verbindet. Eine Klage gegen die übrigen wird dann bereits vom Prätor aufgrund des Interessenfortfalls denegiert. Obwohl damit keine solutio im technischen Sinn verbunden ist, weil vorgerichtlich keine (zivile) Obligation bestanden hat, stellen wir fest, daß Ulpian diesen Umstand mit „ceteri liberantur“ umschreibt.173 Zu vermuten ist, daß die dahinterstehende ratio im wesentlichen der technischen solutio entspricht, insbesondere weil zu vermuten ist, daß in spätklassischer Zeit der Umstand, daß eine prätorische actio im Edikt vorgesehen war,dazu führte, daß die Juristen die für zivile Obligationen geltenden Grundsätze entsprechend anwandten. Nicht der Gedanke der Prozeßkonsumtion führt in diesem Fall also zu einer „Befreiung“ der übrigen Delinquenten, sondern weitgehend aus der Rechtsfigur der solutio übernommene Überlegungen. Der hier behandelte Tatbestand wurde also tatsächlich nach den für duo reipromittendi geltenden Grundsätzen entschieden. Übereinstimmend mit der Überlegung, daß die materielle Wirkung der litis contestatio bei einer formula in factum concepta undenkbar ist, bleiben nur die Alternativen der Kumulation oder der gesamtbefreienden Wirkung der solutio, wofür jedenfalls Ulpian eintritt.

  • 174 D. 2.10.1 pr. (Ulp. 7 ad ed.).
  • 175 D. 2.10.1.6 (Ulp. 7 ad ed.).
  • 176 Vgl. D. 2.10.3.1 (Iul. 2 dig.).

163Hinter dieser Entscheidung läßt sich die Überlegung vermuten, daß es für den Beklagten keinen Unterschied macht, ob er durch eine oder mehrere Personen arglistig getäuscht nicht vor Gericht erscheint, da die Vadimoniumsbuße in beiden Fällen genau einmal verfällt. Damit erscheint die Entscheidung für die Solidarhaftung auch den Grundsätzen der aequitas geschuldet, welche das hier untersuchte Edikt in besonderem Maße geprägt haben. So beginnt die laudatio edicti Ulpians mit der Bemerkung „Aequissimum putavit praetor...174; weiter beruft er sich zur Begründung einer beschränkten passiven Vererblichkeit der actio darauf, daß der Erbe keinen Vorteil aus dem dolus des Erblassers soll ziehen können.175 Dergleiche Gedanke leitet Julian bei der Gewährung einer restitutio in integrum zugunsten des Klägers, der von dem insolventen Hindernden nichts zu erwarten hat.176

III. Si mensorfalsum modum dixerit

164Mit dem Fall, daß jemand zwei Feldmesser beauftragt hat, welche dolo malo ein unrichtiges Flächenmaß verkünden, beschäftigt sich D. 11.6.3 pr.(Ulp. 24 ad ed.):

Si duobus mandaveroetambo dolose fecerint, adversus singulos in solidum agi poterit, sed alteroconvento, si satisfecerit, in alterum actionem denegari oportebit.

  • 177 Dies erklärt Beul, Si mensor falsum modum dixerit (1998), 105 f. mit dem Charakter der Feldmesserk (...)
  • 178 Für die Exzeptionalität der Stelle auch Liebs, Klagenkonkurrenz (1972), 182 Anm. 303.
  • 179 Um diese und nicht um eine Auftragsklage geht es, wie Maganzani, Agrimensori (1997), 101, 108, 111 (...)
  • 180 Vgl. Gröschler, Actiones in factum (2002), 85.

165Auf erster Ebene entscheidet der spätklassische Jurist, daß gegen jeden einzelnen dolosen Feldmesser in solidum, auf das Ganze, vorgegangen werden könne. Sei aber einer klageweise belangt (conventus) und habe er den Gläubiger befriedigt (si satis-fecerit), so sei die Klage gegen den anderen zu denegieren.177 Im Ergebnis entspricht diese Behandlung der Klagen der passiven Solidarität. Ungewöhnlich ist lediglich der Wegdorthin, da in den bisher untersuchten Fällen jeweils materielle Formulierungen wie ceteri liberantur vorgefunden wurden. Allerdings widerspricht auch dieser Text einer Deutung der Solidarität als Phänomen der Prozeßkonsumtion. Denegare bedeutet gerade nicht die Einschaltung einer exceptio, sondern die Klageabweisung bereits vordem Prätor.178 Der andere Konsumtionsweg, das ipso-iure-Erlöschen der zweiten Klage, ist aufgrund des Charakters der Feldmesserklage179 als formula in factum con-cepta180 erst recht ausgeschlossen.

  • 181 Lenel, EP (1927), XV, § 89.

166Als Erklärungsansatz bleibt wieder nur der Topos der offensichtlichen Unbegründetheit einer zweiten Klage gegen den anderen Agrimensor. Betrachten wir den Aufbau der Klageformel für die Feldmesserklage, deren intentio Lenel so rekonstruiert:181

si paret NM NM... agri q.d.a. modum falsum renuntiasse dolo malo...

167Die Verurteilungsermächtigung knüpft an das factum dolosen öffentlichen Verkündens eines falschen Grundstücksmaßes an. Es fällt auf, daß die intentio nur ein Blan-kett für den Beklagten, nicht aber für den Kläger nennt.

168Zur condemnatio der Feldmesserklage teilt uns Ulp. D. 11.6.3.1 (24 ad ed.) mit:

Competit autem haec actio ei, cuius interfuit falsum modum renuntiatum non esse, hoc est vel emptori vel venditori, cui renuntiatio offuit.

  • 182 Kaser, Quanti ea resest (1935), 200 f.; Gröschler, Actiones in factum (2002), 85.

169Umstritten ist, ob die Klage auf quanti ea resest oder auf id quod interfuit gerichtet ist.182 Verbindet man die die Aktivlegitmation offen lassende intentio mit dem Zeugnis über die condemnatio, so scheint nicht nur das Maßdes Ersatzes, sondern sogar die Eigenschaft als richtiger Kläger vom Bestehen eines Schadens abzuhängen. Je nachdem, zu wessen Nachteil die Verkündung der falschen Maßzahl sich auswirkte, konnte der Käufer oder der Verkäufer als Aktivlegitimierter eingesetzt werden. Daraus ergibt sich eine leichte Tendenz zugunsten der Lösung über id quod interfuit actoris.

170In besonderem Maße scheint die Befriedigung des Klägers in Form einer Entschädigung im Vordergrund zu stehen. Nicht primär leitend ist demgegenüber die Bestrafung des dolosen Feldmessers, wie D. 11.6.1.1 (Ulp. 24 ad ed.) zeigt:

Haec actio dolum malum dumtaxat exigit: visum est enim satis abundeque coerceri mensorem, si dolus malus solus conveniatur eius hominis, qui civiliter obligatus non est....

  • 183 Vgl. D. 11.6.1 pr. (Ulp. 24 ad ed.).
  • 184 Zur Deutung des dolus malus als bewußte fides-Verletzung vgl. Beul, Si mensor falsum

171Aus dem ius civile sei der Feldmesser nicht verpflichtet, vielmehr leiste er nur ein beneficium183 und daher erscheine es als ausreichend, ja sogar großzügig, ihn für dolus malus haften zu lassen.184 Wir dürfen vermuten, daß hinter dem Ausschluß kumulativer Haftung mehrerer dolos handelnder Feldmesser der Gedanke steht, Freundesdienste sollten nur höchst eingeschränkt rechtlichen Sanktionen unterliegen. Daß Feldmesser weder aus locatio conductio noch aus mandatum haften, dürfte wohl auf die Beibehaltung republikanischer Konzepte von amicitia und officium zurückzuführensein. In diesem Bereich scheint die Beschränkung des Klägers auf sein nachweisbares Interesse besonders streng gewesen zu sein. Der untersuchte Text D. 11.6.3 pr. wirkt in seiner Formulierung wie eine Anweisung an den Prätor, die Erteilung der Feldmesserklage besonders restriktiv zu handhaben: „sed alteroconvento, si satisfecerit, in alterum actionem denegari oportebit“. Wenn auch die Textgrundlage hierfür nicht sehr breit ist, sei doch die Vermutung gestattet, daß aufgrund des mehrdeutigen Begriffs der satisfactio Ulpian dem Rechtsprechungsmagistrat die Handreichung geben wollte, den Auslegungsspielraum möglichst zugunsten des agrimensor zu nutzen, wofür zudem die futurische Verwendung des Verbums oportere sprechen könnte.

172Damit entscheiden die römischen Juristen auch im Fall der in factum konzipierten Feldmesserklage für eine solidarische Haftung mehrerer Passivlegitimierter; die nur einmalige Befriedigung des klägerischen Interesses ergibt sich wohl auch hier wie im zuvor erörterten Fall durch die Denegation einer zweiten Klage gegen den anderen Solidarschuldner aufgrund offensichtlicher Unbegründetheit, weil das klägerische Interesse — id quod actoris interfuit — durch einmalige Leistung auf Null gesunken ist.

IV. Actio de effusis veldeiectis

  • 185 D. 9.3.1.4 (Ulp. 23 ad ed.); Kaser, RP I (1 9 7 1), § 146 V 1.
  • 186 Lenel, EP (1927), X V, § 61 (60) vermutet, die Formeln hätten lediglich eine Umschreibung des Edik (...)

173Ebenfalls in factum konzipiert ist die Klage aus dem Edikt De his qui deiecerint vel effuderint.185 Die Klageformel ist zwar nicht exakt rekonstruierbar; Rückschlüsse lassen sich aber aus der Rechtsschutzverheißung in D. 9.3.1 pr. (Ulp. 23 ad ed.) ziehen:186

Praetor ait de his, qui deiecerint veleffuderint:,Unde in eum locum, quo vulgo iter fiet velinquo consistetur, deiectum vel effusum quid erit, quantum ex ea re damnum datum factumveerit, in eum, qui ibi habitaverit, in duplum iudicium dabo....“

  • 187 D. 9.3.1.4 (Ulp. 23 ad ed.).

174Die Verurteilung in das Doppelte des tatsächlichen Schadens verdeutlicht, daß die Klage einen Bußzweck verfolgte. Passivlegitimiertist der Bewohner der Räumlichkeiten, aus denen etwas auf die Straße geworfen oder gegossen wurde; das Edikt begründete allem Anschein nach eine Artvon Gefährdungshaftung.187

175Die Haftung mehrerer Bewohner ist in D. 9.3.1.10 — D. 9. 3. 5 pr. dargestellt:

176D. 9.3.1.10 (Ulp. 23 ad ed.)

Si plures in eodem cenaculo habitent, unde deiectum est, in quemvis actio dabitur,

177D. 9.3.2 (Gai. 6 ad ed. prov.)

cum sane impossibile est scire, quis deiecisset vel effudisset,

178D. 9.3.3 (Ulp.23 ad ed.)

et quidem in solidum: sed si cum uno fuerit actum, ceteri liberabuntur

179D. 9.3.4 (Paul. 19 ad ed.)

perceptione, non litis contestatione, praestaturi partem damni societatis iudicio velutili actione ei qui solvit.

180D. 9.3.5 pr.(Ulp. 23 ad ed.)

Si vero plures diviso inter se cenaculo habitent, actio in eum solum datur,qui inhabitabat eam partem, unde effusum est.

  • 188 Unentschieden Liebs, Klagenkonkurrenz (1972), 69.

181Der Gesamtzusammenhang der Katene läßt darauf schließen, daß mehrere Bewohner aus der actio de effusis vel deiectis solidarisch und nicht etwa kumulativ haften. Die Umsetzung der Solidarität scheint hingegen zwischen fr. 3 und 4 abweichend gelöst zu sein: während Ulpian für eine gesamtbefreiende Wirkung der litis contestatio eintritt, entscheidet sich Paulus —oder die Kompilatoren im Wege der Katenenbildung — für die Befreiung aller Schuldner erst durch solutio.188

182Die bisherige Untersuchung legt es allerdings nahe, hier weder eine Klassikerkontroverse noch einen Eingriff der Kompilatoren im Hinblick auf C. 8.40 (41).28 anzunehmen, sondern lediglich eine Verstümmelung des Ausgangstextes. Die im Paulustext angedeutete Befreiung aller solidarisch Verpflichteten durch einmalige solutio ware aus der Konzeption der Klage in factum nach klassischem Recht an sich geboten. Daß fr. 3 einen anderslautenden Anschein erweckt, läßt sich mit der Notwendigkeiten einer sprachlichen Glättung der Texte erklären. Wollten die Kompilatoren eine stringente Katene bilden, so wäreesauch möglich, daß sie aus fr. 3 etwa ein non entfernten und es sinngemäß durch die Verbindung mit fr.4 ersetzten.

183Verfolgt man die Zielrichtungen der beiden ineinander verwobenen Textabschnitte, so zeigt sich, daß Ulpian sein Hauptaugenmerk auf die Frage der Haftungsbegründung lenkte: Wann traf die Gefährdungshaftung materiell alle Bewohner und wann nur einen bestimmten? Nur einer wurde zur Verantwortung gezogen, wenn das Stockwerk räumlich geteilt war und nicht im Sinne einer modernen Wohngemeinschaft bewohnt wurde. Paulus kam es hingegen mehr auf die Regreßfrage an, also auf das Innenverhältnis zwischen den Bewohnern, welches offensichtlich als societas ausgestaltet sein konnte, aber nicht mußte. Im letzteren Fall hält es der spätklassische Jurist gleichwohl für angebracht, die Teilungsklage zu Zwecken des Regresses als actio utilis zu gewähren, wohl weil durch das tatsächliche Zusammenwohnen eine Gefahrgemeinschaft entstanden war und damit eine Rückgriffsmöglichkeit des nicht für nachgewiesene culpa Haftenden wünschenswert erschien. Diese verschiedenen Zielsetzungen mögen der Grund gewesen sein, warum es den Kompilatoren sinnvoll erschien, in den ulpianischen Grundtext die Regreßüberlegungen des Paulus einzufügen, um auf möglichst knappem Raum unstreitige Fragen des Außen- und des Innenverhältnisses zu klären.

  • 189 D. 9.3.1.1 (Ulp. 2 3 ad ed.). Offensichtlich mußte die Warnung in Iuv. 3.272 — 277 ernstgenommen w (...)

184Warum in diesem Fall die Solidarhaftung der Klagenkumulation vorgezogen wurde, motiviert das Textstück D. 9.3.2: Letztlich ist ratio auch hier, daß nicht nur für nachgewiesenes Verschulden eingestanden werden soll, eben weil ein solches sich bei den beengten Wohnverhältnissen in römischen Städten zumeist nicht erweisen läßt. Die Gefahren, die von aus Mietskasernen hinabfallenden Gegenständen für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgingen, haben die römischen Juristen offenbar als nicht weniger schwerwiegend angesehen als heutige Juristen die Betriebsgefahr eines Kraftfahrzeugs: „Summa cum utilitate idpraetorem edixisse nemo est qui neget: publice enim utile est sine metu et periculo per itineracommeari“.189

V. Arbiträrklagen

185Eine Gruppe von in factum konzipierten Klagen bietet wie die actio aquae pluviae arcendae die Möglichkeit, über die Einschaltung der Klausel „neque ea resarbitrio tuo restitueturauch eine nach litis contestatio erfolgte Restitution zu berücksichtigen.

1. Actio quod metus causa

186Zu den Arbiträrklagen gehörtdie actio quod metus causa. Von der Beteiligung mehrerer Erpresser handeln D. 4.2.14.15 (Ulp. 1 1 ad ed.) undfr.15h.t. (Paul. 11 ad ed.):

Secundum haec si plures metum adhibuerint et unus fuerit conventus, si quidem sponte rem ante sententiam restituerit, omnes liberati sunt: sed etsi id non fecerit, sed ex sententia quadruplum restituerit, verius est etiam sic peremi adversus ceteros metus causa actionem. Autiniddabitur adversus ceteros actio, quod minus ab illo exactum sit.

187Die Restitution der erpreßten Sache durch einen Delinquenten im Arbiträrverfahren, also nach Vollzug der litis contestatio, befreit nach Ulpian ihn selbst sowie die übrigen Beteiligten. Ebenso entscheidet der Jurist für den Fall, daß die Sache nicht zurückgegeben, sondern der Beklagte in den vierfachen Sachwertverurteilt wird und dieses Urteil erfüllt. Auch dann erlösche die actio quod metus causa gegen die übrigen Erpresser. Paulus ergänzt diese Entscheidung um die Möglichkeit einer Ausfallklage, sollte nicht der gesamte Urteilsbetrag vom Erstbeklagten durchgesetzt worden sein.

  • 190 Lenel, EP (1927), X, § 39.

188Die Rekonstruktion der Formel der actio quod metus causa lautet nach Lenel:190

Si paret metus causa AM AMfundum quam de agitur NO NOmancipio dedisse q.d.r.a. neque plus quam annus est cum experiundi potestas fuit neque ea resarbitrio iudicis restituetur, quanti ea res erit, tantae pecuniae quadruplum iudex NM NM AO AOcondemna, s n p a

  • 191 Vgl. nur Kaser/Hackl, RZ (1996), § 48.
  • 192 Vgl. D. 4.2.14.4 (Ulp. 11 ad ed.).

189Die Verurteilung aus der metus-Klage steht unter der negativen Bedingung, daß der Beklagte die erpreßte Sache dem Kläger nicht restituiert. Das Arbiträrverfahren vor dem Richter zerfällt bekanntlich191 in zwei Abschnitte: Aufden feststellenden Zwischenbescheid, in dem bereits über das Vorliegen der Voraussetzungen der intentio entschieden wird, erfolgt ein iussum de restituendo, dem der Beklagte mit befreiender Wirkung nachkommen kann. Tuterdies nicht, erfolgt im Falle der actio quod metus causa eine Verurteilung in den vierfachen Wert des Streitgegenstandes.192

190Die Klage hatte wohl schon ursprünglich gleichzeitig straf- und sachverfolgenden Charakter. Dies wird unterstützt durch D. 4.2.14.10 (Ulp. 11 ad ed.):

Quatenus autem diximus quadruplo simplum inesse, sic hoc disponendum est, ut in condemnatione quadrupli res quidem omnimodo contineatur et eius restitutio fiat, poenae autem usque ad triplum stetur

191Daß die Aufteilung von Sachrestitution und poena in das Verhältnis 1: 3 den ursprünglichen Realitäten entspricht, ist wohl zu Recht in Frage gestellt worden. Einiges deutet auf eine nachträgliche Ausdeutung durch spätklassisches Denken hin. Dennoch wirdhier Straf- und Sachverfolgungsfunktion wohl schon bei der Entwicklung der Klage „mitgedacht“ gewesen sein, was sich insbesondereaus der Restitutionsmöglichkeit im Arbiträrverfahren erschließen läßt, die es dem Delinquenten ermöglicht, eine Pönalverfolgung noch „im letzten Moment“ abzuwenden. Ulpian beurteilt diese Möglichkeit denn auch als satis clementer (D. 4.2.14.1). Selbstverständlich wird leitendes Motiv bei der Befreiungsmöglichkeit durch Restitution kaum Mitleid mit dem Erpresser gewesen sein. Vielmehr ist davon auszugehen, daß die fehlende Möglichkeit, in die Sache selbst zu verurteilen, Ausgangspunkt des Arbiträrverfahrens war. Daß man dem Restituenten die Verurteilung in das quadruplum erspart, obwohl über seine Schuld in der Sache bereits entschieden war, wird ihm im Regelfall einen deutlichen Anreiz zur Rückgabe der Sache vermittelt haben, die man anderweitig nicht erzwingen konnte.

192Daß man im Falle von mehreren Delinquenten nicht anders verfahren konnte, nachdem das Arbiträrverfahren einmal so konstituiert war, leuchtet unmittelbar ein. Denn auch die Restitutionsmöglichkeit hinsichtlich der tatsächlich nur einmal vorhandenen streitgegenständlichen Sache besteht nur einmal. Bezüglich der Strafklage bei nicht vorgenommener Restitution erscheint die Lösung über die Solidarität schon nicht mehr so selbstverständlich. Tatsächlich spräche der dann arithmetisch überwiegende Strafzweck eher für eine Kumulation der Klagen. Auch unser Ulpiantext deutet auf eine mögliche Kontroverse hin: „verius est etiam sic peremi adversus ceteros metus causa actionem“. Wirkönnen nur vermuten, daß die Frage einst zwischen den Juristen kontrovers diskutiert wurde, worüber Ulpian in seinem Text vielleicht sogar Bericht erstattet hatte. Die Anknüpfung des zweiten Satzteils mit sed etsi, die im uns vorliegenden Text etwas sonderbar anmutet, weil die Befreiung aller durch restitutio nicht im Gegensatz zur Befreiung aller durch Zahlung des quadruplum steht, könnte ein Relikt einer ursprünglich wesentlich umfänglicheren Abhandlung sein, von der aufgrund kompilatorischer Eingriffe nur noch Ulpians Ergebnis übrig geblieben ist.

193Für eine ursprüngliche Kumulation mit historisch späterer Beschränkung auf das Interesse des Klägers am einmaligen Erhalt des quadruplum spricht auch die im anschließenden Paulustext D. 4.2.15 erörterte Ausfallhaftung.

2. Actio de dolo

  • 193 Lenel, E P (1927), X, § 40.

194Beinahe gleichlautend mit der actio quod metus causa rekonstruiert Lenel die actio de dolo:193

Si paret dolo malo NI NIfactum esse, ut AS AS NO NOfundum quam de agitur mancipio daret, neque plus quam annus est, cum experiundi potestas fuit, neque ea res arbitrio iudicis restituetur, quanti ea res erit, tantam pecuniam iudex NM NM Ao AOcondemna, s.n.p.a.

195Im Unterschied zur metus-Klage erfolgt die Verurteilung hier allerdings in simplum. Die Beteiligung mehrerer am dolus wird parallel zur actio quod metus causa behandelt in D. 4.3.17 pr.(Ulp. 11 ad ed.):

Si plures dolo fecerint et unus restituerit, omnes liberantur: quod si unus quanti ea resest praestiterit, puto adhuc ceteros liberari.

196Auch hier führt die Restitution auf das entsprechende richterliche iussum zur Befreiung aller Delinquenten. Leistet einer den einfachen Sachwert, so werden ebenfalls alle übrigen frei. Die Ursache für die Solidaritätslösung dürfte auch hier darin zu suchen sein, daß es als merkwürdig erschien, das auf einmalige Restitution bezogene quanti ea reserit nach der Kondemnation zu kumulieren.

197Als Motiv für die Solidaritätslösung bei den Arbiträrklagen erscheint folglich deren Zweck, dem Kläger nach Möglichkeit eine Restitution der vorigen Situation in natura zu gewähren, aus der er sich infolge der Anwendung von Gewalt oder List durch den Beklagten selbst entsetzt hat.

3. Streitverfahren aus restitutorischen Interdikten

  • 194 Vgl. hierzu Kaser/Hackl, R Z (1996), § 64 III 2.

198Ebenfalls auf Restitution gerichtet sind die Klageverfahren aus den Interdikten unde vi und quod vi aut clam.194

a) Interdictum unde vi

199Einen Fall des Vorgehens gegen mehrere Personen aus dem interdictum unde vi betrifft D. 43.16.1.13 (Ulp. 69 ad ed.):

Quotiens verusprocurator deiecerit, cum utrolibet eorum, id est sive domino sive procuratore, agi posse Sabinus ait et alterius nomine alteri eximi, sic tamen, si ab altero eorum litis aestimatio fuerit praestita (non enim excusatus est, qui iussu alicuius deiecit, non magis quam si iussu alicuius occidit): cum autem falsus estprocurator, cum ipso tantum procuratore interdici debere. Sabini sententia vera est.

  • 195 D.43. 16. 1.3 (Ulp. 69 ad ed.): „... et ad eos tantum, qui de solo deiciuntur, ut puta de fundo si (...)

200Ein procurator hatte den Antragsteller gewaltsam voneinem Grundstück195 vertrieben. Nach Sabinus ergebe sich eine Klagemöglichkeit gegen den dominus und gegen seinen procurator. Die einmalige Leistung der litis aestimatio befreie beide, das Verhältnis der Haftung zwischen Grundstückseigentümer und verus procurator wird also als solidarisch angesehen. Im Gegensatz dazu werde das Interdiktenverfahren in dem Fall, daß ein falsus procurator den Besitzer gewaltsam vertrieben hat, allein gegen diesen betrieben.

  • 196 Levy, Konkurrenz I (1918), 286 bezeichnet die Stelle als „in ihrer Struktur nach keiner Seite hin“ (...)
  • 197 Nicosia, Studi sulla deiectio I (1965), 115 f.
  • 198 Vgl. hierzu Gai. 4.162: „resadexitum deducitur“ bedeutet dort den Abschluß des Interdiktenverfahre (...)

201Das Textstück hat Anlaß zu zahllosen Interpolationsvermutungen gegeben.196 So könne der Hinweis aufeine Klage, „agi posse“, nicht richtig sein, weil es um ein präto-risches Interdikt gehe; die korrekte Terminologie verrate sich durch interdici debere im Fall des falsus procurator197 Dem ist entgegenzuhalten, daß im ersten Textteil das ein-heitliche198 Interdiktenverfahren offensichtlich bis zur Leistung einer litis aestimatio betrieben worden war. Dies setzt terminologisch voraus, daß ein arbiter den Streitgegenstand zuvor geschätzt hat, dessen Wert geleistet wurde. Unter agi posse kann somit das Vorgehen vom Antrag auf Erteilung eines Interdikts bis zur Beendigung des gesamten Verfahrens durch Urteil oder Freispruch verstanden werden. In diesem Sinn stellen agi posse und interdici debere keinen echten Gegensatz dar.

  • 199 Nicosia, Studi sulla deiectio I (1965), 116 Anm. 61 m.w.L.; Paperi, SDHI 63 (1997),
  • 200 Ebenso Kaser, RP I (1 9 7 2), § 62 V 2 Anm. 46; für Klassizität der Begriffe wohl auch Claus, Gewi (...)

202Weiter wurde die Gegenüberstellung verus – falsus procurator generell für interpo-liertangesehen;199 entscheidend sei, ob der procurator ex voluntate domini gehandelt habe. Betrachtet man aber den verus procurator mit D. 46.3.12 pr.(Ulp. 30 ad Sab.) als „eum, cui mandatum est vel specialiter vel cui omnium negotiorum administratio mandata est, entfällt die Notwendigkeit, hier eine Interpolation anzunehmen.200

  • 201 D. 43.16.6 (Paul.70 ad ed.).

203Ulpian entscheidet im untersuchten Textstück übereinstimmend mit Sabinus, daß durch die gewaltsame Vertreibung des Besitzers voneinem Grundstück der mit Einzel- oder Generalvollmacht ausgestattete procurator und der Grundstückseigentümer solidarisch haften, selbst wenn letzterer sich nicht die Finger schmutzig gemacht haben sollte. Nicht die litis contestatio über das Klagenachverfahren, sondern die Leistung der aestimatio der Restitution wirkt gesamtbefreiend. Dies ergibt sich aus der Konzeption des Nachverfahrens in factum. Daß die Juristen sich für Solidarität anstelle der eigentlich aufgrund des pönalen Charakters zu erwartenden Kumulation entscheiden, dürfte wieder daraufberuhen, daß auch hier zu ersetzen ist, quanti acto-ris intersit possidere.201

204Für diese Solidarität war kein gleichartiger Tatbeitrag erforderlich. Dieser Umstand erstaunt auf den ersten Blick, läßt sich aber leicht erklären, wenn man bedenkt, daß die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals deiecisse auch im Falle mittelbarer Täterschaft angenommen wird, etwa in D. 43.16.1.12 (Ulp. 69 ad ed.):

Deiecisse autem etiam is videtur, qui mandavit vel iussit, ut aliquis deiceretur: parvi enim referre visum est, suis manibus quis deiciat an vero per alium:...

205Die Anwendung des Solidaritätsschemas ist in diesem Fall folglich geschuldet dem nur einmal bestehenden Interesse des Dejizierten an der Restitution und dem Umstand, daß procurator und dominus beide als Dejizienten angesehen werden.

b) Interdictum quod vi aut clam

  • 202 D. 43.24.1 pr. (Ulp. 71 ad ed.); vgl. hierzu Rainer, Bau- und nachbarrechtliche Bestimmungen (1987 (...)

206Für das mit dem interdictum unde vi nah verwandte, ebenfalls restitutorische202 Interdikt quod vi aut clam besitzen wir mit D. 43.24.6 (Paul. 67 ad ed.) einen Text, in dem der soeben entwickelte Gedanke, daß auch der mittelbare Täter als Vertreibender anzusehen ist, gewissermaßen „doppelt“ angewendet wird:

Si ego tibi mandavero opus novum facere, tu alii, non potest videri meo iussu factum: teneberis ergo tu et ille: an et ego tenear, videamus. et magis est et me, qui initium rei praestiterim, teneri: sed uno ex his satisfaciente ceteri liberantur.

  • 203 Daß es sich um ein solches handelt, geht aus der Bezeichnung des opus als novum hervor, vgl. hierz (...)

207Ego hatte Tu damit beauftragt, vi oder clam ein Bauwerk203 zu errichten, Tu wiederum einen Dritten. Das Tätigwerden des Dritten kann nach Ulpian nicht als durch Ego veranlaßt angesehen werden, sondern es haften der Dritte als unmittelbarer und Tu als mittelbarer Täter. Zuuntersuchen sei, ob auch Ego mit dem Interdikt belangt werden könne. Dies wird bejaht mit der Überlegung, daß Egodie prima causa für die Errichtung des rechtswidrigen opus gesetzt habe. Einmalige satisfactio befreie alle drei Passivlegitimierten.

  • 204 Gegen Zweifel an der Vollständigkeit des Interdiktstextes wendet sich denn auch Lenel, EP (1927), (...)
  • 205 Zur großen Breitenwirkung dieses Edikts vgl. Rainer, Bau- und nachbarrechtliche Bestimmungen (1987 (...)

208Die Solidarhaftung läßt sich hier tatbestandlich noch leichter herleiten als im vorhergehenden Fall, entnehmen wir doch der Rechtsschutzverheißung, die Ulpian in D. 43.24.1 pr. (71 ad ed.) wörtlich wiedergibt, die ausgesprochen neutrale Formulierung „Quod vi aut clam factum est204 Dies erlaubt einen sehr weiten Interpretationsspielraum,205 was die Passivlegitimation anlangt; argumentativ ist auch hier eine Gleichstellung des Mandanten mit dem tatsächlich Handelnden zu vermuten. Wie im Falle des interdictum unde vi befreit die einmalige Leistung der Ästimati-onssumme die übrigen. Die sprachliche Ungenauigkeit, daß die Leistung durch eine Person aus der Gruppe Ego, Tu und Dritter mit „uno ex his satisfaciente“ bezeichnet wird, kann allein nicht zum Beweis dafür hergenommen werden, daß die Gesamtwirkung der solutio interpoliertist. Uno ex his kann auch gemeint sein als „einer von all diesen“ und die redende Person einbeziehen, wenn dies auch unter sprachlogischen Aspekten nicht allerhöchsten Anforderungen genügen wird.

209Sehr problematisch stellt sich gegenüber den bisherigen Erörterungen die Einordnung von D.43.24.15.2 (Ulp. 7 1 ad ed.) dar:

Si in sepulchro alieno terra congesta fuerit iussu meo, agendum esse quod vi aut clam mecum Labeo scribit. et si communi consilio plurium id factum sit, licere vel cum uno vel cum singulis experiri: opus enim, quod a pluribus proindiviso factum est, singulos in solidum obligare, si tamen proprio quis eorum consilio hoc fecerit, cum omnibus esse agendum, scilicet in solidum: itaque alter conventus alterum non liberabit, quin immo perceptio ab altero: superior etenim casu alterius conventio alterum liberat. praeterea sepulchri quoque violati agi potest.

210Jemand hatte auf Befehl des Ego auf einem fremden Grab Erde aufgehäuft. Labeo entscheidet, daß gegen Ego mit dem interdictum quod vi aut clam vorgegangen werden könne. Dies schließt nicht aus, daß auch der Mandatar soll belangt werden können und stellt folglich keinen Widerspruch zu der in D. 43.24.6 getroffenen Aussage dar.

211Anschließend behandelt Ulpian zwei andere Fälle der Täterschaft mehrerer.Unter-schieden werden das Aufschütten von Erde communi consilio plurium, also in Mittäterschaft, und proprio quis eorum consilio, als Nebentäter. Im Falle der Mittäterschaft soll das Solidaritätsschema Anwendung finden, allerdings nicht in der Form, die wir erwartet hätten. Nicht die Leistung, sondern die conventio eines befreie den anderen Mittäter. Nebentäter hingegen haften kumulativ, so daß weder die conventio noch die perceptio der Ästimationssumme die anderen befreie.

212Beginnen wir unsere Überlegung mit der kumulativen Haftung von Nebentätern. Im „Normalfall“, daß das interdictum quod vi aut clam vom Eigentümer des Grundstücks geltend gemacht wird, ist die anschließende aestimatio auf sein Interesse an der Beseitigung des opus beschränkt. Folglich kann er die Bußleistung nur einmal verlangen. Dies entspricht der Solidarhaftung einer Mehrheit von Tätern, wie sie auch immer ausgestaltet sei.

  • 206 Deren Zulässigkeit bestätigt Labeo in D. 43.24.13.5 (Ulp. 71 ad ed.):„...ne illud quidem obstare L (...)

213Unser Text spricht aber von der Aufschüttung von Erde auf einem sepulchrum ali-enum. Dies deutet nicht auf den im Grunde banalen Fall hin, daß das Grab für den Mandanten fremd war, sondern darauf, daß niemand Eigentümer der Grabstätte war. In Rede steht also eine Popularklage,206 welche einen anderen Zweck verfolgt als die Klage des dominus aus einem restitutorischen Interdikt. Möglicherweise war auch ihre Formel anders ausgestaltet. Jedenfalls läßt sich gut begründen, daß in einem solchen Fall weniger das Interesse des Klägers an der Restitution im Vordergrund stand, sondern ein öffentliches Interesse an der „Bestrafung“ der Täter,das der Popularkläger vertrat. Hieraus läßt sich die Kumulation der Ästimationssumme begründen, wenn mehrere Täter unabhängig voneinander eine Grabstätte mit einem Erdhaufen entweiht hatten.

214Offen bleibt die Frage, warum im Nachverfahren des interdictum quod vi aut clam im Fall der Solidarhaftung von communi consilio handelnden Mittätern die Solidarität systemwidrig im Wege einer Gesamtwirkung der litis contestatio umgesetzt worden sein soll. Der Aufbau des Textes läßt hier ausnahmsweise einmal wirklich an ein gedankenlos eingesetztes nachklassisches Glossem denken. Zuerst wird die Mittäterschaft knapp erörtert, danach geht der Text zur Nebentäterschaft über. Nachdem die Kumulation der Klagen gegen Nebentäter ausgesprochen wurde, assoziiert der Verfasser offensichtlich zu alter conventus alterum non liberabit, daß für den früher entschiedenen Fall auch etwas zur Wirkung der conventio gesagt werden müsse. Der adversative Sinn des gesamten Textstücks ließ nur zwei Möglichkeiten zu: Entweder befreit im Gegensatz zum Fall der Nebentäterschaft die einmalige perceptio alle oder aber die einmalige conventio. Handelte es sich tatsächlich um einen postklassischen Bearbeiter, so hätte er hier schlicht in Unkenntnis der klassischen Prozeßsituation die falsche Entscheidung getroffen.

215Mit dieser immerhin möglich scheinenden Deutung lassen sich alle Solidaritätsfälle, welche durch Klagen mit formulae in factum conceptae realisiert zu werden pflegen, einheitlich mit unserem Postulat einer hier nicht einschlägigen materiellen Litiskon-testationswirkung erklären.

§13 Bonae fidei iudicia

  • 207 Litewski, RHD 54 (1976), 149 — 175.
  • 208 Litewski, RHD 54 (1976), 149, 175; ebenso Liebs, Klagenkonkurrenz (1972), 184 f.; Sacconi, 196.

216Bei der Beteiligung mehrerer Personen an solchen Obligationen, die durch bonae fidei iudicia geltend gemacht werden, soll nicht die litis contestatio, sondern erst die solutio alle Schuldner befreit haben.207 Dabei habe der Wegfall der befreienden Wirkung der litis contestatio auf der Klausel exfide bona beruht.208

  • 209 Das sagt mit aller Deutlichkeit Gai. 4.47 für die „quidquid... dare facere oportet ex fide bona“ l (...)

217Diese Auffassung begegnet Bedenken. Zumeinen: Beiden iudicia bonae fidei handelt es sich um persönliche, auf dare oportere gerichtete und in ius konzipierte209 Klagen. Nach den hier verteidigten Überlegungen müßte die litis contestatio auch bei diesen Klagen das dare oportere des Schuldners beseitigen. Liegt dann bei Personenmehrheit eine Solidarobligation vor, ist es ohne nähere Begründung kaum denkbar, daß eine vonden condictiones abweichende Lösung getroffen werden kann. Für eine solche Abweichung der bonae fidei iudicia gibt es in den Quellen aber keine Spur.Im Gegenteil haben wir für die grundsätzliche Erlöschenswirkung durch litis contestatio über eine Obligation, die in einem bonae fidei iudicium geltend zu machen ist, mit Gai. 4.131a einen positiven Textbeleg:

Item si verbi gratia ex empto agamus, ut nobis fundus mancipio detur, debemus hoc modo praescribere: Ea res agatur de fundo mancipando, ut postea, si velimus vacuam possessionem nobis tradi, trad — (1 v.) — sumus, totius illius iuris obligatio illa incerta actione quidquid ob eam rem NM NM AO AOdare facere oportet, per intentionem consumitur, ut postea nobis agree volentibus de vacua possessione tradenda nulla supersit actio.

  • 210 Beide Möglichkeiten sind belegt durch PS 1.13a.4.
  • 211 Die actio empti ist in allen Katalogen über bonae fidei iudicia enthalten, vgl. nur Gai. 4.62; Cic (...)

218Die Stelle betrifftdie actio empti des Käufers eines Grundstücks. Klageziel ist vorrangig die Manzipation des fundus. Dabei will der Kläger sich vorbehalten, später mit derselben actio empti auf vacuam possessionem tradi zu klagen, vermutlich für den Fall, daß er mit seinem Begehren nach Manzipation nicht durchdringt.210 Diese zweite Klagemöglichkeit setzt voraus, daß der Kläger den Gegenstand der ersten actio empti durch eine praescriptio ea res agatur de fundo mancipando beschränkt hat. Anderenfalls werde die Obligation — nicht die Klage! — aufgrund der intentio quidquid ob eam rem NM NM AO AOdarefacereoportet vollständig verbraucht. Zwar nennt diese unbestimmte intentio nicht den Formelteil ex fide bona; daß der Text aber eine andere, sonst nicht überlieferte Kaufklage ohne Bezug auf die bona fides-gemeint haben sollte, ist mehr als unwahrscheinlich.211

219Ist die litis contestatio als ein materieller Erlöschensgrund unter anderen anzusehen, deren Wirkung aus der Gleichstellung mit der solutio resultiert, so muß die Argumentation für das Ergebnis, bei bonae fidei iudicia habe dieser Umstand ausnahmsweise keine Erlöschenswirkung gehabt, plausiblere Überlegungen angeben als nur die Berufung auf den Formelbestandteil ex fide bona. Es ist daher geboten, die betreffenden Textstellen unter dem gewandelten Verständnis des Charakters der litis contestatio noch einmal neu zu untersuchen.

I. Die Duplizität der actiones depositi und commodati

  • 212 Aufdie daraus resultierende Schwierigkeit, aus den Texten zu ermitteln, ob die in factum oder die (...)

220Im Zusammenhang mit unserer Grundthese, daß die Wirkung der litis contestatio darin besteht, eine Obligation materiell zum Erlöschen zu bringen, wenn diese mit einer formula in ius concepta geltend gemacht wird, während bei formulae in factum conceptae eine solche Wirkung nicht denkbar ist und im Falle von Solidarobligationen darüber hinaus keinerlei prozessuale, sondern nur eine solutionsgleiche materielle Erlöschenswirkung in Betracht kommt, ist vorder Betrachtung der einzelnen Texte auf die Besonderheiten hinzuweisen, die sich aus der Dopplung der Klagemöglichkeiten ergeben,212 die insbesondere Gai. 4.47 zu entnehmen ist:

Sed ex quibusdam causis praetor et in ius et in factum conceptas formulas proponit, veluti depositi et commodati. Illa enim formula, quae ita concepta est Iudex esto. Quod AS ASapud NM NMmensam argenteam deposuit, qua de re agitur, quidquid ob eam rem NM NMAO AOdare facere oportet ex fide bona, eius iudex NM NMAO AOcondemnato. si non paret, absolvlto, in ius concepta est. At illa formula, quae ita concepta est iudex esto.siparet AM AMapud NM NMmensam argenteam deposuisse eamque dolo malo NI NI AO AOredditam non esse, quanti ea reserit, tantam pecuniam iudex NM NM AO AOcondemnato. Si non paret, absolvito, infactum concepta est. Similes etiam commodati formulae sunt.

221Im Edikt proponiert sind danach jedenfalls für die actiones depositi und commodati sowohl in ius als auch in factum konzipierte Klagen. In Gai. 4.45 ff. wie in Gai. 4.106 f. ist dasselbe gemeint, wie die identischen Formulierungen formula in ius/in factum concepta bzw. intentio iuris civilis zeigen. Zumindest die actio depositi ist in Gai. 4.47 positiv als Klage mit bona-fides-Klausel dargestellt. In den Fällen der actiones depositi und commodati gibt es verschieden lautende Formeln, die auf die Benennung der Klage selbst keine Auswirkung haben. Spricht also eine Kommentierung dieser Klagen von actio depositi oder commodati, soergibt sich hierdurch kein zwingender Schluß darauf, daß es sich um die in ius konzipierte Formel mit bona-fides-Klausel handelt.

222Betrachten wir die beiden Formelvarianten näher. Die actio depositi in ius bezeichnetin der demonstratio den Sachverhalt, nämlich die Hingabe einer bestimmten Sache zur Verwahrung. Es erscheint die uns bereits bekannte Unterscheidung zwischen der quaestio facti in der demonstratio und der quaestio iuris, die Gegenstand der unbestimmten intentio ist. Falls sich der Sachverhalt als richtig erweist, ist es Aufgabe des iudex, zu ermitteln, was der Beklagte dem Kläger ex fide bona zu geben oder zu seinen Gunsten zu tun verpflichtet ist, und ihn dazu zu verurteilen, gegebenenfalls auch nach erfolgter aestimatio.

  • 213 Vgl. nur Kaser/Hackl, RZ (1996), § 45 IV 2 Anm. 41.
  • 214 Vgl. hierzu auch Bürge, RP (1999), 7 f.

223Die actio depositi in factum weist demgegenüber nur intentio und condemnatio auf. In der intentio facti wird ebenfalls gefragt, ob der Sachverhalt der Verwahrung vorliegt und ob der verwahrte Gegenstand aufgrund dolus malus des Beklagten nicht zurückgegeben worden ist. Nach dem Schätzbefehl, der sich aufgrund der futurischen Formulierung quanti ea reserit auf den Zeitpunkt des Urteils bezieht,213 erfolgt die Anweisung an den iudex, bei Erweis des factum in den ermittelten Betrag zu verurteilen, anderenfalls freizusprechen.214

  • 215 Kranjc, Usus Antiquus Juris Romani (2005), 127, 158.

224Noch nicht beantwortet ist damit allerdings die Frage, warum im Falle der actiones depositi und commodati zwei verschiedene Formeln koexistierten. Man beruft sich hierfür in der Regel auf die historische Entwicklung und begreift die formula in factum concepta als Vorläuferin der „elastischeren“ formula in ius concepta. Daß zu Gaius‘ Zeit beide Formeln nebeneinander fortbestanden, beruhe darauf, daß mit der formula in factum ein weitergehendes Sachinteresse geltend gemacht werden könne oder daß sie für den Kläger leichter zu handhaben gewesen sei.215 Folgt man dieser Ansicht, die davon ausgeht, daß die Rückgabe der hinterlegten Sache also mit beiden Klagen geltend gemacht werden kann, so muß allerdings erstaunen, warum sich an keiner überlieferten Textstelle Überlegungen zum Konkurrenzverhältnis der beiden Formeln finden. Freilich läßt sich hier mit einer Tilgung von Nachweisen durch die Kompilatoren in den Digesten und dem Charakter der Gaius-Institutionen als Anfängerlehr-

  • 216 So Bürge, RP (1999), 11 f.

225buch argumentieren. Plausibler erscheint allerdings die Erklärung, daß die Rückgabe der Sache selbst nicht mit der formula in ius verfolgt werden konnte.216

  • 217 Vgl. PS 2.12.11= Coll. 10.7.11 (Paul. 2 sent.).
  • 218 So KASER, RPI (1971), § 41 III 5.
  • 219 Hierbei ist auch umstritten, ob mit der condictio nach dem Muster des mutuum ausschließlich vertre (...)
  • 220 Vgl. die überzeugenden Überlegungen hierzu bei Saccoccio, Si certum petetur (2002), 135 — 139.
  • 221 Saccoccio, Si certum petetur (2002), 138 f.

226Dies zu begründen erfordert einige grundlegende Überlegungen dazu, welche Entwicklung die klageweise Geltendmachung einer hinterlegten Sache im Lauf der Rechtsentwicklung gemacht hat. Das früheste rekonstruierbare Rechtsmittel stellt eine aus den XII-Tafeln überlieferte, pönale actio depositi dar, aus der der Depositar in den doppelten Sachwert verurteilt werden konnte.217 Bemerkenswert ist die Parallele mit dem furtum nec manifestum, das nach den XII-Tafeln ebenfalls durch eine Buße in duplum bestraft wurde.218 Die Vermutung liegt nahe, daß die Diebstahlsklage bei anvertrauten Sachen nicht anwendbar war, da es an einem Gewahrsamsbruch fehlte, und daß deshalb ein gleichwertiger Ersatz geschaffen werden mußte, um den unterschlagenden Depositar in analoger Anwendung der actio furti bestrafen zu können. Im Anfang der Verwahrungshaftung steht also eine Strafklage, durch die nicht die Sache selbst, sondern eine Buße geltend gemacht werden konnte. Was die Rückforderung der hinterlegten Sache selbst betrifft, so kommt nach neueren Erkenntnissen auch beim depositum eine condictio in Betracht, soweit certum dare oportere geschuldet wird, worunter nicht nur eine bestimmte Sache,219 sondern auch eine sicher entstandene Obligation zu verstehen sein soll.220 Beim depositum ist nach D. 16.3.13.1 (Paul. 31 ad ed.) das Entstehen der Rückgabeverpflichtung unsicher, solange nicht, certum est debitum iri‘:221

Competit etiam condictio depositae rei nomine, sed non antequam <qu>id dolo admissum sit: non enim quemquam hoc ipso, quod depositum accipiat, condictione obligari, verum quod dolum malum admiserit.

  • 222 D. 12.1.1.1 (Ulp. 26 ad ed.).

227Erst wenn feststehe, daß der Beklagte bei der ausgefallenen Rückgabe dolos handele, verwirkliche sich das certum dareoportere. Nach dieser Theorie wäre eine condictio der hinterlegten Sache bereits in republikanischer Zeit denkbar gewesen, wenn dolus des Verwahrers eingetreten sei. So erklärt sich denn auch, warum sich im Ediktstitel XVII „De rebus creditis“ nach Auskunft Ulpians222 zwar commodatum, pignus und mutuum finden, nicht aber das depositum.

228Tritt man Saccoccio in seiner Ansicht bei, die condictio sei ein Mittel bereits der republikanischen Juristen gewesen, eine deponierte certa res herauszuverlangen, so fragt sich, warum bei Gaius hierzu eine actio depositi in factum diente und Paulus

  • 223 Gai. 4.54. Zum Zweck und zur Strategie der Vermeidung von schwerwiegenden Folgen (v.a. Infamie) be (...)

229einige Zeit später wieder zur condictio zurückkam, zumal der dolus malus des Verwahrers in beiden Fällen Voraussetzung für die Begründetheit der Klage gewesen ist. Erklären läßt sich dies für die klassische Zeit vielleicht damit, daß mit der condictio als abstrakter Klage alle möglichen Rechtsgründe für die Sachherausgabe, also etwa auch ein mutuum, uno actu überprüft werden konnten, während die actio depositi in factum sich auf den Umstand der Hinterlegung einer Sache stützt und folglich einen schmaleren Anwendungsbereich aufweist. Aus Gründen der Prozeßökonomie wird, wo beide Rechtsmittel zur Wahl standen, der Prätor darauf gedrängt haben, die engere Klage anzuwenden, nachdem unbestimmtere Klagen wohl eher zurückhaltend erteilt worden sind, was durch Gaius‘ Aussage, quod genus actionis in paucissimis causis dari solet‘ bezeugt ist.223 Für die republikanische Zeit müssen wir allerdings davon ausgehen, daß die Herausgabe der deponierten Sache noch als Pflicht der Sittlichkeit und weniger als eine Rechtspflicht angesehen wurde, die in einem zivilen dare oportere besteht. Ansonsten wäredie Schaffung der actio depositi in factum kaum erklärlich, da für sie kein Bedarf bestanden hätte.

230Den Entwicklungsgang haben wir uns damit vielleicht so vorzustellen, daß aufgrund der Zwölftafeln zunächst nur eine Pönalklage für den Fall vorgesehen war, daß der Verwahrer eine Sache unterschlagen hatte. Dem liegt vermutlich zugrunde, daß in der Unterschlagung einer anvertrauten Sache ein besonders schwerwiegender, sanktionsbedürftiger Vertrauensbruch gesehen wurde, der in seinem Unrechtsgehalt offenbar mit dem furtum nec manifestum auf einer Stufe stand.

  • 224 Kaser, RP I (1971), § 126 I 1, sprich t vonder Zeit der jüngeren Republik.
  • 225 Vgl. Kaser, RP I (1971), § 46 III 1: „... ferner die amicitia, die — in viel intensiverem Maßals h (...)

231In die Zeit des Formularverfahrens224 wird die Schaffung der actio depositi in factum fallen, die durch die Androhung einer condemnatio auf Wertersatz indirekt die Herausgabeverpflichtung des Depositars erzwingbar machte. Dahinter muß bereits der Gedanke einer vertraglichen Verpflichtung gestanden haben, da die bei Gaius überlieferte Klageformel als Voraussetzung ein si paret deposuisse nennt; dies setzt voraus, daß depositum bereits ein feststehender juristischer Begriff war, wenn auch aus ihm noch keine zivile Obligation auf dare oportere denkbar war.War solcherart der Vertragsgedanke für das Verwahrungsverhältnis geboren, so bedurfte es nur der praktischen Erfahrungen des Prätors mit diesen Verhältnissen, um vor weiteremit der Kategorie der actio in factum nicht lösbare Probleme gestellt zu werden, etwa ob der Verwahrer seine Auslagen erstattet verlangen kann. Und da die Verwahrung besonders in Unglücksfällen225 in frührömischer Zeit ebenso wie etwa das mandatum in den Kreis der sittlichen Pflichten gefallen sein wird, also in das Spannungsfeld zwischen

  • 226 Ein bonae fidei iudicium aus Verwahrung ist Cicero nicht bekannt, was den Ursprung im frühen Prinz (...)

232amicitia und officium, lag es nahe, diese nun als vertraglich angesehenen Verpflichtungen auf die bona fides zu stützen, aus denen aller Wahrscheinlichkeit nach bereits zuvor außerrechtliche Pflichtenbindungen zum Aufwendungsersatz und ähnlichen Nebenleistungen entstanden waren.226

  • 227 So etwa im Fall des depositum irregulare, wo eine Abgrenzung zum mutuum erforderlich war, wofür ei (...)
  • 228 Vom Verhältnis zur daneben ebenfalls denkbaren vindicatio des Eigentümer-Deponenten und der möglic (...)

233Damit sind wir im wesentlichen bei der durch Gaius dargestellten Situation angelangt, daß die Rückgabe der Sache selbst entweder durch eine condictio, wenn die causa der Rückgabeverpflichtung unklar war,227 oder durch die formula in factum der actio depositi geltend gemacht werden konnte, während Gegenverpflichtungen des Hinterlegers zum Aufwendungsersatz oder die Pflicht zur Herausgabe von Sachfrüchten oder Zinsen mit der formula in ius (im ersten Fall mit dem iudicium contrarium) umzusetzen waren.228

  • 229 Lenel, EP (1927), XVII, § 95 Abschn. 4; Mantovani, Le formule (1999), Nr. 22.
  • 230 Kaser/Hackl, RZ (1996), § 45 IV2 Anm. 39.

234Die beiden Formelvarianten unterscheiden sich in ihrer condemnatio: Die formula in factum ist wie die condictio auf den Schätzwert einer certa res gerichtet, wenn auch die condictio triticaria auf quanti ea res est229 geht, der Schätzwert der Sache sich also bei der condictio nach dem Zeitpunkt der litis contestatio richtet.230 Die formula in ius hat dagegen eine condemnatio incerta auf quidquidobeam rem NM NM AO AOdare face-re oportet ex fide bona, aufgrund derer zusätzlich erst noch bestimmt werden muß, welche Leistungsgegenstände in Geld zu schätzen sind.

  • 231 Die Ursache hierfür kann zum einen darin liegen, daß die Kompilatoren entsprechende Textteile gest (...)

235Für die actiones depositi und commodati ist also darauf zu achten, daß die Äußerungen der Juristen sowohl die formula in ius als auch diejenige in factum betreffen können. In den durch die Digesten überlieferten Kommentierungen ist eine Abgrenzung zwischen beiden Klagen regelmäßig nicht explizit getroffen.231 Es bleibt daher nur der Versuch, anhand der soeben entwickelten Kriterien herauszupräparieren, welche Formelvariante im betreffenden Text kommentiertwird. Insbesondere im Bereich der Rechtsfolgen könnten Schlußfolgerungen möglich sein, steht doch mit dem eben Gesagten zu vermuten, daß dort, wo ein Sachwert zu schätzen ist, ein Bezug auf die formula in factum besteht.

II. Depositum

236Die für die actio depositi dargestellte Formelvarianz legt nahe, die Untersuchung der Solidaritätsfälle mit dieser Klage zu beginnen.

1. Mehrheit von Depositaren

  • 232 Lenel, Pal. II (1889), 615 Anm. 1 (Ulp. 896).

237Zu Beginn steht ein Text, der eine Sonderstellung innerhalb der ulpianischen Edikts-kommentierung einnimmt, da er nach der Rekonstruktion Lenels zu einem Textteil gehört, in dem der Jurist losgelöst sowohl von der Ediktskommentierung als auch von der Erörterung der Klageformeln verschiedene Varianten der Obligierung aus depositum erörtert.232 Es handelt sich um D. 16.3.1.43 (Ulp. 3 0 ad ed.):

Si apud duos sit deposita res, adversus unumquemque eorum agipoterit nec liberabitur alter, si cum altero agatur: non enim electione, sed solutione liberantur.proinde si ambo dolo fecerunt et alter quod interest praestiterit, alter non convenietur exemplo duorum tutorum: quod si alter vel nihil vel minus facere possit, ad alium pervenietur: idemque et si alter dolo non fecerit et idcirco sit absolutus, nam ad alium pervenietur.

238Ein Deponent hatte eine Sache bei zwei Depositaren hinterlegt. Daß i n dem von Ulpian behandelten Fall eine Solidarobligation in Rede steht, ergibt sich daraus, daß eine Klage des Deponenten zwar gegen jeden von ihnen möglich sein, aber die solutio befreiend zugunsten beider wirken soll. Explizit wirdabgelehnt, daß die litis contestatio befreiende Wirkung entfalten könnte, und zwar sowohl hinsichtlich des Erstbeklagten wie auch hinsichtlich seines Mitdepositars: „non enim electione...liberantur“. Der erste Satz sagt allerdings weder etwas über die Art der geltend gemachten Klage noch über den Klagegegenstand.

  • 233 Litewski, RHD 54 (1976), 149, 156.
  • 234 Litewski RHD 54 (1976), 149, 157 Anm. 27.
  • 235 Tafaro, La interpretatk ai verba, quanti ea resest‘ (1980), 61 - 122.

239Deutlichere Hinweise sind dem zweiten Satz zu entnehmen: Haben beide Depositare dolos gehandelt und hat einer quod interest actoris geleistet, sei wie im Fall zweier Tutoren der andere nicht mehr zu belangen. Die Erwähnung des dolus erinnertan dolo malo rem redditam non esse der formula in factum concepta. Dafür spricht weiter, daß die Leistung von quod interest durch einen zur Befreiung beider Depositare führen soll. Daß hiermit die Leistung nach Vollzug der litis contestatio gemeint ist, ergibt sich aus dem durch proinde hergestellten Zusammenhang233 mit dem ersten Satz.234 Sieht man in id quod interest die subjective Umschreibung der Schätzung des Sachwerts aufgrund des Formelteils quanti ea resest,235 so fänden wir auch hier, wie schon bei den anderen Klagen mit Ästimationsklausel, einen Hinweis auf eine prozessuale Anrechnungslösung und zugleich auf die formula in factum concepta der actio depositi. Hieraus würde sich erklären, warum die litis contestatio in diesem Fall keine Erlöschenswirkung hatte, ohne daß ein Rückgriff auf die bona-fides--Klausel der formula in ius concepta nötig wäre.

240Diese These muß sich allerdings an der Analogie zum exemplum duorum tutorum messen lassen. Bekanntlich ist die actio tutelae ein iudicium bonae fidei; eine Erklärung der Litiskontestationswirkung durch die Formelkonzeption in factum ware folglich nicht befriedigend, wenn mit dem exemplum duorum tutorum tatsächlich die zivile actio tutelae gemeint wäre, bei der mit dem materiellen Erlöschen der Obligation des Tutors durch Klageerhebung gerechnet werden müßte.

241Worauf bezieht sich also der Verweis auf das Vormundschaftsrecht? Nahe liegt es, hierzu den ebenfalls auf Ulpian zurückgehenden Text D. 27.3.15 (Ulp.1disp.) heranzuziehen, in der sich ein Rückverweis auch auf das depositum findet:

Si ex duobus tutoribus cum altero quis transegisset, quamvis ob dolum communem, transactio nihilproderit alteri, nec immerito, cum unusquisque doli sui poenam sufferat. quod si conventus alter praestitisset, proficiet id quod praestitit ei qui conventus non est: licet enim doli ambo rei sint, tamen sufficit unum satisfacere, ut in duobus, quibus res commodata est vel deposita quibusque mandatum est.

  • 236 Eisele, AcP 77 (1891), 456 f.; Levy, Konkurrenz II 1 (1964), 252 f.
  • 237 Keine eindeutige Zuordnung zur einen oder anderen Klage bei Liebs, Klagenkonkurrenz (1972), 186; f (...)
  • 238 D. 27.3.1 pr. (Ulp. 36 ad ed.).

242Leider nennt auch dieser Text nicht explizit die in Bezug genommene Klage. Während in älteren Arbeiten aus unusquisque doli sui poenam sufferat ohne weiteres hergeleitet wurde, daß es sich um die pönale actio rationibus distrahendis handele,236 ist diese Ansicht in neuerer Zeit angezweifelt worden.237 Die Einwände erscheinen allerdings nicht sehr stichhaltig. Die Tutoren werden als rei doli bezeichnet, was aufgrund der Technizität dieses Begriffs nicht darauf hindeutet, daß es um eine vertragliche Haftung wegen eines Pflichtenverstoßes geht. Außerdem ist zu beachten, daß Tutoren aus dem iudicium tutelae nicht nur für dolus, sondern auch für culpa und diligentia in suis rebus haften.238

  • 239 Liebs, Klagenkonkurrenz (1972), 185.
  • 240 Voraussetzung für die actio rationibus distrahendis in D. 27.3.2 pr. (Paul. 8 ad Sab.).

243Daß die Kumulation der Klagen gegen Mittäter hier ausgeschlossen ist, mag ebensogut auf die D. 26.7.55 1 (Tryph. 14 disp.) zu entnehmende Überlegung zurückgeführt werden, daß „tutores propter admissam administrationem non tam invito domino contrectare eam videntur quam perfide agree“, womit in dem hier eindeutig auf die actio rationibus distrahendi239 bezogenen Textstück ebenfalls die Kumulation abgelehnt wird. Diese Argumentation ist auch auf die anderen, in D. 27.3.15 analog behandelten Fälle von commodatum, depositum und mandatum anwendbar.Vertraut der Eigentümer einem Dritten eine Sache an, so handelt dieser Dritte gegen die fides, wenn er die Sache ex bonis abstulerit;240 er begeht aber keinen Gewahrsamsbruch wie bei einem Diebstahl.

  • 241 Für die actio rationibus distrahendis vgl. D. 26.7.55.1 (Tryph. 14 disp.).
  • 242 Den Zusammenhang zwischen dem in den Zwölftafeln sanktionierten Bruch des in den Tutor gesetzten V (...)
  • 243 D. 3.2.1 (Iul. 1 ad ed.): actiones prosocio, tutelae, mandati, depositi; Coll. 10.2.4 (Mod. 2 diff (...)

244Für das depositum und die tutela stehen also unter verschiedenen Aspekten parallel laufende, pönale Rechtsmittel zur Verfolgung einer entwendeten Sache zur Verfügung. Beide stammen aus der Zeit der Zwölftafeln241 und waren ursprünglich auf den doppelten Sachwert gerichtet. Beide setzen voraus, daß eine besondere, sonst nicht klagbare, auf fides beruhende Vertrauensbindung zwischen den Parteien bestanden hat, als der Diebstahl begangen wurde.242 Die Einführung der bonae fidei iudicia, nämlich der in ius konzipierten actio depositi, die das Vertragsverhältnis beim depositum realisiertbzw.dem die Vormundschaft als solche verwirklichenden iudicium tutelae, ermöglichte die Durchsetzung weiterer Klageziele, die zuvor vermutlich nur sozial sanktioniert waren und denen damit eine lediglich faktische Durchsetzbarkeit eigen war. Die Herkunft aus den fides- Verhältnissen ist aus dem Formelzusatz ex fide bona zu schließen; ein Hinweis auf die Ächtung des fides-Bruchs in älteren Zeiten ist vielleicht auch die Infamiefolge der Verurteilung aus den meisten bona fidei iudicia243

  • 244 Gegen eine solch weitgehende Parallelisierung allerdings Levy, Konkurrenz I (1918), 111 f. Die act (...)
  • 245 So aber Lenel, EP (1927), § 125 gegen Rudorff, EP (1869), § 131.
  • 246 Anders Levy, Konkurrenz I (1918), 110; er sieht die Doppelformeln als Nachfolgerin der Zwölftafelk (...)

245Eine Parallele zwischen actio depositi in factum und actio rationibus distrahendis ist auch bezüglich der Formelkonzeption zu vermuten. D. 27.3.2 pr. (Paul. 8 ad Sab.) nennt als Voraussetzungen die tutelae gestio sowie auferre von Mündelgut. Dies entspräche dem rem depositam esse und rem dolo malo redditam non esse beim depositum244. Es ist nicht unwahrscheinlich, daß sich die formulare actio rationibus distrahendis von ihrem Vorbild in den Zwölftafeln durchweg unterschieden hat. Wie am Beispiel des depositum erkennbar wird, ist es nicht unbedingt zulässig, aus der altzivilen Herkunft einer Klage auf ihre spätere ediktale Konzeption in ius zu schließen.245 Denn Nachfolgerin der dezemviralen actio depositi ist nicht etwa das bonae fidei iudicium, sondern die actio depositi in factum gewesen.246

246Begreifen wir die in D. 27.3.15 genannten actiones depositi und rationibus distra-hendi, vielleicht auch commodati und mandati in dem Sinne als wesensverwandt, daß in allen Fällen die Klageformel eine intentio facti aufwies, so erklärt sich der Umstand, warum die litis contestatio mit einem Delinquenten die Klagemöglichkeiten gegen die anderen nicht beschnitt.

247Daneben muß allerdings geklärt werden, warum die Klagemöglichkeiten gegen die Deliktsschuldner nicht kumuliert wurden, wie sonst häufig in Pönalklagen, sondern die Befreiungswirkung der einmaligen Leistung auf die Anwendung des Solidaritätsschemas deutet. Einen Hinweis auf die Motive dieser Entscheidung finden wir in den soeben untersuchten Texten: Es wird abgewogen zwischen der Straffunktion zu Lasten des Delinquenten und dem Interesse des Geschädigten, also des Mündels oder Verwahrers, an der unterschlagenen Sache. Bei Insolvenz des Beklagten kann sich der Geschädigte ohne weiteres noch an den anderen wenden; insgesamt soll er aber den (doppelten) Sachwert nur einmal erhalten. Dem gemeinschaftlichen dolus ist dadurch Rechnung getragen, daß keine geteilte, sondern eine solidarische Haftung stattfindet, durch die der Gläubiger seine Forderung leichter durchsetzen kann.

  • 247 D. 16.3.1.1 (Ulp. 30 ad ed.).

248Ein weiteres ist nicht zu vergessen: Nach unserer Rekonstruktion stellt sowohl die actio depositi in factum als auch die actio rationibus distrahendis eine Artvon Sonderdiebstahlsklage im Rahmen eines bestehenden vertraglichen oder quasivertraglichen Verhältnisses dar. Der Umstand des Anvertrauens eigener Sachen ist ausweislich D. 26.7.55.1 (Tryph. 14 disp.) als haftungsmildernd in die Abwägung zwischen Kumulation und Solidarität einzubeziehen. Daß dieses Anvertrauen bei der Vormundschaft in der Regel weniger „freiwillig erfolgt als beim depositum, erscheint als ausreichend berücksichtigt durch die condemnatio in duplum, welche uns beim depositum ja auch in den Fällen begegnet, daß der Deponent die Sache wegen eines Unglücksfalls in Verwahrung zu geben gezwungen war.247

249Die actio depositi in factum geht außerdem auf quanti ea reserit, also auf die Schätzung des einfachen bzw. gegebenenfalls vervielfachten Sachwerts. Interpretiert man quanti ea resest (erit) mit Tafaro als id quod interest actoris, so wird auch aus formeltechnischen Gründen verständlich, warum eine Kumulation trotz des teilpönalen Klagencharakters nicht in Betracht kommen kann.

250Weiter beleuchtet diese differenzierende Denkweise D. 27.3.2.2 (Paul. 8 ad Sab.):

Haec actio licet in duplum sit, in simplo rei persecutionem continet, non tota dupli poena est.

251Paulus spricht ausweislich des principium von der actio de rationibus distrahendis. Nach der Entwicklungsthese, die wir für die actio depositi angestellt haben, dürfte, falls die Parallelisierung zulässig ist, auch die dezemvirale Vormundschaftsunterschla-gungsklage eine reine Pönalklage gewesen sein, die aufgrund der „straftariflichen“ Übereinstimmung zwischen Gewahrsams- und Vertrauensbruch wie ein furtum nec manifestum sanktioniertwar. Mit dem Übergang ins Formularverfahren und der „Entdeckung“ der fides- Verhältnisse als klagbarer Rechtsverhältnisse ergibt sich wiederum eine Dopplung der Klagen in factum und in ius, wobei unter die erste Kategorie die actio rationibus distrahendis fiel. Sie ist, wie gesehen, nur wahlweise neben dem iudicium tutelae zu erteilen und stützt sich in ihrem Tatbestand auf die deliktische Unterschlagung innerhalb eines bestehenden fides-Verhältnisses. Diese Janusköpfigkeit spiegelt sich in Paulus‘ Einschätzung wider, der doppelte Bußbetrag enthalte zur Hälfte Sachverfolgung und zur anderen Hälfte Strafe.

252Aus dieser Entwicklungsthese läßt sich auch eine Erklärung für die actiones mixtae geben, die nicht auf die Annahme von Interpolationen angewiesen ist, sondern das Herkommen der Klagen selbst zu Rate ziehen kann. Die Behandlung der Personenmehrheit in den beiden Textstellen D. 16.3.1.43 und D. 27.3.15 läßt sich konform zu unseren Überlegungen über die Wirkung der litis contestatio damit erklären, daß in beiden Fällen actiones in factum in Rede stehen, bei denen eine materielle Erlöschenswirkung der Klageerhebung nicht in Betracht kommt, weil die intentio kein ziviles dare facere oportere nennt. Die Entscheidung für Solidarität anstelle von Kumulation ergibt sich aus einer Haftungserleichterung in diesen Klagen, die aus ihrem gemischt vertraglich-deliktischen Charakter erklärbar ist.

  • 248 Zum unterschiedlichen Umfang der Haftung der Erben für dolus mortui bzw. eigenen dolus vgl. D. 16. (...)

253Aufgrund des Bezugs auf den dolus defuncti bzw. heredis248 geht es wohl auch in D. 44.2.22 (Paul. 31 ad ed.) um die actio depositi in factum:

Si cum uno herede depositi actum sit, tamen et cum ceteris heredibus recte agetur nec exceptio rei iudicatae eis proderit: nam etsi eadem quaestio in omnibus iudiciis vertitur, tamen personarum mutatio, cum quibus singulis suo nomine agitur, aliam atque aliam rem facit. …

254Die hier vorausgesetzte passive Vererblichkeit gibt einen weiteren Beleg dafür, daß wir es jedenfalls nicht mit einer reinen Pönalklage zu tun haben. Auch hier findet kein materielles Erlöschen der Verpflichtung der anderen Erben durch die Klage gegen einen statt. Aber auch die exceptio rei iudicatae kann wegen der mutatio personarum nicht zum Einsatz kommen; die Klagen können aus diesem Grund nicht als solche de eadem re angesehen werden. Dies bestätigt noch einmal unsereoben für duo rei stipulandi vel promittendi angestellten Überlegungen, wonach eine materiell bestehende Solidarobligation aufgrund der Personenmehrheit niemals durch die prozessual wirkende exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae umgesetzt werden konnte.

255Der Tatbestand der actio depositi in factum ist auch aus D. 16.3.22 (Marcell. 5dig.) gut zu rekonstruieren:

Si duo heredes rem apud defunctum depositam dolo interverterint, quodam utique casu in partes tenebuntur: nam si diviserint decem milia, quae apud defunctum deposita fuerant, et quina milia abstulerint et uterque solvendo est, in partes obstricti erunt: nec enim amplius actoris interest. quod si lancem conflaverint aut conflari ab aliquo passi fuerint aliavequae species dolo eorum interversa fuerit, in solidum conveniri poterunt, ac si ipsi servandam suscepissent: nam certe verumest in solidum quemque dolo fecisse et nisi pro solido res non potest restitui. nec tamen absurde sentiet, qui hoc putaverit plane nisi integrae rei restitutione eum, cum quo actum fuerit, liberari non posse, condemnandum tamen, si res non restituetur, pro qua parte heres exstitit.

  • 249 Eine Teilung nach partes hereditariae findet statt, wenn die Erben ex dolo defuncti belangt werden (...)
  • 250 Vgl. die Übersetzung von Knütel in Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler III (1999); Saccöni, 72; Mac cör (...)
  • 251 Vielleicht kann das eingeschmolzene Material dann sogar in dem Sinne gedeutet werden, daß die zuvo (...)

256Wieder geht es um die Unterschlagung einer hinterlegten Sache, diesmal durch zwei Erben (dolo interverterint). Hier wie im Fall von D. 44.2.22 sind „Vertragschließender“ und Unterschlagender nicht personenidentisch. Als Klagevoraussetzungen gibt Marcellus das Vorliegen eines Realkontrakts und das dadurch ermöglichte auferre an, was der Formel der actio depositi in factum entspricht. Fürden Fall, daß der dolus der mehreren Erben bezifferbar ist, weil etwa jeder einen Teil einer Geldsumme auf die Seite gebracht hat, haften sie pro parte, und zwar wohl nicht nach ihren Erbanteilen,249 sondern nach dem Teil des sie betreffenden dolus. Ist ein Erbe insolvent, muß wohl der andere in solidum haften, was sich e contrario „et uterque solvendo est“ entnehmen läßt. Weiter haften die Erben solidarisch, wenn der hinterlegte Gegenstand eine species ist oder aufgrund einer dolosen Handlung beider Erben zu einer solchen gemacht wird. In dem Satzteil „si lancem conflaverint“ wird lanx gewöhnlich als affiziertes Objekt angesehen;250 dies läßt sich aber mit dem Sinn des Textes nicht recht vereinbaren, da es Marcellus augenscheinlich auf die Einheit der Sache ankam, wie die im Anschluß genannte Folge nisi pro solido resnon potest restitui zeigt. Das Akkusativobjekt muß daher als effiziertes Objekt gedeutet werden: „wenn Metall251 zu einer Schüssel eingeschmolzen wird“. In diesem Fall erklärt Marcell die Erbenhaftung für identisch mit der Haftung zweier Depositare, die selbst die Sachaufsicht übernommen haben, und bestätigt damit gleichzeitig den Befund aus D. 16.3.1.43. Die Begründung ist eine doppelte: Der dolus richte sich in diesem Fall auf den Gegenstand im Ganzen und die (entstandene) Sache könne nur als Ganzes herausgegeben werden. Während die Erben also üblicherweise für eigenen dolus pro parte doli haften, ist in diesem Fall kein Teil erkennbar, andem die dolose Handlung festgemacht werden könnte.

  • 252 Evans-Jönes, RIDA 33 (1986), 117, 132.
  • 253 Dafür auch Evans-Jones, RIDA 33 (1986), 117, 131 f.

257Im Hinblick auf die bisherigen Ergebnisse verwunderlich wirkt der letzte Textabschnitt ab nec tamen. Daß im Falle eines deponierten species-Gegenstandes die Restitution nach Klageerhebung noch zur absolutio führen kann, ist hinlänglich durch die in Gai. 4.114 berichtete Klassikerkontroverse belegt; vermutlich hat der unvollständig überlieferte Text sinngemäß für auf reddere gerichtete Klagen ebenfalls eine solche Befreiung vorgesehen. Der Sinn dieser Absolutionsmöglichkeit wirddarin gelegen haben, möglichst lang die nicht vollstreckbare Herausgabe in natura zu ermöglichen, die für den Kläger in der Regel das wünschenswerteste Resultat gewesen sein wird. Merkwürdig ist hingegen die condemnation pro parte hereditaria. Es ist zu Recht darauf hingewiesen worden, daß es auch im letzten Textabschnitt von D. 16. 3. 22 um die Erbenhaftung ex dolo suo und nicht ex dolo defuncti geht,252 für welchen letzteren Fall freilich die Erbquote entscheidend wäre. Es fällt auch auf, daß der letzte Satz stilistisch von dem objektiv-neutral gehaltenen ersten Teil abweicht. Dort wird über eine Fallkonstellation normativ entschieden, es wird zwischen verschiedenen Sachlagen differenziert und die Begründung erfolgt über primär juristische Sachargumente. Hier hingegen wirdein Urteil über eine abstrakte Person getroffen, welche einer bestimmten Rechtsansicht folgt: „nec tamen absurde sentiet, qui hoc putaverit.“ Es wird daher nicht völlig Widersinniges denken, werhier die Hand eines nachklassischen Glossators oder der Kompilatoren vermutet, dem die feine Differenzierung zwischen dolus mortui und heredis entgangen ist.253

258Die Art der Haftung einer Mehrheit von Depositaren hängt danach von beiden Tatbestandsvoraussetzungen der actio depositi in factum ab, nämlich wer das depositum übernommen hat und wessen dolus dazu geführt hat, daß die Sache nicht herausgegeben wurde. Eine Solidarhaftung kommt nur in Betracht, wenn die mehreren Personen selbst die Sache zur Verwahrung übernommen haben und allen dolus zur Last fällt. War der Erblasser Depositar, haften die Erben für dolus des Erblassers pro parte hereditaria, für eigenen dolus hingegen pro parte doli. Als Ausnahme hiervon wird der Fall anerkannt, daß die verwahrte Sache eine species-Sache war oder nachträglich zu einer solchen geworden ist; in diesem Fall haben die Erben solidarisch zu haften.

2. Mehrheit von Deponenten

259An den für eine Mehrheit von Depositaren untersuchten Text zur actio depositi in factum schließt unmittelbar D. 16.3.1.44 (Ulp. 3 0 ad ed.) an:

Sed si duo deposuerint et ambo agant, si quidem sic deposuerunt, ut vel unus tollat totum, poterit in solidum agere: sin vero pro parte, pro qua eorum interest, tunc dicendum est in partem condemnationem faciendam.

  • 254 Nach den als Konsequenz genannten Alternativen poterit in solidum agere und in partem condemnation (...)
  • 255 Wie Sacconl, 62 Anm. 35 zu Recht bemerkt, wurde die Artdes Hinterlegungsverhältnisses wohl nicht d (...)

260Zwei Personen haben eine Sache bei einem Depositar hinterlegt; beide klagen.254 Die condemnatio hat entweder in solidum oder in partem zu erfolgen. Dies soll sich nach der Art der Hinterlegung255 richten: wurde so hinterlegt, daß die Sache mit befreiender Wirkung an einen Deponenten zurückgegeben werden kann, kann dieser eine Deponent mit der actio depositi den Wert der ganzen Sache verfolgen. Haben hingegen mehrere für den Teil hinterlegt, hinsichtlich dessen ihnen an der Sache gelegen ist, so hat auch die condemnatio zugunsten beider zu erfolgen, und zwar pro parte.

261Aus dem sprachlich durch sed hergestellten unmittelbaren Zusammenhang mit § 43 können wir schließen, daß auch in diesem Textstück die actio depositi in factum auf Ersatz des Wertes der hinterlegten und aufgrund dolus des Depositars nicht zurückgegebenen Sache besprochen wird. Somit bleibt die litis contestatio als Mittel zur

  • 256 Diesen „formalen Fehler“ nehmen einige zum Anlaß, den Text für interpoliert zu halten, vgl.nur Sac (...)

262Umsetzung nur einmaliger Leistung im Fall des Bestehens einer Solidarobligation außer Betracht; daß ambo agant, weist hierauf hin. Der einmalige Erhalt des Schätzwerts durch einen Gläubiger hinsichtlich des reddere führt aber, wie der Singular256 poterit in solidum agere vermuten läßt, zum Freiwerden des Schuldners auch gegenüber dem anderen Deponenten.

  • 257 Freilich ist hierfür eine spezielle sequestraria depositi actio zuständig gewesen, deren Formel wi (...)

263Allerdings wirkt die Abgrenzung zwischen Hinterlegung in solidum oder pro parte blaß; sie wirdklarer, wenn man sich mögliche Anwendungsfälle vor Augen führt. Für die solidarische Hinterlegung ist das Beispiel der Sequestration in D. 16.3.17 pr. (Flor.7 inst.) überliefert:257

Licet deponere tam plures quam unus possunt, attamen apud sequestrem non nisi plures deponere possunt: nam tum id fit, cum aliqua res in controversiam deducitur. itaque hoc casu in solidum unusquisque videtur deposuisse: quod aliter est, cum remcommunem plures deponunt.

264In diesem Fall hat die Rückgabe naturgemäß an den Prozeßsieger zu erfolgen; sie muß den Sequester aber von beiden Gläubigern befreien. Im Unterschied zum „Normalfall“ der Solidarobligationen kann der Schuldner nicht frei wählen, welchen Gläubiger er befriedigen möchte. Die Konstellation läßt sich als Solidarobligation mit fiduziarischer Bindung deuten, da der Sequester die Sache nicht an den Unterlegenen herausgeben darfund die Person des Herausgabegläubigers im Zeitpunkt der Obligationsbegründung noch ungewiß ist.

265Eine anteilsmäßige Rückgabepflicht pro parte, pro qua eorum interest entsteht, wenn Miteigentümer eine Sache hinterlegen, ebenso durch die Hinterlegung, die ein Mitei-gentumssklave vorgenommen hat, wie D. 16.3.1.31 (Ulp. 30 ad ed.) zeigt:

Si duorum servus sit qui deposuit, unicuique dominorum in partem competit depositi.

  • 258 Vgl. hierzu oben S. 176 f.

266Insoweit unterscheidet sich die Entscheidung der Frage, ob materiell eine Solidarobligation entsteht, nicht vom Fall des nudum mutuum, das ebenfalls re begründet wird;258 auch hier hatte die Begründung der Obligation durch eine Personenmehrheit, wie sie in der datio durch einen Miteigentumssklaven zum Ausdruck kommt, die Verfolgbar-keit mit einer geteilten condictio zur Folge.

267Dies stimmt auch mit der Prozeßformel der actio depositi in factum überein. Haben Miteigentümer deponiert, so kann ihr Interesse an der Rückerstattung der Sache, wenn man quanti ea res erit wieder durch id quod interest interpretieren möchte, sich nur auf den Wert ihres Miteigentumsanteils an der nicht zurückgegebenen Sache

268belaufen. Anderes hat hingegen für die Hinterlegung zweier Litiganten bei einem Sequester zu gelten. Hier hat nur ein Deponent, nämlich der wahre Eigentümer, das Interesse an der Rückgabe der Sache; dieses beläuft sich allerdings auf den vollen Sachwert.

III. Commodatum

  • 259 So Gai. 4.47.

269Eine gewisse Nähe zu den Regelungen beim depositum ist für das commodatum zu erwarten. Wie die actio depositi stellt auch die actio commodati für Gaius259 ein Paradigma der Klagen mit Doppelformel dar.Wie das depositum wird auch das commodatum, jedenfalls seit beide als contractus angesehen werden, re begründet.

270Die Quellen behandeln nur den Fall mehrerer Kommodatare. Wir beleuchten zunächst D. 13.6.5.15 (Ulp. 28 ad ed.):

Si duobus vehiculum commodatum sit vel locatum simul, Celsus filius scripsit libro sexto digestorum quaeri posse, utrum unusquisque eorum in solidum an pro parte teneatur. et ait duorum quidem in solidum dominium vel possessionem esse non posse: nec quemquam partis corporis dominum esse, sed totius corporis proindiviso pro parte dominium habere. usum autem balinei quidem vel porticus vel campi uniuscuiusque in solidum esse (neque enim minus me uti, quod et alius uteretur): veruminvehiculo commodato vel locato pro parte quidem effectu me usum habere, quia non omnia loca vehiculi teneam. sed esse verius ait et dolum et culpam et diligentiam et custodiam in totum me praestare debere: quare duo quodammodo rei habebuntur et, si alter conventus praestiterit, liberabit alterum et ambobus competit furti actio,

  • 260 Zur Tendenz des Celsus, die zuvor vertretenen Meinungen bis zu den veteres wiederzugeben, vgl. Wie (...)

271Im zugrundegelegten Fallbeispiel ist ein Wagen an zwei Personen ausgeliehen. Ulpian beruft sich auf eine längere, tastende Lösung des jüngeren Celsus. Darin werden zunächst verschiedene Anknüpfungspunkte für die Eingangsfrage erörtert, ob die Kommodatare in solidum oder pro parte haften sollen. Recht wahrscheinlich handelt es sich um die verkürzte Wiedergabe früherer Ansichten,260 welche Diskussion Celsus am Ende mit „sed est verius“ beendet. Die Schlußfolgerung „quare duo quodammodo reihabebuntur“ steht nicht mehr in indirekter Rede; vermutlich handelt es sich dabei also um Ulpians originären Beitrag zu dem Thema.

272Die früheren, nur dargestellten Meinungen haben zur Argumentationsgrundlage das gemeinschaftliche Eigentum an einer Sache sowie die gemeinschaftliche Nutzung der Sache genommen. Celsus widerspricht diesen Ideen und stützt seine auch von Ulpian als richtig angesehene Ansicht darauf, daß die vertragsentsprechende Sorgfalt nicht teilweise geleistet werden könne, sondern nur hinsichtlich der ganzen Sache (in totum). Dies läßt darauf schließen, daß die Juristen wieder die formula in factum der actio commodati im Auge hatten. Eine der Voraussetzungen, nämlich das Vorliegen ei-

273nes re begründeten commodatum, gibt der erste Satz als erfüllt an. Die um das Verhältnis der Personen zur Sache kreisende Diskussion legt es nahe, daß res reddita non fuit.

274Die Lösung über die Eigentumsverhältnisse wirkt schief, weil Kommodatare nicht Eigentümer oder Besitzer, sondern nur Detentoren der entliehenen Sache werden. Die Analogie zur Konzeption des Bruchteilseigentums überzeugt denn auch Celsus nicht, vielleicht, weil das dominium proindiviso pro parte keine obligatorische Entsprechung hat. Als nächstes wird eine Abgrenzung nach dem Zweck des commodatum versucht, nämlich dem usus durch den Entleiher. Dieser Anknüpfungspunkt erscheint als ambivalent, weil der usus je nach der Art des Leihgegenstandes unterschiedlich ausgeübt wird. Während ein locus wie etwa ein Bad, eine Halle oder ein Feld als solcher ganz, in solidum, genutzt werde, besetze man beim Gebrauch etwa eines Wagens nur einen Platz und damit nicht das vehiculum als Ganzes. Vermutlich mit dieser Begründung hat Celsus auch die „Argumentationshilfe“ über den vertraglichen usus abgelehnt.

  • 261 Im Unterschied zur actio depositi in factum, wonur dolo malo redditam non esse sanktio-niertwird, (...)

275Übrig bleibt damit nur, auf die beim Gebrauch anzuwendende Sorgfalt abzustellen. Diese ist nach Ansicht des Celsus von jedem Kommodatar hinsichtlich der ganzen Sache anzuwenden. Kann sie daher aus einem zu vertretenden261 Umstand nicht mehr herausgegeben werden, sind beide Kommodatare als Solidarschuldner verantwortlich und befreit die nach Klageerhebung (conventio) erfolgte praestatio der Sache oder ihres Schätzwertes durch einen Entleiher beide.

276Wie für die formula in factum concepta zu vermuten war, hat die litis contestatio also auch in diesem Fall keine befreiende Wirkung, wenn Solidarität zwischen den Entleihern anzunehmen ist.

277Als Fall der Teilhaftung gilt allgemein D. 13.6.21.1 (Afr.8 quaest.):

In exercitu contubernalibus vasa utenda communi periculo dedi ac deinde meus servus subreptis his ad hostes profugit et postea sine vasis receptus est. habiturum me commodati actionem cum contubernalibus constat pro cuiusque parte: sed et illi mecum furti servi nomine agerepossunt, quando et noxa caput sequitur. et si tibi rem periculo tuo utendam commodavero eaque a servo meo subripiatur, agere mecum furti possis servi nomine.

278Ein Soldat hatte im Heereslager Gefäße an seine Zeltgenossen verliehen. Sein Sklave stahl die Gefäße und schlug sich ins feindliche Lager durch. Schließlich wurde er ohne die Gefäße aufgegriffen. Die weitergehenden Probleme der Noxalhaftung interessieren hier nicht, sondern lediglich die Frage der actio commodati des Soldaten gegen seine Kameraden. Da es wiederum um die Verfolgung der Sache selbst (rem redditam non esse) geht, ist auch hier die formula in factum der actio commodati zu vermuten. Afrikan entscheidet scheinbar, abweichend von Celsus, für eine Teilhaftung der Entleiher; über die Wirkung der litis contestatio in diesem Fall erfahren wir jedenfalls nichts.

  • 262 Anders Perozzi, istituzioni II (1947), 138 Anm. 1, der communi periculo dedi als Verein-barung ein (...)
  • 263 So Sacconi, 61.

279Aus der datio communi periculo würde nach dem oben Gesagten eigentlich zu erwarten stehen, daß auch hier eine Solidarhaftung stattfindet, weil eine gemeinschaftlich zu tragende Gefahr nichts anderes heißen kann als die dort verzeichnete Verantwortung (dolus, culpa, diligentia, custodia) für tota res.262 Gegen eine Kontroverse zwischen Celsus und Afrikan spricht grundsätzlich die Verwendung des Wortes constat, wenn auch nicht sicher ist, worauf es sich bezieht: Steht fest, daß die Zeltgenossen trotz des Diebstahls des Sklaven des Entleihers haften263 oder deren Teilhaftung?

  • 264 Das Präfix „con-“ist vielleicht parallel zu den Begriffen confideiussores und conrei verwendet, vg (...)

280In Anbetracht der besonderen Situation drängt sich allerdings eine andere Über-legung auf. Der Fall spielt in einem Mannschaftszelt während eines Feldzuges. Einer der Kameraden, eben der Verleiher, ist Eigentümer von Gefäßen, die gemeinschaftlich benutzt werden sollen. Damit ist der Entleiher vom usus nicht ausgeschlossen, sondern er wird bei lebensnaher Betrachtung ebenso mit den Gefäßen in Berührung kommen wie die contubernales.264 Ist dieser Umstand mit vasa utenda communi periculo dedi gemeint, so könnte eine geteilte Leihklage auch so gemeint sein, daß dem Verleiher sein eigener usus-Anteil abgezogen wird und er von den anderen nur noch einen Anteil von (n — 1) geltend machen kann. Pro cuiusque parte ware damit zu lesen als „für den Anteil aller (anderen)“. Diese Haftung wiederum könnte gut solidarisch ausgestaltet sein, worauf es Afrikan hier aber gar nicht ankommt, da er die Sondersituation schildern will, daß zum einen der Verleiher Mitnutzer der Sachen ist und er daneben seinen Kameraden wegen des Sklavendiebstahls haftet. Der Text zielt mit dieser Deutung darauf ab, klarzustellen, daß der eigene usus-Anteil des Verleihers als Kopfteil aus der actio commodati herausgenommen wird und die Entleiher zusätzlich mit der actio furti noxalis gegen den Verleiher als dominus des Diebes vorgehen können. Ein möglicher Widerspruch zwischen D. 13.6.5.15 und D. 13.6.21.1 kann mit dieser Interpretation aufgelöst werden.

281Die erkannten Voraussetzungen für eine solidarische Haftung bestätigt auch der bereits mehrfach erwähnte Text D. 45.2.9 pr. Damit Verwahrer zu Solidarschuldnern werden, muß die datio pariter erfolgen, der Hinterleger muß beiden den Gegenstand anvertrauen. Darin muß nicht zwingend ein pactum adiectum liegen; vermutlich genügt, wie auch für die Abgrenzung vonanderen contractus, etwa dem mutuum, eine Auslegung der die datio begleitenden Umstände.

IV.Vormundschaftsklagen

  • 265 Cic. top . 66.
  • 266 Ob diese Klage bereits rationibus distrahendis hieß, ist umstritten; dagegen KASER, RP I (1971), § (...)

282Im Zusammenhang mit den verschiedenen formulae der actio depositi wurde bereits dargelegt, daß sehr wahrscheinlich auch zur Durchsetzung der Interessen des Mündels gegen seinen Tutor zwei verschiedene, einander ergänzende Klageformeln bestanden, von denen die actio rationibus distrahendis mit der actio depositi in factum, die actio tutelae als bonae fidei iudicium265 mit der actio depositi in ius zu vergleichen ist. Wir gehen vonder Vorstellung aus, daß die formulare actio rationibus distrahendis eine Umsetzung der alten Klage266 aus den XII-Tafeln in den neuen Prozeßtyp darstellt und sich ebenso wie die actio depositi in factum vonder dezemviralen Verwahrungsklage unterscheidet. Aus der Ähnlichkeit der Klagevoraussetzungen, daß nämlich im Rahmen eines besonderen Pflichtenverhältnisses eine anvertraute Sache unterschlagen wurde, und den evolutiven Parallelen haben wir darauf geschlossen, daß auch die actio rationibus distrahendis eine Formelkonzeption in factum aufwies.

  • 267 Vgl. Kaser, AJ (1949), 219 Anm. 39 und RP I (1971), § 21 IV 1; § 41 III 1.

283Daß die XII-Tafeln eine Sonderdiebstahlsklage im Rahmen verschiedener fides-Verhältnisse geregelt haben, läßt vermuten, daß die actio furti nec manifesti für diese Fälle nicht einschlägig war. Wahrscheinlich setzte das furtum ursprünglich ferre voraus,267 also das Wegtragen einer fremden Sache. Bei anvertrautem Gut fehlt es an diesem Bemächtigungsakt.

  • 268 Kaser, RP I (1971), § 143 I.

284Ein gewandelter Zueignungsbegriff268 führte in klassischer Zeit dazu, daß die actiones rationibus distrahendis und furti sich nicht mehr ausschlossen, sondern nebeneinander geltend gemacht werden konnten, wie D. 27.3.1.22 (Ulp. 36 ad ed.) und D. 27.3.2.1 (Paul. 8 ad Sab.) zeigen:

Hunc tamen tutorem, qui intercepit pecuniam pupillarem, et furti teneri Papinianus ait: qui etsi furti teneatur, hac actione conventus furti actione non liberatur: nec enim eadem est obligatio furti ac tutelae, ut quis dicat plures esse actiones eiusdem facti, sed plures obligationes: nam et tutelae et furti obligatur.

Quod si furandi animo fecit, etiam furti tenetur. utraque autem actione obligatur et altera alteram non tollet. sed et condictio ex furtiva causa competit, per quam si consecutus fuerit pupillus quod fuerit ablatum, tollitur hoc iudicium, quia nihil absit pupillo.

285Ein Vergleich der beiden die actio rationibus distrahendis betreffenden Texte ist auch terminologisch interessant. Ulpian fragt, welche Wirkung es auf die actio furti hat, wenn der Tutor mit der actio rationibus distrahendis belangt wurde. Er verwendet den Terminus liberatur, wohl im Hinblick auf die zivile Obligation damnum decidere oportere, die mit der actio furti geltend gemacht wird. Die Identität der Obligationen wird abgelehnt, weil sie nicht als solche eiusdem facti anzusehen seien; vielleicht liegt darin ein Hinweis auf die Konzeption der actio rationibus distrahendis in factum, woraus eine prätorische Obligation nach vollzogener litis contestatio folgen würde. Dem widerspräche allenfalls der letzte Teilsatz, daß der unterschlagende Tutor aus der Tutel sowie aus dem furtum obligiert werde. Man sollte an eine solche Hilfsargumentation allerdings nicht allzu große Anforderungen stellen; auch der Umstand, daß ein factum erfolgt ist, aufgrund dessen eine prätorische Obligation begründet wird, kann in spätklassischer Zeit als tutelae obligatur bezeichnet worden sein, ohne die Konzeption in factum der actio rationibus distrahendis grundsätzlich in Frage zu stellen.

286Bei Paulus finden wir den Instrumentalis actione obligatur für beide Situationen sowie die Termini actionem tollere und tollitur iudicium, welche eher aufeine prozessuale Lösung über die Einschaltung der exceptio rei iudicatae hinweisen.

287Dieser Befund deutet darauf hin, daß die Konzepte des materiellen Erlöschens bzw.der Klagenkonsumtion ipso iure auch in spätklassischer Zeit noch angewendet wurden. Es scheint, als hätte Ulpian seinen Fokus eher auf die condictio ex causa furtiva gerichtet, bei der die litis contestatio zum materiellen Erlöschen der zugrundeliegenden Obligation führt, während Paulus eher vonder actio rationibus distrahendis ausging, welche als Klage tollitur. Da beides nicht einschlägig ist, weil eine wechselseitige Erlöschens oder Konsumtionswirkung nach Meinung beider Juristen nicht stattfindet, kann ihnen diese Unschärfe nicht zum Vorwurf gereichen, da sie von ihrem Standpunkt jeweils die „richtige“ Alternative zur Kumulation diskutiert haben.

288Einen Fall von eadem obligatio sieht Ulpian in D. 27.3.1.21 (36 ad ed.) bei der Konkurrenz der actiones tutelae und rationibus distrahendis:

In tutela ex una obligatione duas esse actiones constat: et ideo, sive tutelae fuerit actum, de rationibus distrahendis agi non potest, sive contra, tutelae actio quod ad speciem istam perempta est.

  • 269 Eadem causa ist wohl weniger als bindende Voraussetzung von eadem res denn als Argu-mentationstopo (...)

289Beide Klagen, diejenige auf Herausgabe bzw. Ersatz wegen nicht erfolgter Sachrückgabe und diejenige auf quidquid dare facere oportet ex fide bona, setzen voraus, daß ein Vormundschaftsverhältnis besteht. Una obligatio ist hier folglich als una causa obligationis zu verstehen, während im Verhältnis zwischen actio furti und actio tutelae plurae causae obligationum vorliegen.269

290Wenn die Überlegungen zur Konzeption der actio rationibus distrahendis stimmen, liegt hier ein Beleg zur Lösung der Konkurrenz einer actio in ius mit einer solchen in factum vor. Wird zuerst die actio tutelae geltend gemacht, kann aus der actio rationibus distrahendis nicht mehr geklagt werden. Geht man davon aus, daß die actio rationibus distrahendis ähnlich wie die actio depositi in factum konzipiert ist, muß sie Bezug auf die Tutel genommen haben. Diese ist mit der litis contestatio über die actio tutelae als erloschen anzusehen; es fehlt für die Erteilung der actio in factum an einer Tatbestandsvoraussetzung, weshalb der Prätor die Erteilung der Klage verweigern wird, was folgerichtig mit agi non potest umschrieben wird.

  • 270 Lenel, EP (1927), XXII, § 125.

291Geht das Mündel zuerst mit der actio rationibus distrahendis vor, deren Formel leider nicht rekonstruierbar ist,270 die aber mit dem bisher Erarbeiteten wohl ähnlich wie die auf Sachwerterstattung gerichtete Verwahrungs und Leihklage als in factum konzipiert angesehen werden muß, kann aus der Klageerhebung kein materielles Erlöschen einer Obligation folgen. So sagt der Text auch, die Klage, nicht etwa die Obligation, würde erlöschen: actio tutelae perempta est. Dies gilt aber nicht für den ganzen Umfang quidquid dare facere oportet ex fide bona, sondern nur quod ad speciem istam, also sehr wörtlich „den Speziesgegenstand betreffend“, der mit der actio rationibus distrahendis geltend gemacht werden kann. Damit könnte nach der actio rationibus distrahendis noch mit einer von deren Gegenstand absehenden actio tutelae vorgegangen werden, wobei sich als geeignetes prozessuales Mittel zur Umsetzung dieser Beschränkung die Einschaltung einer praescriptio proactore vorstellen ließe, aufgrund derer die unterschlagene Sache aus dem Streitgegenstand exkludiert wird.

292Eine weitere Schlußfolgerung ergibt sich aus dem untersuchten Textstück D. 27.3.1.21: Actio rationibus distrahendis und actio tutelae schließen sich jedenfalls in spätklassischer Zeit nicht gegenseitig aus, sondern bilden eine Schnittmenge, was die Herausgabe von Mündelgegenständen angeht.

293Die Untersuchung der Konkurrenztexte hat ergeben, daß die Vermutung, die actio rationibus distrahendis sei in factum konzipiert gewesen, gute Gründe für sich hat, wenn auch letzte Sicherheit nicht zu gewinnen ist. Von dieser Voraussetzung ausgehend sollen nun die Fälle von Personenmehrheiten betrachtet werden.

1. Actio rationibus distrahendis gegen mehrere Tutoren

294Wie zu erwarten, wirdder Solidaritätsfall bei der actio rationibus distrahendis über die Gesamtwirkung der solutio, nicht der litis contestatio gelöst. Die betreffenden Textstellen sind D. 26.7.55.1 (Tryph. 14 disp.):

Sed si ipsi tutores rem pupilli furati sunt, videamus, an ea actione, quae proponitur ex lege duodecim tabularum adversus tutorem in duplum, singuli in solidum teneantur et, quamvis unus duplum praestiterit, nihilo minus etiam alii teneantur: nam in aliis furibus eiusdem rei pluribus non est propterea ceteris poenae deprecatio, quod ab uno iam exacta est. sed tutores propter admissam administrationem non tam invito domino contrectare eam videntur quam perfide agere: nemo denique dicet unum tutorem et duplum hac actione praestare et quasi specie condictionis aut ipsam remaut eius aestimationem.

295und D. 27.3.15 (Ulp.1 disp.):

Si ex duobus tutoribus cum altero transegisset, quamvis ob dolum communem, transactio nihil proderit alteri, nec immerito, cum unusquisque doli sui poenam sufferat. quod si conventus alterpraestitisset, proficiet id quod praestitit ei qui conventus non est: licet enim doli ambo reisint, tamen sufficit unum satisfacere, ut in duobus, quibus res commodata est vel deposita quibusque mandatum est.

  • 271 Vgl. oben S. 232. Dafür auch Várela Mateos, De contutoribus (1979), 134.

296Daß D. 27. 3.15 die actio rationibus distrahendis betrifft, ist weiter oben begründet worden.271 Für D. 26.7.55.1 haben wir eine explizite Bestätigung im Text. Tryphonin lehnt nach einem Vergleich mit der rein pönalen actio furti die Kumulation der actio in duplum ab.Wir bemerken, daß aus der actio rationibus distrahendis belangte Tutoren implizit als fures bezeichnet werden (nam in aliisfuribus...). Auch die Entscheidung für Solidarität wird nicht ausdrücklich ausgesprochen, weil der Jurist sich mehr für das Konkurrenzproblem zwischen der condictio furtiva und der actio rationibus distrahendis interessiert. Sie ergibt sich aber aus der adversativen Formulierung „sed tutores... quam perfide agree“, die in Gegensatz zur kumulativen Haftung der aliifures gesetzt ist.

297Da wir für die actio rationibus distrahendis wie für die actio depositi in factum eine Schätzung des Sachwerts, quanti ea res erit, vermuten, dürfte die prozessuale Umsetzung der Gesamtwirkung der solutio hier wie dort darauf beruhen, daß plus actoris non interest. Dafür spricht auch die Argumentation Ulpians in D. 27.3.15: „sufficit unum satisfacere“ betont die Position des Klägers, dessen Interesse an der Sache durch einmalige Leistung des duplum befriedigt ist. Auf die Abwägung zwischen Sachver-folgungs und Pönalzweck der actio rationibus distrahendis, die in dem Satz ab licet deutlich hervortritt, ist bereits hingewiesen worden.

298Wir können festhalten, daß die solidarische Haftung der Tutoren aus der actio rationibus distrahendis dolus communis voraussetzt; ihre prozessuale Umsetzung erfolgt nicht über eine gesamtwirkende litis contestatio, sondern über die Anrechnung des in der Klage gegen den Mitschuldner erlangten Gläubigerinteresses, das sich bei vollständiger praestatio entweder des entwendeten Gegenstandes oder des doppelten Sachwertes auf Null reduziert.

2. Actio tutelae gegen mehrere Tutoren

299Einen längeren Traktat zur Frage der Klagemöglichkeiten gegen mehrere Tutoren überliefert uns die ulpianische Ediktskommentierung in D. 27.3.1 (36 ad ed.):

10. Nunc tractemus, si plures tutelam pupilli administraverint, pro qua quisque eorum parte conveniendus sit.

11. Et si quidem omnes simul gesserunt tutelam et omnes solvendo sunt, aequissimum erit dividi actionem inter eos pro portionibus virilibus exemplo fideiussorum.

12. Sed etsinon omnes solvendo sint, inter eos qui solvendo sunt dividitur actio. Sed prout quisque solvendo est, poterunt conveniri.

13. Et si forte quis ex facto alterius tutoris condemnatus praestiterit vel excommuni gestu nec ei mandatae sunt actiones, constitutum est adivo Pio et ab imperatore nostro et divo patre eius utilem actionem tutori adversus contutorem dandam.

14. Plane si ex dolo communi conventus praestiterit tutor, neque mandandae sunt actiones neque utilis competit, quia proprii delicti poenam subit: quae res indignum eum fecit, ut a ceteris quid consequatur doli participibus: nec enim ulla societas maleficiorum vel communicatio iusta damni ex maleficio est.

300Die Abhandlung folgt einer assoziativen Gliederung. In § 10 wirdallgemein die Frage aufgeworfen, wie die Haftung im Verhältnis mehrerer Tutoren aussehen soll. Die Formulierung ist offen für die actio tutelae ebenso wie für die actio rationibus distrahendis. §§ 11 f. beschäftigen sich mit der Haftung aus der actio tutelae im Außenverhältnis, § 13 regelt die Frage des Innenverhältnisses. Vom Regreß ausgehend folgt in § 14 schließlich ein Exkurs zur actio rationibus distrahendis, wie aus der Verwendung von Worten wie ex doli communi conventus, delictum, poena, maleficium mit hoher Wahrscheinlichkeit hervorgeht.

  • 272 Zum Teilungsmodus aufgrund der lex Furia und der epistula Hadriani vgl. Gai. 3.121.

301§ 11 behandelt den Fall, daß alle Tutoren in gleicher Weise die Mündelgeschäfte geführt haben. Die aequitas gebiete es, die actio tutelae gegen solche Vormünder zu teilen und sie nach Kopfteilen haften zu lassen. Ulpian verweist auf die Bürgengesetzgebung, genauer auf die epistula Hadriani für Fidejussionsbürgen. Dies ergibt sich zum einen aus dem expliziten Bezug auf das exemplum fideiussorum, welches aber für sich noch nicht genügen würde, eine ursprüngliche Bezugnahme auf die lex Furia auszuschließen. Entscheidend für die Analogie zur epistula Hadriani ist § 12, der das Insolvenzausfallrisiko den Mittutoren überbürdet.272

  • 273 Gai. 3.121.

302Die Analogie zum Fall der Fidejussionsbürgen war vermutlich vollständig, d.h. die Teilung wirdnicht ipso iure erfolgt sein, sondern das Mündel wird ebenso wie der Gläubiger im Bürgenfall vom Prätor dazu gezwungen worden sein, seine Klage zu teilen: „... compellitur creditor asingulis, qui modo solvendo sint, partespetere...“.273

  • 274 Die Notwendigkeit einer entsprechenden „Antragstellung“ ergibt sich aus Gai. 3.122.

303Damit erklärt sich auch, wie ein Tutor trotz dieser Teilungsvorschrift, aus einer Handlung seines Mittutors oder ex communi gestum verurteilt, solidum leisten kann, wie § 13 darstellt. Betroffen sind die Fälle, in denen die Teilung nicht erzwungen wurde, vielleicht weil der Beklagte es verabsäumt hatte, eine entsprechende Verteidigung aufzubauen.274 Auch eine weitere Verteidigungsmöglichkeit ist dort genannt, nämlich die — erzwungene —Abtretung der Klagen des Mündels gegen die Mittutoren. Wurden beide Möglichkeiten nicht genutzt, bleibt als letzte Möglichkeit noch die Erteilung einer actio utilis, für welche grundlegend constitutiones der Kaiser Antoninus Pius, Caracalla und Septimius Severus seien. Wahrscheinlich handelte es sich um eine analoge actio mandati oder negotiorum gestorum.

  • 275 Anders Meffert, Streitgenossenschaft (1974), 77: Erörterung der Solvenz.

304Der Abtretung der Mündelklagen gegen die übrigen Tutoren diente wohl der in D. 11.2.2 (Pap. 2 quaest.) erwähnte Antrag des Beklagten, auch alle Mittutoren zum selben iudex einzubestellen:275

Cum ex pluribus tutoribus unus, quod ceteri non sint idonei, convenitur, postulante eo omnes ad eundem iudicem mittuntur: et hoc rescriptis principum continetur.

305Sowohl die erzwingbare Teilung als auch die Regreßmöglichkeiten ergeben sich aus Analogiebetrachtungen zum Fall von confideiussores. Die Analogie ist aber keine pro-zessuale, sondern eine materielle. Für Ulpian ist es die aequitas, welche den Analogieschluß und daraus folgend die Teilung gebietet. Es ist zu vermuten, daß das Einfallstor für diese Überlegungen in der Klausel ex fide bona lag. Geht das iudicium tutelae auf

  • 276 Dazu, daß eine taxatio auch in einem stadtrömischen iudicium tutelae denkbar war, vgl. Grzimek, St (...)

306quidquid darefacereoportet ex fide bona, soliegt für den Fall von Mittutoren keine große Schwierigkeit darin, etwa mittels einer entsprechenden taxatio die Klage gegen jeden auf einen Bruchteil des zu ermittelnden Gesamtbetrages zu beschränken.276

307§ 14 schließt für die actio rationibus distrahendis jegliche Regreßmöglichkeit aus, sei es über die Klagenabtretung, sei es über die Erteilung einer actio utilis. Dahinter steht wohl das allgemeinere Prinzip, daß ein interner Nachteilsausgleich bei Deliktsobligationen nicht geboten scheint. Daß eine Teilungsmöglichkeit für diesen Fall nicht einmal angedacht ist, spricht weiter für die These, daß der Analogieschluß seinen Sitz in der bona-fides--Klausel hat, welche in der Formel der actio rationibus distrahendis fehlt.

308Die actio tutelae stellt den ersten der bisher untersuchten Fälle dar, bei dem es sich tatsächlich um ein bonae fidei iudicium handelt; sowohl für das depositum als auch für das commodatum konnten wir Personenmehrheiten nur in formulae in factum nachweisen. Die hier gewonnenen Erkenntnisse könnten möglicherweise auch auf andere Fälle übertragbar sein; ebensogut ist eine Ausnahmeregelung nur für das Vormundschaftsverhältnis denkbar. Jedenfalls stellen wir für die actio tutelae fest, daß die grundsätzlich bestehende Solidarhaftung durch eine analoge Anwendung des beneficium divisionis eingeschränkt wird. Erfolgt dies nicht, haben wir mit solidarischer Haftung zu rechnen, die wie bei anderen in ius konzipierten actiones in personam sehr wahrscheinlich über die Gesamtwirkung der litis contestatio realisiert wurde.

309Damit verträgt sich auch D. 26.7.18.1 (Iul. 21 dig.):

Ex duobus tutoribus si cum altero actum fuerit, alter non liberabitur.

310Wird dem Teilungsantrag des beklagten Tutors unter der Voraussetzung der Solvenz seines Mittutors stattgegeben, erlischt die zugrundeliegende Obligation nur in Höhe seines Anteils, der andere Tutor bleibt hinsichtlich seines Teils verpflichtet. Problematisch im Hinblick auf das Erlöschen der Verpflichtung des Tutors ipso iure durch litis contestatio über die actio tutelae erweisen sich D. 26.7.46.5 (Paul. 9 resp.):

Tutelae iudicio tutor conventus edidit librum rationum et secundum eum condemnatus solvit: postea cum adebitoribus paternis, quorum nomina libro rationum non inerant, exigere vellet pupillus, prolatae sunt ab his apochae tutoris: quaesitum est, utrum adversus tutorem an adversus debitores actio ei competat. Paulus respondit, si tempore administrandae tutelae tutori tutelam gerenti debitores solvissent, liberatos eos ipso iure a pupillo: sed si cum tutore actum esset, posse eundem adulescentem propter eam causam tutelae experiri et adversus exceptionem rei iudicatae doli mali uti replicatione.

311und C. 3.1.2 (Sev.et Ant. 210):

Licet iudice accepto cum tutore tuo egisti, ipso iure actio tutelae sublata non est: et ideo si rursus eundem iudicem petieris, contra utilem exceptionem rei iudicatae, si de specie de qua agis in iudicio priore tractatum non esse adlegas, non inutiliter replicatione doli mali uteris.

  • 277 Levy, Konkurrenz I (1918), 62 f.; Kaser/Hackl, RZ (1996), § 43 I 2 Anm. 14 a.E.
  • 278 Brutti, La problematica del dolo processuale II (1973), 533 f.
  • 279 Sacconi, Pluris petitio (1977), 176; dies., Sodalitas IV (1984), 1909, 1914.

312Beide Texte lehnen das Erlöschen der actio tutelae ipso iure (also nicht der zugrundeliegenden Obligation) aufgrund vollzogener litis contestatio ab; vielmehr sei gegen die vom Tutor einzuwendende exceptio rei iudicatae eine replicatio doli des Mündels möglich. Hierzu ist die Ansicht vertreten worden, beide Texte beschäftigten sich mit einem iudicium imperio continens, was die Einschaltung der exceptio erkläre.277 Eine andere Erklärung basiert auf der Überlegung, daß zwischen dem zweiten und dritten Jahrhundert n. Chr.die alte Dichotomie zwischen iudicia legitima und iudicia imperio continentia wenigstens in ihren praktischen Auswirkungen allmählich aufgegeben worden sei,278 so daß in spätklassischer Zeit die exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae auch zur Vermeidung mehrfacher Klagen bei iudicia legitima in personam mit intentio iuris civilis eingesetzt worden sei.279

  • 280 Daß dies nach Beendigung der Tutel (Paul. 8 ad Sab. D. 27. 3. 4 pr.) keinen grundsätzlichen Bedenk (...)

313Interessant ist im Hinblick auf die zugrundeliegende Fallkonstellation der letzte Satz des Paulusfragments. Zunächst formuliert der Jurist die Bedingung passivisch, daß gegen den Tutor geklagt worden sei. Rechtsfolge sei, daß derselbe (Kläger) als adulescens nochmals klagen könne, weil ihm der außerordentliche Rechtsbehelf der replicatio doli mali zur Seite stehe. Welchen Sinn hätte die Apposition adulescentem, wenn hierdurch nicht einem Gegensatz Ausdruck verliehen werden sollte? Danach ware die erste Klage angestellt worden, als das Mündel noch impubes war,280 die zweite hingegen nach Eintritt der Mündigkeit. Die Anstellung der actio tutelae vor Eintritt der pubertas führtaber ganz grundsätzlich nicht zu einem ipso-iure Erlöschen der Obligationen des Tutors, wie D. 27.3.4.2 (Paul. 8 ad Sab.) zeigt:

Si adhuc impubes tutelae agat, nihil consumitur.

314Vermutlich kann diese „Regel“ mit der bona-fides-Klausel der actio tutelae gestützt werden. So wird an die Stelle des strengen materiellen Erlöschens der Obligation zum Schutz des Tutors lediglich eine exceptio reiiudiciatae veliniudicium deductae eingesetzt, welche im Einzelfall aufgrund prätorischer Entscheidung durch eine replicatio wieder entkräftet werden kann.

315Hiergegen ware einzuwenden, daß D. 26.7.46.5 nur eine Spur und C. 3.1.2 keinerlei explizite Erwähung des Umstandes enthält, daß die actiones tutelae jeweils vor und nach Eintritt der pubertas angestellt wurden. Ein Indiz für unsere These im Codextext stellt es allerdings dar, daß voneiner exceptio utilis rei iudicatae veliniudici-um deductae die Rede ist. Diese ansonsten merkwürdige Analogie läßt sich einfach dadurch erklären, daß die exceptio aus Gründen des Mündelschutzes an die Stelle der sonst üblichen ipso-iure Konsumtion getreten ist.

316Nicht ausgeschlossen ist daneben, daß im Rahmen der justinianischen Kodifizierung in beiden Texten Sachverhaltskürzungen vorgenommen wurden, welche bewußt

317den Ausnahmefall im Einklang mit dem postklassischen Prozeß zur Regel verformt hätten. Die beiden Texte entkräften jedenfalls nicht unsere These, daß bei der actio tutelae der Vollzug der litis contestatio grundsätzlich zu einem materiellen Erlöschen der Tutorenobligation geführthat.

318Es sind nun einige Sonderfälle der Beteiligung mehrer Tutoren an der Vormundschaft zu erörtern, die vom Normalfall abweichen, daß mehrere Vormünder im Rahmen einer ungeteilten Tutel die Geschäfte des Mündels zu gleichen Anteilen geführt haben. Beginnen wir mit D. 26.7.38 (Pap. 12 quaest.):

Si plures tutelam non administraverint et omnes solvendo sint, utrum, quia nullae partes administrationis inveniuntur, electioni locus erit an ut eiusdem pecuniae debitores excipere debebuntpericuli societatem? quod magis ratio suadet.

1. Si quidam ex his idonei non sint, onerabuntur sine dubio ceteri, nec inique, cum singulorum contumacia pupillo damnum in solidum dederit.

2. Unde quaerendum est, an actiones pupillus ei, qui solus convenitur, in alterum pro parte scilicet praestare debeat. sed cum propria cuiusque contumacia puniatur, qua fronte poterit hoc desiderari?

  • 281 Vgl. D. 26.7.39.11 (Pap. 5 resp.)

319Blieben die mehreren Tutoren untätig, kam mangels gestio tutelae nur eine subsidiäre actio utilis in Betracht.281 Es stellt sich für Papinian das Problem, wie Tutoren haften, wo keine Anteile an der Geschäftsführung feststellbar waren. In Ergänzung zu D. 27.3.1.11 läßt sich folgern, daß die actio tutelage bei ungleichen Geschäftsführungsanteilen nicht pro portionibus virilibus, sondern pro partes administrationis aufgeteilt wurde. Hierin liegt allerdings kein Widerspruch zu der ulpianischen Kommentierung, die ausdrücklich vondem Fall ausgeht, daß alle simul verwaltet haben.

  • 282 Eiusdem pecuniae debitores ist folglich an dieser Stelle kein Synonym für duo rei promittendi. Die (...)
  • 283 Abgesehen von dem Fall, daß ein Exkusationsgrund vorliegt, vgl. etwa D. 26.7.1.1 (Ulp. 35 ad ed.).

320Zwei Alternativlösungen schweben Papinian vor, nämlich die electio zwischen den Tutoren und die Übernahme der Gefahrgemeinschaft „ut eiusdem pecuniae debitores“. Beides klingt aufden ersten Blick nach dem Konzept einer Solidarobligation, was aufgrund der angedeuteten Alternativität aber nicht gemeint sein kann. In Verbindung mit § 1 muß „Gefahrgemeinschaft“ sich auf eine Teilung nach Köpfen beziehen, da ebenso wie in der ulpianischen Darstellung der Haftung aus der actio tutelae eine Übernahme der Ausfallhaftung durch die solventen Mittutoren vorgesehen ist.282 Papinian argumentiertmit der alternativen Kausalität des Unterlassens der Tutoren für den ganzen Schaden des Mündels; hätte auch nur einer die Tutel übernommen, so ware es zu einem Vermögensnachteil nicht gekommen. Diese Überlegung wird in § 2 auch entscheidend für die — negativ beantwortete — Frage nach einem Regreß durch Klagenabtretung. Jeder Tutor werde für seine eigene Unterlassung bestraft, weshalb nach dem von Ulpian bekannten Grundsatz nulla societas maleficiorum ein Regreß nicht statthabe. Zwischen der actio tutelae und der hier untersuchten actio tutela utilis besteht folglich ein gewichtiger Unterschied. Während im ersten Fall sämtliche Pflichten der Tutoren untersucht werden können, ohne daß zwingend ein deliktischer Pflichtenverstoß angenommen werden muß, geht es hier um die stets als Delikt anzusehende283 unterlassene Geschäftsführung für das Mündel. Die Alternative electioni locus erit muß demgegenüber verstanden werden als Solidarhaftung: Ein Tutor wirddurch Klageerhebung zur Haftung „ausgewählt“, wodurch die anderen ipso iure befreit werden. Sie ist abgelehnt; auch für die actio tutelae utilis gelten folglich die aequitas-Gründe, die schon bei der regulären actio tutelae zu einer analogen Anwendung des beneficium divisionis geführthaben.

321Die Angelegenheit verkompliziert sich, wenn die mehreren Tutoren nicht parallel gehandelt haben, D. 26.7.55 pr. (Tryph. 14 disp.):

Tres tutores pupillo dati sunt, unus tutelam gessit et solvendo non est, secundus Titio gerendam mandavit et Titius quaedam administravit, tertius nihil omnino gessit: quaesitum est, quatenus quisque eorum teneatur. et tutorum quidem periculum commune est in administratione tutelae et in solidum universi tenentur. plane si pecunia numerata pupilli inter eos distributa est, non in maiorem summam quisque eorum quam accepit tenetur.

  • 284 Daß diese und nicht die Tutel selbst auf Titius übertragen wurde, scheint auch sprachlich klar; a. (...)

322Einem Mündel waren drei Tutoren bestellt worden. Einer von ihnen führte die Vormundschaft und erfüllte damit die Voraussetzungen für die Erteilung der actio tutelae. Er ist allerdings zahlungsunfähig. Der zweite Tutor blieb selbst untätig, beauftragte aber einen Dritten, Titius, mit der Geschäftsführung,284 welche dieser auch übernahm. Der dritte Vormund schließlich blieb gänzlich untätig. Tryphonin wirft die Frage auf, nach welchem Maßstab ein jeder dieser Vormünder hafte. Die Antwort erfolgt auf diskursivem Wege in mehreren Etappen; der Traktat behandelt nacheinander verschiedene Klagen. Im principium geht es um die actio tutelae, § 1 behandelt die actio rationibus distrahendis und § 3 die actio utilis tutelae.

  • 285 Vgl. § 2: „Non solum ergo gessisse tutelam is creditur, qui alii gerendam mandavit, “;ebenso D. 26 (...)
  • 286 Die Ansicht Fildhauts, Dielibri disputationum (2004), 30 f., Tryphonin habe eine gesamtschuldneris (...)

323Zunächst wird festgestellt, daß im Rahmen der Verwaltung der Tutel eine Gefahrgemeinschaft besteht, deretwegen die Tutoren in solidum universi tenentur. Dies be-trifftaber nur die tutores gerentes, in unserem Fall also den ersten und den zweiten285 Tutor. Nach der bereits erarbeiteten Regel käme den beiden Tutoren bei Vorgehen des Mündels mit der actio tutelae grundsätzlich die analoge Anwendung der epistula Hadriani zugute; da der erste Tutor aber nicht zahlungsfähig ist, haftet der zweite ohne beneficium divisionis allein auf das Ganze.286 Etwas anderes gilt für die Rückzah-

324lung von an die Tutoren verteiltem Mündelgeld. In diesem Fall bleibt die Verpflichtung beschränkt auf das Erlangte.

325Für die actio utilis tutelae im Falle unterlassener Geschäftsführung trifft § 3 eine abweichende Entscheidung:

Item in eo quod nemo gessit non utique eius periculum est, qui quaedam gessit, sed communiter omnium: exigi autem ab eo solo periculum ob alia quae non gessit non oportet, nisi si qua talia sunt, quae vel consummationem coeptorum ab eo desiderabant velita coniuncta fuerunt, ut separari non debuerunt.

  • 287 Vgl. hierzu auch D. 26.7.39.11 (Pap.5 resp.).

326Die Haftung trifft in diesem Fall alle gemeinschaftlich.287 Wir finden die bereits aus D. 26.7.38.1 bekannte Argumentation über die alternative Kausalität des Unterlassens der Tutoren für den ganzen Schaden wieder: Daß ein anderer Tutor irgendwelche Geschäfte geführt hat, entbindet ihn nicht von dem Vorwurf, gerade dieses Geschäft nicht geführt zu haben. Über ein etwaiges beneficium divisionis ist nichts ausgesagt, was allerdings keineswegs heißen muß, daß Tryphonin es ablehnte; vielmehr mag es schlicht nicht im Fokus seines Interesses gestanden haben.

327Der Tryphonin-Traktat bildet folglich keinen Widerspruch zu den eine geteilte Haftung bevorzugenden Texten von Ulpian und Papinian. Er läßt erkennen, daß bei Beteiligung mehrerer Tutoren, soweit die Vormundschaft nicht nach örtlichen oder sachlichen Gesichtspunkten aufgeteilt war, eine solidarische Haftung anzunehmen ist, und zwar sowohl aus der actio tutelae als auch aus der actio utilis.

328Das ipso-iure-Erlöschen der Obligation dare facere oportere ex fide bona bei der actio tutelae abzulehnen scheintdie KateneD.27.6.7.4 (Ulp. 12 ad ed.):

Si plures sint qui auctores fuerunt, perceptione ab uno facta et ceteri liberantur, non electione:

329und D. 27.6.8 (Paul. 12 ad ed.):

et ideo si nihil aut non totum servatum sit, in reliquos non denegandam in id quod deest Sabinus scribit.

  • 288 Vgl. Lenel, EP (1927), X, § 43.

330Allerdings wird hier nicht die actio tutelae behandelt, sondern eine actio in factum gegen den falsus tutor, deren Klageformel wohl aus der in fr. 7 pr. wörtlich wiedergegebenen Rechtsschutzverheißung des Prätors zu rekonstruieren ist:288

Novissime praetor ait:, in eum qui, cum tutor non esset, dolo malo auctor factus esse dicetur, iudicium dabo, ut quanti ea reserit, tantam pecuniam condemnetur. '

331Die Voraussetzung dolosen Handelns des falsus tutor läßt auf einen wenigstens auch pönalen Zweck der Klage schließen. Daß die Klagen gegen Mittäter wiederum nicht kumuliert werden, sondern eine Entscheidung für Solidarhaftung getroffen ist, ist durch das Überwiegen der Sachverfolgung erklärbar. Dies folgt aus der Interpretation des quanti ea reserit in fr.7.2:

Quod ait praetor ,quanti ea reserit‘, magis puto non poenam, sed veritatem his verbis contineri.

332Wie bei allen anderen actiones in factum führt auch hier nicht die electio, sondern erst die Befriedigung des Gläubigers zur materiellen Befreiung aller Nichtvormünder.

V. Mandatum

1. Actio mandati in factum?

333Die Analogie zur actio rationibus distrahendis, die Ulpian in D. 27.3.15 bildet, betrifft nicht nur depositum und commodatum, sondern auch das mandatum:

... ut in duobus, quibus res commodata est vel deposita quibusque mandatum est.

334Der komparative ut-Satz ist grammatikalisch angreifbar. Dies gilt bereits für die Ein-beziehungdes depositum, wo sprachlich korrekt „apud quos resdeposita est“ zu erwarten wäre. Hinsichtlich des Mandats ergeben sich zusätzliche Schwierigkeiten. Ist die Deutung richtig, daß der Text sich auf die durch formulae in factum conceptae geltend zu machenden Forderungen auf reddere einer anvertrauten Sache bezieht (actiones rationibus distrahendis, commodati und depositi in factum), stellt sich die Frage, wie die Auftragsklage hiermit zu verbinden ist. Gai. 4.47 spricht bei der freilich nicht abschließenden Aufzählung von Klagen, für die eine Dopplung der Formeln vorgesehen ist, jedenfalls nicht vonder actio mandati.

  • 289 Für die Existenz einer actio mandati directa in factum spricht sich bereits Girard, Geschichte und (...)
  • 290 D. 17.1.8 pr. (Ulp. 31 ad ed.) für die Abgrenzung zwischen actio depositi und mandati.

335Lebenspraktisch betrachtet ist eine den anderen gedoppelten Klagen vergleichbare Situation allerdings auch beim Auftrag denkbar.289 Denn auch in diesem Verhältnis kommt der Mandatar bisweilen mit im Eigentum des Mandanten stehenden Gegenständen in Berührung. Denkbar wären etwa die Konstellationen der Verwahrung oder der Leihe; hier wurde der spezielleren Auftragsklage der Vorrang eingeräumt: „... uniuscuiusque enim contractus initium spectandum et causam.“290

336Einen Hinweis auf die Geltendmachung einer redder Verpflichtung mittels der actio mandati enthält D. 17.1.55 (Pap.1 resp.):

Procurator, qui non res inclusas subtraxit, sed traditas non reddidit, iudicio mandati, non furti tenetur.

337Interessant ist, daß auch hier die Voraussetzung rem redditam non esse aufscheint, die nach Gai. 4.47 für die actio depositi in factum zugrunde liegt, ebenso wie die Frage der Abgrenzung zur actio furti. Daß der Jurist diese Unterscheidung trifft, spricht dafür, daß im konkreten Sachverhalt auch die Voraussetzung dolo malo redditam non esse vorgelegen hat, weil ansonsten die Konkurrenz zur Diebstahlsklage kaum hätte verhandelt werden müssen.

338Kehren wir zurück zu der Parallelisierung der vier sachverfolgenden Klagen in D. 27.3.15 (Ulp.1disp.). Gegen die Echtheit dieser Äußerung sprechen ausschließlich formal-grammatikalische Gründe. Die Textgestalt deutet allerdings eher darauf hin, daß ein ursprünglich längerer Traktat etwa um Gründe für die Gleichbehandlung verkürzt wurde. In allen aufgenommenen Rechtsverhältnissen kommen typischerweise Unterschlagungssituationen vor, da im Eigentum des potentiellen Klägers stehende Vermögensgegenstände einem anderen anvertraut wurden. Klagegrund ist jeweils das dolose redditam non esse. Dieses Konzept entstammt, wie die dezemvirale actio depositi und die actio rationibus distrahendis zeigen, der Frühzeit des römischen Rechts; sie gehen bis Justinian in den Vertragsklagen vollständig auf. Im Hinblick darauf anzunehmen, postklassische Glossatoren oder gar die Kompilatoren hätten weitere Rechtsverhältnisse unter das Regime der actiones in factum aufnehmen wollen, erscheint nicht übermäßig wahrscheinlich. Selbst wenn es sich bei der Einfügung des mandatum um ein Glossem handelt, so ist damit — vielleicht unbewußt — die Situation aufgenommen, die zu Gaius‘ Zeiten Wirksamkeit beanspruchte.

339Alles in allem scheint es möglich, daß auch die actio mandati eine doppelte Klageformel aufwies und damit unter die quaedam causae fällt, für die Gaius in 4.47 nur exemplarisch die actiones depositi und commodati aufzählt

2. Actio mandati directa gegen mehrere Mandatare

  • 291 Vgl. Levy, Konkurrenz I (1918), 203.

340Der einzige verfügbare Textbeleg291 über die Anstellung einer actio mandati directa gegen mehrere Mandatare ist D. 17.1.60.2 (Scaev. 1 resp.):

Duobus quis mandavit negotiorum administrationem: quaesitum est, an unusquisque mandati iudicio in solidum teneatur. respondi unumquemque pro solido conveniri debere, dummodo ab utroque non amplius debito exigatur.

341Der Auftraggeber hatte zwei Auftragnehmer mit der Führung von — mehreren — Geschäften beauftragt; es stellt sich die Frage, ob jeder mit der actio mandati auf das Ganze haftet. Aus der sehr knappen Sachverhaltsschilderung läßt sich weder entnehmen, welche Geschäfte übernommen wurden, noch, ob es sich etwa um eine procuratio omnium rerum handelte. Offensichtlich kam es darauf für die Entscheidung auch nicht an. Ausgeschlossen dürfte sein, daß das Mandat zwischen den Mandataren nach Bereichen aufgeteilt war, da in diesem Fall eine Haftung in solidum nicht in Betracht gekommen wäre. Als Voraussetzung für die Solidarhaftung ist die Identität des Inhalts der Geschäftsführungspflichten anzunehmen.

342Indirekt gibt der Text zu verstehen, daß die litis contestatio des Mandanten über das iudicium mandati mit einem Mandatar die Klagemöglichkeit gegen den anderen nicht beeinflußt, da die Solidarhaftung durch non amplius debito exigere eingeschränkt

343wird. Daß conveniri debere statt posse steht, ist als Interpolationsanzeichen angesehen worden. Eher handelt es sich wohl um eine sprachliche Ungenauigkeit; an den Juristen ist eine konkrete Anfrage gestellt worden, worauf er in seiner Antwort zwar dem Kläger antwortet, aber gleichzeitig eine allgemeine Norm aufstellt: Jeder der Schuldner ist auf das Ganze zu belangen. Damit ist nicht das individuelle Können, sondern ein kollektives „so soll es sein“ gemeint.

344Es fragt sich, wie das Erlöschen der Klagemöglichkeiten erst mit Bewirken der ganzen Leistung zu erklären ist. Der Entscheidung liegt ein Auftrag zur Führung der klägerischen Geschäfte zugrunde. Hieraus wirdsich praktisch wohl am häufigsten ergeben haben, daß der Auftragnehmer Gegenstände erlangt, welche er dem Auftraggeber herauszugeben hat. Damit wäre unter debitum eine redder Verpflichtung des Auftragnehmers zu verstehen. Auch in diesem Fall könnte folglich der Umstand, daß die litis contestatio nicht zum materiellen Erlöschen führt, auf die Konzeption der Mandatsklage in factum zurückzuführen sein, wenn auch hierüber letzte Sicherheit nicht zu gewinnen ist.

3. Actio mandati contraria gegen mehrere Mandanten

345Einen Hinweis darauf, daß eine actio mandati contraria gegen mehrere Mandanten solidarisch ausgestaltet sein kann, gibt D. 15.4.5.1 (Paul. 4 ad Plaut.):

Si unus ex servi dominis iussit contrahi cum eo, is solus tenebitur: sed si duo iusserunt, cum quovis in solidum agi potest, quia similes sunt duobus mandantibus.

  • 292 Vgl. D. 15.4.1 pr. (Ulp. 29 ad ed.).

346Ex professo beschäftigt sich die Stelle mit der Haftung von Miteigentümern eines Sklaven aus der actio quod iussu. Ihre Verantwortlichkeit richtet sich nicht nach den Eigentumsverhältnissen, sondern nach der Erteilung eines iussum. Hat nur einer dem Dritten die Ermächtigung erteilt, mit dem Miteigentumssklaven zu kontrahieren, so kann die actio quod iussu auch nur gegen ihn angestellt werden. Im Falle eines gemeinschaftlichen iussum kann dagegen gegen jeden in solidum geklagt werden. Aus dem Gegensatz zu is solus tenebitur ist hier auf solidarische Haftung zu schließen, nicht auf Kumulation, handelt es sich doch um eine fingierte Klage ex contractu?292 und nicht ex delicto.

  • 293 Vgl. hierzu Wieling, MuV (1993) 235, 236 f.

347Als ratio dieser Entscheidung hören wir vermutlich die Aussage des kommentierenden Paulus: Stimmen beide domini dem Vertragsschluß mit dem Sklaven zu, seien sie vergleichbar mit zwei Auftraggebern. Aus den Textstücken D. 15.4.1.2 und 3 (Ulp. 29 ad ed.) läßt sich schließen, daß das iussum als wesensgleiches minus im Auftrag mitumfaßt ist.293 Der paulinische Schluß von der Solidarhaftung der Auftraggeber auf die Solidarhaftung der Iubenten erweist sich damit als argumentum a maiore ad minus.

348Es fragt sich, unter welchen Bedingungen diese Solidarhaftung eintritt. Unser Text beschränkt sich auf die scheinbare Minimalvoraussetzung, daß duo iusserunt bzw. Duo sunt mandantes. Dies entspricht bei der Stipulationssolidarität der Beteiligung mehre-rer Personen auf einer Seite des Stipulationsaktes. Es ist davon auszugehen, daß auch im Rahmen des Konsensualkontrakts mandatum nicht die Erteilung von Aufträgen beliebigen Inhalts für die Begründung solidarischer Haftung genügte. Konform zum Terminus duo rei promittendi wird unter duo mandantes zu verstehen sein, daß zwei inhaltsidentische Auftragsverhältnisse begründet worden sind. Ohne diese Identität des Vertragsgegenstandes gälte, was der erste Teilsatz des Fragments verdeutlicht: is solus tenebitur, nämlich jeder aus dem iussum oder mandatum, das er getrennt vom anderen erteilt hat.

349Als Voraussetzung für die Solidarhaftung im Konsensualkontrakt mandatum ist damit die Identität der übernommenen Geschäftsführungspflichten anzunehmen. Dies ist zwar in den Quellen nicht explizit ausgedrückt, ergibt sich aber daraus, daß bei fehlender Identität die gleiche Situation vorliegt, als hätte nur ein Auftraggeber kontrahiert bzw.ein iussum erteilt.

350Wie die Solidarität in diesem Fall verwirklicht wurde, ob durch gesamterlöschende Wirkung der litis contestatio oder erst der solutio, darüber schweigt der Text. Damit schließt er die Lösung über das materielle Erlöschen aufgrund der litis contestatio, welche für eine in ius konzipierte actio mandati (contraria) zu vermuten wäre, jedenfalls nicht aus. Im Kontext der eigentlich behandelten actio quod iussu ist es konsequent, über diese Wirkungen nichts zu sagen, weil sich dortdas Erlöschen danach richten muß, mit welcher Klage das konkret konsentierte Vertragsverhältnis geltend zu machen war.

4. Actio mandati contraria gegen mehreremandatores pecuniae credendae

  • 294 Vgl. hierzu nur die Beispiele in D. 17.1.12.9 (Ulp. 3 1 ad ed.): Erstattung des Kaufgeldes bei ein (...)

351In der actio mandati gegen Kreditauftraggeber verwirklichen sich Interessen des Auftragnehmers, die im Rahmen der üblicherweise mit der Konträrklage geltend zu machenden Gegenstände als untypisch erscheinen. Primär kann der Mandatar mit der actio mandati contraria die Aufwendungen ersetzt verlangen, die er zur Durchführung des Auftrags gemacht hat.294 Im Falle eines mandatum mea gratia wie dem Auftrag, der Mandatar möge für den Mandanten ein Grundstück kaufen, ist die Zuordnung der Vermögensgegenstände klar: Die Situation nach Durchführung des Mandats soll so sein, als habe der Mandant selbst das Grundstück gekauft. Der Mandatar hat sich nur zu einer unentgeltlichen Geschäftsbesorgung verpflichtet, die die Vermittlung des Kaufs umfaßt.

  • 295 Vgl. D. 17.1.2.5 (Gai. 2 cott.) und mit gewandeltem Begriff, aber gleicher Einschätzung (quod mea (...)
  • 296 D. 17.1.27.5 (Gai. 9 ad ed. prov.), beinahe gleichlautend mit D. 46.1.13 (Iul. 14 dig.).
  • 297 Dies vermutet jedenfalls Behrends, FS Waldstein (1993), 33, 46 Anm. 33.

352Der Auftrag zur Übernahme eines Darlehens erweist sich dagegen, je nachdem, ob es als verzinsliches oder unverzinsliches ausgereicht werden soll, als mandatum (tua et) aliena gratia?295 Fällt der Auftragnehmer mit seiner Darlehensforderung aus, hat er gegen den Auftraggeber die actio mandati contraria, allerdings nur gegen Abtretung der Klagen des Mandatars gegen den Darlehensnehmer.296 Das verliehene Geld stellt aber keine Aufwendung zum Zwecke der Durchführung des Auftrags dar, sondern ist primärer Gegenstand des mandatum. Entsprechend begreift vermutlich schon Sabinus297 die Klage des Kreditmandatars auf Erstattung der dargeliehenen und nicht zurückbezahlten Geldsumme als Teil eines allgemeinen Grundsatzes, der in D. 17.1.20 pr. (Paul. 11 ad Sab.) wiedergegeben ist:

Ex mandato apud eum qui mandatum suscepit nihil remanere oportet, sicuti nec damnum pati debet, si exigere faeneratam pecuniam non potuit.

  • 298 Ähnlich Knütel, MuV (1993), 353, 361.

353Danach ist der Mandatar so zu stellen, wie er vor der Übernahme des Mandats stand, d.h. er darfaus dem Auftrag weder einen Gewinn erzielen noch einen Verlust erleiden.298 Als Beispiel für einen Schadensfall nennt der Text explizit den Ausfall mit einer verzinslich dargeliehenen Geldsumme.

  • 299 Behrends, FS Waldstein (1993), 33, 45 sieht hierin zugleich ein Geschäft im Interesse dessen, der (...)

354Der Mandant haftet, weil er weitgehenden Einfluß auf die Willensentscheidung des Mandatars genommen hat, indem er ihm nicht nur anempfohlen hat, sein Geld verzinslich zu verleihen, sondern diesen Entschluß zusätzlich auf eine bestimmte Person als Darlehensnehmer kanalisierthat.299 Dies ist freilich erst der Endpunkt einer Entwicklung, die ihren Ausgangspunkt in republikanischer Zeit hatte, wie aus Gai. 3.156 hervorgeht:

  • 300 Zur Verwendung der Konjunktion sed bei Gaius im Sinne von„und zwar“ vgl. Nelson/Manthe, Gai instit (...)
  • 301 Die Einfügung eines adversativen sed an dieser Stelle ergibt sich aus einem Vergleich mit I. 3.26. (...)

... et adeo haec ita sunt, ut quaeratur, an mandati teneatur qui mandavit tibi, ut Titio pecuniam faenerares. sed300 Servius negavit nec magis hoc casu obligationem consistere putavit, quam si generaliter alicui mandetur, uti pecuniam suam faeneraret. Sed301 sequimur Sabini opinionem contra sentientis, quia non aliter Titio credidisses, quam si tibi mandatum esset.

  • 302 Nicht zwingend erscheint die Deutung durch Behrends, FS Waldstein (1993), 33, 45 Anm. 28, daß die (...)

355Während Servius den Auftrag, Titius ein verzinsliches Darlehen zu geben, als unverbindlichen Rat ansah,302 ist bei Sabinus der Einfluß auf die Willensentscheidung des Mandatars als haftungsauslösendes Moment ausgesprochen.

356Nachdem man erkannt hatte, daß der Auftrag zur Kreditierung eines bestimmten Dritten sich von dem Auftrag unterscheidet, Geld ohne Angabe eines Adressaten generell verzinslich zu verleihen, indem darin implizit eine Aussage über die Kreditwürdigkeit des avisierten Schuldners liegt, war der Grundstein für die Annäherung an die Bürgschaft gelegt. Dies kommt etwa in D. 17.1.32 (Iul. 3 ad Urs. Fer.) und D. 4.4.13 pr.(Ulp. 11 ad ed.) zum Ausdruck:

... et in summa quicumque contractus tales sunt, ut quicumque eorum nomine fideiussor obligari posset, et mandate obligationem consistere puto: neque enim multo referre, praesens quis interrogates fideiubeat an absens vel praesens mandet....

... facilius in mandatore dicendum erit non debere ei subvenire: hic enim velut adfirmator fuit et suasor, utcum minore contraheretur

  • 303 Dieses Spezifikum läßt Schmieder, 201 bewußt beiseite.

357Stellt der Kreditauftrag solcherart eine an die Bürgschaft angenäherte Sonderform des mandatum dar, liegt es nahe, eine nach Sinn und Zweck vom „normalen“ Auftragsrecht abweichende rechtliche Ausgestaltung zu vermuten.303

358Betrachten wir die Texte, welche sich mit der Wirkung der litis contestatio über die actio mandati contraria beschäftigen. Sie stammen alle aus spät- oder nachklassischer Zeit und geben damit einen Rechtszustand wieder, zu dem die Klagbarkeit des Kreditauftrags längst anerkannt war. Aus den Digesten kommt D. 46.1.52.3 (Pap.11 resp.) in Betracht:

Plures eiusdem pecuniae credendae mandatores, si unus iudicio eligatur, absolutione quoque secuta non liberantur, sed omnes liberantur pecunia soluta.

  • 304 Pal. 1 (1889), 933 (Pap.Nr. 668).

359Lenel ordnet das Fragment unter die Rubrik De adpromissoribus?304 Das vorhergehende fr.52.1 behandelt die Haftung von Tutoren, die zu Lasten des Mündels die Verurteilung mehrerer Bürgen nach Anwendung der epistula Hadriani ungenügend oder betrügerisch betrieben haben. Thematisch verwandt ist die in D. 27.7.7 (Pap.3 resp.) anerkannte Ausdehnung des beneficium divisionis aufplures mandatores:

... placuit inter eos, qui solvendo essent, actionem residui dividi, quod onus fideiussorum susceptum videretur: nam et si mandato plurium pecunia credatur, aeque dividitur actio: si enim quod datum pro alio solvitur, cur species actionis aequitatem divisionis excludit?

  • 305 Ein Hinweis auf die Klassizität der Übertragung des beneficium divisionis auf Kreditauftraggeber f (...)

360Die Anwendbarkeit der epistula Hadriani auf mehrere Kreditmandatoren wird von Papinian vorausgesetzt;305 sie bildet die Grundlage für weitergehende Analogieschlüsse. In D. 46.1.52.3 wird klargestellt, daß eine Befreiung aller Kreditmandatoren nicht einmal durch den Freispruch eines Beklagten erfolgen soll, sondern erst durch tatsächliche Erfüllung. Die Formulierung könnte nun so gedeutet werden, als erfasse omnes liberantur pecunia soluta den Freigesprochenen mit. Dies ist jedoch widersinnig, weil die absolutio die Feststellung trifft, daß eine Obligation des Beklagten im Zeitpunkt der litis contestatio nicht bestanden hat. Eine Befreiung voneiner Nichtschuld kommt aber denknotwendig nicht in Betracht. Da Papinian ausdrücklich nicht von duo, sondern von plures eiusdem pecuniae credendae mandatores spricht, ist grammatikalisch nicht ausgeschlossen, daß unter omnes lediglich „alle übrigen“ zu verstehen sind. Folglich sagt der Text zum einen, daß die litis contestatio in einem solchen Fall die anderen Kreditauftraggeber nicht materiell befreit. Dies ergibt sich aus der Formulierung absolutione quoque, welche einen Schluß a maiore adminus zuläßt: Nicht einmal durch den Freispruch, noch weniger durch litis contestatio erfolgt eine Befreiung der übrigen Kreditauftraggeber.

361Mit unserer Vorstellung, daß bei in ius konzipierten Klagen die litis contestatio immer eine materiell befreiende Wirkung entfaltete, läßt sich der Befund dann in Einklang bringen, wenn die Klage zuvor durch Einschaltung des beneficium divisionis geteilt worden wäre. Daraus ergäbe sich eine Klagemöglichkeit gegen die anderen in Höhe ihrer Anteile, und zwar ebenso nach litis contestatio gegen einen wie nach dessen Freispruch, weil das Urteil eine bindende Entscheidung lediglich hinsichtlich eines Teils der Obligation getroffen hat.

362Da es sich um einen konkreten Fall gehandelt hat, mag dem Juristen das Problem anheimgegeben worden sein, ob nicht das ablehnende Urteil hinsichtlich einer Teilklage „in Rechtskraft“ auch hinsichtlich der anderen Kreditmandatoren erwachsen kann, ist doch damit über die gewissermaßen als einheitlich zu verstehende Solidarobligation geurteilt. Dies lehnt Papinian ab mit der Formulierung „absolutione quoque secuta non liberantur, sed omnes liberantur pecunia soluta“ und gibt damit den (potentiellen) Beklagten den einzigen Wegandie Hand, aus ihrer gemeinschaftlichen (Teil) Verpflichtung entlassen zu werden, nämlich die reale Zahlung.

363Eine Änderung gegenüber der spätklassischen Rechtslage scheint sich aus der Konstitution C. 8.40 (41).23 (Diocl. et Maxim. 294) zu ergeben:

Reos principales vel mandatores simpliciter acceptos eligere vel pro parte convenire vel, satis non faciente contraquem egeras primo, post ad alium reverti, cum nullus de his electione liberetur, licet.

  • 306 Vgl. zuletzt Schmieder, 91 Anm. 289 m.w.L. und 207. Die Erklärung, warum sich Diokletian „jedenfal (...)

364Nach der gängigen Interpretation wollten die Kaiser einem Kreditauftragnehmer sämtliche Möglichkeiten aufzeigen, gegen mehrere Mandanten mit der actio mandati contraria vorzugehen. Reos principales vel sei demgegenüber später eingefügt, um die justinianische Konstitution C. 8.40 (41).28 zu realisieren.306

365Wahrscheinlicher ist, daß es gerade um das Haftungsverhältnis zwischen Hauptschuldner und Kreditauftraggeber ging. Materiell weicht dieses Verhältnis von dem zwischen Hauptschuldner und fideiussor a b, so daß trotz der Annäherung beider Rechtsinstitute als der juristischen Erörterung würdig gerade diese Problematik erscheinen mußte. Sie ist auch überliefert in PS 2.17.16:

Electo rei principali fideiussor vel heres eius liberatur. Non idem in mandatoribus observatur.

  • 307 So Schmieder, 2 0 6.

366Hier wie im obigen Fall läßt sich auf grammatikalischer Ebene überlegen, ob sich aus der Verwendung des Plurals darauf schließen läßt, der Verfasser habe das Verhältnis mehrerer Kreditauftraggeber behandeln wollen. Das Argument, der Plural könne ebensogut auf die Allgemeingültigkeit der getroffenen Aussage hinweisen,307 läßt sich hier wie dort anwenden.

  • 308 Oben S. 99 f.

367Damit würde das kaiserliche Reskript dasselbe aussagen wie die postklassische Paulusbearbeitung: Die Erhebung der Klage gegen den Hauptschuldner hat keine befreiende Wirkung im Verhältnis zum Kreditauftraggeber. Wie bei der Untersuchung der Litiskontestationswirkung im Verhältnis Hauptschuldner — Bürge gesehen, handelt es sich dort nicht um ein materielles Erlöschen der Bürgenobligation. Vielmehr ist durch die vorgängige prozessuale Untersuchung der Hauptobligation über deren Bestehen oder Nichtbestehen rechtskräftig entschieden. Nachdem in der Klage gegen den Bürgen eine neue Untersuchung der Hauptobligation vorgenommen werden müßte,308 ist in diese Klage eine exceptio rei iudicatae (vel in iudicium deductae) einzusetzen. Daß dieser Umstand in postklassischen Texten als electione liberari bezeichnet wird, ist bereits als Effekt der allmählichen Abschaffung des Formularprozesses aufgezeigt worden.

368Im Unterschied zum Verhältnis zwischen Haupt und Bürgenobligation gibt es bei der Mandatsobligation keine in der Klageformel abgebildete Abhängigkeit vom Bestehen der Hauptobligation. Die Entscheidung muß daher anders lauten. Ebenso verständlich ist es, daß in der Rechtspraxis die Frage aufgekommen ist, ob und warum in d em weitgehend der Bürgschaft angenäherten Institut des Kreditauftrags in dieser Frage anders entschieden werden muß. Die beiden überlieferten Texte sind apodiktisch, vermutlich, weil es zur Zeit ihrer Abfassung bereits an den prozessualen Grundlagen fehlt, auf denen die tradierte Lösung basierte.

369Die damit in C. 8.40 (41).23 aufscheinende Möglichkeit, gegen Hauptschuldner und Kreditmandanten mit geteilten Klagen vorzugehen, hat ihre Parallele für das Verhältnis zwischen Hauptschuldner und Bürgen in D. 45.2.3.1 (Ulp. 47 ad Sab.):

... et partes autem a singulis peti posse nequaquam dubium est, quemadmodum et areo et fideiussore petere possumus....

370Es handelt sich damit vermutlich um einen wiederkehrenden Topos, den die kaiserliche Kanzlei der Vollständigkeit halber in ihre Entscheidung aufnahm. Die gegen-teilige Ansicht, C. 8.40 (41).23 regele das Verhältnis mehrerer Mandanten, bezieht ihre Argumente im wesentlichen aus C. 8.40 (41).28 pr. (Iust. 531):

Generaliter sancimus, quemadmodum in mandatoribus statutum est, ut contestatione contraunum ex hisfacta alter non liberetur, ita et in fideiussoribus observari....

371Justinian ordnet die Verallgemeinerung einer Regel an, die für Kreditauftraggeber gelte, daß nämlich durch litis contestatio gegen einen der andere nicht befreit werde. Im Unterschied zu C. 8.40 (41).23, wo gemäß dem klassischen Denken „nullus de his electione liberetur“, geht es hier um die Befreiung nur des anderen: „alter non liberetur“. Dies deutet auf eine gewandelte Sichtweise der Litiskontestationswirkung hin, wie sie aufgrund der neuen Prozeßordnung ja auch erwartbar ist. In diesem Zusammenhang ist weiter zu überlegen, ob die justinianische Interpretation der Texte D. 46.1.52.3 (Pap. 11 resp.) und C. 8.40 (41).23 richtig ist und klassisches Recht wiedergibt.

  • 309 Insoweit ist der Vermutung Schmieders, 207 f. zuzustimmen.

372Stimmen die oben angestellten Interpretationsansätze, so läge hier ein bewußtes oder unbewußtes Mißverständnis der spät und frühnachklassischen Rechtslage vor. Justinian hätte die objektiv mehrdeutigen Regeln in seinem Sinn interpretiert und sodann zum Ausgangspunkt einer allgemeinen Norm gemacht. Folglich deutet „statu-tum est“ nicht etwa auf eine frühere Interpolation Justinians oder eine diokletianische Reform in C. 8.40 (41).23 hin, sondern lediglich auf die — falsch aufgefaßte — Rechtsanwendung klassischer Juristen.309

  • 310 Vgl. hierzu oben Anm. 915.

373Mit diesen Überlegungen lassen sich die Texte zur actio mandati contraria neu deuten, welche bisher wesentlich zu der These beigetragen haben, daß der litis contestatio bei bonae fidei iudicia keine Erlöschenswirkung zukomme. Die Mandatsobligation erlischt nur im Ausnahmefall der auf Grundlage des hadrianischen Reskripts geteilten Klagen gegen Kreditauftraggeber310 nicht. Im übrigen ergibt sich auch bei den Auftragsklagen kein Widerspruch zu Gai. 4.107: Durch Klageerhebung erlischt die zugrundeliegende Obligation materiell; handelt es sich um Solidarschuldner, kann folglich nach einmaliger litis contestatio keine weitere Klage mehr angestellt werden.

  • 311 Unter die Fälle des mandatum pecuniae credendae ordnen jedenfalls Frezza, Garanzie I (1962), 221; (...)

374Mit den Klagemöglichkeiten gegen mehrerer Kreditauftraggeber311 beschäftigt sich D. 17.1.59.3 (Paul. 4 resp.):

Paulus respondit unum ex mandatoribus in solidum eligi posse, etiamsi non sit concessum in mandato: post condemnationem autem in duorum personam collatam necessario ex causa iudicati singulos pro parte dimidia conveniri posse et debere.

  • 312 Schmieder, 203, folgerthingegen, daß „die Schwelle zur Eingehung einer Gesamtobligation gegenüber (...)

375Von mehreren Kreditauftraggebern in solidum, worunter dasselbe zu verstehen sein wird wie unter plures eiusdem pecuniae credendae mandatores in D. 46.1.52.3, könne einer ausgewählt werden. Hiermit ist wohl ausgesagt, daß im Gegensatz zur Streitgenossenschaft unter den Mandatoren, von der im zweiten Textteil die Rede ist, auch das Vorgehen mit einer geteilten Klage gegen nur einen möglich wäre, auch wenn dies im Auftrag nicht explizit vereinbartist. Damit ist nicht ausgesagt, daß es für das Zustandekommen eines Verhältnisses von mandatores in solidum keener speziellen Übereinkunft bei Eingehung des Auftrages bedurft hätte.312 Damit liegt in dem Text kein Widerspruch zu der Vorstellung, daß Voraussetzung für die Solidarhaftung im Konsensualkontrakt mandatum die Beteiligung mehrerer auf einer Seite der Obligation und die Identität des Auftragsgegenstandes ist, also etwa der von zwei Seiten erteilte Auftrag, an einen Dritten ein Darlehen in bestimmter Höhe auszureichen.

  • 313 Diese Vorstellung ist einem Hinweis Bürges an die Verf.vom 7.2.2009 zu verdanken.

376Im Falle der ebenfalls möglichen gleichzeitigen Klage gegen zwei Kreditauftraggeber als Streitgenossen wird die epistula Hadriani durch eine Teilung der actio iudicati nach Köpfen verwirklicht.313

VI. Locatio conductio

377Mit der locatio conductio und der emptio venditio kommen wir zu Obligationen, die nach der Überlieferung vermutlich nicht durch verschiedene, in ius und in factum konzipierte Klagetypen verwirklicht wurden.

378Wegen seiner Knappheit schwer zu interpretieren ist D. 19.2.13.9 (Ulp.32aded.):

Duo rei locationis in solidum esse possunt.

  • 314 Dazu tendiertoffensichtlich Schmieder, 200.
  • 315 Dafür Thomas, Mus. Phil. Lond. 1 (1975), 73 f.
  • 316 Dies ist freilich kein zwingendes Argument, weil reus insbesondere im Zusammenhang mit solidarisch (...)
  • 317 Bzw.Verpachtung, Dienstverpflichtung oder Werkbestellung, vgl. Kaser, RP I (1971, § 132 I 2; diese (...)
  • 318 Lenel, EP (1927), XIX, § 111 (112).

379Dies beginnt bereits bei der Frage, ob mit „duo reilocationislocatores314 oder conduc-tores315 gemeint sein sollen. Begreift man reus als Schuldner,316 so handelt es sich nach dem Wortsinn beim reus locationis um den Schuldner einer Vermietung,317 folglich um den Mieter oder conductor. Prozessual entspricht dem die Einordnung des Fragments bei Lenel unter die Kommentierung der actio locati.318 Hier ist reus als Beklagter aufzufassen; passivlegitimiert aus der actio locati ist aber ebenfalls der conductor.

380Der Text formuliertmit dieser Interpretation die Möglichkeit, eine Sache so zu mieten, daß der Gebrauch den Mietern in solidum zusteht. Dies entspricht der Aussa-

381ge von D. 4 5. 2. 9 pr. (Pap. 27 quaest.). Aus beiden Abschnitten ist hingegen nicht zu schließen, daß die locatio conductio unter Beteiligung mehrerer conductores zwingend zur Solidarität führt; dies scheint vielmehr im Belieben der Parteien zu stehen. Wie der entprechende Parteiwille ermittelt werden kann, sagen die Stellen nicht. Ebensowenig treffen sie Aussagen zur Umsetzung der Solidarität.

382Da es sich bei der actio locati um ein in ius konzipiertes bonae fidei iudicium handelt, erwarten wir ein materielles Erlöschen der Obligation der conductores aufgrund der litis contestatio. Dem steht allerdings die Gleichsetzung von commodatum und locatio in D. 13.6.5.15 (Ulp. 2 8 ad ed.) entgegen, weil hier die auf die conventio folgende Leistung als gesamtbefreiender Umstand dargestellt wird.

  • 319 Vgl. nur die Nachweise im Ind. Int.
  • 320 Vgl. etwa Schmieder, 199.

383Aus sprachlichen Gründen wirdzumeist vermutet, daß die locatio conductio dem Fragment erst durch die Kompilatoren beigefügt wurde.319 Neuere Ansichten, die für bonae fidei iudicia die sog. Solutionskonkurrenz befürworten, können diese interpolationsvermutung beiseiteschieben.320 Bei genauerer Betrachtung gibt es allerdings auch eine dritte Erklärungsvariante, die sich aus der Arbeitsweise des Juristen ergibt. Ulpian zitiert in D.13.6.5.15, wie oben S. 239 f. gesehen, zunächst Celsus, der sich folgende Fragestellung vornimmt:

... Celsus filius scripsit libro sexto digestorum quaeri posse, utrum unusquisque eorum in solidum an pro parte teneatur..

384Es geht also allein darum, ob für die Entleiher bzw. Mieter eine Teil oder Ganzhaftung in Betracht kommt. Auf die Beantwortung dieser Frage ist der Großteil des Textes gerichtet, der bezeichnenderweise in indirekter Rede steht. Erst im letzten Abschnitt, in dem wir die ulpianische Kommentierung vermuten, geht es um die Frage, ob die litis contestatio oder erst die solutio zum Erlöschen der Obligation führt. Diese Frage beantwortet Ulpian ohne Bezug auf die locatio conductio so:

... quare duo quodammodo rei habebuntur et, si alter conventus praestiterit, liberabit alterum et ambobus competit furti actio.

  • 321 Lenel, Pal. II (1889), 583 (Ulp.807).

385Im 28. Buch seines Ediktskommentars, dem der Text entnommen ist, beschäftigt sich Ulpian ex professo mit der actio commodati vel contra321 Es ist daher möglich, daß commodatum und locatio bei der Frage der Haftung in solidum parallel behandelt werden sollten, nicht aber, was die Wirkung von litis contestatio bzw. solutio auf die zugrundeliegende Obligation betrifft. Aufdiese Weise kann der Text konservativ gedeutet werden, steht unserer These über die Erlöschenswirkung der litis contestatio auf bonae fidei iudicia aber trotzdem nicht entgegen.

386Ebenfalls mehrere conductores betrifft C. 4.65.13 (Valer. Et Gall. 259):

Si divisa conductio fuit et in singulis pro partibus facta, alieno nomine conveniri vos non oportet. si autem omnes qui conducebant in solidum locatori sunt obligati, ius ei competens conveniendi quem velit non debeat auferri.

1. Habetis sane vos facultatem locatori offerendi debitum et, ut transferantur in vos ea, quae ob hanc conductionem ab his quorum nomine inquietamini obligata sunt, postulandi.

387Aurelius und Heraclides fragen an, ob der locator sie einzeln wegen der ganzen Mietforderung oder nur wegen eines Teils belangen darf. Die Auskunft der Kaiser differen-ziertdanach, ob die conductio geteilt war und der Mietgegenstand anteilig ausgereicht wurde oder die beiden Mieter sich dem Vermieter in solidum verpflichtet hatten. Im letzteren Fall dürfe dem locator sein Wahlrecht nicht genommen werden, zu vermuten ist: einen der beiden mit der actio locati auf das Ganze zu belangen.

388§ 1 spricht von der Möglichkeit, daß einer von beiden conductores dem locator die ausstehende Leistung im Ganzen anbietet und hierfür verlangen kann, daß ihm die Forderung des Vermieters gegen die Interzedenten des Mitmieters abgetreten wird. Es gibt zwei recht klare Indizien dafür, daß hier eine conductio divisa und nicht ein Fall solidarischer Verpflichtung der Mieter angesprochen ist. Zumeinen beziehen sich die Kaiser auf die facultas, die ganze Schuld anzubieten. Davon kann nach dem zweiten Satz des principium bei Solidarschuldnern keine Rede sein, denn von diesen ware einer verpflichtet, die ganze Schuld zu zahlen. Weiter soll die Abtretung der accessionesab his quorum nomine inquietamini“ erfolgen. In fremdem Namen wirdein conductor aber nur dann belangt, wenn die conductio geteilt ist, wie sich ebenfalls aus dem ersten Satz des Fragments ergibt: „alieno nomine conveniri vos non oportet“. Damit behandelt der Text nicht ein beneficium cedendarum actionum zugunsten von Solidarschuldnern, sondern lediglich gewisse Rechtsvorteile, die freiwillig überobligationsmäßig leistende Schuldner sich durch diese Leistung erkaufen können.

389Die in C. 4. 65. 13 auffallende Formulierung „ius conveniendi quem velit non aufer-ri“ findet sich fast wortgleich in einem Text, der zugleich emptio venditio und locatio conductio behandelt, nämlich D. 19.2.47 (Marcell. 6 dig.):

Cum apparebit emptorem conductoremve pluribus vendentem vel locantem singulorum in solidum intuitum personam, ita demum ad praestationem partis singuli sunt compellendi, si constabit esse omnes solvendo: quamquam fortasse iustius sit etiam, si solvendo omnes erunt, electionem conveniendi quem velit non auferendam actori, si actiones suas adversus ceteros praestare non recuset.

  • 322 So Lenel, Pal. I (1889), 600 Anm. 4 (Marcell. 73).
  • 323 So Mommsen in der Ed. stereotypa, Anm. 16 zu diesem Text; zustimmend Thomas, Mus. Phil. Lond. 1 (1 (...)

390Der Text läßt nicht erkennen, mit welcher Klage sich Marcellus beschäftigt hat. Zudem ist nicht leicht zu rekonstruieren, welche Vertragspartei als Kläger und welche als Beklagte auftritt und auf welcher Seite die Personenmehrheit steht. Überwiegend wird angenommen, beklagt seien mehrere Mieter bzw. Käufer, gegen die ein Vermieter bzw.Verkäufer mit der actio locati bzw. venditi vorgeht. Diese Interpretation erfordert, anstelle von emptorem conductoremve entweder emptorum conductorumve322 oder emptoribus conductoribus323 zu vermuten.

  • 324 Luig in Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler III (1999), 583 Anm. 2 ergänzt „intuitum <fuisse> personam
  • 325 Zu Schreiber und Korrektor im Codex Florentinus vgl. KAISER, SZ 118 (2001), 133, 150 — 152 und 196 (...)
  • 326 Vgl. Levy, Konkurrenz I (1918), 217 f.; Liebs, Klagenkonkurrenz (1972), 188; Schmieder,192 Anm. 80 (...)

391Akzeptiert man hingegen emptorem conductoremve als Teil eines accusativus cum infinitivo und damit als Subjekt eines in indirekter Rede stehenden Satzes, das von apparebit abhängt, und ergänzt man apluribus vendentem vel locantem singulorum in solidum intuitum personam, ließen sich die Akkusative vendentem vel locantem auch auf personam beziehen. Dies führte grammatikalisch zu einer Unvollständigkeit des Satzes, fehlte es doch an einem Infinitiv zu emptorem conductoremve. Folglich ware man gezwungen, den Ausfall eines den Infinitiv324 und ggf. Weitere Infomationen enthaltenden Textstücks anzunehmen, der etwa aus einem Abschreibeversehen resultieren könnte.325 Diese Erklärung erscheint jedoch befriedigender als die diesbezüglichen Interpolationsannahmen,326 welche einmal mehr auf der Vorstellung basieren, neben der Vornahme materieller Änderungen hätten die Kompilatoren den Ausgangstext sprachlich mehr oder weniger bewußt bis zur Unverständlichkeit entstellt.

392In diesem Fall hätten wir es mit nur einer Partei auf Mieter- bzw. Käuferseite und einer Personenmehrheit auf der Vermieter-bzw. Verkäuferseite zu tun. Da der Kläger als Einzelperson bezeichnet ist, ware Klagepartei der Mieter bzw. Käufer; es könnte folglich auch eine actio conducti bzw. empti in Rede stehen.

  • 327 So Voci, Iura 21 (1970), 71, 122 f.
  • 328 Dies postuliert Voci, Iura 21 (1970), 71, 122. Unklar bei Schmieder, 1 94 Anm. 810, wo neben dem A (...)

393Bemerkenswert ist, daß D. 19.2.47 bezüglich der locatio conductio einen weit über C. 4.65.13 hinausgehenden Rechtszustand darstellt. Während der Codextext zwischen geteilter und solidarisch eingegangener locatio conductio unterscheidet und im letzteren Fall ein Vorgehen mit geteilten Klagen kategorisch ausschließt, diskutiert Marcellus eben diese Klagenteilung für die solidarische Vermieterverpflichtung. Daraus ließe sich nun zum einen schließen, daß der Marcellustext diesbezüglich die Hand der Kompilatoren durchwandert hat. Hiergegen wirdallerdings zu Recht eingewandt, daß es verwunderlich wäre, daß eine Interpolation zunächst die Möglichkeit der Teilung in Betracht ziehen sollte, um diese sodann zugunsten einer Lösung über die Klagenabtretung abzulehnen.327 Zu ergänzen ist, daß der Text sich im Grunde nicht mit dem beneficium cedendarum actionum beschäftigt.328 Vielmehr soll ausweislich seines Wortlauts dem Kläger eine actio in solidum für den Fall gewährt werden, daß er die Klagen gegen die übrigen Schuldner freiwillig abtritt: „si actiones suas adversus ceteros praestare non recuset“. Von einer erzwungenen Zession kann daher nicht die Rede sein. Damit wird relativ plausibel, daß eine byzantinische Nachbearbeitung des Textes ausscheidet.

  • 329 Immer vorausgesetzt, man sieht eine Entwicklungstendenz von der Ganzhaftung hin zu einer erzwingba (...)

394Es drängt sich eine andere Deutung des Verhältnisses zwischen C. 4.65.13 und D. 19.2.47 auf. Wenn der spätere Codextext für die locatio conductio weniger weitgehende Konzepte der Klageteilung329 aufweist, spricht manches dafür, daß der frühere Text die locatio conductio nicht erwähnt, sondern sich auf die emptio venditio und in diesem Zusammenhang vielleicht aufeinen Spezialfall beschränkt hat. Als alternative, aber wenig befriedigende Erklärung bliebe schließlich noch, daß Marcellus in diesem Text einen vereinzelten Sonderwegbeschritten hätte, der zunächst in keinem anderen Text mehr aufgenommen worden wäre.

395Mit unserer Interpretation ist die Untersuchung der Stelle D. 19.2.47 (Marcell. 6 dig.) auf die im Rahmen der emptio venditio zu besprechenden Klagen zu verschieben.

VII. Emptio venditio

396Bei der Untersuchung der Texte zur emptio venditio ist zu beachten, daß zur Durchsetzung der Käufer- und Verkäuferpflichten neben den actiones venditi und empti auch andere Rechtsbehelfe, etwa die Auktoritätshaftung oder die ädilizischen Rechtsbehelfe, in Betracht kommen. Wir finden Texte zur Beteiligung mehrerer bei der Eviktions-haftung sowie bei der Sachmängelhaftung.

1. Rechtsmängelhaftung

397Den Fall solidarischer Haftung mehrerer Verkäufer aus der actio auctoritatis behandelt der bereits untersuchte Text D. 21.2.51.4 (Ulp. 80 ad ed.):

Si plures mihi in solidum pro evictione teneantur, deinde post evictionem cum uno fuero expertus, si agam cum ceteris, exceptione me esse repellendum Labeo ait.

  • 330 Vgl. hierzu ausführlich oben S. 18 f.
  • 331 Zu einem ähnlich pessimistischen Ergebnis kommt Schmieder, 196.

398Da die exceptio doli als Rechtsmittel zur Zurückweisung der Klage gegen die anderen Verkäufer nur in einem ausgesprochenen Sonderfall nachzuweisen ist,330 hilft die Stelle zum Verständnis der Umsetzung der Solidarhaftung nicht weiter. Auch darüber, welcher Umstand zur Haftung in solidum geführt hat, wird keine Aussage getroffen. Verwertbar ist daher nur die Erkenntnis, daß mehrere Verkäufer solidarisch für die Eviktion haften konnten.331

399Vgl. hierzu ausführlich oben S. 18 f.

  • 332 Daßessich um eine Mehrheit von venditores und nicht von emptores handelt, wurde oben auf S. 263 f. (...)
  • 333 Eine grammatikalische Rekonstruktion des sprachlich problematischen Textes wurde ebenfalls oben au (...)

400Das Zustandekommen einer solidarischen Verpflichtung mehrerer Verkäufer332 stellt der bereits behandelte Text D. 19.2.47 (Marcell. 6 dig.) dar:333

Cum apparebit emptorem [conductoremve] <a> pluribus vendentem [vel locantem] singulorum in solidum intuitum personam, ita demum ad praestationem partis singuli sunt compellendi, si constabit esse omnes solvendo: quamquam fortasse iustius sit etiam, si solvendo omnes erunt, electionem conveniendi quem velit non auferendam actori, si actiones suas adversus ceteros praestarenon recuset.

  • 334 Schmieder, Anm. 808 m.w. L.
  • 335 So gelesen, mag der bei Levy, Konkurrenz I (1918), 218 Anm. 1 verdächtigte Singular „partis“ viell (...)
  • 336 Gai. 3.122.
  • 337 Vgl. Gai. 3.121.

401Erforderlich ist, daß der Käufer „singulorum in solidum intuitum personam“, also jeden einzelnen Verkäufer in seiner Person auf das Ganze verpflichten wollte. Daraus folgt, selbst wenn man die Stelle wörtlich nimmt, allerdings keine geteilte Obligation.334 Vielmehr gibt der Jurist den Verkäufern eine Verteidigungsmöglichkeit an die Hand, („ita demum“, nur dann!) wenn alle zahlungsfähig sind, nämlich, daß sie in diesem Fall zur Teilleistung335 zu verurteilen sind. Diese Lösung erinnert an die für Fidejussi-onsbürgen geltende epistula Hadriani.Gegen die Geltendmachung einer obligatio in solidum durch den Kläger können die fideiussores dortdie Teilung der Klage beantra-gen.336 Dies setzt in beiden Fällen die Solvenz der Mitschuldner voraus.337

402Wir haben bereits festgestellt, daß eine Ausdehnung der epistula Hadriani über ihren originären Anwendungsbereich hinaus bei der actio tutelae sowie bei der actio mandati contraria gegen Kreditmandatoren durch Quellen bezeugt ist. In beiden Fällen handelt es sich, wie bei der hier in Rede stehenden actio empti, um bonae fidei iudicia. Dies allein dürfte aber zur Begründung der Übertragung des beneficium divisionis noch nicht genügt haben, wie aus dem Schweigen der Texte zur Klagenteilung im übrigen hervorgeht. Es muß daher nach einem die Fälle von Tutel, Kreditauftrag und Verkäufermehrheit verbindenen, gemeinsamen Begründungstopos gesucht werden.

403Beim mandatum pecuniae credendae war entscheidend die Verwandtschaft von Kre-ditauftrag und Bürgschaft. Weil der Kreditauftraggeber gegenüber dem Gläubiger proalio solvit, ebenso wie dies der Bürge tut, hat er eine weitergehende Verteidigungsmöglichkeit gegenüber dem Auftragnehmer. Der bona-fides-Charakter der actio mandati (contraria) bot whol nur den prozessualen Rahmen für die Übertragung der Regelung. Bei Mittutoren beruht die Klageteilungsmöglichkeit vielleicht darauf, daß sie in einem Ehrenamt tätig waren und damit erleichtert haften sollen, während dem schutzwürdigen Mündel durch die vorherige Prüfung der Solvenz die grundsätzlichen Vorteile der solidarischen Haftung erhalten bleiben sollten.

  • 338 Für die Möglichkeit einer actio empti in allen Eviktionsfällen unabhängig von der Arglist des Verk (...)
  • 339 Diese Interpretation setzt voraus, daß Marcellus einen konkreten Fall behandelt hat; hierfür sprec (...)
  • 340 Entsprechende Sachverhaltsangaben könnten in dem oben auf S. 264 erwähnten ausgefallenen Textteil (...)
  • 341 Diese Deutung geht voneiner „einheitlichen“ Lesung des Textes aus, um mit den Worten von Schmleder(...)

404Es stellt sich die Frage, in welchem Bereich der Haftung von Verkäufern im Kaufrecht eine vergleichbare Situation herrschte, die die entsprechende Übertragung einer zusätzlichen Verteidigungsmöglichkeit gegen den Käufer ermöglichte, obwohl grundsätzlich eine Solidarverpflichtung bestand. Da D. 19.2.47 uns bezüglich der in Rede stehenden Klage im Stich läßt, ist hierzu letzte Sicherheit natürlich nicht zu gewinnen. Möglich ist immerhin, daß es um einen Fall der Eviktion ging, bei dem die nicht dolos handelnden338 Verkäufer mit der actio empti belangt wurden.339 So könnte versucht worden sein, aus dem Prinzip der bona fides den bezüglich der Rechtsmängelfreiheit des Kaufgegenstandes gutgläubigen Verkäufern eine Haftungserleichterung angedeihen zu lassen.340 Hiergegen hätte sich Marcellus gewendet, indem er dem Käufer seinerseits eine Duplik an die Seite stellte, die Teilung abzuwenden, wenn er dem Beklagten freiwillig die Klagen gegen die übrigen Verkäufer abtritt.341

2. Sachmängelhaftung

405Mit der actio redhibitoria beschäftigt sich D. 21.1.31.10 (Ulp. 1 ad ed. aed. curul.):

Si venditori plures heredes exstiterint, singulis pro portione hereditaria poterit servus redhiberi. Et si servus plurium venierit, idem erit dicendum: nam si unus a pluribus vel plures ab uno vel plura mancipia ab uno emantur, verius est dicere, si quasi plures rei fuerunt venditores, singulis in solidum redhibendum: si tamen partes emptae sint asingulis, recte dicetur alteri quidem posse redhiberi, cum altero autem agi quanti minoris. Item si plures singuli partes ab uno emant, tunc pro parte quisque eorum experietur: sed si in solidum emant, unusquisque in solidum redhibebit.

406Ausgehend von einem konkreten Fall tastet sich Ulpian vom Besonderen zum Allgemeinsten, was der Verständlichkeit des Textes nicht sehr zuträglich ist. Zunächst wird die Frage aufgeworfen, wie die Wandlung wegen eines Sachmangels umzusetzen ist, wenn der Verkäufer stirbt und mehrere Erben hinterläßt. Nach Auskunft Ulpians kann der Käufer dann gegenüber den Erben im Verhältnis ihres Erbteils wandeln.

407Damit ist wohl gemeint, daß den Erben Bruchteilseigentum am Sklaven erstattet werden soll und der Käufer dafür von den einzelnen den ihrem Erbteil entsprechenden Kaufpreisanteil zurückverlangen kann.

408Der erste Verallgemeinerungsschritt ist noch leicht nachzuvollziehen: Auch wenn ein von Anfang an im Miteigentum mehrerer stehender Sklave verkauft worden ist, erfolge die Wandlung auf diese Weise. Als leitender Gedanke hinter dieser Entscheidung ist vorstellbar, daß die vor Vollzug des Kaufs bestehende Situation restituiert werden soll, vgl. D. 21.1.21 pr. (Ulp. 1 ad ed. aed. curul.):

Redhibere est facere, ut rursus habeat venditor, quod habuerit, et quia reddendo idfiebat, idcirco redhibitio est appellata quasi redditio.

409Mit einem begründenden Impetus wird schließlich in D. 21.1.31.10 in dem Satzteil ab nam versucht, drei Fallkonstellationen zu vereinigen, von denen bis zu diesem Zeitpunkt nur eine partiell erörtert wurde: Die Mehrheit von Verkäufern, die Mehrheit von Käufern und den Kauf mehrerer Sklaven von einem Verkäufer. Da im weiteren nur die Fälle der Personenmehrheit erörtert werden, ist zu vermuten, daß in dem Fall des Kaufs mehrerer Sklaven implizit eine Käufermehrheit mitzudenken ist.

  • 342 Etwas anderes gilt in dem umgekehrten Fall, daß dem Käufer mehrere Miterben nachfolgen; hier müsse (...)

410Ulpian differenziertfür die Entscheidung dieser Fälle danach, ob der Kauf solidarisch oder pro parte erfolgt sei. Haben mehrere Verkäufer wie plures rei — gemeint also vermutlich: als Solidarschuldner — gehandelt, so werdeauch die redhibitio in solidum abgewickelt. E contrario zur Rückabwicklung pro parte kann vermutet werden, daß damit gemeint ist, daß der Käufer den Kaufgegenstand einem Verkäufer zurückerstatten und von diesem den ganzen Kaufpreis fordern kann. Wurde hingegen von den einzelnen Verkäufern jeweils ein Bruchteil verkauft, so könne der Käufer sogar gegenüber jedem einzelnen ein verschiedenes Rechtsmittel anwenden, etwa gegenüber dem einen wandeln, gegenüber dem anderen den Kaufpreis mindern. In dieser praktisch wohl wenig bedeutsamen Konstellation würde der Käufer dann gemeinsam mit einem Verkäufer Miteigentümer an dem mangelhaften Kaufgegenstand und erhielte einen Teil des Kaufpreises sowie einen Minderungsbetrag erstattet. Aufgezeigt werden soll hiermit wohl die weitgehende Unabhängigkeit der Sachmängelrechte, wenn ein Kauf pro parte erfolgt ist.342

411Ebenso hängt es bei einer Käufermehrheit von der Konstellation des Kaufvertrages ab, ob die Mängelrechte in solidum und damit letztlich nur einheitlichoder pro parte und folglich unabhängig voneinander geltend gemacht werden können.

412Im Zusammenhang mit den Fällen einer Erbenmehrheit als Rechtsnachfolger oder einer Miteigentümergemeinschaft in der Rolle des Verkäufers läßt sich schließen, daß die bloße Verbundenheit mehrerer Verkäufer in einer Rechtsgemeinschaft nicht zu

  • 343 So auch Saccöni, 100.

413der Auslegung führen darf, der Kaufvertrag sei in solidum abgeschlossen.343 Im Zweifel, so können wir folgern, wird für eine Gestaltung pro parte entschieden.

414§ 14 Die gemeinsame Haftung aus adjektizischen Klagen

  • 344 Vgl. hierzuund zur mittelalterlichen Herkunft des vereinheitlichenden Oberbegriffs für alle Klagen (...)
  • 345 Dieinsbesondereauf Savlgny, Obligationenrecht I (1851), 137 f. zurückgehende Auffassung, es habe e (...)

415Fälle der Haftung mehrerer Schuldner sind uns auch für die Fälle überliefert, daß mehrere Personen aus adjektizischen Klagen zur Verantwortung gezogen werden. Bei den adjektizischen Klagen ist zu beachten, daß sie die normalen Geschäftsklagen in sich aufnehmen und dabei einen Subjektswechsel vollziehen. Sie stellen daher ein dem spezifischen Klagentypus aufgesetztes Schema dar, durch welches der Prätor in spezifizierten Situationen einen Durchgriff auf den Geschäftsherrn ermöglicht.344 Es handelt sich folglich zwar um prätorische Klagen, welche aber in ihre intentio beispielsweise ein ziviles dare oportere aufnehmen können. Ob ihre formulae deshalb als in ius conceptae angesehen werden können, ist anhand der Quellen nicht zu klären; in Anbetracht der Definition von in ius konzipierten Klagen in Gai. 4.45 als solche, „quibus intendimus (...) nobis dari oportere“ ware dies immerhin nicht ausgeschlossen. Ein lndiz dafür ist der Umstand, daß in den Texten über adjektizische Klagen gegen mehrere Personen zwar Teilung und Solidarhaftung kontrovers diskutiert werden, die Verwirklichung der Solidarität aber, wo sie angenommen wird, nicht näher erläutertist. Unsere Texte erlauben uns in erster Linie, Argumente herauszuarbeiten, welche die Juristen für die Abgrenzung zwischen Teilung und Solidarität verwendeten.345

I. Actio quod iussu

416Bei der actio mandati contraria bereits erwähnt wurde D. 15.4.5.1 (Paul. 4 ad Plaut.):

Si unus ex servi dominis iussit contrahi cum eo, is solus tenebitur: sed si duo iusserunt, cum quovis in solidum agi potest, quia similes sunt duobus mandantibus.

  • 346 Diese Deutung wurde oben a u f S. 254 f. hergeleitet.
  • 347 Nach Chiusi, HAS, 2. Lieferung (2008), s.v., actio quod iussu hat der Dritte aufgrund des iussum(...)

417Ein Miteigentümer hatte einem Dritten ein iussum erteilt, mit dem gemeinsamen Sklaven einen Vertrag zu schließen.346 In diesem Fall haftet er aus der actio quod iussu als Veranlassender347 allein. Zeichnen beide — gemeinschaftlich? — für das iussum verantwortlich, tritt Solidarhaftung ein. Als Argument verwendet Paulus hierfür eine

418Parallele zu zwei Auftraggebern, also ein argumentum a maiore ad minus. Erkennbar ist, daß die Solidarität hier positiv begründet wird und damit keine Selbstverständlichkeit darstellt.

II. Actio exercitoria

  • 348 Gai. 4.71.

419Eine Besonderheit der actio exercitoria unter den adjektizischen Klagen ist, daß sie auch für Geschäfte eines extraneus Anwendung findet. Voraussetzung ist eine praepositio als magister navis; die Erteilung der Klage gegen den exercitor rechtfertigt Gaius mit dem wirtschaftlichen Vorteil, den der exercitor aus der Arbeitsteilung zieht: „exercitor vocatur is, ad quem cottidianus navis quaestus pervenit“.348 Die Haftung mehrerer exercitores behandelt die Katene D. 14.1.1.25 (Ulp. 28 ad ed.)/D. 14.1.2 (Gai. 9 ad ed. prov.):

Si plures navem exerceant, cum quolibet eorum in solidum agi potest,
ne in plures adversarios distringatur qui cum uno contraxerit.

  • 349 Dazu Beseler, Beiträge IV (1920), 278.
  • 350 Zum Zusammenhang zwischen praepositio und Vertrauensschutzgedanken bei der Haftung des exercitor C (...)
  • 351 Beseler, Beiträge IV (1920), 278; Archi, SDHI 8 (1942), 193, 219 f.

420Ulpian entscheidet ohne weitere Argumentation, daß in solidum geklagt werden könne. Die Kompilatoren haben als Begründung einen Text mit dem wiederkehrenden gaianischen Motiv eingefügt, daß der Vertragspartner nicht mit dem umständlichen Vorgehen gegen mehrere Beklagte belastet werden soll,349 der ursprünglich einen Vertrag mit nur einer Person abgeschlossen hatte. Die Solidarhaftung der exercitores wird also mit einem Vertrauensschutzargument begründet.350 Daran ist kritisiertworden, daß Ulpian weder dieses Motiv vorgeschwebt haben kann, sei es doch die praepositio, die über den Umfang der Haftung aus der actio exercitoria entscheide, und diese könne denknotwendig nicht pro parte vorgenommen werden, noch daraus folgend, daß er eine Haftung pro parte überhaupt in Betracht gezogen hätte.351

421Wir behalten dieses Problem im Auge und betrachten zunächst die anderen Texte. Teilhaftung mehrerer exercitores ist angeordnet in D. 14.1.4 (Ulp. 2 9 ad ed.):

Si tamen plures per se navem exerceant, pro portionibus exercitionis conveniuntur: neque enim invicem sui magistri videntur.

1. Sedsiplures exerceant, unum autem de numero suo magistrum fecerint, huius nomine in solidum poterunt conveniri.

2. Sed si servus plurium navem exerceat voluntate eorum, idem placuit quod in pluribus exercitoribus. plane si unius ex omnibus voluntate exercuit, in solidum ille tenebitur, et ideo puto et in superiore casu in solidum omnes teneri.

422Haben mehrere selbst das Schiff betrieben, waren sie also exercitores und magistri in Personalunion, werden sie nach dem Anteil der exercitio nach internen Gewinnanteilen belangt. In § 1 soll Solidarhaftung gelten für den Fall, daß mehrere exercitores einen aus ihren eigenen Reihen zum magister ernannt haben. Dasselbe ist in § 2 gesagt, wenn ein Miteigentumssklave mit Zustimmung aller (voluntate eorum) handelt. Die Begründung hierfür ist, daß ein einzelner Miteigentümer auch dann in solidum hafte, wenn er der einzige war, mit dessen Willen der Sklaveals magister handelte. Diese Argumentationsweise spricht dafür, daß die Solidarität aus der vermuteten Unteilbarkeit der praepositio resultiert. Teilung kann demnach nur in dem Fall eintreten, daß mehrere exercitores sich selbstidentisch als magistri oder daß sie verschiedene magistri eingesetzt hatten.

423Es stellt sich die Frage, wie dies mit D. 4.9.7.5 (Ulp. 1 8 ad ed.) vereinbar ist:

Si plures navem exerceant, unusquisque pro parte, qua navem exercet, convenitur.

  • 352 D. 4.9.7.4 (Ulp. 18 ad ed.).
  • 353 Dies ergibt sich aus der Palingensie des Textes. Im 18. Ediktskommentar behandelt Ul-pian nach der (...)

424Der Text ordnet Teilhaftung an. Allerdings ergibt sich die Haftung des Reeders hier nicht aus adjektizischer Verantwortlichkeit, sondern der exercitor haftet suo nomine wegen Auswahlverschuldens352 aus der actio damni in factum adversus nautas.353 Der Fall gehörtalso streng genommen nicht hierher.

  • 354 Dieses Spannungsverhältnis wirft auch Serrao, Impresa e responsabilità (1989), 81 f. auf.
  • 355 D. 9.3.1.10; 3(Ulp. 23 ad ed.).
  • 356 Vielleicht könnte eine solche Argumentationsweise als ratio iuris für die in seinen Augen im Verhä (...)

425Woraus resultiertdie Teilung? Während Pönalklagen grundsätzlich kumuliert werden, haben wir es hier mit einer Klage mit zumindest abgeschwächter Pönalität zu tun. Dem exercitor ist kein Delikt vorzuwerfen, sondern er steht durch seine Auswahlhoheit allenfalls näher am Schaden als der Geschädigte. Gegen eine Konsistenz der Teilungslösung354 könnte eingewendet werden, daß bei der actio de effusis vel deiectis, in der ebenfalls kein Verschulden nachzuweisen ist, derselbe Ulpian sich für Solidarhaftung entscheidet.355 Hier mag die feinsinnige Abwägung den Ausschlag gegeben haben, daß die Aufsichtsmöglichkeit über die eigenen Mitbewohner größer ist als diejenige, die der Reeder über sein Schiffspersonal hat, besonders wenn er vor Beginn der Reise seine Auswahl trifft und dann im sicheren Hafen bleibt. Denn Voraussetzung der Haftung aus der actio de effusis vel deiectis ist das tatsächliche und andauernde habitare, während es beim exercitor nur aufden einmaligen Elektionsakt ankommt.356

III. Actio institoria

  • 357 Auf die organisationsbedingte Verwandtschaft zwischen den actiones exercitoria und institoria weis (...)

426Entscheidet bei der actio exercitoria die gemeinschaftliche und unteilbare praepositio über die Solidarhaftung, so dürfte ähnliches für die unter wirtschaflichen Gesichts-punken parallel anzusehende Einrichtung der actio institoria zu erwarten sein.357 Für plures exercitores haben wir D. 14.3.13.2 (Ulp. 28 ad ed.):

Si duo pluresve tabernam exerceant et servum, quem ex disparibus partibus habebant, institorem praeposuerint, utrum prodominicis partibus teneantur an pro aequalibus an pro portione mercis an vero in solidum, Iulianus quaerit. et verius esse ait exemplo exercitorum et de peculio actionis in solidum unumquemque conveniri posse, et quidquid is praestiterit qui conventus est, societatis iudicio vel communi dividundo consequetur, quam sententiam et supra probavimus.

  • 358 Drosdowski, Das Verhältnis von actio pro socio und actio communi dividundo (1997), 117 Anm. 247 ve (...)
  • 359 Anders Drosdowski, Das Verhältnis von actio prosocio und actio communi dividundo (1997), 118: Gesa (...)
  • 360 Den Bezug auf die actio de peculio ordnet Archi, Sdhi 8 (1942), 193, 221 den Kompilatoren zu.
  • 361 Damit ware allerdings zu erklären, worüber sich Archi, SDHI 8 (1942), 193, 220 wundert, warum näml (...)
  • 362 Zur Regreßfrage vgl. Drosdowski, Das Verhältnis von actio pro socio und actio communi dividundo (1 (...)

427Ulpians unstreitige Entscheidung zugunsten der Solidarhaftung im Rahmen der actio exercitoria hat Julian offensichtlich noch Schwierigkeiten bereitet. Der hochklassische Jurist wirft, vielleicht mit Blick auf frühere Kontroversen,358 die Frage auf, ob Miteigentümer eines Sklaven mit ungleichen Eigentumsanteilen, die diesen einem Geschäft vorangestellt hatten, im Verhältnis dieser Eigentumsanteile am Sklaven, nach Kopfteilen, nach ihrem Anteil am Geschäft oder in solidum haften sollen. Offenbar ist die Bedeutung der praepositio für die Haftungsverhältnisse zur Zeit Julians noch nicht eindeutig gewesen; Ulpian stellt ihn jedenfalls als denjenigen dar, der der Kontroverse ein Ende setzt, indem er sich für die Solidarhaftung und damit ein Anknüpfen an die unteilbare praepositio entscheidet.359 Ob die Analogie zu den actiones exercitoria und depeculi360 auf Julian zurückgeht oder einen ulpianischen Einschub361 darstellt, kann sprachlich und sachlich nicht entschieden werden. Nurein zusätzliches Argument, das die als lastend empfundene Solidarhaftung besser zu rechtfertigen vermag, ist der Hinweis auf die Regreßmöglichkeit der Schuldner, die sich keinesfalls „aus“ dem Solidaritätsverhältnis, sondern aus dem Verhältnis des Miteigentums beziehungsweise der Erwerbsgesellschaft der exercitores tabernae und damit aus einem getrennt von der Solidarität zu haltenden Innenverhältnis ergibt.362

428Nach D. 14.3.14 (Paul. 29 ad ed.) kommt die Solidarhaftung auch dann in Betracht, wenn ein fremder Sklave dem Geschäft vorangestellt wird:

Idem erit si alienus servus communi merci praepositus sit: nam adversus utrumque in solidum actio dari debet et quod quisque praestiterit, eius partem societatis vel communi dividundo iudicio consequetur. certe ubicumque actio societatis vel communi dividundo cessat, quemque pro parte sua condemnari oportere constat, veluti si is, cuius servo creditum est, duobus heredibus institutis ei servo libertatem dederit: nam heredum quisque pro sua parte conveniendi sunt, quia cessat inter eos communi dividundo iudicium.

429Interessant ist, daß hier die Abgrenzung zwischen Teilung und Solidarität aus dem Innenverhältnis abgeleitet wird: Wo eine actio prosocio oder communi dividundo nicht möglich ist, seien die exercitores mit geteilten Klagen zu belangen. Offensichtlich hatte Paulus aber explizit den Fall der Erbenhaftung im Auge, und vielleicht handelt es sich hier nur um eine Anwendung des XII-Tafel-Satzes nomina ipso iure divisa.

430Auch im Falle der actio institoria ist also die gemeinschaftliche praepositio Anknüpfungspunkt für die Solidarhaftung, während die (mehr oder weniger zufällige) Regreßmöglichkeit im Innenverhältnis eine bloße Hilfsargumentation darstellt.

IV. Actio de peculio

  • 363 Nach den Erkenntnissen Chiusis, Die actio de in rem verso (2001), 85 — 117 zum Problem der Unität (...)
  • 364 Vgl. hierzu Chiusi, SZ 124 (2007), 94, 111.

431Die actio de peculio363 unterscheidet sich von den bisher untersuchten Klagen dadurch, daß es an einem iussum bzw. einer praepositio, welche als Anknüpfungspunkt für einen hypothetischen Willen der adjektizisch Haftenden in Betracht kommen könnten, fehlt.364 Die Solidarhaftung begründet Gaius in D. 15.1.27.8 (9 ad ed. prov.) folgendermaßen:

Si quis cum servo duorum pluriumve contraxerit, permittendum est ei cum quo velit dominorum in solidum experiri: est enim iniquum in plures adversarios distringi eum, qui cum uno contraxerit: nec huius dumtaxat peculii ratio haberi debet, quod apud eum cum quo agitur is servus haberet, sed et eius quod apud alterum. Nec tamen res damnosa future est ei qui condemnatur, cum possit rursus ipse iudicio societatis vel communi dividundo quod amplius sua portione solverit a socio sociisve consequi. Quod Iulianus ita locum habere ait, si apud alterum quoque fuit peculium, quia eo casu solvendo quisque etiam socium aere alieno liberare videtur: at si nullum sit apud alterum peculium, contra esse, quia nec liberare ullo modo aere alieno eum intellegitur.

  • 365 D. 15.1.32 pr. (Ulp. 2 disp.).
  • 366 Dies sei nur gegen die arge Polemik Beselers, Beiträge IV (1920), 278 und zur Ehrenrettung der gai (...)

432Der uns primär interessierende Teil, die Begründung der Solidarhaftung, bringt das bereits von der actio exercitoria bekannte, dort aber als unpassend identifizierte Argument „est enim iniquum in plures adversarios distringi eum, qui cum uno contraxerit“. Hier ist es insbesondere im Hinblick darauf sinnvoll, daß die Pekuliarhaftung grundsätzlich auf das bei diesem dominus bestehende peculium beschränkt ist. Denn im Fortgang der Stelle wirddem in solidum beklagten dominus der Betrag des peculium seines Miteigentümers unter Hinweis aufdie Regreßmöglichkeit zugerechnet. Ein Regreß findet nicht statt, wenn der Sklavebei dem anderen dominus kein peculium hatte; gleichwohl kann auch ein solcher Miteigentümer mit der actio de peculio belangt werden, bei dem der Sklave kein peculium hat, wie Julian in D. 15.1.12 (12 dig.) entscheidet. Das entscheidende Argument hierfür ist offensichtlich „qui cum servo contrahit, universum peculium eius quod ubicumque est veluti patrimonium intuetur“.365 Der Nachteil, der dem Kläger bei der actio de peculio mit einer Klagenteilung auferlegt würde, liegt also vorallem bei der Zurechnung des peculium.Gaius‘ Argumentation zielt folglich nicht allein auf die Solidarhaftung, sondern auf die Zusammenrech-nungsregelung hinsichtlich des Sonderguts.366

V. Zusammenfassung

433Wie bereits angesprochen, ist bei den adjektizischen Klagen an keiner Stelle diskutiert, wie die Solidarität im konkreten Fall umgesetzt werden kann, ob durch Erlöschenswirkung der litis contestatio oder der Erfüllung. Begründungsbedarf sehen die Juristen aber bei der Entscheidung der Frage, ob die mehreren Geschäftsherrn pro parte oder solidarisch haften sollen; hier wie bei anderen Vertragsklagen wird der Versuch unternommen, den Willen des Haftenden so weit als möglich zu berücksichtigen, der sich in einem gemeinschaftlich vorgenommenen iussum bzw. einer praepositio äußert. Ob dies zuerst umstritten war und durch Julian einer Klärung zugeführt wurde, läßt sich nicht endgültig beweisen. Wo eine solche Willensäußerung nicht ersichtlich war, nämlich im Rahmen der actio de peculio, wird aus Sicht des Klägers argumentiert; hier scheinen aber zusätzlich die spezifischen Zurechnungsfragen hinsichtlich des Sondergutes eine Rolle gespielt zu haben.

Notes

1 Abgedruckt oben S. 28.

2 Vgl. oben S. 28.

3 So ergänzt Mommsen, Editio stereotypa, „duo rei fiery possunt, item“. Sämtliche Vorschläge bleiben naturgemäß spekulativ, sind aber wahrscheinlicher als bewußte, den grammatikalischen Sinn entstellende Eingriffe der Kompilatoren.

4 Für eine Verbindung durch aut bereits Cuiacius, Opera omnia X (1658), Notae ad lib. XLV Digest., 282 B.

5 Vgl. Archi, SDHI 8 (1942), 193, 206 — 215.

6 Exemplarisch seien genannt: Savigny, Obligationenrecht I (1851), 145, 198 — 215; binder, 74; Windscheid/Kipp, Pandektenrecht II (1906), 214 — 216, 220; Albertario, 47 — 61; Archi, 157 mit dem Hinweis, daß diese Einteilung den römischen Juristen fremd war. Sacconi beschränkt sich ihrem Untersuchungsgegenstand entsprechend auf vertragliche Solidarität; sie unterteilt hierbei ebenfalls nach Vertragstypen, gibt aber ebd. 196 einen kurzen Hinweis auf die Besonderheiten der bonae fidei iudicia. Einen prozessualen Ansatz verfolgt González Sánchez, bes. 89 — 91, leider nicht mit letzter Konsequenz. Auch die neueste Arbeit von Schmleder, 164 — 299, folgt dem traditionellen materiellen Aufbau.

7 RHD 54 (1976), 149 — 175.

8 Vgl. Cic. Q. Rosc. 13. Cicero grenzt iudicium und arbitrium voneinander ab und sub-sumiertunter iudicium gerade die hier interessierenden Fälle des „si paret...dari“ hinsichtlich certapecunia. Sodann zählt er die möglichen Obligationen auf, aus denen das so definierte iudicium begründet sein kann.

9 D. 44.7.1.2 (Gai. 2 aur.).

10 Vgl. Gai. 3.90 f.

11 Nach einem Hinweis von Bürge vom 7.2.2009 an die Verf.wurde das Darlehen vielleicht durch einen Miteigentumssklaven ausgereicht. Dies entspricht dem Sachverhalt zu
D. 12.1.13.2 (dazu sogl.) und würde zwanglos erklären, wie eine gemeinschaftliche datio zu verstehen sein soll.

12 Albertario, 50, geht davon aus, daß im klassischen Recht außerhalb der Stipulation die Solidarität vertraglich nur aus solchen Obligationen begründet werden konnte, die durch ein bonae fidei iudicium geltend gemacht wurden, weil aus diesen Klagen pacta justiziabel gemacht werden konnten.

13 Perozzi, Istituzioni II (1947), 138 Anm. 1; Albertario, 54 f.

14 Gai. 3.90, vgl. hierzu Sacconi, Index 15 (1987), 423; D. 12.1.19 pr. (Iul. 10 dig.).

15 Vgl. D. 12.1.11.1 (Ulp. 26 ad ed.).

16 D. 12.1.18 (Ulp. 7 disp.): Abgrenzung zu donatio, depositum und commodatum.

17 So im Ergebnis auch Branca, ACIV III (1951), 330; Sacconi, 76; dies., Index 15 (1987), 423, 430.

18 Vgl. hierzu nur die bei Albertario, 61 – 69 zur Frage des Vorzugs für Solidarität oder Teilung erwähnten Textstellen D. 19.2.47 (Marcell. 6 dig.): „singulorum in solidum intuitum personam“; D. 13.6.5.15 (Ulp. 28 ad ed.); D. 16.3.1.44 (Ulp. 30 ad ed.): „si quidem sic deposuerunt, ut velunus tollat totum“; D. 16.3.17 pr. (Flor. 7 inst) zur Hinterlegung bei einem Sequester als Kriterium für die Abgrenzung zwischen Solidarität und Teilung.

19 Vgl. D. 12.1.11.2 (Ulp. 26 ad ed).

20 Mangels wirksamer Eigentumsübertragung an den Darlehensnehmer steht bis zum Eigentumsverlust durch den Verbrauch des fremden Geldes den domini die rei vindicatio und nicht die condictio zu, vgl. Kaser, RP I (1971), § 102 III 5 u. Anm. 52.

21 So nach der Lesart in den Handschriften C und M, welche Ernst, SZ 114 (1997), 272, 280 m.w.L. in Anm. 39 plausibel macht; in Rfehlt pro.

22 Heimbach II (1840), 646; Scheltema/Van der Wal A III (1960), 1104.

23 Vgl. hierzu Litewski, SDHI 60 (1994), 405, 440 — 442; Ernst, SZ 114 (1997), 272, 280 — 283, insbes. Anm. 40.

24 Archi, Scr.1 (1981), 521, 550; Ernst, SZ 114 (1997), 272, 281.

25 Dies schließt Levy, SZ 70 (1953), 214, 239 Anm. 86 aus dem instrumentum und der scriptura des § 1, ebenso Sacconi, 83Anm. 80.

26 Pro rea, vgl. hierzu Levy, SZ 70 (1953), 214, 238; Sacconi, 83 Anm. 81; dies., Index 15 (1987), 423, 431 Annm. 27.

27 Nach Kreller, St. Riccobono 2 (1936), 283, 299; Levy, SZ 70 (1953), 214, 239 zum Zweck der Sicherstellung des Gläubigers vorder Währungsinflation; vgl. auch Litewski, SDHI 60 (1994), 405, 442.

28 Über die querela non numeratae pecuniae, durch die die Inanspruchnahme verhindert wird, Levy, SZ 70 (1953), 214, 238 f., Litewski, SDHI 60 (1994), 405, 441 Anm. 322.

29 Ernst, SZ 114 (1997), 272, 283.

30 Levy, SZ 70 (1953), 214, 239 übersetzt sponte mit „selbständig“, gemeint wohl: im Verhältnis zur rea, da er im folgenden auch von rei promittendi in solidum spricht. Anders Kreller, St. Riccobono II (1936), 283, 298: „von vorn herein“.

31 Selbstverständlich ist dieser Textteil von denjenigen, die die Begründung einer Solidarobligation durch ein bloßes mutuum bestreiten, als interpoliertangesehen worden; statt nec re habe ursprünglich nec pacto gestanden; vgl. Albertario, 55; für Interpolation des ganzen Textteils etwa Arangio-Ruiz, St.Riccobono IV (1936), 355, 378.

32 Für männliches Geschlecht des Miteigentümers spricht die Übernahme der konsonantischen Deklination für den griechischen Eigennamen; im übrigen sind Ἴων und die Hauptform Ἰάν nur als Männernamen überliefert, während die entsprechende weibliche Form Ἰωνίη lautet; vgl. Bechtel, Die historischen Personennamen (1917), 539, 551.

33 Vgl. Gröschler, TR 74 (2006), 261 - 287 zur abstrakten Wirkung der stipulatio, auf-grund derer nach verbreiteter Ansicht eine Einbeziehung von Zinsen in die Verpflichtung des Schuldners ermöglicht wurde, und zu einem aus dem Urkundenmaterial herleitbaren Kombinationsmodell, nach dem mutuum und stipulatio gleichberechtigt nebeneinander stehen. In diese Vorstellung fügt sich unsereldee einer abweichenden Regelungskonzeption des mutuum cum stipulatione gegenüber dem mutuum nudum. Zur Funktion eines ergänzenden Zinsversprechens grundlegend Kaser, Eran. Maridakis I (1963), 155, 161.

34 Die juristische Hauptquelle ist Gai. 3.128 - 134, 137 - 138, vgl. Kaser, RP I (1971), § 129 Anm.3; Nelson/Manthe, Gai. Institutiones III, 88 - 181 (1999), 197. Die sich aus dieser Situation ergebenden Schwierigkeiten beklagt auch Bürge, SZ 104 (1987), 465, 521; gegen jegliche Rückschlußmöglichkeit im Zusammenhang mit der Solidarität Albertario, 47.

35 So wohl Sacconi, 53 - 56; Andreau, La vie financière (1987), 630.

36 Dafür etwa Arangio-Ruiz, La società (1950), 82 f; Garcia Garrido, St.Biscardi III (1982), 373, 377 - 380; Gröschler, Die tabellae-Urkunden (1997), 110.

37 Zum Grundsatz, daß die societas Wirkungen nur im Innenverhältnis zeitigt, vgl. Arangio-Ruiz, La società (1950), 78; Kaser, RPI (1971), § 133 II Anm. 24; Gröschler, Die tabellae-Urkunden (1997), 110.

38 Auf diese doppelte Voraussetzung weist zu Recht Meissel, Societas (2004), 223 hin.

39 D. 3.4.1 pr. (Gai. 3 ad ed. prov.).

40 Vgl. zu diesen zuletzt Malmendier, Societas publicanorum (2002), 227 f; Meissel, Societas (2004), 209 f.

41 D. 46.1.22 (Flor.8 inst.).

42 D. 2.14.14 (Ulp. 4 ad ed.).

43 Arangio-Ruiz, La società (1950), 142; Meissel, Societas (2004), 138 Anm. 286.

44 Gegen die bis dahin ganz herrschende Meinung Serrao, Impresa eresponsabilità (1989), 72—76.

45 Auf die praktischen Schwierigkeiten aus dem Zwang, bei jedem Geschäftsakt gemeinschaftlich zu handeln, weist zu Recht Serrao, Impresa eresponsabilità (1989), 76 hin.

46 So gesteht denn auch Meissel, Societas (2004), 223, den societates unter Argentariern und Sklavenhändlern „gewisse Vertretungswirkungen“ zu.

47 Gröschler, Die tabellae-Urkunden (1997), 110, weist daraufhin, daß eine geteilte Forderungszuständigkeit außerhalb der gemeinschaftlichen Stipulation die Regel war.

48 Abgedruckt oben S. 69.

49 Pal. I (1889), 1079 (Paul. Nr. 735 — 738): De pactionibus cum herede factis unter dem Ediktstitel De separationibus.

50 Ausführlicher behandelt oben auf S. 69 — 71.

51 Daher sieht sie Gröschler, Die tabellae-Urkunden (1997), 116 — 118 auch als unergiebig für die Frage an, ob argentarii socii Gesamtgläubiger sind.

52 Hierauf weist vielleicht auch der grundsätzlich gemeinschaftliche Erwerb der argentarii socii hin, vgl. D. 17.2.52.5 (Ulp. 31 ad ed.).

53 Zum (auch) römischen Ursprung dieses Rechtssatzes Nörr, Divisio und partitio (1972), 13.

54 Divisio und partitio (1971), 13 Anm. 46 a.

55 So Meissel, Societas (2004), 161.

56 Dies stimmt mit der Beobachtung Bürges, SZ 104 (1987), 465, 525 überein, die Gesamtwirkung der Solidarobligation habe sich „dort allmählich entfaltet, wo eine Sachlei- stung eingeklagt wird“; das im selben Aufsatz eindrucksvoll herausgearbeitete „Berufsbild“ der argentarii insbesondere als Auktionatoren deutet ebenfalls in diese Richtung.

57 Gai. 3.121.

58 Siehe oben auf S. 118 f. und 162 f.

59 Daß hier nicht eritis steht bzw. estis steht, wie Kerr Wylie, 56 moniert, erscheint nicht als zwingendes Anzeichen kompilatorischer Eingriffe. Der Wechsel von der zweiten in die dritte Person kann ebenso als Abschreibeversehen wie auch als läßliche sprachliche „Sünde“ interpretiert werden.

60 Auch Sacconi, 3 Anm. 5 vermutet zwischen den beiden Texten einen Zusammenhang, leider ohne nähere Untersuchung.

61 Also „Mitbürgen“ nach Heumannn/Seckel, Handlexikon (1958), s.v.,confideiussor‘. Der Begriff confideiussores findet sich an neun Stellen in den Digesten; neben der hier untersuchten sind dies D. 2.14.23 (Paul. 3 ad ed.), D. 2.14.26 (Ulp. 4 ad ed.); D. 46.1.10 pr.(Ulp. 7 disp.); D. 46.1.21.1 (Afr.7 quaest.); D. 46.1.27.4 (Ulp. 22 ad ed.); D. 46.1.39 (Mod. 2 reg.); D. 46.1.48.1 (Pap.10 quast.); D. 46.1.59 (Paul. 4 resp.).

62 So aber Levy, Sponsio (1907), 161 f; Albertario, 40; Apathy,Animus novandi (1975), 77 Fn. 3.

63 Binder,17 f.; Levy, Sponsio (1907), 160 — 162; eine originelle Interpretation liefert Kerr Wylie, 54 — 57, der annimmt, derselbe Schuldner verpflichte sich zweimal, wobei die zweite Obligation die erste noviereund dies den Sinn habe, dem Gläubiger zwei verschiedene Bürgen haftbar zu machen.

64 Levy, Sponsio (1907), 161.

65 Levy, Sponsio (1907), 162.

66 Binder, 17 f.

67 Vgl. Nelson/Manthe, Gai. Institutiones III 88 — 181 (1999), 167.

68 Levy, Sponsio (1907), 157 — 159 und wohl auch Kerr Wylie, 56. Die Idee geht auf Seuffert, Seuff. Arch. 6 (1867), Anm. 3 zu Nr. 43 zurück.

69 Gai. 3.121.

70 Vgl. I. 3.20.4.

71 D. 45.2.15 (Gai. 2 de verb. obl.); D. 45.3.28.2 (Gai. 3 de verb. obl.).

72 Justinian hielt die Adepten des Rechts auch ohne das Studium der Bücher 37 — 50 der Digesten für iuvenes perfecti et ad omne opus legitimum instructi et nostro tempore non indigni, vgl. Const. Omnem 5.

73 Vgl. dazu die Nachweise im ThLL.

74 Darauf beruft sich auch Levy, Sponsio (1907), 158.

75 Insgesamt nur neun, vgl. oben Anm. 671.

76 Nach oberflächlicher Analyse finden sich fideiussores im Plural in den Digesten immerhin an 238 Stellen.

77 D. 34.3.3.3 (Ulp. 23 ad Sab.).

78 Auf eine genauere Differenzierung hinsichtlich des Anknüpfungspunktes der Bürgenobligation (Obligation des Hauptschuldners oder Stipulationsakt desselben) und die daraus folgende pandektistisch gefärbte Problematik, ob Solidarschuldner durch eine oder mehrere Obligationen verpflichtet sind, soll an dieser Stelle nicht näher eingegangen werden, da es darauf für die hier anzustellenden grundsätzlichen Erwägungen nicht ankommt.

79 Levy, Sponsio (1907), 159.

80 Gai. 3.123.

81 Dies ist Gegenstand der ersten beiden Kapitel seines Si certum petetur (2002), 2 – 139; die Argumentation gründet sich auf die Berichte des Gaius über die leges Cornelia und Calpurnia, auf ein wohl rechtshistorisches Textdokument des Ulpian in D. 12.1.9 (26 ad ed.) sowie auf eine plausible Rekonstruktion der ältesten stabilen Ediktsstruktur.

82 Zur Stipulation von Servituten Guarneri Citati, Obbligazioni indivisibili (1921), 45 - 56; Solazzi, Iura 5 (1954), 1 2 6 - 150; Biondi, Le servitù prediali (1969), 169; Grosso, Le servitù prediali (1969), 154.

83 Dafür, daß die Bezeichnung triticaria auf die Kompilatoren zurückgehe und bezwecke, die Klage auf vertretbare Sachen zu beschränken, Saccoccio, Si certum petetur (2002), 29 Anm. 59. Im Ergebnis erkennt auch er die im Text angeführten Beispiele als klassisch an.

84 So auch Saccoccio, Si certum petetur (2002), 28.

85 In diesem Sinn übersetzt Hausmaninger in Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler III (1999), 142 den Text; zustimmend auch Saccoccio, Si certum petetur (2002), 29 Anm. 58.

86 Wie der soeben untersuchte Text D. 45.1.136.1 (Paul. 5 sent.) ergibt, führt die Veräußerung eines Grundstücks vor Bestellung der Servitut zur Unwirksamkeit der Stipulation.

87 Anders Tafaro, La interpretatio ai verba ,quanti ea res est‘ (1980), 69: actio ex stipulatu. Da es sich in beiden Fällen um strengrechtliche persönliche Klagen mit formulae in ius conceptae handelt, berührt dies die Substanz unserer Überlegungen hingegen nicht.

88 Vgl. etwa Guarneri Citati, Obbligazioni indivisibili (1921), 45 f.; Kaser, RP I(1971), § 154 IV 2 Anm. 16; unentschieden Schmieder, 293 — 295.

89 Neben den behandelten Texten betrifft auch D. 45.1.72 pr. (Ulp. 20 ad ed.) die Unteilbarkeit einer Verbalobligation zu dare servitutem, allerdings ohne nähere Begründung.

90 Vgl. auch Pomp.reg. (FIRA II, 449): „Et servitutes dividi non possunt: nam eorum usus ita connexus est, ut qui eum partiatur, naturam eius corrumpat.“ und hierzu Biondi, Le servitù prediali (1969), 160 f.; Grosso, Le servitù prediali (1969), 151 f.

91 Zumindest insoweit ist D. 8.1.1 (Marci. 3 reg.) als echt anzusehen.

92 Siehe sogl. 3 zu der Frage, wie diese Beteiligung in der Praxis umgesetzt wurde.

93 Bonfante, Corso IV (1919/20), 196; Guarneri Citati, Obbligazioni indivisibili (1921), 46 — 53.

94 Lenel, Pal. I (1889), 1015 (Paul. 387).

95 Corbino, Configurazione originaria delle servitù I (1981), 190 f. vermutet wegen der grammatikalischen Inkongruenz viam iter actus einen Eingriff der Kompilatoren. Hieraus ergeben sich jedenfalls in unserem Fokus keine substantiellen Probleme.

96 Vgl. C. 3.36.6 (Gord.).

97 Wiebereits erwähnt, ist dies nach siegreicher sabinianischer Ansicht auch für iudicia stricti iuris anerkannt, vgl. Gai. 4.114.

98 Rekonstruktion bei Lenel, EP (1927), XVII, § 95 Abschn. 4.

99 Der Leistungsgegenstand ist durch dare oportere viam etc. an einem näher beschriebenen Grundstück (etwa fundus Cornelianus) zu ersetzen.

100 Kaser, Quanti ea resest (1935), 86 – 91; 165 – 205; Kaser/Hackl, RZ (1996), § 45 IV 2 mit Anerkennung von Ausnahmen insbesonderefür gemischte Strafklagen.

101 Medicus, Id quod interest (1962), 262.

102 Tafaro, La interpretatio ai verba quanti ea resest (1980) passim; für den Fall der stipulatio servitutis besonders 66 - 79.

103 Hierzu D. 8.1.11 (Mod. 6 diff.); D. 9.2.16 (Marci. 4 reg.); D. 45.1.140.2 (Paul. 3 ad Ner.). Wer durch quidam bezeichnet werden sollte, läßt sich nicht mit Sicherheit konstruieren; vgl. auch Meffert, Streitgenossenschaft (1974), 60 Anm. 15.

104 Pal. II (1889), 540 (Ulp. Nr. 643).

105 Nach D. 45.1.75.7 (Ulp. 22 ad ed.) handelt es sich bei ficere-Obligationen um solche, die auf ein incertum gerichtet sind.

106 Vgl. oben S. 110 - 115.

107 Vgl. die Überlegungen oben S. 170 f.

108 D. 32.25.1 steht in keinem ermittelbaren näheren Zusammenhang mit einem anderen der im 1. Buch zu Neraz enthaltenen Texte; es ist daher recht wahrscheinlich, daß er sich auf dasprincipium bezogen hat. Vgl. Lenel, Pal. I (1889), 1140 (Paul. 1026).

109 So schon der spätere Cuiacius, vgl. die Nachweise zur Entwicklung seiner Ansicht in diesem Zusammenhang oben in Anm. 140.

110 Vgl. Pika, Ex causa furtive condicere (1988), 26 — 34.

111 Kaser, RP I (1971), § 139 I 1, § 144 III, erklärt diese Abweichung aus den Anfängen der condictio, die bei der Haftung aus Vorenthaltung deliktisch entzogenen Gutes gelegen haben sollen, also gerade bei Diebstahl und Unterschlagung. Nach Hähnchen, Die causa condictionis (2003), 119 — 121, handelt es sich demgegenüber um eine Ausdehnung des ursprünglichen dare-Tatbestandes auf dari fierive oportere, woraus sich mehrere An-wendungsbereiche der condictio ex causa furtiva ergeben hätten, nämlich zum einen die condictio possessionis des Eigentümers, zum anderen der Ersatz für einen beim Dieb nicht mehr vorhandenen Gegenstand.

112 Zum Ursprung dieser Terminologie erst in justinianischer Zeit Pikas, Ex causa furtive Condicere (1988), 21 — 25 m.w.L.

113 So der Tenor der Arbeit Pikas, Ex causa furtive condicere (1988), 10, 23, 26, 117.

114 Hierauf weist die Konstruktion mit sciens hin.

115 Vgl. Levy, Konkurrenz I (1918), 480 — 482 unter Berufung auf D. 47.2.77.1 (Pomp. 38 ad Quint. Muc.); Liebs, Klagenkonkurrenz (1972), 68; 125 — 127.

116 So auch Liebs, Klagenkonkurrenz (1972), 67 f. und Anm. 157 m.w.N.: „seit alters anerkannt“.

117 Vgl. die oben in Anm. 721 erwähnten Überlegungen von Hähnchen, Die causa condictionis (2003), 119 — 121.

118 D. 40.7.21 pr. (Pomp. 7 ex Plaut.).

119 Actio legitima, vgl. D. 39.3.22.2 (Pomp.10 ex var. lect.).

120 Kaser/Hackl, RZ (1996), § 48 I mit Anm. 8.

121 D. 39.3.6.5 (Ulp. 53 ad ed.).

122 Kaser/Hackl, RZ (1996), § 48 I Anm. 4 m.w. L.

123 EP (1927), XXX, § 177.

124 Mantovani, Le formule (1999), Nr. 46 mit Anm. 167, vermutet dagegen eine Formel ohne eine solch enge kausale Verbindung zwischen nocere und arcere oportere; es sollen nach seiner Auffassung auch Schäden erfaßt werden, die aus der Fehlfunktion oder Zerstörung eines durch eine lex oder durch vetustas erlaubten opus resultieren. Für unsere Überlegungen ändert diese Variante allerdings nichts.

125 Die actio richtet sich nicht gegen den Bauherrn sondern gegen den Eigentümer des Grundstücks, auf dem das Bauwerk steht; vgl. Lenel, EP (1927), XXX, § 177 Anm. 7.

126 Etwa die actio furti nec manifesti noxalis, dazu Lenel, EP (1927), XXIII 1, § 128.

127 So die actio iniuriarum noxalis, vgl. Kaser, RPI (1971), § 147 I 3.

128 Abgedruckt oben S. 200.

129 Lenel Pal. I (1889), 1184 (Paul. Nr. 1283), ordnet den Text unter E. 58 „De noxalibus actionibus“ ein. Nach Levy, Konkurrenz I (1918), 310 habe Paulus „ganz allgemein von der Noxalklage schlechthin“ geredet.

130 So Lenel, EP (1927), XV, § 77 unter Hinweis auf die Notwendigkeit einer Zivitätsfiktion bei der actio legis Aquiliae gegen Peregrine, die bei Gai. 4.37 überliefert ist.

131 Dies entspricht zwar nicht der wörtlichen Übersetzung von ex persona servi teneri, die freiere Übersetzung scheint aber der Sache näher zu kommen, da der dominus in der Noxalklage eben nicht „aus der Person des Sklaven“ haftet, sondern die Haftung Folge des Sklavendelikts ist, vgl. Levy, Konkurrenz I (1 9 1 8), 310 f.

132 Nach Lenel, EP (1927), XV, § 6 3 (62) stellte die Formel im wesentlichen eine Umschreibung des Edikts dar,das lautete wie folgt: „Qui servum servam alienum alienam recepisse persuasisseve quid ei dicetur dolo malo, quo eum eam deteriorem faceret, in eum quanti ea res erit in duplum iudicium dabo“, vgl. D. 11.3.1 pr. (Ulp. 23 ad ed.).

133 Lenel, EP (1927), II, § 7.

134 So Lenel, EP (1927), II, § 7.

135 Etwa bei der Begehung des Delikts durch eine familia, vgl. D. 2.1.9 (Paul. 3 ad ed.)

136 Mit einer Noxalformel rechnet letztlich auch Lenel, EP (1927), II, § 7.

137 Vgl. dazu, daß für scientia die tatsächliche Möglichkeit vorausgesetzt war, die Tat zu verhindern, was den dominus zum auctor macht, D. 9.4.3 (Ulp. 3 ad ed.)

138 Lenel Pal. I (1889), 1012 (Paul. Nr. 371), vgl. hierzu Spengler, Interrogatio in iure (1994), 109 Anm. 4.

139 Lenel, EP (1927), XV, § 77, 204.

140 Dies würde natürlich voraussetzen, daß der Gläubiger sich als „optimaler allwissender Beobachter“ herausstellt, wie Spengler, Interrogatio in iure(1994), 110 treffend bemerkt.

141 Conventus sit ist hier wie üblich so zu verstehen, daß die litis contestatio vollzogen ist.

142 Binder, 391; Liebs, Klagenkonkurrenz (1972), 71 f.;Spengler, Interrogatio in iure (1994), 109.

143 Schmieder, 292 f.

144 Vgl. hierzu Spengler, Interrogatio in iure (1994), 125.

145 Levy, Konkurrenz I (1918), 325 Anm. 4 und oben S. 21 f.

146 Vgl. soeben S. 202 — 207.

147 Von den Klagen mit formulae in factum conceptae sind begrifflich zu scheiden die actiones in factum, wie Gröschler, Actiones in factum (2002), 18 — 27, 284 — 286 und passim nachweist. Hier auch Nachweise zu den früher vertretenen Ansichten einer weitgehenden Identifikation von actio in factum und formula in factum concepta (18 Anm. 1) bzw.einer Differenzierung zwischen ediktalen und dekretalen actiones in factum, wobei erstereaus-schließlich formulae in factum conceptae aufgewiesen hätten (25 Anm. 39, 26 Anm. 47).

148 Abgedruckt oben S. 12.

149 Ob Klagen mit formulae in factum conceptae einer intentio entbehrten, kann hier nicht entschieden werden; vgl. nur Wlassak, Rechtshistorische Abhandlungen (1965), 31 — 33.

150 Kritik an den in erster Person gesetzten Klageformeln bei Liebs, Jurisprudenz (1987), 148; Wieacker, RG II (2006), 246. Im Hinblick auf die weitere Einschätzung von Liebs, HLL V (1989), § 509.2, der Text sei nicht zur Veröffentlichung gedacht gewesen, erscheint dies jedoch etwas formalistisch.

151 Nach den Überlegungen von Nelson, Überlieferung (1981), 101 f. und Rodríguez Martín, Hermeneutik (2008), 135, 150 f. muß die Aussagekraft der Fragmenta für das klassische Recht und auch für den klassischen Prozeß positiver als bisher bewertet werden.

152 Der Bezug auf die exceptio rei iudicatae vel iniudicium deductae ergibt sich unzweideutig aus der Formulierung „si quid opponitur tibi ex eo quod prius iam res iudicata est, vel in iudicium deducta est“.

153 In diesem Sinn werden wir hier actio in factum concepta zu verstehen haben und nicht im Sinne einer Einzelfallklage wie häufig im Veroneser Gaius.

154 Liebs, Jurisprudenz (1987), 147 f. lobt die Zusammenfassung der Konsumtionsregelung und den zugehörigen Merksatz.

155 Daßhier iudicium sistere für vadimonium sistere interpoliertwurde, wie Lenel, Pal. II (1889), 446 (Ulp.299) aus dem Kontext der Stelle schließt, ist insbesondere von Gröschler, Actiones in factum (2002), 53 — 56 mit gewichtigen Gründen angezweifelt worden. Für unser Problem ergibt sich hierdurch jedoch keine materiell andere Ausgangssituation.

156 Darauf schließen läßt D. 2.10.3 pr. (Iul. 2 dig.), wo in factum actio nicht eine Einzelfallklage, sondern eine actio mit formula in factum concepta meint; vgl. Gröschler, Actiones in factum (2002), 60.

157 Vgl. Kaser, RP I (1971), § 149 I Anm. 6.

158 Vgl. oben § 1 II.

159 Lenel, EP (1927), VII, § 23.

160 Levy, Konkurrenz I (1918), 501.

161 Für Interpolation Kaser, Quanti ea res est (1935), 204 Anm. 26; Medicus, Id quod

interest (1962), 271 Anm. 37.

162 Vgl. Levy, Konkurrenz I (1918), 476 — 501; Kaser, RP I (1971), § 142 VI 2.

163 Anders Knütel, Stipulatio poenae (1976), 201 f.: es sei der Kläger am Erscheinen gehindert worden. Dies ist aber schon aus sprachlichen Gründen unwahrscheinlich, wie Reichard, Die Frage des Drittschadensersatzes (1993), 46 — 53 eindrucksvoll belegt; für die hier vertretene Meinung etwa auch Kaser/Hackl, RZ (1996), § 3 1 Anm. 34 b; Kaser, SZ 94 (1977), 101, 152 und die weiteren Hinweise bei Reichard, aaO. 46 Anm. 4.

164 Es sei zur Verdeutlichung der eigentümlichen Formulierung diese „schiefe“ Wiedergabe im Deutschen ausnahmsweise nachgesehen. Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler übersetzen den Text so: „Von einer solchen Klage wird auch dasjenige miterfaßt, was der Kläger wegen dieses Vorfalls verloren hat, Der Fokuspartikel „auch“ scheint mir demgegenüber im lateinischen Text keine Entsprechung zu haben und impliziert zu Unrecht, daß der nun folgende Klageinhalt einen Zusatz zum „normalen“ Klageinhalt darstelle.

165 Zur — relativen — Kürze der Ersitzungsfrist, die einen solchen Fall denkbar macht, etwa Gai. 2.42.

166 Vgl. nur Gai. 4.104 f.

167 Daß es sich hierbei nicht um eine contradictio in adiecto handeln muß, belegt Gröschler, Actiones in factum (2002), bes. 52 — 6 0 und 282 f. (für generell abstrakte actiones in factum).

168 Gröschler, Actiones in factum (2002), 60.

169 Nämlich reum.

170 Zur Editionspflicht des Klägers und der möglichen Folge einer denegatio actionis bei mangelhafter editio oder Beweisführung vgl. Bürge, SZ 112 (1995), 1, bes. 9, 25.

171 Daß beide Paragraphen denselben Sachverhalt behandeln, bezweifelt auch Knütel, Sti-pulatio poenae (1976), 202 nicht.

172 Daß überhaupt ein Gestellungsversprechen stattgefunden haben muß, ergibt sich aus den Hinweisen in D. 2.10.1.3: „… si ex stipulatu conveniatur de poena, quod ad iudicium non venerit stipulator und promissor als Umschreibung für die Streitparteien in der sekundären Klage in D. 2.10.3.2 f.

173 Vgl. D. 2.10.1.4 (Ulp. 7 ad ed.).

174 D. 2.10.1 pr. (Ulp. 7 ad ed.).

175 D. 2.10.1.6 (Ulp. 7 ad ed.).

176 Vgl. D. 2.10.3.1 (Iul. 2 dig.).

177 Dies erklärt Beul, Si mensor falsum modum dixerit (1998), 105 f. mit dem Charakter der Feldmesserklage als gemischter Strafklage. Als Begründung für die Solidaritätslösung habe nicht eadem res, sondern die Beschränkung auf das einfache Interesse der geschädigten Partei gedient. Eine prozessuale Erklärung dafür vermag Beul jedoch nicht zu geben.

178 Für die Exzeptionalität der Stelle auch Liebs, Klagenkonkurrenz (1972), 182 Anm. 303.

179 Um diese und nicht um eine Auftragsklage geht es, wie Maganzani, Agrimensori (1997), 101, 108, 111 aus der Einordnung des Verhältnisses als mandatum schließen müßte. Dafür spricht der palingenetische Zusammenhang, vgl. Lenel, Pal. II (1889), 556 (Ulp.Nr. 712) sowie die explizit fehlende zivile Verpflichtung des Agrimensor, D.11.6.1.2.

180 Vgl. Gröschler, Actiones in factum (2002), 85.

181 Lenel, EP (1927), XV, § 89.

182 Kaser, Quanti ea resest (1935), 200 f.; Gröschler, Actiones in factum (2002), 85.

183 Vgl. D. 11.6.1 pr. (Ulp. 24 ad ed.).

184 Zur Deutung des dolus malus als bewußte fides-Verletzung vgl. Beul, Si mensor falsum

modum dixerit (1998), 81 —98.

185 D. 9.3.1.4 (Ulp. 23 ad ed.); Kaser, RP I (1 9 7 1), § 146 V 1.

186 Lenel, EP (1927), X V, § 61 (60) vermutet, die Formeln hätten lediglich eine Umschreibung des Edikts dargestellt.

187 D. 9.3.1.4 (Ulp. 23 ad ed.).

188 Unentschieden Liebs, Klagenkonkurrenz (1972), 69.

189 D. 9.3.1.1 (Ulp. 2 3 ad ed.). Offensichtlich mußte die Warnung in Iuv. 3.272 — 277 ernstgenommen werden: „Possis ignavus haberi et subiti casus inprovidus, ad cenam si intestatus eas: adeo totfata, quot illa nocte patent vigiles te praetereunte fenestrae. ergo optes votumque feras miserabile tecum, utsint contentae patulas defundere pelves.

190 Lenel, EP (1927), X, § 39.

191 Vgl. nur Kaser/Hackl, RZ (1996), § 48.

192 Vgl. D. 4.2.14.4 (Ulp. 11 ad ed.).

193 Lenel, E P (1927), X, § 40.

194 Vgl. hierzu Kaser/Hackl, R Z (1996), § 64 III 2.

195 D.43. 16. 1.3 (Ulp. 69 ad ed.): „... et ad eos tantum, qui de solo deiciuntur, ut puta de fundo siveaedificio…“.

196 Levy, Konkurrenz I (1918), 286 bezeichnet die Stelle als „in ihrer Struktur nach keiner Seite hin“ sicher.

197 Nicosia, Studi sulla deiectio I (1965), 115 f.

198 Vgl. hierzu Gai. 4.162: „resadexitum deducitur“ bedeutet dort den Abschluß des Interdiktenverfahrens entweder durch postulatio arbitrum oder im Sponsionsverfahren.

199 Nicosia, Studi sulla deiectio I (1965), 116 Anm. 61 m.w.L.; Paperi, SDHI 63 (1997),

401, 469.

200 Ebenso Kaser, RP I (1 9 7 2), § 62 V 2 Anm. 46; für Klassizität der Begriffe wohl auch Claus, Gewillkürte Stellvertretung (1973), 162.

201 D. 43.16.6 (Paul.70 ad ed.).

202 D. 43.24.1 pr. (Ulp. 71 ad ed.); vgl. hierzu Rainer, Bau- und nachbarrechtliche Bestimmungen (1987), 234.

203 Daß es sich um ein solches handelt, geht aus der Bezeichnung des opus als novum hervor, vgl. hierzu Rainer, MuV (1993), 375, 376.

204 Gegen Zweifel an der Vollständigkeit des Interdiktstextes wendet sich denn auch Lenel, EP (1927), XLIII, § 256.

205 Zur großen Breitenwirkung dieses Edikts vgl. Rainer, Bau- und nachbarrechtliche Bestimmungen (1987), 234.

206 Deren Zulässigkeit bestätigt Labeo in D. 43.24.13.5 (Ulp. 71 ad ed.):„...ne illud quidem obstare Labeo ait, quodeo tempore nemo dominus fuerit: nam et sepulchri nemo dominus fuit et tamen, si quid in eofiat, experiri possum quod vi aut clam....“

207 Litewski, RHD 54 (1976), 149 — 175.

208 Litewski, RHD 54 (1976), 149, 175; ebenso Liebs, Klagenkonkurrenz (1972), 184 f.; Sacconi, 196.

209 Das sagt mit aller Deutlichkeit Gai. 4.47 für die „quidquid... dare facere oportet ex fide bona“ lautenden Formeln der actio depositi und vielleicht auch commodati.

210 Beide Möglichkeiten sind belegt durch PS 1.13a.4.

211 Die actio empti ist in allen Katalogen über bonae fidei iudicia enthalten, vgl. nur Gai. 4.62; Cic. off. 3.70; für schon ursprünglichen bona-fides-Charakter vgl. KASER, RP I (1971), § 130 V.

212 Aufdie daraus resultierende Schwierigkeit, aus den Texten zu ermitteln, ob die in factum oder die in ius konzipierte Klage gemeint war, weist Honsell, Quod interest (1969), 159 Anm. 2 hin; vgl. auch Medicus, Id quod interest (1962), 211.

213 Vgl. nur Kaser/Hackl, RZ (1996), § 45 IV 2 Anm. 41.

214 Vgl. hierzu auch Bürge, RP (1999), 7 f.

215 Kranjc, Usus Antiquus Juris Romani (2005), 127, 158.

216 So Bürge, RP (1999), 11 f.

217 Vgl. PS 2.12.11= Coll. 10.7.11 (Paul. 2 sent.).

218 So KASER, RPI (1971), § 41 III 5.

219 Hierbei ist auch umstritten, ob mit der condictio nach dem Muster des mutuum ausschließlich vertretbare oder auch unvertretbare Sachen geltend gemacht werden konnten, vgl. inbes. die bei Kaser, RP I (1971), § 139 IV 2, Anm. 61 zitierte Literatur.

220 Vgl. die überzeugenden Überlegungen hierzu bei Saccoccio, Si certum petetur (2002), 135 — 139.

221 Saccoccio, Si certum petetur (2002), 138 f.

222 D. 12.1.1.1 (Ulp. 26 ad ed.).

223 Gai. 4.54. Zum Zweck und zur Strategie der Vermeidung von schwerwiegenden Folgen (v.a. Infamie) bei der Geltendmachung vonauf fides-basierenden Klagen wie dem mandatum vgl. Nörr, MuV (1993), 13, 18 — 20.

224 Kaser, RP I (1971), § 126 I 1, sprich t vonder Zeit der jüngeren Republik.

225 Vgl. Kaser, RP I (1971), § 46 III 1: „... ferner die amicitia, die — in viel intensiverem Maßals heutzutage — dazu verpflichtet, dem Bedürftigen zu helfen, Hierauf weist auch die verschärfte Haftung im Fall der Nothinterlegung wegen tumultus, incendium, ruina, naufragium auf das Doppelte hin, in welchen Fällen der dolus des Verwahrers offensichtlich als besonders verwerflich angesehen wurde, vgl. D. 16.3.1.1 (Ulp. 3 0 ad ed.).

226 Ein bonae fidei iudicium aus Verwahrung ist Cicero nicht bekannt, was den Ursprung im frühen Prinzipat wahrscheinlich macht, vgl. Kaser, RP I (1971), § 126 I 1 Anm. 6.

227 So etwa im Fall des depositum irregulare, wo eine Abgrenzung zum mutuum erforderlich war, wofür eine vom Prätor nicht zu leistende Ermittlungstätigkeit zumindest denkbar ist; vgl. PS 2.12.9.

228 Vom Verhältnis zur daneben ebenfalls denkbaren vindicatio des Eigentümer-Deponenten und der möglichen Fortgeltung der Pönalklage aus den XII-Tafeln sei hier abgesehen, da unsere Fragestellung lediglich die Abgrenzung zwischen den Formelvarianten in ius und in factum der actio depositi betrifft.

229 Lenel, EP (1927), XVII, § 95 Abschn. 4; Mantovani, Le formule (1999), Nr. 22.

230 Kaser/Hackl, RZ (1996), § 45 IV2 Anm. 39.

231 Die Ursache hierfür kann zum einen darin liegen, daß die Kompilatoren entsprechende Textteile gestrichen bzw.eine bestimmte Gruppe von Texten gar nicht erst aufgenommen haben. Denkbar ist auch, daß den klassischen Juristen die Unterscheidung anhand äußererKriterien so klar vor Augen stand, daß eine explizite Erörterung nicht erforderlich war.

232 Lenel, Pal. II (1889), 615 Anm. 1 (Ulp. 896).

233 Litewski, RHD 54 (1976), 149, 156.

234 Litewski RHD 54 (1976), 149, 157 Anm. 27.

235 Tafaro, La interpretatk ai verba, quanti ea resest‘ (1980), 61 - 122.

236 Eisele, AcP 77 (1891), 456 f.; Levy, Konkurrenz II 1 (1964), 252 f.

237 Keine eindeutige Zuordnung zur einen oder anderen Klage bei Liebs, Klagenkonkurrenz (1972), 186; für iudicium tutelae wegen der bei Pönalklagen zu erwartenden, hier aber fehlenden Kumulation Litewski, RHD 54 (1976), 149, 165.

238 D. 27.3.1 pr. (Ulp. 36 ad ed.).

239 Liebs, Klagenkonkurrenz (1972), 185.

240 Voraussetzung für die actio rationibus distrahendis in D. 27.3.2 pr. (Paul. 8 ad Sab.).

241 Für die actio rationibus distrahendis vgl. D. 26.7.55.1 (Tryph. 14 disp.).

242 Den Zusammenhang zwischen dem in den Zwölftafeln sanktionierten Bruch des in den Tutor gesetzten Vertrauens und den bonae fidei iudicia stellt auch Cic. off. 3.61 her: „atque iste dolus malus et legibus erat vindicatus, ut tutela duodecim tabulis, circumscriptio adu-lescentium lege Laetoria et sine lege iudiciis, in quibus additur ex fide bona.“

243 D. 3.2.1 (Iul. 1 ad ed.): actiones prosocio, tutelae, mandati, depositi; Coll. 10.2.4 (Mod. 2 diff.): nicht bei Verurteilung aus der actio commodati.

244 Gegen eine solch weitgehende Parallelisierung allerdings Levy, Konkurrenz I (1918), 111 f. Die actio rationibus distrahendis habe das ganze agere des Tutors zur Grundlage, nicht ein einzelnes factum. Dafür steht aber im wesentlichen nur das Argument der Benennung der Klage, welche ein Rechnungslegungsverfahren nahelegt.

245 So aber Lenel, EP (1927), § 125 gegen Rudorff, EP (1869), § 131.

246 Anders Levy, Konkurrenz I (1918), 110; er sieht die Doppelformeln als Nachfolgerin der Zwölftafelklage. Für eine erst spätere Entwicklung der formulae in factum aus vorklassischen arbitria bonae fidei Behrends, Diritto egiustizia (2002), 197, 200, 295 — 323.

247 D. 16.3.1.1 (Ulp. 30 ad ed.).

248 Zum unterschiedlichen Umfang der Haftung der Erben für dolus mortui bzw. eigenen dolus vgl. D. 16.3.18 (Ner.2 membr.).

249 Eine Teilung nach partes hereditariae findet statt, wenn die Erben ex dolo defuncti belangt werden, vgl. neben D. 44.2.22 auch D. 16.3.7.1 (Ulp. 30 ad ed.) und D. 16.3.9 (Paul. 17 ad ed.); hierzu Evans-Jönes, RIDA 33 (1986), 117, 125.

250 Vgl. die Übersetzung von Knütel in Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler III (1999); Saccöni, 72; Mac cörmack, BIDR 96-97 (1993-94), 83, 133.

251 Vielleicht kann das eingeschmolzene Material dann sogar in dem Sinne gedeutet werden, daß die zuvor als Beispiel erwähnten Münzen zu einer Schüssel verarbeitet wurden.

252 Evans-Jönes, RIDA 33 (1986), 117, 132.

253 Dafür auch Evans-Jones, RIDA 33 (1986), 117, 131 f.

254 Nach den als Konsequenz genannten Alternativen poterit in solidum agere und in partem condemnationem faciendam scheint es sich bei dieser beiderseitigen Klage nicht um ein freiwilliges Litiskonsortium gehandelt zu haben, wie Sacconi, 63 meint.

255 Wie Sacconl, 62 Anm. 35 zu Recht bemerkt, wurde die Artdes Hinterlegungsverhältnisses wohl nicht durch ein pactum adiectum bestimmt.

256 Diesen „formalen Fehler“ nehmen einige zum Anlaß, den Text für interpoliert zu halten, vgl.nur Sacconi, 63.

257 Freilich ist hierfür eine spezielle sequestraria depositi actio zuständig gewesen, deren Formel wir nicht genau rekonstruieren können, die sich aber in den für uns wesentlichen Punkten, insbesondere der mentio doli, von unserer Formel nicht wesentlich unterschieden haben wird; vgl. hierzu Lenel EP (1927), XIX, § 106. Zu dieser Klage auch KASER, RP I (1971), § 126 III m.L. in Anm. 19.

258 Vgl. hierzu oben S. 176 f.

259 So Gai. 4.47.

260 Zur Tendenz des Celsus, die zuvor vertretenen Meinungen bis zu den veteres wiederzugeben, vgl. Wieacker, RG II (2006), § 52 I 2 c aa. Daß hier keine weiteren Juristen genannt werden, kann mit der Sekundärzitierung durch Ulpian, aber auch mit kompilatorischen Kürzungen zusammenhängen.

261 Im Unterschied zur actio depositi in factum, wonur dolo malo redditam non esse sanktio-niertwird, ist für die actio commodati in factum ein strengerer Haftungsmaßstab schon in der Formel zu vermuten, wenn unsere These stimmt, daß die Geltendmachung der Rückgabeverpflichtung in den vertragsbasierten Klagen durch die formula in factum concepta erfolgte.

262 Anders Perozzi, istituzioni II (1947), 138 Anm. 1, der communi periculo dedi als Verein-barung einer Verantwortlichkeit für gleiche Anteile begreift.

263 So Sacconi, 61.

264 Das Präfix „con-“ist vielleicht parallel zu den Begriffen confideiussores und conrei verwendet, vgl. oben S. 184.

265 Cic. top . 66.

266 Ob diese Klage bereits rationibus distrahendis hieß, ist umstritten; dagegen KASER, RP I (1971), § 21 IV 1. Damit ist aber der Versuch, aus dem Namen auf die Identität der Klage und auf eine Konzeption in ius zu schließen, zum Scheitern verurteilt.

267 Vgl. Kaser, AJ (1949), 219 Anm. 39 und RP I (1971), § 21 IV 1; § 41 III 1.

268 Kaser, RP I (1971), § 143 I.

269 Eadem causa ist wohl weniger als bindende Voraussetzung von eadem res denn als Argu-mentationstopos aufzufassen; anders Levy, Konkurrenz I (1918), 76 — 80.

270 Lenel, EP (1927), XXII, § 125.

271 Vgl. oben S. 232. Dafür auch Várela Mateos, De contutoribus (1979), 134.

272 Zum Teilungsmodus aufgrund der lex Furia und der epistula Hadriani vgl. Gai. 3.121.

273 Gai. 3.121.

274 Die Notwendigkeit einer entsprechenden „Antragstellung“ ergibt sich aus Gai. 3.122.

275 Anders Meffert, Streitgenossenschaft (1974), 77: Erörterung der Solvenz.

276 Dazu, daß eine taxatio auch in einem stadtrömischen iudicium tutelae denkbar war, vgl. Grzimek, Studien zur taxatio (2001), 40.

277 Levy, Konkurrenz I (1918), 62 f.; Kaser/Hackl, RZ (1996), § 43 I 2 Anm. 14 a.E.

278 Brutti, La problematica del dolo processuale II (1973), 533 f.

279 Sacconi, Pluris petitio (1977), 176; dies., Sodalitas IV (1984), 1909, 1914.

280 Daß dies nach Beendigung der Tutel (Paul. 8 ad Sab. D. 27. 3. 4 pr.) keinen grundsätzlichen Bedenken begegnet, geht aus einigen Texten hervor; vgl. nur D. 27.3.9 pr.— 4 (Ulp. 25 ad ed.).

281 Vgl. D. 26.7.39.11 (Pap. 5 resp.)

282 Eiusdem pecuniae debitores ist folglich an dieser Stelle kein Synonym für duo rei promittendi. Die geteilte Haftung ist uns beim mutuum begegnet, worauf vielleicht Bezug genommen ist, wobei der Vergleich etwas schief ist, weil es dortfür die Bemessung der Anteile auf die datio ankommt, während hier ein solcher Maßstab gerade fehlt.

283 Abgesehen von dem Fall, daß ein Exkusationsgrund vorliegt, vgl. etwa D. 26.7.1.1 (Ulp. 35 ad ed.).

284 Daß diese und nicht die Tutel selbst auf Titius übertragen wurde, scheint auch sprachlich klar; a.A. aber Fildhaüt, Die libri disputationum (2004), 28 Anm. 86.

285 Vgl. § 2: „Non solum ergo gessisse tutelam is creditur, qui alii gerendam mandavit, “;ebenso D. 26.7.5.3 (Ulp. 35 ad ed.).

286 Die Ansicht Fildhauts, Dielibri disputationum (2004), 30 f., Tryphonin habe eine gesamtschuldnerische Haftung aller drei im Grundfall aufgezählten Tutoren begründen wollen, seien sie gerentes oder cessantes oder auch insolvent, überdehnt wohl die Textgrundlage. im principium geht es ausdrücklich um das periculum commune in administratione.

287 Vgl. hierzu auch D. 26.7.39.11 (Pap.5 resp.).

288 Vgl. Lenel, EP (1927), X, § 43.

289 Für die Existenz einer actio mandati directa in factum spricht sich bereits Girard, Geschichte und System des römischen Rechts II (1908), 632 Anm. 4 aus. Lenel, EP (1927), XIX, § 108 und ihm folgend Wittmann, MuV (1993), 39, 49 f. mutmaßen eine formula in factum concepta für den Bürgenregreß.

290 D. 17.1.8 pr. (Ulp. 31 ad ed.) für die Abgrenzung zwischen actio depositi und mandati.

291 Vgl. Levy, Konkurrenz I (1918), 203.

292 Vgl. D. 15.4.1 pr. (Ulp. 29 ad ed.).

293 Vgl. hierzu Wieling, MuV (1993) 235, 236 f.

294 Vgl. hierzu nur die Beispiele in D. 17.1.12.9 (Ulp. 3 1 ad ed.): Erstattung des Kaufgeldes bei einem mandatum ut rememam; Erstattung von sonstigen Aufwendungen und von (aufgewendeten oder sonstigen) Zinsen.

295 Vgl. D. 17.1.2.5 (Gai. 2 cott.) und mit gewandeltem Begriff, aber gleicher Einschätzung (quod mea non intererat) D.17.1.6.4 (Ulp.31 ad ed.). Zur historischen Entwicklung des Kreditauftrags vgl. Frezza, Garanzie I (1962), 215 f.

296 D. 17.1.27.5 (Gai. 9 ad ed. prov.), beinahe gleichlautend mit D. 46.1.13 (Iul. 14 dig.).

297 Dies vermutet jedenfalls Behrends, FS Waldstein (1993), 33, 46 Anm. 33.

298 Ähnlich Knütel, MuV (1993), 353, 361.

299 Behrends, FS Waldstein (1993), 33, 45 sieht hierin zugleich ein Geschäft im Interesse dessen, der die Kreditadresse genannt hat. Dies wirdjedoch vonden hierzu herangezogenen Juristen Gaius und Celsus wohl nur bei Verwirklichung des in D. 17.1.48.1 (Cels. 7 dig.) geschilderten Tatbestandes angenommen worden sein: „Cum mando tibi, ut credendo pecuniam negotium mihi geras mihique id nomen praestes, meum in eo periculum, meum emolumentum sit, puto mandatum posse consistere.“

300 Zur Verwendung der Konjunktion sed bei Gaius im Sinne von„und zwar“ vgl. Nelson/Manthe, Gai institutiones III 88 — 181 (1999), 347.

301 Die Einfügung eines adversativen sed an dieser Stelle ergibt sich aus einem Vergleich mit I. 3.26.6; hierzu Nelson/Manthe, Gai institutiones III 88 — 181 (1999), 347.

302 Nicht zwingend erscheint die Deutung durch Behrends, FS Waldstein (1993), 33, 45 Anm. 28, daß die Ablehnung der Klagbarkeit des Kreditauftrags voraussetze, daß diese zuvor behauptet worden ist. Ebensogut ist denkbar, daß der negativen Auskunft ein entsprechender Parteivortrag vorausging, dem keinerlei Rechtsverbindlichkeit zukam.

303 Dieses Spezifikum läßt Schmieder, 201 bewußt beiseite.

304 Pal. 1 (1889), 933 (Pap.Nr. 668).

305 Ein Hinweis auf die Klassizität der Übertragung des beneficium divisionis auf Kreditauftraggeber findet sich auch in C. 4.18.3 (Iust. 531): „Divi Hadriani epistulam, quae de periculo dividendo inter mandatores etfideiussores loquitur…“.Frezza, Garanzie 1 (1962), 227 f. bezweifelt, daß dies bereits unter Hadrian gegolten hat, macht aber plausibel, daß die Formulierung der justinianischen Juristen anders ausgefallen wäre, wenn die Ausdehnung nicht zumindest auf spätklassische Bearbeitungen zurückginge.

306 Vgl. zuletzt Schmieder, 91 Anm. 289 m.w.L. und 207. Die Erklärung, warum sich Diokletian „jedenfalls ursprünglich“ mit mandatores befaßte, bleibt er allerdings schuldig.

307 So Schmieder, 2 0 6.

308 Oben S. 99 f.

309 Insoweit ist der Vermutung Schmieders, 207 f. zuzustimmen.

310 Vgl. hierzu oben Anm. 915.

311 Unter die Fälle des mandatum pecuniae credendae ordnen jedenfalls Frezza, Garanzie I (1962), 221; Guarino, Mandatum credendi (1982), 94 den Text ein.

312 Schmieder, 203, folgerthingegen, daß „die Schwelle zur Eingehung einer Gesamtobligation gegenüber (...) commodatum und depositum offenbar deutlich herabgesetzt ist“.

313 Diese Vorstellung ist einem Hinweis Bürges an die Verf.vom 7.2.2009 zu verdanken.

314 Dazu tendiertoffensichtlich Schmieder, 200.

315 Dafür Thomas, Mus. Phil. Lond. 1 (1975), 73 f.

316 Dies ist freilich kein zwingendes Argument, weil reus insbesondere im Zusammenhang mit solidarischen Verpflichtungen in einem weiteren Sinn die „Teilnehmer einer Obligation“ zu bezeichnen pflegt. Vgl. zur weiteren und engeren Bedeutung Heumann/Seckel, Handlexikon (1958), s.v.,reus‘. THOMAS, Mus. Phil. Lond. 1 (1975), 73 nimmt sogar das Gegenteil an: „Reilocationis should, on normal terminology, signify joint locatores.“

317 Bzw.Verpachtung, Dienstverpflichtung oder Werkbestellung, vgl. Kaser, RP I (1971, § 132 I 2; diese modernen „Vertragstypen“ seien im folgenden, soweit die lateinischen Begriffe übersetzt werden, stillschweigend mitgedacht.

318 Lenel, EP (1927), XIX, § 111 (112).

319 Vgl. nur die Nachweise im Ind. Int.

320 Vgl. etwa Schmieder, 199.

321 Lenel, Pal. II (1889), 583 (Ulp.807).

322 So Lenel, Pal. I (1889), 600 Anm. 4 (Marcell. 73).

323 So Mommsen in der Ed. stereotypa, Anm. 16 zu diesem Text; zustimmend Thomas, Mus. Phil. Lond. 1 (1975), 73, 77.

324 Luig in Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler III (1999), 583 Anm. 2 ergänzt „intuitum <fuisse> personam“.

325 Zu Schreiber und Korrektor im Codex Florentinus vgl. KAISER, SZ 118 (2001), 133, 150 — 152 und 196 — 198.

326 Vgl. Levy, Konkurrenz I (1918), 217 f.; Liebs, Klagenkonkurrenz (1972), 188; Schmieder,192 Anm. 805.

327 So Voci, Iura 21 (1970), 71, 122 f.

328 Dies postuliert Voci, Iura 21 (1970), 71, 122. Unklar bei Schmieder, 1 94 Anm. 810, wo neben dem Abtretungszwang eine freiwillige cessio actionum anklingt.

329 Immer vorausgesetzt, man sieht eine Entwicklungstendenz von der Ganzhaftung hin zu einer erzwingbaren Klageteilung; daß der Kläger gegen Solidarschuldner freiwillig mit geteilten Klagen vorgehen konnte, ergibt sich für die Stipulationssolidarität aus D. 45.2.3.1 (Ulp. 47 ad Sab.) und ist damit klassisches Recht; zwingende prozessuale Gründe, die eine solche Teilung bei anderen Klagen verhindern könnten, sind nicht ersichtlich.

330 Vgl. hierzu ausführlich oben S. 18 f.

331 Zu einem ähnlich pessimistischen Ergebnis kommt Schmieder, 196.

332 Daßessich um eine Mehrheit von venditores und nicht von emptores handelt, wurde oben auf S. 263 f. darzulegen versucht.

333 Eine grammatikalische Rekonstruktion des sprachlich problematischen Textes wurde ebenfalls oben auf S. 263 f. im Zusammenhang mit der locatio conductio versucht; auf die Argumentation hierzu sei verwiesen.

334 Schmieder, Anm. 808 m.w. L.

335 So gelesen, mag der bei Levy, Konkurrenz I (1918), 218 Anm. 1 verdächtigte Singular „partis“ vielleicht doch zu bestehen.

336 Gai. 3.122.

337 Vgl. Gai. 3.121.

338 Für die Möglichkeit einer actio empti in allen Eviktionsfällen unabhängig von der Arglist des Verkäufers Kaser, RP I (1971), § 131 I 4 Anm. 30 m.w.L.

339 Diese Interpretation setzt voraus, daß Marcellus einen konkreten Fall behandelt hat; hierfür sprechen die auf Beweisfragen gerichteten Verben apparebit und constabit; vgl. Schmieder, 192.

340 Entsprechende Sachverhaltsangaben könnten in dem oben auf S. 264 erwähnten ausgefallenen Textteil gestanden haben.

341 Diese Deutung geht voneiner „einheitlichen“ Lesung des Textes aus, um mit den Worten von Schmleder, 195 zu sprechen. Die beiden Textabschnitte nach ihrem Sinn zu trennen, scheint sich aufgrund ihrer Verknüpfung durch „... quamquam fortasse iustius sit etiam, si solvendo omnes erunt... “ zu verbieten. Die Wiederaufnahme der Solvenz, die im ersten Abschnitt Voraussetzung für die Teilung war, und die Ausschlußmöglichkeit dieser Teilung durch Klägerhandeln sprechen dafür, die Stelle als Einheit anzusehen.

342 Etwas anderes gilt in dem umgekehrten Fall, daß dem Käufer mehrere Miterben nachfolgen; hier müssen sich alle auf ein einheitliches Vorgehen einigen, damit nicht der Verkäufer voneinem Käufer einen Bruchteil des Kaufgegenstandes zurückerhält und mit dem anderen in eine Miteigentümerposition gedrängt wird, vgl. D. 21.1.31.5 (Ulp. 1 ad ed. curul.). Dies ist folgerichtig, da in diesem Fall eine vollständige Restitution des Verkäufers in seine vorherige Rechtsposition nach redhibitio scheitern müßte.

343 So auch Saccöni, 100.

344 Vgl. hierzuund zur mittelalterlichen Herkunft des vereinheitlichenden Oberbegriffs für alle Klagen, die aus Geschäften von Gewaltunterworfenen gegen den Gewalthaber erteilt werden, Chiusi, HAS, Lieferung II (2008), s.v., actiones adiectitiae qualitati‘.

345 Dieinsbesondereauf Savlgny, Obligationenrecht I (1851), 137 f. zurückgehende Auffassung, es habe ein Regel-Ausnahme-Verhältnis zwischen Teilung und Solidarität bestanden, dürfte mittlerweile als überwunden gelten, vgl. nur Bönfante, Corso IV (1919/20), 81 f.; Archi, SDHI 8 (1942), 193, 216; Albertario, 61 - 7 3.

346 Diese Deutung wurde oben a u f S. 254 f. hergeleitet.

347 Nach Chiusi, HAS, 2. Lieferung (2008), s.v., actio quod iussu hat der Dritte aufgrund des iussum „in gewisser Weise mit dem Gewalthaber selbst kontrahiert“.

348 Gai. 4.71.

349 Dazu Beseler, Beiträge IV (1920), 278.

350 Zum Zusammenhang zwischen praepositio und Vertrauensschutzgedanken bei der Haftung des exercitor Cmusi, S Z 124 (2007), 94, 104 - 111 sowie HAS, Lieferung II (2008, im Druck), s.v., actio exercitoria.

351 Beseler, Beiträge IV (1920), 278; Archi, SDHI 8 (1942), 193, 219 f.

352 D. 4.9.7.4 (Ulp. 18 ad ed.).

353 Dies ergibt sich aus der Palingensie des Textes. Im 18. Ediktskommentar behandelt Ul-pian nach der Lenelschen Rekonstruktion vorrangig die lex Aquilia und im Anhang die an sie anknüpfenden actiones in factum. Vgl. Pal. II (1889), 532 (Ulp.fr. 629) sowie EP (1927), XV § 78. In diesem Sinne auch Serrao, Impresa e responsabilità (1989), 80 f.

354 Dieses Spannungsverhältnis wirft auch Serrao, Impresa e responsabilità (1989), 81 f. auf.

355 D. 9.3.1.10; 3(Ulp. 23 ad ed.).

356 Vielleicht könnte eine solche Argumentationsweise als ratio iuris für die in seinen Augen im Verhältnis zur Solidarität nur wenig unbequemere Teilung auch die Anerkennung Beselers, Beiträge IV (1920), 278 finden. Serrao, Impresa e responsabilità (1989), 82 begründet die Abweichung einfach mit „ragioni di convenienza e diopportunità“.

357 Auf die organisationsbedingte Verwandtschaft zwischen den actiones exercitoria und institoria weist auch Chiusi, SZ 124 (2007), 94, 111 und HAS, 2. Lieferung (2008), s.v., actio institoria, hin.

358 Drosdowski, Das Verhältnis von actio pro socio und actio communi dividundo (1997), 117 Anm. 247 vermutet, daß dem Fall keine tatsächliche Kontroverse zugrundegelegen habe, sondern Julian nur eine „komplexe Situation“ habe erläutern wollen. „Iulianus quae-rit“ gibt einen deutlichen Anhalt zugunsten einer Kontroverse, die Frage ist aus dem Text allerdings kaum zu beantworten.

359 Anders Drosdowski, Das Verhältnis von actio prosocio und actio communi dividundo (1997), 118: Gesamtanalogie zu Gaius‘ „est iniquum in plures distringi“. Dazu 970 widersprüchlich ist allerdings seine Aussage ebd. S. 120, Geltungsgrund der Haftung sei die praepositio.

360 Den Bezug auf die actio de peculio ordnet Archi, Sdhi 8 (1942), 193, 221 den Kompilatoren zu.

361 Damit ware allerdings zu erklären, worüber sich Archi, SDHI 8 (1942), 193, 220 wundert, warum nämlich bezüglich einer Klage Kontroversen bestanden haben sollten und hinsichtlich der anderen nicht.

362 Zur Regreßfrage vgl. Drosdowski, Das Verhältnis von actio pro socio und actio communi dividundo (1997), 116 — 119.

363 Nach den Erkenntnissen Chiusis, Die actio de in rem verso (2001), 85 — 117 zum Problem der Unität oder Dualität der actio de peculio et de in remverso ist es nach klassischem Rechtszustand wohl zulässig, isoliert von der actio de peculio zu sprechen. Vgl. zum Gan-zenauch dies., HAS, 2. Lieferung (2008), s.v., actio de peculio‘.

364 Vgl. hierzu Chiusi, SZ 124 (2007), 94, 111.

365 D. 15.1.32 pr. (Ulp. 2 disp.).

366 Dies sei nur gegen die arge Polemik Beselers, Beiträge IV (1920), 278 und zur Ehrenrettung der gaianischen Argumentation bemerkt.

© C.H.Beck, 2009

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