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Die römischen Solidarobligationen

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Anja Steiner

Zweites Kapitel. Das Regelungsschema der verbal begründeten Solidarität

Texte intégral

1Eine umfassende Untersuchung der Litiskontestationswirkung in allen Solidaritätsfällen macht es erforderlich, zunächst daß einzubeziehende Textkorpus zu umgrenzen. Hierbei ist weithin umstritten, inwieweit Texte über daß Verhältnis zwischen Hauptschuldner und Bürgen als Solidaritätsquellen herangezogen werden können.

2Um eine Vergleichsgrundlage zu gewinnen, ist es erforderlich, die Regelungsstrukturen der prinzipalen Solidarschuld sowie des Verhältnisses zwischen Hauptschuldner und Bürgen in umfassenderer Weise zu erarbeiten. Anhand des Urbildes der Solidaritätsfälle, der duo rei stipulandi vel promittendi, sollen die phanomenologischen Mindestvoraussetzungen dafür aufgestellt werden, wann von der Konstruktion „Solidarität“ gesprochen werden kann; dies ist Gegenstand des zweiten Kapitels der Untersuchung. Daß Verhältnis Hauptschuldner − Burge kann als Quelle für die weitere Untersuchung nur dann herangezogen werden, wenn es im Vergleich zur Stipulationssolidarität eine hinreichende Regelungsverwandtschaft aufweist; dieser Ähnlichkeitsvergleich ist im dritten Kapitel vorzunehmen.

  • 1 Sie wahlt auch Schmieder, 34–299.

3Die sonst ubliche Reihenfolge für die Darstellung einer Rechtsfigur, die ihrem Lebenszyklus entspricht (Entstehen – Veranderung – Untergang bzw. Erloschen),1 wird im Folgenden teilweise umgekehrt, da im Vordergrund nicht ein didaktischer Zweck, sondern die historische Frage nach der Konzeption der Solidarität steht. Hierfür erscheint es sinnvoll, die kautelarjuristische Aufgäbe der Formulierung von Stipulationsfrage und -antwort erst dann zu erortern, wenn die Wirkungen der Solidaritätskonstruktion geklart sind.

§4 Erloschen der Obligation ipso iure

  • 2 Ebenso verfahrt für Burgschaftsobligationen Talamanca, ED 17 (1968), 332–337, s.v. ‚fideiussione ( (...)
  • 3 Vgl. hierzu die instruktive Übersicht bei Schmieder, 296 f.

4Parallel zur Unterscheidung zwischen der Wirkung der litis contestatio ipso iure und ope exceptionis wird für die Untersuchung der auf Solidarobligationen einwirkenden Umstände unterschieden zwischen Rechtstatsachen, die die Obligation ipso iure erloschen lassen und solchen, die zur Einschaltung einer exceptio in die Klage führen.2 Im ersten Fall fehlt es an einem dare oportere des Schuldners, weshalb die Klage entweder in iure denegiert oder apud iudicem abgewiesen werden mus, im zweiten Fall wird lediglich ein bestehendes ziviles dare oportere durch die Begrundetheit der negative Urteilsbedingung exceptio gehemmt. Eine an sich wunschenswerte systematische Darstellung aller wirkenden Umstände mus jedoch an der luckenhaften Überlieferungssituation scheitern.3

I. Solutio

  • 4 Kaser, RP I (1971), § 138 II. Vgl. zum Begriff D. 50.16.176 (Ulp. 45 ad Sab.).
  • 5 Zur bis auf die XII-Tafeln zuruckreichenden Geschichte dieses Begriffs, der besser für ein nur fes (...)

5Für die solutio ist, seit sie als Schulderfullung angesehen werden kann,4 zwischen der ausergerichtlichen, freiwilligen Leistung und der Leistung auf ein Urteil (iudicatum facere)5 zu unterscheiden. Im Hinblick auf die hier relevanten verbal begrundeten Solidarobligationen steht zu erwarten, daß die Quellen nur Fälle freiwilliger Zahlung erortern, da im Fälle einer Klage die primare Obligation bereits durch die litis contestation erlischt.

6Aus der sedes materiae ist D. 45.2.3.1 (Ulp. 47 ad Sab.) heranzuziehen:

Ubi duo rei facti sunt, potest vel ab uno eorum solidum peti: hoc est enim duorum reorum, ut unusquisque eorum in solidum sit obligatus possitque ab alterutro peti. et partes autem a singulis peti posse nequaquam dubium est, quemadmodum et a reo et fideiussore petere possumus. utique enim cum una sit obligatio, una et summa est, ut, sive unus solvat, omnes liberentur, sive solvatur, ab altero liberatio contingat.

  • 6 So übereinstimnend die modernen Rekonstruktionen von Lenel, Pal. II (1889), 1183 f. (Ulp. 2935) un (...)
  • 7 Cantarella, La fideiussione reciproca (1965), 132; Scherillo, Lezioni sulle obbligazioni (1994), 8 (...)
  • 8 So Astolfi, I libri tres iuris civilis di Sabino (2001), 193.
  • 9 Zum ulpianischen Sabinuskommentar vgl. Schulz, Geschichte (1961), 264–269 und neuerdings Astolfi, (...)
  • 10 Liebs, St. Volterra V (1971), 51, 73 Fn. 92; ders. HLL 4 (1997), § 424 B.a.3.

7Daß Fragment entstammt der Kommentierung zum Abschnitt „De verborum obligatione“ der libri tres iuris civilis des Sabinus.6 Seine formale Gliederung in drei Abschnitte hat ihm den Vorwurf kompilatorischer Nachbearbeitung eingetragen, da daß als Einschub angesehene et partes autem ... petere possumus den Gedankenflus zwischen dem ersten und dem dritten Satz unterbreche.7 Sieht man die ersten beiden Satze als sabinischen Grundtext und utique enim ... contingat als ulpianische Erganzung an,8 so ist der Befund allerdings auch durch die spezifische Kommentierungstechnik der römischen Juristen erklarlich:9 Zu einem Problemfeld werden Literaturansichten wortlich zitiert oder epitomiert und hierzu wird neue Kasuistik assoziiert oder es werden erklärende bzw. weiterführende Stellungnahmen abgegeben.10

  • 11 Die elliptische Bezeichnung „duo rei“ für passiv verbal Solidarverpflichtete ist ublich, ebenso wi (...)
  • 12 Für Interpolation der letzten sechs Worte dagegen Levy, Konkurrenz I (1918), 184; verdachtig auch (...)
  • 13 Damit argumentiert Levy, Konkurrenz I (1918), 183; vgl. auch Scherillo, Lezioni sulle obbligazioni (...)
  • 14 Dafür Scherillo, Lezioni sulle obbligazioni (1994), 83.

8Dies erklart auch den Übergang von der Behandlung von duo rei im Sinne von passiv Stipulationsverpflichteten11 im ersten Teil des Textes zur Einbeziehung der aktiven Solidarität am Ende.12 Die ulpianische Kommentierung geht über den Sabinus-Grundtext hinaus und erlautert die gesamtbefreiende Wirkung der Zahlung für die passive und die aktive Solidarität. Auch der Perspektivenwechsel von petere in den beiden ersten Satzen zu solvere im letzten Satz13 kann dadurch erklart werden, daß Ulpian den Sabinustext um einen weiteren Aspekt erganzte. Abgesehen von möglichen Kurzungen14 – sei es durch Ulpian oder die Kompilatoren – darf der Text daher wohl grundsatzlich als echt gelten.

9Zur solutio ist festgestellt, daß durch Zahlung eines reus promittendi alle Mitschuldner befreit werden, ebenso wie im Fall von mehreren rei stipulandi der Schuldner nicht nur von dem befreit wird, an den er gezählt hat, sondern auch von dessen Mitgläubigern. Wie erwartet, hat die solutio also Gesamtwirkung.

  • 15 So etwa Demangeat, Obligations solidaires (1858), 110; Lucifredi Peterlongo, Unità o pluralità di (...)
  • 16 Binder, 29.
  • 17 Ebenso befreit nur die vollstandige solutio den Schuldner einer einfachen Obligation.
  • 18 Zum Verhältnis stipulationes/summae vgl. auch D. 45.1.29 pr. (Ulp. 46 ad Sab.).

10Ulpian gibt für diese Gesamtwirkung der Erfüllung eine auf den ersten Blick unverständliche Begrundung: „… cum una sit obligatio, una et summa est…“. Es ist verstandlich, daß diese Passage der These Vorschub leistete, die Solidarobligation sei als objektive Einheit gedacht gewesen.15 Zugespitzt würde dies durch die Idee, Ursache und Wirkung müßten grammatikalisch vertauscht werden: weil sie auf eine Geldsumme gerichtet sei, sei die Obligation einheitlich.16 Eine einfachere Erklärung folgt aus einer eher praktischen Betrachtungsweise: Begrundet werden soll die Erfullungswirkung nur einmaliger Leistung. Existieren zwei Leistungsverpflichtungen, die auf nur einmalige Leistung gerichtet sind, so ist die Situation aus Sicht des Gläubigers derjenigen vergleichbar, daß ihm nur ein Schuldner obligiert ist. In diesem Sinne steht die Solidarobligation zwischen Einheit und Mehrheit der Obligation: jeder Schuldner ist in solidum verpflichtet, welcher Verpflichtung ein einziges Forderungsrecht des Gläubigers gegenübersteht. Der Satz wäre dann etwa folgendermaßen zu verstehen: da die obligatio in diesem Sinne einheitlich ist, ist auch die zu ihrer Erfüllung erforderliche Geldsumme einheitlich, so daß, wenn einer die volle Summe leistet,17 alle befreit werden.18

  • 19 Däfür unter Hinweis auf die Ähnlichkeit von D. 45.2.7 (Flor. 8 inst.) und I. 3.16.2 Scherillo, Lez (...)

11Wohl aus den Institutionen Florentins entnommen ist I. 3.16.1:19

Ex huiusmodi obligationibus et stipulantibus solidum singulis debetur et promittentes singuli in solidum tenentur. in utraque tamen obligatione una res vertitur: et vel alter debitum accipiendo vel alter solvendo omnium peremit obligationem et omnes liberat.

  • 20 Levy, Konkurrenz I (1918), 189 will „res“ hier als „eadem res“ im Sinn der Prozeßkonsumtion verste (...)

12Daß Erlöschen der Obligation aller Promittenten und gegenüber allen Stipulatoren durch einmalige solutio des debitum wird damit begrundet, daß alle Obligationen auf nur einen Leistungsgegenstand20 gerichtet seien. Auch hier steht ein ambivalenter Numerus: „in utraque obligatione“ im Gegensatz zu „obligatio omnium“.

  • 21 Vgl. allgemein D. 46.3.9.1 (Ulp. 24 ad Sab.), für Solidarschuldner D. 30.8.1 a.E. (Pomp. 2 ad Sab. (...)
  • 22 Vgl. D. 45.1.2.1 (Paul. 12 ad Sab.).

13Grundsätzlich bewirkt die Teilzahlung bei Solidarobligationen ebenso wie bei einfachen Obligationen eine teilweise Befreiung.21 Anders ist dies bei einer Genusschuld, wo daß Geleistete entweder sofort zurückgefordert werden kann oder die Befreiungswirkung unter der aufschiebenden Bedingung der Restleistung steht.22 Auch in dieser Fallkonstellation sind die Solidarobligationen nicht anders zu behandeln, als gäbe es nur einen Gläubiger und einen Schuldner, wie D. 46.3.34.1 (Iul. 54 dig.) zeigt:

Si duo rei stipulandi hominem dari stipulati fuerint et promissor utrique partes diversorum hominum dederit, dubium non est, quin non liberetur. sed si eiusdem hominis partes utrique dederit, liberatio contingit, quia obligatio communis efficiet, ut quod duobus solutum est, uni solutum esse videatur. nam ex contrario cum duo fideiussores hominem dari spoponderint, diversorum quidem hominum partes dantes non liberantur: at si eiusdem hominis partes dederint, liberantur.

  • 23 Obligatio steht im Singular, was aber nicht zu dem Schlus verleiten darf, Julian habe dogmatisch O (...)

14Julian behandelt aktive und passive Solidarität, für die daß Beispiel der Bürgenmehrheit steht. Aufschlusreicher als die getroffene Entscheidung, die nach den allgemeinen Überlegungen zur Gattungsschuld erwartbar war, ist die Begründung des hochklassischen Juristen: „quia obligatio communis efficiet, ut quod duobus solutum est, uni solutum esse videatur“. Auch hier ist auf die Vergleichbarkeit der Solidarobligation23 mit der einfachen Obligation abgestellt: Was an zwei geleistet würde, ist zu addieren und es ist zu sehen, ob daraus in seiner Gesamtheit ein einheitlicher Leistungsgegenstand wird. Letztlich muß der Schuldner also daß gleiche tun, als hätte er nur an einen Gläubiger zu leisten. Die Abhandlung der passiven Solidarobligation ist eingeleitet durch die Worte ex contrario, woraus nicht zu schließen ist, daß nun eine in der Sache konträre Entscheidung folgen muß. Tatsächlich ist nur der Gegensatz zwischen aktiver und passiver Personenmehrheit gemeint. Vor ex contrario steht bezeichnenderweise auch nam, was dem adversativen Sinn des Satzes einen erheblichen Teil seiner Schärfe nimmt. Der Gegensatz besteht lediglich in einer Umkehrung des Argumentationsmusters, weil es nun um zwei Schuldner geht, von denen jeder einen Teil des geschuldeten Sklaven leistet. Daraus ist zwar nicht auf konstruktive Einheit der Obligation zu schließen, aber doch auf eine Sichtweise, die eine so enge Verbindung zwischen den Obligationen der Solidarschuldner bzw. zugunsten der Solidargläubiger annimmt, daß dies daß Erlöschen durch nur einmalige Leistung rechtfertigt.

15Einen indirekten Blick darauf, wie man sich die Solutionswirkung im Verhältnis zwischen Solidarschuldnern vorgestellt hat, bietet D. 15.3.10.10 (Ulp. 29 ad ed.):

  • 24 Pomponius, vgl. § 7 d. St.

Idem24 tractat, an ex eventu possit in rem patris filius vertere, veluti si duo rei pater et filius fuerint et filius mutuatus suo nomine solvat … . mihi videtur, si quidem pecunia ad patrem pervenerat, videri in rem versum: quod si non fuit et suum negotium gerens filius solvit, non esse de in rem verso actionem.

  • 25 Vgl. dazu und zu dem zweiten im Traktat behandelten, hier nicht relevanten Fall Chiusi, Die actio (...)
  • 26 Ganz in diesem Sinn auch D. 45.1.128 (Paul. 10 quaest.) für aktive Solidarität.

16Vater und Sohn wären Solidarschuldner. Der Sohn nahm ein Darlehen bei einem Dritten auf und bezählte damit suo nomine die gemeinschaftliche Schuld. Pomponius fragt, ob der dritte Darlehensgläubiger gegen den Vater mit der actio de in rem verso vorgehen kann. Nach Ansicht Ulpians hängt die Antwort davon ab, ob daß Geld an den Vater gelangt war (ad patrem pervenerat).25 Für die solutio des Sohnes suo nomine scheint die Entscheidung negativ auszufällen. Nur weil zwei Personen Solidarschuldner wären, würde ihre Zahlung also nicht zugleich als eine solche alieno nomine angesehen.26 Eine natürliche Anschauung gebietet es vielmehr, im Regelfall anzunehmen, daß ein leistender Schuldner seine eigene Schuld erfüllen will; für diesen Fall ist kein „Hinüberwirken“ auf die Vermögensposition des anderen (in unserem Fall: des Vaters) vorstellbar. Die Tilgungswirkung erscheint damit als bloßes Ergebnis der Konstruktion der Solidarität, nicht als Ausfluß eines Prinzips fremdnütziger Leistung.

II. Acceptilatio

  • 27 Daß ein apriorischer Rechtsgrundsatz des actus contrarius nicht angenommen warden kann, sondern es (...)
  • 28 Vgl. zum historischen Ursprung etwa Kaser, AJ (1949), 282 f.
  • 29 So Albertario, 155.
  • 30 Gai. 3.169.
  • 31 D. 34.3.7.1 (Ulp. 23 ad Sab.).
  • 32 D. 46.4.5 (Ulp. 34 ad Sab.).

17Die acceptilatio stellt den actus contrarius27 zur Begrundung eines Verbalkontraktes dar und dient seiner einverstandlichen Aufhebung. Ihr Ursprung ist in einer förmlich erteilten Quittung zu vermuten, die einer realen Zahlung folgte;28 in weiterentwickelter Form diente sie später zum Erlaß einer Stipulationsschuld, ohne daß eine reale Zahlung weiterhin erforderlich gewesen wäre.29 Entwicklungsgeschichte und Charakteristik der acceptilatio legen Ähnlichkeiten mit der solutio nahe; sie stelle eine imaginaria solutio dar,30 acceptilatio solutioni comparatur,31 solutionis exemplo acceptilatio solet liberare.32 Und tatsächlich wird mit dieser Begründung auch ihre Gesamtwirkung auf passive Solidarobligationen in D. 46.4.16 pr. (Ulp. 7 disp.) motiviert:

Si ex pluribus obligatis uni accepto feratur, non ipse solus liberatur, sed et hi, qui secum obligantur: nam cum ex duobus pluribusque eiusdem obligationis participibus uni accepto fertur, ceteri quoque liberantur, non quoniam ipsis accepto latum est, sed quoniam velut solvisse videtur is, qui acceptilatione solutus est.

  • 33 Albertario, 154.
  • 34 Es ist zu vermuten, daß sie auch im Osten nur zu Zwecken der Schule aufrechterhalten würde, vgl. K (...)
  • 35 Vgl. dazu oben S. 28.
  • 36 So auch D. 30.82.5 (Iul. 33 dig.), D. 5.2.12.3 (Mod. sing. de praescr.) und D. 34.3.3.3 (Ulp. 23 a (...)

18An der Bezeichnung der Solidarschuldner als plures obligati und duo pluresque eiusdem obligationis participes ist Anstoß genommen worden, da die korrekte Terminologie für die klassische Zeit duo rei promittendi gelautet habe.33 Was wäre aber der sachliche Hintergrund einer solchen Interpolation? Auch im justinianischen Recht diente die acceptilatio nur der Aufhebung einer stipulationsweise begrundeten Forderung, selbst wenn die hierfür im klassischen Recht erforderliche Wortform nicht mehr galt.34 Ein weiteres: Wenn für die Kompilatoren duo rei promittendi, wie behauptet, die allgemeine Bezeichnung für Solidarschuldner aller Art war, wäre es wenig sinnvoll, diese Bezeichnung durch eine andere auszutauschen. Demgegenüber erscheint die umgekehrte und bereits argumentativ untermauerte Erklärung plausibler, daß das justinianische Recht strikt an den einmal gewahlten Begrifflichkeiten festhielt,35 während ein klassischer Jurist die Terminologie gegebenenfalls weniger streng handhabte. Als Stilmittel eingesetzt, unterstutzt der gewahlte Begriff sogar Ulpians Argumentation. Handelt es sich bei den mehreren Schuldnern um Teilnehmer an derselben Obligation, ist es umso plausibler, daß ein diese Obligation tilgender Umstand die mehreren Schuldner insgesamt befreit.36 Letztlich führt also die postulierte Annaherung der Obligationen zu einer Quasi-Einheit und der Charakter der acceptilatio als solutionsverwandt zur Befreiung aller Schuldner.

19Die Gesamtwirkung wird bestätigt durch D. 4.4.27.2 (Gai. 4 ad ed. prov.), wonach die acceptilatio eines minor gegenüber einem von mehreren rei promittendi nur rückgängig gemacht werden kann, indem gegenüber beiden Schuldnern eine restitution actionis erfolgt. Nicht recht dazu zu passen scheint D. 24.1.5.1 (Ulp. 32 ad Sab.):

Si maritus duos reos habeat Titium et mulierem et mulieri accepto tulerit donationis causa, neuter liberatur, quia acceptilatio non valet: et haec Iulianus libro septimo decimo digestorum scribit. plane si mihi proponas Titio accepto latum, ipse quidem liberabitur, mulier vero manebit obligata.

  • 37 Dies ergibt sich daraus, daß zu Erlaßzwecken die acceptilatio verwendet würde.
  • 38 Vgl. D. 24.1.3.10 (Ulp. 32 ad ed.).
  • 39 Anders Baron, Gesammtrechsverhältnisse (1864), 314 f.: Solidargläubiger hätten im Gegensatz zu Kor (...)
  • 40 Das 32. Buch des ulpianischen Ediktskommentars weist hierzu eine auch soziologisch interessante, b (...)
  • 41 So etwa Schmieder, 101 f. im Gefolge von Demangeat, Obligations solidaires (1858), 37–41 unter Hin (...)
  • 42 Hierzu eindrucksvoll Kaser, Verbotsgesetze (1977), 114–116. Für Nichtigkeitsfolge Schlei, Schenkun (...)

20Einem verheirateten Mann wären seine Frau und Titius als Solidarschuldner aus Stipulation37 verpflichtet. Der Mann gewährte der Frau schenkweise einen förmlichen Erlaß der Schuld. Wegen des Verbots von Schenkungen unter Ehegatten ist nach Meinung Julians diese acceptilatio nichtig.38 Der Umgehungsversuch, den Erlaß zugunsten des Titius zu formulieren, scheitert nach Auskunft Ulpians ebenfalls, weil er Wirkung nur zugunsten des externen Schuldners entfaltet, die Frau hingegen weiter in obligatione bleibt. Allerdings zeugt diese Entscheidung nicht gegen die generelle Annahme einer gesamtwirkenden acceptilatio.39 Verhindert werden soll ein Umgehungsgeschäft.40 Es stellt sich allerdings die Frage, wie die ausnahmsweise Einzelwirkung der acceptilatio dogmatisch zu rechtfertigen ist. Hierzu ist eine Umdeutung der acceptilatio in ein fingiertes pactum vorgeschlagen worden.41 Diese Idee ist reizvoll, allerdings im Text nicht zu belegen. Der Grund für die Einzelwirkung scheint eher im Charakter des vermutlich sehr alten Schenkungsverbots zu liegen, das eine Art juristischer Unmöglichkeit für Geschäfte mit allen Mitgliedern der Hausverbande bewirkte, denen die Ehegatten angehörten.42 Damit erscheint es plausibler anzunehmen, daß der Entscheidung eine Vorstellung zugrundeliegt, über den Verbandsmitgliedern liege eine Art „Bann“, der ihre Geschäfte unwirksam sein läßt, der aber gewissermaßen „vor der Tür“ endet. Die Ausnahme ist also nicht auf dogmatischem Wege zu erklären, sondern auf historisch-soziologischem; die grundsätzliche Gesamtwirkung der acceptilatio ist hierdurch aber nicht zu erschüttern.

  • 43 Oben S. 34 f.

21Daß die acceptilatio auch im Verhältnis zwischen duo rei stipulandi Gesamtwirkung hätte, ist zwei bereits zur litis contestatio herangezogenen Texten43 zu entnehmen, nämlich D. 45.2.2 (Iav. 3 ex Plaut.) und D. 46.2.31.1 (Ven. 3 stip.). Der gleiche Befund ergibt sich auch aus D. 46.4.13.12 (Ulp. 50 ad Sab.).

III. Novatio

  • 44 Vgl. Gai. 3.176 und oben § 1 I 1; zum Topos der Solutionsähnlichkeit auch D. 33.1.21.3 (Scaev. 22 (...)

22Eine gesamtbefreiende Wirkung der Novation läßt sich aus der Parallelisierung von solutio, acceptilatio, litis contestatio und novatio bei Gaius vermuten, wo diese als Umstände angesehen werden, durch welche die Obligation aufgehoben wird, tollitur obligatio.44

23Betrachten wir zur Verifizierung zunächst einen Fall passiver Solidarität in D. 16.1.20 (Afr. 8 quaest.)

24Si pro uno reo intercessit mulier, adversus utrumque restituitur actio creditori.

  • 45 Vgl. Archi, 195 f.
  • 46 Aus seiner Sicht folgerichtig zitiert die Stelle aber Archi, 200.

25Eine Frau interzediert wider das Verbot des SC Vellaeanum zugunsten eines von mehreren rei promittendi. African entscheidet, daß die Klage des Gläubigers gegen beide Schuldner wiederherzustellen sei, woraus geschlossen wird, daß durch Eintreten der Frau in die Schuld des einen reus beide befreit worden seien.45 Diese Überlegung kann richtig sein, zwingend ist sie aber nicht, weil der Text explizit nichts zu dem Grund sagt, aus dem die rei promittendi von der Schuld befreit würden. Es kann anstelle einer privativen intercessio ebenso bereits vor dem Interzessionsgeschäft eine acceptilatio stattgefunden haben, welche Fallkonstellation Ulpian der Erteilung einer restitutorischen Klage zur Durchsetzung der Gebote des SC Vellaeanum in D. 16.1.8.7/8 (Ulp. 29 ad ed.) zugrundelegt. Aus demselben Grund kann auch D. 16.1.8.11 (Ulp. 29 ad ed.) zur Frage der Novationswirkung nicht herangezogen werden.46

  • 47 Vgl. oben S. 20 f.
  • 48 Die Bezeichnung ius novandi begegnet daneben nur noch in D. 46.2.34 pr. und 1 (Gai. 3 de verb. obl (...)
  • 49 So Gai. 2.38 und Gai. 3.176 f.
  • 50 Vgl. darüber hinaus die explizite Aufzählung der Obligationsarten, die noviert werden können, in D (...)
  • 51 Zur Kontroverse Gai. 3.178. Daraus leitet Levy, Sponsio (1907), 37–44 her, prinzipale und akzessor (...)

26Es bleibt für die aktive Solidarität der bereits zitierte47 Text D. 46.2.31.1 (Ven. 3 stip.). Venuleius geht von der – umstrittenen (quaeritur) – Frage aus, ob einem Solidargläubiger allein die Befugnis zur Novation (ius novandi)48 zusteht. Wie die folgende allgemeine Erörterung zeigt, ist hiermit das Recht gemeint, eine Novation mit Gesamtwirkung zu vollziehen. Nach dem Zeugnis des Gaius existierten drei verschiedene Arten der Novation.49 Grundsätzlich war die Stipulation des Leistungsgegenstandes der zu novierenden Obligation unter Hinzufügung eines neuen Umständes erforderlich. Die ursprüngliche Obligation mußte dabei nicht auf einem Verbalkontrakt basieren, was der Formulierung quod tu mihi debeas in Gai. 3.176 entnommen werden kann.50 Als neuer Umstand kommt nach Gaius subjektiv der Austausch des Gläubigers aufgrund iussum des alten Gläubigers oder der Austausch eines Schuldners in Betracht (Aktiv- oder Passivdelegation), objektiv die Hinzufügung einer Bedingung oder eines Leistungstermins, nach umstrittener sabinianischer Ansicht51 auch die Annahme eines Sponsionsbürgen. Venuleius erörtert das ius novandi für alle drei Novationsformen.

  • 52 Übrigens läßt diese Formulierung erste Zweifel an der von González Sánchez, 45 übernommenen These (...)

27Im ersten Teil des Textes stellt er die unstreitige Erlöschenswirkung von solutio, litis contestatio und acceptilatio in der Person eines Solidargläubigers auf seinen Mitgläubiger dar. Hieraus sei zu folgern, daß jeder Solidargläubiger so erwirbt, als sei er der einzige Stipulant, mit Ausnahme der Tatsache, daß er durch eine Handlung des Mitberechtigten den Schuldner verlieren könne. So könne an einen reus auch mit Befreiungswirkung geleistet werden, deduziere seine alleine vorgenommene litis contestatio mit dem Schuldner totam rem, also auch die Obligation zugunsten52 des anderen Gläubigers, in litem und erlösche die Obligation beider durch den förmlich vorgenommenen Erlaß eines. Daß ein Forderungsverlust ohne eigenes Zutun eintreten kann, ist den rei stipulandi also schon beim Abschluß des Stipulationsgeschäfts bewßst, und aus diesem Grund ist auch jeder einzelne berechtigt, die Obligation mit Gesamtwirkung zu novieren.

  • 53 Hierfür spricht der Vergleich dieser Form der Novation mit der solutio, welcher auch in D. 16.1.8. (...)
  • 54 Dies hält Apathy, Animus novandi (1975), 228–230, immerhin für denkbar.
  • 55 In diesem Sinne auch Babusiaux, Id quod actum est (2006), 105 Anm. 500.

28An die allgemeinen Ausführungen schließen sich einzelne Beispielsfälle an. Zunächst geht es um den Fall einer Passivdelegation, bei der ein Solidargläubiger sich von einem Dritten die Schuld versprechen läßt und so der Schuldner ausgetauscht wird.53 Die Stipulation bewirkt daß Ausscheiden des Altschuldners, aber auch des Mitgläubigers aus der Obligation. Probleme bereitet die Deutung der zusätzlichen Voraussetzung cum id specialiter agit. Im Zusammenhang mit der dargestellten Wirkung der Novation könnte der Text so gelesen werden, daß der Schuldner durch Novationsstipulation eines reus stipulandi in Abwesenheit des anderen von beiden Gläubigern nur dann befreit werden könne, wenn dies ausdrücklich vereinbart sei. Es scheint aber unter Bedingungen des klassischen wie des justinianischen Rechts merkwürdig, daß es von einer Vereinbarung zwischen dem novierenden Gläubiger und dem neuen Schuldner abhängen soll, wie sich daß künftige Verhältnis zwischen dem nicht novierenden Gläubiger und dem alten Schuldner gestalten soll. Denn würde die Solidarschuld aufgespalten,54 so hinge von dieser Vereinbarung ab, ob zwischen dem nicht an der Novation beteiligten Gläubiger und dem Altschuldner weiterhin eine Obligation bestehen soll oder nicht, was aber weder für den novierenden reus stipulandi noch für den neuen Schuldner von Interesse ist. Daher erscheint die Interpretation vorzugswürdig, daß es von cum id specialiter agit abhangen soll, ob durch die Stipulation zwischen reus stipulandi und neuem Schuldner überhaupt eine Novation stattfindet; wenn aber die Auslegung als Stipulationszweck eine Novation ergibt, so wirkt diese auch gegenüber dem nicht novierenden Mitgläubiger.55

29Mittels eines argumentum ad absurdum wird die Novationsbefugnis auch für den Fall der Aktivdelegation belegt: Was sollte sonst gesagt werden, wenn jemand seinem Gläubiger den gemeinsamen Schuldner delegiert und sich dieser Gläubiger die Summe von ihm stipuliert? Gemeint ist: Soll der Schuldner dann darauf verwiesen werden, durch die Delegation sei er nun dem nicht delegierenden reus stipulandi weiterhin verpflichtet und daneben dem neuen Gläubiger? Eine solche Dopplung scheint für Venuleius so absurd, daß sie allein schon als Motiv für die Novationsbefugnis nur eines Solidargläubigers ausreicht.

30Der Schlußteil des Textes variiert den Fall der Aktivdelegation dahin, daß einer Frau und einem Dritten ein Grundstuck geschuldet ist und die Frau dem Schuldner ein iussum erteilt, daß Grundstuck solle als dos ihrem Ehemann versprochen werden. Hier erscheint die Dopplung der Schuld durch die neue Stipulation (stipulatio dotis oder dotis dictio) noch absurder, da daß Grundstuck real nur einmal existiert.

  • 56 Vgl. Schmieder, 105–109 m.w.L.

31Im Ergebnis läßt sich also konstatieren, daß die Novation gesamtbefreiende Wirkung hätte und daß im Fälle von duo rei stipulandi auch ein Gläubiger berechtigt war, die Novation vorzunehmen. Demsoll D. 2.14.27 pr. (Paul. 3 ad ed.) widersprechen:56

Si unus ex argentariis sociis cum debitore pactus sit, an etiam alteri noceat exceptio? Neratius Atilicinus Proculus, nec si in rem pactus sit, alteri nocere: tantum enim constitutum, ut solidum alter petere possit. idem Labeo: nam nec novare alium posse, quamvis ei recte solvatur: sic enim et his, qui in nostra potestate sunt, recte solvi quod crediderint, licet novare non possint. quod est verum. idemque in duobus reis stipulandi dicendum est.

  • 57 Vgl. die Einordnung unter EP IV, § 10 bei Lenel, Pal. I (1889), 972 f. (Paul. 127).
  • 58 Für interpoliert hält den Satz Albertario, 158; zweifelnd Bonfante, Corso IV (1919/20), 115; gegen (...)

32Paulus beschaftigt sich hier ex professo mit der Wirkung des pactum de non petendo.57 Als Argumentationshilfe für die Ablehnung einer gesamtbefreienden Wirkung des pactum eines argentarius socius zitiert er Labeo mit der Ansicht, daß argentarii socii ebenso wie Personen, die unter der potestas eines anderen stehen, keine Novation bewirken können. Aus dem letzten Satz idemque in duobus reis stipulandi dicendum est könnte zu schließen sein, daß eine Novationsmöglichkeit auch für aktive Solidarschuldner abgelehnt werden soll.58

33Entscheidend für die Interpretation des Textes ist, welcher Grund in den aufgeführten Fällen zum Ausschluß der Novationsmöglichkeit führt. Labeo wird zitiert mit dem Satz „nam nec novare alium posse“. Dem steht gegenüber der Fall der Gewaltunterworfenen, die „novare non possunt“. Soll daß so zu verstehen sein, daß ein argentarius socius nicht zu Läßten des anderen novieren könne, während der Gewaltunterworfene generell keine Novationsstipulation eingehen kann?

34Die Frage, wer eine Novation verfugen kann, wird in D. 46.2.10 (Paul. 11 ad Sab.)

35allgemein erörtert:

Cui recte solvitur, is etiam novare potest, excepto eo, si mihi aut Titio stipulatus sim: nam Titius novare non potest, licet recte ei solvitur.

  • 59 Zu dieser Bezeichnung D. 46.1.23 (Marcian. 4 regul.).
  • 60 Vgl. Kaser, RP I (1971), § 149 II 2 b.

36Danach hat Novationsbefugnis, an wen mit befreiender Wirkung gezählt warden kann. Eine Ausnahme gilt für den solutionis causa adiectus:59 An ihn kann zwar mit befreiender Wirkung gezählt werden, ein Recht zur Novation hat er aber nicht; auserdem hat er – im Gegensatz zum adstipulator – kein eigenes Klägerecht.60

37Auch für Sklaven gilt, daß sie gegen den Willen des dominus nicht einmal Forderungen für daß peculium novieren können, wie D. 46.2.16 (Flor. 8 inst.) zeigt:

Servus nec peculiarem quidem obligationem citra voluntatem domini novare potest, sed adicit potius obligationem quam pristinam novat.

38Differenzierend ist D. 46.2.34 pr. (Gai. 3 de verb. obl.):

Dubitari non debet, quin filius servusve, cui administratio peculii permissa est, novandi quoque peculiaria debita ius habeat, utique si ipsi stipulentur, maxime si etiam meliorem suam condicionem eo modo faciunt. nam si alium iubeant stipulari, interest, utrum donandi animo alium iubeant stipulari an ut ipsi filio servove negotium gerat: quo nomine etiam mandati actio peculio adquiritur.

  • 61 Dafür, daß hierin wie in einem iussum oder einer ratihabitio ein Verfügungswille des Gläubigers zu (...)
  • 62 Die abweichende Verwendung der Verben im Singular und Plural mag damit erklärt werden, daß ursprün (...)
  • 63 Daß diese Form der Abtretung für den Gewaltunterworfenen eine „melior condicio“ darstellen soll, l (...)

39Gaius ordnet einem Gewaltunterworfenen daß Novationsrecht hinsichtlich Pekuliarforderungen zu, soweit ihm die Verwaltung des peculium überlaßsen ist,61 jedenfalls hinsichtlich solcher Forderungen, die er durch eigene Stipulation begründet hat.62 Besonders soll dies gelten, wenn der Gewaltunterworfene seine rechtliche Situation durch die Novation verbessert. Denn, so Gaius, man könne eine Aktivdelegation zu Zwecken der Schenkung, aber auch zur Übertragung der Geschäftsfuhrung an einen anderen vornehmen. In letzterem Fall werde für das peculium eine Mandatsklage erworben.63 Mit D. 46.2.16 läßt sich die Stelle dann vereinbaren, wenn man in die Erlaubnis, das peculium zu verwalten, die voluntas domini hineinliest, über die nach Florentin bei der Novation nicht hinausgegangen werden darf.

40Als Begründungstopos findet sich recte solvi auch in D. 46.2.25 (Cels. 1 dig.):

Non ideo novare veterem obligationem quisquam recte potest, quod interdum recte ei solvitur: nam et his, qui in nostra potestate sunt, quod ab his creditum est recte interdum solvitur, cum nemo eorum per se novare priorem obligationem iure possit.

41Celsus stellt klar, daß nicht jeder, an den mit Erfüllungswirkung gezählt werden kann, auch novieren dürfe. Eine Ausnahme gelte etwa für Gewaltunterworfene, die von sich aus eine Obligation nicht novieren können, gleichwohl bisweilen an sie mit Erfüllungswirkung gezählt werde. Hier ist allerdings nichts von der Zugehorigkeit der Forderung zum peculium des Gewaltunterworfenen gesagt; die Entscheidung betraf daher wohl die Fälle „normalen“ Direkterwerbs für den dominus.

  • 64 Daß die libera administratio peculii eine uber die Überlassung eines peculium hinausgehende Erweit (...)

42Die Texte zur Novationsbefugnis lassen also eine Abstufung erkennen: Ist dem Gewaltunterworfenen kein peculium überlaßsen oder gehört die Forderung nicht zum peculium, hat er kein Recht, die Forderung, die durch ihre Begrundung sofort in das Vermögen des dominus gefallen ist, zu novieren. Handelt es sich um eine Pekuliarforderung, ist eine Novationsbefugnis nicht citra voluntatem domini gegeben. Ist zusätzlich die libera administratio peculii überlaßsen,64 liegt darin auch eine konkludente Zustimmung zur Novation von Pekuliarforderungen, jedenfalls soweit sie keinen Nachteil für daß peculium bedeuten. Die schenkweise Delegation durfte demgegenüber auch bei freier administratio nicht möglich gewesen sein, ist doch nach Ansicht Julians und Gaius‘ in D. 2.14.28.2 (Gai. 1 ad ed. prov.) auch ein schenkweises pactum de non petendo nicht wirksam.

43In der Novationsbefugnis liegt also zunächst eine Art Verfügungsbefugnis über eine Forderung, die dann präsumiert wird, wenn auch die Zahlung an diese Person Erloschenswirkung hat. Davon gibt es Ausnahmen, insbesondere wenn kein eigenes Forderungsrecht der in Frage stehenden Person besteht, also in den dafür typischen Fällen des solutionis causa adiectus und des Gewaltunterworfenen.

  • 65 Auf welcher Grundlage die Vergleichbarkeit von argentarii (socii) mit duo rei stipulandi basiert, (...)
  • 66 Bürge, SZ 104 (1987), 465, 522 und Meissel, Societas (2004), 163 m. Anm. 376, gehen von einer Schu (...)

44Da weder für einen argentarius socius65 noch für einen von mehreren rei stipulandi eine der Situation von Gewaltunterworfenen oder solutionis causa adiecti vergleichbare Ursache erkennbar ist, warum ihm eine Verfügungsbefugnis über seine Forderung fehlen sollte, kann nec novare alium posse in der fraglichen Stelle D. 2.14.27 pr. nur so zu verstehen sein, daß die Verfügungsbefugnis über daß Forderungsrecht des anderen argentarius socius oder reus stipulandi in Frage stehe. Das Dilemma ist einigermaßen deutlich: An einen Solidargläubiger kann mit befreiender Wirkung geleistet werden, und er kann auch seine eigene Forderung klageweise durchsetzen. Hinsichtlich der Forderung des anderen ist er aber nicht klagebefugt. Verglichen mit dem solutionis causa adiectus hat er also ein eigenes Klägerecht, aus dem eigentlich auch eine Novationsbefugnis hervorgehen müßte. Aus anderem Blickwinkel betrachtet, steht ihm jedoch kein Klägerecht zu, nämlich bezüglich der mit seiner eigenen Forderung verbundenen Forderung des anderen reus stipulandi; für diesen Teil fehlt ihm folglich auch die Novationsbefugnis. In den Begründungsstrukturen der römischen Juristen ausgedrückt, haben wir es mit einem Vexierbild zu tun, das je nach eingenommenem Betrachtungswinkel umklappt. So verwundert es denn auch nicht, wenn es in diesem Bereich zu Meinungsverschiedenheiten zwischen den Juristen gekommen ist. Quaeritur in D. 46.2.31.1 ist folglich wortlich zu nehmen: Es existierte eine Kontroverse bezüglich der Novationsbefugnis eines reus stipulandi auch zu Lasten des conreus, wobei Labeo und Paulus ein Novationsrecht ablehnten, während Venuleius es befürwortete.66 Diese Situation erklärt auch den erheblichen Aufwand, den Venuleius in die Begrundüng seiner Ansicht investierte.

  • 67 Vgl. nur D. 3.5.38 (39) (Gai. 3 de verb. obl.) und D. 46.3.53 (Gai. 5 ad ed. prov.).

45Wo die subjektive Novation als zulässig angesehen wird, da mißt man ihr als mit solutionsahnlichen Wirkungen ausgestattetem Umstand Gesamtwirkung bei. Zwar ergab sich bei der Untersuchung der Quellen für die Wirkung der schuldnerwechselnden Novation für passive Solidarobligationen kein direkt verwertbarer Beleg, systematisch spricht aber nichts dagegegen, auch hier Gesamtwirkung anzunehmen, zumal sich die Frage der Zulässigkeit der Novation hier nicht stellt, da der Schuldner auch gegen seinen Willen aus der Obligation ausscheiden kann.67

  • 68 Zweifelnd im Hinblick auf D. 2.14.27 pr. Kaser, RP II (1975), § 277 II 2 Anm. 18: Im klassischen R (...)
  • 69 Das ist die Situation, fur die Binder, 222, behauptet, das „tilgende Moment“ sei hinter dem „konse (...)

46Es bleibt die Frage, ob die Novation auch dort Gesamtwirkung entfalten sollte, wo sie keine Delegation ist.68 Stellen wir uns dafür die Frage, was erforderlich ist, damit eine nur objektive Novation etwa durch Hinzufügung eines Termins oder einer Bedingung unter Beibehältung der Parteiensituation69 eintritt. Es muß eine Stipulation de eadem re erfolgen, in welche die zu andernden Umstände aufgenommen werden. Sobald diese neue Stipulation nur zwischen einem der Gläubiger (entsprechende Novationsbefugnis vorausgesetzt) und dem Schuldner oder dem Gläubiger und einem der Schuldner vorgenommen wird, liegt gleichzeitig eine subjektive Novation vor. Die Beibehältung der Parteien setzt voraus, daß die neue Stipulation in derselben Weise vor sich geht wie die ursprunglich schuldbegründende. Ebenso wie in dieser müssen also in charakteristischer Weise duo rei stipulandi oder promittendi an der Stipulation beteiligt werden, und es bleibt nicht etwa die alte Obligation mit neuen Kautelen bestehen, sondern ganz wie bei Gaius dargestellt, erlischt die alte Obligation und es entsteht eine neue. Daß eine unter allen Parteien einverständliche Neubegründung die alte Obligation tilgt, soweit eine solche Tilgungswirkung der Novation überhaupt jemals angenommen werden kann, ist selbstverstandlich.

47Für die Novation kann festgehalten werden, daß sie stets Gesamtwirkung entfaltete, es aber zwischen Paulus und Labeo einerseits und Venuleius andererseits umstritten war, ob einem reus stipulandi allein und ohne Zustimmung seines conreus die Befugnis zustand, den neuen Gläubiger zur Vornahme der gläubigerwechselnden Novationsstipulation zu ermachtigen.

IV. Confusio

  • 70 Vgl. hierzu Kiess, Confusio (1995), 67 m. Anm. 2.
  • 71 Vgl. oben S. 35–37 m. Anm. 155. UE 17.2 und Kaser, RP I (1971), § 169 I mit Anm. 3

48In Dreipersonenverhältnissen sind für einen Zusammenfall von Gläubiger- bzw. Schuldnerpositionen in einer Person zwei verschiedene Fallkonstellationen denkbar. Entweder tritt die confusio zwischen Parteien auf entgegengesetzten Seiten der Obligation ein, also wie üblich zwischen Gläubiger und Schuldner, oder es vereinigen sich die Positionen der Seite, auf der mehrere Parteien beteiligt sind. Der zweite Fall kann aus der Tradition der Pandektistik als „unechte“ Konfusion bezeichnet werden;70 wir haben ihn bereits im Zusammenhang mit der Litiskontestationswirkung auf active Solidarobligationen kennengelernt.71

49Für die echte Konfusion ist der umfangreiche und recht verwickelte Text D. 46.1.71 pr. (Paul. 4 quaest.) in Betracht zu ziehen:

Granius Antoninus pro Iulio Pollione et Iulio Rufo pecuniam mutuam accipientibus, ita ut duo rei eiusdem debiti fuerint, apud Aurelium Palmam mandator exstitit: Iulii bona ad fiscum venerunt: similiter et creditori fiscus successerat. mandator allegabat se liberatum iure confusionis, quia fiscus tam creditori quam debitori successerat. et quidem si unus debitor fuisset, non dubitabam sicut fideiussorem, ita et mandatorem liberatum esse: quamvis enim iudicio convento principali debitore mandator non liberetur, tamen ubi successit creditor debitori, veluti solutionis iure sublata obligatione etiam mandator liberatur, vel quia non potest pro eodem apud eundem quis mandator esse. sed cum duo rei promittendi sint et alteri heres exstitit creditor, iusta dubitatio est, utrum alter quoque liberatus est, ac si solute fuisset pecunia, an persona tantum exempta confusa obligatione. et puto aditione hereditatis confusione obligationis eximi personam: sed et accessiones ex eius persona liberari propter illam rationem, quia non possunt pro eodem apud eundem obligati esse, ut quemadmodum incipere alias non possunt, ita nec remaneant. igitur alterum reum eiusdem pecuniae non liberari et per hoc nec fideiussorem vel mandatorem eius. plane quia is mandati iudicio eligere potest vel creditorem, competituram ei exceptionem doli mali, si coeperit conveniri. cum altero autem reo vel in solidum, si non fuerit societas, vel in partem, si socii fuerunt, posse creditorem agere. quod si creditor fideiussori heres fuerit vel fideiussor creditori, puto convenire confusione obligationis non liberari reum.

  • 72 Aus dieser Komplexität und der Ausfuhrlichkeit der Erörterung schliest Schmidt-Ott, Pauli Quaestio (...)
  • 73 Dafür spricht neben der Zugehörigkeit des Textes zur Problemliteratur die Verwendung konkreter Nam (...)
  • 74 Hiergegen spräche die Lesart Mommsens, der erstgenannte Darlehensnehmer hätte Iunius Pollio geheiß (...)
  • 75 Ob dies durch eine gemeinschaftliche Stipulation erfolgt ist, läßt die Formulierung „ita ut duo re (...)
  • 76 Nach den überlegungen von Schmidt-Ott, Pauli Quaestiones (1993), 131 Anm. 118 (vgl. oben Anm. 238) (...)
  • 77 Wohl seit Caracalla werden die bona vacantia nicht mehr dem aerarium zugewiesen, vgl.
  • 78 So auch Kiess, Confusio (1995), 69; vgl. einstweilen auch ebd. 67–70 zu den weiteren Implikationen (...)

50Der komplexe Sachverhalt72 geht sehr wahrscheinlich auf einen realen Fall zurück.73 Iulius Pollio und Iulius Rufus (vielleicht Freigelassene derselben familia)74 nahmen bei Aurelius Palma ein Darlehen auf, wobei sie sich hinsichtlich der Rückerstattung der Darlehenssumme solidarisch verpflichteten.75 Granius Antoninus trat als Kreditauftraggeber für beide auf. Einer der Iulii76 sowie der Gläubiger Aurelius Palma verstarben erbenlos, so daß das Vermögen beider dem fiscus deferiert würde.77 Granius Antoninus berief sich darauf, durch den Zusammenfall von Gläubiger- und Schuldnerstellung sei auch er von seiner Verpflichtung aus dem Kreditmandat befreit. Paulus antwortet, dies wäre dann richtig, wenn nur ein Schuldner vorhanden gewesen wäre. Gäbe es aber duo rei promittendi und sei der Gläubiger nur Erbe des einen von ihnen geworden, bestunden berechtigte Zweifel, ob auch der andere reus promittendi durch die Konfusion befreit werde. Die Entscheidung dieser Rechtsfrage soll nach Paulus davon abhängen, ob die Konfusion so wirkt, als sei mit befreiender Wirkung gezählt worden, oder ob nur die von der Konfusion betroffene Person aus der Obligation ausscheidet. Hieraus wird deutlich, daß in der Vergleichbarkeit mit der solution ein wiederkehrender Topos für die Frage der Wirkungsweise von Erlöschensgrunden liegt. Paulus entscheidet lapidar im letzteren Sinn; die confusio entspreche in ihrer Wirkung nicht der solutio und sei folglich einzelwirkend.78

51Interessant für das Verstandnis von confusio und Solidarschuldnerschaft ist auch das anschließend erörterte Problem, wie der Gläubiger gegen den überlebenden Schuldner vorgehen kann. Paulus differenziert hier wie auch an anderer Stelle danach, ob zwischen den rei promittendi eine societas bestanden hat. Der Gläubiger, der Rechtsnachfolger eines reus promittendi geworden ist, trete auch in dessen Regreßverpflichtung gegenüber dem Mitschuldner ein, soweit eine solche bestanden habe; sein Forderungsrecht reduziere sich somit um die Summe, die der Erblasser seinem conreus aus der actio pro socio hätte auskehren müssen.

V. Capitis deminutio

52Mit dem Verlust der Rechtsfähigkeit beschäftigt sich D. 45.2.19 (Pomp. 37 ad Q. Mucium):

Cum duo eandem pecuniam debent, si unus capitis deminutione exemptus est obligatione, alter non liberatur. multum enim interest, utrum res ipsa solvatur an persona liberetur. Cum persona liberatur manente obligatione, alter durat obligatus.…

  • 79 Die freilich von Beseler, SZ 45 (1925), 456, 484 als „unnützes Gerede“ ausgeschieden wird; zweifel (...)
  • 80 Ob es sich um eine capitis deminutio minima, media oder maxima gehandelt hat, ist für unsere Frage (...)

53Mit der erhofften Begrundung,79 daß nicht die geschuldete Sache geleistet werde, sondern nur die Person aus der Obligation ausscheide, wird eine Gesamtwirkung der capitis deminutio abgelehnt.80 Der andere reus promittendi bleibt in obligatione wie zuvor, ist aber nun der einzige Schuldner.

§5 Einzel- oder Gesamtwirkung von Exzeptionen

I. Exceptio pacti

  • 81 Anders nach D. 2.14.27.2 (Paul. 3 ad ed.) offenbar fur contractus bonae fidei.

54Wie die acceptilatio dient auch das pactum de non petendo dem Erlaß der Schuld. Im Gegensatz zum wortförmlichen Erlaß ist es jedoch nicht auf Verbalkontrakte beschränkt. Daß pactum ist grundsätzlich kein Erlöschensgrund aus ius civile, sondern wird durch die prätorische Einschaltung einer exceptio realisiert.81

  • 82 Lenel, EP (1927), IV, § 10 rekonstruiert die Rechtsschutzverheißung auf Grundlage von D. 2.14.7.7 (...)
  • 83 Lenel EP (1927), 31 f. m. Anm. 1 mit bis auf Cuiacius zuruckreichender Literatur.

55Der Frage, ob die exceptio pacti, die auf dem pactum conventum eines Schuldners oder Gläubigers beruht, auch zugunsten nichtpaktierender Personen wirkt, die eiusdem pecuniae exactionem habent in solidum oder eiusdem pecuniae debitores sunt, ist in D. 2.14 ein längerer Kommentierungsabschnitt (fr. 21.5–27.1) gewidmet, der sich vorwiegend aus Paulus‘ und Ulpians Ediktskommentierungen zusammensetzt. Das Edikt de pactis, durch welches der Prätor die Erfüllung von Vergleichen garantierte,82 stand im einleitenden Abschnitt des Edikts und erfüllte daher wohl den – nicht ganz unmodern anmutenden – Zweck, einen Prozeß nach Möglichkeit zu vermeiden.83 Daneben ist die Wirkung des pactum de non petendo auch im Rahmen kautelarjuristischer Überlegungen zur Realisierung des Erblasserwillens bei der liberatio legata erörtert. Bei der Untersuchung der einzelnen Textstellen ist dieser verschiedenartige Kontext zu beachten.

  • 84 Vgl. nur die Polemik bei Archi, 269: „In proposito mi limito solo a dire, stando agli ultimi criti (...)

56Eine Art programmatischen Grundsatzes findet sich im ersten Text einer vielfach verdachtigten84 Katene aus D. 2.14, nämlich fr. 21.5 (Paul. 3 ad ed.):

In his, qui eiusdem pecuniae exactionem habent in solidum, vel qui eiusdem pecuniae debitores sunt, quatenus alii quoque prosit vel noceat pacti exceptio, quaeritur. et in rem pacta omnibus prosunt, quorum obligationem dissolutam esse eius qui paciscebatur interfuit. itaque debitoris conventio fideiussoribus proficiet,

  • 85 Vgl. D. 2.14.15; 17.3–7; 19; 21 pr.–4 (Paul. 3 ad ed.).

57Paulus stimmt das Thema an, mit dem sich die folgenden Ausführungen beschäftigen. Nachdem zuvor die Wirkung der pacta im Verhältnis anderer miteinander in rechtlicher Beziehung stehender Personen wie Vormund und Mündel, Erblasser und Erbe, Verkäufer und Käufer sowie Haussohn bzw. Sklave und paterfamilias85 erörtert wurde, geht es nun um solche Gläubiger und Schuldner, deren Forderungen sich auf eadem pecunia richten. Während den Gläubigern explizit ein Klägerecht in solidum zustehen soll, werden die mehreren Schuldner nur als debitores eiusdem pecuniae bezeichnet. Aus dem letzten Satz des Textstucks ist zu schließen, daß Paulus unter diese Bezeichnung auch Bürgen subsumiert.

  • 86 Diese Motivation aus dem Innenverhältnis halt Flume, Akzessorietät (1932), 131 für interpoliert. D (...)

58Bevor der spätklassische Jurist mit der Erörterung der Einzelfälle beginnt, stellt er einen regelhaften Grundsatz auf, daß nämlich pacta in rem all denen nützen sollen, an deren Befreiung der Paktierende ein eigenes Interesse hat.86 Der Zusammenhang mit der Übertragung der exceptio auf Fidejussionsbürgen macht deutlich, daß dieses Eigeninteresse sich insbesondere aus einer drohenden Regreßklage eines Dritten gegen den Paktierenden ergeben kann.

  • 87 Vgl. hierzu die Übersicht zum Urteil der Nachwelt über Paulus bei Spengler, Dogmatik, Systematik, (...)

59Der Gedanke wird in D. 2.14.23 (Paul. 3 ad ed.) – ungewöhnlich für den sonst wenig redundanten Stil87 des Paulus – noch einmal wiederholt und verschärft:

Fideiussoris autem conventio nihil proderit reo, quia nihil eius interest a debitore pecuniam non peti. immo nec confideiussoribus proderit. neque enim quoquo modo cuiusque interest, cum alio conventio facta prodest, sed tunc demum, cum per eum, cui exceptio datur, principaliter ei qui pactus est proficiat: sicut in reo promittendi et his qui pro reo obligati sunt.

60Auch hier zeigt sich als allgemeiner Grundsatz: Das Interesse des Paktierenden an der Befreiung des Dritten kann sich nur daraus ergeben, daß er selbst primar davon profitiert. Erneut wird das Beispiel eines pactum des Hauptschuldners in der Wirkung auf seine Bürgen benutzt, diesmal aber etwas allgemeiner hinsichtlich derjenigen, die „pro reo“ verpflichtet sind; auch argumentiert Paulus mit dem drohenden Regreß.

61„Dasselbe“ gelte nach D. 2.14.25 (Paul. 3 ad ed.) bei Solidarschuldnern aus Stipulation sowie für argentarii socii:

Idem in duobus reis promittendi et duobus argentariis sociis.

1. Personale pactum ad alium non pertinere, quemadmodum nec ad heredem, Labeo ait

62Nicht eindeutig ist, worauf mit idem Bezug genommen wird. Fr. 25 ist zwar daß im Ediktskommentar auf fr. 23 folgende Textstück; gleichwohl liefert auch fr. 24 (Paul. 3 ad Plaut.) einen Paulustext, an den die Kompilatoren angeschlossen haben könnten. So ist es immerhin denkbar, daß ein zu fr. 24 analoger Gedanke im Ediktskommentar gestanden hat, der im Kommentar ad Plautium treffender formuliert war und die Kompilatoren veranlaßt hat, ihn hier einzufugen. Auch denkbar ist eine kompilatorische Sinnentstellung, indem sich idem in den Digesten auf fr. 24 und bei Paulus ursprunglich auf fr. 23 bezogen hat. Betrachten wir daher D. 2.14.24 (Paul. 3 ad Plaut.) näher:

Sed si fideiussor in rem suam spopondit, hoc casu fideiussor pro reo accipiendus est et pactum cum eo factum cum reo factum esse videtur.

  • 88 So etwa Frezza, Garanzie I (1962), 102; zuruckhaltend Melillo, Sodalitas 3 (1984), 1459, 1465 mit (...)
  • 89 Ist die promissio in rem suam als satisdatio aufzufassen, so spricht dies für die Interpolation vo (...)
  • 90 Vgl. hierzu Frezza, Garanzie I (1962), 193.

63Ein Bürge, wegen des Überbleibsels „spopondit“ vielleicht ein sponsor,88 hätte sich in rem suam verbürgt. Schließt er nun ein pactum mit dem Gläubiger, so wird dieses so angesehen, als habe der Hauptschuldner selbst paktiert. Dieser Gedanke ist nur aus der Figur der Burgschaft in rem suam richtig zu verstehen. Ein typisches Beispiel für diese Art der Bürgschaft scheint es zu sein, wenn ein procurator für eine Frau einen Prozeß führt und sie sich für dessen Erscheinen vor Gericht verbürgt, D. 2.8.8.1 (Paul. 14 ad ed.); in diesem Fall soll ihre Verbürgung als satisdatio89 ausreichen. Damit wird die Erläuterung verständlich, der Bürge in rem suam sei tatsächlich als Hauptschuldner aufzufassen:90 im Prozeß tritt er nur deshalb nicht selbst auf, weil er rechtlich daran gehindert ist, stellt aber Sicherheit für seinen Vertreter.

  • 91 Gai. 4.101; hierzu etwa Kaser/Hackl, RZ (1996), § 29 III 4; § 39 III.

64In diesem Fall soll nach Paulus das pactum des Bürgen ausnahmsweise auch den reus aus der Verpflichtung befreien; um im Beispiel zu bleiben, befreite also das pactum der Frau den procurator aus seiner mit der cautio iudicatum solvi91 übernommenen Verpflichtung. Der Grund für die Wirkung des pactum zugunsten eines Dritten ist darin zu vermuten, daß der procurator regelmäßig im Auftrag der in rem suam bürgenden Partei handeln wird und der Regreß damit typischerweise in umgekehrter Richtung zu gewähren ist.

  • 92 Dafür auch Melillo, Sodalitas 3 (1984), 1459, 1466; Mannino, Estensione (1992), 45.
  • 93 Dafür etwa Gröschler, Die tabellae-Urkunden (1997), 120; dagegen Albertario, 179.
  • 94 Albertario, 179; offensichtlich auch in diesem Sinne Mannino, Estensione (1992), 45.
  • 95 Vgl. D. 17.2.29 (Ulp. 30 ad Sab.) zu Behandlung ungleicher Gesellschaftsanteile.

65Auch wenn es nicht endgultig zu entscheiden ist, wird im ursprunglichen Kontext wohl fr. 25 direkt auf fr. 23 gefolgt sein,92 da das Stück aus dem Plautius-Kommentar einen ausgesprochenen Sonderfall behandelt, der keine zusätzliche Aufklärung über duo rei promittendi bietet. Es ist umstritten, ob sich „sociis“ nur auf argentarii oder auch auf rei promittendi bezieht.93 Damit verbunden ist die Vorstellung, der Satz solle aussagen, daß ein pactum in rem im Verhältnis zwischen duo rei promittendi und argentarii socii allgemein Gesamtwirkung zeitige, es müsse aber diskutiert werden, ob auch im Fall von solidarischen Stipulationsschuldnern eine societas vorausgesetzt ist.94 Verfolgen wir aber den Gedankengang des Paulus von Anfang an, so stellen wir fest, daß dieser seine „Regreßregel“ zunächst für alle Fälle aufgestellt hat, in denen mehrere eadem pecunia schulden, also sowohl für das Verhältnis zwischen Hauptschuldner und Bürgen als auch für daß Verhältnis zwischen paritätischen Solidarschuldnern. Idem bezieht sich sonach auf tunc demum, cum per eum, cui exceptio datur, principaliter ei qui pactus est proficiat. Nur dann führt im Verhältnis zwischen Solidarschuldnern das pactum in rem des einen zur Erteilung einer exceptio in der Klage gegen den anderen, wenn zwischen ihnen ein Regreßverhältnis besteht, vermöge dessen der andere trotz eigener Schuldbefreiung noch von seinem conreus belangt werden kann. Daß dieselbe Bedingung auch für argentarii socii gilt, stellt nur ein Scheinproblem dar. Die societas führt nicht zwingend zu einer gleichmäßigen Schuldteilung95 und damit auch nicht in jedem Fall zu einem Regreßrecht. Wie bei der Bürgschaft, so ist auch bei duo rei promittendi und bei der Argentariergesellschaft für die Erteilung der exceptio pacti an den nicht Paktierenden zu fragen, ob dies im Interesse des Paktierenden liegt. Dieses Interesse ist im Einzelfall danach zu bestimmen, ob der Paktierende durch seinen Mitschuldner regreßweise belangt werden kann, wenn die exceptio nicht gewährt wird. Ein Beispiel dafür zeigt D. 2.14.32 (Paul. 3 ad Plautium):

Quod dictum est, si cum reo pactum sit, ut non petatur, fideiussori quoque competere exceptionem: propter rei personam placuit, ne mandati iudicio conveniatur. igitur si mandati actio nulla sit, forte si donandi animo fideiusserit, dicendum est non prodesse exceptionem fideiussori.

66Die Bürgschaft war schenkweise übernommen worden. Obwohl grundsatzlich aus der Burgschaft eine Mandatsklage angestellt werden kann, ist diese im Einzelfall aufgrund der Parteiübereinkunft bzw. der Schenkungsabsicht des Bürgen ausgeschlossen. Damit ist dem Bürgen in diesem Fall die exceptio zu verweigern. Ein ähnliches „reasoning from case to case“ ist für die Fälle duo rei promittendi und argentarii socii zu vermuten.

67Aus D. 2.14.25.1 (Paul. 3 ad ed.) ist außerdem zu folgern, daß nach Labeo für alle angeführten Fälle sowie für die Erben eine entsprechende Diskussion für pacta in personam nicht zu führen ist; eine exceptio aus solchen personlichen pacta ist danach nur dem Paktierenden selbst zu erteilen.

  • 96 Vgl. oben S. 48–51.

68Betrachten wir mit D. 2.14.27 pr. (Paul. 3 ad ed.) noch den letzten Text aus der Reihe der paulinischen Ediktskommentierung, der sich mit argentarii socii auf der Gläubigerseite und aktiven Solidarobligationen beschäftigt – er ist im Zusammenhang mit der Novation bereits ausführlich erörtert worden.96

  • 97 Garcia Garrido, St. Biscardi III (1982), 373, 377–380 vermutet den Ursprung der solidarischen Obli (...)

69Kann der Schuldner, der mit einem argentarius socius ein pactum de non petendo ausgehandelt hat, gegen die Klage des anderen socius die exceptio pacti einwenden? Nach Neraz, Atilicinus und Proculus könne dies noch nicht einmal durch ein pactum in rem erreicht werden. Die Schuld sei nämlich so eingegangen, daß der andere socius das Ganze fordern könne – ubrigens ein nicht unwesentliches Indiz dafür, daß argentarii socii als Solidargläubiger angesehen wurden.97 Auch Labeo folgt dieser Ansicht und begründet sie mit der fehlenden Novationsbefugnis des anderen argentarius socius, d.h. mit der fehlenden Verfügungsbefugnis über die Obligation. Daßselbe gelte auch für Solidargläubiger aus gemeinschaftlicher Stipulation.

70Aufschlusreich ist auch D. 34.3.3.3 (Ulp. 23 ad Sab.) zur Ausgestaltung und Umsetzung der liberatio legata:

Nunc de effectu legati videamuß. et si quidem mihi liberatio sit relicta, cum solus sim debitor, sive a me petatur, exceptione uti possum, sive non petatur, possum agere, ut liberer per acceptilationem. sed et si cum alio sim debitor, puta duo rei fuimuß promittendi, et mihi soli testator consultum voluit, agendo consequar, non ut accepto liberer, ne etiam conreus meus liberetur contra testatoris voluntatem, sed pacto liberabor. sed quid si socii fuimus? videamus, ne per acceptilationem debeam liberari: alioquin, dum a conreo meo petitur, ego inquietor. et ita Iulianus libro trigesimo secundo digestorum scripsit, si quidem socii non simus, pacto me debere liberari, si socii, per acceptilationem.

  • 98 Dessen Meinung ist auch in D. 46.3.34.11 (Iul. 54 dig.) dargestellt.

71Der Legatar kann die liberatio legata entweder durch eine exceptio gegen die Klage des Erben geltend machen oder seinerseits eine Klage mit dem Ziel der Befreiung durch acceptilatio anstrengen. Sind er und ein anderer duo rei promittendi und wollte der Erblasser nur den Legatar aus der Schuld befreien, so könne diesem Erblasserwillen durch ein nur einzelwirkendes pactum de non petendo zur Geltung verholfen werden. Seien die beiden socii, stelle sich die Frage, ob die Befreiung nicht gleichwohl durch acceptilatio erfolgen müsse, damit der Paktierende nicht regreßweise von seinem conreus belangt werden könne. Ulpian zitiert Julian, auf den offenbar die Regel zurückgeht, daß die Befreiung durch pactum erfolgen müsse, wenn die rei promittendi nicht socii wären, anderenfalls durch acceptilatio.98

  • 99 Nach Rotondi, Scr. giur. II (1922), 307, 308 wäre die Unterscheidung den Klassikern nicht gänzlich (...)

72Zwei Abweichungen von dem zuvor erörterten Paulustraktat lassen sich feststellen. Ulpian verwendet daß Vorliegen einer societas als Synonym für die Regreßmöglichkeit, während Paulus die Regreßmöglichkeit fallweise überpruft. Daß jedenfalls die Regreßgefahr der tragende Gedanke der Entscheidung ist, ergibt sich aus „alioquin… ego inquietor“; insoweit ist kein sachlicher Unterschied zu konstatieren. Daneben unterscheidet Ulpian nicht zwischen der Wirkung eines pactum in rem und eines solchen in personam. Bedeutet das, daß Ulpian diese Differenzierung nicht gelaufig war und die Differenzierung in D. 2.14.7.8 (Ulp. 4 ad ed.), für die sein Name bemüht wird, auf die Kompilatoren zurückzuführen wäre?99

Pactorum quaedam in rem sunt, quaedam in personam. in rem sunt, quotiens generaliter paciscor ne petam: in personam, quotiens ne a persona petam, id est ne a Lucio Titio petam. utrum autem in rem an in personam pactum factum est, non minus ex verbis quam ex mente convenientium aestimandum est: plerumque enim, ut Pedius ait, persona pacto inseritur, non ut personale pactum fiat, sed ut demonstretur, cum quo pactum factum est.

73Dagegen, daß der Text in seinen wesentlichen Grundgedanken nicht klassisches Recht wiedergibt, spricht bereits daß Zitat des Pedius für die Auslegung des Parteiwillens; es hätte großer Einfühlung und eines erheblichen Zeitaufwandes der Kompilatoren bedurft, einzelne Gedankenstrukturen bestimmten Juristen zuzuordnen, soll doch auf Pedius neben der Ermittlung der mens convenientium zur Abgrenzung zwischen pactum in personam und in rem auch die Bedeutung des Parteiwillens für Wirksamkeit von contractus allgemein zurückgehen, D. 2.14.1.3 (Ulp. 4 ad ed).

74Die Nichterwähnung der Unterscheidung zwischen pacta in rem und in personam in D. 34.3.3.3 ist viel einfacher dadurch zu erklären, daß es hier um eine rechtsgestaltende Aufgabe geht. Die Frage ist, wie der liberatio legata Geltung zu verschaffen ist; daß Ziel soll sein, nur den reus promittendi aus der Obligation zu entlassen, dessen Befreiung der Erblasser angeordnet hat. Zwischen den conrei besteht im Grundfall kein Regreßverhältnis. Die exceptio pacti kann folglich nur zugunsten des Paktierenden wirken, einerlei ob ein pactum in rem oder eines in personam vereinbart wurde.

75In der Abwandlung, in der ein Regreßverhältnis vorliegt, schlägt Ulpian die Befreiung mittels acceptilatio vor. Hier kommt ein pactum in personam nicht in Betracht, weil sonst der Regreß einträte. Ein pactum in rem würde mit den Erörterungen bei Paulus zum gewünschten Ergebnis führen, daß die exceptio pacti auch dem Regreßberechtigten zusteht. Was hätte aber zu gelten, wenn der conreus in der gegen ihn angestrengten Klage die exceptio nicht beantragt? Der Streit müßte letztlich mit dem Legatar ausgetragen werden, der Ausgang wäre ungewiß. Die Antwort des Juristen fällt in diesem Sinn auch tastend aus: „videamus, ne per acceptilationem debeam liberari.“ Diese Variante stellt jedenfalls die sicherste Möglichkeit zur effektiven Durchsetzung des Erblasserwillens dar und entspricht damit am besten der Aufgabe des Kautelarjuristen. Erörterungen zur Differenzierung zwischen pactum in rem und in personam erubrigen sich daher an dieser Stelle.

76Die exceptio pacti wird folglich im Verhältnis von Solidarschuldnern immer dann auch demjenigen erteilt, der nicht paktiert hat, wenn ein Rechtsverhältnis vorliegt, vermöge dessen der Paktierende dem Regreß des Mitschuldners ausgesetzt wäre. Bei Solidargläubigern wird die Frage der Wirkung des pactum de non petendo eines Gläubigers zu Lasten des anderen unter dem Gesichtspunkt der Novationsbefugnis diskutiert; es ist zu vermuten, daß diesbezüglich die Meinungen ebenso wie über die Verfügungsbefugnis hinsichtlich der Obligation selbst uneinheitlich wären.

II. Iusiurandum

  • 100 Zu dieser Terminologie Amirante, Il giuramento (1954), 120.
  • 101 Dies stellt auch Schmieder, 115 fest; er versucht eine Ableitung aus allgemeinen Erwägungen, konst (...)
  • 102 Vgl. etwa D. 12.2.9 pr. (Ulp. 22 ad ed.) zum freiwilligen (Lenel, EP (1927), XIV, § 54) und D. 12. (...)
  • 103 Kaser/Hackl, RZ (1996), § 36 I Anm. 2.
  • 104 Amirante, Il giuramento (1954), 21–47. Dagegen Kaden, SZ 73 (1956), 431, 434–439; Kaser/Hackl, RZ (...)

77Für die Wirkung des iusiurandum ist zunächst zu unterscheiden zwischen dem Eid des Gläubigers, das Klagebegehren sei begründet (positiver Eid), und dem Eid des Schuldners, das Klagebegehren sei unbegründet (negativer Eid).100 Quellen zur Eideswirkung im Solidarverhältnis stehen uns nur hinsichtlich des negativen Eides zur Verfugung.101 Er führt sowohl beim iusiurandum voluntarium als auch beim iusiurandum necessarium einheitlich zur Denegation der Klage und im späteren Bestreitensfälle durch den Kläger zur Einschaltung einer exceptio iurisiurandi.102 Daher muß hier die nicht leicht zu fällende103 Unterscheidung zwischen den übrigen, für daß klassische Recht ohnehin bestrittenen104 Eidesarten nicht getroffen werden.

78Die Wirkung für Solidarschuldner und Solidargläubiger ist erörtert in D. 12.2.28.3 (Paul. 18 ad ed.):

Ex duobus reis promittendi eiusdem pecuniae alter iuravit: alteri quoque prodesse debebit.

79und D. 12.2.28 pr. (Paul. 18 ad ed.):

In duobus reis stipulandi ab altero delatum iusiurandum etiam alteri nocebit.

  • 105 Für Gesamtwirkung auch Amirante, Il giuramento (1954), 126, der nocere allerdings jeweils auf die (...)

80Der Eid eines reus promittendi, daß das Klagebegehren nicht begründet sei, nutzt auch dem anderen Solidarschuldner, d.h. der Prätor wird die denegatio der Klage gegenüber beiden verheißen. Umgekehrt, wenn ein reus stipulandi dem Schuldner den Eid deferiert, schadet die Eidesleistung durch den Schuldner oder die remissio des Eides auch dem anderen Solidarschuldner.105

81Die Motive für diese Entscheidung sind anderenorts zu suchen. Eine mögliche Begründung der Gesamtwirkung liegt in dem bereits bekannten Topos der Vergleichbarkeit mit der solutio in D. 12.2.27 (Gai. 5 ad ed prov.):

Iusiurandum etiam loco solutionis cedit.

82und D. 12.2.28.1 (Paul. 18 ad ed.):

Quod reus iuravit, etiam fideiussori proficit. a fideiussore exactum iusiurandum prodesse etiam reo Cassius et Iulianus aiunt: nam quia in locum solutionis succedit, hic quoque eodem loco habendum est: si modo ideo interpositum est iusiurandum, ut de ipso contractu et de re, non de persona iurantis ageretur.

  • 106 Mit gleicher Argumentation wie dort ist die Klassizität dieser Stelle in Zweifel gezogen worden; v (...)

83Die denegatio actionis nach geleistetem Eid scheint auf einem materiellen Grund beruht zu haben. Daneben ergibt sich aus dem letzten Text des Paulus für den Fall der fideiussio eine aufschlußreiche Parallele zum pactum de non petendo, daß nämlich zu unterscheiden sei zwischen iusiurandum de re und de persona.106

84Nähere Betrachtung verdienen allerdings die Texte, die eine Begründung der Eideswirkung auf anderem Wege suchen; so etwa D. 12.2.26.2 (Paul. 18 ad ed.):

Iurisiurandi condicio ex numero esse potest videri novandi delegandive, quia proficiscitur ex conventione, quamvis habeat instar iudicii.

  • 107 Vgl. nur die Einordnung des 18. Buchs des paulinischen Ediktskommentars bei Lenel, EP (1927), XIV, (...)
  • 108 Dies läßt sich schließen aus den Texten D. 12.2.20 (Paul. 18 ad ed.) und 21 (Gai. 5 ad ed. prov.), (...)
  • 109 D. 12.2.7 (Ulp. 22 ad ed.): „Ait praetor: ‚eius rei, de qua iusiurandum delatum fuerit, neque in i (...)

85Paulus betont die Ambiguität des Eides, der wegen der darin liegenden Parteiübereinkunft der Novation bzw. der Delegation nahestehe, andererseits dem Bild eines iudicium entspreche. Unsere Überlegungen zu Delegation helfen weiter. Auch der freiwillige Eid, um den es hier geht,107 setzt eine Befugnis des Deferierenden voraus.108 Insoweit ist er jedenfalls mit der parteiwechselnden Novation zu vergleichen. Auch das Element der beiderseitigen Freiwilligkeit verbindet diesen Eidestypus mit der Novation. Der Vergleich mit dem iudicium ergibt sich hingegen daraus, daß der geleistete negative Eid den Prozeß zu beenden geeignet ist, denegiert doch in der Folge der Prätor in der Regel die Klage als unbegründet.109

86Die Analogien des Paulus dienen folglich dem Verständnis des Rechtscharakters des iusiurandum, nicht hingegen als Grundlage für dogmatische Überlegungen.

  • 110 Amirante, Il giuramento (1954), 130 f. weist auf die unterschiedliche Wirkung hinsichtlich der Pfa (...)

87Anlaß zu Zweifeln hat auch D. 5.1.28.2 (Paul. 17 ad Plaut.) gegeben:110

88Ex quibus autem causis non cogitur legatus iudicium accipere, nec iurare cogendus est se dare non oportere, quia hoc iusiurandum in locum litis contestatae succedit.

  • 111 D. 5.1.1.2–6 (Ulp.3 ad ed.); hierzu Kaser/Hackl, RZ (1996), § 33 III 3 Anm. 26.
  • 112 Interessant die Gleichstellung der Parteihandlungen iudicium accipere und litis contestatio.

89Auch hier dürfte die Unklarheit mit den zu D. 12.2.26.2 gemachten Überlegungen zu beseitigen sein. Provinziale Gesandte hatten ein ius domum revocari111 und durften nicht gegen ihren Willen in Rom gerichtlich belangt werden. Ein Legat konnte folglich nicht zu iudicium accipere gezwungen werden. Aber auch ein Eid se dare non oportere durfte ihm nicht abverlangt werden, weil dies gleichbedeutend mit dem Vollzug der Litiskontestation wäre.112 Die Analogie ergibt sich hier wie oben aus dem streitbeendenden Charakter des Eides, in diesem Fall in der speziellen Ausprägung, daß der Beklagte die Folgen des vollzogenen Aktes, daß nämlich das Verfahren in Rom in Gang gesetzt ist, nicht mehr rückgangig machen könnte.

90Die Gesamtwirkung des negativen Eides auf Solidarobligationen folgt also aus materiellen oder quasimateriellen Gründen; Besonderheiten resultieren allenfalls aus den alternativen Durchsetzungsmitteln der denegatio actionis und der exceptio iurisiurandi.

III. Compensatio

  • 113 Die Sinnhaftigkeit einer solchen Untergliederung in „compensation judiciaire“ und „compensation fo (...)

91Die Berücksichtigung einer Gegenforderung des Beklagten beruhte im klassischen Recht auf verschiedenen Konzepten, die sich in zwei Fallgruppen systematisieren lassen, nämlich die richterliche und die erzwungene Aufrechnung.113

  • 114 Pichonnaz, La compensation (2001), 31–95.
  • 115 Vgl. Pichonnaz, La compensation (2001), 94 Rn. 310.

92Zur ersten Gruppe gehört die richterliche Anrechnung einer bewiesenen, durchsetzbaren Gegenforderung ex eadem causa in bonae fidei iudicia.114 Sie würde auf Grundlage der bona-fides-Klausel durch Reduktion der Kondemnationssumme gewährt. Durch ihre Geltendmachung würde auch die Gegenforderung mit den daraus folgenden Konsequenzen in iudicium deduziert.115

  • 116 Pichonnaz, La compensation (2001), 96–125.
  • 117 Pichonnaz, La compensation (2001), 125 Rn. 441.

93Ebenfalls zur richterlichen Aufrechnung zählt das agere cum deductione des bonorum emptor.116 Zur Konkursmasse gehörende Forderungen konnte dieser mit der subjektwechselnden actio Rutiliana bzw. im bei Versterben des Konkursschuldners mit der fiktizischen actio Serviana geltend machen. Gegen diese Klagen stand dem Masseschuldner eine Deduktionsklausel zur Verfügung, die in die Formel der actio Rutiliana bzw. Serviana eingeschaltet würde. Hier konnten auch betagte und solche Gegenforderungen Berücksichtigung finden, die nicht ex eadem causa geschuldet wären. Auch in diesem Fall werden Forderung und Gegenforderung in iudicium deduziert.117

  • 118 Pichonnaz, La compensation (2001), 153 Rn. 535–537.
  • 119 Pichonnaz, La compensation (2001), 167.

94Zur zweiten Gruppe der erzwungenen compensatio zu zählen sind die Fälle der action cum compensatione der argentarii. Der gegen einen Schuldner klagende argentarius hat hiernach ipso iure die Verpflichtung, den Betrag der Gegenforderung in seiner intention zu berücksichtigen. Hierdurch wird nur der reduzierte Teil der Klage des argentarius, nicht der Rest und auch nicht die Gegenforderung, in iudicium deduziert.118 Um zu vermeiden, daß diese anderen Forderungen später noch geltend gemacht warden konnten, standen die exceptiones pecuniae pensatae und doli zur Verfugung.119

  • 120 Belegt in I. 4.6.30.
  • 121 Pichonnaz, La compensation (2001), 232 Rn. 819.
  • 122 Die einleuchtenden Überlegungen von Pichonnaz, La compensation (2001), 234 Rn. 822–825 hierzu beru (...)

95Um eine erzwungene compensatio handelt es sich auch bei der Einschaltung der exceptio doli in strengrechtliche Klagen, welches Kompensationsmittel nach neueren Erkenntnissen nicht auf einem Reskript Mark Aurels120 beruhte, sondern schon zu Gaius‘ Zeit angewendet würde.121 Der Kläger wird durch die im Raum stehende Einschaltung der exceptio doli122 seitens des Prätors und die damit verbundene Gefahr des Prozeßverlustes indirekt dazu gezwungen, in seine intentio nur eine um die Aufrechnungsforderung reduzierte Summe aufzunehmen. Eine deductio in iudicium der Gegenforderung ist damit nicht verbunden; für die Hauptforderung ist aus der Einschaltung der exceptio doli zu folgern, daß der Kläger nicht darauf verzichtet hat, die litis contestatio über den vollen Betrag zu vollziehen.

  • 123 Schmieder, 115.
  • 124 In Betracht käme auserdem C. 4.31.9 (Gord.). Aus dem knappen Text ist allerdings nicht ersichtlich (...)

96Wenden wir uns nun dem einzigen123 Digestentext124 zur Wirkung der compensation auf Solidarobligationen zu, D. 45.2.10 (Pap. 37 quaest.):

Si duo rei promittendi socii non sint, non proderit alteri, quod stipulator alteri reo pecuniam debet.

97Wird ein Solidarschuldner belangt, hat er nach der Entscheidung Papinians grundsätzlich keinen Nutzen daraus, daß der Stipulationsgläubiger seinem Mitschuldner verpflichtet ist. Etwas anderes hat offenbar zu gelten, wenn die rei promittendi in einer societas verbunden sind.

  • 125 Lenel, Pal. I (1889), 879 (Pap. 375 f.).
  • 126 Lenel, Pal. I (1889), 879 f. (Pap. 377–379).
  • 127 Lenel, Pal. I (1889), 881, (Pap. 384).

98Es fällt auf, daß die Entscheidung auf exakte juristische Terminologie verzichtet; weder fällt daß Wort compensatio, noch wird gesagt, worin rei prodesse bestehen soll. Welche der oben geschilderten Fallkonstellationen in Betracht kommt, ist daher schwer und allenfalls mit Hilfe der Palingenesie zu ermitteln, die allerdings nicht sehr ergiebig ist. Im 37. Buch der Quaestionen behandelt Papinian nach Lenels Rekonstruktion neben den iudicia publica125 und der lex Iulia de adulteriis126 die leges de adpromissoribus latas, unter welchen Abschnitt unser Fragment fallen soll.127

  • 128 So auch Pichonnaz, La compensation (2001), 121 Anm. 561.
  • 129 Ebenso Pichonnaz, La compensation (2001), 121 Anm. 561. Absolut zwingend ist dies freilich nicht.

99In Anbetracht des palingenetischen Zusammenhangs scheint ein Rekurs auf den bonorum emptor sehr unwahrscheinlich; Papinian hätte ihn wenigstens benennen m¨ssen.128 Im Wege der Elimination läßt sich wegen der termini technici duo rei promittendi und stipulator auch ein bonae fidei iudicium ausschließen. Auch für argentarii wäre erwartbar, daß sie explizit genannt werden, insbesondere wenn eine lediglich für sie geltende Sonderregelung zu diskutieren ist wie das agere cum compensatione.129

  • 130 Pichonnaz, La compensation (2001), 178–181, Rn. 635–647; 233 Rn. 823.

100Es bleibt die Einschaltung einer exceptio doli in eine strengrechtliche Klage, was mit der untechnischen Bezeichnung prodesse gut zu harmonisieren ist. Die Konsequenz der papinianischen Entscheidung lautet also, daß ein Kläger nicht dadurch dolos handelt, daß er von zwei Schuldnern denjenigen zur Klage auswählt, dem keine Gegenforderung gegen ihn zusteht. Hierin liegt sowenig ein Hinüberwirken eines Erlöschensgrundes wie der exceptio doli. Denn der dolus des ohne Berücksichtigung der Gegenforderung Vorgehenden besteht darin, etwas einklagen zu wollen, das er dem Beklagten sofort zuruckzahlen müßte,130 und dies gilt gegenüber dem anderen reus promittendi, der keine Gegenforderung gegen den Gläubiger hat, gerade nicht.

101Eine Ausnahme ist allerdings zu machen, wenn die rei promittendi in einem Sozietätsverhältnis stehen. Im Unterschied zum ersten Fall steht dem belangten Schuldner dann ein Regreßrecht gegen seinen conreus aus der actio pro socio zu. Anstelle nichts zahlen zu müssen wie in der Konstellation unverbundener Solidarschuldner, kann derjenige, dem eine Forderung gegen den Gläubiger zusteht, wegen der Auswahlhandlung des Gläubigers mit einer Regreßklage seines Mitschuldners belangt werden, der er nichts entgegenzusetzen hat. Damit handelt der Gläubiger in diesem Fall dolos, und zwar gegenüber demjenigen, der gegen ihn eine Forderung hat. Sein Mitschuldner kann diesen Umstand in iure ausnahmsweise zum Gegenstand eines Antrags auf Erteilung der exceptio doli machen.

IV. Exceptio rei iudicatae

102Zur Frage der Wirkung der res iudicata finden sich für duo rei stipulandi vel promittendi keinerlei Belege. Lediglich für das Verhältnis von Hauptschuldner und fideiussor weisen die Quellen zwei Texte auf, nämlich D. 12.2.42.3 (Pomp. 18 epist.), nach dem die absolutio des Hauptschuldners auch zugunsten des Bürgen wirken soll, und D. 44.1.7.1 (Paul. 3 ad Plaut.), der die Wirkung der exceptio rei iudicatae, einer exception rei cohaerens, als auch dem fideiussor zustehend ausweist. D. 46.1.52.3 (Pap. 11 resp.) betrifft das Verhältnis von Kreditmandatoren.

  • 131 Supervacua, Gai. 4.107.

103Diesen Negativbefund war in Anbetracht der Ausführungen zur Gesamtwirkung der litis contestatio auf verbal begründete Solidarobligationen zu erwarten. Erlischt die Obligation durch litis contestatio mit einem Schuldner materiell, so muß über die Übertragung der exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae nicht nachgedacht werden. Daß materielle Erlöschen der Obligation macht die Frage der Präklusion, wie Gaius es ausdrückt, überflussig,131 und zwar sowohl hinsichtlich des beklagten Solidarschuldners als auch hinsichtlich des nicht in Anspruch genommenen.

104Als prima facie gegen die Solidarität des Verhältnisses von Hauptschuldner und Bürgen sprechender Befund muß demgegenüber gewertet werden, wenn das Hinüberwirken der exceptio dort diskutiert wird. Wir werden später im Zusammenhang darauf zurückkommen.

§6 Einzel- oder Gesamtwirkung anderer rechtserheblicher Handlungen

I. Perpetuatio obligationis

  • 132 Eine ausfuhrliche Literaturübersicht hierzu findet sich bei Schmieder, 150–157.

105Eine überaus schwierige Frage aus dem Gebiet der Solidaritätswirkungen ist diejenige nach der Wirkung von culpa und mora. Wir besitzen nur drei knappe und scheinbar unvereinbare Quellen zum Thema:132

106D. 45.2.18 (Pomp. 5 ex Plautio)

Ex duobus reis eiusdem Stichi promittendi factis alterius factum alteri quoque nocet.

107D. 22.1.32.4 (Marci. 4 reg.)

Sed si duo rei promittendi sint, alterius mora alteri non nocet.

108D. 50.17.173.2 (Paul. 6 ad Plaut.)

Unicuique sua mora nocet. quod et in duobus reis promittendi observatur.

109Alle drei Texte beschäftigen sich mit Stipulationsfällen. Die Entscheidungsstrukturen laufen parallel; die Frage lautet stets, ob das factum oder die mora eines von mehreren auf einer Seite der Obligation Beteiligten dem anderen „schade“. Sie wird für das factum positiv, für die mora negativ beantwortet.

  • 133 Diese Bezeichnung wird abgeleitet aus dem in drei Paulustexten überlieferten Begriff perpetuari ob (...)
  • 134 Der jüngeren Tendenz etwa von Jakobs, Unmöglichkeit und Nichterfüllung (1969), 182 oder Bianchi Fo (...)

110Wir haben uns folglich zunächst mit der Frage zu beschäftigen, worin in diesen Fällen nocere bestehen kann. Am deutlichsten ist wegen des knapp dargestellten Sachverhaltes wohl D. 45.2.18, in dem es um den Fall eines promittierten Sklaven geht, der durch ein factum eines Schuldners aus dem Leben schied und damit als Leistungsgegenstand nicht mehr in Betracht kam. Die hier vollzogene stipulatio certae rei wird durch eine condictio certae rei geltend gemacht, wobei im Fall des vom Schuldner zu vertretenden Untergangs der versprochenen Sache die perpetuatio obligationis133 eintritt.134

  • 135 Kaser, SDHI 46 (1980), 87, 127.
  • 136 Dafür spricht die Tempusverwendung quanti ea res est; vgl. dazu oben Anm. 42.
  • 137 Medicus, SZ 86 (1969), 67, 75 f.; Kaser, SDHI 46 (1980), 87, 127 f., für eine Entwicklungsthese. V (...)

111Formeltechnisch läßt sich dieser Vorgang etwa folgendermaßen verstehen: Der Kläger versucht, gegen den Schuldner mit der condictio certae rei vorzugehen, deren Klageformel „Si paret NM NM AO AOStichum servum dare oportere, quanti ea res est, tantam pecuniam iudex NM NM AO AOcondemnato“ lautet. Geht der individualisierte Leistungsgegenstand vor vollzogener litis contestatio unter, so wird zum einen vermutet, die intentio „stimme nicht mehr“, das iudicium verliere sein Objekt und gehe dadurch materiell unter.135 Plausibler scheint demgegenüber die Idee, die auf den Zeitpunkt der litis contestatio136 vorzunehmende Schätzung des Wertes des Sklaven belaufe sich nach dessen Tod auf Null und der Richter müsse in der Folge absolvieren.137 Beruht der Untergang des Sklaven auf culpa des Schuldners, wird seine Existenz noch zum Zeitpunkt der litis contestatio fingiert.

112Nocere im Sinne vonD. 45.2.18 ist also so aufzufassen, daß die schuldhafte Setzung einer Todesursache durch einen Solidarschuldner auch in einer Klage gegen seinen conreus die obligatio bzw. die Existenz des Sklaven zu Zwecken der aestimatio perpetuiert.

  • 138 Vgl. nur D. 22.1.24.2 (Paul. 37 ad ed.): „… perpetuam facit stipulationem“ und D. 45.1.91.3 (Paul. (...)

113Entsprechendes soll ausweislich D. 22.1.32.4 und D. 50.17.173.2 nicht für die mora debitoris gelten, gleichwohl diese ebenfalls eine Perpetuierung der Schuld bewirkt.138 Dies bedarf einer Erklärung.

  • 139 Interessant ist in diesem Zusammenhang die Beobachtung Nörrs, der aus einem als Regelbuch bezeichn (...)

114Daß der Verzugseintritt neben dem objektiven Kriterium des Zeitablaufs auch subjective Kriterien voraussetzt, ergibt sich aus D. 22.1.32 pr. (Marci. 4 reg.139):

Mora fieri intellegitur non ex re, sed ex persona, id est, si interpellatus oportuno loco non solverit: quod apud iudicem examinabitur: nam, ut et Pomponius libro duodecimo epistularum scripsit, difficilis est huius rei definitio. divus quoque Pius Tullio Balbo rescripsit, an mora facta intellegatur, neque constitutione ulla neque iuris auctorum quaestione decidi posse, cum sit magis facti quam iuris.

  • 140 Kaser, SDHI 46 (1980), 87, 111.

115Es ist das Verdienst Kasers, gegen die Vorstellung eingetreten zu sein, mora ex persona und ex re seien dogmatische Begriffe zur Unterscheidung zwischen Verzugseintritt mit und ohne interpellatio und folglich nach der Person des Gläubigers zu beurteilen.140 Vielmehr bestimmt sich der Verzug nach der Person des Schuldners, auf den sich grammatikalisch auch der Satzteil ab id est bezieht. Der Verzug ergibt sich nach dem Textzeugnis also daraus, daß der gemahnte Schuldner nicht am rechten Ort leistet. Antoninus Pius wird mit der Auffassung zitiert, ob Verzug eingetreten ist, sei eher als Tatsachen- denn als Rechtsfrage aufzufassen.

  • 141 In diesem Sinne kritisch auch Schmieder, 155 m.w.L. in Anm. 621.

116Dies genügt aber noch nicht zur Erklärung unseres Problems. Auch die culpa ist subjektiv aus der Person desjenigen zu bestimmen, der die Leistung verunmöglicht hat.141 Die perpetuatio obligationis aufgrund culpa und mora unterscheidet sich in ihren Voraussetzungen darin, daß im ersten Fall der Untergang des Leistungsgegenstandes und ein nach dem jeweils geltenden Maßstab zu bestimmender Sorgfaltsverstoß erforderlich ist, während im zweiten Fall der Untergang des Leistungsgegenstandes ohne culpa nach Eintritt der mora erfolgt sein muß.

  • 142 D. 45.2.7 (Flor. 8 inst.).

117Bekanntlich können die modi obligationis, von denen der Leistungstermin für den Eintritt der mora entscheidend ist, für Solidarschuldner unterschiedlich festgesetzt werden, ohne daß dies das Zustandekommen einer Solidarobligation hindert.142 Anders liegt die Sache, wenn verschiedene Haftungsmaßstabe festgelegt werden, wie etwa in D. 45.2.9.1 (Pap. 27 quaest.):

Sed si quis in deponendo penes duos paciscatur, ut ab altero culpa quoque praestaretur, verius est non esse duos reos, a quibus inpar suscepta est obligatio. non idem probandum est, cum duo quoque culpam promisissent, si alteri postea pacto culpa remissa sit, quia posterior conventio, quae in alterius persona intercessit, statum et naturam obligationis, quae duos initio reos fecit, mutare non potest. quare si socii sint et communis culpa intercessit, etiam alteri pactum cum altero factum proderit.

  • 143 Diese analoge Behandlung durch Papinian läßt sich auch an D. 45.2.9 pr. erweisen, wo für zwei Verw (...)

118Der erste Satz, aus dem hervorgeht, daß bei Vereinbarung unterschiedlicher Maßstäbe (dolus und culpa) eine Solidarobligation nicht zustandekommt, betrifft zwar explizit nur das depositum. Der Fortgang des Textes, cum duo quoque culpam promisissent, läßt aber darauf schließen, daß diese Vorstellung allgemein und damit auch für duo rei promittendi gegolten hat.143

  • 144 Spätere Änderungen des Maßstabes sind nach Papinian ohne Veränderung der Lage der Solidarschuldner (...)
  • 145 Damit soll nicht der pandektistischen Auffassung das Wort geredet sein, die mora gewinne eine „übe (...)

119Daraus ist zu erklären, warum die Wirkungen von culpa und mora bei den Solidarobligationen unterschiedlich behandelt wurden. Sind die Schuldner solidarisch verpflichtet, haften sie im Grundsatz144 für den Sorgfaltsmaßstab, welcher bereits beim Stipulationsakt festgelegt würde. Der Eintritt der mora hingegen kann ohne Schaden für die Solidarität bereits bei der Stipulation individuell bestimmt werden. Dies findet seinen Reflex in der Bewertung, zu wessen Lasten die Obligation perpetuiert wird. In der Konsequenz kann der Gläubiger damit, wenn mora nur eines Solidarschuldners vorliegt, gegen den anderen nicht mit Erfolg vorgehen, weil diesem gegenüber im Falle des Untergangs der geschuldeten Sache nach Eintritt des Verzuges das weitere Vorhandensein des Leistungsgegenstandes nicht fingiert wird.145

120Bei der perpetuatio obligationis aufgrund von culpa eines Solidarschuldners handelt es sich folglich um einen gesamtwirkenden Umstand. Die Obligation wird zu Lasten beider rei promittendi trotz Untergangs des Leistungsgegenstandes aufrechterhalten. Eine Ausnahme hierzu besteht, wenn die perpetuatio obligationis sich aus dem Verzug eines conreus ergibt, da die Fälligkeit und damit auch der Eintritt der mora zu den wenigen Umständen gehört, die für Solidarschuldner individuell bestimmt warden können, ohne daß die Solidarschuldnerschaft hierdurch grundsätzlich in Frage gestellt würde.

II. Compromissum

  • 146 D. 4.8.11.2 (Ulp. 13 ad ed.): poena, „si quis arbitri sententia non steterit“; hierzu Kaser, RP I (...)

121Im Rahmen von Schiedsverträgen werden regelmäßig Strafstipulationen für den Fall abgeschlossen, daß die Parteien sich nicht an die Schiedsabrede halten.146 Hier kann sich die Frage ergeben, welche Rechtsfolge es hat, wenn nur einer von mehreren solidarisch Berechtigten oder Verpflichteten den Schiedsvertrag abgeschlossen hat und anschließend der andere dagegen verstößt. Mit diesem Fall beschäftigt sich D. 4.8.34 pr. (Paul. 13 ad ed.):

Si duo rei sunt aut credendi aut debendi et unus compromiserit isque vetitus sit petere aut ne ab eo petatur: videndum est, an si alius petat vel ab alio petatur, poena committatur: idem in duobus argentariis quorum nomina simul eunt. et fortasse poterimus ita fideiussoribus coniungere, si socii sunt: alias nec a te petitur, nec ego peto, nec meo nomine petitur, licet a te petatur.

122Es fällt zunächst die Bezeichnung duo rei credendi aut debendi auf, welche darauf hinweist, daß der Text Bedeutung über die Stipulationssolidarität hinaus haben könnte. Die Verständlichkeit der Passage leidet darunter, daß Aktiv- und Passivfälle in einem behandelt werden und daß ein Exkurs über argentarii und den Fall des Bestehens einer societas zwischen Sachverhaltsfrage und Antwort eingefügt ist.

123Hat einer von mehreren Solidargläubigern ein compromissum abgeschlossen und wurde vereinbart, ihm sei eine künftige Forderung untersagt (isque vetitus sit petere), stellt Paulus die Frage, ob die Strafe verfällt, wenn der andere Gläubiger eine Klage anstellt (an si alius petat poena committatur). Die Antwort ist aus dem letzten Satzstück abzuleiten; sie fällt offensichtlich negativ aus: „nec ego peto, nec meo nomine petitur, licet a te petatur“. Wenn der andere Gläubiger fordert, handelt der Promittierende nicht selbst. Die Klage erfolgt aber auch nicht in seinem Namen, gleichwohl von dem Partner des compromissum gefordert wird.

124Analoge Überlegungen ergeben sich für die passive Solidarität: Die Voraussetzungen der Strafstipulation sind nicht erfüllt (nec a te petitur), wenn ein anderer verklagt wird als derjenige, der die Stipulation eingegangen ist.

  • 147 Kritisch auch Schmieder, 142: „… ob also der Schiedsvertrag – genauer: die damit verbundene Strafs (...)

125Dies bedeutet aber keine Einzelwirkung des compromissum,147 sondern es handelt sich um eine Konsequenz der Pönalstipulation. Eine Gesamtwirkung setzte voraus, daß sie in der gleichen Weise abgeschlossen würde wie die ursprünglich schuldbegründende Stipulation, denn: „alteri stipulari nemo potest“, sowenig wie Verträge zu Lasten Dritter abschließen.

126Wir müssen uns aber noch mit dem bisher hintangestellten Einschub beschäftigen. Da Paulus‘ Entscheidung von „alias“ eingeleitet wird, liegt der Verdacht nahe, daß im Verhältnis zwischen Hauptschuldner und fideiussor sowie bei plures rei promittendi socii etwas anderes gegolten hat. Die Ursache dieser Abweichung von der Regel liegt in einem Regreßverhältnis, wie D. 4.8.29 (Ulp. 13 ad ed.) belegt. Danach fordert, wer den Bürgen verklagt, wegen des Regreßrechts τῇ δυνάμει a reo. Die Überlegungen sind hier ganz ähnlich wie beim pactum de non petendo: Da Bürgen immer ein Regreßrecht gegen den Hauptschuldner haben, muß ein compromissum, daß es dem Gläubiger verboten sein soll, vom reus zu fordern, auch das Verbot der Klage gegen den Bürgen beinhalten, weil ansonsten indirekt über den Regreß doch der Hauptschuldner die Erfüllungslast tragen würde. So will es Paulus auch für duo rei promittendi geregelt wissen; er tastet sich an diese Lösung aber erst vorsichtig heran: „fortasse poterimus ita fideiussoribus coniungere, si socii sunt“.

127Für die aktive Solidarität gilt eine entsprechende Überlegung nicht. Hier verspricht der reus stipulandi ne ab eo petatur“; ob er über eine mögliche Ausgleichsforderung aus der actio pro socio materiell an einen Teil des Geldes kommt, den der Schuldner dem anderen Solidargläubiger zahlen muß, ist für die Beurteilung der Frage, ob von ihm eine Klage erhoben wurde, irrelevant. Der Schuldner muß in diesem Fall damit rechnen, vom anderen reus stipulandi belangt zu werden und hätte anderenfalls auf ein compromissum mit allen Beteiligten drängen müssen.

128Um die Stelle vollständig erklären zu können, fehlt allerdings noch die Bedeutung des Satzteils „idem in duobus argentariis quorum nomina simul eunt“. Ist damit etwa gemeint, daß zwischen Argentariern ebenso wie zwischen socii und im Verhältnis zwischen Hauptschuldner und Bürge ein vorauszusetzendes Regreßverhältnis besteht? Aus dem Satzteil ist nicht einmal zu beantworten, ob die argentarii Schuldner oder Gläubiger sein sollen. Betrachtet man den Gesamtzusammenhang des Textes, so spricht dies und der Umstand, daß die eigentliche und die kontrare Entscheidung des Falles sich nur indirekt aus dem Wort alias schließen lassen, dafür, daß ein Textteil ausgefallen ist.

129Wer sich als Schuldner auf ein compromissum mit einem Solidargläubiger einließ, tat folglich gut daran, darauf zu dringen, daß auch der andere Gläubiger an der Strafstipulation teilnahm, weil er sonst Gefahr lief, das arbitrium und ein weiter mögliches Urteil erfüllen zu müssen.

III. Constitutum debiti

  • 148 Vgl. D. 13.5.1.1 (Ulp. 27 ad ed.).
  • 149 D. 13.5.5 pr. (Ulp. 27 ad ed.).
  • 150 Vgl. Kaser, RP I (1971), § 136 II.
  • 151 Lenel, EP (1927), XVII, § 97.
  • 152 So Kaser, RP I (1971), § 136 II Anm. 12.
  • 153 Vgl. D. 13.5.18.3 (Ulp. 27 ad ed.).

130Das constitutum stellt ein formloses Versprechen zur Zahlung einer bereits bestehenden Schuld148 zu einem bestimmten Zeitpunkt oder an einem bestimmten Ort149 dar.150 Folge aus der Vereinbarung eines constitutum ist, daß im Falle des Nichtbefolgens der Leistungszusage bis zum vereinbarten Termin oder am vereinbarten Ort eine Prätorische actio de pecunia constituta angestellt werden kann, die auf quanti ea res est lautet151 und auch das Zeitinteresse des Klägers berücksichtigt.152 Nachdem nach siegreicher Ansicht nicht einmal die litis contestatio über die actio de pecunia constituta die ursprüngliche Obligation zum Erlöschen brachte,153 kann daß constitutum selbst eine solche Wirkung erst recht nicht gehabt haben.

  • 154 Eine Auseinandersetzung mit der Lit. bei Schmieder, 116–123.

131In diesem Zusammenhang sind die gravierenden Schwierigkeiten154 bei der Deutung von D. 13.5.10 (Paul. 29 ad ed.) zu sehen:

Idem est et si ex duobus reis stipulandi post alteri constitutum, alteri postea solutum est, quia loco eius, cui iam solutum est, haberi debet is cui constituitur.

132Der Schuldner hatte einem von zwei Solidargläubigern die formlose Zusage erteilt, eine bestehende Verbindlichkeit zu tilgen. Später leistete er an den anderen Gläubiger. In diesem Fall gelte idem, was damit begründet wird, daß derjenige, dem daß constitutum zugesagt wurde, so anzusehen ist wie derjenige, dem bereits geleistet worden sei.

133Bevor wir uns mit der vielfach kritisierten Begründung beschäftigen, müssen wir klären, worauf sich idem bezieht. In Betracht kommen D. 13.5.8 (Paul. 29 ad ed.):

Si vero mihi aut Titio constitueris te soluturum, mihi competit actio: quod si, posteaquam soli mihi te soluturum constituisti, solveris Titio, nihilo minus mihi teneberis.

134und D. 13.5.9 (Pap. 8 quaest.):

Titius tamen indebiti condictione tenebitur, ut quod ei perperam solutum est ei qui solvit reddatur.

135Die hier allein interessierende zweite Variante des fr. 8 betrifft den Fall, daß Tu dem Ego und einem solutionis causa adiectus, der Titius heißen soll, verpflichtet war. Das Konstitut hätte den Inhalt, Tu werde künftig nur an Ego leisten. Nachher zahlte er gleichwohl an Titius. Paulus entscheidet, daß Tu dem Ego weiterhin verpflichtet sei.

  • 155 Hierzu Schmieder, 121 m.L. in Anm. 455.
  • 156 Lenel, Pal. I (1889), 827 (Pap. 149).
  • 157 So im Ergebnis auch Schmieder, 123.
  • 158 D. 13.5.1 pr. (Ulp. 27 ad ed.).
  • 159 Als „überharte Lösung“ bezeichnet die doppelte Leistungsverpflichtung auch Schmieder, 122 m. Anm. (...)

136Diese Folge wird dadurch abgemildert, daß mit fr. 9 eine condictio indebiti gegen den solutionis causa adiectus gewahrt wird, um daß fehlerhaft Geleistete zurückerstattet zu erhalten. Es ist umstritten, ob der Einschub eine Maßnahme der Kompilatoren zur Abmilderung der aus den „nackten“ Paulustexten ableitbaren Situation war, daß Tu wegen seiner Unaufmerksamkeit aus beiden Verpflichtungsgründen leisten mußte.155 Dagegen spricht zum einen der palingenetische Zusammenhang des fr. 8, das Lenel zusammen mit D. 13.5.25 unter einen Titel De pecunia constituta stellt.156 Dazu kommt, was in der Begründung des Paulus in fr. 10 anklingt. Daß der Konstituent so angesehen werden soll, als sei an ihn bereits geleistet worden, dient sinnvoll nur als Argument dafür, warum von dem dritten Leistungsempfänger eine Rückforderung möglich ist, was wiederum der Tenor von fr. 9 ist. Die Entscheidung aus fr. 8, der Schuldner bleibe dem Konstituenten weiterhin verpflichtet, kann dadurch nicht getragen werden. Idem in fr. 10 muß folglich inhaltlich an fr. 9 anknüpfen, auch wenn die Kompilatoren die Überlegungen Papinians denen des Paulus vorgezogen haben.157 Dafür spricht vielleicht auch, daß das Edikt über daß constitutum getragen war vom Gedanken der aequitas naturalis.158 Die formale Lösung, durch die irrtümliche Leistung an die falsche Person verdopple sich die Leistungsverpflichtung für den Schuldner, widerspricht diesem Gedanken diametral.159

137Die Konsequenz ist, daß aufgrund der Vereinbarung eines constitutum mit einem Solidargläubiger der Schuldner nur noch an diesen mit erfüllender Wirkung leisten kann. Im Wettlauf der Gläubiger hätte also derjenige gewonnen, der dem Schuldner ein constitutum abringt. In ihrer Elektionswirkung entspricht die Erfüllungszusage folglich der solutio, und nichts anderes ist es, was Paulus mit seiner Begründung sagen will, „quia loco eius, cui iam solutum est, haberi debet is cui constituitur“.

§7 Begründungsmodi der verbalen Solidarität und das Problem der eadem res

138Im Folgenden soll untersucht werden, wie die Stipulationsworte formuliert sein mußten, damit es zu einer solidarischen Haftung kommen konnte. Es ist davon auszugehen, daß die Konzeption der verba stipulationis durch die Juristen bereits mit Blick auf einen späteren Prozeß erfolgte, ermahnt Gai. 4.53d doch auch umgekehrt zu einer Anlehnung des Klagebegehrens an die conceptio der Stipulation:

... Itaque sicut ipsa stipulatio concepta est, ita et intentio formulae concipi debet.

  • 160 Vgl. dazu auch Bürge, RP (1999), 118.
  • 161 Sit venia verbo, auch wenn Engisch, Logische Studien (1963), 15 damit die Wechselwirkung zwischen (...)

139Der Blick des beratenden Juristen mußte zwischen seinen Aufgäben des cavere und agere,160 zwischen stipulatio und actio hin- und herwandern.161 Um die Texte richtig zu verstehen, müssen wir versuchen, diese Flexibilität des Blickes zu übernehmen und unsere Aufmerksamkeit auf das Zusammenspiel zwischen Stipulation und Klageformel zu richten. Dabei ist auf die Strukturprobleme zu achten, welche durch die conceptio verborum zu lösen waren. In erster Linie ging es darum, mehrere Personen hinsichtlich desselben Leistungsgegenstandes zu berechtigen oder zu verpflichten. Die Obligation mußte so gestaltet werden, daß einmalige solutio an den einzigen Gläubiger alle Schuldner bzw. einmalige solutio des einzigen Schuldners diesen von allen Gläubigern befreite. Ferner mußte ausgeschlossen werden, daß eine der beiden Stipulationen die andere novierte. Erforderlich war also eine Stipulation, die jeden reus promittendi zur Leistung verpflichtete und jeden reus stipulandi zur Klage berechtigte.

I. Die conceptio verborum der solidarischen Stipulation

1. Die drei Voraussetzungen einer Solidarstipulation: Beteiligung mehrerer Parteien, Gerichtetheit auf idem und Verschränkung

140Als grundlegend für die conceptio verborum erweisen sich zwei Texte, die nicht getrennt voneinander, sondern kumulativ zu lesen sind:

141D. 45.2.4 (Pomp. 24 ad Sab.)

Duo rei promittendi sive ita interrogati ‚spondetis?’ respondeant ‚spondeo’ aut ‚spondemus’, sive ita interrogati ‚spondes?’ respondissent ‚spondemus’, recte obligantur.

142I. 3.16 pr.:

Et stipulandi et promittendi duo pluresve rei fieri possunt. stipulandi ita, si post omnium interrogationem promissor respondeat ‚spondeo‘. ut puta cum duobus separatim stipulantibus ita promissor respondeat ‚utrique vestrum dare spondeo‘: nam si prius Titio spoponderit, deinde alio interrogante spondeat, alia atque alia erit obligatio nec creduntur duo rei stipulandi esse. duo pluresve rei promittendi ita fiunt: ‚Maevi, quinque aureos dare spondes? Sei, eosdem quinque aureos dare spondes?‘ respondeant singuli separatim ‚spondeo‘.

  • 162 Vgl. oben Anm. 183.

143Daß auch der Institutionentext wegen seines Ursprungs in den florentinischen Institutionen für daß klassische Recht bemuht werden kann, würde bereits erörtert.162 Für die ausführlicher behandelten duo rei promittendi lassen sich aus dem Pomponiustext drei verschiedene Frage-Antwort-Formen präparieren:

1. „Spondetis?“ – „Spondeo.“ – „Spondeo.“

2. „Spondetis?“ – „Spondemus.“

3. „Spondes? Spondes?“ – „Spondemus.“

144Eine vierte Variante ergibt sich aus I. 3.16 pr.:

4. „Maevi, quinque aureos dare spondes? Sei, eosdem quinque aureos dare spondes?“ –„Spondeo.“ – „Spondeo.“

145Als erster Befund zeigt sich, daß entweder die Stipulationsfrage oder die -antwort das verpflichtende Wort „spondere“ im Plural enthalten muß. Im Institutionentext ist dies nicht erwähnt; alternativ ist aber in der Frage des Stipulanten an den zweiten reus ein Bezug auf den Leistungsgegenstand der ersten Stipulationsfrage durch Verwendung des Wortes idem enthalten.

  • 163 So auch Albertario, 36–39; Schmieder, 35, 54.

146Weiter müssen die Fragen und Antworten der mehreren Beteiligten so miteinander verschränkt sein, daß die Antworten erst nach Abschluß der Stipulationsfragen gegenüber allen rei promittendi erfolgen.163

147Durch jedes dieser Elemente reagiert die conceptio verborum auf eine der oben aufgestellten Bedingungen, die die Solidarstipulation zu erfüllen hat. Die Gerichtetheit auf idem debitum kann aus der expliziten Bezugnahme „eosdem quinque aureos dare spondes?“ hervorgehen. Daneben kann sie implizit entweder durch Ansprache der Promittenten im Plural durch den Stipulanten („spondetis?“) oder deren Antwort im Plural („spondemus.“) ausgedruckt werden. Wie durch idem die Identität des Leistungsgegenstandes klargestellt wird, so liegt es in der Natur der Verwendung der Pluralform, daß es sich um einen einzigen Leistungsgegenstand handelt, der in die Stipulation aufgenommen werden soll. Die Texte zeigen unmißverstandlich, daß beide Arten, die Identität auszudrücken, als gleichwertig angesehen werden. Die Verwendung des Wortes idem als solches ist folglich keine notwendige Bedingung für eine wirksame Solidarstipulation.

148Die für Solidarität vorausgesetzte Berechtigung oder Verpflichtung mehrerer Personen ergibt sich natürlicherweise daraus, daß mehrere entweder auf der Aktiv- oder auf der Passivseite an dem Stipulationsakt teilnehmen.

149Dem Zweck, die Novation zu verhindern, dient die Verschränkung von Fragen und Antworten. Wäre nämlich „spondes?“ – „spondeo.“ – „spondes?“ – „spondeo.“ verhandelt und wäre in der zweiten Stipulation zumindest eine neue Person beteiligt, so träte Novation ein.

150Die im zweiten Satz des Institutionentextes als Folge der sukzessiven Stipulationen des Titius und eines Dritten erscheinende Kumulation: „alia atque alia erit obligatio“ ergibt sich daraus, daß die Identität des Leistungsgegenstandes in diesem Fall weder durch Bezugnahme auf idem noch durch Verwendung der Pluralform hergestellt wird.

151Duobus reis stipulandi vel promittendi constituere bedeutet nach den hier gewonnenen Erkenntnissen also, daß die Stipulation vorgenommen wird durch

  1. mehrere an einer künftigen Obligation Beteiligte
  2. unter Verschränkung der Stipulationsfragen und -antworten und
  3. unter Bezugnahme auf die Identität des Gegenstandes durch idem oder durch Verwendung der verpflichtenden Verbform164 im Plural.

2. Überprufung der These an einigen Problemfällen

152Die soeben entwickelte Vorstellung über die conceptio verborum der Solidarstipulation basiert auf nur zwei Quellentexten. Ihre Richtigkeit muß anhand der ubrigen verfügbaren Quellen überpruft werden, welche ebenfalls, allerdings nur indirekt, Bezug auf die Solidarstipulation nehmen.

a) Beteiligung eines Miteigentumssklaven an der Stipulation

153Zwei Texte berichten darüber, wie ein Miteigentumssklave zugunsten seiner domini eine Schuld stipulieren konnte. Die erste Stelle, D. 45.3.29 (Paul. 72 ad ed.), schildert, wie der servus communis seine Frage stellen muß, damit die domini als duo rei stipulandi angesehen werden:

Si communis servus sic stipulatus sit: ‚decem illi domino, eadem decem alteri dare spondes?‘, dicemus duos reos esse stipulandi.

154Sie entspricht sehr genau dem, was für die passive Solidarität I. 3.16 pr. aussagt. Die Beteiligung von mehreren Parteien ist hier ersetzt durch den Einsatz des Sklaven, der gewissermaßen „im Namen“ der beiden domini handelt. Gut erkennbar ist die Verschränkung der beiden Stipulationen, denn es werden erst beide Stipulationsfragen gestellt, bevor der Schuldner Gelegenheit zur Antwort erhält. Die Identität des Leistungsgegenstandes ist durch idem ausgedruckt. Als Gegenbeispiel dient D. 45.3.37 (Pomp. 3 ad Quint. Muc.):

Si communis servus ita stipularetur: ‚Lucio Titio et Gaio Seio dari spondes?‘, quia sunt domini illius, pro virilibus partibus eis ex stipulatione debetur: si vero ita: ‚dominis meis dare spondes?‘, pro parte, qua domini essent: si vero ita: ‚Lucio Titio et Gaio Seio dominis meis dare spondes?‘ dubitaretur, utrumne viriles partes an pro dominica portione eis deberetur et interesset, quid cuius demonstrandi gratia esset adiectum et quae pars eius stipulationis principalem causam haberet: sed cum ad nomina prius decursum est, rationabilius esse videtur pro virili parte stipulationem eis adquiri, quod dominorum vocabula pro demonstratione habeantur.

  • 165 Vgl. D. 45.1.56 pr. (Iul. 52 dig.).
  • 166 Eine analoge Argumentation findet sich in dem Fall, daß zwei Legatare coniunctim mit einem Damnati (...)
  • 167 Vgl. D. 45.1.38.17 (Ulp. 49 ad Sab.); I. 3.19.19.
  • 168 So explizit D. 45.1.110 pr. (Pomp. 4 ad Quint. Muc.). Zum solutionis causa adiectus könnte Titius (...)

155Der Miteigentumssklave stellt die Stipulationsfrage, indem er die beiden Gläubigerpratendenten durch et miteinander verbindet. Hier erfolgt keine Verschränkung zweier Stipulationsakte, sondern es handelt sich um eine einzige Stipulation.165 Folge davon ist, daß die beiden domini als Teilschuldner aufgefaßt werden.166 Beide Fälle betreffen übrigens die Begründung einer Obligation von dritter und damit objektiver Seite, die außerhalb des Verhältnisses zwischen dominus und Gewaltunterworfenen Solidarität nicht hervorbringen kann; würde statt des Sklaven ein Gewaltfreier „mihi et Titio“ stipulieren, so wäre der Titius betreffende Teil nach dem Grundsatz nemo alteri potest stipulari167 unwirksam, während Ego nur hinsichtlich seiner Halfte berechtigt wäre.168 Pomponius problematisiert folgerichtig auch nur die Auslegungsfrage, ob die domini die Forderung zu gleichen Teilen oder entsprechend ihren Miteigentumsanteilen erwerben.

156Die Stipulation von domini zugunsten ihres Miteigentumssklaven behandelt D. 45.3.28.2 (Gai. 3 de verb. obl.):

Si ipsi domini singuli eadem decem servo communi dari fuerint stipulati et semel responsum secutum fuerit, duo rei stipulandi erunt, cum placeat dominum servo dari stipulari posse.

157Die mehreren domini stellen auch in diesem Fall ipsi singuli ihre Stipulationsfragen, und erst im Anschluß erfolgt eine (einmalige) Antwort des Schuldners. Dies entspricht der charakteristischen Verschränkung bei der Solidarstipulation. Die Identität des Leistungsgegenstandes ist durch idem klargestellt. Das Problem des Fälles liegt denn auch weniger in der conceptio verborum als in der von Gaius bejahten Frage, ob der Herr Leistung an den Sklaven, servo dari, stipulieren kann.

b) Folgen der Unwirksamkeit einer Stipulation

158Erkenntnisse über die spezifische Solidaritätsstipulation sind auch aus der Frage zu gewinnen, welche Folge es hat, wenn nur einer der rei promittendi sich wirksam verpflichtet. Dazu besitzen wir drei Texte, von denen D. 45.1.128 (Paul. 10 quaest.) die aktive Solidarität betrifft:

Si duo rei stipulandi ita extitissent, ut alter utiliter, alter inutiliter stipularetur, ei, qui non habet promissorem obligatum, non recte solvitur, quia non alterius nomine ei solvitur, sed suae obligationis, quae nulla est. eadem ratione qui Stichum aut Pamphilum stipulatur, si in unum constiterit obligatio, qui alter stipulatoris erat, etiamsi desierit eius esse, non recte solvitur, quia utraque res ad obligationem ponitur, non ad solutionem.

159Die Stipulation eines von zwei Solidargläubigern war unwirksam. Daß daraus nicht die Unwirksamkeit der Stipulation des anderen reus folgt, ergibt sich daraus, daß nur an den ersten (ei, qui non habet promissorem obligatum) nicht wirksam geleistet werden kann; e contrario muß die Forderung des anderen Gläubigers wirksam sein.

160In D. 45.2.12.1 (Ven. 2 stip.) behandelt Venuleius zwei von seinem Lehrer Julian übernommene Sachverhalte:

Si a Titio et pupillo sine tutoris auctoritate stipulatus fuero eadem decem, vel a servo, et quasi duos reos promittendi constitui, obligatum Titium solum Iulianus scribit, quamquam, si servus spoponderit, in actione de peculio eadem observari debent, ac si liber fuisset.

  • 169 Gai. 3.119; 3.176: „obligatio nulla est“.
  • 170 Diese Differenzierung hat wohl einen guten Sinn, wie sich aus Gai. 3.119 ergibt, der in den gleich (...)
  • 171 Venuleius‘ Stimme ist erkennbar aus dem Wechsel in die direkte Rede.
  • 172 Ob spondere hier die auf römische Bürger beschränkte Wortverwendung meint oder lediglich pars pro (...)
  • 173 Ac si liber fuisset nimmt die Fiktion der actio de peculio auf, „quidquid ob eam rem Stichum, si l (...)

161Im ersten Fall stipulierte Ego eine Summe von zehn von Titius und einem Mündel, das bei der Promission ohne auctoritas tutoris handelte. Die ermittelten Voraussetzungen für die Begründung einer Solidarobligation, Personenmehrheit, Identität des Leistungsgegenstandes (eadem decem) und Verschränkung der Stipulationsakte (quasi duos reos promittendi constitui) sind eingehalten. Zwar führt die Promission des Mündels ohne Zustimmung seines Tutors nicht zu einer Obligation;169 hierdurch wird aber die Wirksamkeit der Verpflichtung des Titius nicht beruhrt. Das gleiche soll nach Julian gelten, wenn in der Fallabwandlung statt des unautorisierten Mündels ein Sklave promittiert hat.170 Venuleius171 weist für den spondierenden172 Sklaven auf die Möglichkeit hin, mit der actio de peculio gegen den dominus vorzugehen.173 Insoweit wird der Sklave mit einem Freien gleich behandelt. Auch hier hat jedenfalls die Unwirksamkeit eines Stipulationsaktes keinerlei Einfluß auf die andere Stipulation.

162Nicht die Unwirksamkeit, sondern einen Nichtakt behandelt D. 45.2.6 pr./2 (Iul. 52 dig.):

Duos reos promittendi facturus si utrumque interrogavero, sed alter dumtaxat responderit, verius puto eum qui responderit obligari: neque enim sub condicione interrogatio in utriusque persona fit, ut ita demum obligetur, si alter quoque responderit.

2. Sed si a duobus reis stipulandi interrogatus respondisset uni se spondere, ei soli tenetur.

163Der Stipulant befragte zwei in der Absicht, sie sich als duo rei promittendi zu verpflichten. Die Antwort erfolgte aber nur seitens eines Promittenten, welcher in der Folge auf das Ganze verpflichtet wird. Julian begründet seine Entscheidung damit, die an beide gerichtete Stipulationsfrage stehe nicht unter der Bedingung, daß auch tatsächlich beide antworteten. Zu den Voraussetzungen der Solidarstipulation bestätigt sich unsere Verschrankungsmaxime, da der Stipulant augenscheinlich zuerst seine Frage an beide gerichtet hätte, bevor die Antwort erfolgt ist.

164§ 2 trifft eine analoge Entscheidung für duo rei stipulandi, wobei auch hier zuerst die Frage beider an den zu verpflichtenden Schuldner erfolgt. Dieser kann nach Julian durch eine auf nur einen Gläubiger beschränkte Antwort seine Verpflichtung begrenzen.

  • 174 Siehe hierzu Staffhorst, Teilnichtigkeit (2006); zu den hier untersuchten Texten 60 f. mit Hinweis (...)

165Was aus der „baukastenartigen“ Konstruktion der verschränkten Stipulationsakte schon zu erahnen war, ist durch die Quellen bestätigt worden. Der Ausfall einer Person aus der Begründungshandlung läßt die wirksame Obligierung des anderen unberührt. Duo rei stipulandi vel promittendi werden ebenso verpflichtet und berechtigt, als wären sie der einzige Schuldner; im Fall einer wirksamen Solidarobligation tritt nur die subjektive Alternativität hinzu. Die Fälle, daß bei Solidarobligationen eine Stipulation unwirksam ist, können damit nicht unter ein mögliches Gesamtkonzept der Teilnichtigkeit174 subsumiert werden.

c) Hinzufugung abweichender modi obligationis

166Sind die solidarisch Obligierten unter verschiedenen modi angenommen, gilt nach D. 45.2.7 (Flor. 8 inst.) daßselbe wie bei Unwirksamkeit eines Stipulationsaktes:

Ex duobus reis promittendi alius in diem vel sub condicione obligari potest: nec enim impedimento erit dies aut condicio, quo minus ab eo qui pure obligatus est petatur.

  • 175 Anders jedoch, wenn durch ein pactum adiectum unterschiedliche Haftungsmaßstâbe vereinbart sind, v (...)

167Von zwei rei promittendi kann sich einer auch auf einen Termin oder unter einer Bedingung verpflichten, während der andere unbedingt verpflichtet wird.175 Dies ist nur möglich, wenn die Stipulationsakte als voneinander unterschiedene gedacht würden.

d) D. 45.2.11.1/2 – Objektive Stilisierung der Solidarstipulation

168Aus der Problemliteratur Papinians ist ein Textstuck überliefert, das urkundlich bezeugte Stipulationsakte mit Beteiligung mehrerer Personen behandelt, nämlich

169D. 45.2.11.1/2 (Pap. 11 resp.):

1. Cum tabulis esset comprehensum ‚illum et illum centum aureos stipulatos‘ neque adiectum ‚ita ut duo rei stipulandi essent‘, virilem partem singuli stipulati videbantur.

2. Et e contrario cum ita cautum inveniretur: ‚tot aureos recte dari stipulatus est Iulius Carpus, spopondimus ego Antoninus Achilleus et Cornelius Dius‘, partes viriles deberi, quia non fuerat adiectum singulos in solidum spopondisse, ita ut duo rei promittendi fierent.

170Vermutlich hat es sich um konkrete Anfragen aus der Praxis des Juristen gehandelt. Dafür spricht neben der Palingenesie, daß § 2 noch die Namen der beteiligten Parteien ausweist und keine Blankette. In beiden Texten geht es um die Verbindung der Stipulanten bzw. Promittenten durch die Konjunktion „et“. Als Besonderheit gegenüber den bisher zur conceptio verborum behandelten Texten ist hervorzuheben, daß Papinian in dieser Entscheidung Urkunden zu beurteilen hätte, während sowohl der Institutionentext 3.16 pr. als auch D. 45.2.4 (Pomp. 24 ad Sab.) von der Fragestellung ausgegangen wären, welche mündliche Formulierung die Parteien wählen müssen, um durch gemeinschaftliche Stipulation Solidarität zu erzeugen. Im Gegensatz zur mundlichen Form, in der jeder Beteiligte am Stipulationsakt seine Stipulationsworte selbst sprechen muß, gibt eine Urkunde lediglich das Verhandlungsergebnis bekannt.

  • 176 Ob es sich dabei um eine testatio gehandelt hat, ist nicht ermittelbar; leicht in diese Richtung w (...)
  • 177 Vgl. Gai. 2.205.

171Dies gilt im besonderen für die § 1 zugrundeliegende Sachverhaltskonstellation, in der wohl von einer objektiv stilisierten Urkunde176 auszugehen ist, nachdem berichtet wird, dieser und jener hätte hundert Goldstücke stipuliert. Die coniunctio zweier Personen durch et aus objektiver Sicht im Rahmen einer Obligation hat eine Parallele in der Judikatsschuld und im Damnationslegat, durch das Erben coniunctim zur Leistung an den Legatar verpflichtet werden bzw. durch das mehrere Legatare coniunctim als Forderungsberechtigte eingesetzt werden. Auch in diesen Fällen findet eine Teilung der Schuld statt.177 Ebenso werden die in der objektiv formulierten Urkunde durch et verbundenen Gläubiger nach dem Auslegungsergebnis Papinians zu Teilgläubigern. Gewissermaßen als obiter dictum läßt sich der Hinweis deuten, die Urkunde spreche nicht explizit von einem Solidaritätsbegrundenden Stipulationsmodus. In diesem Fall hätte die für Teilung sprechende Verbindung durch et zugunsten der Solidarität überwunden werden können; wir dürfen vermuten, weil durch diese Formulierung der Parteiwille unmißverstandlich zum Ausdruck gekommen wäre. Der Text fügt sich damit in unsere These der drei Voraussetzungen einer solidarischen Stipulation widerspruchsfrei ein.

  • 178 Aus den Gentilnamen läßt sich mit hoher Wahrscheinlichkeit schließen, daß es sich um Freigelassene (...)
  • 179 D. 45.1.38.18 (Ulp. 49 ad Sab.).

172Der Entscheidung in § 2 liegt eine aus der Sicht der Schuldner subjektiv stilisierte Urkunde zugrunde. Scheinbar ist sie von Antoninus Achilleus eigenhändig im Sinne eines chirographum verfast worden, da er als ego bezeichnet ist. Auf die Stipulationsfrage des Iulius Carpus haben er und Cornelius Dius – wohl – mit „spondeo“ geantwortet.178 Die Urkunde gibt nicht wieder, ob eine Verschränkung der Stipulationsakte erfolgt ist oder nicht. Damit ist die Darstellung des obligationsbegrundenden Sachverhaltes aufgrund ihrer Subjektivitat nicht eindeutig. Die explizite Erwahnung einer Solidaritätsbegrundenden Form hätte Klarheit erzeugt, wie Papinian in dem Satzteil „quia ... spopondisse“ aufzeigt. So aber kann nicht anders als für die – dem Stipulationsgläubiger ungünstigere – Teilung entschieden werden. Dies spricht dafür, daß die Entscheidung Papinians auf einer Anwendung des Satzes ambiguitas contra stipulatorem179 beruht.

173Beide Texte können daher jedenfalls nicht für die Ansicht herangezogen werden, die römischen Juristen hätten grundsatzlich die Teilung gegenüber der Solidarität bevorzugt. Vielmehr ist im ersten Fall durch die objektive stilisierte Verbindung der Gläubiger durch et ein nicht widerlegter Parteiwille zur Teilung, im zweiten eine Zweifelsregelung zugunsten des Schuldners als Motiv für die Entscheidungen anzunehmen. Auch von dieser Seite finden wir aber keinen Widerspruch zu den oben angestellten Überlegungen über die verschrankte Stipulationsform.

3. Verschränkung und unitas actus

  • 180 Nicht trennscharf mit merkwürdiger Verquickung der beiden Erfordernisse Albertario, 39–45; ihm fol (...)

174Das spezifische Erfordernis der Verschränkung von Fragen und Antworten ist streng getrennt zu halten180 vom Erfordernis der – unklassisch – so genannten unitas actus, d.h. der allgemeinen Tatsache, daß die promissio der stipulatio unmittelbar folgen muß. Die Verschränkung ist für die Begründung einer Solidarstipulation vorausgesetzt; ihr Zweck ist darin zu sehen, die subjektive Novation durch einen zweiten, unabhängigen Stipulationsakt zu verhindern. Die unitas actus stellt eine allgemeine Voraussetzung der einfachen Stipulation dar; daß sie auch für Solidarstipulationen Geltung hat, entspricht den Gesetzen der Logik.

175Die unitas actus im Sinn unmittelbarer Aufeinanderfolge von Frage und Antwort behandeln für die Stipulationsakte von duo rei drei Texte. Mit passiver Solidarität beschäftigt sich D. 45.2.6.3 (Iul. 52 dig.):

Duo rei sine dubio ita constitui possunt, ut et temporis ratio habeatur, intra quod uterque respondeat: modicum tamen intervallum temporis, item modicus actus, qui modo contrarius obligationi non sit, nihil impedit, quo minus duo rei sunt. fideiussor quoque interrogatus inter duorum reorum responsa si responderit, potest videri non impedire obligationem reorum, quia nec longum spatium interponitur nec is actus, qui contrarius sit obligationi.

  • 181 Allgemein zum Charakter der julianischen Digesten Liebs, HLL 4 (1997), § 414 B.4.

176Generalisierend, aber wohl von konkreten Fällen aus der Praxis ausgehend,181 schildert Julian, daß der Zeitablauf zwischen den Antworten der Solidarschuldner für die Beurteilung des Zustandekommens der Solidarobligation berücksichtigt werden kann. Ein mittlerer zeitlicher Abstand schade so wenig wie ein zwischen die Antworten tretendes anderes Handeln, soweit dieses nur contrarius obligationi non sit. Zu beachten ist, daß der Text sich nur indirekt mit dem Zeitraum zwischen Frage und Antwort beschäftigt, indem er die Zeit zwischen dem ersten und dem zweiten responsum problematisiert. Damit steht freilich gleichzeitig der Zusammenhang zwischen interrogatio und zweiter sponsio in Rede.

  • 182 Riccobono, SZ 35 (1914), 214, 254; Zimmermann, Law of Obligations (1992), 73.
  • 183 Vgl. D. 45.1.1.1 (48 ad Sab.).
  • 184 Etwa, weil sie sakralen oder magischen Zwecken zu dienen hatte.
  • 185 Vgl. D. 45.2.6 pr. (Iul. 52 dig.).

177Beschaftigen wir uns zunächst mit dem modicum intervallum temporis. Es handelt sich dabei um einen auslegungsfähigen und -bedürftigen Maßstab. Allerdings lassen uns die römischen Juristen, entgegen der geauserten Kritik,182 bei dieser Auslegung nicht völlig im Ungewissen. Julian erläutert sein modicum intervallum temporis durch die Zeit, die die zwischenzeitliche Annahme eines Bürgen in Anspruch nimmt; Ulpian halt in einem anderen Fall das kurze Verlassen des Raumes durch den Stipulanten für unschädlich, solange er nur vor der Antwort wieder zuruckgekehrt sei.183 All dies bestätigt unsere These, daß eine kurze, durch äußere Umstände bedingte Unterbrechung des Stipulationsaktes nicht schade. Dies entspricht auch der säkularisierten Variante der Stipulation, mit der wir es in den klassischen Juristentexten zu tun haben. Die Form ist nicht mehr um ihrer selbst willen vorausgesetzt,184 sondern dient in erster Linie der Klarheit und Rechtssicherheit. Das Erfordernis eines continuus actus ist wohl auch der Speicherkapazität des menschlichen Kurzzeitgedächtnisses geschuldet, die erfahrungsgemäß Unterbrechungen vom geschilderten Ausmaß überdauert. Ein Überschreiten dieser Zeit dürfte die gleiche Folge haben wie ein völliger Ausfall der zweiten Antwort, nämlich die alleinige Verpflichtung des zuerst Antwortenden auf daß Ganze.185

  • 186 Polemisch Riccobono, SZ 35 (1914), 214, 253 f.
  • 187 Zu weitergehenden Interpolationsvermutungen vgl. den Ind. Int.
  • 188 Vgl. VIR I (1903), s.v. ‚contrarius‘, C 1.
  • 189 Heumann/Seckel, Handlexikon (1958), s.v. ‚contrarius‘, 1 b.
  • 190 So Liebs, Symp. Wieacker (1970), 114.
  • 191 Zum actus contrarius in diesem Sinne neben Liebs, Symp. Wieacker (1970), 111–153 und der dort 114, (...)
  • 192 Vgl. D. 45.2.6 pr.

178Neben dem modicum intervallum läßt D. 45.2.6.3 auch einen modicus actus, qui modo contrarius obligationi non sit, zwischen den Antworten zweier solidarisch sich Verpflichtender zu. Die Argumentation Julians ist unter Hinweis auf ihre Absurditat186 den Kompilatoren zugewiesen worden.187 Von einem actus obligationi contraries (etwa zu übersetzen mit einem „dem Zustandekommen der Obligation entgegenstehenden Handeln“) sei nirgends sonst in den Digesten die Rede. Die übliche Verbindung laute in contrarium actum est188 bzw. agi189 und bezeichne „die rechtsgeschäftliche Aufhebung eines Rechts durch ein den Begründungsakt negativ spiegelndes Ritual“,190 etwa der stipulationsweise begründeten Obligation durch acceptilatio.191 Unser Text problematisiert aber etwas anderes. Nicht die Gefahr der Aufhebung der ersten Obligation zwischen dem Stipulanten und dem ersten der duo rei steht in Frage, da deren Obligation nicht zu bezweifeln ist;192 vielmehr geht es um die Verbindung des ersten und des zweiten Promittenten zu Solidarschuldnern: „Duo rei sine dubio ita constitui possunt ... nihil impedit, quo minus duo rei sunt ... non impedire obligationem reorum ...“.

179Als Beispiel wahlt Julian die Befragung eines fideiussor zwischen den Antworten der Solidarschuldner. Der fideiussor promittiert seinerseits vor der Antwort des zweiten reus promittendi. Mit dem oben Erörterten wird der primäre Sinn dieser verschachtelten Frage-Antwort-Formen deutlich: Es soll abgegrenzt werden, wer sich als Hauptschuldner und wer als Bürge verpflichtet und es soll gleichzeitig die Frage eindeutig beantwortet werden, ob die rei promittendi solidarisch oder kumulativ haften. In D. 45.2.6.3 ist folgender Dialog geschildert:

180Stipulator: P1, P2, X dari spondetis?

181Promittent 1: Spondeo.

  • 193 Vgl. Gai. 3.116.

182Stipulator: F, idem fide tua esse iubes?193

183Fideiussor: Fide mea esse iubeo.

184Promittent 2: Eadem X dari spondeo.

  • 194 Sacconi, 2 Anm. 5.
  • 195 Gai. 3.116.
  • 196 Es sei erinnert, daß die fidepromissio nach den Urkundenbefunden in erster Linie zur Begrundung ei (...)
  • 197 In Form eines Chirographum in TP Sulp. 54 = TP 52: „… fide et periculo meo esse ìussì pro M(arco) (...)

185Bei Beteiligung eines fideiussor leuchtet unmittelbar ein, daß auf diese Weise deutlich gemacht werden kann, wer sich als Hauptschuldner und wer als Bürge verpflichtet. Problematisch wird die Abgrenzung allerdings, sobald man mit Sacconi194 als Bürgen einen sponsor einsetzt. Nach dem Zeugnis des Gaius195 würde die Frage des Stipulators dann nämlich auch an den Bürgen „idem dari spondes?“ lauten, die unterscheidende Kraft der Formulierung also wegfällen. Ist damit ausgeschlossen, daß fideiussores und sponsores/fidepromissores196 im Hinblick auf en hier geschilderten Verpflichtungsmodus gleich zu behandeln sind? Denkbar wäre immerhin, daß die Abgrenzung etwa durch die Einfügung eines Bezuges auf den Hauptschuldner durch „idem dari spondes pro Titio?“ möglich gemacht würde. Die sulpicischen Urkunden deuten darauf hin, daß der fideiussor-Bürge in der Praxis bei seiner promissio den Hauptschuldner erwähnt haben könnte, für den er sich zu verpflichten gedachte.197

  • 198 Sacconi, 2 Anm. 5.
  • 199 Vgl. Nelson/Manthe, Gai Institutiones III, 88–181 (1999), 480, 485 und die dort zitierten Urkunden

186Somit dürfte die Aussage unseres Textes D. 45.2.6.3 auch für sponsores und fidepromissores anwendbar gewesen sein, da eine Abgrenzung von Haupt- und Bürgenverpflichtung durch entsprechende Erweiterungen der Frageform wohl möglich war. Daß der Text ursprünglich anstelle von einem fideiussor von einem sponsor oder fidepromissor gehandelt hat,198 ist demgegenüber letztlich nicht beweisbar. Denn in der Praxis würde auch für eine Hauptschuld aus Stipulation in den meisten Fällen die fideiussio als Bürgschaftsform verwendet.199

  • 200 Gai. 3.126.

187Im Zusammenhang mit anderen die unitas actus betreffenden Texten lassen sich Kriterien aufstellen, die eine Unterscheidung zwischen solchen Handlungen ermöglichen, welche die unitas actus unterbrechen und solchen, die dies nicht tun. Geht der Gläubiger oder der Schuldner ad alia negotia über, einem sachfremden Geschäft also und nicht zur Verpflichtung eines Bürgen für den oder die Schuldner, pro aliquem, so steht dies einer Obligationsbegrundung mit dem Argument der Sprachverwirrung entgegen. Ein dem Hauptgeschäft zuzurechnendes Geschäft hingegen, eine accession der obligatio principalis200, darf zwischen die Antworten der duo rei promittendi treten, ohne daß die unitas actus zwischen der Verpflichtung des ersten und der des zweiten Schuldners unterbrochen würde.

188Diese Überlegungen werden bestätigt durch D. 45.1.137 pr. (Ven. 1 stip.), der sich allgemein mit dem continuus actus bei Stipulationen beschäftigt:

Continuus actus stipulantis et promittentis esse debet (ut tamen aliquod momentum naturae intervenire possit) et comminus responderi stipulanti oportet. ceterum si post interrogationem aliud acceperit, nihil proderit, quamvis eadem die spopondisset.

  • 201 Riccobono, SZ 35 (1914), 214, 252 f.; Kerr Wylie, 103; Beseler, St. Bonfante II (1930), 51, 73; Pe (...)
  • 202 Zimmermann, Law of Obligations (1992), 73 sieht in diesem Einschub eine kompilatorische Glosse. Di (...)
  • 203 Vgl. hierzu Kaser, RP II (1975), § 263 I 5 a m.w.L.
  • 204 In diesem Sinne auch Riccobono, SZ 35 (1914), 214, 253; Albertario, 39; G. Longo, Diritto delle ob (...)
  • 205 Für weitgehende Texterhaltung auch Schmieder, 58 f. m. Anm. 133.
  • 206 So Albertario, 39.
  • 207 Soweit ersichtlich, ist dies bisher nicht in Betracht gezogen worden. Vgl. dazu die in Anm. 365–37 (...)

189Die teils radikale Textkritik201 gründet sich unter anderem darauf, daß im ersten Satz ein momentum naturae zwischen Frage und Antwort als unschädlich bezeichnet wird,202 eine Zeitspanne, die wohl dem modicum intervallum Julians in D. 45.2.6.3 entspricht, während der zweite Satz eine Antwort am gleichen Tage als nicht ausreichend bei einem dazwischentretenden Geschäftsakt bezeichnet. Das erinnert an C. 8.37.14.2 (Iust. 531), wonach gegen die Beurkundung einer Stipulation allein der Nachweis erbracht werden kann, daß sich nicht beide Parteien am gleichen Tag am Ort der Beurkundung aufgehalten haben.203 Insoweit kann also eine Nachbearbeitung des Textes im Hinblick auf das justinianische Konzept nicht ausgeschlossen werden.204 Gleichzeitig ist dies aber ein Beleg dafür, daß jedenfalls die Möglichkeit der Unterbrechung durch ein momentum naturae klassischen Ursprungs ist, denn es läßt sich kein plausibler Grund dafür finden, warum die Kompilatoren dem Text bewußt Widersprüchlichkeiten hinzugefügt haben sollten.205 Daneben spricht auch keine materielle Überlegung dafür, den letzten Satz ab ceterum gänzlich den Kompilatoren zuzuordnen. Bezüglich der monierten Objektlosigkeit von acceperit206 ergeben sich zwei Interpretationsmöglichkeiten. Sieht man als (einziges) Subjekt des Satzes den Promittenten, so könnte dieser nach seiner Befragung aliud accipere, etwas anderes „erhalten“ haben, nämlich eine andere Stipulationsfrage. Betrachtet man hingegen den Stipulanten als Subjekt des ersten Teilsatzes, könnte auch ein Abschreibeversehen207 zur Ersetzung von alium durch aliud geführt haben.

190Die Parallele zu D. 45.2.6.3 ist deutlich. Ein zwischen Frage und Antwort tretendes Zeitintervall wird als unschädlich angesehen, und zwar sowohl im Fall der einfachen Stipulation als auch der Solidarstipulation. Daneben gibt es bestimmte Rechtsakte, die, zwischen Frage und Antwort vollzogen, das Zustandekommen sowohl einer einfachen wie einer Solidarstipulation hindern können.

191Mit einer solidarischen Stipulation beschaftigt sich Venuleius auch unter Berufung auf Proculus in D. 45.2.12 pr. (2 stip.):

Si ex duobus, qui promissuri sint, hodie alter, alter postera die responderit, Proculus non esse duos reos ac ne obligatum quidem intellegi eum, qui postera die responderat, cum actor ad alia negotia discesserit vel promissor, licet peractis illis rebus responderit.

  • 208 Gedeutet als cum iterativum.

192Zwei beabsichtigen, sich durch Stipulation zu verpflichten. Einer antwortet auf die gestellte Stipulationsfrage heute, der andere beabsichtigt, dies am nächsten Tag tun. Nach Proculus entsteht auf diese Weise keine gemeinschaftliche Verpflichtung. Konsequenz sei vielmehr wiederum die Nichtigkeit des zweiten Stiulationsversprechens und folglich die Alleinverpflichtung des hodie Antwortenden. Mit Blick auf C. 8.37.14.2 kann vielleicht auch hier angenommen werden, daß Proculus nicht eine responsio erst am nachsten Tag in Betracht gezogen hat, sondern eine solche am selben Tag, aber nach dem Ablauf einer bestimmten Zeit. Dies gilt aber nur, „cum208 actor ad alia negotia discesserit vel promissor“. Das Konzept aus D. 45.1.137 pr. Bestätigt sich: Eine Zasur zwischen Frage und Antwort schadet immer dann, wenn ein anderes Geschäft in den Zeitraum der Unterbrechung fällt.

  • 209 Vgl. dazu Kaser, RP I (1971), § 8 II m.w.L. Eine andere Frage ist, ob dem Ritus nicht schon in sei (...)

193Damit ist auch Sinn und Zweck der so umschriebenen unitas actus erklärlich: die Mündlichkeit des Stipulationsaktes macht es erforderlich, Frage und Antwort in einen engen zeitlichen Zusammenhang zu stellen. Da der Wortlaut der interrogation entscheidend für den Verpflichtungsumfang ist, muß verhindert werden, daß der reus promittendi ihn bis zu seiner responsio nur noch bruchstückhaft im Gedächtnis behält. Daher schadet ein geringer zeitlicher Abstand grundsätzlich nicht. Es zeigt sich hier die Ablösung der ursprünglich wahrscheinlich rituell bedingten209 unitas actus durch eine Umdeutung anhand eines praktischen Zwecks. Dazu paßt, daß eine Zäsur in jedem Fall schaden soll, wenn währenddessen weitere geschäftliche Handlungen vorgenommen werden. Dies ist insbesondere im Zusammenhang damit zu sehen, daß für die Antwort des Promittenten normalerweise ein bloßes „spondeo“, „promitto“ etc. ausreicht, was im Deutschen einem „ja“ entsprechen würde. Die abstrakten Antwortformen ermöglichen keine Identifikation mit der Stipulationsfrage und tragen somit die Gefahr der Verwechslung verschiedener Geschäftsakte in sich.

194Nicht die unitas actus im allgemeinen, sondern die Verschränkung der Stipulationsakte und damit die spezifische Voraussetzung für Solidarstipulationen steht in Frage aufgrund D. 46.2.8.5 (Ulp. 46 ad Sab.):

Si ab alio promissam sibi dotem maritus ab uxore dotis nomine stipulatus sit, non duplari dotem, sed fieri novationem placet, si hoc actum est: quid enim interest, ipsa an alius quilibet promittat? Quod enim ego debeo si alius promittat, liberare me potest, si novationis causa hoc fiat: si autem non novandi animo hoc intervenit, uterque quidem tenetur, sed altero solvente alter liberatur. …

  • 210 Für Klassizität des Abgrenzungskriteriums si hoc actum est uberzeugend Babusiaux, Id quod actum es (...)
  • 211 S. 73–75.
  • 212 Apathy, Animus novandi (1975), 108–110; unentschieden Schmieder, 65–67 mit Hinweis auf eine bereit (...)
  • 213 Vgl. Schmieder, 66.
  • 214 So kann gegen die Wirksamkeit einer Stipulation nur noch der Nachweis erbracht werden, es hätten s (...)
  • 215 Dazu Kaser, RP II (1975), § 263 I 5 a.
  • 216 Den Kompilatoren begegnete das Solutionsprinzip auch in einem anderen Fall, in dem omnes tenentur, (...)

195Im Grundtext, der vermutlich auf Sabinus zurückgeht, wird der Fall einer mehrfachen promissio dotis erortert, zuerst durch einen Dritten und sodann durch die Ehefrau selbst dotis nomine an den Ehemann. Soweit hoc actum est, ut novetur,210 findet nach übereinstimmender Ansicht (placet) eine schuldnerwechselnde Novation statt. Interessant ist, daß als Alternative die Verdopplung der dos abgelehnt ist. Denn im Fortgang des Textes, vermutlich der ulpianischen Kommentierung, wird verallgemeinernd die Passivdelegation erörtert; hier soll es vom animus novandi abhängen, ob ein Schuldnerwechsel eintritt oder beide solidarisch – und nicht kumulativ – haften. Durch den kommentierenden Anteil des Textes wird somit die oben211 aus I. 3.16 pr. und D. 45.2.4 hergeleitete Verschränkung der Stipulationshandlungen in Frage gestellt. Wer die spezifische Verschränkung zwischen Fragen und Antworten in der Solidarstipulation aufrechterhalten will, muß eine Erklärung für diese Abweichung finden. Apathy geht davon aus, Ulpian habe nicht den nachträglichen Schuldbeitritt eines paritätischen Mitschuldners behandelt, sondern einen Fall der Sponsionsbürgschaft.212 Aus dem Textzusammenhang läßt sich allerdings kein Zusammenhang mit einer Bürgenstipulation herstellen; insbesondere nicht für den zuvor erörterten Fall der promissio dotis nomine der Ehefrau, für den Ulpian im Fortgang ja gerade ein Motiv liefern will und an den er seine allgemeinen Erörterungen mit enim anschliest.213 Die zuvor erwähnte Alternative der Verdopplung der dos anstelle von Novation scheint eher der klassischen Situation zu entsprechen. Stipuliert der Gläubiger von verschiedenen Schuldnern nacheinander ohne Verschränkung der Stipulationsakte denselben Leistungsgegenstand, so hat er eine Forderung auf den vollen Betrag gegen beide, „uterque quidem tenetur“. Dazu paßt lediglich die gesamtwirkende solutio nicht. Es ist zu vermuten, daß Ulpian beim Abschreiben und Kommentieren der früheren Ansicht des Sabinus nicht entgangen sein wird, daß dieser die Kumulation der Verpflichtung zur dos-Bestellung in den Raum gestellt hat. Warum der Kommentator selbst von einer solidarischen Haftung als Alternative zur Novation ausgeht, hätte er erlautern müssen. Es scheint daher wahrscheinlich, daß die Solidaritätslösung sed altero solvent alter liberatur bewußt zu einer Zeit nachträglich eingefügt wurde, als die mündliche Stipulation außer Übung geraten war.214 Zwar halten auch die justinianischen Institutionen an der klassischen Verschrankung der Verpflichtungsgeschäfte von duo rei promittendi fest, wie I. 3.16 pr. zeigt. Dies mag aber mit der klassizistischen Einstellung Justinians gegenüber dem „kostbare[n] Gedankengut“ erklärlich sein, „das die Klassiker (...) an die mündliche Stipulation geknüpft haben“.215 Vielleicht haben wir es hier auch mit einer mechanischen Interpolation zu tun, die durch die Schlüsselworte uterque tenetur ausgelöst wurde, ohne über den Gegensatz zwischen den die Obligation verwirklichenden Klagen oder die konkrete Stipulationsformel nachzudenken.216

196Die Untersuchung der Texte hat ergeben, daß die unitas actus im Sinne der Kontinuität des in einander entsprechenden Fragen und Antworten bestehenden Begründungsaktes nicht als spezifische Voraussetzung der Solidarität in Betracht kommt. Sie ist nach D. 45.1.137 pr. (Ven. 1 stip.) kennzeichnend für die Stipulationsverpflichtung im allgemeinen. Aus Gründen praktischer Handhabung werden dabei geringfügige Zeitverzögerungen jedenfalls in klassischer Zeit nicht mehr als Hindernis für eine wirksame verbale Verpflichtung angesehen. Konstitutiv für die Solidarität zwischenmehreren Personen ist die von der unitas actus getrennt zu haltende Verschränkung der Fragen und Antworten in der Weise, daß erst auf eine geschlossene Abfolge von Fragen die Antwort(en) erfolgen.

II. Grenzfälle der Identität, des idem debitum

197Die Ermittlung des Zwecks der Stipulationsformel hat ergeben, daß die Identität des Leistungsgegenstandes durch die ausdruckliche Bezeichnung mit „idem ... dari spondes?“ oder durch die Verwendung der Pluralform des Verbs ausgedrückt würde. Damit ist aber noch nichts dazu gesagt, wann eine solche Identität des Leistungsgegenstandes angenommen werden kann. Hiermit ist die rechtliche Grenze des in den Stipulationsworten liegenden Parteiwillens angesprochen.

  • 217 Vgl. Sacconi, 178.
  • 218 Z.B. quinque aurei in I. 3.16 pr.

198Idem liegt jedenfalls vor, wenn sich die Parteien zur Leistung ein- und desselben Gegenstandes verpflichten, z.B. zur Verschaffung des Eigentums am Sklaven Stichus. Bei unvertretbaren Sachen ist es also grundsätzlich die Identität des Leistungsgegenstandes, die idem ausmacht.217 Geht es um vertretbare Sachen, also certa pecunia218 oder incerta res, so kann eine Quantität ohne Schaden für die ordnungsgemaße Erfüllung durch eine andere ersetzt werden. Hier genügt die Einhaltung der in der Stipulation bestimmten Quantität und Qualität zur Identifizierung des Leistungsgegenstandes als idem.

  • 219 Vgl. nur die Ablehnung der befreienden Wirkung einer entsprechenden Leistungshandlung des Fidejuss (...)

199Ein Vertragsgegenstand wird aber bisweilen nicht nur objektiv, sondern in seinem Verhältnis zu den beteiligten Parteien bestimmt. Paradigmatisch hierfür sind höchstpersonliche Verpflichtungen, wie etwa die Erbringung einer Dienstleistung, welche eine bestimmte Fertigkeit voraussetzen. In diesen Fällen ist es für den Gläubiger von groster Bedeutung, daß der Schuldner die Leistung in eigener Person erbringt.219 Zu

200dieser Frage äußert sich D. 45.2.15 (Gai. 2 de verb. obl.):

Si id, quod ego et Titius stipulamur, in singulis personis proprium intellegatur, non poterimus duo rei stipulandi constitui, veluti cum usum fructum aut dotis nomine dari stipulemur: idque et Iulianus scribit. idem ait, et si Titius et Seius decem aut Stichum, qui Titii sit, stipulati fuerint, non videri eos duos reos stipulandi, cum Titio decem tantum, Seio Stichus aut decem debeantur: quae sententia eo pertinet, ut, quamvis vel huic vel illi decem solverit vel Seio Stichum, nihilo minus alteri obligatus manet. sed dicendum est, ut, si decem alteri solverit, ab altero liberetur.

  • 220 Vgl. Kaser, RP I (1971), § 106 I 1.
  • 221 Kaser, RP I (1971), § 80 I 1.
  • 222 So auch Levy, Konkurrenz I (1918), 504 Anm. 1; diese Ansicht ist gegenüber der von Kerr Wylie, 167 (...)
  • 223 Levy, Konkurrenz I (1918), 504 Anm. 1.

201Gaius berichtet über zwei von Julian entschiedene Fälle. Im ersten Fall geht es um die Stipulation eines Nießbrauchs bzw. zum Zwecke der Mitgiftbestellung; der zweite Fall behandelt eine alternative Stipulation, bei der einer der promittierten Leistungsgegenstände dem Gläubiger bereits gehört. In beiden Fällen lehnt Julian das Zustandekommen der Solidargläubigerschaft ab. Ratio sei im ersten Fall, daß der Leistungsgegenstand „in singulis personis proprium intellegatur“. Das wird, zieht man die Beispiele zum Verständnis heran, so zu interpretieren sein, daß es sich jeweils um höchstpersönliche Forderungsrechte handelt und es damit dem Schuldner und der Rechtsordnung nicht gleichgültig sein kann, an wen sie geleistet werden. Beim Nießbrauch erklärt sich die Höchstpersönlichkeit aus seinem ursprünglichen Versorgungszweck für enterbte Familienmitglieder.220 Bei der Bestellung der dos ist eine vergleichbare Überlegung darin zu vermuten, daß die Mitgift einen Beitrag zu den onera matrimonii zugunsten des Ehemannes darstellen soll.221 Diese zweckentsprechende Beschränkung einer Obligation auf einen bestimmten Personenkreis in der Rolle des Gläubigers macht wahrscheinlich, daß Folge einer gleichwohl erfolgten Solidarstipulation nicht Kumulation ist, sondern Beschränkung des Forderungsrechts auf denjenigen, der die subjektiven Voraussetzungen hierfür erfüllt.222 Ist nicht bestimmbar, in wessen Person die Obligation zustandekommen soll, so ist die Folge Nichtigkeit der Stipulation.223

  • 224 Vgl. nur Gai. 3.99 und D. 45.1.82 pr. (Ulp. 78 ad ed.).
  • 225 Für eine Interpolation, wie sie Sacconi, 179 m. Anm. 9 vermutet, fehlt es an Substanz.
  • 226 In diesem Sinne interpretiert bereits Accursius den Text, wenn er die Auffassung Julians (Lösung s (...)

202Analoge Überlegungen haben wohl zur Entscheidung im Falle der alternativen Stipulation geführt. Hier ist der Leistungsgegenstand zwar nominell identisch („decem aut Stichum“), nicht aber juristisch, da der Stichus betreffende Teil der Obligation in Bezug auf die Person des Titius unmöglich und daher unwirksam ist.224 Damit würden Titius „zehn“, Seius „Stichus oder zehn“ geschuldet. Aufgrund mangelnder Identität der Leistungsgegenstände scheidet Solidarität aus; die Obligationen müßten folglich kumuliert werden. Gaius kritisiert diese formale Lösung Julians mit einem argumentum ad absurdum: Unabhängig davon, ob der Schuldner dem einen oder dem anderen nun zehn bezahle oder Seius den Sklaven tradiere, würde er immer dem anderen gegenüber verpflichtet bleiben. Bedenkt man, daß die Stipulationsakte so vorgenommen sein müssen, daß daraus unter anderen Umständen Solidarität resultierte und der Schuldner nur einmal an einen der beiden Gläubiger zu zahlen bräuchte, so scheint die sodann vorgenommene geltungserhaltende Reduktion interessengerecht: Soweit die Stipulationen idem betreffen, nämlich hinsichtlich der zehn, tritt Solidarität ein, die von den Parteien ja gewollt war, wie aus der Verwendung der spezifischen Stipulationsform mit einiger Sicherheit hervorgeht.225 Eine andere Entscheidung ist hingegen zu treffen, wenn der Schuldner Stichus an Seius übergibt. In diesem Sonderfall, daß der Leistungsgegenstand teilweise verschieden ist, geht aus der verschränkten Stipulation Kumulation hervor. Es wird daraus wohl kein allgemeiner Rechtssatz des Inhalts abzuleiten sein, daß bei Fehlen von idem debitum Kumulation eintrete; da im vorliegenden Fall aber zwei wirksame Stipulationen vorliegen, von denen eine auf decem und die andere auf Stichum aut decem gerichtet war, dürfte die Entscheidung zugunsten der Kumulation bei Leistung des Stichus an Seius entscheidend durch die Auslegung eines mutmaßlichen Parteiwillens beeinflußt sein.226

  • 227 Vgl. hierzu die Literaturubersicht bei Schmieder, 43–48.

203Überlegungen Julians finden wir auch in dem umstrittenen227 und nicht ganz leicht nachzuvollziehenden Fragment D. 45.2.5 (Iul. 22 dig.) über Ausnahmen zu dieser Regel, in der duo rei promittendi vel stipulandi und folglich eadem res angenommen werden kann, obwohl zu erbringende Dienste Gegenstand der Stipulation sind:

Nemo est qui nesciat alienas operas promitti posse et fideiussorem adhiberi in ea obligatione. et ideo nihil prohibet duos reos stipulandi constitui vel promittendi, sicuti si ab eodem fabro duo rei stipulandi easdem operas stipulentur: et ex contrario duo fabri eiusdem peritiae easdem operas promittere intelleguntur et duo rei promittendi fieri.

204Der Jurist stellt zunächst fest, es sei Allgemeingut, daß operae alienae Gegenstand eines Verbalkontrakts sein können und daß der Schuldner einen fideiussor für eine solche Obligation stellen darf. Daraus folgert er, daß operae auch solidarisch stipuliert oder versprochen werden können, etwa wenn sich Gläubiger von einem faber dasselbe Gewerk versprechen lassen. Umgekehrt könne auch eine passive Solidarobligation begründet werden, was aber voraussetze, daß die fabri identische Fertigkeiten aufwiesen.

  • 228 Vgl. Lenel, Pal. I (1889), 379 (Iul. 362); dafür auch Waldstein, Operae libertorum (1986), 236.
  • 229 Daß die Klassiker eine Unterscheidung zwischen operae officiales und fabriles getroffen haben, wei (...)
  • 230 Cuiacius, Opera omnia VI (1658), Comm. in lib. XXII dig. Salvi Iuliani, 150.

205Der Text stammt aus einer Abhandlung über die operae libertorum,228 weshalb davon auszugehen ist, daß Julian sich mit diesen beschäftigt und nicht etwa mit durch Stipulation bekräftigten operae, die im Rahmen einer locatio conductio operarum geschuldet werden. Zu fragen ist, ob Bezug auf operae allgemein oder nur auf operae fabriles229 genommen ist. Für die letztere Lösung spricht sich Cuiacius aus, der mit seiner Idee, „alienas“ als „alias“ zu lesen,230 uno actu daß Problem löst, wie das Motiv alienas operas promitti posse mit der Rechtsfolge zu verknüpfen sei, daß an einer auf dare (oder facere?) operas gerichtete Obligation duo rei beteiligt sein können. Der Aussagewert des die Rechtslage darstellenden Eroffnungssatzes wäre damit beschränkt auf die zwar richtige, aber triviale Feststellung: „Nemo est qui nesciat operas fabriles promitti posse.

  • 231 Lenel, Pal. I (1889), 379 (Iul. 361).
  • 232 Lenel, Pal. I (1889), 379 (Iul. 358).
  • 233 Pal. I (1889), 379.

206Aus dem palingenetischen Zusammenhang des 22. Buchs der julianischen Digesten erschließt sich eher, daß von der Stipulation von operae libertorum im allgemeinen die Rede war. In D. 45.1.54231 ist – wohl als Exkurs – eine allgemeingültige Abhandlung über Spezies- und Genusschuld zu finden, wobei die stipulatio operarum als solche über ein genus identifiziert wird. Wo die Differenzierung zwischen operae fabriles und officiales von Bedeutung ist, benennt sie Julian hingegen konkret, so in D. 38.1.23 pr.232 Unser Text ist seinem allgemeinen Charakter nach wohl dem Exkurs zuzuordnen, in welchen Zusammenhang ihn denn auch Lenel stellt.233

  • 234 Dafür, daß eine Stipulation beliebige Handlungen in sich aufnehmen kann, Kaser, RP I (1971), § 128 (...)
  • 235 In Bezug genommen sind offensichtlich operae fabriles, die kraft Geschäftsobligation geschuldet we (...)
  • 236 Vgl. I. 3.19.3.

207Es bleibt daß Problem, wie ein Zusammenhang herzustellen ist zwischen der Möglichkeit, fremde operae zu promittieren und derjenigen, eine Solidarobligation über operae zu begrunden. Zunächst: Wie hat man sich die Stipulation von fremden Tagwerken vorzustellen? Einerseits kommt in Betracht, daß sich ein dominus verpflichtet, ihm von einem libertus zustehende operae an einen anderen Gläubiger zu delegieren.234 Es könnte auch jemand promittieren, er werde einen anderen dazu bewegen, operae235 zu gewähren („effecturum se, ut Titius daret“).236 Merkwürdig ist nur, daß Julian diese komplexen Situationen in seiner Entscheidung noch nicht einmal andeutet.

  • 237 Wenn operae servi zum Gegenstand eines Legats gemacht werden können, wie etwa D. 7.7.2 (Ulp. 17 ad (...)

208Nachdem wir uns mit unserem Text wahrscheinlich im Rahmen eines allgemeineren Exkurses bewegen, in dem Rechtsprinzipien aufgezeigt werden sollten, könnte man sich aber auch vorstellen, daß Julian die Promission von operae servorum durch den dominus im Auge hätte.237 Im Zusammenhang mit der aus D. 45.2.15 bekannten Voraussetzung für die Begründung einer Solidarobligation, die ebenfalls auf Julian zuruckgeht, daß nämlich der Leistungsgegenstand nicht „in singulis personis proprium“ sein darf, läßt sich der Text auflösen. Operae sind nicht als höchstpersönliche Leistungsgegenstände anzusehen, was sich daran zeigt, daß auch fremde operae promittiert werden können und daß für diese ein Bürge wirksam angenommen wird. Daher können auch duo rei stipulandi vel promittendi an einer solchen Obligation beteiligt sein. Auf der Passivseite ist allerdings zu beachten, daß eine für idem debitum genügende Identifizierung der Leistungsgegenstande nur gewährleistet ist, wenn die Promittenten vergleichbare handwerkliche Fertigkeiten aufweisen.

209Bei dare-Obligationen setzt idem debitum also eine strikt identische Bezeichnung des Leistungsgegenstandes voraus. Offensichtlich ist zumindest nach der Ansicht Gaius’ auch eine Teilidentität geeignet, hinsichtlich des Leistungsgegenstandes, auf den sich diese bezieht, Solidarität zustandekommen zu lassen. Die Rechtsfolge des Fehlens der Identität richtet sich nach einer Auslegung im Einzelfall. So bewirkt eine verschränkte Stipulation durch zwei Gläubigerpratendenten im Falle höchstpersönlicher Forderungsrechte, wenn feststellbar ist, wem die Forderung in der Sache zusteht, daß eine Obligation einzig zugunsten dieser Person zustandekommt. Ansonsten kommt es zur Nichtigkeit der ganzen Rechtshandlung. Ergibt die Auslegung bei alternative Stipulationen, die aber nicht für beide Parteien auf beide möglichen Leistungsgegenstande gerichtet sind, daß die Parteien hinsichtlich eines Teils der Leistung Kumulation wollten, so kann sie bezüglich dieses Gegenstandes eintreten, bezüglich des anderen Solidarität. Zu betonen ist der individuelle Charakter dieser Entscheidungen, der nicht zu einem formalen Schema „Folge des Fehlens von idem debitum“ ausgearbeitet worden ist. Höchstpersönliche Leistungen können grundsatzlich nicht zum Gegenstand einer Solidarobligation gemacht werden können.

§8 Zusammenfassung

210Für duo rei stipulandi vel promittendi zeigt sich eine durch die Zeit relativ stabile Regelungssystematik, die sich auf wiederkehrende Topoi stützt.

211Erlöschensgründe zeigen dann Gesamtwirkung, wenn sie eine der solutio analoge Funktionsweise aufweisen. Neben der solutio sind mit Gesamtwirkung ausgestattet also primär acceptilatio, novatio und litis contestatio. Einzelwirkung haben hingegen die Umstände, durch die lediglich die Person aus der Obligation ausscheidet und die folglich keine der Befriedigung des Gläubgiers vergleichbare Wirkung hatten. Aus dem Quellenmaterial läßt sich dies grundsätzlich für pactum de non petendo, compromissum, compensatio, confusio und capitis deminutio entnehmen. Ausnahmen davon werden gemacht, wenn durch einen Verstos gegen eine Vereinbarung mit einer Partei aufgrund eines bestehenden Innenverhältnisses zwischen den Solidarschuldnern oder -gläubigern indirekt auch die andere Partei in „Mitleidenschaft“ gezogen wird, indem sie zum Regreß verpflichtet ist.

212Gesamtwirkung hat ferner die perpetuatio obligationis, soweit sie auf culpa beruht, das iusiurandum in iure und das constitutum. Ausnahmsweise wirkt auch die perpetuation obligationis nur zu Lasten eines Schuldners, nämlich wenn sie auf dessen mora beruht, die wegen der denkbaren unterschiedlichen Fälligkeiten für jeden Solidarschuldner individuell zu bestimmen war. Für den Sonderfall der litis contestatio, die Erlöschenswirkung nur auf in iudicia legitima geltend gemachte actiones in personam mit intentio in ius concepta entfaltet, läßt sich in den Fällen der Personenmehrheit lediglich aus dem positiven Befund des Erloschens auf Solidarität schließen. Entfaltet die litis contestatio keine Erlöschenswirkung, kann daß zwar einerseits daran liegen, daß keine Solidarobligation vorliegt. Dieser Befund kann aber auch auf dem Fehlen einer der drei gaianischen Voraussetzungen für die ipso-iure-Wirkung der litis contestation (iudicium legitimum, formula in ius concepta, actio in personam) beruhen.

Notes

1 Sie wahlt auch Schmieder, 34–299.

2 Ebenso verfahrt für Burgschaftsobligationen Talamanca, ED 17 (1968), 332–337, s.v. ‚fideiussione (storia)‘; zur Schwierigkeit der Abgrenzung beider Gruppen von Erloschensgrunden jedoch Kaser, RP I (1971), § 148 II.

3 Vgl. hierzu die instruktive Übersicht bei Schmieder, 296 f.

4 Kaser, RP I (1971), § 138 II. Vgl. zum Begriff D. 50.16.176 (Ulp. 45 ad Sab.).

5 Zur bis auf die XII-Tafeln zuruckreichenden Geschichte dieses Begriffs, der besser für ein nur feststellendes Urteil past, vgl. Salomone, Index 25 (1997), 399, 413 f.

6 So übereinstimnend die modernen Rekonstruktionen von Lenel, Pal. II (1889), 1183 f. (Ulp. 2935) und Astolfi, I libri tres iuris civilis di Sabino (2001), 193.

7 Cantarella, La fideiussione reciproca (1965), 132; Scherillo, Lezioni sulle obbligazioni (1994), 83.

8 So Astolfi, I libri tres iuris civilis di Sabino (2001), 193.

9 Zum ulpianischen Sabinuskommentar vgl. Schulz, Geschichte (1961), 264–269 und neuerdings Astolfi, I libri tres iuris civilis di Sabino (2001), 1 f. Die Bezeichnung dieser Technik als „lemmatisch“ ist irreführend, da etwa die hier behandelte Stelle die scriptura mitführt und daher kaum von kommentierten Textausgäben bzw. Epitomierungen abgrenzbar ist, vgl. die fundierte Kritik bei Liebs, St. Volterra V (1971), 73 Fn. 92; ders. SDHI 51 (1985), 562, 566; ders. HLL 4 (1997), § 424 B.a.3; zust. Nörr, ANRW II 15 (1976), 497, 544 f.

10 Liebs, St. Volterra V (1971), 51, 73 Fn. 92; ders. HLL 4 (1997), § 424 B.a.3.

11 Die elliptische Bezeichnung „duo rei“ für passiv verbal Solidarverpflichtete ist ublich, ebenso wie „reus“ ohne Zusatz den reus promittendi bezeichnet, während der Gläubiger ausdrucklich reus stipulandi genannt wird. Vgl. Eger, RE I A/1 (1914), s.v. ‚reus‘.

12 Für Interpolation der letzten sechs Worte dagegen Levy, Konkurrenz I (1918), 184; verdachtig auch für Scherillo, Lezioni sulle obbligazioni (1994), 83 Anm. 1.

13 Damit argumentiert Levy, Konkurrenz I (1918), 183; vgl. auch Scherillo, Lezioni sulle obbligazioni (1994), 83 f.

14 Dafür Scherillo, Lezioni sulle obbligazioni (1994), 83.

15 So etwa Demangeat, Obligations solidaires (1858), 110; Lucifredi Peterlongo, Unità o pluralità di vincoli (1941), 49. Der Streit ist längst als unfruchtbar erkannt; so bemerkt Kaser, RP I (1971), § 154 IV 4 in einem eleganter dictum, daß „den Romern (…), wie ihre schwankende Ausdrucksweise zeigt, die theoretisch-konstruktive Frage nach der Einheit oder Mehrheit fremd geblieben“ sei.

16 Binder, 29.

17 Ebenso befreit nur die vollstandige solutio den Schuldner einer einfachen Obligation.

18 Zum Verhältnis stipulationes/summae vgl. auch D. 45.1.29 pr. (Ulp. 46 ad Sab.).

19 Däfür unter Hinweis auf die Ähnlichkeit von D. 45.2.7 (Flor. 8 inst.) und I. 3.16.2 Scherillo, Lezioni sulle obbligazioni (1994), 81; für unbekannten Ursprung aber Zocco- Rosa, Inst. Pal. II (1910), 129 f.

20 Levy, Konkurrenz I (1918), 189 will „res“ hier als „eadem res“ im Sinn der Prozeßkonsumtion verstehen; demgegenüber erscheint die Lesart als „Leistungsgegenstand“, die aus der Ablehnung der Klagenkonsumtion als Mittel zur Durchsetzung der nur einmaligen Leistung resultiert, sowohl eingangiger als auch unkomplizierter.

21 Vgl. allgemein D. 46.3.9.1 (Ulp. 24 ad Sab.), für Solidarschuldner D. 30.8.1 a.E. (Pomp. 2 ad Sab.): „idem erit et si alter partem solvisset“. Zum selben Ergebnis kommt Schmieder, 82 f. Anm. 244 m.w.L.

22 Vgl. D. 45.1.2.1 (Paul. 12 ad Sab.).

23 Obligatio steht im Singular, was aber nicht zu dem Schlus verleiten darf, Julian habe dogmatisch Obligationeneinheit vertreten. Es handelt sich nur um einen Begründungstopos.

24 Pomponius, vgl. § 7 d. St.

25 Vgl. dazu und zu dem zweiten im Traktat behandelten, hier nicht relevanten Fall Chiusi, Die actio de in rem verso (2001), 146 f.

26 Ganz in diesem Sinn auch D. 45.1.128 (Paul. 10 quaest.) für aktive Solidarität.

27 Daß ein apriorischer Rechtsgrundsatz des actus contrarius nicht angenommen warden kann, sondern es sich eher um ein „ästhetisches Modell“ handelt, das aus der Naturbeobachtung hervorgegangen sei und welches die Römer eklektisch nach ihren Bedurfnissen einsetzten, belegt eindrücklich Liebs, Symp. Wieacker (1970), 111–153, insbes. 149 f. Gegen ein Dogma vom Symmetrieprinzip auch Nörr, SZ 89 (1972), 18, 59 f.

28 Vgl. zum historischen Ursprung etwa Kaser, AJ (1949), 282 f.

29 So Albertario, 155.

30 Gai. 3.169.

31 D. 34.3.7.1 (Ulp. 23 ad Sab.).

32 D. 46.4.5 (Ulp. 34 ad Sab.).

33 Albertario, 154.

34 Es ist zu vermuten, daß sie auch im Osten nur zu Zwecken der Schule aufrechterhalten würde, vgl. Kaser, RP II (1975), § 274 III 1.

35 Vgl. dazu oben S. 28.

36 So auch D. 30.82.5 (Iul. 33 dig.), D. 5.2.12.3 (Mod. sing. de praescr.) und D. 34.3.3.3 (Ulp. 23 ad Sab.).

37 Dies ergibt sich daraus, daß zu Erlaßzwecken die acceptilatio verwendet würde.

38 Vgl. D. 24.1.3.10 (Ulp. 32 ad ed.).

39 Anders Baron, Gesammtrechsverhältnisse (1864), 314 f.: Solidargläubiger hätten im Gegensatz zu Korrealgläubigern nicht „die Befugnis“, die Leistung „zu acceptoferieren“.

40 Das 32. Buch des ulpianischen Ediktskommentars weist hierzu eine auch soziologisch interessante, breite Kasuistik der Versuche auf, das Schenkungsverbot zu hintertreiben.

41 So etwa Schmieder, 101 f. im Gefolge von Demangeat, Obligations solidaires (1858), 37–41 unter Hinweis auf D. 46.4.8 pr. (Ulp. 48 ad Sab.).

42 Hierzu eindrucksvoll Kaser, Verbotsgesetze (1977), 114–116. Für Nichtigkeitsfolge Schlei, Schenkungen unter Ehegatten (1993), 56–58, zust. Spengler, SZ 112 (1995), 615, 617.

43 Oben S. 34 f.

44 Vgl. Gai. 3.176 und oben § 1 I 1; zum Topos der Solutionsähnlichkeit auch D. 33.1.21.3 (Scaev. 22 dig.), D. 39.5.19.4 (Ulp. 76 ad ed.) und D. 46.2.31.1 (Ven. 3 stip.).

45 Vgl. Archi, 195 f.

46 Aus seiner Sicht folgerichtig zitiert die Stelle aber Archi, 200.

47 Vgl. oben S. 20 f.

48 Die Bezeichnung ius novandi begegnet daneben nur noch in D. 46.2.34 pr. und 1 (Gai. 3 de verb. obl,).

49 So Gai. 2.38 und Gai. 3.176 f.

50 Vgl. darüber hinaus die explizite Aufzählung der Obligationsarten, die noviert werden können, in D. 46.2.1.1 (Ulp. 46 ad Sab.); daß die Erwähnung der naturalis obligatio evtl. interpoliert ist, macht den Text im übrigen nicht unbrauchbar; ebenso D. 46.2.2 (Ulp. 48 ad Sab.). Zum Ganzen Nelson/Manthe, Gai Institutiones III 88–181 (1999), 419–422.

51 Zur Kontroverse Gai. 3.178. Daraus leitet Levy, Sponsio (1907), 37–44 her, prinzipale und akzessorische sponsio seien ursprunglich nicht unterscheidbar gewesen; hiergegen etwa Flume, Akzessorietät (1932), 10–27.

52 Übrigens läßt diese Formulierung erste Zweifel an der von González Sánchez, 45 übernommenen These Fuenteseca Díaz‘, Investigaciones de Derecho Procesal (1969), 14 aufkommen, daß die actio nichts anderes als die Kehrseite der obligatio sei, betrachtet aus dem Blickwinkel des Gläubigers. Das hier gemeinte untergehende Gläubigerrecht dürfte dann konsequent nicht als obligatio bezeichnet werden.

53 Hierfür spricht der Vergleich dieser Form der Novation mit der solutio, welcher auch in D. 16.1.8.3 (Ulp. 29 ad ed.) gezogen ist: „solvit enim qui reum delegat“.

54 Dies hält Apathy, Animus novandi (1975), 228–230, immerhin für denkbar.

55 In diesem Sinne auch Babusiaux, Id quod actum est (2006), 105 Anm. 500.

56 Vgl. Schmieder, 105–109 m.w.L.

57 Vgl. die Einordnung unter EP IV, § 10 bei Lenel, Pal. I (1889), 972 f. (Paul. 127).

58 Für interpoliert hält den Satz Albertario, 158; zweifelnd Bonfante, Corso IV (1919/20), 115; gegen eine Interpolation Kaser, RP I (1975), § 277 II 1 b Anm. 18. Eine ausfuhrliche Schilderung des Streitstandes bei Schmieder, 105–108.

59 Zu dieser Bezeichnung D. 46.1.23 (Marcian. 4 regul.).

60 Vgl. Kaser, RP I (1971), § 149 II 2 b.

61 Dafür, daß hierin wie in einem iussum oder einer ratihabitio ein Verfügungswille des Gläubigers zum Ausdruck komme, Apathy, Animus novandi (1975), 265 f.

62 Die abweichende Verwendung der Verben im Singular und Plural mag damit erklärt werden, daß ursprünglich nur filius oder servus verhandelt wurde; wahrscheinlicher ist, das der Verfasser oder Abschreiber unkonzentriert war, liegt der Singular doch in beiden Fällen am nächsten am Subjekt und hätte man im Fälle einer Interpolation hier eher die Substitution durch den Plural erwartet.

63 Daß diese Form der Abtretung für den Gewaltunterworfenen eine „melior condicio“ darstellen soll, läßt vermuten, daß der Sklave so eine unsichere Forderung gegen den reus stipulandi durch eine sicherere gegen den Zessionar ersetzen konnte, und daß die Geltendmachung der actio mandati gegen den Erwerber der Forderung nicht davon abhing, daß dieser seinerseits die abgetretene Forderung realisierte.

64 Daß die libera administratio peculii eine uber die Überlassung eines peculium hinausgehende Erweiterung der Handlungsbefugnis gewährt, ist bspw. D. 2.14.28.2 (Gai. 1 ad ed. prov.) zum pactum de non petendo zu entnehmen.

65 Auf welcher Grundlage die Vergleichbarkeit von argentarii (socii) mit duo rei stipulandi basiert, ist im Folgenden noch näher zu untersuchen. Offensichtlich wurden die Fälle aber gleich behandelt, zumindest was die Wirkung des pactum de non petendo und die Zulässigkeit der Novation betrifft; vgl. einstweilen auch D. 2.14.9 pr. (Paul. 62 ad ed.) sowie D. 4.8.34 pr. (Paul. 13 ad ed.) und die Diskussion der Frage, ob fur die angenommene Gesamtschuldner- oder -gläubigerstellung der argentarii das Vorliegen einer societas oder die gemeinschaftliche Begründung des debitum entscheidend war, bei Gröschler, Die tabellae-Urkunden (1997), 117 und Meissel, Societas (2004), 160–166. Nach Bürge, SZ 104 (1987), 465, 481, 521–527 war ein Solidaritätsverhältnis unter argentarii auf die Fälle beschränkt, in denen sie im Auktionsgeschäft den Kaufpreis kreditierten und zu diesem Zweck eine Gelegenheitsgesellschaft eingegangen waren; in diesen Fällen liege eine gewohnheitsrechtlich begründete Sonderregelung vor, die mit dem Abschluß eines Litteralkontraktes in Zusammenhang stehe.

66 Bürge, SZ 104 (1987), 465, 522 und Meissel, Societas (2004), 163 m. Anm. 376, gehen von einer Schulenkontroverse zwischen Prokulianern (Labeo) und Sabinianern (Venuleius) aus. Für einen Klassikerstreit offensichtlich auch Apathy, Animus novandi (1975), 228 Anm. 2.

67 Vgl. nur D. 3.5.38 (39) (Gai. 3 de verb. obl.) und D. 46.3.53 (Gai. 5 ad ed. prov.).

68 Zweifelnd im Hinblick auf D. 2.14.27 pr. Kaser, RP II (1975), § 277 II 2 Anm. 18: Im klassischen Recht Gesamtwirkung nur, wenn die Solidarschuldner argentarii socii sind; fur generelle Gesamtwirkung Schmieder, 109.

69 Das ist die Situation, fur die Binder, 222, behauptet, das „tilgende Moment“ sei hinter dem „konservierenden Moment“ zurückgetreten, „wo der Gläubiger und der Schuldner mit dem debitum in die neue Obligation hinubergenommen werden“.

70 Vgl. hierzu Kiess, Confusio (1995), 67 m. Anm. 2.

71 Vgl. oben S. 35–37 m. Anm. 155. UE 17.2 und Kaser, RP I (1971), § 169 I mit Anm. 3

72 Aus dieser Komplexität und der Ausfuhrlichkeit der Erörterung schliest Schmidt-Ott, Pauli Quaestiones (1993), 135 darauf, der Fall sei Teil eines Repetitoriums fur Fortgeschrittene gewesen. Zustimmend hierzu Spengler, SZ 113 (1996), 503, 506.

73 Dafür spricht neben der Zugehörigkeit des Textes zur Problemliteratur die Verwendung konkreter Namen, die nicht durch die ublichen Blankette ersetzt wurden, und die geschilderte sehr spezifische Sachverhaltssituation.

74 Hiergegen spräche die Lesart Mommsens, der erstgenannte Darlehensnehmer hätte Iunius Pollio geheißen, weil der Text sonst unverständlich sei. Ihm folgt Frezza, Garanzie I (1962), 148 und Sacconi, 78. Indifferent Schmidt-Ott, Pauli Quaestiones (1993), 131 Anm. 118, der hingegen vermutet, bei dem genannten Iulius Rufus habe es sich um einen der Senatoren gehandelt, die Septimius Severus 197 n. Chr. ermorden ließ.

75 Ob dies durch eine gemeinschaftliche Stipulation erfolgt ist, läßt die Formulierung „ita ut duo rei eiusdem debiti fuerint“ nicht erkennen. Der Text ist gleichwohl an dieser Stelle einschlagig, weil Paulus mit allgemein für duo rei promittendi geltenden Grundsätzen argumentiert. Die – umstrittene – Frage der Begründung einer Solidarobligation durch mutuum sine stipulatione ist hier noch nicht relevant.

76 Nach den überlegungen von Schmidt-Ott, Pauli Quaestiones (1993), 131 Anm. 118 (vgl. oben Anm. 238) mus es sich um Iulius Rufus gehandelt haben.

77 Wohl seit Caracalla werden die bona vacantia nicht mehr dem aerarium zugewiesen, vgl.

78 So auch Kiess, Confusio (1995), 69; vgl. einstweilen auch ebd. 67–70 zu den weiteren Implikationen des Fälles.

79 Die freilich von Beseler, SZ 45 (1925), 456, 484 als „unnützes Gerede“ ausgeschieden wird; zweifelhaft ist, ob der kommentierende Charakter der Sätze ab „multum enim interest …“ in Rahmen der lectiones ad Q. Mucium des Pomponius wirklich auf eine justinianische Bearbeitung schließen läßt, ist doch mittlerweile erkannt, daß der Jurist hier typischerweise, anknüpfend an Texte des Q. Mucius Scaevola, kleine Abhandlungen entwickelte, „worin die Probleme in behaglicher Breite vom Grundsätzlichen her angepackt sind“, vgl. Liebs, HLL IV (1997), § 422.8. Zum Charakter des Werks auch Scherillo, Lezioni sulle obbligazioni (1994), 86.

80 Ob es sich um eine capitis deminutio minima, media oder maxima gehandelt hat, ist für unsere Fragestellung irrelevant, geht es doch nur um die Durchsetzung der Forderung gegen den anderen Schuldner. Vgl. zur Unterscheidung Schmieder, 149 f.

81 Anders nach D. 2.14.27.2 (Paul. 3 ad ed.) offenbar fur contractus bonae fidei.

82 Lenel, EP (1927), IV, § 10 rekonstruiert die Rechtsschutzverheißung auf Grundlage von D. 2.14.7.7 (Ulp. 4 ad ed.) so: „Praetor ait: pacta conventa, quae neque dolo malo neque adversus leges plebis scita senatus consulta edicta decreta principum neque quo fraus cui eorum fiat facta erunt, servabo.

83 Lenel EP (1927), 31 f. m. Anm. 1 mit bis auf Cuiacius zuruckreichender Literatur.

84 Vgl. nur die Polemik bei Archi, 269: „In proposito mi limito solo a dire, stando agli ultimi critici dei passi di Paolo, nulla o quasi si salverebbe. (…) Sostanzialmente poi, secondo la piu recente indagine, la dottrina classica sarebbe stata la seguente: il pactum de non petendo non si estende oltre i paciscenti, cioe sarebbe stata quella gia esposta.“

85 Vgl. D. 2.14.15; 17.3–7; 19; 21 pr.–4 (Paul. 3 ad ed.).

86 Diese Motivation aus dem Innenverhältnis halt Flume, Akzessorietät (1932), 131 für interpoliert. Dagegen Kaser, RP I (1971), § 155 II 4 a Anm. 42; Gröschler, Die tabellae- Urkunden (1997), 119 Anm. 174.

87 Vgl. hierzu die Übersicht zum Urteil der Nachwelt über Paulus bei Spengler, Dogmatik, Systematik, Polemik (1998), 206–247, insbes. 212, 214, 236, 238, welche aufzeigt, daß die Auffassung Duarens, Opera omnia (1584), 1492 f. zum „genus Paulinum (…) obscurum implicatum et tortuosum“ viele Nachfolger hätte; dabei stünden sich der Vorwurf stilistischer Dunkelheit und das Lob geistiger Schärfe gegenuber, Spengler ebd. 246.

88 So etwa Frezza, Garanzie I (1962), 102; zuruckhaltend Melillo, Sodalitas 3 (1984), 1459, 1465 mit dem Hinweis, daß Paulus spondere auch in einem allgemeineren Sinn verwendet haben könnte.

89 Ist die promissio in rem suam als satisdatio aufzufassen, so spricht dies für die Interpolation von fideiussor für sponsor in fr. 24.

90 Vgl. hierzu Frezza, Garanzie I (1962), 193.

91 Gai. 4.101; hierzu etwa Kaser/Hackl, RZ (1996), § 29 III 4; § 39 III.

92 Dafür auch Melillo, Sodalitas 3 (1984), 1459, 1466; Mannino, Estensione (1992), 45.

93 Dafür etwa Gröschler, Die tabellae-Urkunden (1997), 120; dagegen Albertario, 179.

94 Albertario, 179; offensichtlich auch in diesem Sinne Mannino, Estensione (1992), 45.

95 Vgl. D. 17.2.29 (Ulp. 30 ad Sab.) zu Behandlung ungleicher Gesellschaftsanteile.

96 Vgl. oben S. 48–51.

97 Garcia Garrido, St. Biscardi III (1982), 373, 377–380 vermutet den Ursprung der solidarischen Obligierung von argentarii socii im alten consortium ercto non cito. Grundsätzlich fur Solidarität auch Gröschler, Die tabellae-Urkunden (1997), 110 m. L. in Anm. 138; anders Bürge, SZ 104 (1987), 465, 522 f., der regelmaßig einen Litteralvertrag annimmt, wo argentarii socii auftreten; unentschieden Meissel, Societas (2004), 160–166.

98 Dessen Meinung ist auch in D. 46.3.34.11 (Iul. 54 dig.) dargestellt.

99 Nach Rotondi, Scr. giur. II (1922), 307, 308 wäre die Unterscheidung den Klassikern nicht gänzlich unbekannt gewesen, sei aber durch die byzantinische Schule als dogmatisches Schema in seiner Bedeutung beträchtlich erweitert worden. Die diesbezüglich etwas knappe Kommentierung Rotondis beklagt Segrè, Riv. dir. comm. 12 (1914), 1062, 1064. Vorsichtig den klassischen Kern präparierend Frezza, Garanzie I (1962), 99–101; ebenso aus dem Blickwinkel ihres Untersuchungsgegenstandes Wacke, SZ 90 (1973), 227, 234 und Voci, Diritto ereditario I (1960), 240–242. Ex professo für Klassizität der Unterscheidung Melillo, Sodalitas 3 (1984), 1459–1476; dafür auch Mannino, Estensione (1992), 16–22 m.w.L. in Anm. 17; 97; 144.

100 Zu dieser Terminologie Amirante, Il giuramento (1954), 120.

101 Dies stellt auch Schmieder, 115 fest; er versucht eine Ableitung aus allgemeinen Erwägungen, konstatiert aber, daß mangels Quellennachweises die Frage offen bleiben muß.

102 Vgl. etwa D. 12.2.9 pr. (Ulp. 22 ad ed.) zum freiwilligen (Lenel, EP (1927), XIV, § 54) und D. 12.2.36 (Ulp. 27 ad ed.) zum auferlegten (Lenel, EP (1927), XVII, § 95) Eid. Auch fur Schmieder, 112 spielt die Unterscheidung „keine Rolle“.

103 Kaser/Hackl, RZ (1996), § 36 I Anm. 2.

104 Amirante, Il giuramento (1954), 21–47. Dagegen Kaden, SZ 73 (1956), 431, 434–439; Kaser/Hackl, RZ (1996), § 36 I Anm. 2.

105 Für Gesamtwirkung auch Amirante, Il giuramento (1954), 126, der nocere allerdings jeweils auf die Erteilung einer exceptio iurisiurandi bezieht; ihm folgt Schmieder, 113 f.

106 Mit gleicher Argumentation wie dort ist die Klassizität dieser Stelle in Zweifel gezogen worden; vgl. etwa Albertario, 166 und die in Anm. 262 zit. Lit. Daß sich in beiden Fällen der parallele Gedanke in Paulustexten im Zusammenhang mit der fideiussio findet, spricht aber eher für eine paulinische Rechtsfortbildung.

107 Vgl. nur die Einordnung des 18. Buchs des paulinischen Ediktskommentars bei Lenel, EP (1927), XIV, § 54.

108 Dies läßt sich schließen aus den Texten D. 12.2.20 (Paul. 18 ad ed.) und 21 (Gai. 5 ad ed. prov.), in denen es um die Wirksamkeit der Eidesleistung eines Sklaven geht, dem die administratio peculii überlassen ist.

109 D. 12.2.7 (Ulp. 22 ad ed.): „Ait praetor: ‚eius rei, de qua iusiurandum delatum fuerit, neque in ipsum neque in reum ad quem ea res pertinet iudicium dabo.‘ (...)“.

110 Amirante, Il giuramento (1954), 130 f. weist auf die unterschiedliche Wirkung hinsichtlich der Pfander hin, die nach vollzogener litis contestatio bestehen bleiben, in der Folge eines Eides aber erlöschen.

111 D. 5.1.1.2–6 (Ulp.3 ad ed.); hierzu Kaser/Hackl, RZ (1996), § 33 III 3 Anm. 26.

112 Interessant die Gleichstellung der Parteihandlungen iudicium accipere und litis contestatio.

113 Die Sinnhaftigkeit einer solchen Untergliederung in „compensation judiciaire“ und „compensation forcée“ begründet uberzeugend Pichonnaz, La compensation (2001), 30–236, während bisher die Grenzlinie zwischen bonae fidei iudicia, argentarii und agere cum deductione als richterlicher compensatio und Einschaltung einer exceptio doli als „einverständlicher“ compensatio gezogen wurde; vgl. hierzu nur Kaser, RP I (1971), § 151.

114 Pichonnaz, La compensation (2001), 31–95.

115 Vgl. Pichonnaz, La compensation (2001), 94 Rn. 310.

116 Pichonnaz, La compensation (2001), 96–125.

117 Pichonnaz, La compensation (2001), 125 Rn. 441.

118 Pichonnaz, La compensation (2001), 153 Rn. 535–537.

119 Pichonnaz, La compensation (2001), 167.

120 Belegt in I. 4.6.30.

121 Pichonnaz, La compensation (2001), 232 Rn. 819.

122 Die einleuchtenden Überlegungen von Pichonnaz, La compensation (2001), 234 Rn. 822–825 hierzu beruhen darauf, daß die Einschaltung der exceptio doli auf vor der litis contestatio begangenem dolus beruhen muß, der darin liegt, daß der Kläger die Gegenforderung des Beklagten kennt und trotzdem nicht berücksichtigt. Die exceptio doli ist daher nicht imstande, auf die Höhe der Kondemnationssumme Einfluß zu nehmen.

123 Schmieder, 115.

124 In Betracht käme auserdem C. 4.31.9 (Gord.). Aus dem knappen Text ist allerdings nicht ersichtlich, ob die Entscheidung für Solidarschuldner oder andere Dritte gelten sollte.

125 Lenel, Pal. I (1889), 879 (Pap. 375 f.).

126 Lenel, Pal. I (1889), 879 f. (Pap. 377–379).

127 Lenel, Pal. I (1889), 881, (Pap. 384).

128 So auch Pichonnaz, La compensation (2001), 121 Anm. 561.

129 Ebenso Pichonnaz, La compensation (2001), 121 Anm. 561. Absolut zwingend ist dies freilich nicht.

130 Pichonnaz, La compensation (2001), 178–181, Rn. 635–647; 233 Rn. 823.

131 Supervacua, Gai. 4.107.

132 Eine ausfuhrliche Literaturübersicht hierzu findet sich bei Schmieder, 150–157.

133 Diese Bezeichnung wird abgeleitet aus dem in drei Paulustexten überlieferten Begriff perpetuari obligationem: D. 45.1.91.3–6 (17 ad Plaut.); D. 22.1.24.2 (37 ad ed.) und D. 46.1.58.1 (22 quaest.).

134 Der jüngeren Tendenz etwa von Jakobs, Unmöglichkeit und Nichterfüllung (1969), 182 oder Bianchi Fossati Vanzetti, Perpetuatio obligationis (1979), 15; 33, die perpetuatio obligationis umfassender als allgemeinen Leistungsstörungsanspruch auch für Obligationen auf incertum mit Einschluß der bonae fidei iudicia zu deuten, tritt Kaser, SDHI 46 (1980), 87, 131 f. mit guten Gründen entgegen.

135 Kaser, SDHI 46 (1980), 87, 127.

136 Dafür spricht die Tempusverwendung quanti ea res est; vgl. dazu oben Anm. 42.

137 Medicus, SZ 86 (1969), 67, 75 f.; Kaser, SDHI 46 (1980), 87, 127 f., für eine Entwicklungsthese. Vorsichtig dem Erklärungsansatz über die Litisästimation zustimmend neuestens auch Wagner, Studien zum Recht der Unmöglichkeit (2007), 27–29; 32 f.

138 Vgl. nur D. 22.1.24.2 (Paul. 37 ad ed.): „… perpetuam facit stipulationem“ und D. 45.1.91.3 (Paul. 17 ad Plaut.), nach dem die mora gewissermaßen als Unterfall der culpa erscheint. Dazu Kaser, SDHI 46 (1980), 87, 105–110; 133.

139 Interessant ist in diesem Zusammenhang die Beobachtung Nörrs, der aus einem als Regelbuch bezeichneten Werk stammende Text lehne die Aufstellung einer definitio gerade ab, vgl. SZ 89 (1972), 18, 70 Anm. 248.

140 Kaser, SDHI 46 (1980), 87, 111.

141 In diesem Sinne kritisch auch Schmieder, 155 m.w.L. in Anm. 621.

142 D. 45.2.7 (Flor. 8 inst.).

143 Diese analoge Behandlung durch Papinian läßt sich auch an D. 45.2.9 pr. erweisen, wo für zwei Verwahrer oder Entleiher gesagt wird: „fiunt duo rei promittendi“.

144 Spätere Änderungen des Maßstabes sind nach Papinian ohne Veränderung der Lage der Solidarschuldner möglich; bei den hier zu interpretierenden Texten zu culpa und mora haben wir es aber nicht mit der Erörterung von Problemfällen, sondern mit Grundsatzen zu tun.

145 Damit soll nicht der pandektistischen Auffassung das Wort geredet sein, die mora gewinne eine „überwiegend subjektive Beziehung“ und wirke im Korrealverhältnis daher nur bezogen auf eines Schuldners besonderes Verhältnis zum Gläubiger, so Ribbentrop, 35 f.

146 D. 4.8.11.2 (Ulp. 13 ad ed.): poena, „si quis arbitri sententia non steterit“; hierzu Kaser, RP I (1971), § 136 III 1 Anm. 18.

147 Kritisch auch Schmieder, 142: „… ob also der Schiedsvertrag – genauer: die damit verbundene Strafstipulation – Gesamtwirkung habe.“

148 Vgl. D. 13.5.1.1 (Ulp. 27 ad ed.).

149 D. 13.5.5 pr. (Ulp. 27 ad ed.).

150 Vgl. Kaser, RP I (1971), § 136 II.

151 Lenel, EP (1927), XVII, § 97.

152 So Kaser, RP I (1971), § 136 II Anm. 12.

153 Vgl. D. 13.5.18.3 (Ulp. 27 ad ed.).

154 Eine Auseinandersetzung mit der Lit. bei Schmieder, 116–123.

155 Hierzu Schmieder, 121 m.L. in Anm. 455.

156 Lenel, Pal. I (1889), 827 (Pap. 149).

157 So im Ergebnis auch Schmieder, 123.

158 D. 13.5.1 pr. (Ulp. 27 ad ed.).

159 Als „überharte Lösung“ bezeichnet die doppelte Leistungsverpflichtung auch Schmieder, 122 m. Anm. 462.

160 Vgl. dazu auch Bürge, RP (1999), 118.

161 Sit venia verbo, auch wenn Engisch, Logische Studien (1963), 15 damit die Wechselwirkung zwischen einem normierten, feststehenden Obersatz und dem zu subsumierenden Lebenssachverhalt meinte.

162 Vgl. oben Anm. 183.

163 So auch Albertario, 36–39; Schmieder, 35, 54.

164 Beispielsweise, aber nicht ausschließlich spondere, vgl. Gai. 3.92.

165 Vgl. D. 45.1.56 pr. (Iul. 52 dig.).

166 Eine analoge Argumentation findet sich in dem Fall, daß zwei Legatare coniunctim mit einem Damnationslegat bedacht werden, vgl. Gai. 2.205, UE 24.13 und EG 2.4.5.

167 Vgl. D. 45.1.38.17 (Ulp. 49 ad Sab.); I. 3.19.19.

168 So explizit D. 45.1.110 pr. (Pomp. 4 ad Quint. Muc.). Zum solutionis causa adiectus könnte Titius nur durch Verwendung der alternativ formulierten Stipulation „mihi aut Titius“ werden, vgl. D. 46.3.10 (Paul. 4 ad Sab.); D. 46.3.12.3 (Ulp. 30 ad Sab.) und dazu Kaser, RP I (1971), § 149 II 2 b.

169 Gai. 3.119; 3.176: „obligatio nulla est“.

170 Diese Differenzierung hat wohl einen guten Sinn, wie sich aus Gai. 3.119 ergibt, der in den gleichen Fällen auf verschiedene Arten der Unwirksamkeit abzustellen scheint.

171 Venuleius‘ Stimme ist erkennbar aus dem Wechsel in die direkte Rede.

172 Ob spondere hier die auf römische Bürger beschränkte Wortverwendung meint oder lediglich pars pro toto fur den Promissionsakt steht, ist kaum zu entscheiden. Eine Parallele zu Gai. 3.119 ist auch insoweit anzunehmen.

173 Ac si liber fuisset nimmt die Fiktion der actio de peculio auf, „quidquid ob eam rem Stichum, si liber esset ex iure Quiritium, A°A° dare facere oporteret“; vgl. Lenel, EP (1927), § 104, 282.

174 Siehe hierzu Staffhorst, Teilnichtigkeit (2006); zu den hier untersuchten Texten 60 f. mit Hinweis darauf, das ein Fall der Teilnichtigkeit nur denkbar wäre, wenn bei Gesamtobligationen eine Einheit der Obligation vorläge.

175 Anders jedoch, wenn durch ein pactum adiectum unterschiedliche Haftungsmaßstâbe vereinbart sind, vgl. D. 45.2.9.1 (Pap. 27 quaest.).

176 Ob es sich dabei um eine testatio gehandelt hat, ist nicht ermittelbar; leicht in diese Richtung weist die objektive Formulierung.

177 Vgl. Gai. 2.205.

178 Aus den Gentilnamen läßt sich mit hoher Wahrscheinlichkeit schließen, daß es sich um Freigelassene handelte, die roöische Burger waren.

179 D. 45.1.38.18 (Ulp. 49 ad Sab.).

180 Nicht trennscharf mit merkwürdiger Verquickung der beiden Erfordernisse Albertario, 39–45; ihm folgt offensichtlich Sacconi, die 1–4 noch von „rigida successione della stipulazione correale“ spricht, bei der Ablehnung der unitas actus als Voraussetzung fur die Stipulationssolidaritat aber auf diese Abhandlung verweist, vgl. 176 Anm. 4. Schmieder, 54–69 erahnt wohl das Problem, vermischt die beiden Voraussetzungen aber trotzdem.

181 Allgemein zum Charakter der julianischen Digesten Liebs, HLL 4 (1997), § 414 B.4.

182 Riccobono, SZ 35 (1914), 214, 254; Zimmermann, Law of Obligations (1992), 73.

183 Vgl. D. 45.1.1.1 (48 ad Sab.).

184 Etwa, weil sie sakralen oder magischen Zwecken zu dienen hatte.

185 Vgl. D. 45.2.6 pr. (Iul. 52 dig.).

186 Polemisch Riccobono, SZ 35 (1914), 214, 253 f.

187 Zu weitergehenden Interpolationsvermutungen vgl. den Ind. Int.

188 Vgl. VIR I (1903), s.v. ‚contrarius‘, C 1.

189 Heumann/Seckel, Handlexikon (1958), s.v. ‚contrarius‘, 1 b.

190 So Liebs, Symp. Wieacker (1970), 114.

191 Zum actus contrarius in diesem Sinne neben Liebs, Symp. Wieacker (1970), 111–153 und der dort 114, Fn. 16 und 17 zusammengestellten Literatur aus neuerer Zeit noch Cerami, ED XL (1989), 1277, 1281 f., s.v. ‚Risoluzione (dir. rom.)‘; Flume, Rechtsakt und Rechtsverhältnis (1990), 39–44.

192 Vgl. D. 45.2.6 pr.

193 Vgl. Gai. 3.116.

194 Sacconi, 2 Anm. 5.

195 Gai. 3.116.

196 Es sei erinnert, daß die fidepromissio nach den Urkundenbefunden in erster Linie zur Begrundung einer Hauptschuld durch einen Peregrinen oder Sklaven eingesetzt wurde, vgl. Nelson/Manthe, Gai. Institutiones III, 88–181 (1999), 471, während Gai. 3.116 und passim sie uns fur Bürgschaften uberliefert. Eine Verwechslungsgefahr analog der sponsio mus daher wohl angenommen werden.

197 In Form eines Chirographum in TP Sulp. 54 = TP 52: „… fide et periculo meo esse ìussì pro M(arco) Lollio Philippo C(aio) Sulpicio Cinnamo…“; TP Sulp. 57 = TP 48: „…fide et periculo meo esse ìus[si] pro P(ublio) Urvino Zosimo C(aio) Sulpicio Cinna[mo]“; ebenso in der objektiv stilisierten Urkunde in TP Sulp. 61 = TP 43: „… fide sua esse iussit Epichares A[p]hr[o]dìsì f(ilius) Athenaeus pr[o] Euplia [T]h[e]odorì f(ilia) Meliacae C(aio) Sulpicio Cinnamo…

198 Sacconi, 2 Anm. 5.

199 Vgl. Nelson/Manthe, Gai Institutiones III, 88–181 (1999), 480, 485 und die dort zitierten Urkunden.

200 Gai. 3.126.

201 Riccobono, SZ 35 (1914), 214, 252 f.; Kerr Wylie, 103; Beseler, St. Bonfante II (1930), 51, 73; Perozzi, Istituzioni II (1947), 208 Anm. 3; Albertario, 39; G. Longo, Diritto delle obbligazioni II (1954), 108.

202 Zimmermann, Law of Obligations (1992), 73 sieht in diesem Einschub eine kompilatorische Glosse. Dies ist nicht auszuschliesen, wenn auch nichts dagegen spricht, den dahinterstehenden Gedanken gleichwohl für klassisch zu halten.

203 Vgl. hierzu Kaser, RP II (1975), § 263 I 5 a m.w.L.

204 In diesem Sinne auch Riccobono, SZ 35 (1914), 214, 253; Albertario, 39; G. Longo, Diritto delle obbligazioni II (1954), 108.

205 Für weitgehende Texterhaltung auch Schmieder, 58 f. m. Anm. 133.

206 So Albertario, 39.

207 Soweit ersichtlich, ist dies bisher nicht in Betracht gezogen worden. Vgl. dazu die in Anm. 365–370 zit. Lit. und den Ind. Int.

208 Gedeutet als cum iterativum.

209 Vgl. dazu Kaser, RP I (1971), § 8 II m.w.L. Eine andere Frage ist, ob dem Ritus nicht schon in seinem Ursprung ein Sachzweck zugrunde lag, so wie in manchen religiösen Speisevorschriften neben der unbedingten Gehorsamspflicht gegenuber der Gottheit auch ein hygiene- und gesundheitsbezogener Zweck zu erahnen ist.

210 Für Klassizität des Abgrenzungskriteriums si hoc actum est uberzeugend Babusiaux, Id quod actum est (2006), 108. Zu diskutieren wäre, ob dies Kriterium auf Sabinus zuruckgeht oder ob es sich um eine kommentierende Glosse des spätklassischen Ulpian handelt.

211 S. 73–75.

212 Apathy, Animus novandi (1975), 108–110; unentschieden Schmieder, 65–67 mit Hinweis auf eine bereits fruh nachweisbare Verwendung des animus zur Abgrenzung zwischen Novation und Bürgschaft.

213 Vgl. Schmieder, 66.

214 So kann gegen die Wirksamkeit einer Stipulation nur noch der Nachweis erbracht werden, es hätten sich nicht beide Parteien am Tag des Vertragsschlusses am Ort der Beurkundung aufgehalten, vgl. hierzu C. 8.37.14 (531) und I. 3.19.12.

215 Dazu Kaser, RP II (1975), § 263 I 5 a.

216 Den Kompilatoren begegnete das Solutionsprinzip auch in einem anderen Fall, in dem omnes tenentur, nämlich D. 2.14.1.4 (Ulp. 7 ad ed.). Uterque ist doppeldeutig und kann sowohl „einer von beiden“ als auch „alle beide“ heißen. Ein Mißverständnis ist damit nicht ausgeschlossen. Freilich ist diese Erklärung labil; letztlich gelingt es jedoch auch den anderen Exegeten nicht, die Stelle und insbesondere den Gegensatz zwischen „non duplari dotem“ und „altero solvente alter liberatur“ befriedigend zu erklären.

217 Vgl. Sacconi, 178.

218 Z.B. quinque aurei in I. 3.16 pr.

219 Vgl. nur die Ablehnung der befreienden Wirkung einer entsprechenden Leistungshandlung des Fidejussionsburgen in D. 46.3.31 (Ulp. 7 disp.)

220 Vgl. Kaser, RP I (1971), § 106 I 1.

221 Kaser, RP I (1971), § 80 I 1.

222 So auch Levy, Konkurrenz I (1918), 504 Anm. 1; diese Ansicht ist gegenüber der von Kerr Wylie, 167 und Sacconi, 179 Anm. 6 vertretenen vorzugswürdig, daß ebensogut Kumulation die Folge sein könne. Dagegen spricht neben den subjektiven Voraussetzungen, die ausnahmsweise auch einmal in zwei Personen vorliegen können, die dennoch vorliegende Gerichtetheit der Stipulation auf idem debitum, anderenfalls eine Diskussion wie die vorliegende überhaupt nicht geführt werden müßte.

223 Levy, Konkurrenz I (1918), 504 Anm. 1.

224 Vgl. nur Gai. 3.99 und D. 45.1.82 pr. (Ulp. 78 ad ed.).

225 Für eine Interpolation, wie sie Sacconi, 179 m. Anm. 9 vermutet, fehlt es an Substanz.

226 In diesem Sinne interpretiert bereits Accursius den Text, wenn er die Auffassung Julians (Lösung stricti iuris) der gaianischen Losung als dem mutmaßlichen Parteiwillen geschuldet gegenüberstellt. Er vermutet, daß die Befreiung des Schuldners durch Einschaltung einer nicht näher bezeichneten exceptio, basierend auf dem Gedanken der aequitas, erfolgt sein muß; zu vermuten wäre wohl eine exceptio doli. Aus der mutmaßlichen Befreiung des Schuldners im Verhältnis zu Seius durch traditio des Sklaven auch hinsichtlich der zehn folgert Accursius weiter, daß auch in diesem Fall der Klage des Titius eine exceptio (doli) entgegengehalten werden kann. Vgl. zum Ganzen Glosse III, 1057 d. In Anbetracht der fehlende Quellenunterlage ist dies aber alles notwendig sehr spekulativ.

227 Vgl. hierzu die Literaturubersicht bei Schmieder, 43–48.

228 Vgl. Lenel, Pal. I (1889), 379 (Iul. 362); dafür auch Waldstein, Operae libertorum (1986), 236.

229 Daß die Klassiker eine Unterscheidung zwischen operae officiales und fabriles getroffen haben, weist überzeugend Waldstein, Operae libertorum (1986), 223–239 nach.

230 Cuiacius, Opera omnia VI (1658), Comm. in lib. XXII dig. Salvi Iuliani, 150.

231 Lenel, Pal. I (1889), 379 (Iul. 361).

232 Lenel, Pal. I (1889), 379 (Iul. 358).

233 Pal. I (1889), 379.

234 Dafür, daß eine Stipulation beliebige Handlungen in sich aufnehmen kann, Kaser, RP I (1971), § 128 II 1. Also muß auch die künftige Delegation promissionsfähig sein.

235 In Bezug genommen sind offensichtlich operae fabriles, die kraft Geschäftsobligation geschuldet werden, im Gegensatz zu operae officiales, die dem Freilasser per se geschuldet sind, vgl. Heumann/Seckel, Handlexikon (1958) s.v. ‚fabrilis‘ und ‚officialis‘.

236 Vgl. I. 3.19.3.

237 Wenn operae servi zum Gegenstand eines Legats gemacht werden können, wie etwa D. 7.7.2 (Ulp. 17 ad ed.) zeigt, spricht auch nichts dagegen, sie zu stipulieren.

© C.H.Beck, 2009

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