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Risikomanagement beim Weinkauf

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Éva Jakab

Zweites Kapitel. Die Vermarktung des Weines

Texte intégral

1Das erste Kapitel hat versucht, den wirtschaftlichen und technologischen Hintergrund des Weinkaufs zu beleuchten. Das zweite Kapitel will den Leser in die juristische Praxis der Weinkäufe einführen. Die Untersuchung konzentriert sich nun auf den Zeitraum vom 1.–4. Jh. n.Chr.; aus dem zeitlichen Rahmen fallen nur § 5 mit Cato (2. Jh. v.Chr.) und § 9 (Dokumente aus dem 5.–7. Jh.). Der Mittelmeerraum bildete in der untersuchten Epoche der Antike eine wirtschaftliche Einheit. Im ersten Kapitel wurde gezeigt, dass der Weinhandel im Imperium Romanum auch auf große Entfernungen betrieben wurde. Dieser wirtschaftliche Kontext verlangt, auch die juristische Regelung in ihrer Komplexität zu untersuchen. Im Folgenden werden deshalb die wichtigsten Kaufmodelle der Vermarktung des Weines historisch- rechtsvergleichend besprochen.

2Im Vordergrund stehen immer die Belege aus dem gelebten Recht: Urkunden, Vertragsklauseln und Kommentare zu konkreten Vereinbarungen aus der Alltagspraxis. Die Dokumente des griechisch-hellenistischen und des römischen Rechtskreises werden zunächst in separaten Abschnitten detailliert besprochen, anschließend folgt eine vergleichende Auswertung. Dieser methodische Ansatz soll die Unterschiede und die Ähnlichkeiten deutlich hervorheben.

3Stellt man die überlieferten Quellen über den Verkauf von Wein zusammen, zeichnen sich die Konturen von drei wirtschaftlich relevanten Modellen ab: Verkauf in Form einer Versteigerung, Arrhalkauf und Lieferungskauf. Der schlichte Barkauf scheidet dabei aus, weil er im Weinhandel wirtschaftlich und juristisch kaum Probleme aufgeworfen hat. Die erste zu behandelnde Quelle, Cato agr. 148, zeigt, welche typischen Abreden die Versteigerung als Verkaufsform hervorgerufen hat.

§ 5. Catos lex vini in doliis

  • 1 M. Porcius Cato lebte 234–149 v.Chr., er war im Jahre 195 Konsul, 184 Censor. Zu seinem Leben und (...)
  • 2 Zur Quelle s. W. Richter, Gegenständliches Denken, archaisches Ordnen, Heidelberg 1978, 135ff.; Au (...)
  • 3 Thielscher, Cato 343f. meint, dass Cato die unter 144–150 angeführten Formulare aus zumindest zwei (...)

4Marcus Porcius Cato1 bietet in seinem Werk De agri cultura neben anderen Ratschlägen auch nützliche Vertragsmuster zur Vermarktung landwirtschaftlicher Produkte (Öl, Wein, Weide, Schafnutzung)2. Im Folgenden konzentriere ich mich allein auf die Vertragspraxis; es soll dahingestellt bleiben, ob in den Formularen ein Beleg für die Entwicklung des Konsensualkaufs gesehen werden kann. Catos leges venditionis liefern jedenfalls wertvolle Informationen über die Alltagspraxis des 2. Jhs. v.Chr. Es handelt sich dabei um Formulare, die beim Abschluss der Alltagsgeschäfte als Vorlage gedient haben dürften. Unser Interesse gilt hier einem einzigen Fragment, das den Verkauf von Wein unter dem Titel lex vini in doliis regelt. Der Text ist in einer Gruppe von Vertragsformularen verankert: Davor werden etwa der Verkauf der Oliven vom Baum und der Trauben vom Stock behandelt; anschließend folgen die Verpachtung von Winterweiden und von Schafherden zum Weiden. Die von Cato empfohlenen vertraglichen Abreden über den Weinverkauf sind in diesem Textzusammenhang zu deuten3.

I. Zur Quelle

5Der im Fass lagernde (offene) Wein soll unter folgenden Bedingungen vermarktet werden (Cato agr. 148):

Vinum in doliis hoc modo venire oportet. (1) Vini in culleos singulos quadragenae et singulae urnae dabuntur. Quod neque aceat neque muceat, id dabitur. (2) In triduo proxumo viri boni arbitratu degustato. Si non ita fecerit, vinum pro degustato erit; quot dies per dominum mora fuerit, quo minus vinum degustet, totidem dies emptori procedent. (3) Vinum accipito ante K. Ian. primas. Si non ante acceperit, dominus vinum admetietur. Quod admensus erit, pro eo dominus resolvito. Si emptor postularit, dominus ius iurandum dabit verum fecisse. (4) Locus vinis ad K. Octobres primas dabitur. Si ante non deportaverit, dominus vino quid volet faciet. Cetera lex, quae oleae pendenti.

6Den Text habe ich nach inhaltlichen Kriterien in vier Abschnitte geteilt, um die Exegese übersichtlicher zu machen; die Übersetzung stelle ich nach sachlicher Erörterung des Textes an den Schluss des Paragraphen. Abschnitt 1 behandelt die primäre Leistungspflicht des Verkäufers (dare) und die sich daran anknüpfende Zusage über die Beschaffenheit des Kaufobjekts. Abschnitt 2 gewährt dem Käufer die Möglichkeit, den gekauften Wein auf seine Qualität zu prüfen; anschließend werden die Folgen geregelt, wenn der Käufer damit in Verzug gerät. Abschnitt 3 legt eine Frist fest, binnen welcher der Käufer den Wein anzunehmen hat und regelt ebenfalls die Verzugsfolgen. Abschnitt 4 gewährt dem Käufer die Möglichkeit, den Wein bis zur nächsten Weinlese im Keller des Verkäufers zu lagern.

  • 4 Cato agr. 145, 146, 147, 149, 150.
  • 5 Wenger, Quellen 353.
  • 6 Zum weiten Bedeutungsfeld rechtlicher Termini in der römischen Auffassung s. D. Nörr, Zur Entstehu (...)
  • 7 Talamanca, Contributi 109.
  • 8 Kunkel, Fides 3ff.; s. auch F. Sturm, Stipulatio Aquiliana, München 1972, 66ff., 88ff.

7Die Wendung hoc modo (anderswo hac lege4) venire oportet leitet am Anfang des jeweiligen Formulars die üblichen leges venditionis ein. Auf die Eigenart des römischen lex-Begriffs hat bereits Wenger hingewiesen: „Lex ist — sprachlich wie auch sachlich — die ‚Bindung’ des einen Rechtssubjektes an den ihm vom anderen auferlegten Willen.“5 Das weite Bedeutungsfeld umfasst also neben den leges rogatae und datae des öffentlichen Bereiches auch die leges dictae, die vom Vertragspartner ausgehenden Vorschriften6. Modus oder lex bedeuten also bei Cato die leges venditionis, technisch: das Angebot des dominus auctionis mit den vertraglichen Abreden, durch die das Rechtsverhältnis unter den Vertragspartnern gestaltet wird7. Das Verbum oportere drückt hier keine Norm des ius civile, sondern die im privaten Warenverkehr tradierten, allgemein üblichen Geschäftsbedingungen der alltäglichen Rechtsgeschäfte aus8.

  • 9 Vgl. dazu oben in § 1 bei Anm. 8 und 14.
  • 10 Die römischen Juristen verwenden manchmal diese Synonyme, s. etwa D. 18,6,1,4 Ulp.
  • 11 Überwiegend sieht man darin eher einen ganz konkreten Vertrag: Thielscher, Cato 355 spricht etwa v (...)

8Zum Verkauf wird vinum in doliis, „Fasswein“, angeboten. Es handelt sich um einen technischen Ausdruck, der in der Kaufterminologie den Gegensatz zum „Amphorenwein“ (in kleinere, transportable Gefäße abgefüllten Wein) bildet. Der Fasswein lagert typischerweise im Keller des Produzenten; er wird gleich von der Kelter in dolia, große Tonfässer, abgefüllt, die in den Boden der cella vinaria eingelassen waren9. Das erste Kapitel hat versucht, in die Methoden der antiken Kellerwirtschaft und Weinbereitung einzuführen, wobei auch die Gärung und Lagerung des Weines ausführlich dargestellt wurden. Fasswein war für den Massenkonsum bestimmt. Seine Haltbarkeit war relativ gering, deshalb wurde er überwiegend im ersten Jahr, nach erreichter Vollreife, konsumiert. Vinum in doliis oder vinum doliare10 sind also technische Bezeichnungen, die für den Fachmann bereits eine bestimmte Qualität und Preislage aussagen. Die vorliegenden leges venditionis wurden für diese bestimmte Sorte Wein (leichter Trinkwein von durchschnittlicher Qualität und geringer Haltbarkeit) entwickelt: Cato empfiehlt die typischen vertraglichen Abreden, die sich nach der Technologie der Herstellung des Fassweins und nach den Gewohnheiten seiner Vermarktung richten. Gegen die herrschende Ansicht fasse ich den Text also als ein Formular, und nicht als einen konkreten Vertrag auf11.

9Der Text konzentriert sich auf die juristisch relevanten Punkte des Rechtsgeschäfts: dare, degustare, accipere, admetiri, resolvere. Der auf den ersten Blick einfache Inhalt zeigt zahlreiche Schwierigkeiten, wenn eine detaillierte Exegese angestrebt wird: Bedeutet hier das Wort vinum den frisch gepressten Most, den Wein in Gärung oder den ausgegorenen, fertigen Wein? Was ist die genaue juristische und technische Bedeutung der mensura? Wurde mit der Durchführung der mensura die Kaufsache im juristischen und auch tatsächlichen Sinne „übergeben“, also die traditio als Besitz- und Eigentumsübertragung durchgeführt und der Wein auch weggeschafft? Ab wann läuft die von Cato empfohlene Frist von drei Tagen für die degustatio? Ist sie ab dem Kaufabschluss, ab dem Zumessen oder eventuell bereits ab der Weinlese zu rechnen?

  • 12 Thielscher, Cato 356; Wolf, Error 129; Pennitz, Gefahrtragung 294.

10Catos Formular wird im Schrifttum als Schlüsseltext zu den Sachverhalten der römischen Juristen über den Weinkauf betrachtet. Manche Autoren vermuten sogar, dass die Juristen Catos Text als Vorlage und Ausgangspunkt benützt hätten12. Zweifelsohne ist in der Antike immer wieder zu beobachten, dass Rechtsfiguren der Alltagspraxis Jahrhunderte lang beinahe unverändert weiterleben und alte Formulare in der Kautelarpraxis über Generationen weitertradiert und benützt werden.

  • 13 Plin. nat. 14,44–47.
  • 14 S. dazu Austin, Cato (o. Anm. 1) 191.
  • 15 Die Problematik der Entstehung der Konsensualkontrakte soll hier dahingestellt bleiben; s. dazu L. (...)

11Catos Werk über den Ackerbau war in Rom sehr populär: Plinius13 hebt hervor, dass Cato als bester Landwirt seiner Zeit gegolten habe und sein Werk die älteste Anleitung dieser Art in lateinischer Sprache gewesen sei14. Es liegt nahe, dass auch die klassischen römischen Juristen dieses Werk gekannt und gelesen haben. Es ist jedoch keineswegs zwingend, alle Sachverhalte in den Juristenschriften auf dieses einzige Modell der Vermarktung des Weines zurückzuführen. Es scheint richtiger, Catos Text in seinem speziellen literarischen, wirtschaftlichen und juristischen Kontext als selbständiges Zeugnis seiner Zeit auszulegen15. Weiter unten, im dritten Kapitel, ist darauf zurückzukommen, welche Ähnlichkeiten und Abweichungen zwischen Catos Modell und denen der klassischen römischen Juristen festgestellt werden können.

II. Cato und die Versteigerung

  • 16 Die Versteigerungen der öffentlichen Hand dürften den privaten Auktionen als Vorlage gedient haben (...)
  • 17 Vgl. etwa Plaut. Bacch. 81ff., Men. 1157ff., Poen. 410ff., 1363f., Stich. 190ff., 207f., 218ff., 2 (...)

12Im privaten Warenverkehr der Antike spielten Versteigerungen eine wesentlich größere Rolle, als wir es heute gewohnt sind. Wertvollere Sachen, wie Liegenschaften, Sklaven, Zugtiere, sogar gesamte Vermögen oder Erbschaften, aber auch die Bestellung von größeren Arbeiten auf einem Gutshof, wurden öffentlich zur Auk-tion ausgeschrieben16. Literarische Quellen, die uns über den Ablauf der Versteigerung informieren, sind erst seit dem 3.–2. Jh. v.Chr. überliefert. Das bunte Bild, das sich in den Komödien des Plautus entfaltet, zeigt eindrucksvoll die Abwicklung solcher Geschäfte17.

  • 18 Plaut. Asin. 4, Poen. 11, Men. 1157ff.
  • 19 Talamanca, Contributi 133–140; Thielmann, Privatauktion 48ff.
  • 20 S. dazu Malmendier, Societas publicanorum (o. Anm. 16) 101ff. mit guter Übersicht über die literar (...)
  • 21 Plaut. Stich. 195, 207, 244.

13Besonders häufig karikiert Plautus den praeco, den Ausrufer, der eine zentrale Figur des Verfahrens war18. Die praecones waren bekannte Figuren der Märkte, die vor der Veräußerung für Werbung gesorgt und dann im Laufe der Auktion die einzelnen Waren mit den Kaufbedingungen ausgerufen und das Lizitationsverfahren geleitet haben19. Ihre soziale Stellung konnte sehr unterschiedlich gewesen sein: Die praecones publici gehörten zur Schicht der wohlhabenden Staatsangestellten, während die praecones privati eher arme Hilfsfunktionäre waren, die ihr tägliches Brot mühsam mit Kleingeschäften verdienten20. Plautus stellt den praeco und die Auktionen immer in einem witzigen Zusammenhang auf die Bühne, wobei er aber eine präzise Terminologie verwendet: auctionem praedicem, dicam auctionis causam, auctionem praedicabas21.

  • 22 Thielmann, Privatauktion 48.
  • 23 Cic. leg. agr. 1,7; P. Coarelli, Il Foro Romano, Roma 1985, 171ff.

14Auch der Vorgang des Geschäftsabschlusses lässt sich aus seinen Werken gut rekonstruieren. Damals verkündete der Ausrufer noch mündlich die künftige Auktion (praedicere): Wertvollere Sachen wurden bereits einige Wochen vor dem geplanten Verkauf ausgerufen, um eine möglichst hohe Anzahl von Kauflustigen anzulocken. Später wurden die Versteigerungen in Rom in proscriptiones, Anschlägen, angekündigt22. Es gab in Rom auch große Auktionshallen (atria auctionaria), die von den argentarii (coactores) für die Abwicklung der Geschäfte angemietet wurden23. Bei der Versteigerung selbst wurden die Waren einzeln ausgerufen, die Geschäftsbedingungen vorgelesen und der Mindestpreis genannt, um danach die Lizitation zu eröffnen. Der Preis wurde also erst durch das Meistgebot bestimmt.

  • 24 Cato agr. 2,7: Auctionem uti faciat: vendat oleum, si pretium habeat, vinum, frumentum quod supers (...)
  • 25 S. dazu Austin, Cato (o. Anm. 1) 243. R.C. Duncan-Jones, The Economy of the Roman Empire, 1994, 33 (...)
  • 26 Zur Stelle vgl. von Lübtow, Catos leges 301; Thielmann, Privatauktion 45; neuerdings auch Malmendi (...)
  • 27 Cato agr. 149, 150; vgl. dazu Talamanca, Contributi 110; Thielmann, Privatauktion 49.
  • 28 Austin, Cato (o. Anm. 1) 190 betont, dass Catos Publikum keine Bauern, sondern domini bildeten, di (...)

15Plautus liefert reichlich Belege dafür, dass im Warenverkehr seiner Zeit die privaten Auktionen verbreitet waren. Cato vermittelt in der Einleitung seines Werkes De agri cultura einen ähnlichen Eindruck24: Der gute Landwirt möge darauf achten, möglichst viele Waren auf den Markt zu bringen. Er soll die überschüssigen Produkte, aber auch abgelegtes Werkzeug, Vieh oder alte, kranke Sklaven verkaufen. Cato hatte einen landwirtschaftlichen Betrieb vor Augen, der in beschränktem Maße auf Geldeinnahmen ausgerichtet war: Der dominus, der nicht mehr autark auf seinem Gut lebte, wollte aus dem Betrieb regelmäßiges Einkommen erzielen25. Die Veräußerung stellt er sich selbstverständlich in Form einer Auktion vor26. Nicht nur Ernteprodukte, sondern auch die Verdingung des Weidelandes oder der Schafnutzung werden bei ihm durch Versteigerung verwertet27. Cato gibt dafür seinen Lesern, den Gutsherren28, auch die üblichen Geschäftsbedingungen in die Hand; unsere lex vini in doliis ist ein schönes Beispiel dafür.

  • 29 Robinson, Ancient Rome 131.
  • 30 ILS 7502 (= CIL VI 9182); ILS 7929 (= CIL VI 9189); CIL VI 9181 und ILS 7504 (= CIL XI 3156); vgl. (...)
  • 31 ILS 7504 (= CIL XI 3156); ILS 7929 (= CIL VI 9189).

16Ernteprodukte konnte man am günstigsten auf städtischen Großmärkten veräußern. Es liegt nahe, dass bereits Cato bzw. seine Leser eine gute Weinernte in Rom versteigern ließen, um möglichst hohe Preise zu erzielen. Die Entwicklung von Spezialmärkten (forum piscarium, forum boarium, forum holitorium, forum cupedinis, forum suarium) ist in Rom ab Anfang des 2. Jhs. v.Chr. zu beobachten29. Inschriften berichten davon, dass der Weinhandel in Rom auf dem forum vinarium30 und im portus vinarius31 konzentriert wurde.

  • 32 Plin. nat. 14,73–75; K. Ruffing, Laverna 10 (1999) 60–80 führt reichlich Belege für den Weinhandel (...)
  • 33 ILS 7504 (= CIL XI 3156).
  • 34 ILS 7929 (= CIL VI 9189).
  • 35 CIL VI 9181; zum Thema s. immer noch H. Kiefner, SZ 80 (1963) 359.
  • 36 Cato agr. 150 und 146. Bereits Thielmann, Privatauktion 45 erklärt Catos Formulare im Rahmen einer (...)
  • 37 Die Versteigerung bleibt bei der Vermarktung von Ernteprodukten auch im Prinzipat sehr wichtig. Es (...)

17Die Existenz eines eigenen Weinmarktes lässt darauf schließen, dass der Großund Kleinhandel mit Wein in Roms Wirtschaftsleben eine wesentliche Rolle gespielt hat. Der Betrieb im portus vinarius zeigt, dass die Weine per Schiff von Italien oder sogar auf hoher See nach Rom gebracht wurden. Plinius berichtet von Weinlieferungen aus Thasos und Chios und beschreibt die Weine aus Sikyon32. Die Inschriften berichten auch von den Beteiligten am Weinhandel; wir kennen einen argentarius coactor de portu vinario superiori33, einen coactor a portu vinario34 und einen argentarius de foro vinario35. Es ist sehr wahrscheinlich, dass die Versteigerungen auf dem Weinmarkt bereits zu Catos Zeit mit Hilfe von „Bankiers“ abgewickelt wurden. Auch Cato erwähnt den coactor in seinen Formularen; er führt auch beim Verkauf der hängenden Oliven 50 Sesterzen als Lohn für den praeco und die centesima für den argentarius an36. Der Spezialmarkt und Hafen für Wein und die dort belegte Tätigkeit von Bankiers bestätigen die Existenz eines regen Weinhandels, der in größerem Ausmaß durch Auktionen abgewickelt wurde37.

  • 38 Bereits von Lübtow, Catos leges 241ff.; Thielmann, Privatauktion 48f.; Pennitz, Gefahrtragung 256 (...)
  • 39 So verstand den Text jedoch noch Thielscher, Cato 335; s. o. Anm. 11.

18Es liegt nahe, auch für die lex vini in doliis in Cato agr. 148 einen Verkauf des Weines in Form einer Auktion anzunehmen38. In diesem Fall dürfte aber der Text keinen konkreten Kaufvertrag überliefert haben39: Cato gibt seinen Lesern vielmehr ein Formular in die Hand, in dem die üblichen Geschäftsbedingungen zum Verkauf der Weinernte zusammengefasst sind, mit deren Hilfe der Produzent die Ausschreibung einer Versteigerung sachlich ausgewogen formulieren kann. Catos allgemeine Geschäftsbedingungen mussten bei einer konkreten Auktion ergänzt werden: Der Name des Verkäufers, des Weinguts und die angebotene Menge waren in das Formular noch einzutragen. Erst der so ergänzte Text konnte als Ausschreibung bei einer konkreten Versteigerung dienen.

19Catos Klauseln und die allgemeine Situation der Vermarktung legen es nahe, dass die zum Verkauf angebotene Menge kaum zum Schauplatz der Auktion, etwa nach Rom, gebracht werden konnte, sondern weiterhin im Keller des Verkäufers, auf dem Lande, lag. Keine Quelle deutet an, dass bei den Auktionen Kostproben verteilt worden wären. Die künftigen Vertragspartner waren auf den guten Ruf des Produzenten, auf frühere Erfahrungen oder auf Referenzen angewiesen. Die Kaufinteressenten hatten das schriftliche oder mündliche Angebot geprüft und waren in das Lizitationsverfahren eingetreten, ohne die Kaufsache vorher untersucht zu haben.

  • 40 S. etwa Kunkel, Staatsordnung 448; Spitzl, Lex Malacitana 83ff.
  • 41 S. dazu insbesondere Thür, Stipulation 478ff.
  • 42 Mayer-Maly, Locatio conductio 107, 110 spricht vom „Unterwerfungscharakter“ der lex locationis.
  • 43 S. dazu Cardilli, L’obbligazione 86, 99ff.
  • 44 Zur Parallele von Konsensualvertrag und Stipulation vgl. Thür, Stipulation 485ff.
  • 45 Thielmann, Privatauktion 52.
  • 46 Thielmann, Privatauktion 84ff. sieht den Kaufvertrag zwischen dem Bankier und dem Ersteigerer ents (...)
  • 47 Es soll hier dahingestellt bleiben, ob es eine bloß auf die fides gegründete Haftung war (s. dazu (...)
  • 48 Zum Obligationsbegriff zur Zeit Catos und zum Fehlen der wechselseitig verpflichtenden Rechtsgesch (...)

20Der Ablauf der öffentlichen Auktionen40 und der Vergleich mit der Abwicklung der quellenmäßig besser belegten Versteigerungspraxis bei Werkverträgen41 lassen die Entstehung des konkreten Vertrags wie folgt rekonstruieren: Die Grundlage des Vertrags bildet die Ausschreibung, die vom Verkäufer als Verfügungsberechtigten ausging und vom Vertragspartner bloß angenommen wurde42. Durch Lizitation und Zuschlag an den Meistbietenden wird der Kaufpreis bestimmt. Bei Verwendung einer Urkunde wurden zu den leges venditionis nach dem Zuschlag der Name des Käufers, der Kaufpreis, eventuell die Zahlungsmodalitäten und vielleicht noch Bürgen hinzugefügt. Es liegt nahe, dass die Kaufpreisschuld des Käufers auch in Form einer Stipulation gesichert wurde43. Bei Anwesenheit des Verkäufers ist es sogar denkbar, dass eine allgemein konzipierte Stipulation — ‚haec fieri spondesne’ — über seine Leistungspflicht (über den Inhalt der leges venditionis) abgeschlossen wurde44. Vermutlich wurde der auf diese Weise in mehreren Schritten zustande gekommene Vertrag schließlich schriftlich auf den tabulae festgehalten, welche bereits die leges venditionis enthielten. Die wichtigsten Daten wurden jedenfalls auch in das Geschäftsbuch des mitwirkenden Bankiers eingetragen45. Meistens hat der argentarius dem Einlieferer (dominus) den Kaufpreis sogar vorgeschossen und den Betrag sich selbst vom Käufer durch Stipulation versprechen lassen. In diesem häufigen Fall schuldete der Käufer dem Bankier aufgrund einer abstrakten Obligation stricti iuris eine bestimmte Summe, während der Verkäufer eine davon unabhängige Haftung 46 für die Lieferung der Kaufsache kraft seiner lex venditionis eingegangen ist47. Es entstand also kein wechselseitiges Schuldverhältnis, in dem die Haftung der Parteien aufgrund des Synallagma und der Prinzipien des bonae fidei iudicium geregelt worden wäre48. Auf diese Eigenart der durch Ersteigerung zustande gekommenen Rechtsverhältnisse ist unten noch zurückzukommen.

III. Die relevanten Klauseln in Catos Formular

21Das Formular wurde oben in vier Abschnitte geteilt, um die relevanten Abreden nach ihren Rechtswirkungen klar voneinander zu trennen. Im Folgenden soll auf diese Abschnitte einzeln eingegangen werden.

1. Vini in culleos singulos quadragenae et singulae urnae dabuntur. Quod neque aceat neque muceat, id dabitur

  • 49 Hitzig, RE IV 2 (1901) 1744, s.v. culleus.
  • 50 Aus Pompeji sind mehrere Fresken überliefert, die solche Schläuche aus Rinderfell darstellen; vgl. (...)
  • 51 Hitzig, RE IV 2 (1901) 1745.

22Catos Formular beginnt mit Bestimmungen über die Zumessung des Weines: Der Verkäufer bietet an, für jeden culleus 41 urnae zu geben. Der culleus war ursprünglich ein Schlauch aus Rinderfell, der in der Antike zum Transport von Wein oder Öl gedient hat49. Wandgemälde aus Pompeji zeigen, wie der culleus gebraucht wurde. Ein Bild stellt einen vierrädrigen Wagen dar, dessen Ladefläche mit einem solchen Lederschlauch voll ausgefüllt ist50. Ein weiteres Gemälde zeigt einen von einer Stange hinunter hängenden halbleeren culleus, dessen Leder etwas zusammengesackt ist51. Auf diesen beiden Gemälden sind sehr große Lederschläuche zu sehen. Es waren aber auch kleinere Transportschläuche in Gebrauch, die etwa aus einer Bockshaut angefertigt wurden.

  • 52 Cato agr. 154; Plin. nat. 14,52; Varro rust. 1,22,4; vgl. dazu Flach, Agrargeschichte 190.
  • 53 L.F. Bassermann-Jordan, Geschichte des Weinbaus I, 1907 (Nd. Landau 1991), 521.
  • 54 Flach, Agrargeschichte 146 Anm. 155 bezieht Ulp. D. 18,6,1,1 über die custodia-Haftung des Verkäuf (...)
  • 55 Ein Winzer hat mit etwa 2,5 % Schüttverlust zu rechnen; vgl. Rossiter, Wine 350.
  • 56 Varro ling. 5,177: multa ... itaque cum <in> dolium aut culleum vinum addunt rustici, prima urna addit</in> (...)

23Der culleus war auch ein Hohlmaß, das 525 Liter fasste52. Der Inhalt eines durchschnittlichen dolium konnte in etwa anderthalb bis zwei cullei umgefüllt werden. Die urna ist als gängiges römisches Hohlmaß von 13 Litern bekannt53. Rechnet man Catos Angaben nach, würden genau 40 urnae einen gewöhnlichen culleus füllen, der Verkäufer bietet hingegen 41 an. Der Grund dafür ist darin zu sehen, dass beim Umfüllen des Weines immer mit Schüttverlust zu rechnen ist. Der redliche Verkäufer übernimmt diesen Verlust54; die zusätzliche urna entspricht also dem redlichen Geschäftsverkehr55. Für diese Auffassung spricht auch eine Bemerkung bei Varro: Er berichtet davon, dass die Bauern die erste urna beim Umfüllen des Weines multa genannt hätten, weil sie den Schüttverlust deckte; offenbar hat man bei einem culleus ungefähr 13 Liter eingebüßt56.

  • 57 Von Lübtow, Catos leges 396.
  • 58 Wolf, Error 130.
  • 59 Harder, Weinkauf 23.
  • 60 Pennitz, Gefahrtragung 257; m.E. bietet der Text dafür keine Anhaltspunkte. Zum Thema s. neuerding (...)
  • 61 Olszak, Emptio ad gustum 386.
  • 62 Von Lübtow, Catos leges 401.
  • 63 Wolf, Error 130.
  • 64 Pennitz, Gefahrtragung 257.

24Im Schrifttum ist heftig umstritten, wie der Kaufgegenstand in Catos Formular juristisch-dogmatisch zu bestimmen ist. Von Lübtow57 stellt auf einen Spezieskauf ab und sieht hier den Inhalt eines oder mehrerer Fässer verkauft. Ihm folgt Wolf58, der hier einen Verkauf fassweise sieht. Dagegen äußert sich bereits Harder59 kritisch. Pennitz vertritt die Meinung, dass der Verkauf auf die gesamte Weinernte zu beziehen sei (Verkauf des ganzen Vorrats)60; ähnlich Olszak61. Es wird weiters versucht, den als einen konkreten Vertrag aufgefassten Text Catos auf eine bestimmte Phase der Weinbereitung zu beziehen. Von Lübtow62 nimmt an, dass Wein in Gärung, etwa ein Monat nach der Lese, verkauft worden sei. Wolf63 stellt hingegen darauf ab, dass der Wein bald nach der beendeten Gärung veräußert worden sei. Pennitz64 sieht die Versteigerung kurz nach der Lese, aber noch vor dem Abschluss der Gärung.

  • 65 So bereits Ernst, Periculum emptoris 231ff.

25Aufgrund der oben angeführten Überlegungen über den wirtschaftlichen und rechtlichen Kontext möchte ich diese Fragen weitgehend offen lassen. Cato gibt kaum Informationen zu den Problemen, die die modernen Autoren dogmatisch beschäftigen. Die oben kurz geschilderten Schlüsse dienen dazu, den Text mit den Sachverhalten der klassischen Juristen zu harmonisieren und auf ein bestimmtes Modell festzulegen. Fasst man hingegen den Text als das übliche Formular einer Versteigerungsausschreibung auf, ist anzunehmen, dass er noch vervollständigt werden musste. Der überlieferte Text schließt m.E. keine der denkbaren Varianten aus: Ein oder mehrere Fässer, der ganze Vorrat aber auch eine bestimmte Menge (etwa 500 cullei) konnten nach Catos Formular schnell und korrekt versteigert werden. Fest steht nur, dass der Kaufpreis pro culleus bestimmt war. Es liegt auch nahe, dass Cato einen Produzenten vor Augen hatte, der seine Ernte verkaufen will — es geht wahrscheinlich um einen Kauf aus beschränktem Vorrat65. Der Spezieskauf, den von Lübtow nahe legen will, scheint in einer Weinversteigerung eher verfehlt. Es bleibt im Text ebenfalls offen, in welcher Phase der Weinbereitung die Auktion ausgeschrieben wurde. Bei der Olivenernte findet man Hinweise darauf, dass das Öl im voraus, noch vor der Ernte verkauft wurde (Cato agr. 145); das Modell lässt sich ohne Bedenken auch auf die Weinprodukte übertragen.

  • 66 Von Lübtow, Catos leges 244; O. Karlowa, Römische Rechtsgeschichte II, 1901 (Nd. 1997), 684.

26Der erste Satz in Catos Formular bestimmt die primäre Leistungspflicht des Verkäufers. Er regelt, wie die Übergabe des Weines, je nach Maßeinheit, durchgeführt werden soll. Das Verbum dare dürfte die Übereignung der Kaufsache be-zeichnen. Das Futurum (dabuntur) ist bei Cato die typische grammatikalische Form für künftige Leistungen des Verkäufers, während die Gegenleistungen des Vertragspartners in den leges venditionis meistens im Imperativ oder Konjunktiv formuliert wurden66. Catos juristisch präzise Formulierung spricht dafür, dass mit dare auch hier die vertragsmäßige Erfüllung, die Tradition der Kaufsache gemeint ist.

  • 67 Flach, Agrargeschichte 146.
  • 68 Etwa von Lübtow, Catos leges 400f. versteht die Garantie des Verkäufers ebenfalls bis zur mensura, (...)
  • 69 S. etwa von Lübtow, Catos leges 401, der die drei Tage ab Aufforderung zur Probe nach der erreicht (...)

27Auf dieses dare bezieht sich die Zusage des Verkäufers, dass der zugemessene Wein frei von Gärungsmängeln geliefert werde67: Der Verkäufer darf keinen sauren oder kahmigen Wein übergeben. Der nächste Satz (den ich in den folgenden Abschnitt gesetzt habe) sichert dem Käufer binnen einer Frist von drei Tagen die degustatio zu. Diese beiden Klauseln werden allerdings im Schrifttum traditionell als ein einziger juristisch relevanter Tatbestand ausgelegt: Der Käufer verkostet den Wein innerhalb von drei Tagen und weist ihn zurück, wenn er ihn sauer oder kahmig findet68. Es wird unterstellt, dass dare, admetiri, accipere und degustare zeitlich zusammenfallen. Die Autoren bieten nur unterschiedliche Lösungen dafür, ab wann diese Frist zu laufen begänne69.

  • 70 S. etwa Wolf, Error 133: „Diese Klauseln setzen voraus, dass mit Kaufabschluss die Gefahr auf den (...)

28Gegen diese Auffassung sprechen jedoch mehrere Überlegungen. Das Verbum dare verbindet die ersten beiden Sätze; es scheint also richtig, sie juristisch als eine Einheit zu betrachten. Die Klausel neque aceat neque muceat id dabitur ist folglich auf den Zeitpunkt der Übergabe des Weines zu beziehen. Damit scheidet die herrschende Auffassung aus, neque aceat mit der dreitägigen Frist in Zusammenhang zu bringen. Die auf einen einzigen Akt bezogene kurzfristige degustatio, durch die der Käufer gegen acor und mucor gesichert sein soll, führte im Schrifttum zu unlösbaren Widersprüchen70. Will der Verkäufer die Güte des Weines garantieren, wäre es doch merkwürdig, seine Haftung auf eine so kurze Frist zu beschränken. Dazu kommt, dass der späteste Zeitpunkt, zu dem der Käufer zum Zumessen erscheinen müsse, im Formular erst weiter unten geregelt wird; es fehlt jedoch jeder Hinweis darauf, in welchem Verhältnis die dreitägige Frist des Kostens mit jenem Endtermin (vor dem 1. Januar) gestanden sein soll. Kann der Käufer sich bis dahin frei entscheiden, wann er zur mensura eintrifft, dürfte die Qualitätsprüfung des Weines bei der Zumessung wohl kaum abweichend befristet gewesen sein.

29All das spricht dafür, den zweiten und dritten Satz voneinander zu trennen. Der Satz neque aceat, neque muceat id dabitur bedeutet ein dictum des Verkäufers, den Wein ohne acor und mucor zu liefern: Diese Zusage ist auf das dare und admetiri zu beziehen. Das dare bezeichnet die primäre, volle Leistungspflicht des Verkäufers, die mit einem Endtermin (ante Kalendas Ianuarias primas) befristet ist. Der Verkäufer sichert vertraglich zu, bis zur mensura, an welcher der Käufer mitzuwirken hat, für die typischen Gärungsmängel einzustehen (Garantie). Er übernimmt damit die Gefahr des Umschlagens — beim Weinkauf ein typisches Risiko — bis Ende Dezember. Daraus folgt, dass bei der mensura auch eine letzte Qualitätskontrolle erfolgt, die jedoch auf diese beiden Mängel beschränkt ist.

30Zusammenfassend ist festzustellen, dass Cato seinen Lesern, den Gutsherren, empfiehlt, den nach der Lese in Fässern lagernden Wein auf Großmärkten, durch Auktion, zu veräußern. Er gibt ihnen dafür ein nützliches Formular in die Hand, das die üblichen Klauseln der Versteigerungsausschreibung (leges venditionis) zusammenfasst. In der ersten Klausel (1) bestimmt der erste Satz, unter welchen technischen Konditionen der Wein zuzumessen ist (Quantität). Der zweite Satz verspricht die Garantie für die Abwesenheit von acor und mucor (Qualität) bis zum Zeitpunkt der rechtlich relevanten Übergabe (Tradition durch Zumessen).

2. In triduo proxumo viri boni arbitratu degustato. Si non ita fecerit, vinum pro degustato erit; quot dies per dominum mora fuerit, quo minus vinum degustet, totidem dies emptori procedent

31Der wirtschaftliche Kontext spricht dafür, die Deutung der dreitägigen Degustation neu zu überlegen. Nach den oben angeführten Argumenten scheint es richtiger, das kurzfristige Kosten von der Garantie bis zur mensura zu trennen und mit dem Vertragsschluss zu verbinden. Die Versteigerung als verbreitete Form des Verkaufens kann dafür eine vernünftige Erklärung bieten. Verkauft der Gutsherr seine Weinernte auf einem Großmarkt, etwa auf dem forum vinarium in Rom, ist das Kaufobjekt beim Kaufabschluss sicherlich nicht präsent. Der Wein lagert immer noch auf einem fern liegenden Weingut, in der kühlen cella vinaria. Der Käufer kauft „blind“, ohne die Kaufsache gesehen oder, in unserem Falle wichtiger, gekostet zu haben. Diese wirtschaftliche Situation widerspricht dem Grundprinzip des caveat emptor, weil dem Käufer die Möglichkeit der notwendigen Untersuchung nicht gewährt wird. Der Meistbietende bekommt den Zuschlag und hat wahrscheinlich auch ein Angeld auszulegen oder eine Kaufpreisstipulation zu leisten, eventuell auch noch Bürgen zu stellen. Wäre der Käufer damit unwiderruflich an das Geschäft gebunden, hätte es einen stark aleatorischen Charakter. Selbstverständlich hat der Käufer größtes Interesse daran, die Ware anschließend noch zu prüfen.

  • 71 S. etwa Paulus D. 18,1,34,5; auf die Stelle werde ich unten in § 10 bei Anm. 89 eingehen.

32In der degustatio binnen drei Tagen sehe ich die Möglichkeit des Käufers, die Qualität der Ware zu überprüfen. Sogleich nach dem Kaufabschluss (nach der Ersteigerung) kann er oder sein Bote den Verkäufer aufsuchen und das Verkosten durchführen. Findet er die Qualität nicht ausreichend, kann er den Wein zurückweisen und damit vom Vertrag abgehen71. Die degustatio wird dem Käufer vertraglich zugesichert; macht er davon keinen Gebrauch oder versäumt er die Frist, soll der Wein als gekostet (und gebilligt) gelten; das positive Urteil wird fingiert. Catos Formulierung macht klar, dass sich die degustatio auf den Vertrag entscheidend auswirkt: Erst das Kosten mit positivem Ausgang oder das Verstreichen der gesetzten Frist bekräftigt endgültig den Kauf.

  • 72 S. etwa Zimmermann, Obligations 285 mit Literaturübersicht: In Cato agr. 148 sei ein bedingter Kau (...)
  • 73 Frier, Wine Trade 281 mit weiterer Literatur: Es komme ein wirksamer, perfekter Kauf zustande, der (...)
  • 74 Ernst, Periculum 218ff.; anders jedoch vor kurzem ders., SZ 121 (2004) 373ff.; s. dazu ausführlich (...)
  • 75 Wolf, Error 133; s. dazu noch unten in § 9 bei Anm. 39 und in § 11 III.
  • 76 Harder, Weinkauf 23; Pennitz, Gefahrtragung 295 entzieht sich hingegen einer klaren Entscheidung ü (...)
  • 77 S. dazu ausführlicher unten in § 11 II und III.

33Im Schrifttum wurde die degustatio in Cato agr. 148, wie oben bereits dargelegt, bisher als eine einzige Handlung betrachtet. Die Autoren haben den Unterschied zwischen der kurz befristeten degustatio bei Kaufabschluss und der Garantie über die Beschaffenheit des verkauften Weines bis zur Zumessung nicht gesehen. Herkömmlich wurde die Möglichkeit des Verkostens dogmatisch als eine Bedingung bewertet, an die sich die Perfektion des Kaufs knüpfe: Im Weinkauf mit Degustationsabrede wurde ein suspensiv bedingter72 oder ein resolutiv bedingter Kauf73 gesehen. Anders näherte sich dem Problem allein Ernst, der das Prinzip des periculum est emptoris nicht aus der Perfektion des Kaufes, sondern ausnahmslos und allgemein gültig aus dem bedingten Rechtsakt erklärt. Er geht jedoch auf die Weinstellen nur kurz ein; die degustatio betrachtet er als eine Wollensbedingung (aufschiebende Potestativbedingung)74. Einen ganz anderen Zugang wählte Wolf, der die Degustationsabrede als Übernahme der Gewährleistung für die beim Kaufabschluss bereits vorhandenen Mängel auffasst75; Harder neigt ebenfalls zu deren dogmatischen Bewertung als Garantiezusage76. Die umfassende Kritik der bisherigen Literatur soll hier dahingestellt bleiben; in § 5 will ich bei der Exegese von Cato agr. 148 bleiben. Auf die Schwäche dieser Auffassungen ist unten, bei der Besprechung der Entscheidungen der klassischen römischen Juristen, noch zurückzukommen77.

34Betrachtet man allein Cato agr. 148, fällt jedenfalls auf, dass die hier beschriebene Durchführung der kurzfristigen Weinprobe keine suspensive Bedingung sein kann; in diesem Fall könnte nämlich der Käufer den Vertrag durch bloßes Nicht-Kosten vereiteln. Kosten und Billigen gemeinsam wären zwar als suspensive Bedingung denkbar, dafür würde jedoch eine andere Formulierung besser passen, etwa der Wein soll gekauft sein, nisi acor et mucor erit. Gegen eine suspensive Bedingung spricht des Weiteren, dass die unterlassene degustatio im nächsten Satz des Formulars als positiv durchgeführt fingiert wird.

  • 78 S. dazu A. Wacke, Dig. 19,5,20 pr.: Ein Siegespreis auf fremden Pferden. Zur Gewinn-Ablieferungspf (...)
  • 79 D. 19,5,20 pr.; s. dazu Misera, Kauf auf Probe 560 und Wacke, Siegespreis (o. Anm. 78) 374.

35Die dogmatische Einordnung der degustatio als Bedingung kann also keine befriedigende Erklärung bieten. Sieht man in der kurz befristeten degustatio die Möglichkeit des Käufers, das Kaufobjekt (nach Ersteigerung) zu prüfen, dürfte die Rechtsfigur dogmatisch mit den Nebenabreden beim Kauf verwandt sein. Eine passable Parallele könnte im Kauf auf Probe gesehen werden. Die nahe Verwandtschaft ist dadurch begründet, dass beide Klauseln (degustatio und displicere) ausschließlich dem Käufer dienen und ihm den Rücktritt einräumen78. Die bei Cato überlieferte dreitägige Frist war auch beim Kauf auf Probe sehr verbreitet79.

  • 80 S. etwa Wacke, Sigespreis (o. Anm. 78); aber ähnlich bereits Thomas, Provisions 570f. oder sogar H (...)
  • 81 S. etwa Kaser, RPR I2 561f. und Peters, Periculum 83ff., 94ff. mit weiterer Literatur.
  • 82 So bereits Flume, Aufhebungsabreden 311ff.
  • 83 S. Kaser/Knütel, RR 71f. mit Übersicht über die neuere Literatur.
  • 84 Arangio-Ruiz, Compravendita 407 Anm. 1; s. dazu Flume, Aufhebungsabreden 314.

36Aber auch dort ist die dogmatische Bestimmung der si displicuit-Klausel umstritten. Nach vielen Autoren ist hier der Kauf unter der aufschiebenden Bedingung geschlossen, dass der Käufer die auf Probe übernommene Sache fristgerecht nicht missbillige80. Andere meinen, dass beim Kauf auf Probe ein wirksamer, auflösend bedingter Kauf vorliege81; das ist jedoch problematisch, da die Resolutivbedingung dem klassischen römischen Recht wahrscheinlich noch fremd war82. Man hat versucht, diesen Widerspruch mit der Konstruktion der aufschiebend bedingten Aufhebungsabrede zu überwinden83; diese hat aber bereits Arangio-Ruiz für ein „monstrum giuridico“ gehalten84.

  • 85 Flume, Aufhebungsabreden 309.
  • 86 Flume, Aufhebungsabreden 310f.
  • 87 So bereits von Lübtow, Catos leges 402.
  • 88 So ursprünglich von Lübtow, Catos leges 402; auch Zimmermann, Obligations 286; Pennitz, Gefahrtrag (...)

37Es scheint mir richtiger, die dogmatische Bewertung der Nebenabreden beim Kauf von der Bedingungslehre zu trennen, wie es bereits Flume vorgeschlagen hat85. Als Alternative bietet sich die Deutung als „Aufhebungsabrede“ an. Aufhebungsabreden formulieren einen Tatbestand, bei dessen Verwirklichung der ursprünglich wirksam und perfekt abgeschlossene Kauf nicht mehr gilt. Die Formulierung in Cato agr. 148 spricht dafür, dass auch hier ein unbedingter Kauf mit Aufhebungsabrede abgeschlossen wurde: Der Ersteigerer wird mit dem Zuschlag Vertragspartei; die degustatio gewährt ihm jedoch kraft der lex contractus die Möglichkeit, innerhalb von drei Tagen von dem wirksam und perfekt abgeschlossenen Kauf abzugehen. Bei Verwirklichung des Tatbestandes (der Wein wurde gekostet und wegen relevanter Mängel zurückgewiesen) gilt der Kauf nicht mehr86. Diese Wirkung wurde vertraglich ausdrücklich verabredet (lex contractus)87. Für die Unterstellung einer stillschweigenden (implied) degustatio bleibt in diesem Konzept des Verkostens kein Raum88. Die degustatio binnen drei Tagen bedeutet also das Verkosten des Weines unmittelbar nach dem Kaufabschluss. Die drei Tage laufen ab dem Vertragsschluss (Ersteigerung).

  • 89 Auf diese Alternative verweist bereits Wacke, Siegespreis (o. Anm. 78) 373.
  • 90 Ähnlich bereits Olszak, Emptio ad gustum 372ff., der jedoch vorsichtig von einer Erweiterung des p (...)

38Der Verkauf des Weines mit degustatio kann jedoch nicht mit dem Kauf auf Probe gleichgesetzt werden. Der wesentliche Unterschied liegt in der Missbilligung des Käufers: Beim pactum displicentiae ist es dem freien Belieben des Käufers überlassen, ob er die Sache billigen will; er braucht für seine Ablehnung keine Gründe anzugeben und an der Sache nichts zu bemängeln. Catos Formular schränkt hingegen die Billigung oder Ablehnung des Weines durch die degustatio offensichtlich ein. Die moderne Dogmatik spricht von einem Erprobungs- oder Prüfungskauf, wenn die Ablehnung der auf Probe übernommenen Ware begründet bzw. durch Arbitrage festgestellt werden muss89. In Catos Formular liest man boni viri arbitratu degustato; es handelt sich eindeutig um eine Einschränkung in ähnlichem Sinne90. Fraglich ist, ob Cato dabei an eine notwendige Begründung von Seiten des Käufers oder an ein Schiedsgericht, arbitrium, gedacht hat.

  • 91 Von Lübtow, Catos leges 399 nimmt einen römischen Ehrenmann als unparteiischen Dritten an; ähnlich (...)
  • 92 Yaron, Wine Sale 75: „... one wishes to buy wine according to one’s own judgement, and not accordi (...)
  • 93 Ähnlich Frier, Wine Trade 282: „... his judgment must be that of a reasonable man.“

39Die meisten Autoren stellen auf die zweite Lösungsvariante ab; sie legen die Wendung so aus, dass der Wein von einem unparteiischen Dritten gekostet werden solle91. Dagegen wandte sich aber bereits Yaron und betonte, dass die Kaufsache vor allem dem Käufer zusagen solle92; er scheint jedoch auf das freie Belieben des Käufers abzustellen. Ich folge der Meinung, dass boni viri arbitratu hier keineswegs das arbitrium durch Dritte, sondern eher die objektiv nachvollziehbare, begründungsbedürftige Entscheidung des Käufers bedeutet93.

  • 94 So etwa D. 19,2,24 pr. Paul.; D. 17,2,77 Paul.; D. 19,2,51,1 Jav.
  • 95 D. 19,2,51,1 Jav.
  • 96 Die Formulierung lautet etwa alterius cuiuslibet arbitrium; vgl. D. 19,2,24 pr. Paul.
  • 97 D. 19,2,24 pr. Paul.: fides bona exigit, ut arbitrium tale praestetur, quale viro bono convenit.

40Die hier vorgeschlagene Deutung lässt sich aus späteren juristischen Quellen gut ableiten. Ein arbitrium ist beispielsweise oft beim Werkvertrag, bei der Abnahme (adprobatio) des fertigen opus zu finden: Es wird meistens vertraglich festgehalten, welche Partei die probatio durchzuführen hat. In manchen Verträgen wird das arbitrium locatoris94 oder domini, anderswo die probatio conductoris95 vereinbart; die Abnahme kann aber auch einem Dritten übertragen werden96. Paulus spricht auch vom viri boni arbitrium und definiert es als objektiven Haftungsmaßstab97.

  • 98 Cato agr. 144,3: viri boni arbitratu deducetur; 145,3: viri boni arbitratu deducetur; 148,1: viri (...)

41Kehren wir aber zu Cato zurück. Blättert man in seinem Werk über den Ackerbau, findet man insgesamt neun Belege zu arbitratu98. Diese Quellen können in zwei Gruppen eingeteilt werden: Vier sprechen von arbitratu domini (L. Manli), während weitere fünf auf viri boni arbitratu abstellen. Arbitratu domini sollen die Arbeiter die Oliven sammeln, pressen oder der Ersteigerer Sicherheit geben. Der Textzusammenhang zeigt, dass in diesen Fällen die Entscheidung dem freien Ermessen bzw. subjektiven Werturteil des dominus überlassen bleibt. Der Vertragspartner hat diesem subjektiven Urteil zu folgen, er kann es nicht anfechten. Das Gegenteil bedeutet die Wendung viri boni arbitratu. Hier geht es immer darum, dass die Höhe eines zugefügten Schadens zu bestimmen ist. Den Betrag kann der dominus nicht nach Belieben ansetzen, weil ihn sein Vertragspartner bestreiten, anfechten kann. Das subjektive Urteil des dominus muss objektiv begründet werden. Beide Parteien können ihre Meinung äußern. Es soll hier offen bleiben, ob bei Unstimmigkeit ein Schiedsverfahren oder ein regulärer Prozess folgte. Catos Text bietet für diese Frage m.E. keine Antwort.

  • 99 In einem ähnlichen Sinne verwendet den Begriff Paulus in D. 19,2,24 pr. Zu dieser Auffassung des a (...)

42All das legt nahe, viri boni arbitratu in Cato agr. 148 als objektiv verifizierbares Werturteil, als Maßstab der Billigung bei der Weinprobe aufzufassen. Dem Käufer wird eine Qualitätskontrolle eingeräumt; sein Urteil über die Güte des Weines wird aber auf die objektiv feststellbaren, relevanten Mängel eingeschränkt. Ein bloßes Nichtgefallen würde den Rücktritt keineswegs rechtfertigen; er soll das Weinkosten „auf redliche Weise“ durchführen. Ich sehe somit in der Klausel eine wesentliche Einschränkung des Rücktrittsrechts des Käufers: Sein Verkosten muss unparteiisch durchgeführt werden und soll allein bei objektiv feststellbaren, schweren Qualitätsmängeln (wie acor und mucor) zum Rücktritt führen99.

  • 100 Bereits D. Daube, TR 28 (1960) 289f. (= Collected Studies in Roman Law II, Frankfurt a.M. 1991, 10 (...)

43Im Anschluss an die degustatio-Klausel folgen Verzugsregeln. Die dreitägige Frist wird als strikte Frist aufgefasst: Macht der Käufer von der gewährten degustatio innerhalb der kurzen Frist keinen Gebrauch, verliert er sein Rücktrittsrecht. Der Wein gilt als gekostet und für gut befunden; die positive degustatio wird fingiert. Durch den Verzug des Käufers wird die Aufhebungsabrede hinfällig100. Parallel wird auch der Fall geregelt, wenn der Verkäufer das Kosten vereitelt. Liegt es an ihm, dass die degustatio nicht rechtzeitig durchgeführt werden kann, wird die Frist automatisch um die Zeit der Vereitelung verlängert.

3. Vinum accipito ante K. Ian. Primas. Si non ante acceperit, dominus vinum admetietur. Quod admensus erit, pro eo dominus resolvito. Si emptor postularit, dominus ius iurandum dabit verum fecisse101

  • 101 Harder, Weinkauf 25 teilt den Text in zwei Teile; er sieht im zweiten Teil (vinum accipitofacit) e (...)
  • 102 S. dazu unten in § 8 I und IV 6.

44Der Wein muss vor dem 1. Januar angenommen werden. Wir dürfen dabei nicht übersehen, dass der Text keinen konkreten Vertrag, sondern ein Formular zur Versteigerung überliefert: Der 1. Januar kann von den Parteien beliebig gegen andere Termine ausgetauscht werden. Andere Quellen bestätigen jedoch, dass der Wein in der Antike ungefähr zu diesem Zeitpunkt seine Vollreife erreichte. Die Dokumente aus dem römischen Ägypten legen die Garantie des Verkäufers für die gute Qualität und das Verkosten des Weines ebenfalls bis zu diesem Zeitpunkt fest; gute Weine werden um diese Zeit aus dem Gärfass abgezogen102.

  • 103 Cato agr. 154.

45Die juristisch relevanten Handlungen, die im vorliegenden Abschnitt geschildert werden, sind mit den Verben accipere, admetiri und resolvere charakterisiert. Es geht um die Erfüllung der primären Leistungspflicht des Verkäufers, die jedoch aus verschiedenen Aspekten geregelt wird. Im Mittelpunkt steht das vertragsspezifische Problem, dass die Tradition der Kaufsache durch eine reale Zumessung erfolgen soll. Von einer Form der praktischen Durchführung der Zumessung berichtet Cato ausführlich103: Die Winzer sollen eine tragbare culleus-Wanne haben, die mit vier Henkeln und einem abschließbaren Abflussrohr versehen ist. Vier Männer können das Gerät leicht tragen und in der cella vinaria zwischen die Gärfässer stellen. Das culleus-Maß wird mit Wein vollgeschöpft, dann wieder entleert: Der Wein läuft entweder in die Transportgefäße des Käufers oder zurück in das Gärfass, zur weiteren Lagerung.

46Das Verfahren diente dazu, die genaue Menge des Weines festzustellen. Das Messen war unentbehrlich, weil die dolia mit der Hand angefertigte Tonfässer waren, deren Fassungsvermögen sehr unterschiedlich ausfiel. Erst mit dem Zumessen konnte der genaue Inhalt eines jeden Fasses festgestellt werden. Es ist denkbar, dass der Wein aus der culleus-Wanne sogleich in die Transportgefäße des Käufers entleert wurde. Blieb der Wein noch länger beim Verkäufer, wurde er zum Transport wahrscheinlich mit dem kleineren Hohlmaß (1 urna ist etwa 13 Liter) umgefüllt. In beiden Fällen gebührt dem Käufer die zusätzliche eine urna, um den Schüttverlust (z.B. in seinem Keller zu Hause) zu decken.

  • 104 Die Verben adnumerare, admetiri werden bei den antiken Autoren oft im Sinne von „Eigentum übertrag (...)
  • 105 Beim Verkauf des Olivenöls wurde die mensura ebenfalls im Zusammenwirken von Käufer und Verkäufer (...)
  • 106 Auffällig ist, dass Catos Text keine Bestimmungen über die Kaufpreiszahlung enthält. Das Phänomen (...)

47Dare und admetiri fallen bei Cato im juristischen Sinne als traditio zum Eigentumserwerb zusammen104. Die vertragliche Regelung und die vereinbarte Frist sprechen dafür, dass das Zumessen im Normalfall als zweiseitiger Akt der Parteien durchgeführt wurde105. Dare, admetiri und accipere bilden eine einheitliche Handlung, durch die die Quantität der Kaufsache festgestellt wird. Nach dem dabei festgestellten Ergebnis wird auch der Kaufpreis berechnet, wenn er vertraglich pro Maßeinheit angesetzt worden war106.

  • 107 Es soll dahingestellt bleiben, ob der Annahmeverzug des Käufers als schuldhaft oder unverschuldet (...)

48Die lex venditionis setzt einen Endtermin fest (vor dem 1. Januar) und schreibt dem Käufer vor, die Ware innerhalb dieser Frist zu übernehmen107. Die Wendung vinum accipito ordnet die Annahme der Kaufsache mit allen Rechtswirkungen einer vertragsmäßigen Erfüllung an. Damit erlischt die Obligation und das Einstehen des Verkäufers für den Untergang oder Verschlechterung der Kaufsache. Wegen seines Einstehens für acor, mucor und die Quantität hat der Verkäufer ernsthaftes Interesse daran, den rechtlich relevanten Akt des dare-accipere-admetiri rechtzeitig zu vollziehen.

  • 108 Zur Rechtswissenschaft s. Apathy, Mora 197.

49Die Schutzwürdigkeit des Verkäufers bei Annahmeverzug des Käufers wurde in Rechtswissenschaft und Rechtspraxis Roms bereits früh erkannt108. Bei mora creditoris räumt Cato dem Verkäufer ein, den juristisch relevanten Akt des Zumessens einseitig durchzuführen. Dabei handelt er allein, ohne Mitwirkung und Kontrolle des Käufers. Zweifelt der Käufer später an der Redlichkeit des Verfahrens, steht ihm als Rechtsbehelf das Auferlegen eines Reinigungseides zu.

  • 109 Thielscher, Cato 355 meint, dass der Wein bis Januar in die Amphoren des Käufers abgefüllt werde. (...)

50Die Zumessung bedeutet die Erfüllung der Obligation, unabhängig davon, ob der Wein vom Käufer sogleich abtransportiert wurde109. Es ist denkbar, dass der Käufer zur mensura mit Wagen und Eseln eingetroffen ist und die ganze gekaufte Menge in seine Transportgefäße oder -schläuche umfüllen ließ. Es ist jedoch wahrscheinlicher, dass er nur jenen Teil des gekauften Weines mitgenommen hat, den er zu jener Zeit verbrauchen oder veräußern konnte.

  • 110 S. dazu Pompeji, hg. von F. Coarelli, München 2002, 133f.

51Die Lagerung war klimatisch in der cella vinaria des Weinguts günstiger. Große Mengen hätte der Käufer bei sich zu Hause wohl gar nicht unterbringen können. Der Wein dürfte meistens an Händler oder an Konsumenten veräußert worden sein. Es liegt also nahe, dass die Käufer aus einer städtischen Umgebung kamen. Über die urbanen baulichen Verhältnisse stehen archäologische Zeugnisse in reicher Fülle zur Verfügung. Die städtischen Kaufleute haben ihre Waren in kleinen Läden (tabernae) zum Verkauf angeboten. Diese Läden wurden entlang der Straßen an Privathäuser angebaut oder bildeten das straßenseitige Erdgeschoß solcher Häuser. Wein wurde meistens (mit einfachen warmen Speisen) in den thermopolia ausgeschenkt. Diese kleinen Gasthäuser waren mit einem L-förmigen gemauerten Tisch ausgerüstet, in dem auch dolia eingebaut waren. Diese dolia dienten zur Lagerung von Wein, Öl oder fertigen Speisen110. Die Läden waren relativ klein, etwa 20–30 m2 und hatten keinen eigenen Weinkeller. In Herculaneum sieht man eine ähnlich kleine Vinothek eingerichtet, in der neben einem dolium (für offenen Wein) auch in Amphoren abgefüllte Qualitätsweine stehen.

  • 111 Vitruv. 6,1–2.
  • 112 Wählt man etwa das Bildmaterial und die gute Beschreibung von M.P. Guidobaldi/F. Pesando (o. Anm. (...)

52Die eleganten Patrizierhäuser wirken zwar sehr geräumig, sind aber meistens auch nur mit kleinen Lagerräumen ausgestattet. Vitruv gibt, sozial abgestuft, Ratschläge für die Planung und den Bau von Stadthäusern, wobei er auch auf Ansprüche der betroffenen Schichten eingeht: „Die aber, die sich ländlichen Erzeugnissen widmen, in deren Vorhallen müssen Ställe, Läden, im Hauptgebäude selbst Gewölbe, Getreidespeicher, Lagerräume und andere Räumlichkeiten angelegt werden, die mehr auf die Aufbewahrung von ländlichen Erzeugnissen als auf geschmackvolles Aussehen ausgerichtet sein können.“111 Spaziert man jedoch durch Pompeji, Herculaneum oder blättert man in archäologischen Darstellungen, stößt man kaum auf archäologische Zeugnisse solcher Lagerräume112. Die Grabungen sprechen eher dafür, dass die urbanen Käufer (Händler oder Konsumenten) den Wein je nach Bedarf in kleineren Portionen abholten. Auch die oben in § 4 besprochenen Abrechnungen sprechen dafür, dass der gekaufte Wein nach erreichter Vollreife je nach Bedarf, in mehreren Etappen, abtransportiert wurde.

  • 113 Thielscher, Cato 356; ihm folgen Pennitz, Gefahrtragung 257; Harder, Weinkauf 23; Wolf, Error 130; (...)
  • 114 So bereits Goetz, s. unten bei Anm. 117. Zur juristischen Bedeutung von rem solvere, solvere aliqu (...)

53Kehren wir aber noch zur mora creditoris und zur Rechtsfolge der einseitigen mensura durch den Verkäufer zurück. Problematisch scheint hier die Deutung des Verbum resolvito. Die meisten Autoren beziehen es auf den Käufer und übersetzen: „... was zugemessen wurde, dafür muss er (der Käufer) bezahlen.“113 Es liegt tatsächlich nahe, resolvito auf die Zahlungspflicht des Käufers zu beziehen. Diese Lösung passt besonders gut, wenn man die Lesung re[m] solvito akzeptiert114. Der Kaufpreis ist nach Catos Formular zweifelsohne pro culleus bestimmt, dafür spricht bereits der erste Satz des Formulars, der das dare, die Leistungspflicht des Verkäufers, mit der präzisen Bestimmung des Fassungsvermögens des culleus (40 urnae + 1) festlegt.

54Trotzdem finde ich, dass die von den Autoren einheitlich unterstellte Aussage („der Käufer soll für so viel zahlen, wie viel zugemessen wurde“) inhaltlich banal und grammatisch widersprüchlich wirkt. Das Subjekt des davor stehenden Satzes (dominus vinum admetietur) ist eindeutig der Verkäufer. Darauf folgt der fragliche Ausdruck pro eo re[m]solvito; aber anschließend handelt erneut der Verkäufer (dominus ius iurandum dabit). Zwischen den beiden Sätzen, die auf den dominus zu beziehen sind, wird ein Subjektwechsel unterstellt, wodurch das Verbum resolvito die Zahlungspflicht des Käufers bedeute.

  • 115 Fontes iuris romani antiqui, ed. C.G. Bruns. post curas Th. Mommseni editionibus quintae et sextae (...)
  • 116 H. Keil, M. Porci Catonis de agri cultura liber, Leipzig 1884 dokumentiert im kritischen Apparat k (...)
  • 117 C.G. Goetz, M. Porci Catonis de agri cultura liber, post Henricum Keil iterum edidit G.G., Leipzig (...)
  • 118 W.D. Hooper, Marcus Porcius Cato on agriculture, London 1934.
  • 119 Thielscher, Cato 148.
  • 120 R. Gouyard, Caton, De L’agriculture, Paris 1975, 96; A. Mazzarino, M. Porci Catonis De agri cultur (...)

55Bevor Lösungen für dieses Problem vorgeschlagen werden, ist ein Blick auf die Textüberlieferung zu werfen, die merkwürdige Unsicherheiten zeigt. Die Texteditionen haben die fragliche Wendung sehr unterschiedlich gelesen bzw. rekonstruiert. Bruns schlug ursprünglich quod admensus erit, pro eo dominus resolvito vor115. Bald darauf hat jedoch Keil einen neuen Satzaufbau vertreten, wodurch der Sinn des Textes wesentlich verändert wurde: quod admensus erit dominus, pro eo resolvito116. Goetz edierte hingegen quod admensus erit, pro eo [dominus] re[m]solvito117. Auch andere Editoren streichen das Wort dominus, um zu einem „vernünftigen“ Inhalt zu kommen: quod admensus erit, pro eo resolvito118. Die in der deutschsprachigen Wissenschaft bis heute maßgebende Edition Thielschers folgt, mit etwas Kritik, Keils Auffassung: quod admensus erit dominus, pro eo re[m]solvito119. Die jüngeren Ausgaben von Gouyard und Mazzarino kehren jedoch wieder zur Textgestaltung von Goetz zurück120.

  • 121 O. Karlowa, Römischer Zivilprozeß zur Zeit der Legisactionen, Berlin 1872, 137.
  • 122 Bechmann, Kauf I 536.
  • 123 Seckel/Levy, Gefahrtragung 181 Anm. 5: quod admensum erit, pro eo resolvito.
  • 124 Haymann, Zur Klassizität 383 Anm. 1.
  • 125 Von Lübtow, Catos leges 399: quod admensus erit dominus, pro eo re[m]solvito.
  • 126 Von Lübtow, Catos leges 399 Anm. 141; er folgt mit Thielscher der Lesung von Keil.

56Wie gingen die Rechtshistoriker mit dem Text um? Karlowa akzeptierte Bruns’ Lesung (quod admensus erit, pro eo dominus resolvito), aber klagte über den juristisch sinnlosen Inhalt: „Dies gibt keinen Sinn. Wahrscheinlich ist mit Pithou zu lesen domino, was in den vorhergehenden Worten dominus vinum admetietur einige Handschriften fälschlich statt dominus haben.“121 Ihm folgt Bechmann122. Seckel und Levy argumentieren für quod admensum erit und lehnen Keils Text mit admensus ab123; juristisch würde dies gewiss einen „besseren“ Inhalt ergeben, aber die Handschriften liefern dafür leider keinen Beleg. Haymann vertritt wieder die Lesung von Keil (quod admensus erit dominus, pro eo resolvito)124. Auch von Lübtow stellt auf Keils Auffassung des Textes ab und beeinflusst damit bis heute die rechtshistorische Forschung125. Thielscher argumentiert in der gängigen deutschsprachigen Edition: „... dominus hat durch die Schuld des Abschreibers seinen Platz mit pro eo gewechselt und gehört davor statt dahinter ... remsolvito kann versehentlich aus resolvito entstanden sein, wo möglicherweise das ‚r’ den falschen Strich über dem ‚e’ veranlasst hatte.“126

57Die komplizierte Textgeschichte mahnt zur Vorsicht. Um den Inhalt des Satzes vernünftig zu erklären, ist die juristisch-technische Bedeutung des Verbum resolvere zu überprüfen. Resolvere (dissolvere) bedeutet im juristischen Kontext vor allem „befreien, auflösen“ — und nicht „bezahlen“. Im Handlexikon von Heumann/Seckel werden die Bedeutungen „trennen, auflösen, aufheben, eine Obligation aufheben, von einem Vertrag befreien“ betont; erst ganz am Schluss wird auf die eventuelle Bedeutung „bezahlen“ hingewiesen. Im Oxford Latin Dictionary sind die typischen Bedeutungen „to loosen, undo, unfasten, to free (a person), to unbandage, to release (a person) from some oppressive condition“ zu lesen; erst in der letzten Zeile wird die mögliche Bedeutung „to pay back (money), to discharge (a promise), to make payment“ vorgeführt.

58Schlägt man in den Schriften der klassischen römischen Juristen nach, kommt man zu einem ähnlichen Ergebnis. Auch Iulianus und Paulus betonen unter D. 46,3,54, dass solutio vor allem „Befreiung“ und nicht „Geldzahlung“ bedeutet. Die leges venditionis erlegen dem Käufer eine befristete Pflicht zur Mitwirkung bei der Annahme auf (vinum accipito); anschließend werden vertraglich die Verzugsfolgen (mora creditoris) geregelt. Die Verben accipere und solvere legen es nahe, dass es hier um das Erlöschen der Obligation geht. Es fragt sich nun, ob das Verbum resolvito in unserem Text wirklich im Sinne von „befreien“ gedeutet werden kann.

  • 127 R. Till, Die Sprache Catos, Leipzig 1935, 2ff.
  • 128 Till, Catos Sprache (o. Anm. 127) 3.
  • 129 Till, Catos Sprache (o. Anm. 127) 4f.
  • 130 Till, Catos Sprache (o. Anm. 127) 3.
  • 131 J.B. Hoffmann/A. Szantyr, Lateinische Syntax und Stilistik, München 1965, 340.
  • 132 S. dazu R. Kühner/F. Holzweissig, Ausführliche Grammatik der Lateinischen Sprache, Hannover 1966, (...)
  • 133 Zum Stil s. insbesondere E. Meyer, Legitimacy and Law in the Roman World. Tabulae in Roman Belief (...)

59Es ist bekannt, dass Catos Werk „Über den Ackerbau“ die älteste vollständig erhaltene Prosaschrift der lateinischen Literatur darstellt. Zahlreiche Untersuchungen haben gezeigt, dass Cato in seinen Werken mit großer Vorliebe archaische Sprachelemente verwendete, die den Vokalismus, aber auch die Orthographie und Flexion seiner Texte prägen127. Oft gebraucht er sprachlich ältere Formen, obwohl jüngere Varianten bereits bei Plautus belegt sind. In der Deklination und Konjugation bedient er sich ebenfalls gerne älterer Formen128. In seiner Sprache werden oft Worte mit archaischen, im klassischen Latein bereits ungewöhnlichen Bedeutungen verwendet129. Sein Satzaufbau und seine Wortwahl sind durch das Muster der Sprache der alten Gesetze der Republik stark beeinflusst. Wir finden bei ihm etwa noch den alten futurischen Imperativ der Deponentia utito130. Der Imperativ des Futurum für „in einer beliebigen Zukunft auszuführende Befehle“ ist typisch für die allgemeinen Anweisungen der Gesetzes- und Fachsprache und die 3. Person begegnet fast ausschließlich in der Gesetzessprache131. Dazu kommt, dass in den ältesten Sprachbelegen anstatt der passiven Imperativendungen auf -tor (Sing.) und -ntor (Plur.) oft die aktiven Formen auf -to und -nto gebraucht werden. Die Handbücher der lateinischen Grammatik betonen, dass dieser Gebrauch am häufigsten in alten Gesetzen oder gerade in den Texten des M. Porcius Cato zu beobachten ist132. Die nahe Verwandtschaft des Stils der privaten tabulae mit den öffentlichen (Gesetzen, religiösen Texten) hat vor kurzem Meyer nachgewiesen133.

  • 134 Thielscher, Cato 20.
  • 135 Thielscher, Cato 19: „Man darf ... aus dem buntscheckigen Latein auf Catos Stil keinen Schluss zie (...)

60Das Schlüsselwort unserer Klausel, das Verbum resolvito, zeigt genau die oben beschriebene archaische Form des futurischen Imperativs. Die herrschende Lehre hat sie als Imperativ Futurum Activum verstanden; ich würde hingegen auf einen Imperativ Futurum Passivum abstellen. Ich schlage also vor, zur ursprünglichen Textgestalt von Bruns zurückzukehren und Keils Lesung (mit seiner Wortumstellung) außer Acht zu lassen. Unser Text lautet dann: quod admensus erit, pro eo dominus resolvito (so bereits Bruns, der lediglich re[m] emendierte). Zur Rechtfertigung der Rückkehr zum möglichst ursprünglichen Text sei hier auf Thielschers Kritik an der Überlieferungsgeschichte verwiesen: „Hat man also in der Antike und im Mittelalter den Text mit großer Treue weitergegeben, so sind die Herausgeber in der neueren Zeit mit unerhöhrter Dreistigkeit gegen die Überlieferung vorgegangen. Der Grund ist: Im Altertume verstand man den Text und konnte ihn lassen, wie er war. Im Mittelalter verstand man ihn nicht und ließ ihn deshalb unberührt. In der Neuzeit verstand man ihn ebenso wenig, glaubte aber, das müsse am Texte liegen, formte den Text um, so dass man ihn verstehen zu können glaubte, und ersann kühne Märchen, wie ein so ‚schlechter’ Text des alten Cato habe zustande kommen können.“134 Er tadelt selbst Keil wegen drastischer Eingriffe in den Text135.

  • 136 Meyer, Legitimacy and Law (o. Anm. 133) 73ff., 87ff. betont, dass die tabulae oft laut vorgelesen, (...)
  • 137 Knütel, Contrarius consensus 4f.
  • 138 Gai. 3,170; s. dazu Knütel, Contrarius consensus 9ff.; neuerdings auch H. Ankum, Was acceptilatio (...)

61Die Rückkehr zur ursprünglichen Wortfolge, wie Bruns zuerst den Text ediert hat, stellt eine gewisse Symmetrie im Textaufbau her, die mit ihrem Sprachrhythmus ebenfalls für diese Variante spricht136. Der Verzug des Käufers bei der Verkostung wird im Abschnitt 2 geregelt: In triduo proxumo ... degustato; si non ita fecerit, vinum pro degustato erit; damit korrespondiert im Abschnitt 3 vinum accipito ... si non acceperit ... pro eo dominus resolvito. Gerät der Käufer bei der degustatio in Verzug, wird die unterlassene Handlung fingiert: Der Wein soll als verkostet und gut gefunden gelten (Qualitätskontrolle). Der Verzug des Käufers beim accipere (Quantitätskontrolle, Annahme durch mensura) kann nicht nach dem selben Schema gelöst werden. Die volle Symmetrie wäre etwa mit der Formulierung erreicht: si non ante acceperit, vinum pro accipito erit. Dem steht jedoch im Wege, dass die Übergabe des Weines durch Zumessen, durch eine Quantitätskontrolle, durchgeführt werden muss. Eine bloße Fiktion („der Wein soll als abgenommen gelten“) wäre zwar dem Käufer nicht nachteiliger als die oben fingierte degustatio, aber diese hätte den Verkäufer von seiner (wahrscheinlich strengrechtlichen) Leistungspflicht nicht befreien können. Der Verkäufer hat sich beim Vertragsschluss für certam rem dare, für die Lieferung einer gewissen Menge Weines verpflichtet. Von seiner Obligation (Leistenmüssen) wird er normalerweise durch das zweiseitig durchgeführte Zumessen befreit. Nach dem Konträraktprinzip erlischt die Obligation nach demselben Schema, wie es begründet wurde137. Wurde das Leistenmüssen des Verkäufers in Form einer Stipulation verstärkt, wäre hier eine acceptilatio notwendig138. Die strengrechtliche Obligation würde auch durch die einseitig durchgeführte mensura nicht erlöschen, aber der vertraglich festgelegte Akt begründet jedenfalls eine exceptio pacti (oder doli), wenn der Käufer später klagen würde. In Kenntnis der Vertragspraxis ist es kaum wahrscheinlich, dass Catos Parteien bloß einen Konsensualkauf, ohne Bekräftigung durch stipulatio, abgeschlossen hätten. Aber auch in diesem Fall würde die mensura die wichtige Funktion haben, den Gefahrübergang auf den Käufer zu bestimmen.

  • 139 Zur Überlieferung s. oben bei Anm. 116ff.: zu rem solvito s. die Concordantia in Catonis librum De (...)
  • 140 Vgl. etwa Cato agr. 144,3, 146,2–3 und 144,1. Es ist noch zu bemerken, dass die Zahlungspflicht de (...)
  • 141 Cato agr. 144,3, 145,1. Die Verbform kommt in der Wendung resolvito ... aut deducetur vor; die pas (...)
  • 142 Cato agr. 149,2.

62Es ist noch zu prüfen, ob die vorgeschlagene neue Deutung auf Widersprüche im gesamten Kontext des catonischen Werkes stößt. Blättert man im Text, findet man relativ wenige Belege für den Gebrauch der hier gesuchten kritischen Worte. Die in einigen Handschriften überlieferte Variante rem solvito kommt in Catos Werk jedenfalls nirgends vor139. Die Zahlungspflicht des Vertragspartners wird konsequent mit dem Verbum solvere bezeichnet140. Die Verbform resolvito ist noch in zwei weiteren Stellen belegt141. In Cato agr. 144,3 lautet der Satz si quid redemptoris opera domino damni datum erit, resolvito: id viri boni arbitratu deducetur. Der dominus hat die Olivenernte verpachtet und sich verpflichtet, dafür einen bestimmten Werklohn zu zahlen. Eventuelle Schäden durch den redemptor müssen jedoch von diesem Betrag abgezogen werden; dafür soll der dominus befreit werden. In 144,3 ist also resolvere (unserem Text ähnlich) im passiven Sinne aufzufassen. Ähnlich ist der Kontext von 145,1 (si operarii conducti erunt ... pro eo resolvito aut deducetur). In einem dritten Text142 wird resolvere nicht im futurischen Imperativ gebraucht; hier passt eher die traditionelle Bedeutung mit „bezahlen“.

  • 143 S. dazu Knütel, Contrarius consensus 9ff.; neuerdings auch A. Guarino, Obligatio est iuris vinculu (...)

63Der kurze Überblick zeigt, dass zwar resolvere bei Cato in einem weiten Bedeutungsfeld vorkommt, aber der futurische Imperativ überwiegend als Passivum, also im Sinne von „befreit, gelöst werden“ verwendet wird. Fasst man Catos Formular in diesem Sinne auf, ist der Satz quod admensus erit, pro eo dominus resolvito allein auf den Verkäufer zu beziehen: Welche Menge er auch immer bei Annahmeverzug einseitig zugemessen hat, die soll als von ihm erfüllt gelten; er hat damit seine primäre Leistungspflicht erfüllt und muss für Untergang oder Verschlechterung der Kaufsache nicht mehr einstehen. Die einseitig durchgeführte mensura wirkt befreiend143. Dazu passt auch die Fortführung des Textes: Wenn der Käufer später die zugemessene Menge bestreitet, wird dem Verkäufer ein Reinigungseid auferlegt.

4. Locus vinis ad K. Octobres primas dabitur. Si ante non deportaverit, dominus vino quid volet faciet. Cetera lex, quae oleae pendenti

  • 144 D. 18,6,1,4 Ulp., s. dazu Kaser, RPR I2 518.

64Diese Klausel sichert dem Käufer die unentgeltliche Lagerung im Keller des Verkäufers bis zum 1. Oktober (also spätestens bis zur nächsten Weinlese) zu. Die von Cato selbstverständlich angeführte vertragliche Abrede zeigt, dass die mensura um den 1. Januar allein die Tradition im juristischen Sinne, aber überwiegend keinen sofortigen Abtransport bedeutet. Der Wein blieb noch länger im Keller des Verkäufers liegen und wurde wahrscheinlich in kleineren Portionen weggeschafft. Der Endtermin des Abtransports ist die neue Lese. Es handelt sich um einen strikten Termin: Bei Annahmeverzug zu diesem Termin durfte der Verkäufer die Sache sogar preisgeben144. Diese harte Maßnahme ist durch die wirtschaftliche Notwendigkeit gerechtfertigt: Wenn bereits der frische Most von der Kelter rinnt, braucht der Winzer jedes seiner dolia für den neuen Wein.

IV. Zusammenfassung

65Bei der Erläuterung von Catos umstrittenem Text über den Verkauf von Fasswein war darauf zu achten, dass die Quelle keinen konkreten Kaufvertrag, sondern das gängige Formular für die Vermarktung der Ernte überliefert. Der antike Autor fasst die üblichen Klauseln zusammen und empfiehlt seinen Lesern, den Gutsherren, ein brauchbares Formular. Die Veräußerung erfolgte offenbar in Form einer Versteigerung. Es liegt nahe, dass Cato den Großhandel, den Verkauf von wirtschaftlich bedeutenderen Mengen auf Großmärkten, etwa auf dem forum vinarium in Rom, vor Augen hatte. Aufgrund der oben angeführten Überlegungen komme ich zu folgender Übersetzung des Textes (Cato agr. 148):

Wein in Fässern soll auf diese Weise verkauft werden. (1) Auf jeden culleus Wein sollen 41 urnae gegeben werden. Solcher Wein soll gegeben werden, der weder sauer noch kahmig ist. (2) In den nächsten drei Tagen soll (der Wein) nach dem Maßstab eines anständigen Mannes gekostet werden. Wenn er (der Käufer) das nicht tut, soll der Wein als gekostet gelten; so viele Tage, wie durch den dominus eine Verzögerung eintritt, dass (der Käufer) den Wein nicht kostet, so viele Tage sollen dem Käufer hinzugerechnet werden. (3) Der Wein soll vor dem nächsten 1. Januar übernommen werden. Wenn (der Käufer) ihn nicht vorher übernimmt, wird der dominus den Wein zumessen. Was er zugemessen hat, davon soll der dominus befreit werden. Wenn es der Käufer verlangt, soll der dominus einen Eid leisten, dass er ehrlich gehandelt hat. (4) Platz soll für die Weine bis zum nächsten 1. Oktober gewährt werden. Wenn er (der Käufer) sie vorher nicht wegschafft, wird der dominus mit dem Wein machen, was er will. Die übrigen Bedingungen, wie für die Oliven auf dem Baume.

66Der Wein wird entweder in einer bestimmten Menge, in cullei, zur Versteigerung angeboten, oder es wird eine noch unbestimmte, ungefähre Menge versteigert, wobei das Meistgebot pro culleus abgegeben wird; der Preis richtet sich nach dem Meistgebot. Das Formular konzentriert sich auf die juristisch relevanten Punkte: Lieferung, Garantie, Rücktrittsrecht, Tradition mit Zumessen und Lagerung. Die von Cato empfohlene lex venditionis bietet dem Käufer die Kontrolle von Qualität und Quantität. Ich habe den Text neu gegliedert, dabei die Garantiezusage für acor und mucor von der kurzfristigen degustatio getrennt und auf das Zumessen bezogen. Die Autoren haben den Text bisher mit einer einzigen Qualitätskontrolle erklärt. Ich sehe hingegen zwei Prüfungsmöglichkeiten geregelt, die unterschiedliche Rechtswirkungen haben, folglich auch als unterschiedliche Rechtsfiguren bewertet werden müssen: Eine anfängliche degustatio binnen drei Tagen nach Kaufabschluss (Ersteigerung), die dem Käufer den Rücktritt ermöglicht (Aufhebungsabrede), und ein weiteres Verkosten bei der mensura vor dem 1. Januar; bis dahin garantiert der Verkäufer durch Zusage neque aceat neque muceat sein Einstehen für die typischen Gärungsmängel (vertrags spezifisches Risiko).

67Außer den primären Leistungspflichten werden noch für folgende Handlungen der Parteien Verzugsfolgen festgelegt: Bei Versäumen der anfänglichen degustatio durch den Käufer entfällt das Rücktrittsrecht; bei Verzögern der anfänglichen degustatio durch den Verkäufer wird dem Käufer die Frist erstreckt; bei Annahmeverzug zum Zeitpunkt der mensura und Annahmeverzug bis zum 1. Oktober des folgenden Jahres wird die Haftung des Verkäufers gemildert. Im Abschnitt 3 des Formulars ziehe ich den Text von Bruns der Edition Thielschers vor: Beim Annahmeverzug darf der Verkäufer den Wein einseitig zumessen, und dieser einseitige Akt führt zum Erlöschen der Obligation, wobei die Billigung des Käufers fingiert wird.

68Viele Autoren wollen den Kaufabschluss nach Catos Formular an einen eng umrissenen Zeitraum knüpfen: unmittelbar nach der Weinlese, in der Gärung, knapp vor der Vollreife oder sogleich nach der Vollreife. Ich sehe dafür keinen zwingenden Beleg im Text. Fasst man Catos leges venditionis als das typische Formular für den Verkauf von Konsumwein auf, wird diese Frage wesentlich entschärft. Der genaue Zeitpunkt des Verkaufs kann offen gelassen werden, weil das elastische Formular mehrere Varianten bedienen kann. Es lässt sich nicht einmal genau festlegen, ob bei Cato die ganze Ernte oder nur ein Teil davon verkauft wird.

§ 6. Barkauf und Arrhalkauf in den Papyri

I. Der Kauf im griechischen Recht

69Vor der Behandlung der oben erwähnten Kaufmodelle möchte ich die dogmatischen Grundlagen des griechischen Kaufes kurz zusammenfassen. Zwar ist die vorliegende Untersuchung auf die Dokumente und Rechtsfiguren des Rechtslebens konzentriert, doch ist ein klares Konzept über die Charakteristika des griechischen Vertrags unentbehrlich, um die Erscheinungen der Praxis juristisch-dogmatisch deuten zu können. Im Mittelpunkt steht die im Schrifttum immer wieder gestellte Frage, ob der griechische Rechtskreis den Konsensualkauf gekannt habe. Es soll hier offen bleiben, ob eine Institutionalisierung im Sinne der modernen juristischen Dogmatik bei der Beschreibung der Rechtsgeschäfte der Antike treffend ist.

  • 145 S. dazu Kaser/Knütel, RR 210; Kaser, RPR I2 474ff.
  • 146 S. dazu Nelson/Manthe, Gaius 68ff.; F. De Zulueta, The Institutes of Gaius II, Oxford 1953, 140ff.

70Der Begriff des Konsensualvertrags stammt — wie bekannt — aus dem römischen Recht. Die Kontraktsobligationen teilt Gaius in solche, die durch Sachhingabe (re), durch Worte (verbis), durch Schrift (litteris) oder durch Konsens (consensu) begründet werden. Nur bei den letzten, den Konsensualverträgen, genügt der formfrei erklärte consensus, die Willenseinigung der Parteien, um ohne Sachleistung und ohne Formalakt eine klagbare Verpflichtung zu erzeugen (Gai. 3,135)145. Andererseits wird in das Substantiv contractus bereits ab dem 1. Jh. v.Chr. das Element der vertraglichen Einigung hineingelegt; so kommt man zum technischen Begriff des Schuldvertrags, aus dem auf Erfüllung geklagt werden kann. In einem systematisch geordneten Vertragsrecht ist jedoch zwischen Willenserklärung, Konsens (als übereinstimmende Willenserklärung zweier oder mehrerer Personen) und dem Konsensualvertrag zu unterscheiden. Der letzte lässt sich aus Gaius’ Gliederung der Verträge ableiten146.

  • 147 Als Übersicht über die ältere Literatur ist M. Pennitz, ORBIS 4 (1998) 190–207 brauchbar.

71Die dogmatischen Grundlagen des griechischen Kaufrechts hat Pringsheim gelegt. Er betont, dass das griechische Recht allein den Barkauf gekannt habe: Vertragsschluss und Austausch von Leistungen fielen zusammen, das Rechtsgeschäft wurde Zug um Zug abgewickelt. Aus der formfreien, bloßen Willenseinigung seien keine Klagen auf Erfüllung der primären Leistungspflichten, auf Übergabe der Sache oder Zahlung des Kaufpreises, entstanden147.

  • 148 Neuerdings hat E.E. Cohen, Consensual Contracts at Athens, in: Symposion 2003, hg.von H.-A. Ruppre (...)
  • 149 Vgl. A. Kränzlein, Bemerkungen zu den hellenistischen Vertragsurkunden auf Papyrus, Fschr. Wilburg (...)
  • 150 Dem. 47,77, 42,12; Dem. 56,2, 48,11, 48,54; Isokr. 18,24f.; Dein. 3,4; Plat. Symp. 196c.

72Im Schrifttum scheint hingegen immer wieder die Idee auf, dass die Homologie, diese sehr verbreitete, aus der Prozesspraxis stammende Urkundenform im griechischen Rechtskreis, die Existenz eines Konsensualkaufs beweise148. Das Verbum homologein bedeutet wörtlich „gleichsprechen, gemeinsam sprechen, dasselbe sprechen.“149 Das technische Wort erwähnt Demosthenes fünfmal; es kommt bei Isokrateszweimal, bei Deinarch und bei Platon jeweils einmal vor150. Die attischen Redner verweisen in der Tat ausdrücklich auf einen nomos: „... der anordnet, dass gegenseitige

  • 151 Dem. 42,12.

73Homologien maßgeblich sind, die vor Zeugen geleistet werden.“151 Aber handeltes sich dabei wirklich um eine materielle Norm?

74Demosthenes erwähnt das Gesetz im Zusammenhang mit den Handlungen der Parteien, die dem Prozessbeginn vorangehen. So lässt etwa Phainippos (der künftige Beklagte) seinem Gegner ausrichten, dass er mit ihm an einem bestimmten Tag Verhandlungen über einen Vergleich führen möchte; er erscheint aber nicht zu dem genannten Termin. Die zitierte Homologie betraf allein den gegenseitig ausgehandelten Termin und diesen prozessualen Zusammenhang.

  • 152 J. Partsch, Arch. Pap. 7 (1924) 273.
  • 153 J. Partsch, Nachgelassene Schriften, Berlin 1931, 262ff.; s. bereits A.B. Schwarz, JJP 13 (1961) 1 (...)
  • 154 Wolff, Grundlagen des Vertragsrechts 54. Zustimmend bereits Kränzlein, Bemerkungen (o. Anm. 5) 192 (...)

75Lange war herrschende Lehre, dass das prozessuale Anerkenntnis der Ursprung der attischen Homologie gewesen sei152; dem vor Gericht abgegebenen sei durch Gesetz das außergerichtliche, rein vertragliche Anerkenntnis gleichgestellt worden153. Bereits Wolff mahnt aber zur Vorsicht und schränkt die technische Bedeutung des Wortes erheblich ein: „Bei streng juristisch-technischer Verwendung, bei der der wahre Sinn des Wortes herauskommt, liegt dieser mehr auf der Linie des Anerkennens, Nicht-Bestreitens, Einvernehmlich-Feststellens. Objekt des homologein ist eine Tatsache; insbesondere drückt homologein das Zugestehen eines Sachverhalts oder einer gegnerischen Behauptung ... im Prozess aus.“154

  • 155 G. Thür, Beweisführung vor den Schwurgerichtshöfen Athens. Die Proklesis zur Basanos, Wien 1977, 1 (...)
  • 156 P. Kußmaul, Synthekai. Beiträge zur Geschichte des attischen Obligationenrechts, Diss. Basel 1969, (...)
  • 157 Thür, Beweisführung (o. Anm. 11) 158.

76Thür hat nachgewiesen, dass die Homologien in den Gerichtsreden allein auf die vorbereitenden Schritte zur Klärung der Prozessstandpunkte zu beziehen seien. Er unterscheidet zwei Arten der Homologie: die im gerichtlichen Vorverfahren abgegebene und die außerprozessuale. Beide ergehen in derselben Form, durch bloßes Zustimmen zu einer von der anderen Partei einseitig formulierten Erklärung 155, und beide haben dieselbe Wirkung: Der Zustimmende darf den Inhalt der Erklärung vor dem Dikasterion nicht mehr abstreiten. Die rhetorische und philosophische Literatur des 4. Jhs. v.Chr. versucht zwar, die Homologie-Gesetze umzudeuten und aus ihnen „... mit einem gewissen moralischen Pathos“ die allgemeine Pflicht zum Worthalten abzuleiten156. „Das positive Recht ist jedoch bescheidener: Es verbietet lediglich, dass jemand sein Wort im Prozess abstreitet.“157

  • 158 Hyp. 5,15.

77Ein weiteres Indiz für den Konsensualkauf scheint Hypereides’ Rede gegen Athenogenes zu liefern158. Athenogenes besaß in Athen mehrere Parfumläden; in einem davon arbeitete sein Sklave Midas mit dessen beiden Söhnen. Epikrates verliebte sich in einen der Knaben und wollte ihn freikaufen. Athenogenes konnte ihn überzeugen, alle drei Sklaven samt Laden für 40 Minen zu erwerben. Epikrates gab nach und die Parteien setzten einen schriftlichen Kaufvertrag auf, mit der Klausel, dass der Käufer auch die Haftung für die Schulden des Midas übernehme. Die Urkunde zählt gewisse Gläubiger mit den ausständigen Beträgen genau auf; schließlich wurde hinzugefügt „und was Midas wem immer noch schuldet“. Bald stellte sich heraus, dass die Schulden den Wert von 5 Talenten (300 Minen) erreichten. Epikrates verklagt Athenogenes und wirft ihm in seiner Rede vor, er habe gewusst, dass Midas schwer verschuldet sei, und habe ihm dies arglistig verheimlicht. Wir haben hier zweifelsohne einen Kaufvertrag und einen Prozess — es stellt sich jedoch die Frage, ob aus dem Kaufvertrag gehaftet bzw. geklagt wird. Epikrates wird angehalten, die Schulden zu zahlen, weil er die Haftung dafür — ohne den schriftlichen Text genau zu studieren — durch Zustimmung zu dessen Wortlaut übernommen hat. Seine Erklärung (Einstehen für fremde Schuld) wäre auch ohne den begleitenden Kaufvertrag wirksam; mit den Rechtswirkungen aus einem unterstellten Konsensualkauf hat dies nichts zu tun.

  • 159 Das Fehlen einer direkten Klage, sogar wegen Betrugs, betont bereits H. Meyer-Laurin, Gesetz und B (...)
  • 160 Zu den Marktvorschriften s. Jakab, Praedicere und cavere 86–88. D. Nörr, Das Verhältnis von Fall u (...)

78Epikrates gründet seine Klage gegen Athenogenes ebenfalls nicht auf eine Haftung aus dem Kaufvertrag (das Recht Athens kennt dafür keine gerichtlich durchsetzbaren Ansprüche)159. Vielmehr versucht er, die Richter mit weit hergeholten Analogien zu beeindrucken: Die Argumentation läuft nicht auf der juristischen, eher auf einer moralischen Ebene, etwa: Es sei ungerecht und in gewissen Situationen sogar gesetzlich verboten, den Partner zu betrügen, die Mängel der Kaufsache vor ihm zu verheimlichen. Das Recht schütze allgemein nur rechtmäßige Handlungen, die rechtswidrigen seien hingegen unwirksam. In einer weiteren Analogie bezieht er sich sogar auf die Verkaufsvorschriften auf der Agora, die Betrug und Lügen allgemein verbieten und die redliche Bekanntgabe der Mängel von veräußerten Sklaven anordnen160. Das vorher besprochene Homologie-Gesetz wird ebenfalls bewusst aus dem Zusammenhang gerissen, weil Hypereides den Mangel an einschlägigen Normen vor dem Dikasterion verschleiern will.

  • 161 Pringsheim, Sale 14f.
  • 162 H.J. Wolff, Der Rechtshistoriker und die Privatrechtsdogmatik, in: Fschr. von Hippel, Tübingen 196 (...)
  • 163 Wolff, Vorlesungen 111.
  • 164 E. Seidl, Ptolemäische Rechtsgeschichte, Glückstadt u.a. 1962, 334. Hauptsächlich ihm scheint Véli (...)

79Bereits Pringsheim sieht den Anachronismus der Frage, ob die Griechen Konsensual-, Real- oder Formalverträge gekannt hätten161; diese drei Typen passen nämlich nur auf den Schuldvertrag im römischrechtlich-pandektistischen Sinne, in dem sie entwickelt worden sind162. Wolff beginnt seine Vorlesung zum griechischen „Schuldrecht“ mit der Feststellung, dass das griechische Recht keinen Obligationsbegriff, kein „Leistensollen“ im Sinne eines iuris vinculum gekannt habe. Die griechische Obligation sei vielmehr „ein dem sachenrechtlichen nahe stehendes Rechtsverhältnis“ gewesen163. Auch Seidl hat versucht, den griechischen Vertrag neu zu definieren. Er baut auf dem von Pringsheim betonten Surrogationsprinzip auf, hebt aber zusätzlich das Element der „notwendigen Entgeltlichkeit“ als entscheidend hervor164.

  • 165 Kritisch zu Seidl s. H.J. Wolff, Zum Prinzip der notwendigen Entgeltlichkeit, in: Fschr. Seidl, Kö (...)
  • 166 So G. Thür, DNP 12/2 (2002) 850. Ausführlich dargelegt von Wolff, Grundlagen des Vertragsrechts 26 (...)

80Wolff hat ein neues Begriffselement165 in das Konzept des griechischen Vertrags eingeführt, das er „Zweckverfügung“ nennt: „Nicht die Willenseinigung zwischen den Vertragspartnern (consensus) habe das Forderungsrecht des ‚Gläubigers’ bzw. die Leistungspflicht des ‚Schuldners’ erzeugt, sondern indirekt das Delikt der Schädigung des Gläubigervermögens durch das abredewidrige Verhalten des Schuldners. Als Grundlage für diese Vorstellung habe es einer Verfügung — normalerweise des Gläubigers — zu einem bestimmten Zweck bedurft. Dessen Vereitelung durch den Schuldner sei die Schädigung gewesen.“166

  • 167 H.-A. Rupprecht, Untersuchungen zum Darlehen im Recht der graeco-ägyptischen Papyri, München 1967, (...)
  • 168 Ähnlich schon H. Kühnert, Zum Kreditgeschäft in den hellenistischen Papyri Ägyptens bis Diokletian (...)
  • 169 Kränzlein, Bemerkungen (o. Anm. 5) 190.
  • 170 Behrend, Attische Pachturkunden (o. Anm. 18) 16ff.
  • 171 J. Herrmann, Verfügungsermächtigungen als Gestaltungselemente verschiedener griechischer Geschäfts (...)

81In der jüngeren juristischen Forschung gilt dieses dogmatische Leitprinzip für das griechische Vertragsrecht als allgemein anerkannt. Rupprecht167 vertiefte die Definition in seinen Studien über das Darlehen der graeco-ägyptischen Papyri. Er betont, dass das technische Wort daneizein einen einseitigen Akt bezeichne, wovon „die Willenseinigung zweier Personen aufgrund zweier einander entsprechender Willenserklärungen“ nicht umfasst gewesen sei. Entscheidend sei die Verfügung des Darlehensgebers, dem „begleitenden Willensmoment“ komme nur eine „determinierende Bedeutung“ zu168. Kränzlein fand den Terminus technicus „Zweckverfügung“ nicht ganz geglückt und schlug die Wendung „Übernahme zu anerkanntem Zweck“ vor. Den Unterschied sieht er darin, dass „das Entscheidende der Eingang in den Nutzungsbereich des Empfängers und nicht der Ausgang aus dem Herrschaftsbereich des Verfügenden“ sei169. Behrend betont noch stärker den dinglichen Charakter des griechischen Vertrags170. Herrmann vertieft die dogmatische Struktur für gewisse Geschäftstypen (misthosis, daneion, parakatatheke, systasis und prasis), für welche der Terminus „Zweckverfügung“ nicht ausreiche. Das vertragliche Rechtsgeschäft definiert er als „... Akzeptierung der unter Auflagen getroffenen Verfügungsermächtigung.“171

82Zusammenfassend möchte ich noch einmal betonen, dass der Konsensualvertrag in der heutigen romanistisch-pandektistischen Terminologie den Schuldvertrag bezeichnet, bei dem der bloße Konsens (übereinstimmende Willenserklärung) gegenseitige Verpflichtungen erzeugt, nämlich die Pflichten der Parteien zur Erfüllung der vereinbarten primären Leistungen bzw. die Ansprüche, diese gerichtlich einzuklagen. Dieses Konzept wurde aus den Prinzipien des römischen Prozessrechts (Formularverfahren) und durch die dogmatischen Leistungen der römischen Jurisprudenz entwickelt.

  • 172 S. dazu Nörr, Fides Punica 533ff.; ders., Osservazioni in tema di terminologia giuridica predecemv (...)
  • 173 Nörr, Fides Punica 535; ders., Osservazioni (o. Anm. 28) 185 mit weiterer Literatur.
  • 174 S. etwa Plat. nom 849e; vgl. dazu Jakab, Praedicere und cavere 61ff.
  • 175 Nörr, Fides Punica 536.
  • 176 Der Warenverkehr konnte in zwischenstaatlichen Verträgen unter den Schutz der demosia pistis geste (...)

83Diese Voraussetzungen fehlten im griechischen Recht. Die Quellen aus dem griechisch-hellenistischen Rechtskreis liefern keinerlei Belege für solche Schuldverhältnisse oder Klagemöglichkeiten. Das Barkaufprinzip von Pringsheim oder die Zweckverfügung von Wolff (mit der Präzision durch die neuere Forschung) sind Versuche, das Wesen des griechischen Vertrags mit wohldefinierten Konzepten (für den modernen Juristen verständlich) zu beschreiben172. Der kurze Überblick hat gezeigt, dass das Barkaufprinzip keineswegs als „transkulturelle kaufrechtliche Universale“ angesehen werden kann173. Es reicht an dieser Stelle, auf die Mahnungen der griechischen Philosophen zu verweisen, in welchen der Kreditkauf (mit pistis, pisteuein beschrieben) abgelehnt wird174. Die prozessuale Durchsetzung wurde zwar verweigert, aber „... das strikte Barkaufprinzip war konzeptionell überwunden.“175 Auch die Griechen haben, wie sogleich zu zeigen ist, Konzepte entwickelt, um künftige Leistungen der Vertragspartner zu sichern. Die Durchsetzung privatrechtlicher Ansprüche (etwa aus dem Kaufvertrag) wurde in andere Wege geleitet. Beim Kreditkauf konnte die Kaufpreisforderung entweder in ein Darlehen umgewandelt oder dem Vertrauen unter den Parteien überlassen werden176. Die zeitlich aufgeschobenen Leistungen konnten in Form eines Arrhalgeschäfts oder eines Lieferungskaufs gesichert werden.

II. Kauf mit Angeld

  • 177 Vgl. Jakobs/Schubart, Die Beratung des BGB in systematischer Zusammenstellung der unveröffentlicht (...)
  • 178 Vgl. Jakobs/Schubart, Beratung (o. Anm. 33) 526f.
  • 179 Vgl. Jakobs/Schubart, Beratung (o. Anm. 33) 531.

84Das moderne Rechtsinstitut der Draufgabe wird in den §§ 336–338 des BGB geregelt: „Wird bei der Eingehung eines Vertrages etwas als Draufgabe gegeben, so gilt dies als Zeichen des Abschlusses des Vertrages. Die Draufgabe gilt im Zweifel nicht als Reugeld.“ Die Funktion eines Reugeldes, das bei Nichtleistung verfällt, wird vom geltenden dispositiven Recht abgelehnt. Das Konzept des Arrhalgeschäfts war aber während der Kodifikation des BGB noch umstritten. Frühere Entwürfe formulierten noch mehr in der pandektistischen bzw. volkstümlichen Rechtstradition177. In den Kommissionen wurde noch ernsthaft erwogen, das deutschrechtliche Handgeld gemäß der Verkehrssitte oder der früher herrschenden lokalen Gewohnheitsrechte zu berücksichtigen178. § 338 BGB sieht den Verlust der Draufgabe zugunsten des Empfängers für den Fall vor, dass der Geber die Aufhebung des Vertrags verschuldet hat. Auf eine Verpflichtung des Empfängers, bei von ihm verschuldeter Aufhebung des Vertrags die Draufgabe doppelt zurückzuerstatten, wurde nach langer Diskussion verzichtet, obwohl es in einigen deutschen Rechtsgebieten damals geltende Norm war179.

85Bereits der kurze Blick auf die Kodifikationsgeschichte des BGB zeigt, dass die Draufgabe als Reugeld vorher in der Vertragspraxis mehrerer lokaler Rechte Deutschlands bekannt und in Gebrauch war. Andere europäische Privatrechtssysteme blieben mehr in der römischrechtlich-pandektistischen Tradition. Das ABGB unterscheidet zwischen Angeld (§ 908) und Reugeld ((§§ 909-911); das Angeld dient bloß als „Zeichen der Abschließung“, während das Reugeld im Falle eines Rücktritts zugunsten des Vetragspartners verfällt. Das OR (Art. 158) unterscheidet ebenfalls zwischen Haft- und Reugeld: Der bei Vertragsschluss zugezahlte Betrag gilt grundsätzlich als Haftgeld; das Reugeld muss von den Parteien ausdrücklich verabredet werden. Im Rechtsleben Ungarns lebt die althergebrachte Tradition des Handgeldes auch heute noch ungebrochen weiter, vor allem im Immobilienverkehr. Zur Bekräftigung des Konsenses wird regelmäßig die Zahlung von etwa 10 % des Kaufpreises angeboten bzw. verlangt, die als Reugeld dient und vor dem Rücktritt des Vertragspartners schützen soll. Diese Auffassung des Angeldes wurzelt in der Antike. Die Hingabe einer arra (arrabon) war im Imperium Romanum beim Abschluss verschiedener Rechtsgeschäfte sehr verbreitet. Sie begegnet uns auch beim Kaufabschluss, sowohl in Rom als auch im griechisch-hellenistischen Osten.

  • 180 P. Millett, Sale, credit and exchange in Athenian law and society, in: Nomos. Essays in Athenian l (...)

86Die Bedeutung des Arrhalgeschäfts im antiken Rechtsleben galt lange als umstritten. Wirtschaftshistoriker warfen bereits Pringsheim vor, dass er hundert Seiten von den fünfhundert seines „Greek Law of Sale“ dem Arrhalgeschäft gewidmet habe, obwohl dieses Rechtsinstitut in der Antike wirtschaftlich völlig unbedeutend gewesen sei180. Zu diesem Schluss führte die Feststellung, dass die arrabon insgesamt in drei Quellen aus dem klassischen Athen und in einer relativ geringen Anzahl von Papyrusdokumenten erwähnt wird. War die arra im römischen Ägypten juristisch wirklich so bedeutungslos? Oder kommt man zu einem anderen Bild, wenn man die Rechtsfigur aus dem Blickwinkel der Alltagspraxis betrachtet?

  • 181 Die vorliegende Untersuchung ist fast ausschließlich auf die Dokumente aus dem römischen Ägypten b (...)

87Dokumente über den Verkauf von Wein gegen arra, arrabon sind nicht sehr zahlreich überliefert181. Es liegt nahe, dass solche Verträge rasch erfüllt wurden, sie dürften also unter den Parteien keine künftigen, einseitigen oder wechselseitigen Verpflichtungen erzeugt haben. Es wurde höchstens der Empfang eines Angeldes quittiert und das Schriftstück nach der Bezahlung des Restpreises weggeworfen. Um über das Arrhalgeschäft einen umfassenden Eindruck zu gewinnen, müssen gelegentlich auch Dokumente mit herangezogen werden, die sonst aus dem zeitlichen oder thematischen Rahmen der vorliegenden Untersuchung fallen.

88In P.Cair.Zen. III 59446 (3. Jh. v.Chr.) wenden sich Theon und Herakleitos, wahrscheinlich beide Weinhändler, an Zenon; sie erkundigen sich, ob sie 500 metretai frischen Most (gleukous) von seinem Weingut bei Philadelphia erwerben könnten. Zenon soll mitteilen, zu welchem Preis er den Most verkaufen würde, ob er eine Anzahlung (arrabon) verlange und ob er Fässer benötige. Das Schriftstück ist leider nicht datiert, deshalb kann über den Zeitpunkt der Abfassung nur gerätselt werden. Das Anbieten einer arrabon spricht gegen einen Lieferungskauf. Der ausdrückliche Wunsch, Most zu bekommen, und die eventuelle Bereitstellung der Fässer lässt wiederum darauf schließen, dass die Käufer zur Zeit der Weinlese, direkt von der Presse kaufen wollten. Der Brief dürfte kurz vor der Lese oder bereits während der Lese geschrieben worden sein. Für das vorliegende Thema ist das spontane Angebot der Händler von Interesse, ihrem Kaufwillen mit der Zuzählung eines Angeldes Nachdruck zu verleihen.

  • 182 Eine ausführliche Interpretation der Urkunde gibt Thür, Weinkauf 970f.

89P.Ent. 34 (Magdola, 218 v.Chr.) berichtet über eine Streitigkeit aus einem Arrhalgeschäft: Drei kapeloi (Gastwirte) kauften im Monat Mecheir von einem gewissen Petenenterios 126 keramia Wein zu einem Gesamtwert von 1.638 Drachmen, wovon sie beim Kaufabschluss 80 Drachmen als arrabon ausgelegt haben182. Es wurde vereinbart, den Wein in mehreren Ladungen abzuholen und für die jeweils entnommene Menge zu bezahlen. Zunächst kehrten die Käufer zurück, um 36 Krüge abzuholen und haben dafür auch bar gezahlt. Bei dieser Gelegenheit wurde die arrabon um weitere 110 Drachmen aufgestockt; insgesamt betrug sie also bereits 190 Drachmen. Einige Wochen später wollten die kapeloi auch die restlichen 90 Krüge abholen, mussten jedoch feststellen, dass davon 14 fehlten. Wegen der fehlenden Menge beklagen sie sich in der vorliegenden Bittschrift (enteuxis).

  • 183 Mit dieser Auffassung des Textes weiche ich wesentlich von der Deutung und Übersetzung des Editors (...)

90Auf ein ähnliches Rechtsgeschäft ist in P.Heid. VI 376 (Herakl., 220 v.Chr.) zu schließen: Der Petent hat von einem gewissen Kleitos dessen ganzen Vorrat zur Zeit der Weinlese gekauft, wofür er 200 Drachmen als arrabon zugezählt und einen Garanten gestellt hat. Die Zahlung der Restsumme wurde für den Monat Tybi, also für die Zeit der Vollreife des Weines, verabredet. Vielleicht steckt ein ähnlicher Sachverhalt hinter der Eingabe an die Archonten in P.Polit.Iud. 15 (Herakl., 143– 132 v.Chr.): Der Petent behauptet, er habe den Beklagten ermächtigt, vier Silberdrachmen als arrabon und daraufhin auch den Kaufpreis von einem Dritten in Empfang zu nehmen. Der Beklagte habe versprochen, den ganzen Betrag (Angeld samt Kaufpreis) bis zum 30. Mecheir dem Petenten zurückzuzahlen. Es handelt sich wohl um eine Zession: Der Petent hat seine Forderung an den Beklagten mit der Abrede zediert, dass jener den Betrag als kurzfristiges Darlehen erhalten und ihm bis zum genannten Termin „zurückzahlen“ solle. Das Verbum apodosei (Z. 7 und 10) spricht für diese Deutung183. Der Text nennt nicht, wofür das erwähnte Angeld und der Kaufpreis bezahlt werden sollten. Die Zahlungsfrist im Mecheir (Januar–Februar), in dem auf Tybi folgenden Monat, erlaubt die Spekulation, dass vielleicht auch hier ein Weinkauf mit arrabon abgewickelt wurde.

  • 184 P.J. Sijpesteijn, Aegyptus 45 (1965) 7 sieht hier eine bereits erfolgte Lieferung des Weines an di (...)

91Vom Abschluss eines Arrhalgeschäfts berichtet auch SB X 10211 (?, 1.–2. Jh.), worin ein Sohn an seine Mutter schreibt: „Hinsichtlich der vier (Fässer) Wein hast du eine arrabon von 620 Drachmen (erhalten), weil ich die Weinhändler gezwungen habe, dir eine (Teil)Zahlung zu leisten ...“ Offenbar verwaltete der Sohn das familiäre Weingut samt Keller und sorgte auch für die Vermarktung. Es dürften Weinhändler vorbeigekommen sein und um eine gewisse Menge gefeilscht haben. Der Sohn spricht von „vier oinaria“; wahrscheinlich handelte es sich um konkrete Gärfässer, deren Fassungsvermögen ohnehin bekannt war. Der sorgfältige Verkäufer verlangte eine arrabon in der Höhe von 620 Drachmen184, um die Einigung zu sichern. SB XIV 12176 (?, 2. Jh.) überliefert einen dringenden Befehl an Heron: „Schicke mir bald aus dem Weinlager 5 metretai Wein, wofür ich für den Preis von 120 Drachmen eine arrabon empfangen habe ...

  • 185 Pringsheim, Sale 333ff.
  • 186 Dieser Abschnitt wurde nach meinem Vortrag am Symposion 2001 (University of Chicago) formuliert. D (...)

92“Die Rechtsfigur des „earnest money“ hat Pringsheim ausführlich besprochen185; das Schrifttum folgt ihm überwiegend bis heute. Seit langem wurde keine umfassende Behandlung mehr zu diesem Thema veröffentlicht, obwohl inzwischen Papyri in reicher Fülle publiziert wurden. All das spricht dafür, das Rechtsinstitut nach der aktuellen Quellenlage erneut einer Untersuchung zu unterziehen186.

  • 187 Pringsheim, Sale 334f. konnte seine These auf beträchtliche Vorarbeiten stützen; in diesem Sinne b (...)
  • 188 Schwarz, Urkunde (o. Anm. 43) 188f.
  • 189 Pringsheim, Sale 376, 408. Zustimmend auch Talamanca, Arra 24f.

93Nach allgemeiner Auffassung habe im griechisch-hellenistischen Recht die arrabon dazu gedient, die fehlende Bindung an die Vereinbarung vor dem Vollzug des Kaufes (Austausch der Leistungen Zug um Zug nach dem Barkaufprinzip) herzustellen. Die bloße Willenseinigung (Konsens) unter den Parteien habe zwar keine Klagen auf Erfüllung erzeugt, aber es sei ihnen die Leistung bzw. der Empfang einer arrabon (als mittelbares Druckmittel) offen gestanden, um den künftigen Vollzug des Vertrags zu erzwingen187. Die Funktion der arrabon definierte Schwarz folgendermaßen: „Der Verkäufer erklärt in Betreff der Kaufsache die arra empfangen zu haben und verspricht für den Fall, dass der Käufer den Rest des Kaufpreises bezahlt, ihm eine Übereignungsurkunde zu entrichten; widrigenfalls er dem Käufer das Doppelte der empfangenen arra zurückzuerstatten verpflichtet sein sollte; bezahlt der Käufer den Rest des Kaufpreises nicht, so soll die arra dem Verkäufer verbleiben.“188 Pringsheim sieht ebenfalls in der Erzeugung der beiderseitigen Verpflichtungen (Bindung an den Vertrag) die wesentliche Funktion einer arra- Zahlung189.

94Eine solche Argumentation wurzelt in der privatrechtlichen Dogmatik des frühen 20. Jhs., die stark der romanistisch-pandektistischen Tradition verhaftet war und die Rechtsfiguren fast ausschließlich aus dem Blickwinkel des gesetzten Rechts betrachtete. Im Folgenden soll geprüft werden, ob diese Thesen stichhaltig bleiben, wenn die Dokumente des Alltagslebens bewusst im Spannungsfeld von Jurisprudenz und Rechtspraxis (geschriebenem und gelebtem Recht) untersucht werden. Die vorliegende Arbeit konzentriert sich auf drei Themenkreise: den nomos arrabonon („Gesetz“ über Angeld); die arrabon anaporiphos (Verfall des Angeldes) und die Bedeutung der Frist. Als arrabon diente überwiegend eine bestimmte Summe Geldes; sie wurde üblicherweise mit dem Kaufpreis verrechnet. Einige Urkunden bestätigen jedoch, dass auch eine Sachhingabe als arrabon denkbar war. P.Col. VIII 222 (Ox., 160–1) überliefert etwa den Verkauf eines Sklaven für 1.300 Drachmen; bei der Vereinbarung wurde dem Verkäufer ein Ring als arrabon überreicht, der dann nach erfolgter Zahlung des vollständigen Kaufpreises, mit der Ausfertigung der Kaufurkunde, zurückgegeben wurde.

  • 190 46 BGU I 240; BGU II 446; BGU II 601; BGU III 947; BGU VII 1624; P.Col. inv. 551; CPR I 19; P.Flor (...)
  • 191 So etwa BGU XI 2111; BGU XII 2161; BGU XIII 2343; P.Col. VIII 222; P.Mich.inv. 3318; P.Mil.Vogl. I (...)

95Pringsheim analysiert in seinem Buch 22 Urkunden über arrabon-Geschäfte190; seitdem wurden jedoch zahlreiche neue Dokumente publiziert191. Die Urkunden bestätigen überwiegend die Zuzählung eines Handgeldes bei einem Immobilienkauf. Arrhalgeschäfte wurden häufig in Form einer Homologie festgehalten. Die Urkunde bestätigt den Empfang eines gewissen Betrags als arrabon, nennt aber auch konsequent den vollständigen Kaufpreis. Für die Zahlung des Restpreises wird oft eine strikte Frist gesetzt. Der Verkäufer verspricht, nach Empfang des Restpreises die katagraphe durchzuführen. Anschließend werden die Folgen des Zuwiderhandelns festgehalten: Wenn der Anzahlende den Restpreis nicht bezahlt, soll er seine arrabon verlieren. Das Angeld wird in manchen Dokumenten anaporiphos genannt (etwa in BGU II 446); dieses Adjektiv fehlt jedoch in anderen Urkunden (so etwa in P.Mich. II 121 recto IX und P.Vindob. Sal. 4). BGU II 446 regelt wechselseitige Sanktionen: Beim Rücktritt soll der Anzahlende seine arrabon verlieren, der Empfangende sie doppelt zurückgeben. Diese Lösung wird aus einem gewissen nomos über die arrabon abgeleitet; dieser nomos wird jedoch in anderen Urkunden nicht erwähnt. Welche sind die juristisch relevanten Elemente des Formulars?

III. Ein nomos über arrabon?

  • 192 Schwarz, Urkunden (o. Anm. 43) 192; R.I. Taubenschlag, The Law of Graeco-Roman Egypt in the Light (...)
  • 193 Mitteis, Grundzüge 185.
  • 194 Mitteis a.a.O.; ähnlich Pappulias, Arrabon 68ff.; Caligorou, Arrha 200.
  • 195 S. dazu P.L.Bat. XX 58 (= P.Iand. VI 91) und UPZ I 67.
  • 196 Taubenschlag, Law (o. Anm. 48) 410. Auf einen historischen Wandel stellt auch Pringsheim, Sale 381 (...)
  • 197 Vorsichtiger formuliert über das attische Recht D.M. MacDowell, The Law in Classical Athens, Londo (...)
  • 198 Pringsheim, Sale 380, 410.

96Die nach der herrschenden Lehre typischen Folgen einer arrabon-Zahlung, der Verfall oder die Rückzahlung des doppelten Betrages, werden herkömmlich aus einem nomos arrabonon abgeleitet192. Die Autoren gehen davon aus, dass die Rechtsfolgen, von der konkreten Vereinbarung unabhängig, gesetzlich geregelt worden seien. Mitteis argumentiert etwa: „Es muß ... ein Landgesetz über die arra bestanden haben, dessen Inhalt wir hiernach genau zu erkennen vermögen, wenn wir auch nicht wissen, wer der Gesetzgeber war.“ Die Urkunden würden bloß „die Bestimmung der bestehenden Gesetze“ wiederholen193. Mitteis bezieht sich auf BGU II 446, in dem die getroffenen Stipulationen einem „Gesetz über arrabon“ entsprächen194. Taubenschlag sieht eine historische Entwicklung: Während die ptolemäischen Urkunden nur widersprüchliche Bestimmungen überliefert hätten195, sei das Rechtsinstitut in der römischen Zeit endlich durch einen nomos arrabonon klar geregelt worden196. Pringsheim spricht von einem „... Hellenistic197nomos ... a statute on arra.“198

  • 199 So Taubenschlag, Law (o. Anm. 48) 410 Anm. 7. Dagegen bereits vorsichtig Pringsheim, Sale 381 Anm. (...)
  • 200 Talamanca, Arra 36f.; als weiteren Beleg zitiert er die Werkverträge mit arrabon; ähnlich J.A.C. T (...)

97Es wurde lediglich darüber diskutiert, in welche Epoche dieses Gesetz zu datieren sei. BGU II 446 stammt aus der Mitte des 2. Jhs.; er soll die Existenz des Gesetzes für diese Epoche zweifellos belegen. P. Mich. II 121 recto IX ist hundert Jahre jünger, enthält aber keinen Hinweis auf die Duplum-Haftung: Die Autoren kamen zu dem Schluss, dass der nomos arrabonon in der Zwischenzeit verabschiedet worden sei199. Auch Talamanca glaubt an die Existenz eines nomos arrabonon; er erwägt bloß eine neue Datierung dessen mutmaßlicher Entstehung. Das Fehlen des Gesetzes in P.Mich. II 121 recto IX spreche nach ihm nicht dagegen, dass das Gesetz zu dieser Zeit bereits existiert habe200. Der erst viel später edierte P.Vindob. Sal. 4 scheint seine Auffassung zu bestätigen; die Urkunde mit Arrhalgeschäft ist auf 11 n.Chr. datiert und enthält ebenfalls die Duplum-Haftung.

98Die Autoren gehen also ausnahmslos davon aus, dass die vertraglichen Bestimmungen über die Rechtsfolgen eines arrabon-Geschäfts aus einem Gesetz abzuleiten seien. Diskutiert wird nur darüber, wann und wo dieses Gesetz verabschiedet worden sei. Ich möchte hingegen die Frage stellen, ob ein solches Gesetz überhaupt existiert hat.

1. Quellenbelege

  • 201 Pringsheim, Sale 409f. Weitere Ergänzungsvorschläge s. W. Clarysse, Anmerkungen zu BGU XIII 2343; (...)
  • 202 Bereits Talamanca, Arra 35 mahnt, dass SPP XXII 42 und BGU I 240 nicht gut in diesem Sinne zu reko (...)

99Blättert man die Quellen erneut durch, fällt Folgendes auf: Den viel zitierten nomos arrabonon erwähnt nur ein einziges Dokument ausdrücklich, BGU II 446 (Faijum, 158–9). Pringsheim ergänzt BGU I 240 (Faijum, 167–8) nach dessen Muster201. Es gibt aber kleine Abweichungen, die m.E. ein völlig identisches Formular ausschließen. In Z. 26–28 lässt der schlecht erhaltene Text höchstens die Haftung auf das Duplum, aber keineswegs die Erwähnung eines nomos arrabonon ergänzen202.

  • 203 Der Eigentumserwerb an Liegenschaften und Sklaven trat erst mit der katagraphe oder katagraphein e (...)
  • 204 Vgl. dazu unten Abschnitt V.
  • 205 Zweifelnd bereits D.W. Roth, Untersuchungen zur Kredit-paratheke im römischen Ägypten, Diss. Marbu (...)

100BGU II 446 bleibt also der einzige Beleg für das unterstellte Gesetz. Von besonderem Interesse ist die Klausel in Z. 16/17: „Wenn sie die katagraphe nicht durchführt, wie es geschrieben steht, soll sie das Doppelte der arrabon zahlen gemäß dem nomos arrabonon.“ Der Text ist schlecht überliefert, selbst die Verpflichtung des Empfängers auf das Duplum ist ergänzt. Vergleicht man die Formulierung etwa mit der in P.Vindob. Sal. 4, hat man den Eindruck, dass der Text ab Z. 14 improvisiert sein könnte. Der Schreiber bemühte sich, die von den Parteien verabredeten Rechtsfolgen der arrabon-Zahlung festzuhalten, er scheint aber etwas überfordert gewesen zu sein. Er fängt mit der katagraphe-Verpflichtung203 der Verkäuferin Soteria an, obwohl in anderen Dokumenten zunächst die Verfallsklausel festgehalten wird. Bei der Zahlung des Restpreises nennt er keine Frist, während andere Urkunden die Leistungspflicht konsequent befristet regeln204. Beim zweiten Anlauf zur katagraphe-Pflicht bezieht er sich plötzlich auf einen nomos arrabonon. Dieser einzige Beleg, der in einem atypischen Text steht, lässt keineswegs mit Sicherheit darauf schließen, dass eine materiellrechtliche Norm über die Hingabe einer arrabon (mit den Rechtsfolgen der Zuwiderhandlung) existiert habe205.

2. Zum Bedeutungsfeld des Wortes nomos

101Bestreitet man die Verabschiedung einer gesetzten Rechtsnorm, muss das technische Wort nomos in Z. 16/17 neu erklärt werden. Schlägt man das Wörterbuch von Preisigke auf, findet man unter nomos die Bedeutungen „Gesetz, Kaiserkonstitution, Finanzbetriebsvorschrift“ aufgezählt. Bei Liddell/Scott steht die Bedeutung „usage, custom, habitual practice“ an erster Stelle; es wird weiters darauf verwiesen, dass der Dativ die spezielle Bedeutung „conventionally, by custom“ habe.

  • 206 Zur Bedeutung des terminus technicus vgl. J.W. Jones, The Law and Legal Theory of the Greeks, Oxfo (...)

102Über das denkbare Bedeutungsfeld des nomos in einem Urkundentext gibt es bereits zum attischen Recht reichlich Literatur. Ich möchte hier vor allem auf die Überlegungen von Jones zum agraphos nomos verweisen206: Er betont, dass die Wendung auch spezielle lokale Rechtsbräuche, Gewohnheiten bezeichnen kann.

  • 207 Für die ptolemäische Zeit s. J. Modrzejewski, Law and Justice in Ptolemaic Egypt, in: Legal Docume (...)
  • 208 SB XIV 11346 (41–54).
  • 209 SB XIV 11707; SB XII 10797, 10989, 11220 (323).
  • 210 Vgl. Selb, SRR 221 und 228f.

103Nach Durchmusterung der Papyrus-Quellen kommt man zu dem Schluss, dass das Wort nomos in den Dokumenten der römischen Zeit selten normative Akte bezeichnet; die Wendungen „gemäß dem nomos“ oder „gemäß den nomoi“ verweisen fast nie auf eine konkrete Rechtsvorschrift207. Im Sinne von „Anordnung, Rechtsnorm“ lässt es sich etwa in Edikten des Präfekten208 oder als allgemeiner Verweis auf gesetzliche Bestimmungen in Eingaben209 festhalten. Die stereotype Formel „nach Anordnung der Gesetze“ kommt in Texten provinzialen Ursprungs oft vor, ohne konkrete Kaiserkonstitutionen oder Edikte zu nennen210.

3. Nomos in Vertragsformularen

  • 211 P.Tebt. III/1 780; eine Klageschrift aus dem Jahre 171 v.Chr.
  • 212 H.J. Wolff, SZ 70 (1953) 37; ders., Vorlesungen 113
  • 213 So etwa SB XIV 11386 (288).

104Das technische Wort nomos findet man nicht nur beim Arrhalkauf; auch andere Formulare erwähnen gelegentlich gewisse nomoi oder verweisen auf Rechtsfolgen „gemäß dem Gesetz“. In Darlehensurkunden findet man oft die Wendung, dass der Schuldner bei Verzug für jede Mine Zinsen „gemäß dem Gesetz“ schulde. Hier kann nachgewiesen werden, dass der Zinsfuß tatsächlich immer wieder durch Anordnungen, königliche Gesetze geregelt wurde. Die Existenz eines Diagramma über die Verzinsung privater Darlehen bestätigt etwa P.Col. IV 83 für die ptolemäische Zeit. Der Verweis auf gewisse nomoi in Darlehensurkunden lässt sich also mit einer tatsächlich existierenden Rechtsnorm verknüpfen. Aber bereits Wolff betont, dass ihm nur dieses Zitat und eine weitere Vorschrift, die den Bau auf fremdem Boden zum Objekt hat211, bekannt seien (also insgesamt zwei Diagrammata), die für das Vertragsrecht „Spuren privatrechtlicher Regeln“212 zeigten. Die Vertragsklausel über Zinsen ist bis in die römische Zeit zu verfolgen213.

  • 214 SB I 4434 Z. 19 (117–138), vgl. dazu Roth, Paratheke (o. Anm. 61) 72.
  • 215 S. etwa BGU III 741 (Ars., 244); BGU I 301 (Ars., 157); P.Oxy. III 653 (2. Jh.).
  • 216 S. bereits Roth, Paratheke (o. Anm. 61) 72.
  • 217 Wolff, Vorlesungen 113; ders., TAPA 72 (1941) 429f.; ders., Praxisklausel und Kyriaklausel, EOS 48 (...)
  • 218 Wolff, Vorlesungen 113.

105In einem einzigen Darlehensvertrag mit Hypothek erwähnt der Text die „nomoi der Hypotheken“214; viele verweisen hingegen auf gewisse nomima (der Hypothek)215, worunter sie keineswegs Gesetze, sondern das allgemein übliche Verfahren zur Geltendmachung der Hypothek verstehen216. Wolff argumentiert, dass es gewisse Tatbestände „auf kontraktlicher Grundlage“ gegeben habe, „aus denen das Recht, eine praxis zu betreiben, automatisch, d.h. aufgrund eines unmittelbar in der Rechtsordnung erhaltenen Prinzips“ gefolgt sei217. Er bringt als Beispiele die Eviktionsgarantie und das Vorgehen gegen Bürgen; anschließend betont er, dass das Verfahren der Vollstreckung (deren prozessuale Formen, Objekte und Ziele) gesetzlich festgelegt sein musste218.

  • 219 S. etwa P.Vindob. Sal. 4.
  • 220 So etwa P.Lond. II 334 (= M.Chr. 258). Zum selben Ergebnis kommt man, wenn man die paratheke-Urkun (...)
  • 221 Wolff, Vorlesungen 114 unterscheidet zwei Zwecke der Praxisklausel: Sie konnte dem Gläubiger das R (...)

106Wolff kommt auf Umwegen zu dem Schluss, dass das Fehlen vertraglicher Praxisklauseln in bestimmten Urkunden als sicheres Indiz dafür gewertet werden kann, dass es in solchen Fällen einen normativen Hintergrund gegeben haben musste. Kann diese These auch die Wendung nomos arrabonon vernünftig erklären? Prüft man erneut unsere Urkunde, lässt sich feststellen, dass BGU II 446 in der Tat keine Praxis-Klausel enthält. Der Verweis auf den nomos arrabonon lässt sich aber kaum schlüssig als Grundlage eines aus der Urkunde erfließenden Vollstreckungsrechts definieren, weil andere arrabon-Vereinbarungen, die den nomos arrabonon nicht ausdrücklich erwähnen, teils ebenfalls keine Praxis-Klausel aufweisen219, teils aber solche enthalten220. Das unregelmäßige Vorkommen der Praxis-Klausel und der einzige Verweis auf einen nomos arrabonon verbieten eine sichere Aussage über eine eventuelle gesetzliche Regelung der Vollstreckung bei diesem Tatbestand221.

  • 222 S. etwa SB XIV 12180 (Herakl., 180–8); P.Athen. 28 (Thead., 86); P.Oxy. XXXIII 2677 (2. Jh.) mit d (...)
  • 223 R. Taubenschlag, JJP 2 (1948) 67ff.
  • 224 Kastner, Verwahrung (o. Anm. 76) 52f.; K. Geiger, Das depositum irregulare als Kreditgeschäft, Dis (...)
  • 225 H.T. Klami, Depositum und Parakatatheke, in: Fg. Kaser, Wien u.a. 1986, 90.
  • 226 82 J. Modrezejewski, La règle de droit dans l’Égypte Ptolemaique, in: Fschr. Welles I, New Haven 1 (...)

107Fast in jeder Urkunde über Gelddeposita (paratheke, parakatatheke) findet man den Verweis auf einen bestimmten nomos parathekon. Eine ausführliche Formulie- rung zeigt SB XIV 12105 (Thead., 129): „wenn er nicht zurückzahlt gemäß der Urkunde, soll er den doppelten Betrag der paratheke zahlen und den Schaden, gemäß den nomoi der parathekai“ (Z. 19–23). Ähnliche Klauseln findet man in vielen Urkunden222, die im Schrifttum sehr unterschiedlich ausgelegt werden. Einige Autoren vermuten eine kaiserliche Konstitution223 oder ein anderes materielles Gesetz224 im Hintergrund. Die jüngere Literatur lehnt zum Teil jede Stellungnahme ab225, zum Teil betont sie die gewohnheitsrechtliche Natur ähnlicher Klauseln, besonders in der ptolemäischen Zeit226.

108Durchmustert man die Urkunden mit der Klausel „gemäß dem nomos der paratheke“, sticht ins Auge, dass die Rechtsfolgen des Zuwiderhandelns gekürzt geregelt sind. Die Kurzform erwähnt das Duplum gar nicht mehr. Der knappe Verweis auf den nomos bestimmt offenbar ausreichend den Inhalt der Vereinbarung: Die Parteien wollen dadurch die Haftung auf das Doppelte in ihr Schuldverhältnis aufnehmen. Für eine vertiefte Analyse der umstrittenen nomoi der parathekai ist hier jedoch kein Platz.

  • 227 Für den Hinweis bedanke ich mich bei U. Yiftach-Firanko.
  • 228 N. Lewis, R. Katzoff, J.C. Greenfeld, s. den Kommentar auf S. 81f.
  • 229 H.J. Wolff, SZ 70 (1953) 42.

109Als weitere Parallele für nomoi-Verweise im kontraktualen Kontext bietet sich P.Yadin 18 (128) an227. Z. 7 bestimmt die Stellung der Ehefrau „gemäß den nomoi“, die Zeilen 16 und 51 beschreiben die Rechte und Pflichten des Ehemannes bezüglich der Mitgift gemäß einem hellenikos nomos. Die Herausgeber übersetzen die beiden Ausdrücke mit „customary, custom.“228 Die oben angeführten Quellen verweisen auf nomoi in Kontexten, die unserem in BGU II 446 sehr nahe stehen. Wolff betont immer wieder „... den losen und niemals technischen Gebrauch des Wortes nomos in den Papyri.“229 Es liegt also nahe, unseren nomos ton arrabonon als allgemein bekannten Rechtsbrauch der Vertragspraxis (Urkundenformulare) zu betrachten.

4. Zurück zur arrabon

110Kehren wir aber zu unserem Ausgangsproblem, zur Bedeutung des Wortes nomos in BGU II 446, zurück. Weitere Argumente gegen die allgemein vertretene Auffassung des nomos als „Rechtsnorm“ lassen sich aus der Struktur unserer Urkunde gewinnen. Der nomos arrabonon wird in Z. 16/17 bei der urkundlichen Festlegung der Haftung des Verkäufers im Falle der Nichterfüllung zitiert: „Wenn sie die Übereignungsurkunde nicht anfertigen werde, wie geschrieben steht ... gemäß dem nomos arrabonon“ — die nachfolgende Sanktion ist leider nicht mehr zu lesen. Strukturell entsprechen die Zeilen 26/28 in BGU I 240 demselben Schema: „Wenn Ammonios die Übereignungsurkunde nicht anfertigen lassen werde, ist er bereit, ... Silberdrachmen zu zahlen.“ Eine eng verwandte Variante ist in P.Vindob. Sal. 4 gut zu lesen: „Wenn ich (den restlichen Kaufpreis) wohl erhalte, aber die katagraphe nicht durchführe, dann werde ich dir die arrabon doppelt zurückgeben“ (Z. 13/14).

  • 230 In diese Richtung bereits Roth, Paratheke (o. Anm. 61) 73; er sieht hier eine mögliche Analogiebil (...)
  • 231 Zur Katagraphe in der römischen Zeit s. Wolff, Papyri 197ff.

111Die strukturelle Verwandtschaft zwischen den Wendungen des paratheke- und des arrabon-Formulars dürfte kein Zufall sein. Vergleicht man den Wortlaut der Haftungsklauseln, fällt die beinahe identische Formulierung auf. Es scheint sogar denkbar, dass unser einziger Beleg für den nomos arrabonon eventuell von einem übereifrigen Schreiber in BGU II 446 aufgenommen wurde, der, vom Formular der paratheke-Klausel beeinflusst, die Haftung des Empfängers mit der Rückgabe des Doppelten bestimmt hat230. Die verlockende Hypothese kann jedoch nicht befriedigend untermauert werden; bleiben wir also beim überlieferten Text. In jeder der oben zitierten Urkunden verspricht der Verkäufer, bedingt durch die vollständige Zahlung des Käufers, den Vollzug der katagraphe231; gesichert wird diese künftige Leistung mit einer vertraglich festgesetzten Strafsumme, die sich auf das Doppelte der arrabon beläuft.

  • 232 S. z.B. die bereits zitierten Urkunden BGU II 446, BGU I 240 und P.Vindob. Sal. 4; auch P.Lond. II (...)

112Es scheint auch kein Zufall zu sein, dass gerade die katagraphe-Pflicht vertraglich gesichert wurde. Alle Urkunden, die die Haftung des Verkäufers auf das Duplum der arrabon festlegen, wurden ausnahmslos über Immobilienkäufe (Grundstücke, Häuser oder Hausanteile) errichtet232. Dazu kommt, dass alle Immobilienkäufe, bei denen unter den Parteien eine arrabon gezahlt wurde, die Abrede des Duplum für den Fall der unterlassenen katagraphe enthalten (die einzige Ausnahme ist P.Mich. II 121 recto IX).

  • 233 Pringsheim, Sale 412f.
  • 234 Bei Dienst- und Werkverträgen scheint die Abrede über das Duplum noch weiter verbreitet gewesen zu (...)
  • 235 Eine alternative Form der Vertragsgestaltung ist z.B. in P.Ryl. II 164 (Herm., 171) belegt: Beim V (...)
  • 236 Bereits H.J. Wolff, SZ 91 (1974) 80 betont in einem anderen Kontext, dass die Urkunden selten dire (...)

113Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass Pringsheim die Haftung des Verkäufers auf das Duplum der arrabon noch als automatische Rechtsfolge aus jedem Arrhalgeschäft betrachtet hat: Wenn der Empfänger eines Angeldes den später zu bezahlenden Kaufpreis nicht annehmen würde, hafte er auf das Doppelte der arrabon233. Man kann jedoch sagen, dass die Haftung des Verkäufers auf das Duplum der arrabon in den Papyri aus dem römischen Ägypten des 1. und 2. Jhs. als ein Spezifikum der Kaufurkunden über Immobilien anzusehen ist234. Die Rückzahlung des doppelten Betrags der arrabon wird vom Verkäufer nur für den Fall der Unterlassung der katagraphe versprochen. Diese typische Anwendung im Immobilienverkehr eignet sich keineswegs zur Generalisierung235. Noch weniger lässt sich daraus ein Gesetz über die arrabon ableiten236. Gesetzliche Regelungen über handelsspezifische Rechtsinstitute bzw. über Haftungsprobleme im Vertragsrecht sind aus der Antike ohnedies kaum bekannt.

IV. Rückgabe oder Verfall der arrabon?

  • 237 Ähnlich vielleicht in BGU I 240.
  • 238 In den meisten arrabon-Vereinbarungen wird diese Leistung innerhalb einer bestimmten Frist verlang (...)

114In P.Vindob. Sal. 4 schreibt Chairemon, der Verkäufer (Z. 11–13): „Wenn du nicht zahlst (den vollen Preis) zu dem oben genannten Termin, wirst du die genannte arrabon verlieren.“237 Die konkrete Abrede zwischen Chairemon und Satabous drückt das wesentliche Element einer jeden arrabon-Vereinbarung aus: Bleibt die Leistung des Käufers aus, verliert er den bereits gezahlten Betrag zugunsten des Verkäufers238.

  • 239 P.Mich. II 121 recto IX (Tebt., 42).

115Die Schreiber benützten aber unterschiedliche Formulare und dachten nicht immer daran, diese Bedingung in die Urkunde ausdrücklich aufzunehmen. In einer gut erhaltenen Homologie239 anerkennt Chaironion, 400 Drachmen als arrabon anaporiphos erhalten zu haben (Z. 1); anschließend werden der volle Kaufpreis, das Kaufobjekt, die Zahlungsfrist und die Pflicht des Verkäufers zur katagraphe festgehalten. Es fehlt aber die Klausel über den Verfall der arrabon, wie wir es in P.Vindob. Sal. 4 beobachtet haben; statt dessen wird das Angeld arrabon anaporiphos genannt. Diese Wendung kommt in mehreren Urkunden vor und scheint technisch gebraucht worden zu sein.

  • 240 Vgl. dazu Jakab, Praedicere und cavere 197ff.
  • 241 Vgl. Jakab, Praedicere und cavere 220f. mit Literaturübersicht.
  • 242 O. Gradenwitz, Einführung in die Papyruskunde, Leipzig 1900, 60.
  • 243 Mitteis, Grundzüge 185. Er lehnt die These von Pappulias, Arrabon 74 ab, der in dem Wort anaporiph (...)
  • 244 Taubenschlag, Law (o. Anm. 48) 310 Anm. 9: „... it means that the seller cannot free himself from (...)
  • 245 Pringsheim, Sale 390: „The arra cannot be returned, the receiver cannot free himself of the liabil (...)

116Das Adjektiv anaporiphos ist am häufigsten in Sklaven- und Tierkäufen belegt, vor allem als Bestandteil der Klausel über den Ausschluss jeglicher Haftung für Sachmängel. Die Sache sei „so wie sie ist, nicht rückgebbar“ verkauft; in solchen Fällen ist eine Redhibition wegen Sachmängel vertraglich ausgeschlossen240. Bei einem schlichten Kauf verzichtet der Käufer auf eine Garantie, um einen möglichst niedrigen Preis zu erzielen241. Diese sehr spezielle Bedeutung, die Gradenwitz noch allein auf Sachmängel bezieht242, erweitert Mitteis ohne Bedenken auf die arrabon243: „Zunächst wird die arra öfter als arrabon anaporiphos bezeichnet. Das kann nur bedeuten, dass der Empfänger sie nicht ‚abstoßen‘, d.h. nicht durch einfache Rückgabe sich von jeder Verbindlichkeit befreien kann.“ Ihm folgen Taubenschlag244 und Pringsheim und verfestigen damit dieses Verständnis der Wendung bis heute245.

117Gegen diese sorglose Erweiterung des Bedeutungsfeldes lässt sich einiges einwenden. Methodologisch ist es äußerst fraglich, ob die Deutung einer Wendung aus der Sachmängel-Klausel ohne überbrückende Belege auf eine andere Rechtsfigur, das Angeld, übertragen werden kann. Die Rückgabe einer mangelhaften Ware ist in den Marktvorschriften mehrerer griechischer Poleis (und auch in der Marktordnung Roms) bekannt. Mit der zitierten Klausel wollen die Parteien das redhibere (ein spezielles restituere) ausschließen: Der Verkauf bleibt unanfechtbar, die Ware ist — wie immer sie beschaffen ist — nicht rückgebbar. Bei einem Arrhalkauf geht es hingegen um die künftige Lieferung einer bestimmten Sache: Eine Teilzahlung oder Sachhingabe erfolgt, um den Vollzug des Kaufs zu sichern. Drückt anaporiphos — parallel zu den Sachmängeln — den Ausschluss eines speziellen restituere aus, kann es sich nur auf das vertragliche Abbedingen der Rückgabe der bereits erfolgten Zahlung (Sachhingabe) beziehen. Die gegebene Geldsumme oder Sache kann nicht zurückverlangt werden, die erfolgte Sachhingabe ist endgültig. Der Gedankensprung „einfach nicht rückgebbar, weil doppelt zurückgezahlt werden muß“ lässt sich in den Quellen nirgends nachweisen.

118In P.Vindob. Sal. 4 wird dem Käufer ausdrücklich angedroht: „Wenn du nicht (den vollen Preis) zu dem oben genannten Termin zahlst, wirst du die genannte arrabon verlieren.“ Durchmustert man alle überlieferten Dokumente mit arrabon erneut, fällt es auf, dass die ausdrückliche Verfallsklausel konsequent in den Vereinbarungen fehlt, in welchen das Angeld arrabon anaporiphos genannt wird. Es liegt nahe, das technische Wort anaporiphos im Zusammenhang mit arrabon nicht auf die Haftung des Empfängers, sondern auf die des Gebers zu beziehen. Prüft man das Bedeutungsfeld des Wortes, findet man auch dort eine Bestätigung für diese Auffassung. Bereits Preisigke schlägt für anaporiphos die Deutung „was dem Empfänger

  • 246 Diese Deutung passt auch besser in die Struktur der jeweiligen Urkunden: Bei Sachmängeln bestätigt (...)

119nicht wieder entzogen werden darf“ vor und führt zahlreiche Belege an, die dieses Bedeutungsfeld unterstützen246. Für anaporiphos schlägt das Wörterbuch von Liddell- Scott den eng juristischen Begriff aus dem Sachmängelrecht vor; das Verbum aporripto hat aber ein weites Bedeutungsfeld, in dem neben „throw away, put away, reject“ auch „being cast out“ zu finden ist.

  • 247 Zum Aufbau der arrabon-Urkunden vgl. Pringsheim, Sale 389ff., 395ff.
  • 248 Ähnlich in BGU II 446 (= M.Chr. 257); wahrscheinlich auch in BGU XI 2111; BGU XIII 2343 und SPP XX (...)

120Schließlich spricht auch die vergleichende Analyse aller arrabon-Vereinbarungen für die hier vorgeschlagene neue Deutung. P.Mich. II 121 recto IX lässt einen freien Spielraum für die Interpretation der Wendung arrabon anaporiphos, weil keine ausdrückliche Sanktion für die Nichterfüllung festgelegt ist. Demzufolge wäre es theoretisch denkbar, die Wendung auf die Pflichten beider Parteien zu beziehen. P.Mich. II 121 recto IX ist aber der einzige Beleg, in dem die arrabon-Folgen in jener Variante beurkundet sind. Andere Dokumente zeigen jedoch einen abweichenden Aufbau. In P.Lond. II 334 p. 211 (= M.Chr. 258) anerkennt Thases, 14 Drachmen als arrabon anaporiphos empfangen zu haben (Z. 14); anschließend werden der Preis und die Pflicht zur katagraphe nach vollständiger Zahlung geregelt247. Das Fehlen der Verfallsklausel ist merkwürdig, weil die Zeilen 23/24 die Haftung des Empfängers auf das Duplum ausdrücklich regeln248.

  • 249 Die Werkverträge verwenden den Ausdruck arrabon anaporiphos in demselben Sinne. Bei Nichterfüllung (...)

121In den arrabon-Urkunden wird also üblicherweise die Wendung arrabon anaporiphos mit der separat geregelten Haftung des Empfängers auf das Duplum kombiniert. Die beiden Klauseln sind räumlich getrennt. Nach den Namen der Parteien wird sogleich der angezahlte Betrag als arrabon anaporiphos für den vereinbarten Preis genannt. Anschließend wird meistens das Kaufobjekt beschrieben und die Frist für die Zahlung des Käufers geregelt. Darauf folgt das Versprechen des Verkäufers, die katagraphe durchzuführen. Nach dem Aufbau der Urkunden ist also die Wendung arrabon anaporiphos der Käuferseite, die Duplum-Klausel hingegen der Verkäuferseite zuzuordnen249.

  • 250 Sogar das Grapheion-Register P.Flor. I 24, Z. 24/25 vermerkt eine arrabon-Vereinbarung als arrabon(...)

122Die technische Wendung arrabon anaporiphos ist also nicht auf die Haftung des Empfängers, sondern auf die Seite des Gebers zu beziehen. Sie verkörpert die Verfallsklausel, die das wesentliche Element jeder arrabon-Zahlung ist250. Die Geldsumme (oder Sache) kann „ihrem Empfänger nicht mehr entzogen werden“ (wie es bereits Preisigke vorschlägt). Die arrabon bleibt jedenfalls beim Empfänger; entweder als Teilzahlung des Kaufpreises, wenn der Käufer den Restpreis termingerecht zahlt; oder als verfallenes Angeld, wenn die Hauptleistung des Käufers ausbleibt.

  • 251 Pringsheim, Sale 390; ähnlich Talamanca, Arra 28. Gewiss von dieser Überzeugung geleitet, ergänzt (...)
  • 252 R.P. Salomons, Einige Wiener Papyri, Amsterdam 1976, 40: „So ‚indispensable‘, wie Pringsheim es wi (...)
  • 253 BGU II 446 (= M. Chr. 257); P.Mich. II 121 recto IX; P.Lond. II 334 (= M.Chr. 258); BGU XI 2111; B (...)
  • 254 BGU XII 2161; P.Lond. III 1229 p. 142; P.Vindob. Sal. 4; BGU I 240; P.Col. VIII 222; P.L.Bat. XX 5 (...)

123Pringsheim stellt darauf ab, dass der Terminus technicus anaporiphos Bestandteil jeder arrabon-Vereinbarung gewesen sei251. Bereits Salomons mahnt aber anhand P.Vindob. Sal. 4, dass diese Feststellung nicht stichhaltig sei252. Mustert man alle Texte mit arrabon unter dem Aspekt durch, ob das Attribut anaporiphos verwendet wird, kommt man zu folgendem Ergebnis: Es gibt Urkunden mit der Wendung arrabon anaporiphos253, aber auch viele andere, in denen arrabon ohne den Zusatz anaporiphos vorkommt254. Eine rasche Übersicht zeigt, dass die Wendung arrabon anaporiphos insgesamt in nur sieben Texten belegt ist. Es gibt hingegen mehr als dreißig Dokumente, in denen die Parteien bloß eine arrabon, ohne jedes Attribut, verabredet haben. Die Papyri mit arrabon anaporiphos stammen geographisch aus verschiedenen Gebieten: aus der Tebtunis 1, aus dem Faijum 1, aus Soknopaiou Nesos 2 und aus der Arsinoites 3. Bereits dieser kurze Überblick schließt aus, dass der Wortgebrauch bloß auf einen lokalen notariellen Brauch zurückzuführen wäre. Chronologisch scheint der Ausdruck vor allem in der 2. Hälfte des 2. Jhs. beliebt gewesen zu sein. Wir haben aber ein bereits sehr frühes und authentisches Zeugnis aus dem Jahre 42, das Grapheion-Register P.Mich. II 121 recto IX.

  • 255 P.Vindob. Sal. 4; BGU XII 2161; P.Lond. III 1229 p. 142; PSI X 1153.
  • 256 P.Ent. 2 und 34; P.Heid. VI 376; CPR I 19; P.Lille II 17.

124Der Inhalt der oben angeführten Dokumente ist juristisch von unterschiedlicher Bedeutung. Alle sieben Texte mit arrabon anaporiphos bescheinigen ausdrücklich eine arrabon-Vereinbarung, in der die Wendung ohne Zweifel technisch gebraucht wird. Ihnen stehen aber zumindest neun Texte gegenüber, die gut genug erhalten sind, um sie einer inhaltlichen Bewertung zu unterziehen, in denen aber die Wendung arrabon anaporiphos nicht gebraucht wurde; davon sind vier Vereinbarungen über arrabon255 und fünf weitere Texte, die nur mittelbar auf eine arrabon-Zahlung Bezug nehmen (Eingaben an Behörden)256.

125Oben haben wir bereits festgestellt, dass die Wendung arrabon anaporiphos die primäre Wirkung jeder arrabon-Zahlung, das wesentliche Element dieses Rechtsinstituts verkörpert: Der angezahlte Betrag verfällt, wenn der Käufer innerhalb der bestimmten Frist seine Pflicht, den Kaufpreis vollständig zu bezahlen, nicht erfüllt. Die selbe Wirkung ist m.E. in jeder Urkunde zu unterstellen, worin die Anzahlung arrabon genannt wird. Wurde eine Summe mit der technischen Bezeichnung arrabon gezahlt, wollten die Parteien in erster Linie diese Verfallswirkung erzeugen. In der Wendung arrabon anaporiphos sehe ich nur eine Verstärkung der Festlegung der Rechtsfolgen aus der üblichen arrabon-Vereinbarung: Der Schreiber (Notar) bemüht sich, auch die selbstverständlichen Rechtsfolgen in der konkreten Urkunde schriftlich festzuhalten. Dementsprechend lesen wir in P.Vindob. Sal. 4, wo arrabon anaporiphos fehlt, die Abrede: „Wenn du an dem oben genannten Termin nicht zahlst, verlierst du die genannte arrabon“ (Z. 11–13).

126Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Rechtsfolgen einer arrabon- Vereinbarung (mit der Hingabe eines Angeldes) immer vom Parteiwillen abhingen. Wurde die Vorleistung eines Teiles des Preises technisch arrabon oder arrabon anaporiphos bezeichnet, wollten die Parteien die Verfallsklausel zum Bestandteil ihrer Vereinbarung machen: Bleibt die Zahlung des Restpreises aus, verliert der Käufer den bereits entrichteten Betrag (wie hoch immer er sein mag) sowie seine Chance, den Kauf durch Zahlung des restlichen Preises zu vollziehen. Die arrabon ist nicht rückgebbar, sie kann nie zurückverlangt werden: eine Rückabwicklung ist immer ausgeschlossen. Beide technischen Wendungen, arrabon und arrabon anaporiphos, sind also auf die Position des Käufers zu beziehen. Beide drücken die primäre Rechtsfolge jeder arrabon-Zahlung aus: den Verfall der bezahlten Summe bei Ausbleiben der Hauptleistung, der fristgerechten Zahlung des Käufers. Davon zu unterscheiden ist die Haftung des Empfängers, die bei jedem Arrhalgeschäft automatisch eintritt. Fehlt die Duplum-Klausel in der konkreten Urkunde, wollten die Parteien dem Verkäufer keinen mittelbaren Zwang zur Vertragstreue auferlegen; er hat lediglich die empfangene Summe zurückzugeben.

  • 257 S. den Kommentar von U. Wilcken auf S. 324.
  • 258 Pringsheim, Sale 405 rekonstruiert den Sachverhalt wie folgt: „The non-completion of the transacti (...)
  • 259 P. Meyer, SZ 46 (1926) 325 spricht von einem „unverbindlichen Kaufangebot des Vertreters des Kaufl (...)

127Gegen eine Institutionalisierung der arrabon und gegen jede „gesetzliche“ Regelung spricht auch UPZ I 67. Der Geschäftsbrief des Ptolemaios an Hippalos stammt aus den Jahren 153–152 v.Chr. und berichtet von Vorverhandlungen bezüglich eines Kuhkaufs: „Du hast die Kuh auf dreieinhalb Talente geschätzt. Empfangen hat (die Verkäuferin) 1.000 Drachmen. Zahle ihr dreieinhalb Talente. Wenn sie nicht will für soviel (verkaufen), soll sie die arrabon zurückgeben ...“ Hippalos, der Adressat, ist einer der Brüder des Ptolemaios, die im Herakleopolitischen Gau wohnten257. Offenbar hat er den vorliegenden Kauf im Auftrag und auf Rechnung des Ptolemaios getätigt. Nachdem er eine geeignete Kuh gefunden hatte, führte er mit der Verkäuferin Verhandlungen über den Preis. Vermutlich verlangte sie mehr, als Hippalos für angemessen hielt. Jedenfalls wollte er die Einwilligung des Ptolemaios einholen, bevor er sich festlegte. Um dem Feilschen Nachdruck zu verleihen, zahlte er jedoch sofort 1.000 Drachmen als arrabon in die Hand der Verkäuferin. Das musste aber unter der Bedingung erfolgt sein, dass beide sich (innerhalb einer Frist?) über einen vernünftigen Preis einigen würden258. Im vorliegenden Brief billigt Ptolemaios den Preisvorschlag seines Bruders Hippalos; auf das Angebot der Verkäuferin geht er jedoch gar nicht ein259. Aus seiner vermutlich stärkeren wirtschaftlichen Position will er der Unbekannten die Höhe des Entgeltes diktieren. Die Verkäuferin hat die Wahl, sich entweder darauf einzulassen oder unter Rückgabe der empfangenen 1.000 Drachmen gänzlich auf das Geschäft zu verzichten.

  • 260 Ähnlich bereits P. Meyer, SZ 46 (1925) 305. Taubenschlag, Law (o. Anm. 48) 309 bewertet die Klause (...)
  • 261 Anders Wieacker, Lex commissoria 101, der hier eine zeitlich unbegrenzte Leistungsmöglichkeit sieh (...)

128Die arrabon tritt hier in einer unüblichen Funktion auf: Die 1.000 Drachmen binden die Parteien nur vorübergehend an die Kaufverhandlungen. Durch Annahme der arrabon war die Verkäuferin keineswegs verpflichtet, die Kuh zu dem von Ptolemaios vorgeschlagenen Preis zu veräußern260. Es ist denkbar, dass die Parteien dabei auch eine Frist gesetzt haben, innerhalb der Hippalos — als Vertreter des Ptolemaios — das letzte Angebot stellen musste: Hätte er es unterlassen, wäre die Verfallswirkung wohl eingetreten. Das Dokument handelt aber nicht von jenem Fall. Es geht hier vielmehr darum, dass die arrabon zurückverlangt werden kann, wenn sich die Parteien über den Preis gar nicht einigen können. Dem Geschäftsbrief UPZ I 67 muss eine Vereinbarung vorangegangen sein, in der die Parteien die schlichte Rückgabe der arrabon vereinbart haben, wenn der Kauf nicht zustande kommen sollte261.

  • 262 Wilcken, im Kommentar auf S. 324.
  • 263 Pappulias, Arrabon 6 Anm. 16.

129Bereits der Herausgeber von UPZ I 67 beklagt, dass dieser Papyrus „von juristischer Seite bisher kaum beachtet worden“ sei262: Mitteis nenne ihn gar nicht in seinen Grundzügen, Pappulias erwähne ihn bloß als Beleg für die arrabon in ptolemäischen Urkunden263. Der Grund dieser Missachtung dürfte darin liegen, dass die arrabon hier in einer atypischen Rolle auftritt. Sucht man nach einem „arrabon- Gesetz“ oder nach „Gesetzlichkeiten“ der Rechtsfigur, kommt man mit dem aus der Urkunde gewonnenen arrabon-Bild kaum zurecht. Fasst man hingegen die Zahlung einer arrabon als Phänomen der Vertragspraxis auf, lässt sich die atypische Vereinbarung problemlos erklären.

V. Die Bedeutung der Frist

  • 264 So z.B. P.Vindob. Sal. 4; BGU XII 2161; P.Lond. III 1229 p. 142; P.Mich. II 121 recto IX; BGU XI 2 (...)
  • 265 BGU II 446 (= M.Chr. 257); P.Lond. II 334 (= M.Chr. 258); vgl. dazu Pringsheim, Sale 401.

130Schließlich ist noch auf das Problem der Zahlungsfrist einzugehen. Oben wurde bereits festgestellt, dass die meisten arrabon-Vereinbarungen eine strikte Frist setzen, innerhalb welcher der Käufer den Restpreis zu entrichten habe264. In vielen Kaufurkunden ist der Hinweis zu lesen, dass unter den Parteien bereits früher, bei Einigung über das Geschäft, eine arrabon-Zahlung erfolgte; bei Errichtung der Kaufurkunde wurde dann der Restpreis bezahlt. CPJ III 145 (13 v.Chr.) dokumentiert eine solche Zahlung des Restpreises durch die Bank eines gewissen Kastor. In mehreren Dokumenten haben es jedoch die Parteien unterlassen, ein fixes Datum zu nennen. Wir besitzen zwei gut erhaltene Texte, beide mit der vorher behandelten Wendung arrabon anaporiphos, in denen die Zahlung des Restpreises dem Käufer zeitlich unbegrenzt gestattet wird265. Die fehlende Frist schwächt jedenfalls die Position des Verkäufers. Er kann sich nicht einfach auf den Verzug des Käufers beziehen und das Geschäft für gescheitert erklären. In diesen Texten wurde die katagraphe-Pflicht des Verkäufers immerhin als Bedingung formuliert: Zur Eigentumsübertragung ist er erst bereit, wenn der Restpreis bezahlt wird. Trotzdem kann die Ungewissheit, die durch die ungeschickte Formulierung hervorgerufen wurde, zu Komplikationen führen.

  • 266 P.L.Bat. XX 58 (= P.Iand. VI 91).
  • 267 Mit dem „Mann“ (ho anthropos) wird wohl der Verkäufer gemeint sein. Für diamartyretai schlägt Pest (...)
  • 268 Vgl. P.W. Pestmans Kommentar zu P.L.Bat. XX 58 (= P.Iand. VI 91), S. 213.
  • 269 PSI VI 571; P. Mich. Zen. 46 (251 v.Chr.).
  • 270 Die Formulierung des Geschäftsbriefes ist etwas allgemein; bereits Pestman erwägt in seinem Kommen (...)

131Es sind Briefe und Eingaben überliefert, die darüber informieren, wie eine solche Situation bewältigt werden konnte. Ein Unbekannter schrieb folgende Mahnung266: „... dem Pyron Grüße. Da du den Mohn nicht mehr gekauft hast, nachdem du das Angeld gegeben hattest, wirst du riskieren, noch dazu das Angeld zu verlieren, wenn du nicht in drei Tagen (den vollständigen Kaufpreis bezahlst). Denn der Mann267 wird sich auf Zeugen berufen. Leb wohl!“ Das Briefchen gehört zum Zenon-Archiv; Pyron, der Adressat, war ein Schreiber und Verwalter auf dem Landgut des Zenon268. Es sind durch Zufall zwei weitere Briefe über dieses Mohngeschäft erhalten, welche von den Vorbereitungen berichten. Pyron schrieb mehrmals an Zenon, er möge ihm das Geld für den geplanten Ankauf von Mohn besorgen269; offenbar hat er darüber bereits auch verhandelt. Es muss zu einer arrabon- Zahlung gekommen sein270, weil Pyron in dem oben zitierten Schreiben deshalb gemahnt wird. Er, der Geber der arrabon, wird angehalten, den Kauf durch vollständige Zahlung innerhalb von drei Tagen unverzüglich zu vollziehen.

  • 271 Taubenschlag, Law (o. Anm. 48) 309.
  • 272 Taubenschlag, Law (o. Anm. 48) 309 zu Theophrast fr. 97.
  • 273 Rosenberger, Kommentar zu P.Iand IV 91, auf S. 221; ihm folgt offenbar Pringsheim, Sale 412.
  • 274 Pestman, Komm. zu P.L.Bat. XX 58 (= P.Iand. VI 91), auf S. 214.
  • 275 Gegen den Geber der arrabon braucht man keine Klage, weil das Angeld kraft vertraglicher Abrede au (...)

132Die Deutung der hier belegten dreitägigen Frist ist jedoch umstritten. Taubenschlag sieht darin eine allgemein geltende Leistungsfrist für jeden Käufer: „... he (the giver) is deprived of his arra if he does not accomplish the sale in the fixed term of three days.“271 Aus Ägypten kann er als einzigen Beleg diesen Brief nennen, dessen dreitägige Frist er ohne Bedenken mit der „gesetzlichen Frist“ des Theophrast gleichsetzt272. Auch Rosenberger bezieht in der Erstedition die drei Tage auf den Zeitraum zwischen arrabon-Zahlung und Kaufvollzug: „Der Verkäufer habe den Mohn nach Annahme der arrabon während der verabredeten Frist von drei Tagen für Pyron reserviert.“273 Aber bereits Pestman mahnt, dass die Frist erst mit Absendung des Briefes zu laufen beginne: „... the text is referring to three days that still remain for the completion of the sale.“274 Ich sehe zwei Möglichkeiten, die umstrittene Frist zu deuten: Einerseits ist es denkbar, dass Pyron und sein Geschäftspartner in den Kaufverhandlungen übersehen haben, einen fixen Termin für die Zahlung des Restpreises zu nennen. Nachdem der Verkäufer einige Zeit gewartet hat, lässt er in dem vorliegenden Schreiben Pyron mahnen und nachträglich eine kurze Frist setzen. Andererseits ist es denkbar — und dies kommt mir wahrscheinlicher vor —, dass eine Frist gesetzt wurde, die jetzt abgelaufen ist. Der Verkäufer lässt Pyron sicherheitshalber —mit einer zusätzlichen kurzen Frist — noch einmal mahnen, bevor er die arrabon für verfallen erklärt275 und den Mohn an einen Dritten verkauft.

  • 276 S. dazu Talamanca, Arra 31.

133Ein ähnliches Problem dürfte zu der Klageschrift in CPR I 19 (330) geführt haben: Zwei Damen aus Hermupolis Magna, Aurelia Demetria und Eys, einigen sich über den Kaufpreis gewisser Immobilien276. Eys, die Käuferin, zahlt als arrabon 2 Goldsolidi und ein kleineres Goldstück an Demetria (Z. 9/10). Der Restpreis bestand — laut Klageschrift der Demetria — in Begleichung der fälligen öffentlichen Abgaben für das betroffene Grundstück. Wäre eine bestimmte Frist unter ihnen festgelegt, hätte die Petentin sie sicherlich erwähnt, da es in ihrem Interesse stünde.

  • 277 Ähnlich bereits Pringsheim, Sale 402.

134Ganz im Gegenteil bemüht sie sich wiederholt darum, der Eys durch den Richter eine Frist setzen zu lassen, innerhalb welcher diese ihren übernommenen Pflichten nachkommen soll. In der ersten Eingabe hat sie um 10 Tage für den Vollzug des Kaufs gebeten (Zahlung und Übernahme der Kaufurkunde, Z. 13/14); in der vorliegenden Klageschrift verlangt sie dasselbe innerhalb von 5 Tagen (Z. 22)277. Offenbar haben die Parteien über die arrabon-Zahlung keine Urkunde ausgestellt, weswegen die Rechtsfolgen insoweit im Ungewissen blieben.

  • 278 Vgl. dazu den Kommentar von C. Wessely auf S. 61.
  • 279 Nach Talamanca, Arra 32 könne der Richter Eys bloß zum Verlust der arra verurteilen.

135Demetrias Fall führt uns zu der letzten Frage dieses Abschnitts: Welche Zwangsmittel stehen dem Verkäufer zur Verfügung, wenn der Käufer den Restpreis nicht begleicht? Demetria wählte den Prozessweg und bemühte den lokalen Richter278. Man hat den Eindruck, dass ihr besonders daran gelegen war, Eys zur Abwicklung des vereinbarten Kaufs zu zwingen279. Sie hätte die Immobilien samt Abgaben gerne los, deshalb kann der Verfall der arrabon ihr Problem nicht lösen; ihr Schaden wächst ständig, weil das strittige Land von niemandem bestellt wird (Z. 25). Die Käuferin bemüht sich hingegen mit Raffinesse darum, die arrabon- Vereinbarung für unwirksam zu erklären und dadurch vom Vertrag schadlos abzustehen, ohne die bereits gezahlte arrabon zu verlieren.

  • 280 Kenyon, Kommentar S. 204. Pappulias, Arrabon 54ff. vertauscht die Parteirollen und unterstellt, da (...)
  • 281 Mitteis, Grundzüge 185 Anm. 1.
  • 282 Vgl. auch Schwarz, Urkunde (o. Anm. 43) 121ff.

136Möglicherweise liegt P.Lond. II 143 p. 204 (97) ein ähnlicher Fall zugrunde: Kephalas, der Verkäufer, erkennt in einer Homologie an, von Tapontos, der Käuferin, 160 Silberdrachmen bar empfangen zu haben. Z. 10 bezeichnet diesen Betrag als „Rest“ von 200 Drachmen, die Tapontos dem Verkäufer apo logou arrabonos geschuldet habe. Aus der Fortführung des Textes geht hervor, dass ursprünglich 40 Drachmen als arrabon gezahlt wurden (Z. 15). Die Deutung des Textes ist umstritten: Der Editor sieht darin die Zahlung der zweiten Hälfte eines Angeldes280. Mitteis ist demgegenüber skeptisch, weil eine arra, die in Raten gezahlt worden wäre, „offenbar begriffswidrig“ gewesen sei281. Pringsheim betont, dass mit der Urkunde ein Rechtsstreit abgeschlossen worden sei, wie die me epelysesthai-Klausel in Z. 34/35 bestätige282; das schließe die Bescheinigung einer schlichten Ratenzahlung aus.

  • 283 Es ist denkbar, dass der Verkäufer etwa wegen guter nachbarschaftlicher Beziehungen mehr Geduld ze (...)

137Es liegt nahe, P.Lond. nach dem Muster von CPR I 19 auszulegen: Tapontos, die Käuferin, hat dem Kephalas vor acht Jahren 40 Drachmen als arrabon auf den Kaufpreis von 200 Drachmen bezahlt, jedoch darüber kein schriftliches Dokument angefertigt (Z. 11). Offenbar wurde auch hier keine Frist für die Zahlung des Restpreises gesetzt283. Dadurch dauerte es einige Zeit, bis Kephalas — wohl nach langen Verhandlungen — Tapontos dazu bewegen konnte, die restlichen 160 Drachmen zu entrichten. Kephalas dürfte ebenfalls auf dem Verkauf beharrt haben, anstatt sich mit dem Verfall der 40 Drachmen zufrieden zu geben.

138Zusammenfassend ist Folgendes festzustellen: Die Parteien achteten in den meisten arrabon-Vereinbarungen darauf, für die Zahlung des Restpreises eine Frist festzulegen. Die Bestimmung der Frist steht im Interesse des Verkäufers: Bleibt die Leistung des Käufers zu dem genannten Zeitpunkt aus, tritt die Verfallswirkung automatisch ein. Der Verkäufer darf den angezahlten Betrag behalten und die Kaufsache an einen Dritten veräußern. P.L.Bat. XX 58 (= P.Iand. VI 91) lässt dardarauf schliessen, dass eine Mahnung nach Fristablauf üblich war. Andere Dokumente zeigen, dass die unterlassene Fristsetzung zu komplizierten Auseinandersetzungen führen konnte.

VI. Zusammenfassung

139In der Alltagspraxis der Kaufgeschäfte spielt das Angeld in jeder Periode der Rechtsentwicklung eine wesentliche Rolle. Das griechische Kaufrecht war zweifelsohne vom Prinzip des Barkaufs beherrscht. Das gelebte Recht fand jedoch mehrere Lösungen, um die Schwerfälligkeit deses Grundprinzips zu umgehen (Kreditkauf, pistis, arrabon). Die Hingabe eines bestimmten Betrages als arrabon sogleich bei der (rechtlich unverbindlichen) Einigung diente dazu, die fehlende Bindung an die Willenserklärung der Parteien herzustellen. Die Papyri aus dem römischen Ägypten liefern zahlreiche Belege dafür, dass diese Rechtsfigur in der Antike als wirtschaftlich bedeutend angesehen werden kann. Die Quellen zum Weinkauf überliefern einige, auf den ersten Blick kompliziert oder unverständlich aussehende Geschäftsurkunden, die nur durch die Kenntnis dieses Kaufmodells vernünftig erklärt werden können.

140Pringsheim hat 1950 in seinem „Greek Law of Sale“ die dogmatischen Grundlinien des griechischen Kaufs und dabei auch des Angeldes ausführlich (und bis heute maßgeblich) dargelegt. Seitdem wurden jedoch neue Dokumente ediert und wertvolle Studien zum rechtshistorischen Umfeld veröffentlicht. Das rechtfertigt eine Neuuntersuchung und dogmatische Bewertung der Quellen. Die vorliegende Abhandlung konzentrierte sich auf drei Fragen.

  • 284 So D. Nörr, Iurisprudentia universalis von Schreiberhand: zur katharopoiesis-Klausel, in: Fschr. M (...)

141Als Ausgangspunkt diente die neuere Forschung, die das technische Wort nomos vielschichtig deutet. Die strikte Interpretation als „gesetztes Recht“ gilt im Vertragsrecht als überholt. Die untersuchte Wendung nomos arrabonon ist in den Quellen nur ein einziges Mal belegt, was keineswegs den Schluss auf die Existenz einer Gesetzgebung über Angeldzahlungen zulässt. Die überlieferten Urkunden zeigen, dass die arrabon-Klausel mit ihren verschiedenen Varianten eher als „Ausfluss der Privatautonomie“284 zu qualifizieren sei.

142Die Wendung arrabon anaporiphos wurde im Schrifttum herkömmlich auf die Haftung des Empfängers bezogen: Er könne sie nicht „abstoßen“, d.h. „einfach“ zurückgeben, weil er sie eben „doppelt“ zurückgeben müsse. Diese Deutung ist keineswegs stichhaltig. Nach einer Musterung der Quellen liegt es nahe, anaporiphos auf die Position des Zahlenden, also des Kaufwilligen, zu beziehen. Das Adjektiv dürfte technisch das begriffswesentliche Element jedes Arrhalgeschäfts, die Verfallswirkung zugunsten des Verkäufers, bezeichnet haben und diente nur zur Verdeutlichung dieser Rechtsfolge.

143Schließlich wurde die Funktion der Zahlungsfrist untersucht. Wollen die Parteien die arrabon als mittelbaren Zwang zugunsten des Verkäufers einsetzen, liegt der Schwerpunkt auf der Verfallswirkung: Erbringt der Käufer seine Leistung nicht innerhalb einer bestimmten Frist, verliert er den angezahlten Betrag und seine Chance, die Sache durch Zahlung des restlichen Preises zu erwerben. Die Kombination von Angeld und Zahlungsfrist mit Verfallswirkung charakterisiert die Rechtsfigur der arrabon, die (vom Parteiwillen abhängig) mit der Duplum-Haftung des Empfängers verknüpft werden kann, aber keineswegs immer automatisch verknüpft ist. Die hier vorgeschlagenen Korrekturen verändern die dogmatische Auffassung des Arrhalgeschäfts: Anstatt einer gesetzlichen Regelung der beiderseitigen Rechtsfolgen — Verfall oder Rückzahlung des Duplum (so Pringsheim) — ist das Rechtsinstitut als „Ausfluss der Privatautonomie“ zu bewerten: Die arrabon- Zahlung erzeugt eine einseitige Rechtswirkung, den Verfall des gezahlten Betrags zugunsten des Empfängers (Verkäufers), wenn der Kaufpreis innerhalb der vereinbarten Frist nicht vollständig entrichtet wird.

144Das soeben neu konzipierte Funktion der Rechtsfigur in den griechischen Papyri aus dem römischen Ägypten ermöglicht den unbefangenen Vergleich mit dem Rechtsleben Roms. Gab es keinen nomos über die Rechtswirkungen einer arrabon- Zahlung, bleibt die Privatautonomie, die in den Vertragsformularen greifbar ist, die durch Gewohnheit regulierende Kraft. Im Folgenden soll geprüft werden, ob das Angeld im alltäglichen Geschäftsleben Roms eine ähnliche Rolle gespielt hat. Man könnte diese Rechtsfigur als gemeinsames Phänomen der Praxis im Imperium Romanum betrachten.

§ 7. Arra in den römischen Quellen

  • 285 Einen Überblick über den Konsensualkauf s. neuerdings bei J.G. Wolf, IVRA 52 (2001) 29–56, zum The (...)
  • 286 Gai. 3,139. Ernst, Kaufrecht 160ff. hebt hervor, dass Gaius sich dabei bewusst auf das Thema De co (...)
  • 287 Zum Text s. Nelson/Manthe, Gaius 252f. Gaius wiederholt wörtlich seine These in D. 18,1,35 pr.
  • 288 Ernst, Kaufrecht 163ff. betont, dass die Rechtsfolgen des Kaufvertrags vor allem in den actiones e (...)
  • 289 Der Satz wurde bekanntlich auch im Inst. 3,23 pr. übernommen

145Der Kauf als Konsensualkontrakt kommt durch übereinstimmende Willenserklärungen der Parteien zustande285. Gaius betont die Einigung über den Preis als Erfordernis und argumentiert, dass weder dessen Zahlung noch die Hingabe einer arra zur Wirksamkeit des Geschäfts erforderlich seien286: Wird ein Angeld gegeben, sei dies bloß ein Zeichen dafür, dass ein Kaufvertrag tatsächlich abgeschlossen wurde287. Das Vertragsverhältnis wird also bereits durch den bloßen Konsens begründet; es entstehen die Klagen auf die primären Leistungen288. Kein reales Element ist notwendig, weder die Zahlung des Kaufpreises noch die Leistung eines Angeldes289.

  • 290 Th. Mayer-Maly, Arra, DKP I (1964) 603f.
  • 291 Kaser, RPR I2 526, 547f.; ähnlich Kaser/Knütel, RR 224. So auch die herrschende Lehre, vgl. dazu P (...)

146Diese dogmatisch-systematisch korrekte Bewertung verstellt jedoch unser Bild von der praktischen Bedeutung der arra. Im Schrifttum wird betont, dass sie „den Römern schon früh bekannt war, doch unterblieb eine Eingliederung des Rechtsinstituts in die Rechtsordnung“290; sie sei „im entwickelten römischen Recht entbehrlich“ gewesen291.

  • 292 Kaser/Knütel, RR 224 bezieht sich auf D. 19,1,11,6 als Beleg für die Verrechnung mit dem Kaufpreis (...)
  • 293 Kaser, RPR I2 547f.
  • 294 In diesem Sinne kommt die arra auch in § 46 des SRR vor: „(1) Wenn ein Mann eine Sache kauft, als (...)
  • 295 Inst. 3,23 pr. Zu den Problemen des Textes s. J.A.C. Thomas, Arra in Sale in Justinian’s Law, TR 2 (...)
  • 296 Kaser, RPR I2 179; ähnlich Thomas, Arra (o. Anm. 11) 259, aber bereits auch Wieacker, Lex commisso (...)

147Die den Kaufabschluss bloß bekräftigende arra konnte zurückgefordert oder mit dem Kaufpreis verrechnet werden292. Die Entscheidungen der römischen Juristen, die im Kaufrecht überliefert sind, lassen es jedoch offen, wie die arra bei Leistungsstörungen (etwa bei ausbleibender Preiszahlung des Käufers) behandelt wurde. Erst bei Justinian erstarkt die im griechischen Bereich festzustellende Praxis der beiderseitig wirkenden arra poenitentialis zum dispositiven Recht293, um den vertragstreuen Teil vor dem Rücktritt des Partners (Leistungsstörung nach perfekt abgeschlossenem Kauf) zu schützen294: „Jedoch gestatten wir ihnen nur dann, ohne Nachteil (vom Kaufgeschäft) zurückzutreten, wenn noch nichts als Angeld gegeben worden ist. Ist das nämlich schon geschehen, dann verliert ... derjenige, der sich weigert, den Vertrag zu erfüllen, als Käufer das gegebene Angeld; als Verkäufer wird er gezwungen, das Doppelte des Angeldes zurückzuerstatten, auch wenn über das Angeld nichts derartiges bestimmt worden war.“295 Diese justinianische Regel wird gerne als „eines der wenigen Zeugnisse für den Einfluss des hellenistischen Rechts auf das römische Recht“ zitiert296.

148Oben haben wir gesehen, dass die Dokumente des Rechtslebens aus dem römischen Ägypten keineswegs konsequent und allgemein die Rechtsfolgen widerspiegeln, die später bei Justinian eintreten. Eine allgemeine Vorschrift, ein nomos ton arrabonon, auf den die meisten Autoren abstellen, ist aus den zur Verfügung stehenden Quellen, aus den Dokumenten der Alltagspraxis, nicht nachweisbar. Man kommt vielmehr zu dem Schluss, dass die Gestaltung der Rechtsfolgen der Kautelarpraxis überlassen war. In den meisten Urkunden wird eine pönale Wirkung (Verfall des Angeldes) nur gegen den Käufer festgelegt; nur in einigen wenigen Dokumenten ist sie für beide Parteien vorgesehen. Das Gesamtbild spricht dafür, dass diese Fragen allein durch vertragliche Abreden, aber niemals durch dispositives Recht geregelt waren.

149Die entschiedene Negation des Gaius, die betonte „Unnötigkeit“ des Angeldes und dessen Abtun als bloßes argumentum emptionis erwecken den Verdacht, dass die Vertragspraxis auch in Rom andere Wege gegangen ist. Die Autoren, die sich mit dem römischen Kaufrecht beschäftigen, nähern sich der Rechtsfigur fast ausnahmslos aus dem Aspekt des Konsensualkaufs. Im Folgenden versuche ich hingegen, das Arrhalgeschäft aus dem Blickwinkel des gelebten Rechts darzustellen, und hoffe, dadurch seine Funktion in der Alltagspraxis besser beleuchten zu können.

I. Arra und arrabon in der lateinischen Literatur

150Bevor wir die Schriften der klassischen Juristen Roms nach dem Stichwort arra durchmustern, sollte ein kleiner Exkurs in die nichtjuristische Literatur unternommen werden. Im Mittelpunkt steht dabei die Frage, ob bei der Entwicklung der arra eine Anknüpfung an griechisch-hellenistische Vorbilder vermutet werden kann.

151Aulus Gellius führt uns an das Ende des 4. Jhs. v.Chr. zurück. Er erwähnt die Worte arrabo und arra im Rahmen stilistischer Ausführungen. Es ist bekannt, dass Gellius gerne ausgefallene Formulierungen zitiert, die an berühmte Episoden der römischen Geschichte anknüpfen (NA 17,2,21):

‚Cum tantus’ inquit ‚arrabo penes Samnites populi Romani esset.’ ‚Arrabonem’ dixit sescentos obsides et id maluit quam pignus dicere, quoniam vis huius vocabuli in ea sententia gravior acriorque est; sed nunc ‚arrabo’ in sordidis verbis haberi coeptus ac multo videtur sordidus ‚arra’, quamquam arra quoque veteres saepe dixerint et conpluriens Laberius.

  • 297 Der Wortschatz des D. Laberius interessierte schon immer die Grammatiker. Laberius, der dem Ritter (...)
  • 298 Claudius Quadrigarius war ein bekannter römischer Geschichtsschreiber, der nach Velleius Paterculu (...)

152Das Wort arrabo zählte zu Gellius’ Zeit zu den „niedrigen, gewöhnlichen“, beinahe ordinären Ausdrücken; noch mehr galt dies für arra. Die technischen Wörter sind im 1. Jh. also in Gebrauch, aber keineswegs in besseren Kreisen. Die veteres, die großen Juristen der ausgehenden Republik, haben diese Worte noch ohne Bedenken verwendet; ebenfalls Laberius, der berühmt-berüchtigte Mimendichter297. Gellius erzählt davon, dass das technische Wort arrabo in einem Bericht aus der Frühgeschichte Roms in einem merkwürdigen Kontext verwendet wurde. Claudius Quadrigarius298 bezeichnete die sechshundert Geiseln, die im Samniterkrieg dem Feind übergeben wurden, als arrabo. Gellius meint dazu, dass das Wort pignus ebenso in den Kontext gepasst hätte, das Wort arrabo jedoch mehr stilistische Kraft, Ausdrucksfähigkeit besitze.

  • 299 Liv. 9,3. Vgl. dazu A. Heuss, Römische Geschichte6, Paderborn u.a. 1998, 49; H. Bengston, Grundris (...)
  • 300 Liv. 9,5. Zu den Friedensverträgen vgl. K.-H. Ziegler, ANRW I,2 82ff., 90ff.; D. Nörr, Imperium un (...)
  • 301 Zu den Ritualien vgl. Nörr, Fides Punica 511ff.; auch K.-H. Ziegler, ANRW I,2 90f. Nach A. Heuss, (...)

153Um den stilistischen Exkurs besser zu verstehen, ist der historische Hintergrund kurz zu beleuchten. Livius berichtet ausführlich vom zweiten Samniterkrieg, darunter auch von der Schlacht bei Caudinum. In den Feldzügen des Jahres 321 v.Chr. lockten die Samniter die römischen Legionen in eine Falle und hielten sie bei der Caudinischen Enge in einem Talkessel fest299. In dieser aussichtslosen Lage waren die Konsuln zur Kapitulation und Verhandlung mit dem samnitischen Feldherrn gezwungen. Die Samniter forderten einen Friedensvertrag, foedus. Die Römer erklärten, dass ohne Ermächtigung des Volkes (iussum populi Romani) und ohne fetiales kein foedus wirksam abgeschlossen werden könne300. Zur Einigung der Parteien musste noch die feierliche beiderseitige Beeidigung des Vertrages (sancire foedus) hinzutreten, die sakrale Weihe, um das Abkommen für beide Parteien unverletzlich (sakrosankt) zu machen. Die Eidesleistung führten in älterer Zeit die fetiales im Namen des Volkes durch. In der feierlichen Schwurformel (carmen) wurden die leges foederis nochmals angeführt, dann im Rahmen einer Opferhandlung die Verfluchungsformel (exsecratio) für den Fall eines Vertragsbruchs mit rituellen Worten rezitiert301.

  • 302 P. Frezza, Le forme federative e la struttura dei rapporti internazionali nell’antico diritto roma (...)
  • 303 S.P. Oakley, A Commentary on Livy. Books VI–X, Oxford 2005, 58f. überlegt, dass eine Legion üblich (...)
  • 304 Es kann hier dahingestellt bleiben, ob Livius’ Bericht historisch korrekt ist. Die privatrechtlich (...)
  • 305 W. Kierdorf, DNP 3 (1997) 12; s. auch oben Anm. 14.

154Der samnitische Feldherr, Gavius Pontius, hat — nach den Argumenten der Römer — auf den Abschluss eines foedus verzichtet302, hoffte aber, das Abkommen durch sponsiones et obsides zu sichern. Die sponsiones mussten alle höheren Heerführer leisten: Konsuln, Legate, Quästoren und Militärtribune. Außerdem wurden sechshundert Ritter als Geiseln bestellt mit der Abrede, dass sie für das Ausbleiben des Friedensvertrages mit ihrem Leben hafteten303. Diese Geiseln nennt Claudius Quadrigarius — nach Gellius sehr treffend — arrabo. Es soll hier dahingestellt bleiben, ob das Abkommen unter den Samnitern und Römern, das sogleich auf dem Schlachtfeld abgeschlossen wurde, nach den völkerrechtlichen Normen des 4. Jhs. v.Chr. wirksam war oder nicht304. Uns interessiert hier allein die Formulierung des Quadrigarius, der ein berühmter Historiker der sullanischen Zeit war305.

  • 306 S. etwa H.J. Hillen, T. Livius: Römische Geschichte, Darmstadt 1994, 235, 634.
  • 307 Bengston, Grundriss (o. Anm. 15) 63.

155Das Schrifttum fasst die geleisteten sponsiones überwiegend als Bürgschaft auf306: die Feldherren hätten bei Caudium eine doppelte Sicherung, Bürgschaft und Pfand, verwendet. Ich meine hingegen, dass in diesem Fall weder die sponsiones als Bürgschaften noch die arrabo (Geisel) als regelrechtes Faustpfand gedient haben dürften. Gegen die Deutung als Bürgschaft spricht das Fehlen wesentlicher Elemente. Bei der Bürgschaft wird eine Forderung dadurch gesichert, dass sich ein Nebenschuldner zu derselben Leistung verpflichtet, die der Hauptschuldner schuldet; hier fehlen jedoch Hauptschuld und Hauptschuldner. Bengston spricht von einem Kapitulationsvertrag307; diese Definition drückt den Inhalt des Abkommens besser aus, last aber die gewählte seltsame juristische Konstruktion offen.

  • 308 Liv. 9,5: ... propter necessariam foederis delationem ... si pacto non staretur.

156Der samnitische Feldherr verlangt — wegen der momentanen Unmöglichkeit eines foedussponsiones und Geiseln, gerade „... wegen der notwendigen Verschiebung des foedus ... wenn man sich nicht an das pactum hielt.“308 Livius scheint seine Terminologie bewusst aus dem Vokabular des Privatrechts entlehnt zu haben. Pacta hießen bekanntlich die nach ius civile nicht klagbaren Schuldverträge, weil sie den Typen des römischen Vertragsrechts nicht entsprochen haben. Bei völkerrechtlichen Verträgen galt auch ein strenger Formzwang, der durch die notwendigen sakralen Handlungen noch verstärkt wurde. Anstatt eines foedus konnten hier die Parteien nur eine formlose Vereinbarung treffen, in der die Bedingungen der Kapitulation zusammengefasst wurden. Dieses pactum musste für die Römer auch künftige Leistungspflichten enthalten haben, die aus dem Kontext klar hervorgehen: Einstellung der Kriegshandlungen für längere Zeit und baldiger Abschluss eines Friedensvertrages.

  • 309 Zur Form der deditio s. ausführlich D. Nörr, Aspekte des römischen Völkerrechts. Die Bronzetafel v (...)
  • 310 G. Dulckeit/F. Schwarz/W. Waldstein, Römische Rechtsgeschichte9, München 1995, 140.
  • 311 Die bei Dulckeit/Schwarz/Waldstein, Rechtsgeschichte (o. Anm. 26) 140 beschriebene Lösung, dass ei (...)

157Die Samniter hofften, die Bindung der Römer an diese Vereinbarung durch sponsiones und obsides zu erreichen. Die sponsio ist im römischen Privatrecht ein Verbalkontrakt, der durch Frage und Antwort entsteht und eine einseitige strengrechtliche Obligation erzeugt (nur der Versprechende wird zu einer Leistung verpflichtet). Völkerrechtliche Akte der römischen Geschichte erinnern oft an dieses Schema. Die Dedition erfolgte etwa durch die förmliche Frage des Feldherrn und der Legate, deditisne vos ... in meam populique Romani dicionem, worauf die Besiegten dedimus antworteten, was vom Feldherrn mit at ego recipio309 bestätigt wurde. Bestimmte Vereinbarungen, wie etwa Waffenstillstandsverträge, konnte der Feldherr selbständig (auch in Form einer sponsio) treffen310. Darüber hinaus war aber das römische Volk an selbständige Abmachungen und Versprechungen des Feldherrn nicht gebunden. Es bestand jedoch die Möglichkeit, die mangelnde Bevollmächtigung durch eine nachträgliche Zustimmung des Senats oder des Volkes zu ersetzen311.

158Auch in unserem Fall dürften die Samniter — nach Livius’ Bericht — diese Lösung angestrebt haben. Die sponsiones, die bei Gellius und Quadrigarius überliefert sind, bezeichnen also keine Bürgschaften, sondern die strengrechtlich verpflichtenden Leistungsversprechen der Führer des römischen Heeres, die den künftigen Abschluss eines Friedensvertrags zum Inhalt gehabt haben dürften. Die Heerführer hafteten — soweit zwischenstaatlich durchsetzbar — persönlich für ihr gewiss beeidetes Versprechen. Die Geiseln sollten ebenfalls den künftigen Frieden, etwa die „Ratifikation“ des Abkommens als foedus durch die Volksversammlung sichern.

  • 312 Ebenso im „römischen Völkerrecht“; s. Nörr, Völkerrecht (o. Anm. 25) 12ff.

159Oben haben wir bereits festgestellt, dass die Haftungsübernahme durch sponsiones für den künftigen Frieden privatrechtlichen Vorbildern nachgebildet wurde. Es liegt nahe, die Wurzeln der Sicherungsfunktion der arrabo (der Geiseln) auch in der privaten Vertragspraxis zu suchen. Völkerrechtliche Konstruktionen der frühen Republik hatten ihr Vorbild oft im Privatrecht; die juristische Denkweise war für privates und öffentliches Recht noch nicht getrennt312. Gellius versteht immer noch die geistreiche Definition des Quadrigarius, obwohl er zwischen pignus und arrabo keinen Unterschied mehr sieht. Dem Rhetor und Historiker Claudius Quadrigarius dürfte die ursprüngliche Bedeutung des Wortes arrabo in seinem privatrechtlichen Kontext noch völlig vertraut gewesen sein.

160Wie oben bereits festgestellt, tritt die arra im klassischen römischen Recht in einer peripheren, zum bloßen Beweis reduzierten Rolle auf (argumentum emptionis). Der Vertrag wurde zunächst wirksam und perfekt abgeschlossen; die eventuelle Hingabe eines Angeldes diente allein dazu, den durch Konsens erfolgten Vertragsschluss zu beweisen. Quadrigarius konnte keineswegs dieses Modell vor Augen gehabt haben, als er die Geiseln arrabo nannte. Der wesentliche Unterschied liegt darin, dass Gavius Pontius und die Heerführer der Römer (nach Livius’ Bericht) keinen wirksamen Vertrag abschließen konnten. Die sponsiones und obsides/arrabo sollten nämlich dazu dienen, den künftigen Abschluss eines Friedensvertrags zu sichern. Durch die arrabo (die Übergabe der sechshundert Geiseln) wollte der samnitische Feldherr seine Vertragspartner an ihre Willenserklärung binden, weil sie rechtlich (ohne iussum populi) noch nicht wirksam und durchsetzbar war.

  • 313 S. ausführlicher oben in § 6 II, insbesondere bei Anm. 39ff.

161Die Geiseln in der arrabo-Rolle passen gut in das griechische Modell des Arrhalkaufs, das wir oben kennengelernt haben313. Hier und dort wollten die Parteien mit der arrabo eine Bindung an die Willenserklärung erzeugen; der Rücktritt des Gebers soll mit dem Verfall der hingegebenen Sache oder Geldsumme pönalisiert werden. Die arrabo dient hier zur dinglichen Sicherung mit Verfallswirkung, während die sponsiones der nach Rom zurückkehrenden Feldherren eine persönliche Haftung für den Abschluss des künftigen Friedensvertrages darstellten.

  • 314 Plaut. Most. 632, 994, 1012; Mil. 947ff., 904ff., 1039ff.; Truc. 677ff.; Rud. 46, 555, 861; Poen. (...)
  • 315 So bereits die ältere Literatur, s. etwa E. Bekker, SZ 13 (1892) 77f. Zum Thema s. neuerdings ausf (...)

162Neben dem interessanten völkerrechtlichen Kontext kommt das technische Wort arrabo (arra) auch in der Komödie vor. Plautus erwähnt sie öfters314, aber der Kontext bietet kaum Anhaltspunkte dafür, wie die gemeinte Rechtsfigur näher definiert werden könnte. Manchmal scheinen die technischen Wörter pignus und arrabo als Synonyme verwendet zu sein315. Etwa in der Mostellaria sollen 40 Minen als arrabo zugezählt werden; die Summe wird hin und wieder auch pignus genannt. Die Frage muss hier offen bleiben, ob die Komödie die griechisch-hellenistische Auffassung der arrabo oder die frührömische Form des Pfandes überliefert. Die synonyme Verwendung von arrabo und pignus ist jedenfalls ein starkes Argument dafür, dass die Praxis keine scharfe Trennlinie zwischen den beiden Instituten gezogen hat.

  • 316 Das folgt daraus, dass er den Begriff der pecunia näher beschreibt.
  • 317 Bemerkenswert ist die Unterscheidung zwischen den Leistungen dare und reddere: Dare bezeichnet die (...)

163Varro erwähnt das Wort arrabo nur in seinem Werk De lingua Latina. Er zählt kurz verschiedene Termini auf, die für pecunia im juristischen Kontext gebraucht werden: dos, arrabo, merces, corollarium. Arrabo definiert er folgendermaßen (5,175): Arrabo sic data, ut reliquum reddatur ... reliquum, quod ex eo quod debitum reliquum. Das wesentliche Merkmal sieht Varro in der Sicherung einer künftigen Leistung: Eine arrabo wird gegeben, um die Erfüllung einer Restschuld zu sichern. Er geht davon aus, dass eine arrabo meistens in der Zuzählung einer Geldsumme bestehe316, die später bei der Erfüllung des debitum reliquum auf die Hauptschuld angerechnet werde. Es bleibt offen, ob die Hauptobligation in diesem Fall bereits wirksam begründet wurde317.

164Sponsiones und arra verbindet später Plinius als typische Praxis beim Abschluss von Kreditgeschäften (Plin. nat. 33,28):

  • 318 Plin. nat. 33,28: „Der häufigste Gebrauch (der Ringe) muss indessen mit dem Zinsgewerbe begonnen h (...)

Celebratior quidem usus cum fenore coepisse debet. Argumento est consuetudo vulgi, ad sponsiones etiam nunc anulo exsiliente; tracta ab eo tempore, quo nondum erat arra velocior, ut plane adfirmare possimus nummos ante apud nos, mox anulos coepisse318.

  • 319 Faenus, Zinsen eines Darlehens; das verzinsliche Darlehen selbst (Heumann/Seckel).

165Ausgangspunkt ist das Wort anulus; nach Angaben über den Gebrauch und die Bedeutung der Siegelringe zitiert Plinius historische Anekdoten und kommt schließlich zur Alltagspraxis. Bei Kreditgeschäften319 war es allgemein üblich, zu dem Stipulationsversprechen den Siegelring zu geben: Bei der Leistung einer sponsio (stipulatio) zieht man auch noch den Siegelring vom Finger. Plinius’ Bericht ist sehr komprimiert und lässt kaum einen sicheren Schluss auf den Sachverhalt zu. Es scheint mir möglich, hier ein noch nicht zugezähltes Darlehen zu unterstellen. Der Schuldner verspricht bereits die Rückzahlung in Form einer Stipulation; nur der Siegelring des Gläubigers, der das Geld zu Hause oder auf einer Bank liegen hat, sichert die künftige, tatsächliche Zuzählung der Darlehensvaluta. Trifft diese Auffassung zu, haben wir bei Plinius die Ring-arra als Sicherung einer künftigen, nach ius civile nicht klagbaren, durch ein pactum begründeten Leistung zu bewerten.

166Apuleius beschreibt einen Wucherer mit folgenden Worten (met. 1,21): Foenus denique copiosum sub arrabone auri et argenti crebriter exercens, exiguo lare inclusus et aerugini semper intentus. Ein gewisser Milo, den der Protagonist soeben aufsuchen wollte, verschaffte sich Reichtum durch Kreditgeschäfte, indem er verzinsliche Darlehen gewährte. Zur Sicherung der Rückzahlung nahm er ausschließlich Wertgegenstände aus Gold oder Silber entgegen, die im Vertragsformular als arrabo angeführt wurden. Der Textzusammenhang lässt darauf schließen, dass arrabo hier eine Sachhingabe zur dinglichen Sicherung mit Verfallsklausel bezeichnet hat. Das gesellschaftliche Milieu, in dem der Wucherer Milo dargestellt wird, erklärt gut, warum Aulus Gellius das Wort arrabo für seine Zeit als sordidus empfunden hat: Das Verfallspfand war mit dunklen, kleinkarierten Wuchergeschäften verflochten, in denen die finanziell ausgelieferten, verzweifelten Schuldner ihre letzte Habe einbüßten. Das pignus als Verkaufspfand passt nicht auf diese Situation.

  • 320 Der Autor lebte im 6.–7. Jh. n.Chr.; er gehörte der Generation nach Justinian an. Seine Ausführung (...)

167Schließlich möchte ich auf eine viel jüngere Quelle verweisen, die zeigt, dass die Abgrenzung zwischen arra und pignus in der täglichen Vertragspraxis auch noch Jahrhunderte später ein Problem darstellen konnte. Isidor äußert sich in seiner Etymologie zur Problematik (orig. 5,25,20–21)320:

Interest autem in loquendi usu inter pignus et arram. Nam pignus est quod datur propter rem creditam, quae dum redditur, statim pignus aufertur. Arra vero est, quae primum pro re bonae fidei contractu empta, ex parte datur, et postea conpletur. Est enim arra conplenda, non auferenda; unde qui habet arram non reddit sicut pignus, sed desiderat plenitudinem; et dicta arra a re, pro qua traditur.

168Bereits die Tatsache, dass Isidor den Unterschied zwischen den beiden Institutionen erklären muss, zeigt, dass die Verwechslung eine denkbare Gefahr war. In loquendi usu spricht das allgemeine Sprach- und Rechtsverständnis an: wie man diese Rechtsfiguren im Alltagsleben versteht. Ein pignus wird bei Kreditgeschäften gegeben; es sichert die Erfüllung und wird nach Rückzahlung der Darlehensvaluta dem Schuldner zurückgegeben. Eine arra wurde — jedenfalls zur Zeit des Isidor — vor allem beim Kauf zugezählt: Sie bedeutete eine Anzahlung, wodurch die künftige vollständige Erfüllung gesichert werden soll. Isidor stellt ausdrücklich darauf ab, dass die arra — im Gegensatz zum pignus — nicht zurückgegeben werden soll. Nach Isidor war sie bei einem bestimmten Vertragsmodell fester Bestandteil des Formulars: Bei Kaufabschluss wurde eine Anzahlung geleistet, bevor der Preis bei Übergabe der Ware vollständig bezahlt wurde. Die erste Summe wurde mit einer arra-Klausel (mit Verfallswirkung) zugezählt für den Fall, dass der Käufer vom Geschäft absteht.

169Zusammenfassend ist Folgendes festzustellen: Die klassischen römischen Juristen fassten die arra als bloßen Beweis des Kaufabschlusses auf. Neben der eleganten dogmatischen Konstruktion des Konsensualvertrags blieb der arra keine obligierende Funktion mehr. Quadrigarius dürfte keineswegs dieses Modell vor Augen gehabt haben, als er die sechshundert Geiseln, die an die Samniter ausgeliefert wurden, arrabo nannte. Stellt man die Quellen der nichtjuristischen Literatur zusammen, bekommt man ein wesentlich bunteres Bild über die Verwendung der arra im alltäglichen Rechtsleben. Im gelebten Recht konnte die arra zur Sicherung der Bezahlung der Restschuld, zur Bestätigung des Empfanges einer Geldsumme oder als Stichwort für die Verfallsklausel im Formular gedient haben. Es fällt weiterhin auf, dass die technischen Worte arra (arrabon) und pignus (als Verfallspfand) in der Praxis oft als Synonyme verwendet wurden. Die dingliche Wirkung der Verfallsklausel dürfte die beiden Institute verbunden und eventuell sogar zum besseren Verständnis ihres rechtlichen Charakters beigetragen haben.

II. Arrabon im Archiv der Sulpizier

170Vom gelebten Recht, von den Rechtsvorstellungen der kleinen Leute in der Alltagspraxis berichten auch die Urkunden aus dem Archiv der Sulpizier. Hier ist das Wort arrabo in Dokumenten über Kreditgeschäfte mehrmals belegt.

  • 321 Zum Text s. Camodeca, Tabulae Pompeianae 56–58. Zum vadimonium s. D. Nörr, Prozessuales (und mehr) (...)
  • 322 Vgl. dazu E. Metzger, The Current View of the Extra-Judicial Vadimonium, SZ 117 (2000) 176f.
  • 323 Vgl. Metzger, Vadimonium (o. Anm. 38) 174; J. Platschek, ZPE 137 (2001) 281ff.

171TPSulp. 3, ein Triptychon aus dem Jahre 48 n.Chr., überliefert ein vadimonium321 (Z. 4–7): HS L maioris | summae rem in iudicium | deduc[turus et] HS I [d]epositi | annuli arr[ae] nomine ... Caius Sulpicius Faustus, der bekannte Bankier, verspricht einem gewissen Lucius Faenius, in zwei Tagen auf dem Forum in Puteoli zu erscheinen. Die sponsio lautet auf 50.000 Sesterzen oder mehr322 und auf einen Ring, der als arra gegeben wurde. Der Rechtsstreit unter den Parteien ist auch in zwei weiteren Urkunden dokumentiert: TPSulp. 2, ein früheres vadimonium, nennt in den Zeilen 5/6 50.000 Sesterzen acturus ex empto; daraus folgt, dass Faenius eine actio empti anstrebt323. TPSulp. 27 überliefert die Streitbeendigung durch einen Vergleich, der etwa zwei Monate später abgeschlossen wurde. Uns interessiert aber allein die in TPSulp. 3 erwähnte arra, die sogleich bei Kaufabschluss gegeben wurde. Es handelt sich um einen Ring, dessen reale Hingabe von den Parteien als depositum bezeichnet wird. Es soll hier dahingestellt bleiben, ob diese Bezeichnung juristisch-dogmatisch zutrifft. Der realvertragliche Charakter der Hingabe einer arra und die dadurch eintretenden Besitzverhältnisse sind damit gewiss richtig erfasst. Es stimmt jedoch das jederzeitige Rückforderungsrecht des Deponenten mit dem des arra-Gebers keineswegs überein. In TPSulp. 3 geht es jedenfalls um die Rückforderung einer Ring-arra, wie sie auch in den sogleich zu behandelnden Entscheidungen der römischen Juristen belegt ist.

  • 324 Vgl. Camodeca, Tabulae Pompeianae 135.
  • 325 Zur Urkunde s. J.G. Wolf/J.A. Crook, Rechtsurkunden in Vulgärlatein aus den Jahren 37–39 n.Chr., A (...)
  • 326 Die Urkunde hat vor kurzem Schanbacher, Pfandrecht (o. Anm. 31) 68f. als Beleg dafür zitiert, dass (...)

172TPSulp. 51, ein Triptychon aus dem Archiv der Sulpizier, das mit 18 oder 28 n.Chr. datiert ist324, überliefert das Chirographum eines Caius Novius Eunus, in dem er den Empfang von 10.000 Sesterzen als mutuum bestätigt. Er hat dafür 7.000 Modii alexandrinisches Getreide und 4.000 Modii Kichererbsen pignoris arrabonisve nomine dem Gläubiger gegeben325. Das technische Wort arrabon wird hier als Synonym für pignus verwendet, folglich scheidet die Quelle aus unserer Untersuchung aus326.

173Die Hingabe einer arrabo erzeugt in den bisher besprochenen Quellen ein Druckmittel. Im bonae fidei-Kauf war die arra in der Alltagspraxis noch in Gebrauch, um die zügige Erfüllung durch den Käufer indirekt dinglich zu sichern (Varro, Gellius). Trotz der Existenz der actio venditi griff der Verkäufer gerne zu diesem Mittel, um seine Interessen effektiv zu schützen. Durch die arrabo hat er bereits einen fixen Betrag in der Hand, der beim Ausbleiben der Erfüllung sein Interesse pauschal ersetzt; er ist nicht mehr auf die actio angewiesen.

III. Arra in den Juristenschriften

174Nach Durchmusterung der nichtjuristischen Literatur und der epigraphischen Quellen sollen die Entscheidungen der klassischen römischen Juristen zum Thema arra geprüft werden. Die Untersuchung konzentriert sich auf Sachverhalte, in denen die Funktion und die Rechtsfolgen der Arrhalgeschäfte im gelebten Recht, in der alltäglichen Vertragspraxis, anzutreffen sind. Auszugehen ist von der Arbeitshypothese, dass die arra in diesem Bereich eine wesentlich wichtigere Rolle gespielt hat, als es nach Gai. 3,139 zu vermuten ist. Zum Weinkauf mit arra stehen uns Belege in einer relativ bescheidenen Anzahl zur Verfügung. Deshalb werden gelegentlich auch Sachverhalte mit anderen Kaufobjekten mit herangezogen, um die Rechtsfigur des Angeldes besser zu beleuchten.

1. Rückgabe der arra

175Beginnen wir mit Ulpian D. 19,1,11,6 (32 ed.), einem Weinkauf mit Angeld:

  • 327 D. 19,1,11,6: „Jemand, der Wein gekauft hat, hat als arra eine bestimmte Summe gezahlt; später kam (...)

Is qui vina emit arrae nomine certam summam dedit: postea convenerat, ut emptio irrita fieret. Iulianus ex empto agi posse ait, ut arra restituatur, utilemque esse actionem ex empto etiam ad distrahendam, inquit, emptionem. Ego illud quaero: si anulus datus sit arrae nomine et secuta emptione pretioque numerato et tradita re anulus non reddatur, qua actione agendum est, utrum condicatur, quasi ob causam datus sit et causa finita sit, an vero ex empto agendum sit. Et Iulianus diceret ex empto agi posse: certe etiam condici poterit, quia iam sine causa apud venditorem est anulus327.

  • 328 Lenel, Palingenesia II, 629–630. Zum Verständnis des Textzusammenhangs ist zu beachten, dass Lenel (...)
  • 329 Schulz, Rechtswissenschaft 273 schließt aus D. 19,1,11,15, dass Ulpian insbesondere nach Julians E (...)

176Der Text stammt aus dem 32. Buch des Ediktskommentars des Ulpian328. Er knüpft seine Erläuterungen an Julians Text an329 und behandelt in der Textumgebung ausführlich den Inhalt der Kaufklagen. In D. 19,1,11 pr.–1 wird der bonae fidei-Charakter dieser Klagen erörtert; anschließend kommen die Hauptpflichten der Parteien, die Wandelung, die Garantie für Viehmängel und die Haftung des bösgläubigen und gutgläubigen Verkäufers für Sachmängel zur Sprache. Die Problematik des Angeldes scheint hier — auf den ersten Blick — fehl am Platze. Ein gemeinsames Merkmal der anscheinend völlig durcheinander geworfenen Fragmente kann jedoch darin gesehen werden, dass ab D. 19,1,11,3 konsequent das Verhältnis zwischen den üblichen vertraglichen Abreden der Kaufgeschäfte (leges venditionis) und der actio empti besprochen wird. Die leges venditionis wurden oft in Form einer Stipulation bekräftigt. Offenbar lag es bereits Julian (und später Ulpian) daran, die Grenzen der auf Treu und Glauben gegründeten actio empti abzustecken und dabei möglichst zu erweitern.

  • 330 Zu diesem Kaufmodell und zu den Vertragsklauseln s. oben in § 5 III 1.

177In der zitierten Stelle gehen die Juristen von einem Sachverhalt mit Weinkauf aus. Nach Julian wurde unter den Parteien ein Konsensualkauf über Wein, ein gestreckter Kauf mit aufgeschobener Preiszahlung, abgeschlossen. Die Fortführung des Textes schweigt über das Schicksal der Kaufsache: Wahrscheinlich war auch die Übergabe für einen späteren Termin vereinbart, sonst hätte der Käufer seinen Anspruch durch Retention erzwingen können. Der Käufer hat jedenfalls beim Kaufabschluss dem Verkäufer einen Betrag als Angeld gezahlt (arrae nomine certam summam dedit). Der knapp formulierte Sachverhalt informiert uns bloß darüber, dass es später zur einvernehmlichen Auflösung des Kaufes gekommen ist. Das konkrete Kaufmodell, das Julian vorgelegt wurde, kann höchstens hypothetisch rekonstruiert werden. Nach dem wirtschaftlichen Inhalt hat man den Eindruck, dass ein Weinkauf nach Catos Modell nahe liege: Der Verkäufer dürfte seine Ernte oder einen Teil davon versteigert und der Käufer dabei das Angeld gezahlt haben, wobei das Abholen nach der Gärung, mit degustatio, vereinbart wurde. Der Wein könnte während der Gärung bzw. Lagerung, im Keller des Verkäufers, sauer oder kahmig geworden sein, folglich könnte ihn der Käufer zurückgewiesen haben330.

  • 331 So bereits Knütel, Contrarius consensus 37.

178Aber bleiben wir beim überlieferten Wortlaut und beschränken uns auf die Rolle des Angeldes. Der Käufer hat beim Abschluss des Kaufvertrags eine certa summa als arra zugezählt, der Kauf wurde jedoch später einvernehmlich aufgehoben; daraus folgt die Rückabwicklung der eventuell erbrachten Leistungen. Mit der Auflösung des Kaufes werden auch die Nebenabreden aufgehoben: Wurde zur Sicherung der Kaufpreiszahlung ein Angeld gegeben, verliert diese certa summa arrae nomine data ihren Rechtsgrund. Julian will hier nicht nur die Rückgabepflicht des Verkäufers bejahen, es scheint ihm vielmehr daran gelegen zu sein, dass die Rückgabe des Angeldes mit der actio empti durchgesetzt werden kann331.

  • 332 In diesem Sinne versteht die Stelle bereits R. Knütel, SZ 100 (1983) 352f.; er spricht von „... Un (...)
  • 333 Ulpians Entscheidung spricht dafür, dass der Ring ins Eigentum übergegangen war, sonst wären die V (...)
  • 334 Talamanca, Arra 69ff.

179Dafür spricht auch die Fortführung des Textes: Ulpian fügt zu Julians Ausführung eine Variante hinzu, in der nicht bares Geld, sondern ein Ring als arra hingegeben wurde (si anulus datus sit arrae nomine). Hier wird der Kauf später nicht aufgehoben, vielmehr werden die Leistungen wechselseitig vertragsgemäß erbracht. Der Verkäufer verweigert aber die Rückgabe des arra-Ringes332. Der Jurist überlegt, welche Klagen dem Käufer zur Rückforderung des Ringes zur Verfügung stünden. Seine erste Wahl ist die condictio ob causam datorum333; anschließend fügt er hinzu, dass Julian wahrscheinlich auch hier vor allem die actio empti empfohlen hätte334.

180Welche Antwort bietet die Stelle auf unsere Ausgangsfrage? Wie bereits festgestellt wurde, scheinen die Juristen daran interessiert gewesen zu sein, den Umfang der actio empti mit den Methoden der Kasuistik abzustecken. Nur indirekt wird dabei die Rechtsfigur der arra beleuchtet. Der Text liefert trotzdem wertvolle Informationen über die denkbare Funktion des Angeldes. In Roms Rechtsleben waren zwei Arten von arra in Gebrauch: die Hingabe eines Gegenstandes (die sog. Ringarra) oder die Zuzählung einer bestimmten Summe (Geld-arra). Beim Erlöschen der Hauptobligation (Auflösung des Kaufes) ist die Geld-arra zurückzuzahlen. Es liegt nahe, dass die Geld-arra nach vertragsgemäßer Erfüllung mit dem Kaufpreis verrechnet wurde. Ulpian schweigt aber darüber, was mit dem Angeld bei Nichterfüllung des Käufers passiert wäre.

181Anschließend bespricht Ulpian als alternatives Modell die arra, die in einer Sachleistung besteht. Da diese Art der arra nie auf den Kaufpreis angerechnet warden kann, besteht hier eine weitere Möglichkeit des Zurückverlangens: nicht nur bei einvernehmlicher Aufhebung des Kaufvertrags, sondern auch dann, wenn der Käufer vertragsgemäß leistet, aber der Verkäufer den Ring vertragswidrig trotzdem nicht herausgibt. Ulpian klammert hier die beiden unten noch zu erörternden Varianten der Haftung aus, die bei solchen Vertragsmodellen üblich waren. Da der Vertrag ordnungsgemäß erfüllt wurde, bestand für ihn kein Anlass, näher darauf einzugehen.

  • 335 D. 14,3,5,15 Ulp. 28 ed.: Item si institor, cum oleam vendidisset, anulum arrae nomine acceperit n (...)
  • 336 Zum sozial-wirtschaftlichen Hintergrund s. J.J. Aubert, Business Managers in Ancient

182Ulpian bespricht die Ring-arra auch in D. 14,3,5,15335; er stellt wieder bloß auf die Rückgabepflicht des Verkäufers ab. Hier geht es nicht um Wein, sondern um den Verkauf von Öl. Das Rechtsgeschäft hat ein institor abgeschlossen, der von seinem dominus für Ölhandel angestellt wurde (praepositus). Das geschilderte dominus–institor Verhältnis spricht dafür, dass der institor hier der Sklave des Prinzipals gewesen ist336. Im Rahmen der präponierten Tätigkeit, des Ölhandels, hat der institor zur Sicherung der aufgeschobenen Kaufpreiszahlung einen Ring als arra in Empfang genommen. Bezeichnend ist die Parallele zum pignus im Fortgang der Stelle. Der knapp formulierte Sachverhalt lässt darauf schließen, dass der Käufer seine Zahlungspflicht erfüllt und daraufhin seinen Ring zurückverlangt hat. Wurde eine Sache als arra gegeben, konnte sie auf die Preiszahlung nicht angerechnet werden. Ulpian lässt auch hier eine eventuelle Leistungsstörung durch den Käufer außer Betracht; der Aspekt des Verfalls der Sachleistung bleibt wiederum ausgespart.

2. Verfall des Angeldes

  • 337 Talamanca, Arra 6ff. berücksichtigt allein die Stellen, in denen das Wort arra ausdrücklich vorkom (...)

183In den Titeln 18,1 und 19,1 der Digesten, die das dispositive prätorische Kaufrecht zusammenfassen, wird die Rechtsfigur der arra kaum erwähnt. Das klassische Recht sah hier offenbar keinen Regelungsbedarf: Die Voraussetzungen der Hingabe und des Verfalls eines Angeldes wurden vollkommen der Privatautonomie, den leges venditionis, überlassen. Von der Hingabe einer bestimmten Geldsumme anlässlich eines Kaufabschlusses wird in den Quellen mit zwei Wendungen berichtet: pars pretii oder arrae nomine certam summam dare. Im Folgenden soll gezeigt werden, dass in der Vertragspraxis beide offenbar mit derselben Rechtsfolge verbunden waren337.

  • 338 D. 18,5,10 pr. Scaev.; D. 21,2,11 pr. Paul.; D. 18,3,6,2 Scaev.; D. 18,3,4,1 Ulp. und D. 4,4,38 pr (...)
  • 339 C. 4,45,2 (293); vgl. dazu die Exegese von Knütel, Contrarius consensus 40ff.

184Mustert man die Entscheidungen der römischen Juristen nach der Wendung pars pretii durch, bekommt man folgendes Bild: In fünf Stellen338 und einer Kaiserkonstitution339 ist von pars pretii die Rede. Zwei Kommentare zu einem Kaufgeschäft mit Anzahlung der pars pretii sind von Scaevola überliefert. Es lohnt sich, mit diesen zu beginnen.

  • 340 Vgl. Schiemann, Pendenz und Rückwirkung 15ff.; Knütel, Contrarius consensus 39f.; Arangio-Ruiz, La (...)
  • 341 Die Wendung rationibus ... rettulit versteht Thilo, Codex 152, 206 als „Eintragung des Restkaufpre (...)

185In D. 18,5,10 pr. berichtet Scaevola von einem Grundstückskauf: Seius hat von Lucius Titius einen fundus mit Anzahlung einer pars pretii und der lex dicta gekauft ‚si ad diem pecuniam non solvisset, res inempta fieret‘. Es wurde also eine Frist für die Zahlung des Restpreises vereinbart; kommt der Käufer innerhalb dieser Frist seiner Zahlungspflicht nicht nach, soll die Sache „nicht gekauft“ sein. Bei nicht fristgerechter Zahlung kann der Verkäufer den Kauf für gescheitert erklären340. Die Fortführung des Textes zeigt, dass die Zahlungspflicht des Käufers in zweierlei Weise erfüllt werden konnte: neque contutoribus pretium secundum legem numeravit nec rationibus tutelae rettulit. Seius, der innerhalb der oben genannten Zahlungsfrist Vormund der unmündigen Erben des plötzlich verstorbenen Verkäufers geworden ist, hat den Restpreis weder bar auf den Tisch gelegt, noch den Betrag in das Kontobuch eingetragen, das er für die Mündel führte341. Den Juristen interessiert in diesem Fall nur die Aufhebung des Kaufes; auf das Schicksal der pars pretii geht er gar nicht ein.

  • 342 Die Wendung wird oft als „Staffelung der Arrazahlung“ aufgefasst, s. Wieacker, Lex commissoria 82f (...)

186In D. 18,3,6,2 spricht Scaevola von der Zahlung des Restpreises. Die Vereinbarung war mit einer lex commissoria und einer Zahlungsfrist kombiniert: post diem lege commissoria comprehensum venditor partem reliquae pecuniae accepit. Rekonstruiert man den knapp geschilderten Sachverhalt, gelangt man zu demselben Vertragsmodell: Die Parteien dürften das Kaufgeschäft mit der Anzahlung einer pars pretii und mit der lex dicta abgeschlossen haben, dass der Restpreis innerhalb einer bestimmten Frist bezahlt werden soll. Das Schicksal der pars pretii behandelt Scaevola in dem vorangehenden Fragment (D. 18,3,6 pr.): si per emptorem factum sit, quo minus legi pareretur ... quod arrae vel alio nomine datum esset, apud venditorem remansurum. Bleibt die Leistung des Käufers aus, verfällt der angezahlte Betrag an den Verkäufer und die Sache gilt als nicht gekauft. In D. 18,3,6,2 geht Scaevola auf dieses Problem nicht mehr ein. Er überlegt allein die Frage, ob der Verkäufer durch den Empfang der verspäteten Zahlung (sogar nur einer pars reliquae pecuniae)342 auf die Geltendmachung der lex commissoria stillschweigend verzichtet habe. Dieser Aspekt soll hier ausgeklammert bleiben; uns interessiert allein das Vertragsmodell, das aus den Angaben Scaevolas rekonstruiert werden kann: eine emptio venditio mit Zahlung einer pars pretii und vereinbarter lex dicta, wonach die ausgebliebene Zahlung des Restpreises innerhalb der festen Frist zum Verfall des Angezahlten führen soll.

  • 343 Vgl. dazu Peters, Rücktrittsvorbehalte 258f.; obwohl seine dogmatische Lösung nicht ohne Interpola (...)

187Ulpian geht in D. 18,3,4 pr.–1 von demselben Vertragsmodell aus. Im principium schildert er ausführlich die leges venditionis eines fundus: lex commissoria mit strikter Zahlungsfrist für den Restpreis. Bleibt die Leistung des Käufers aus, soll der fundus als inemptus gelten. In § 1 betont er, dass der Käufer eine pars pretii angezahlt habe, die er beim eventuellen Verfall der lex commissoria an den Verkäufer verlieren werde. Ulpian — und bereits Neraz — beschäftigen sich mit dem Problem der inzwischen gezogenen Früchte; dieser Aspekt soll hier dahingestellt bleiben343.

  • 344 Vgl. dazu Wieacker, Lex commissoria 60; Peters, Rücktrittsvorbehalte 77ff.; D. Liebs, Der Sieg der (...)

188Dasselbe Vertragsmodell war die Grundlage des Rechtsstreites, den Paulus in D. 4,4,38 pr. begutachtet. Aemilius Larianus hat von Ovinius den fundus Rutilianus unter folgenden Bedingungen gekauft: Er hat einen Teil des Kaufpreises (pars pecuniae) angezahlt und für die vollständige Zahlung eine lex commissoria mit zweimal zweimonatiger Frist (für je die Hälfte des Restpreises) verabredet. Bei Versäumnis der jeweiligen Frist für das reliquum pretium soll die Sache „nicht gekauft“ sein und der bereits bezahlte Betrag an den Verkäufer verfallen. Die Komplikationen traten erst dadurch auf, dass der Käufer bereits innerhalb der ersten zwei Monate starb und die unmündige Rutiliana als Alleinerbin seine Rechtsnachfolgerin wurde; ihre Vormünder kümmerten sich nicht um die Zahlung des Restpreises344. Für uns ist hier nur die typische Vertragsgestaltung von Interesse: Der Grundstückskauf wird mit der Anzahlung einer pars pecuniae, mit einer lex commissoria und einer Frist für die Restzahlung kombiniert. Kommt der Käufer dieser lex dicta nicht nach, gilt der Kauf als aufgehoben.

  • 345 D. 21,2,11 pr. Paul. M. Pennitz, Der Enteignungsfall im römischen Recht der Republik und des Prinz (...)

189Auch die praedia in Germania, trans Rhenum wurden von Lucius Titius wahrscheinlich nach diesem Muster gekauft345: Er hat eine bestimmte pars pretii angezahlt und wollte den Restpreis innerhalb einer festgelegten Frist begleichen. Aus der Stelle geht nicht hervor, ob auch eine lex commissoria vereinbart wurde; sie ist nach dem Text keineswegs ausgeschlossen. Die Leistungsstörung besteht in diesem Fall nicht darin, dass der Käufer die Zahlungsfrist versäumt hätte. Keine der Parteien wollte bei der bloßen Verfallswirkung bleiben: Der Käufer hofft, wegen des staatlichen Aktes (Enteignung in der Zwischenzeit) den Kauf aufheben und die pars pretii zurückbekommen zu können. Das ungewöhnliche Begehren erlaubt den Rückschluss, dass die pars pretii üblicherweise verfallen ist. Paulus verneint es und gewährt dem Verkäufer — anstatt einfach die pars pretii zu behalten — die Klage auf den vollen Kaufpreis mit der Begründung, dass er für eine Eviktion, die durch einen staatlichen Akt nach Kaufabschluss erfolgt ist, nicht einzustehen habe. Für die vorliegende Untersuchung bietet die Stelle folgende Information: Die Anzahlung einer pars pretii steht fest, die Vereinbarung einer Frist für die Zahlung des Restpreises ist sehr wahrscheinlich; eventuell wurde auch eine lex commissoria verabredet, aber beide Parteien wollten in diesem Fall mehr für sich herausholen.

  • 346 Vgl. Knütel, Contrarius consensus 40ff. mit weiterer Literatur.
  • 347 Talamanca, Arra 65 bewertet § 1 als ein römisches und § 2 als ein hellenistisches Arrhalgeschäft. (...)

190Ein Reskript der Kaiser Diocletian und Maximilian (C. 4,45,2, aus dem Jahre 293) beschäftigt sich auch mit arra und pars pretii, aber aus einem ganz anderen Aspekt. Es geht um die Aufhebung eines noch nicht vollzogenen Kaufs (res integra) mit Einwilligung beider Parteien, also pacto et consensu346. Die einvernehmliche Auflösung des Kaufgeschäfts schließt den Eintritt der Wirkungen einer eventuell vereinbarten lex commissoria aus; demzufolge ist die Stelle für die vorliegende Untersuchung von nur geringer Bedeutung347.

  • 348 S. etwa D. 18,3,2 Pomp.; D. 18,3,3 Ulp.; D. 18,3,4 pr. Ulp.; D. 18,3,4,2 Ulp.; vgl. Dazu Kaser, RP (...)
  • 349 S. etwa D. 18,3,4,1 Ulp.; D. 18,3,6 pr. Scaev.; D. 18,3,8 Scaev.

191Zusammenfassend ist Folgendes festzustellen: Die Stellen mit pars pretii, die auf das Vereinbarungsmodell zwischen den Parteien eingehen, zeigen starke Indizien dafür, dass hier ein einheitliches Modell der Vertragsgestaltung unterstellt warden kann. Die Anzahlung einer pars pretii oder pars pecuniae dürfte in diesem Modell konsequent mit der lex dicta verbunden gewesen sein, dass der gezahlte Betrag verfallen und die Sache als nicht gekauft gelten solle, wenn der Kaufpreis innerhalb einer bestimmten Frist nicht vollständig beglichen wird. Die Zahlung einer pars pretii oder pars pecuniae war in der Praxis mit einer Verfallsklausel verknüpft. Die zugezählte Summe wird in den oben angeführten Fällen schlicht als pars pretii bezeichnet. Die Juristen scheinen keinen Wert darauf zu legen, wie diese Anzahlung technisch genannt wird. Es liegt ihnen vielmehr an der Nebenabrede, dass die Restsumme innerhalb einer festgelegten Frist vollständig bezahlt werden muss, sonst soll die Sache als nicht gekauft gelten. Die Entscheidungen gehen (ausdrücklich oder stillschweigend) davon aus, dass die Parteien das Angeld mit einer bestimmten Frist und mit einer Verfallsklausel verbunden haben. Die Juristen konzentrieren sich vor allem auf das Problem, ob der Verkäufer vom Geschäft zurücktreten kann; Schutzbedarf wird nur auf der Verkäuferseite gesehen. Die Entscheidungen zur Rückabwicklung der bereits erbrachten Leistungen348 betreffen m.E. ausschließlich den Anspruch des venditor. Für eine gegenseitige Klage (actio empti auf Rückforderung der pars pretii) bieten die Quellen keine Anhaltspunkte. Ganz im Gegenteil, die wenigen Stellen, die das Schicksal der pars pretii behandeln, sagen klar deren Verfall zugunsten des Verkäufers aus349. In diesem Punkt sollte die herrschende Lehre präzisiert werden.

  • 350 Wieacker, Lex commissoria 79ff. stellt auf einen „hellenistischen Arrhalkauf“ ab, vgl. dagegen ber (...)

192Andere Stellen in den Digesten, die mit den soeben behandelten eng verwandt sind, nennen den zugezählten Betrag nicht pars pretii, sondern arra. Scaevola berichtet von einem Fall, in dem eine Dame an einen gewissen Gaius Seius mehrere Grundstücke verkauft hat (D. 18,3,8): Der Käufer hat einen bestimmten Betrag arrae nomine und mit der Abrede gezahlt, dass die arra verfallen und der Kauf aufgelöst werden solle, wenn der Restpreis innerhalb der vereinbarten Frist nicht bezahlt werde (ut arram perderet et inemptae villae essent). Bei Kaufabschluss wurden ein bestimmter Betrag (certa pecunia) als arra angezahlt und strikte Fristen für die Zahlung der Raten des Restpreises verabredet. Die Abrede wurde ebenfalls mit einer lex commissoria gesichert. Das Vertragsmodell war den Parteien und auch dem Juristen offenbar geläufig; ein Gutachten wurde nur wegen des Gläubigerverzugs und des Eingriffs des fiscus benötigt350. Unser Interesse gilt wieder bloß dem Vertragsmodell: Die Parteien verknüpfen die Anzahlung, die hier nicht pars pretii, sondern arra genannt wird, mit denselben Abreden über die Rechtsfolgen, die oben bei der pars pretii zu beobachten waren.

  • 351 Die Frage der Haftungsgrundlage soll hier ausgeklammert bleiben, vgl. dazu Knütel, Stipulatio poen (...)
  • 352 Knütel, Stipulatio poenae 15 Anm. 24, 222f.; Peters, Rücktrittsvorbehalte 77.
  • 353 Ein einziger Fall wird dafür von den Juristen überliefert, D. 21,2,11 pr., vgl. dazu oben bei Anm. (...)

193In D. 18,3,6 pr. nennt Scaevola die Anzahlung ebenfalls arra. Die lockere Formulierung quod arrae vel alio nomine datum esset scheint betonen zu wollen, dass es dabei keineswegs auf eine bestimmte Wortwahl ankommt. Die Parteien können die Anzahlung arra, pars pretii oder wie auch immer nennen, das juristische Schicksal des Betrags entscheidet allein die lex dicta: Wurde eine lex commissoria vereinbart und hat der Käufer die Bedingung nicht erfüllt351, kann der Verkäufer die Sache als nicht gekauft betrachten und die Anzahlung behalten. Der Jurist macht den Eintritt der Aufhebungs- und Verfallswirkung vom Willen des Verkäufers abhängig352. Es gibt aber nur wenige Situationen, in denen es für den Verkäufer günstiger wäre — etwa wenn die Anzahlung in einer geringfügigen Summe bestanden hätte und der Verkäufer ein höheres Interesse nachweisen könnte —, mit der actio venditi zu klagen353.

  • 354 Talamanca, Arra 64 betrachtet beide Stellen als Zeugnisse griechisch-hellenistischen Rechts. Gegen (...)
  • 355 Auf ein ähnliches Kaufmodell lässt C. 4,54,3 (222) schließen, s. dazu U. Wesel, SZ 85 (1968) 162. (...)

194Dieses Vertragsmodell lag auch der Konstitution C. 4,54,1 (216) zu Grunde354: Auch hier wurde ein fundus mit Anzahlung (arra) und unter der Bedingung verkauft, dass der Restpreis innerhalb einer bestimmten Frist bezahlt werden soll. Kommt die Käuferin der lex dicta nicht nach, verliert sie die arra (die angezahlte Summe) und die Sache verbleibt beim Verkäufer355.

  • 356 Knütel, Stipulatio poenae 14ff.

195Zusammenfassend ist Folgendes festzustellen: Die Parteien verbinden die Zahlung einer arra überwiegend mit einer Frist und der Verfallsklausel. Eine arra wurde gegeben, um die Erbringung der momentan ausbleibenden, aber für die Zukunft versprochenen Leistung indirekt zu erzwingen. Die Juristen legen keinen Wert darauf, ob der bei Vertragsschluss zugezählte Betrag in dem konkreten Geschäft von den Parteien pars pretii oder arra genannt wurde. Besonders Scaevola scheint in mehreren Stellen ausdrücklich betonen zu wollen, dass es bei der Bezeichnung der Summe keineswegs auf den Wortgebrauch ankommt: Der Betrag kann von den Parteien certa pecunia (D. 18,3,8), pars pretii (D. 18,5,10 pr.), arra oder sonst wie (alio nomine, D. 18,3,6 pr.) genannt werden. Es wird vielmehr die Frage geprüft, ob die Zahlung mit einer Abrede über die Pflicht zur Zahlung der Restsumme innerhalb einer bestimmten Frist verknüpft wurde. Die Zahlung einer pars pretii oder einer arra dient dazu, die vertragsgemäße Erfüllung durch den Käufer zu sichern356. Bleibt die vollständige Zahlung aus, verfällt der Betrag zugunsten des Verkäufers. Gleichzeitig gilt die Sache als inempta; der Konsensualkauf wird aufgrund der Nebenabrede aufgelöst, der Verkäufer kann über die Sache wieder frei verfügen, ohne das Interesse des Käufers zu beeinträchtigen.

  • 357 Diese Auffassung weicht von der herrschenden Lehre stark ab. So trennt z.B. Talamanca, Arra 61ff. (...)

196Für den Inhalt des Rechtsverhältnisses ist nicht irgendein Formalismus, sondern die an die emptio venditio anknüpfende lex dicta von entscheidender Bedeutung357. In diesem Sinne orientieren sich die klassischen Juristen, vor allem Scaevola, in ihren Kommentaren zur lex commissoria und zur arra am konkreten Parteiwillen, an der gewollten Rechtswirkung.

3. Ein kompliziertes Weingeschäft (D. 33,7,27,3 Scaev.)

  • 358 D. 33,7,27,3: „Seinem libertus, den er zum Teilerben eingesetzt hat, vermachte er (der Testator) e (...)

197Schließlich ist auf einen Fall einzugehen, der auf den ersten Blick mit der arra nichts zu tun zu haben scheint. Es geht um einen Rechtsstreit zwischen einem Legatar und den Miterben. Ich versuche zu zeigen, dass den springenden Punkt auch hier ein mit arra abgeschlossenes Weingeschäft bildete (D. 33,7,27,3 Scaev. 6 dig.)358:

Liberto, quem heredem in parte rescripsit, fundum per praeceptionem dedit in haec verba: ‚Pamphile liberte, praecipito tibique habeto fundum meum Titianum et agellum Sempronianum cum instrumento et his, quae in eodem erunt cum moriar, familiaque, quae in eo fundo moratur, exceptis quos manumisero.‘ Quaesitum est, cum testator in eo fundo aliquantum vini in doliis habuerit, quod vivus totum vendiderat et partem tertiam pretii pro eo acceperat, an vinum in doliis remanens ad libertum ex causa praeceptionis pertineat. Respondit verbis quae proponerentur contineri, nisi manifeste contrariam voluntatem coheredes approbant ...

  • 359 Bereits Mommsen korrigiert den Schreibfehler 6 auf 16.
  • 360 Cervidius Scaevola war ein gefragter Rechtsgutachter und Rechtslehrer, zu dessen Schülern Papinian (...)
  • 361 Lenel, Palingenesia 231ff.
  • 362 Die beliebtesten liberti oder libertae wurden manchmal zu Erben eingesetzt. E. Champlin, Final Jud (...)
  • 363 Eigentum an einem Grundstück oder Alimenta waren die typischen Vermächtnisse an Freigelassene, vgl (...)

198Das Fragment stammt aus dem 16. Buch359 der Digesten des Q. Cervidius Scaevola360, das in Lenels Rekonstruktion den Titel De legatis et fideicommissis trägt361. Der Sachverhalt, der dem Juristen vorgelegt wurde, lässt sich aus dem Text wie folgt rekonstruieren: Ein Erblasser setzte in seinem Testament mehrere Erben ein. Zugunsten eines der Miterben, eines gewissen Pamphilus, der sein Freigelassener war362, bestellte er auch ein Praeceptionslegat. Dieses Legat bestand aus einem fundus cum instrumento mit familia und einem kleinen Ackergrundstück (agellus), was alles Pamphilus vorweg erhalten solle363. Nach Errichtung des Testaments hat der Testator bezüglich dieses fundus weitere Verfügungen getroffen: Vor allem hat er den ganzen Vorrat an Wein, der auf diesem Landgut im Keller lag, an einen Dritten verkauft. Scaevola berichtet auch davon, dass der Käufer ein Drittel des Kaufpreises sogleich bei Kaufabschluss bezahlt hat; über den Restpreis oder Ansprüche des Käufers sagt er nichts mehr. Daraufhin stirbt der Testator, es kommt zum Erbfall. Anschließend bricht zwischen dem Legatar und den übrigen Miterben ein Rechtsstreit über das juristische Schicksal des Weines aus. Das Rechtsproblem konzentriert sich praktisch auf die Frage, ob der verkaufte Wein Pamphilus allein oder allen Miterben zustehe. Von Ansprüchen des Käufers ist nicht die Rede.

  • 364 Zum erbrechtlichen Hintergrund s. É. Jakab, SZ 119 (2003) 183–196.

199Es liegt nahe, dass der Wein, der in der cella vinaria in Gärfässern lagert, von den Testamentsklauseln fundus cum instrumento bzw. quae in eodem erunt erfasst ist364. Die Verknüpfung der beiden Wendungen ist so zu verstehen, dass die ergänzende Klausel quae in eodem erunt die Sachgesamtheit des instrumentum fundi örtlich und zeitlich konkretisieren will. Das jeweils aktuelle Inventar wird vermacht: all das, was sich zum Zeitpunkt des Todes des Testators auf diesem fundus befindet.

  • 365 Kaser, RPR I2 755.
  • 366 Gai. 2,198. Bereits Celsus vertritt diese Meinung, s. Inst. 2,20,1; ähnlich Pomp. D. 34,2,34,1; s. (...)

200Cervidius Scaevola entscheidet in unserem Fall nicht bloß über Wein, sondern über vinum venditum, über zu Lebzeiten des Testators noch verkauften Wein. Ein Vindikationslegat — dessen Variante unser legatum per praeceptionem ist — wird durch die nachträgliche Veräußerung immer aufgehoben365; die vermachte Sache muss nämlich zur Zeit seines Todes im Eigentum des Erblassers sein. Nach herrschender Meinung wirkt sich die Veräußerung des vermachten Gegenstandes sogar beim Damnationslegat aufhebend aus. Gaius betont die communis opinio, dass der Testator seinen Willen mit der Veräußerung ändern und das Legat widerrufen wollte366.

  • 367 D. 32,86 pr.; D. 34,2,39,1.
  • 368 Vgl. H. Coing, Zur Methodik der republikanischen Jurisprudenz, in: St. Arangio-Ruiz I, Napoli 1952 (...)
  • 369 S. dazu W. Flume, Irrtum und Rechtsgeschäft im römischen Recht, in: Fschr. Schulz I, Weimar 1951, (...)
  • 370 D. 33,7,25 pr.–1 Iav.

201Es gibt aber andere Stellen, die von einem bestimmenden Willensakt handeln, aber den terminus technicus voluntas eher zu meiden scheinen367. Der Wille des Erblassers war in der ausgehenden Republik noch kein entscheidender Gesichtspunkt bei der Auslegung und gewinnt auch später erst langsam an Bedeutung. Die Juristen suchten vielmehr nach objektiven Anknüpfungspunkten, um Auslegungsfragen zu entscheiden. Oft ziehen sie den Wortsinn, gewisse grammatikalische Beobachtungen, Definitionen oder Methoden der Logik vor, um zu einer praktischen Lösung zu kommen368. Als gemeinsames Merkmal dieser Stellen lässt sich festhalten, dass nur einzelne Gegenstände (ein Sklave, eine bestimmte Menge Silber) aus der Sachgesamtheit ausscheiden, die mit der Klausel instrumentum fundi (cum his quae in eodem erunt) erfasst wird. In diesen Fällen teilen die Juristen — nach kurzer Darstellung des Sachverhalts — ihre Entscheidung apodiktisch mit, ohne sich auf ein konkretes Auslegungskriterium zu beziehen. Sie verweisen höchstens auf die verba. Eine Auslegung nach dem Gegensatz verba–voluntas greift aber nicht Platz369, weil neben der Wortauslegung das Element der Zweckbestimmung mitberücksichtigt wird. Die Destination muss kein Rechtsgeschäft sein, sie kann auch in einem bloß internen Gestaltungsakt des pater familias bestehen; sie muss aber nach Labeo wirklich erfolgt sein und die Zweckbestimmung der betroffenen Sache endgültig (nicht nur provisorisch) geändert haben370.

202Diese Tendenz scheint auch in Scaevolas Entscheidung (D. 33,7,27,3) mitgespielt zu haben. Eine wiederholte Prüfung legt die Vermutung nahe, dass Scaevola gerade auf dieses Indiz hinführen will. Als stützendes Argument möchte ich auf eine weitere Sachgesamtheit des Legats hinweisen: neben dem instrumentum fundi mit allen Sachen quae in eodem erunt nennt der Testator auch die familia, quae in eo fundo moratur. Gerade bei der familia betont der Testator ausdrücklich die Möglichkeit einer späteren Aufhebung durch Freilassung: Diejenigen Sklaven, die nach Testamentserrichtung von ihm freigelassen werden, sind aus dem Legat ausgenommen. Stellt man bei der Auslegung des Testaments auf die Destination ab, ist die letztgenannte Klausel zu erweitern: Auch beim instrumentum fundi besteht die Möglichkeit, dass der Erblasser die Destination einiger Sachen künftig ändert. Alles, was zum Zeitpunkt seines Todes — noch — dem instrumentum dieses Landguts zugeordnet ist, gehört zum Legat.

  • 371 Scaevola geht in seinen Entscheidungen konsequent vom Wortlaut des Testaments aus, vgl. etwa ex ve (...)

203Unsere Stelle verweist, wenn wir die Schlussworte als echt betrachten wollen, ebenfalls auf diese Möglichkeit des geänderten Willens. Oben haben wir bereits festgestellt, dass die nachträgliche Veräußerung von den Juristen (auch von Scaevola) überwiegend als stillschweigender Widerruf bewertet wird: Der Testator habe seinen Willen oder zumindest die Destination einzelner Gegenstände geändert. Diesem weit verbreiteten Prinzip scheint aber Scaevola in D. 33,7,27,3 gründlich zu widersprechen: Verbis quae proponerentur, nach dem vorgelegten Testament371 — und in Kenntnis des vorgetragenen Sachverhalts — entscheidet er für Pamphilus. Obwohl der Wein vom Testator noch zu Lebzeiten verkauft wurde, sieht er keinen Grund dafür, ihn wegen voluntas mutata oder neuer Destination aus der Legatmasse auszuscheiden.

204Es wurde bereits festgestellt, dass Scaevola anläßlich der Klausel quae ibi sunt mit Vorliebe verfeinerte Überlegungen zum Thema „destinierende Zweckbestimmung“ anstellt. Als typisches Beispiel ist auf D. 33,7,20,6 zu verweisen, wo er ebenfalls von den verba ausgeht, aber anschließend weitere Fakten vorführt, die dem Anschein nach auf die Änderung der Destination schließen lassen. Vom Aufbau her scheint unsere Stelle mit D. 33,7,20,6 nahe verwandt zu sein: verba und eine geänderte Destination, deren Auswirkung aber zu überprüfen ist. Auf Scaevolas korrigierende Überprüfung lässt seine individuelle Stellungnahme schließen: Er lässt die Hauptregel, die aufhebende Wirkung des nachträglichen Verkaufs, beiseite und beharrt darauf, dass der Wein trotzdem Pamphilus, dem Legatar, gehöre.

  • 372 Die Autoren, die sich mit der Stelle beschäftigen, bewerten den Verkauf des Weines als „geänderte (...)

205Um den Widerspruch zu lösen und Scaevolas Entscheidung besser zu verstehen, ist das Modell des Weinverkaufs näher zu prüfen372. Der Erblasser lagerte auf dem vermachten fundus eine bestimmte Menge Wein in Fässern. Noch zu Lebzeiten hat er einen Kaufvertrag über den Gesamtvorrat abgeschlossen und nahm ein Drittel des Preises dafür in Empfang. Jedoch verblieb der Wein in den Fässern. Der Jurist wird darüber gefragt, ob Pamphilus diesen Wein bekommen soll.

  • 373 Vgl. dazu oben in § 5 III 1–4.

206Der dem Pamphilus vermachte fundus Titianus war offenbar mit einem Weinkeller (cella vinaria) ausgerüstet. Mit dem Stichwort vinum in doliis deutet Scaevola an, dass es um Fasswein geht, der in großen, in den Boden der cella vinaria eingegrabenen Gärfässern lagerte und aller Wahrscheinlichkeit nach aus der letzten Lese stammte. Wir kennen bereits die üblichen Verkaufsbedingungen solcher vina in doliis, wie sie Cato seinen Lesern nahe legte373.

  • 374 D. 18,1,35,5; s. dazu unten in § 12 III, bei Anm. 26ff.

207In unserer Stelle wurde „der ganze Wein“ verkauft: Die Wendung totum vinum spielt auf die noch zu behandelnde, von Gaius überlieferte alternative Möglichkeit der Vertragsgestaltung an374: omne vinum ... uno pretio — oder in singulas amphoras ... certum pretium. Im ersten Fall wird die Gesamtmenge pauschal (ohne Quantitätskontrolle) zu einem Gesamtpreis verkauft. Im zweiten Fall ist der Preis nach Maßeinheit vereinbart, der Gesamtpreis lässt sich erst durch Zuzählung, Zumessung usw. errechnen. Scaevolas Weinverkauf ist zweifelsohne in die erste Gruppe einzuordnen: Die Wendung totum vinum ist mit omne vinum gleichzusetzen. Die Zahlung des Drittelpreises spricht weiterhin dafür, dass ein fixer Gesamtpreis bereits bei Vertragsabschluss festgesetzt wurde.

  • 375 S. auch Knütel, Stipulatio poenae 14ff.

208Das Verkaufsmodell lässt sich durch den technischen Ausdruck partem ... pretii pro eo acceperat bestimmen. Der Empfang einer pars pretii kann zweierlei Bedeutung haben: Teilzahlung oder Angeld (arra); ein Drittel des Preises ist bei beiden Gestaltungen denkbar. Oben wurde gezeigt, dass die Anzahlung einer pars pretii oder pars pecuniae konsequent mit einer lex dicta verbunden wurde, wonach der gezahlte Betrag verfallen und die Sache als nicht gekauft gelten soll, wenn der Kaufpreis innerhalb einer bestimmten Frist nicht vollständig beglichen wird. Die Zahlung einer pars pretii oder pars pecuniae wird in der Vertragspraxis also beinahe ausnahmslos mit einer Verfallsklausel verknüpft375. Es liegt nahe, auch den Weinverkauf aus Pamphilus’ Legat nach diesem Modell zu deuten. Der Testator dürfte den Wein gegen Angeld und mit der Abrede verkauft haben, dass der Restpreis innerhalb einer festgelegten Frist bezahlt werden müsse. Offenbar hat der Käufer jedoch die vertragsgemäße Leistung unterlassen. Dadurch ist die pars pretii zugunsten des Verkäufers verfallen und der Wein galt als nicht verkauft.

  • 376 Oxford Latin Dictionary: „1) To remain, stay behind, stay without moving, to remain undisturbed, u (...)
  • 377 Vgl. zu remanere D. 31,34,3 Mod.; D. 34,3,31,2 Scaev.; D. 2,14,35 Mod.; D. 50,16,240 Paul.; s. daz (...)

209Das Verbum remanere heißt allgemein „zurückbleiben, verbleiben“376. Die Juristen verwenden es oft in Sachverhalten, in denen es um Ansprüche, Restschulden oder Forderungen nach Auflösung oder Beendigung eines Rechtsverhältnisses geht. Nach dem Wegfallen der causa ist über das juristische Schicksal des „Verbleibenden“ zu entscheiden. Das Verbum ist auch in unserer Stelle (D. 33,7,27,3) in diesem Sinne aufzufassen377.

210Zusammenfassend ist Folgendes festzustellen: Scaevola erteilt sein Gutachten in einem erbrechtlichen Fall, in dem Legatar und Miterben um eine gewisse Menge „verbliebenen Weines“ streiten. Vermacht wurde ein fundus cum instrumento et his, quae in eodem erunt. Der Jurist geht in seiner Entscheidung von den verba aus; auch unsere Exegese versuchte, dieser Spur zu folgen. Im Mittelpunkt der Entscheidung steht ein Weingeschäft, dessen Vertragsmodell mit folgenden technischen Wendungen umrissen wird: vinum in doliis vendere, totum vinum, pars pretii accipere. Verkauft wurde der gesamte Vorrat an Fasswein (der im Keller des Veräufers in Gärung lag) gegen Anzahlung — nicht Teilzahlung — eines Drittels des Kaufpreises. Das folgt aus den oben behandelten Texten mit pars pretii. Die Parteien haben ein Kaufgeschäft mit einer speziellen lex dicta abgeschlossen: Die Zahlung des Drittelpreises wurde — so ist zu erschließen — auch mit einer Verfallsklausel verknüpft. Dieses Modell ist, wie oben ausgeführt, in zahlreichen Entscheidungen der römischen Juristen und in den Papyrusurkunden aus Ägypten überliefert. In unserem Fall dürfte der Käufer den Restpreis nicht termingerecht bezahlt haben; demzufolge erklärte der Verkäufer das Angeld für verfallen und den Wein als „nicht verkauft;“ er verblieb also auf dem fundus. Mit pars pretii und remanere hat der Jurist dem Kundigen die wesentliche Grundlage seiner Entscheidung prägnant mitgeteilt.

211Scaevolas Entscheidung über den Wein fügt sich tadellos in die oben geschilderte Struktur der Stelle ein. Die verfeinerte Testamentsauslegung der Hochklassik huldigt der differenzierten Beurteilung, wonach die Sachgesamtheit nach den destinierenden Akten des pater familias kasuistisch definiert wird. Unser Legatar hatte es dem vom Testator gewählten, vom Juristen nur angedeuteten Vertragsmodell zu verdanken, dass er auf den begehrten Weinvorrat nicht verzichten musste. Die Verfallsklausel und die darauf folgende Nichtleistung des Käufers führten dazu, dass der Verkauf unwirksam geworden ist. Dass die Miterben „einen entgegengesetzten Willen des Testators eindeutig beweisen“ könnten (nisi ... approbant), dürfte Zutat byzantinischer Gelehrter sein, die keine Erfahrung mit der Vertragspraxis hatten.

§ 8. Lieferungskauf in den Papyri

  • 378 Nach einem ähnlichen Formular wurden Weinkäufe sogar noch im 8. Jh. in koptischer Sprache abgefass (...)
  • 379 Hier könnte man auch die beiden Lieferungskäufe CPR XVIII 5 und 30 aus dem 3. Jh. v.Chr. eingliede (...)

212Die Vermarktung des Weines ist im römischen Ägypten überwiegend in Form von Lieferungskäufen belegt. Die Dokumente umfassen einen weiten Zeitraum, vom 3. Jh. v.Chr. bis zum 7. Jh. n.Chr., die Mehrzahl der überlieferten Urkunden stammt jedoch aus der byzantinischen Zeit378. Für die vorliegende Abhandlung sind die Quellen aus der römischen Zeit relevant, deshalb werden Schriftstücke aus früheren Epochen nur gelegentlich mit herangezogen379. Die Verträge folgen überwiegend einem einheitlichen Schema; als Musterbeispiel kann SB XVI 12486, Z. 10–21 (Herm., 470) zitiert werden:

  • 380 SB XVI 12486: „Ich bekunde von dir erhalten und bezahlt bekommen zu haben den zwischen uns vereinb (...)

‘Ομολογῶ εἰληφέναι καὶ πεπληρῶσθαι παρὰ σοῦ | τῆς πρός ἀλλήλους συμπεφωνημένης τελείας | τιμῆς οἴνου νέου μούστου κνιδίων διακοσίων | πεντήκοντα γίν(εται) οἴνου κ(νίδια) σν ἅπερ σοι ἀποδώσω | τῶ Μεσορὴ μηνὶ καιρῷ τρύγης τῆς εὐτυχοῦς | εἰσιούση[ς δεκάτη]ς ἰνδικ[(τίονος) χωρίς] τινος ἀν[τιλογ]ίας | [κ]αὶ ὑπερθέσεως ἐν οἴνῳ [νέ]ῳ καλλίσ[τῳ] καὶ | εὐαρέστῳ μέτρῳ τοῦ ὅλου χωρίου σοῦ παρέχοντο[ς] | τὰ κοῦφα αὐτῶν γινομένης σοι τῆς πράξεως | ἔκ τε ἐμοῦ καὶ ἐκ τῶν ὑπαρχόντων μοι πάντων | [κα]θάπερ ἐκ δίκης. Τὸ γράμμα κύριον καὶ βέβαιον | [κ]αὶ ἐπερ(ωτηθεὶς) ὡμολ(όγησα)380.

  • 381 Da dieses Hohlmaß verschiedene Mengen bezeichnete, kann die gekaufte Menge zwischen 550 und 1.100 (...)
  • 382 Zum Formular s. Jördens, Vertragliche Regelungen 301ff.; G. Poethke, Kommentar zu BGU XVII 2695 au (...)

213Das Schriftstück wurde am 3. Phaophi (30. September) 470 ausgestellt. Aurelios Phoibammon verkaufte an eine gewisse Klaudia Theonilla 250 knidia Wein381, wofür er laut Urkunde bereits bei Vertragsschluss den vollen Kaufpreis voll erhalten hat. Es wurde neuer Wein, Most, verkauft, der im Mesore (Juli/August), zur Zeit der Weinlese des nächsten Jahres, geliefert werden soll. Der Verkäufer verspricht, gute Qualität zu liefern: neuen, schönsten Wein. Vertraglich festgesetzt wurden noch das Maß, womit die 250 knidia zugemessen werden, und die Abrede, dass die Käuferin die Fässer zu stellen hat. Die Vollstreckungs- und die Kyriaklausel richten sich nach dem üblichen Muster. In manchen Urkunden folgt noch die Zusage, dass der Verkäufer den Wein innerhalb einer gewissen Frist austauschen werde, wenn er verdorben sei (sauer, kahmig oder schlecht vergoren)382.

  • 383 So etwa P.Flor. I 65; SB XXVI 16830 (= P.Bad. IV 55); P.Lond. II 390; P.Athen. 23.
  • 384 So z.B. P.Ant. I 42 (= CPJ III 508); P.Athen. 23; BGU XII 2207; BGU XVII 2695; P.Eirene II 7; SB X (...)
  • 385 So z.B. P.Mich. XV 748; SB XVI 12488, 12489, 12639; P.Wisc. I 11; BGU XIII 2332; P.Lond. II 390; P (...)

214In mehreren Urkunden wird der Weingarten präzise genannt, von dem der Wein geliefert werden soll383. Das lässt darauf schließen, dass auf der Verkäuferseite typischerweise Weinproduzenten beteiligt waren. Dafür spricht auch der Lieferungstermin: Zur Zeit der Weinlese kann vor allem der Winzer selbst seine frische Ernte hergeben. In vielen Urkunden wird der Verkäufer ausdrücklich als Weinbauer bezeichnet, anderswo verweist der Textzusammenhang auf seine bäuerliche Stellung384. Die Käufer kommen hingegen meistens aus einer städtischen Umgebung und tragen oft Ehren- oder Amtstitel385. In den Lieferungskäufen dürften also überwiegend Urproduzenten mit Konsumenten oder Händlern kontrahiert haben. Die Bauern der Kleindörfer bieten ihre künftige Ernte direkt den Verbrauchern oder einer vermittelnden Händlerschicht an.

215Die komplizierten Methoden der Weinbereitung und die individuellen wirtschaftlichen Interessen führten notwendigerweise zu einer bunten Vielfalt von Geschäftsmodellen. Der unterschiedliche wirtschaftliche Kontext lässt sich aber auf den ersten Blick nicht immer leicht feststellen, da die Beurkundungspraxis zu einer starken Vereinheitlichung des Formulars geführt hat. Der Urkundenschreiber (oder die schreibkundige Partei selbst) nahm einen alten Vertragstext als Vorlage und suchte die konkrete Vereinbarung mit Hilfe wohlbekannter Klauseln schriftlich zu gestalten. Als Ergebnis kam ein schematisches Modell zustande, dessen Formulierung durch die Jahrhunderte kaum Änderungen aufweist. Die Ähnlichkeiten sind so auffällig, dass das Schrifttum lange von einem einzigen, einheitlichen Vereinbarungsmodell ausging. Im Folgenden soll gezeigt werden, dass eine komplexe Deutung der Nebenabreden (Lieferungstermin, Lieferungspflicht, Abholungspflicht usw.) zu einem wesentlich feiner differenzierten Bild führen kann.

  • 386 Die Untersuchung verlangt ziemlich vollständige Texte, daher scheiden zahlreiche Weinkäufe bei ein (...)
  • 387 Eine aktuelle Liste der spätantiken Lieferungskäufe s. bei S. Hodecek/F. Mitthof, APF 51 (2005) 78

216Die relativ große Anzahl von Dokumenten aus der römisch-byzantinischen Zeit ermöglicht eine detaillierte Untersuchung nach inhaltlichen Zusammenhängen386. Nach Durchmusterung aller erhaltenen Weinlieferungskäufe387 konnte ich 57 Texte auswählen, deren Überlieferungszustand eine Auswertung nach inhaltlichen Kriterien ermöglicht; die Liste der Urkunden habe ich als Anhang abgedruckt. Stark fragmentarische Texte werden nur bei einzelnen Teilfragen mit herangezogen. Doch auch die ausgewählten 57 Urkunden sind nicht alle in unversehrtem Zustand. Auch bei ihnen fehlen manchmal Stücke aus dem Text, weshalb nicht jedes Dokument bei jedem Abschnitt berücksichtigt werden kann.

I. Vertragsschluss und Lieferung

  • 388 So z.B. P.Ant. I 42 (= CPJ III 508); P.Col. VIII 245; SB XVI 12486, 12489, 12639, 13037; P.Xyla 6; (...)
  • 389 P.Athen. 23.
  • 390 P. Amst. I 48; P.Lond. III 1001; SB XXII 15595; SB XVI 12486, 12488, 12489, 12491, 12492, 13037; P (...)
  • 391 P.Lond. II 390.
  • 392 P.Ant. I 42 (= CPJ III 508); CPR XIX 31; P.Eirene II 7; BGU XVII 2695; die Klausel ist typisch für (...)
  • 393 SB XVI 12639.
  • 394 BGU XIII 2332; ähnlich auch P.Select 2.
  • 395 P.Coll.Youtie II 93.
  • 396 So z.B. BGU XII 2207, 2209; P.Flor. I 65; P.Mich. XI 608; P.Mich. XV 748; P.Oxy. XLIX 3512; PSI X (...)
  • 397 So etwa P.Mich. XI 615; P.Amh. II 48; P.Rein. II 101; PSI XII 1249.

217Die Kaufsache wird immer als neuer Wein, Most, bezeichnet, der im Monat Mesore (Juli/August) aus der frischen Ernte388 geliefert werden soll. Der festgehaltene Liefertermin fällt also immer mit der Weinlese zusammen. Das Vertragsobjekt wird mit unterschiedlichen Wendungen beschrieben: τιμὴν οἴνου νέου ληναίου389, τ. οἴνου νέου μούστου390, τ. οἴνου μούστου εὐαρέστου391, τ. οἴνου νέου καλλίστου καὶ εὐαρέστου392, τ. οἴνου νέου εὐαρέστου393, τ. οἴνου ἐντοπίου εὐαρέστου394, τ. οἴνου νέου ἐπιτηδείου395, manchmal wird die Kaufsache einfach οἴνος genannt396.Als Kaufsache wird also immer der neue, frisch gepresste Wein bezeichnet. Die Adjektive dienen offenbar zur Qualitätsbezeichnung; es ist jedoch unmöglich, die einzelnen Wendungen technisch präzise zu definieren. Mehrere Urkunden enthalten noch die Wendung, dass para lenon, direkt von der Kelter, geliefert werden soll397. Es steht also fest, dass in den Lieferungskäufen mit dem frisch gepressten Wein (Most) erfüllt werden musste.

  • 398 S. den Überblick von G. Fantoni im Kommentar zum CPR X auf S. 31f. P.Stras. I 1 wurde bereits am 2 (...)

218Weinkäufe nach dem oben dargestellten Muster sind fast auf jeden Monat des Jahres datiert398.

  • 399 In diesem Fall ist meistens bereits die nächste Weinlese gemeint, wie es aus P.Stras. I 1 eindeuti (...)

Thoth (29.Aug.–27.Sept.): P.Ant. I 42 (= CPJ III 508)
Phaophi (28.Sept.–27.Okt.): BGU XII 2207; SB XVI 12486, 13037; SB I 4505; P.Eirene II 7
Hathyr (28.Okt.–26.Nov.): BGU XII 2209; BGU XIII 2332; SB I 4504
Choiak (27.Nov.–26.Dez.): SB XVI 12488
Tybi (27.Dez.–25.Jan.): SB XXVI 16830 (=P.Bad. IV 55); P.Athen. 23; SPP III2 135
Mecheir (26.Jan.–24.Febr.): P.Lond. III 1001; PSI XII 1250; P.Hamb. III 221; P.Amst. I 47; SPP III2 163
Phamenoth (25.Febr.–26.März): SB XVI 12492, 12639; Tab.cer. 8; P.Oxy. XLIX 3512; P.Rein. II 101; P.Mich. XV 734; SB I 4676
Pharmouthi (27.März–25.Apr.): P.Edfu I 3; SB V 8264; SB VI 9593; BGU XVII 2695
Pachon (26.Apr.–25.Mai): SB XXII 15595 (= SB XVI 12401); P.Oxy. LXI 4132
Pauni (26.Mai–24.Juni): Tab.cer. 11
Epeiph (25.Juni–24.Juli): P.Wisc. I 11; PSI XII 1249
Mesore399 (25.Juli–28.Aug.): P.Mich. XV 748; P.Stras. I 1

  • 400 In der Tabelle scheinen nicht alle 57 Urkunden auf, die unser Untersuchungsmaterial bilden, weil d (...)

219Die Übersicht zeigt400, dass Lieferungskäufe das ganz Jahr hindurch abgeschlossen wurden. Am stärksten vertreten sind die Monate Mecheir und Phamenoth, die nach unserem Kalender in den Zeitraum von Ende Januar bis Ende März fallen. Es ist jedoch im Auge zu behalten, dass die Überlieferung — trotz der relativ hohen Anzahl der einschlägigen Dokumente — durch den Zufall bestimmt ist. Von rechtlicher Relevanz ist der Umstand, dass die Lieferungskäufe immer vor der Ernte, vor der tatsächlichen Entstehung der Kaufsache, abgeschlossen wurden.

  • 401 Das Jahr beginnt mit Thoth (29. Aug.–27. Sept.); BGU XII 2207, 2209; BGU XIII 2332; P.Lond. II 390 (...)
  • 402 CPR XVIII 5 (Ars., 231 v.Chr.) und 30 (Ars., 232 v.Chr.); s. dazu oben Anm. 2.
  • 403 P.Amst. I 48; P.Ant. I 42 (= CPJ III 508); P.Col. VIII 245; P.Edfu I 3; P.Mich. XV 748 (ergänzt); (...)
  • 404 P.Coll.Youtie II 93.
  • 405 PSI XII 1249.
  • 406 P.Rein. II 102; SB XVI 12488; SB I 4505 und 4504.
  • 407 P.Rein. II 101.

220Als Liefertermin wird fast immer der Monat Mesore (Juli/August) des kommenden Jahres festgesetzt401. Die Bestimmung „in fünf Monaten“ findet sich nur in den beiden frühen Weinkäufen aus dem 3. Jh. v.Chr.402 Die Nennung des Monats Mesore als Liefertermin wird oft mit dem Hinweis auf die neue Ernte weiter präzisiert: „Im Mesore, von der Ernte (der ... Indiktion)“ ist die häufigste Wendung403. Weitere Varianten sind: „Im Mesore, von der Ernte und Kelterung der kommenden ... Indiktion“404 oder „im Mesore, von der Kelter.“405 Manchmal fehlt die Nennung des Monats und die Parteien setzen nur fest: „bei der Lese“ (der kommenden ... Indiktion)406; „bei der Lese, von der Kelter.“407 Die Kombination von Kaufsache und Liefertermin zeigt aber eindeutig, dass immer der künftige neue Wein aus der nächsten Weinlese verkauft wurde.

II. Vorauszahlung des Kaufpreises

  • 408 P.Amst. I 48, Z. 6–8. Die gautypischen Abweichungen des Formulars zeigt Jördens, Vertragliche Rege (...)
  • 409 Wolff, Grundlagen des Vertragsrechts 54; s. auch die Zusammenfassung von É. Jakab, Consensual Cont (...)
  • 410 S. dazu Jördens, Vertragliche Regelungen 306–311.

221Die Vorauszahlung des Kaufpreises ist ein wesentliches Element der Lieferungskäufe. Die typische Klausel lautet: „Ich bekunde empfangen und in völligen Besitz erhalten zu haben den untereinander vereinbarten vollständigen und richtigen Preis für ... Wein ...“408 Dogmatisch betrachtet, ist damit eine Sachhingabe (Zuzählung einer Geldsumme) mit der Zweckbestimmung beurkundet, dass dafür eine gewisse Menge Wein geliefert werden soll. Das reale Element erzeugt die Haftung des Verkäufers, die vereinbarte Leistung künftig zu erbringen409. In den überlieferten Klauseln über den Empfang des Kaufpreises sind nur kleine Abweichungen im Formular zu beobachten410, die aber keine juristische Relevanz haben.

222Es gibt jedoch in der Abfassung der Verträge einen auffälligen inhaltlichen Unterschied: Manche Urkunden bestätigen bloß den Empfang des Kaufpreises für eine bestimmte Menge Wein, nennen aber keinen Geldbetrag, während andere Urkunden Kaufpreis und Weinmenge genau beziffern.

  • 411 Zum Text s. die Kritik von B. Kramer, APF 40 (1994) 193f.

Kaufpreis nicht genannt: P.Athen. 23 (Thead.); P.Rein. II 101 (?, 198–209); PSI XII 1249 (Ox., 265); PSI XII 1250 (Ox., 265); SB XVI 13037 (Herm., 523); SB XVI 12486 (Herm., 470); P.Oxy. XLIX 3512 (Ox., 492); CPR XIX 31 (Herm., 2. H. 5. Jh.); SB XVI 12489 (Herm., 5.–6. Jh.); P.Stras. I 1 (Herm., 510); SB V 8264 (Ox., 524); SB XVI 12488 (Herm., 538); P.Lond. III 1001 (Herm., 539); SB XVI 12639 (= SPP XX 136, Herakl., 541); P.Ant. I 42 (= CPJ III 508, Ant., 557); P.Vindob.G 15162+207320 (Herakl., 561); P.Flor. I 65 (Ius., 570–1); P.Coll.Youtie II 93 (Herakl., 6. Jh.); SB XVIII 13124 (?, 6. Jh.); SPP III2 135 (Theod./Ars., 6. Jh.); SPP III2 163 (Ars., 6. Jh.); P.Rein. II 102 (?, 6. Jh.); P.Ross.Georg. V 39 (Ars., 6. Jh.); P.Amst. I 48 (Herm., 6. Jh.); P.Xyla 6411 (Herm., 6. Jh.); P.Select 2 (Herakl., 6. Jh.); P.Lond. II 390 (Ars., 6.–7. Jh.); SB VI 9593 (Herakl., 6.–7. Jh.); SB XVI 12491 (Herm., 6.–7. Jh.); SB XXII 15595 (= SB XVI 12401, Herm., 6.–7. Jh.); SPP III2 141 (Ars., 6.–7. Jh.); SPP III2 205 (+363, Ars., 6.–7. Jh.); BGU XII 2207 (Herm., 606); BGU XVII 2695 (Herm., 608); BGU XII 2209 (Herm., 614); SB XVI 12492 (Herm., 638)
Kaufpreis genannt: BGU XIII 2332 (Ars., 374); P.Col. VIII 245 (Ox., 6. Jh.); P.Mich. XI 608 (Ox., 6. Jh.); PSI X 1122 (?, 6. Jh.); SB XXVI 16830 (= P.Bad. IV 55, Herakl., 6. Jh.); SB I 4505 (Thin., 606); SB I 4504 (Thin., 613); P.Edfu I 3 (Apoll., 619); P.Oxy. LXI 4132 (Ox., 619); Tab.cer. 8 (Ox., 669); Tab.cer. 11 (Ox., 6.–7. Jh.); P.Mich. XV 748 (Ox., 7. Jh.); P.Wisc. I 11 (Ox., 7. Jh.)

  • 412 Wegen fehlender Textteile konnten hier Bodl.MS.Gr.class.f 34 (P), ediert von D. N. Gonis, JJP 33 ( (...)
  • 413 Das Formular der Lieferungskäufe lebt in koptischer und arabischer Sprache weiter; s. dazu Diem, T (...)

223In der untersuchten Sammlung der Lieferungskäufe über Wein wurde also (in den relativ gut erhaltenen Texte412) der Kaufpreis überwiegend nicht beziffert; 36 Papyri gehören in diese Gruppe von 49, also etwa 73 % des gesamten Materials. Hingegen nennen 13 Dokumente präzis sowohl den Kaufpreis als auch die dafür zu liefernde Weinmenge; sie machen 27 % der untersuchten Gruppe aus413. Die Urkunden kommen aus unterschiedlichen Gauen und im selben Gau sind oft beide Modelle vertreten; deshalb kann eine Erklärung mit gautypischen Eigenschaften keine befriedigende Lösung bieten.

  • 414 Relativ wenige Urkunden bieten frühere Belege, etwa P.Cair. Isid. 87–92 vom Anfang des 4. Jhs. ode (...)

224Mehr Aufschluss scheint die chronologische Zuordnung der Dokumente zu geben: Die Urkunden mit genau beziffertem Kaufpreis stammen (mit einer einzigen Ausnahme) aus dem 6.–7. Jh.414; wird die Untersuchung auf diesen Zeitraum beschränkt, bekommt man folgendes Bild:

225Die Übersicht zeigt, dass der Kaufpreis erst in den Urkunden aus dem 6.–7. Jh. genau beziffert wurde; nur eine einzige Urkunde (BGU XIII 2332) aus einem früheren Zeitraum (374) nennt den Kaufpreis. Mustert man hingegen die Dokumente mit unbeziffertem Kaufpreis durch, ist festzustellen, dass solche vom 1. bis zum 7. Jh. zu finden sind. Die Tabelle zeigt weiterhin, dass die Lieferungskäufe in jeder der untersuchten Perioden (im 6.–7. Jh. bzw. davor) überwiegend mit unbeziffertem Kaufpreis abgefasst wurden.

  • 415 SB VI 9593; Tab.cer. 8; BGU XIII 2332; P.Athen. 23; PSI XII 1250; und in der sonst fragmentarische (...)
  • 416 S. etwa SPP XXII 4 II (Memphis, 127–8); P.Heid. III 51, 60, 61, Ostraka aus dem 2. und 3. Jh.; man (...)

226Es ist weiters zu bemerken, dass nur fünf Urkunden die dia cheiros-Klausel enthalten, die bei Barzahlungen (etwa in Darlehensurkunden) sonst üblich war415. Nach herrschender Lehre bedeutet diese Klausel, dass die Münzen bar, von Hand zu Hand, zugezählt wurden. Das Problem, ob die dia cheiros-Klausel immer eine Barzahlung bezeichnet, oder ob sie nur die vollständige Zahlung bedeutet, soll hier ausgeklammert bleiben. Die Übersicht zeigt, dass die dia cheiros-Klausel in den Lieferungskäufen über Wein nur selten belegt ist. Es wäre überraschend, wenn nur in diesen fünf Urkunden die Zahlung des Kaufpreises bar erfolgt wäre. Wahrscheinlicher ist die Vermutung, dass es sich hier nur um eine zufällig in der notariellen Praxis entstandene Variante des Formulars handelt. Andererseits gibt es zahlreiche Belege, in welchen der Kaufpreis für Wein nicht bar, sondern durch eine Bankanweisung beglichen wurde416. Dieses Phänomen verweist darauf, dass in der Spätantike finanzielle Transaktionen oft bargeldlos durchgeführt wurden. Eine tiefere Analyse des Problems möchte ich hier jedoch ausklammern; es wäre einer eigenen Untersuchung wert. Man kann jedenfalls davon ausgehen, dass die Käufer den Preis für den künftig zu liefernden Wein tatsächlich im Vorhinein bezahlt haben.

  • 417 S. dazu bereits Montevecchi, Vendite a termine 134.
  • 418 Vgl. dazu unten bei Anm. 156.
  • 419 Jördens, Vertragliche Regelungen 305. Problematisch finde ich dabei, dass auch die stark fragmenta (...)

227Der in Lieferungskäufen typischerweise nicht bezifferte Preis gab schon öfters Anlass zu Spekulationen417. Bagnall verallgemeinert dieses Phänomen und stützt darauf seine These, es handle sich um Wuchergeschäfte418. Jördens sortiert die Lieferungskäufe aller Gattungen von Waren in drei Gruppen: summarischer Kaufpreis mit fester Produktmenge; exakte Summe mit Produktmenge nach künftigem Marktpreis; oder exakte Summe mit exakter Produktmenge419. In der von mir untersuchten Gruppe der Weinkäufe, die nur einen Teil des Untersuchungsmaterials von Jördens bilden, fehlt die von ihr festgestellte zweite Gruppe; deshalb soll diese Gruppierung hier dahingestellt bleiben.

  • 420 Vgl. dazu oben Anm. 32 und in § 6 I.

228Die zu leistende Produktmenge kann absolut oder relativ bestimmt werden; beide Modelle sind in einem wirksamen Kauf zulässig. Nach griechischhellenistischem Vertragsrecht ist juristisch-dogmatisch allein die Vorleistung einer Partei, die hier in der Zahlung des Kaufpreises besteht, von entscheidender Relevanz. Unsere Urkunden dokumentieren einseitig verpflichtende Obligationen, die mit dem bestätigten Empfang des (wenn auch in der Urkunde nicht bezifferten) Kaufpreises die künftige Leistungspflicht des Empfängers ausreichend begründen420.

  • 421 SPP XXII 4 II (Memphis, 127–8).

229Oben wurde festgestellt, dass der unbezifferte Preis für die Bewertung des Geschäfts weder dogmatisch noch wirtschaftlich entscheidend ist. Manchmal verblüfft es trotzdem, wie sehr die Parteien an diesem Prinzip festgehalten haben. Eine Zahlungsanweisung, die an den Bankier Herakleides gerichtet wurde, ist wie folgt formuliert421: „Zahle durch Diagraphe an Iustos — ich habe ihn dir am heutigen Tag vorgestellt — ... aus dem Weiler ... aus dem Gebiet Arabia im memphitischen Gau den Preis für süßen Wein, haltbar, aus den Früchten des laufenden 12. Jahres ... vierzig keramia ...“ Der namentlich nicht erhaltene Anweisende ist der Käufer im Weingeschäft, der dem Produzenten den Kaufpreis für vierzig keramia Wein durch die Bank als Zahlstelle zukommen lassen will. Der Weingarten, woher der Verkäufer zu liefern hatte, wurde genau beschrieben. Dies spricht dafür, dass es hier um einen Lieferungskauf (einen beschränkten Gattungskauf künftiger Sachen) geht; der Text der Anweisung folgt noch ziemlich getreu dessen Schema. Es ist besonders auffällig, dass die Bezifferung des Kaufpreises, also des durch die Bank auszuzahlenden Betrages, sogar hier ausgespart geblieben ist. Die auszuzahlende Summe musste in einem Dokument genannt sein, das der Käufer später der Bank präsentierte, vielleicht in einem vom Käufer ausgestellten Schuldschein.

  • 422 Ähnlich auch P.Oxy. VII 1055 (267).
  • 423 J.R. Rea im Kommentar auf S. 109.
  • 424 Die arabischen Lieferungskäufe (s. oben Anm. 36) folgen dem Schema ihrer Vorbilder aus dem römisch (...)

230Andererseits nennen die Anweisungen, an jemanden Wein zu liefern, oft den genauen Kaufpreis, dessen Bezifferung in diesem Kontext irrelevant ist. So liest man etwa in P.Oxy. LXIII 4391 (471)422: „Liefere (übergebe) den Käufern ... aus der rhysis der 9. Indiktion für die gegebenen 11 Goldsolidi als Preis der Weinlese 429 Doppelkrüge Wein ...“ Isis, die Gutsherrin, hat hier einem ihrer Weinbauern angeordnet, eine bestimmte Menge Wein an gewisse Käufer auszuhändigen. Der Herausgeber argumentiert, dass es hier um einen Lieferungskauf geht423; die Käufer sollen bereits viel früher gezahlt haben. Diese Deutung ist zwar denkbar, aber keineswegs zwingend. Es könnte sich ebenso um einen schlichten Kauf unmittelbar vor der Errichtung der Urkunde gehandelt haben. Die Lieferung bedurfte der Anweisung, weil der Wein offenbar im weiter entfernten Keller des Weinbauern gelagert war. Die Bezifferung des Kaufpreises dürfte für die Quittung der Händler bzw. für das Innenverhältnis zwischen der Anweisenden und dem Angewiesenen von Bedeutung gewesen sein424.

III. Zum Weinmaß

  • 425 Philogelos § 136; Übersetzung nach A. Thierfelder, München 1968, 77.
  • 426 Philogelos § 265; a.a.O.

231„Ein sidonischer Lehrer fragte seinen Schüler: ‚Wie viel fasst ein Fünfliterkrug?’ Dieser erwiederte: ‚Meinst du Wein oder Öl?’“ Der alte griechische Witz425 karikiert die verwirrende Fülle von Hohlmaßen, die im antiken Warenverkehr im Umlauf waren. Die selbe Pointe ist in einem weiteren Text gegen Trunkenbolde gerichtet426: „Man fragte einen Kaulmäuser, wie viel Schappen auf einen Eimer gehen, und er antwortete: ‚Meinst du Wein oder Wasser?’“ Die Weinlieferungskäufe aus dem römischen Ägypten hätten auch genügend Stoff für philogeloi liefern können. Eine rasche Musterung der Dokumente zeigt die verwirrende Vielfalt der Hohlmaße, die in Gebrauch waren. Die Verträge nennen oft (um Missverständnisse zu vermeiden) das genaue Maß(gefäß), mit dem der Wein im konkreten Fall berechnet werden soll. In der hier untersuchten Gruppe der Weinkäufe fand ich folgende erwähnt:

Knidion: P.Amst. I 48; CPR XIX 31; P.Lond. III 1001; SB XVI 12486, 12489, 13037; P.Stras. I 1; Tab.cer. 11; P.Wisc. I 11; SPP III2 200
Angeion (mikron): P.Ant. I 42 (= CPJ III 508)
Metretes: BGU XII 2207, 2209; P.Edfu I 3; SB XVI 12488, 12492; SB XXII 15595; P.Stras. VII 696; P.Xyla 6
Sekomata: P.Col. VIII 245; P.Flor. I 65; P.Mich. XI 608; P.Oxy. XLIX 3512; P.Rein. II 102; PSI X 1122; SB V 8264
Diploun: P.Coll. Youtie II 93; SB VI 9593; SB XVI 12639; P.Select 2; P.Vindob.G 15162+207320
Kados: P.Eirene II 7
Kyma(ta)?: Tab.cer. 8
Kuri: P.Lond. II 390; P.Ross.Georg. V 39; SPP III2 125, 135, 141, 163, 205 (+363)
Oxyrhynchitikos: PSI XII 1249, 1250
Arsinoitikos: P.Athen. 23
Lagynos: P.Rein. II 101
Kolothon: SB I 4505 und 4504
Metron tou pithou: SB XVI 12490, 12491
Tou pithou: SB XXVI 16830 (= P.Bad. IV 55)

  • 427 S. dazu etwa Ph. Mayerson, BASP 37 (2000) 105–109.
  • 428 S. dazu Jördens, Vertragliche Regelungen 319f. Zu den verschiedenen Weinmaßen der Papyri s. K.A. W (...)
  • 429 S. dazu Rupprecht, Einführung 31.
  • 430 Casson, Wine Measures 7.
  • 431 S. Hodecek, Eirene 11 (2004) 61.
  • 432 S. dazu Rathbone, Economic Rationalism 468–470.
  • 433 S. dazu neuerdings K.A. Worp, ZPE 131 (2000) 145–149.
  • 434 S. dazu H. Cockle, JRS 71 (1981) 87ff.
  • 435 D. Rathbone, The Weight and Measurement of Egyptian Grains, ZPE 53 (1983) 265– 275; mit der Analys (...)
  • 436 So etwa in P.Rein. II 101; P.Stras. I 1; SB XVI 12486; CPR XIX 31, s. eine Übersicht bei Jördens, (...)
  • 437 Die Klausel liest man etwa in CPR XIX 31; SB XVI 12486; P.Stras. VII 696; P.Lond. III 1001.

232Die Übersicht zeigt, welch unterschiedliche Hohlmaße bei der Zumessung des Weines verwendet wurden. Am häufigsten kommen knidion, metretes und sekomata vor. Doch auch diese Maße hatten von Ort zu Ort ein sehr abweichendes Fassungsvermögen427. Deswegen war es üblich, das unter den Parteien vereinbarte Maß sicherheitshalber in römische sextarii428, später in kotylai (273,6 ml) oder chus (etwa 3,28 Liter) umzurechnen429. Ein sextarius fasst 0,547 bis 0,6 Liter; ein knidion kann 4 ½, 6 oder 8 sextarii enthalten430. Ein kados (Eimer, Kanne) hat ein Fassungsvermögen von vier sextarii (etwa 2 Liter)431. Die metretes und sekomata hatten ähnlich unterschiedliche — und für uns nicht mehr genau nachvollziehbare — Maße. Würde man die Gruppe der untersuchten Weindokumente, über die Lieferungskäufe hinausgehend, breiter anlegen, fände man noch zahlreiche weitere Belege für Hohlmaße, etwa monochoron, dichoron432, hapla, dipla, tripla433 usw. P.Oxy. L 3595 (243) legt einen Standard für das Fassungsvermögen der koupha in Oxyrhynchos fest434. Rathbone machte neuerdings darauf aufmerksam, dass die Hohlmaße wegen der Präzisierung oft auch noch in Gewichtseinheiten umgerechnet wurden435. In mehreren Urkunden wurde auch ein konkretes Messgerät festgelegt, mit dem die gekaufte Menge zugemessen werden sollte436. Auch die übliche Abrede „mit dem Maß des Dorfes“ dürfte das vereinbarte Messgerät ausreichend konkretisiert haben437.

  • 438 Jördens, Vertragliche Regelungen 320. Ähnlich H. Maehler im Kommentar zu BGU XII 2209, der darin e (...)
  • 439 Zu dieser Gruppierung s. unten im nächsten Abschnitt. Hierher gehören SB XVI 12490–92; SB XXII 155 (...)
  • 440 P.Eirene II 7.
  • 441 In der Fässer-Klausel wird vertraglich geregelt, welche Partei die Weingefäße zu stellen hat; s. d (...)
  • 442 So in SB XVI 12491.
  • 443 Anders N. Kruit/K.A. Worp, ZPE 137 (2001) 216; s. dazu noch unten bei Anm. 125ff.

233In einigen Dokumenten liest man hingegen die Bestimmung metron tou pithou — „das Maß des Fasses“ oder „das Maß eures Fasses“. Jördens definiert es als lokales oder regionales Maß438. Der Aufbau der Texte und der nähere Kontext sprechen jedoch dagegen, auch darin ein Hohlmaß zu sehen. Die Wendung steht im Formular unmittelbar nach der Lieferungspflicht im Mesore, wo sonst die Spezifikation des Messgeräts zu finden ist, mit dem der Wein im konkreten Fall zugemessen werden soll, etwa „mit dem Maß des Dorfes/Klosters“. Die Wendung metron tou pithou ist in insgesamt sechs Urkunden überliefert: Davon sind fünf Weinkäufe mit Garantie439 und einer ohne Garantie abgefasst440. Keine von diesen Urkunden enthält eine Fässer-Klausel441. Die Weinmenge, die geliefert werden soll, wird in den Dokumenten üblicherweise nach der Quittierung des Preisempfanges zunächst in einem gängigen Hohlmaß bestimmt, etwa „300 metra Wein“442. Der Aufbau des Formulars und das Fehlen der Fässer-Klausel sprechen dafür, dass die Parteien für die Erfüllung der Lieferungspflicht des Verkäufers ein konkretes Weinfass, einen pithos, vorgesehen haben, der ihrer Erfahrung nach die vereinbarte Menge aufnehmen konnte. Es liegt nahe, dass der Wein von der Kelter sogleich in dieses bestimmte Fass gefüllt wurde. In drei Urkunden handelt es sich ausdrücklich um den pithos des Käufers; in drei weiteren ist der pithos des Verkäufers zu vermuten. In Z. 18 von SB XXVI 16830, wo nur tou autou pithou erhalten blieb, würde ich vorschlagen, ebenfalls die Klausel metron tou autou pithou zu ergänzen443.

234All das spricht dafür, in der Klausel metron tou pithou eine spezielle Bestimmung der Weinmenge zu sehen. Es liegt nahe, dass bei den Lieferungskäufen, bei denen die gekaufte Menge mit einem gängigen Hohlmaß bestimmt ist, der Wein präzise zugemessen wurde. Hingegen scheint diese Zumessung in den Geschäften mit der Klausel metron tou pithou gefehlt zu haben: Es wurde ein bestimmtes Fass ausgewählt, dessen Fassungsvermögen den Parteien bekannt war und das pauschal als Erfüllung dienen sollte. Die Parteien verzichten dabei bewusst auf den Akt der Zumessung. Ähnliche Mengenangaben und deren juristische Relevanz werden unten in den §§ 12 und 13 noch zu besprechen sein.

IV. Garantie und Übergabe

  • 444 In einem früheren Aufsatz habe ich den Aspekt bereits behandelt; Jakab, Wo gärt 296ff.

235Wir haben bereits festgestellt, dass die Lieferungskäufe im Schrifttum nach einem überwiegend einheitlichen Schema erläutert werden. Die Autoren verweisen allenfalls auf gewisse gautypische Unterschiede im Formular, die jedoch nur die äußere Gestaltung der Verträge betreffen und sich ohne juristische Konsequenzen erweisen werden. Im Folgenden möchte ich solche Unterschiede in der Struktur der Urkunden und insbesondere im Verhältnis der einzelnen Klauseln untereinander hervorheben, die auf unterschiedliche wirtschaftliche Absichten der Parteien und damit auch auf unterschiedliche Rechtsfolgen schließen lassen. Die wichtigste Gruppierung sehe ich darin, ob der Kauf mit oder ohne Garantie abgeschlossen wurde. Der vorgeschlagene Aspekt ist neu; nach diesem — für den Juristen nahe liegenden — inhaltlichen Gesichtspunkt wurden die Weinkäufe der Papyri bisher noch nicht untersucht444.

236Die Verträge mit Garantie enthalten das Versprechen des Verkäufers, für „sauren, kahmigen und schlecht vergorenen Wein“ in einem Zeitraum von vier bis sechs Monaten einzustehen und den eventuell verdorbenen Wein auszutauschen. Nach Durchmusterung der erhaltenen Weinlieferungskäufe fand ich insgesamt 39 Urkunden, die sich eindeutig in diese Gruppe einordnen lassen.

  • 445 N. Gonis, JJP 33 (2003) 72-75.
  • 446 S. Hodecek/F. Mitthof, APF 51 (2005) 76-86.

Weinkäufe mit Garantie: SB XVI 13037 (Herm., 523); SB V 8264 (Ox., 524); Bodl.MS.Gr. class.f.34 (P)445 (Herakl., 528–9?); SB XVI 12488 (Herm., 538); SB XVI 12639 (= SPP XX 136, Herakl., 541); P.Ant. I 42 (= CPJ III 508, Antin., 557); P.Vindob.G 15162+ 207320446 (Herakl., 561); P.Flor. I 65 (Iustin., 570–1); SB XVI 12489 (Herm., 5.–6. Jh.); P.Amst. I 48 (Herm., 6. Jh.); P.Col. VIII 245 (Ox., 6. Jh.); P.Coll.Youtie II 93 (Herakl., 6. Jh.); P.Lond. V 1764 (?, 6. Jh.); P.Mich. XI 608 (Ox., 6. Jh.); PSI X 1122 (?, 6. Jh.); SB XVI 12490 (Herm., 6. Jh.); SB XVIII 13124 (?, 6. Jh.); SB XXVI 16517 (= P.Heinrich Krämer, Herm., 6. Jh.); SPP III2 163 (Ars., 6. Jh.); P.Stras. VII 696 (Herm., 6. Jh.); P.Rein. II 102 (?, 6. Jh.); P.Ross.Georg. V 39 (Ars., 6. Jh.); P.Xyla 6 (Herm., 6. Jh.); SB XXVI 16830 (= P.Bad. IV 55, Herakl., 6. Jh.); SB VI 9593 (Herakl., 6.–7. Jh.); SB XVI 12491 (Herm., 6.–7. Jh.); SB XXII 15595 (= SB XVI 12401, Herm., 6.–7. Jh.); SPP III2 141 (Ars., 6.–7. Jh.); SPP III2 205 (+363, Ars., 6.–7. Jh.); Tab.cer. 11 (Ox., 6.–7. Jh.); BGU XVII 2695 (Herm., 608); BGU XII 2207 (Herm., 606); BGU XII 2209 (Herm., 614); P.Edfu I 3 (Apoll., 619); P.Oxy. LXI 4132 (Ox., 619); SB XVI 12492 (Herm., 638); Tab.cer. 8 (Ox., 669); P.Mich. XV 748 (Ox., 7. Jh.); P.Wisc. I 11 (Ox., 7. Jh.)

237Die andere Gruppe bilden die Weinkäufe ohne Garantiezusage; in diesen Urkunden fehlt jeder Hinweis auf die Haltbarkeit des Weines. Von den hier untersuchten Lieferungskäufen gehören 18 Urkunden in diese Gruppe:

  • 447 R.S. Bagnall/K.A. Worp, BASP 17 (1980) 29.
  • 448 In der Mitte fehlen zwar mehrere Zeilen, aber der Haupttext setzt mit der Wendung [en oino ...] ka (...)

Weinkäufe ohne Garantie: P.Athen. 23 (Ars., 82); P.Rein. II 101 (?, 198–202); PSI XII 1249 (Ox., 265); PSI XII 1250 (Ox., 265); BGU XIII 2332 (Ars., 374); P.Stras. I 1 (Herm., 435447); SB XVI 12486 (Herm., 470); P.Oxy. XLIX 3512 (Ox., 492); CPR XIX 31 (Herm., 2. H. 5. Jh.); P.Lond. III 1001 (Herm., 539); P.Select 2 (Herakl., 6. Jh.); SPP III2 135 (Ars., 6. Jh.); P.Lond. II 390 (Ars., 6.–7. Jh.); SPP III2 125 (Ars., 6.–7. Jh.); SB I 4504 (Thin., 613); SB I 4505 (Thin., 606); P.Eirene II 7 (Herm.448, 615); SPP III2 200 (Herakl., 7. Jh.)

238Es stellt sich zunächst die Frage, ob die beiden Modelle mit gautypischen Eigenheiten zu erklären sind. Weiters ist das Problem der juristisch-dogmatischen Bewertung der Garantie zu lösen. Es ist auch zu erwägen, ob im Hintergrund technologische Unterschiede der Weinbereitung zu vermuten sind.

1. Gautypisch?

239Die Untersuchung der überlieferten Urkunden spricht entschieden gegen die Annahme, dass die Garantie eine gautypische Eigenschaft gewesen sein könnte. Eine schnelle Übersicht über die geographische Verteilung der Dokumente mit Garantieklausel bestätigt diese Feststellung.

Antinoites: P.Ant. I 42 (= CPJ III 508); P.Edfu I 3
Arsinoites: P.Ross.Georg. V 39; SPP III2 141, 163, 205 (+363)
Herakleopolites: P.Coll.Youtie II 93; SB VI 9593; SB XVI 12639 (= SPP XX 136); P.Vindob.G 15162+207320 und vielleicht Bodl.MS.Gr.class.f.34 (P)
Hermopolites: P.Amst. I 48; BGU XII 2207, 2209; BGU XVII 2695; SB XVI 12488– 12492, 13037; SB XXII 15595; SB XXVI 16517 (= P.Heinrich Krämer); P.Stras. VII 696; P.Xyla 6
Justinopolites: P.Flor. I 65
Oxyrhynchites: P.Coll. VIII 245; P.Mich. XI 608; P.Mich. XV 748; P.Oxy. LXI 4132; SB V 8264; SB XXVI 16830 (=P.Bad. IV 55); Tab.cer. 8, 11; P.Wisc. I 11
Unbekannter Herkunft: P.Lond. V 1764; PSI X 1122; P.Rein. II 102; SB XVIII 13124

240Aus dem Hermopolites sind 13 Urkunden überliefert, aus dem Oxyrhynchites 4, aus dem Herakleopolites 4, aus dem Arsinoites 2, aus Antinoopolis 1, aus Justinopolis 1, aus Apollinopolis 1 und von unbekannter Herkunft 7. Zwar ist der Gau von Hermopolis am stärksten vertreten, doch sind auch aus anderen Gauen genügend Weinkäufe mit Garantie überliefert, so dass man die Garantieklausel keineswegs als gautypisches Phänomen abtun kann.

241Der Verkauf ohne Garantie (in insgesamt 18 unserer Urkunden überliefert) scheint ebenfalls kein gautypisches Merkmal zu sein:

Arsinoites: P.Athen. 23; BGU XIII 2332; SPP III2 135; P.Lond. II 390; SPP III2 125
Herakleopolites: P.Select 2; SPP III2 200
Hermopolites: P.Stras. I 1; SB XVI 12486; P.Lond. III 1001; CPR XIX 31; P.Eirene II 7
Oxyrhynchites: PSI XXII 1249, 1250; P.Oxy. XLIX 3512
Thinites: SB I 4505, 4504
Unbekannter Herkunft: P.Rein. II 101

242Von dieser Gruppe stammen 5 Urkunden aus dem Hermopolites, 5 aus dem Arsinoites, 3 aus dem Oxyrhynchites, 2 aus dem Thinites, 2 aus dem Herakleopolites und 1 von einem unbekannten Ort. Auch der Weinverkauf ohne Garantie ist also keineswegs an bestimmte Gaue gebunden. Nicht einmal mit dem Fehlen gewisser Gaue ist zu argumentieren: Trotz des reichen Quellenmaterials sind gewisse Gebiete wegen der zufälligen Überlieferung nicht vertreten. Das Argument einer gautypischen Eigenschaft scheidet also als denkbare Lösung aus. Eventuelle Abweichungen in der Formulierung bieten keine Erklärung für den inhaltlichen, juristischen Unterschied. Die Gewährung oder Nichtgewährung einer Garantie ist keineswegs eine gaugebundene Gewohnheit. Auf dieser Spur kommen wir also der Deutung der Weinkäufe mit und ohne Garantie nicht näher.

2. Sachmangel?

  • 449 S. dazu Jakab, Praedicere und cavere 210ff.

243Können die Weinkäufe mit Garantie als „guter Kauf“ und diejenigen ohne Garantie als „schlichter Kauf“ aufgefasst werden? Ist die Garantie des Verkäufers juristisch als eine Art vertraglicher Übernahme der Sachmängelhaftung zu erklären? Die Dichotomie (Urkunden mit und ohne Garantie) erinnert stark an das Formular des Sklavenkaufs. Im „schlichten Kauf“ eines Sklaven ist die Gewährleistung für Sachmängel ausgeschlossen, allein die Freiheit von Epilepsie und Aussatz wird zugesichert. Im „guten Kauf“ wird hingegen die Güte der Ware allgemein zugesagt449. Für eine juristisch-dogmatische Verwandtschaft spräche weiters die scheinbar ähnliche Sanktion: sowohl der mangelhafte Sklave als auch der verdorbene Wein müssen vom Verkäufer zurückgenommen werden.

  • 450 Pringsheim, Sale 493ff.: „The warranty extends from the delivery (at vintage time, in the month of (...)
  • 451 Pringsheim, Sale 496: „The seller is not required to exchange bad for good wine, his delivery is i (...)

244Pringsheim deutet die Garantie- und Austauschklausel in der Tat als Sachmängelhaftung450. Er geht davon aus, dass der Wein im Monat Mesore übergeben und abgeholt werde, aber beim Auftreten der genannten Mängel bis Ende Tybi zurückgegeben und wegen Nichterfüllung ausgetauscht werden könne451. Er sieht, dass diese Figur nur beim Weinkauf vorkommt und erklärt sie mit „trade customs“, auf die er aber leider nicht näher eingeht.

  • 452 Pringsheim, Sale 268ff.
  • 453 Pringsheim, Sale 496.

245Pringsheim legt die Grundlagen für die Dogmatik der Lieferungskäufe452, aber er achtet zu wenig auf die einzelnen Vertragstypen, die immanente Haftungs- und Gefahrtragungsregeln mit enthalten. Er beschränkt seine Untersuchung auf die byzantinische Zeit, obwohl er selbst zugibt, dass die Garantie- und Austauschklauseln „no Byzantine innovation“ seien453. Er beachtet nur die Urkunden mit Garantie und übersieht, dass die Weinkäufe ohne Garantie eigenen Regeln folgen. Problematisch finde ich weiters, dass er die doppelte Qualitätszusage (Lieferung in neuem, frischen Most und Garantie für Sauerwerden) offenbar nicht erkennt und deshalb auch nicht erklärt. Gegen eine Bewertung als Übernahme der Sachmängelhaftung spricht, dass die Haftung für Sachmängel wegen verborgener Mängel eingreift, die beim Verkauf bereits vorhanden waren. Der Wein der Lieferungskäufe ist aber beim Kaufabschluss noch gar nicht vorhanden und bei der Lieferung auch noch fehlerfrei; die Gärungsmängel treten erst später auf. Das schließt aus, die Garantie dogmatisch mit der Sachmängelhaftung gleichzusetzen.

3. Risikozuweisung?

246Als Arbeitshypothese schlage ich vor, dass die Garantie eine Risikozuweisung (vertragliche Gestaltung der Gefahrtragung) verkörpert. Es wird im Folgenden versucht, diese Auffassung mit Argumenten zu untermauern. Im dispositiven Recht gab es keine Normen, die das Risiko des Verderbens geregelt hätten. In den Lieferungskäufen wird der Erfüllungstermin mit der Wendung „zur Zeit der Weinlese, im Monat Mesore“ bestimmt. Erfüllt wurde also mit frisch gepresstem Most, dessen vertragsgemäße Qualität mit der Klausel „neuer, schöner ... Wein“ zugesagt wurde. Mit der Lieferung im Mesore (von der Kelter) wurde die Kaufsache juristisch übergeben, der Vertrag erfüllt. Die Übergabe überträgt die Gefahr auf den Käufer; das eventuell später eintretende Verderben des Weines wird allein ihn treffen. Die Parteien konnten jedoch dieses Grundmodell der Risikoverteilung vertraglich nach Belieben ändern. Dazu diente die Haftungsübernahme des Verkäufers für eine bestimmte Zeitspanne und für bestimmte (typisierte) Gärungs- und Lagerungsfehler während des langen Prozesses der Weinbereitung. Mit der üblichen Klausel „ich werde dir den Wein austauschen, wenn er sauer, kahmig oder unvergoren gefunden wird bis zum Monat Tybi“ übernahm der Verkäufer das Risiko der typischen Gärungs- und Lagerungsfehler. Im Folgenden sind weitere Klauseln des Formulars zu untersuchen, um diese Auffassung in ihrem wirtschaftlichen, technologischen und juristischen Kontext zu prüfen.

4. Lieferung zugleich Abholung?

  • 454 Harrauer, Weinkäufe 125ff.; Jördens, Vertragliche Regelungen 325.
  • 455 Kruit, Meaning 265ff.
  • 456 Kruit, Meaning 271f. zitiert zwei Urkunden mit monimos (P.Amh. II 48; P.Grenf. II 24) bzw. vier Ur (...)

247Die Weinkäufe der Papyri wurden bisher fast immer so gedeutet, dass der verkaufte neue Wein als Traubenmost im Mesore übergeben und vom Käufer auch sogleich wegtransportiert worden sei. Garantiere der Verkäufer für die Qualität und Haltbarkeit, leiste er Gewähr für den Zeitraum, in dem der Wein bereits beim Käufer liegt. Träten die typischen Mängel oxos, ozomenos, apoietos auf, müsse der Verkäufer den verdorbenen Wein zurücknehmen und austauschen oder die im Vertrag festgelegte Strafsumme (Vertragsstrafe) zahlen454. Allein Kruit455 betrachtet eine kleine Gruppe von Weinkäufen, jene sechs mit paramone-Klausel, als Ausnahme: Er argumentiert, dass der Wein in diesen Fällen beim Verkäufer gelagert worden sei. Dies ist eine wertvolle neue Entdeckung, die das bisher als homogen betrachtete Modell der Lieferungskäufe sprengt und zu einer differenzierteren Bewertung führt. Kruits Untersuchung umfasst aber nur einen kleinen Kreis der Weinlieferungskäufe456, deshalb können seine Ergebnisse nicht verallgemeinert werden. Überwiegend bleiben die Autoren immer noch bei einem einheitlichen Vertragsmodell. Wie könnte aber ein einheitliches Modell den vielfältigen Methoden der Produktion und Vermarktung samt den daraus erwachsenden unterschiedlichen Bedürfnissen gerecht werden?

  • 457 80 P.Mich. XI 615 (259).

248Wir müssen damit rechnen, dass hinter dem schematisch anmutenden Formular eine Vielfalt von Einzelfällen verborgen ist, die mit etwas Glück aus kleinen Details herausgeschält werden können. So liefert eine Eingabe an den Strategos457 wegen Nichterfüllung eines Weinkaufs Indizien dafür, dass der Most keineswegs immer von der Kelter abtransportiert wurde. Etwa nur die Hälfte der Kopie des originalen Vertrags ist erhalten, aber der Wortlaut zeigt, dass der Text dem üblichen Schema der Lieferungskäufe über Wein folgt. Der behördliche Vermerk ist mit dem 8. Pachon (3. Mai) datiert. Es ist kaum vorstellbar, dass die Petition erst zu diesem Zeitpunkt behandelt worden wäre, wenn die reale Lieferung im Mesore von der Kelter vereinbart, aber nicht durchgeführt worden wäre. Der Papyrus spricht also dafür, dass der Käufer die Herausgabe des gekauften Weines erst viel später verlangt hat.

249Dem historisch wie juristisch richtigen Verständnis der Weinkäufe steht vor allem die Annahme entgegen, der verkaufte Wein (Most) sei zur Zeit der Lese (im Mesore) immer dem Käufer übergeben und von ihm abtransportiert worden.

  • 458 S. dazu oben in § 2 I und II, insbesondere bei Anm. 34ff.

250Die neu eingeführte Gruppierung der Verträge (mit und ohne Garantie) führt zu folgender Vermutung: Für den Kauf ohne Garantie liegt es nahe, dass der verkaufte Most tatsächlich sogleich fortzuschaffen war. Der Weinbauer verkaufte einen Teil der Ernte direkt von der Presse als Most. Dieser Most wurde vom Käufer sogleich abtransportiert, zu Hause in Gärfässer eingefüllt und weiterbehandelt. Geschäfte dieser Art sind sowohl in der Antike als auch noch heute üblich458.

251Wie ist aber der Kauf mit Garantie zu deuten? Als Jurist zweifelt man sofort an der Lebensfähigkeit eines Geschäftsmodells, bei dem der Käufer den verkauften Most wegtransportiert, aber der Verkäufer für dessen Qualität noch für vier bis sechs Monate einstehen muss: Die Haftung des Verkäufers aus der Garantiezusage ist juristisch schwer vorstellbar, wenn der Wein nicht mehr in seiner Obhut ist. Man würde eher erwarten, dass bei einem Verkauf mit Garantie der Wein bis zum Ende der Garantiezeit beim Verkäufer verbleibt, in seinem Weinkeller gärt und erst später abtransportiert wird. Der gärende Wein braucht noch Pflege, die beim Produzenten besser und fachmännischer gesichert ist als bei einem hierfür vielleicht gar nicht eingerichteten Käufer.

  • 459 So z.B. P.Rein. II 101; SB XVI 12486, 12488, 12489, 12639, 13037; P.Flor. I 65; P.Amst. I 48; P.Co (...)
  • 460 P.Stras I 1.
  • 461 SB XVI 12492.
  • 462 P.Edfu I 3.
  • 463 P.Lond. III 1001.
  • 464 SB XXII 15595.

252Für das Fortschaffen scheinen die Verben zu sprechen, die in den Urkunden gebraucht werden: ἀποδώσω459, παραδώσω460, παρέξω461, παρασχεῖν462, δώσω463 und διδόvαι464, was mit „liefern, ubergeben“ ubersetztwird. Gedeutet werden all diese Verben als Übergabe der Kaufsache von Hand zu Hand, als Besitztradition. Die Übersetzung mit „liefern“ will ich keineswegs bestreiten. Es fragt sich aber, ob die erwähnten Wendungen tatsächlich stets die erfolgte Besitztradition und damit auch die Fortschaffung der Weine bedeuten: Fällt die Lieferung (Erfüllung) im juristischen Sinne mit der realen Übergabe und dem Abtransport immer zusammen?

  • 465 Kruit, Meaning 274 zieht die erste Urkunde in seiner Argumentation für die Lagerung des Weines bei (...)
  • 466 Schnebel, Landwirtschaft 287; s. dazu oben in § 2 II, insbesondere bei Anm. 36ff.

253Einige Dokumente liefern Belege dafür, dass der Wein für eine spezielle Behandlung noch länger beim Verkäufer gelassen wurde. In P.Stras. VII 696 (Herm., 6. Jh.), einem Lieferungskauf über Wein mit Garantie, wird als Nebenpflicht des Verkäufers geregelt: „Und ich erkläre mich bereit, den oben genannten Wein im heliasterion aufzubewahren bis zur Fortschaffung der Gefäße ohne Verzug und Widerspruch.“ Die Aufbewahrung im heliasterion zeigt eindeutig, dass der verkaufte Wein noch beim Verkäufer gelagert wird. Wir sehen also, dass der Käufer den neuen Wein nicht in jedem Fall sofort abgeholt hat. Der Entwurf P.Oslo II 43 überliefert eine kürzere Aufbewahrung und indirekt eine Vorbehandlung durch den Verkäufer. Der Text wurde ohne Garantie konzipiert; die Übergabe im Hathyr (Okt./Nov.), nach der Gärung, schützt aber das Interesse des Käufers hinreichend. Beide Urkunden bilden aber eine Ausnahme in der Hinsicht, dass sie speziell zubereitete Weine behandeln465. Die gewöhnlichen Trinkweine wurden in Ägypten viel einfacher hergestellt: Von der Kelter wurde der Most in die Gärfässer eingefüllt und bis zur Abholung bzw. zum Konsum dort gelagert. Nicht einmal eine Abziehung vom Trester war nach der Gärung unbedingt notwendig466.

254P.Stras. I 1 (Herm., 510) überliefert einen Lieferungskauf, bei dem der Käufer solch einen regulären Trinkwein erwerben wollte. Die Parteien haben keine (zusätzliche) Garantie über die Güte des Weines vereinbart, trotzdem spricht der Kontext dafür, dass der Wein länger beim Verkäufer gelagert wurde. In Z. 10 hat bereits Preisigke ergänzt, dass die koupha (Weingefäße) vom Käufer gestellt werden sollen; gut lesbar ist die Fortführung, dass die Fässer „für das ganze Jahr“ dienen. Bereits der erhalten gebliebene Teil des Textes spricht dafür, dass der Wein beim Verkäufer liegen bleiben sollte; denn bei einm sofortigen Abtransport wäre die Vereinbarung über das Überlassen der Fässer für das ganze Jahr sinnlos.

5. Das Problem der Fässer

  • 467 P.Princ. II 106 (?, 6. Jh.).
  • 468 Jördens, Vertragliche Regelungen 324f. untersucht auch diese Frage, ihrem Gesamtkonzept entspreche (...)

255Im ersten Kapitel haben wir bereits gesehen, dass die aus Ton angefertigten Weingefäße relativ teuer waren. Der frisch gepresste Most musste in Gärfässern oder Transportgefäßen (je nachdem, ob die Gärung beim Produzenten oder beim Käufer erfolgte) aufgefangen werden. In einem Geschäftsbrief bittet der Verfasser den Adressaten, dass er für ihn Wein besorge467. Er übergibt ihm dafür zwei Goldsolidi und fragt, ob er lieber ein Boot für seine Fässer (leere Fässer des Auftraggebers) schicken solle oder ob dieser den Wein lieber mit Fässern kaufen wolle. Die Bereitstellung der Fässer war von finanzieller Relevanz, und wurde deshalb in den Lieferungskäufen meistens vertraglich geregelt. Zwischen der Garantie des Verkäufers für die Güte des Weines und der Bereitstellung der leeren Gefäße lässt sich ein bemerkenswertes Verhältnis feststellen468. Im Folgenden werden nur die vollständig erhaltenen Vertragstexte berücksichtigt, weil nur diese über den denkbaren Zusammenhang der verschiedenen Klauseln ausreichend informieren.

  • 469 CPR XIX 31; P.Lond. II 390; P.Lond. III 1001; P.Oxy. XLIX 3512; P.Rein. II 101; P.Stras. I 1; SB X (...)
  • 470 Ph. Mayerson, BASP 34 (1997) 47–52 argumentiert, dass das griechische Wort koupha nur im Sinne von (...)

256Untersucht man die 19 Käufe ohne Garantie, fällt es auf, dass die Parteien die Frage der Fässer fast immer vertraglich geregelt haben. In 11 Weinkäufen469 stellt der Käufer die leeren koupha470. Die Urkunden wurden vom 2.–7. Jh. und in verschiedenen Gauen ausgestellt: Die meisten stammen aus dem Hermopolites, aber Einzelstücke sind auch aus dem Arsinoites oder Oxyrhynchites überliefert. In diesen 11 Fällen steht es also fest, dass der Käufer den Wein in seinen eigenen Gefäßen (Amphoren, Schläuchen usw.) lagern wollte. In einer der Urkunden (P.Eirene II 7) fehlt zwar die übliche Fässer-Klausel, aber die gekauften 250 kadoi (etwa 500 Liter) werden „nach dem Maß deines (des Käufers) Fasses“ geliefert. Diese selten belegte Maßbestimmung legt es nahe, dass der verkaufte Wein sogleich von der Kelter zum pithos des Käufers transportiert und dort eingefüllt wurde. Der konkrete Sachverhalt muss jedoch immer berücksichtigt werden: In P.Stras. I 1 stellt zwar der Käufer die koupha, aber sie sollen „für die Kelterarbeit, für das ganze Jahr“ dienen. Das spricht wiederum dafür, dass der Wein in diesem Fall beim Verkäufer gärte und lagerte. Im Rahmen der Privatautonomie haben sich aber die Parteien geeinigt, dass das Risiko der Gärung und Lagerung trotzdem beim Käufer liege.

  • 471 SB I 4504 und 4505; PSI XII 1249 und 1250.
  • 472 Zur Bedeutung der „neuen Fässer“ in der Weinproduktion s. bereits oben in § 1 bei Anm. 70 und sogl (...)
  • 473 BGU XIII 2332 und P.Athen. 23. SPP III2 200 ist so fragmentarisch, dass er keine Schlüsse zulässt.
  • 474 Hier wurde auch der genaue Betrag des gezahlten Kaufpreises (zwölftausend Silbertalente) genannt. (...)

257In vier Weinkäufen471 kümmert sich der Verkäufer um die leeren Gefäße. In diesen Urkunden erscheinen insgesamt nur zwei Vertragsformulare: Zwei Papyri stammen nämlich aus Oxyrhynchos, aus dem Jahre 265 (PSI XII 1249 und 1250); und zwei weitere aus dem thinitischen Gau, aus den Jahren 606 und 613 (SB I 4504 und 4505). Der identische Herkunftsort und die zeitliche Nähe der Texte legen es nahe, dass jeweils das gleiche Vertragsmuster als Vorlage benutzt wurde. Außerdem fällt es auf, dass der Verkäufer in den beiden oxyrhynchitischen Weinkäufen verspricht, die vereinbarte Menge „in neuen Gefäßen“ zu übergeben. In den beiden thinitischen Urkunden verpflichten sich die Verkäufer, den Wein „mit den Gefäßen“ zu liefern. Die Abfüllung in die „neuen Gefäße“ dürfte eine technologische Bedeutung im Ablauf der Weinbereitung gehabt haben472. Nur in zwei relativ gut erhaltenen Weinkäufen473 lassen die Parteien die Frage der Fässer ungeregelt. Beide Urkunden stammen aus dem arsinoitischen Gau und zeigen ein abweichendes Schema474.

258Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass die Parteien in den Käufen ohne Garantie die Stellung der Fässer fast immer vertraglich geregelt haben. Überwiegend stellt der Käufer die Gefäße zur Verfügung; nur in einer geringen Anzahl der Vereinbarungen hat der Verkäufer die Gefäße gestellt. Der Kontext spricht dafür, dass in diesen Fällen spezielle Weinbereitungsmethoden angewendet wurden, die das sofortige Abfüllen in keramia (kleinere, transportable Gefäße) erforderten. Die Fässer-Klausel bestätigt also die oben aufgestellte Arbeitshypothese, dass in den Käufen ohne Garantie neuer Wein, Most, verkauft wurde, der sogleich fortzuschaffen war. Die Stellung der Transportgefäße musste genau geregelt werden, um Verwirrungen bei der Lese zu vermeiden. Der Käufer war vertraglich verpflichtet, die nötigen Gefäße rechtzeitig bereitzustellen. Die Gärung erfolgte in diesem Fall bereits beim Käufer.

  • 475 P.Ant. I 42 (= CPJ III 508); BGU XII 2207, 2209; BGU XVII 2695; Bodl.MS.Gr.class.f. 34 (P); P.Coll (...)

259Die andere Gruppe bilden die Weinkäufe mit Garantie, die in der vorliegenden Untersuchung durch 39 Urkunden vertreten sind. Als Arbeitshypothese habe ich vermutet, dass der Wein in diesen Fällen nach der Lese beim Verkäufer bleibt und bei ihm gärt. Die Garantie bis Tybi hat den Sinn, dass der Wein erst danach abgeholt wird. In 13 Weinkäufen mit Garantie bleiben die Fässer gänzlich unerwähnt475. Diese 13 Käufe, genau ein Drittel der untersuchten Gruppe, machen einen beträchtlichen Anteil aus. Der Vergleich mit der Gegengruppe (Käufe ohne Garantie) verstärkt noch diesen Eindruck. Das Fehlen der Klausel lässt sich damit gut erklären, dass der Wein für die Zeit der Gärung beim Verkäufer (in seinem Weinkeller) bleibt. Erst nach vollendeter Gärung kommt der Käufer, um den Wein zu prüfen bzw. abzuholen. Findet er ihn sauer, kahmig oder schlecht vergoren, kann er den Wein zurückweisen und vom Verkäufer einen „Austausch“ verlangen.

  • 476 P.Ross.Georg. V 39; SB XVI 12488 und Tab.cer. 11, wo der Verkäufer die Lieferung in neuen Fässern (...)
  • 477 SB XVI 12492; SB XXII 15595; SB XXVI 16830 (= P.Bad. IV 55).
  • 478 Sehr fragmentarisch ist SB XXVI 16517 (= P.Heinrich Krämer); der Text lässt für unsere Frage keine (...)

260In drei Weinkäufen wird verabredet, dass der Verkäufer die Gefäße zur Verfügung stellt476. In weiteren drei Weinkäufen wird die Lieferung „nach dem Maß des pithos“ versprochen477; die Formulierung legt nahe, dass der Wein auch in diesen Fällen im Gärfass des Verkäufers lagert. Zählt man jene 6 zu den obigen 13 hinzu, kommt man auf 19 Dokumente, in welchen der Verkäufer die Gefäße gestellt hat (beinahe die Hälfte der untersuchten Gruppe). Man kann also feststellen, dass in den Käufen mit Garantie öfter die Fässer des Verkäufers verwendet wurden478.

  • 479 Stark ergänzt ist die Klausel in zwei weiteren Urkunden: SB XVI 12639 und SPP III2 205. In einem W (...)
  • 480 In PSI X 1122 liest man die Bestimmung, dass der Verkäufer die koupha vom Käufer abholen werde. Di (...)

261Auf den ersten Blick scheint gegen diese These zu sprechen, dass in 16 Urkunden (Lieferungskäufe mit Garantie) gleichwohl der Käufer die Gefäße zu stellen hat479. Eine weitere Urkunde (SB XVI 12491) regelt die Lieferung „nach dem Maß eures (des Käufers) Fasses“. Die Untersuchung der einzelnen Sachverhalte liefert jedoch weitere Informationen, die das Bild in das richtige Licht rücken. In einer Urkunde (PSI X 1122) hat man den Eindruck, dass mangelnde Ausrüstung des Verkäufers480 oder besondere Vereinbarungen zu dieser Lösung geführt haben dürften. P.Flor. I 65 zeigt einen abweichenden Aufbau: Die Pflicht des Käufers, die Gefäße für ca. 1.000 Liter Wein bereitzustellen, steht nicht, wie üblich, nach der Lieferungspflicht, sondern gleich nach der Nennung der Weinmenge (Z. 8/9). Daneben verspricht der Verkäufer, noch acht Gefäße Most zu liefern (Z. 17–20). Die Zugabe und die Hauptmenge sind vertraglich unterschiedlich geregelt: Für die Zugabe übernimmt der Verkäufer nur den Transport (Z. 19–20), für die Hauptmenge aber die übliche Garantie bis Tybi (Z. 12–15). Die Zugabe wird offensichtlich als Most direkt von der Kelter zum Käufer geliefert; hingegen scheint die Hauptmenge für die Gärzeit beim Verkäufer zu bleiben. Die vertraglich übernommene Pflicht des Käufers, die Fässer zu stellen, kann hier an der Weinbereitungsmethode liegen.

  • 481 Ox., 6. Jh. Die Herausgeber definieren den Vertrag auf S. 176 als Darlehen: „Loan of Money with Re (...)
  • 482 P.Amst. I 48; P.Xyla 6; Tab.cer. 11.
  • 483 Zu den neuen Gefäße s. bereits oben bei Anm. 95, mit Verweis auf § 1 Anm. 70.
  • 484 In P.Mich. XV 748 will der Herausgeber in Z.11, am Ende des überlieferten Textes, noch σοῦ παρέχον (...)

262Ein weiterer Text (P.Col. VIII 245) zeigt ein völlig atypisches Formular, bei dem der Darlehenscharakter als wirtschaftlicher Inhalt zu überwiegen scheint481. Es ist deshalb vernünftiger, diesen Text aus den folgenden Überlegungen auszuklammern. In P.Stras. VII 696 geht es um eine spezielle Weinbehandlung im heliasterion. In drei Urkunden482 legen die Parteien besonderen Wert darauf, dass neue Gefäße verwendet werden; deshalb dürfte der Käufer die Gefäße angeboten haben483. Andere Urkunden sind sehr fragmentarisch überliefert und die Klausel über die Stellung der Fässer ist weitgehend ergänzt484. Die Ergänzungen gehen von den bekannten parallelen Texten aus, unterscheiden aber nicht nach wirtschaftlichem und juristischem Inhalt der Weinkäufe; neue Überlegungen wären hier notwendig.

263Zusammenfassend lässt sich Folgendes festhalten: In zwei Weinkäufen wird ausdrücklich vereinbart, dass die Gefäße des Verkäufers benützt würden. In weiteren 14 Weinkäufen bleibt diese Frage ungeregelt — die wirtschaftliche Situation lässt aber darauf schließen, dass der Wein während der Gärung gleichfalls in den Gefäßen des Verkäufers gelagert wurde. Scheinbar widersprechen dieser These die 14 Weinkäufe, in denen der Käufer die Gefäße stellt. Nach inhaltlicher Prüfung dieser Geschäfte lässt sich aber diese Regelung in sechs Weinkäufen auf spezielle wirtschaftliche oder technologische Gründe zurückführen. Dazu kommt, dass fünf Urkunden ziemlich beschädigt sind (die betreffende Klausel ist weitgehend ergänzt). Zieht man noch P.Col. VIII 245 wegen seines Darlehenscharakters ab, bleiben letztlich nur zwei Weinkäufe übrig, die gegen unsere Arbeitshypothese sprächen. In der überwiegenden Zahl der Käufe mit Garantie unterstützt also die Fässer-Klausel die Vermutung, dass der Wein beim Verkäufer gärt und vom Käufer erst nach vollendeter Gärung abtransportiert wird.

264Die unterschiedliche Regelung der Fässer passt sehr gut zu der oben geschilderten Zweiteilung der Weinkäufe. Vermutet man, dass in den Verträgen ohne Garantie der frische Most verkauft und von der Kelter abtransportiert wurde, steht damit die Pflicht des Käufers völlig in Einklang, seine Fässer dem Verkäufer vor der Weinlese rechtzeitig bereitzustellen. Der Weinbauer besitzt nur eine gewisse Zahl von Gärfässern, die er für die Menge Wein braucht, der in seinem Keller gären soll. Den Most, der zum sofortigen Abtransport bestimmt ist, muss er gleich von der Kelter in Transportgefäße einfüllen.

265Für die Weinkäufe mit Garantiezusage wurde vermutet, dass der Wein während der Gärung beim Verkäufer lagert. Dieser technologische Vorgang prägt auch die Fässer-Klausel. Die Fässer werden in sechs Dokumenten ausdrücklich vom Verkäufer gestellt und sie bleiben in 13 Urkunden unerwähnt; es sind dies insgesamt 19 Papyri (fast die Hälfte der Weinkäufe mit Garantie). In 16 Käufen einigen sich die Parteien darüber, die koupha vom Käufer zu beziehen. Die Ursache dafür kann entweder darin liegen, dass die gewählte Methode der Weinproduktion ausdrücklich neue Gefäße erfordert, dass der Wein nach der ersten Gärung gleich in Amphoren abgefüllt wird und in denen weiterreift, oder dass der Weinbauer einfach zu wenig Gefäße besitzt und aus eigenen Mitteln keine kaufen kann oder will. Die letzte Möglichkeit kann auch dann vermut werden, wenn der Käufer des Weines der Eigentümer und Verpächter des Weingartens war.

  • 485 P.Oxy. XIV 1673; s. dazu bereits oben in § 3 bei Anm. 20.
  • 486 Unter oinaria wird herkömmlich Wein minderwertiger Qualität verstanden. K. Ruffing, MBAH 17.1 (199 (...)

266Über die Frage der Fässer gibt auch der bereits erwähnte Bericht des Hermes an Sarapiakos Aufschluss485. Sein Brief ist mit dem 1. Tybi (Ende Januar) datiert; kurz davor dürfte Hermes die lenoi im Keller kontrolliert haben. Den Wein von einigen Gärfässern hat er in kleinere Gefäße abgefüllt; bei den besser gelungenen Fässern konnte er den angenehm duftenden Teil trennen. Einige lenoi rührte er nicht an, da die Makler sagten, man solle bis zum 5. Tybi warten. Hermes informiert uns, dass die Abfüllung der Weine aus den Gärfässern üblicherweise im Tybi vorgenommen wurde. Ungefähr bis zu diesem Monat musste man warten, um Qualität und Haltbarkeit des neuen Weines feststellen zu können. Aus dem Brief geht nicht direkt hervor, es liegt jedoch nahe, dass die Fässer, die Hermes nicht abgefüllt hat, die bereits verkauften Weine enthielten. Die Mitteilung der Makler über die Frist lässt darauf schließen, dass der Käufer (oder dessen Bote) an diesem Tag zur Übernahme erwartet wurde. Einen noch späteren Termin überliefern P.Oxy. XLIX 3515 und 3516: Im Monat Pachon (Mai) kommt der Bericht, dass bei der Weinprobe 250 keramia als oinaria befunden wurden486.

6. Anweisungen und Lieferungen

  • 487 S. etwa P.Lond. III 1170 verso, p. 193 (Thead., 258–9).
  • 488 Vgl. etwa KAB, Z. 2.407ff.; s. dazu oben in § 4 bei Anm. 41ff.
  • 489 SB XIV 11554.

267Der Wein erreicht seine Vollreife erst im Monat Tybi. In § 4 haben wir gesehen, dass die Aufstellungen über Wein oft erst in diesem Monat angefertigt wurden487. Das spricht ebenfalls dafür, dass der Wein erst ab diesem Zeitpunkt als fertiges Produkt gegolten hat. Die Rechnungsbücher in den Domänen zeigen, dass die Lieferungen an die Weinhändler oft ebenfalls erst ab Tybi vermerkt sind488; sie laufen aber dann noch bis in die Monate Mecheir und Pachon (März-Mai) weiter489. Die Abrechnungslisten bestätigen, dass der Wein bis zur Vollreife beim Verkäufer lagerte und erst ab Tybi abtransportiert wurde. Man sieht auch, dass die Abholung oft in mehreren Etappen, je nach Bedarf, erfolgte.

268Es sind Anweisungen in reicher Fülle überliefert, in denen der Verkäufer seinem Angestellten (Agenten, Bauern) anordnet, einem gewissen Käufer eine bestimmte Menge Wein herauszugeben. Ein gutes Beispiel liefert P. Oxy. LXIII 4391 (471): „Liefere (übergebe) den Käufern ... aus der rhysis der 9. Indiktion für die gegebenen 11 Goldsolidi als Preis der Weinlese 429 Doppelkrüge Wein ...“ Mustert man diese Dokumente grob durch, fällt es auf, dass sie überwiegend im Monat Tybi (Dez.–Jan.) ausgestellt wurden:

Choiak: P.Oxy. I 141
Tybi: P.Mich. XV 735; P.Oxy. XVI 1945; P.Oxy. LXIII 4391; P.Oxy. LVI 3875; P.Oxy. XII 1574; P.Oxy. XVI 1950; P.Prag. I 113; PSI VII 784; P.Stras. VIII 772 (Abrechn.); P.Wash. (Univ.) II 99
Mecheir: PSI VIII 957
Phamenoth: P.Harr. II 230
Pharmouthi: P.Oxy. VI 992
Pachon: P.Oxy. XLIX 3520
Pauni: P.Haun. III 68; P.Oxy. VII 1055; SB XIV 12196; SB XVI 12616
Epeiph: SB XVIII 13899
Thoth: P.Oxy. XII 1576; SB XVIII 13921; P.Laur. IV 178
Hathyr: P.Rein. I 53

269Auch dieser kurze, keineswegs vollständige Überblick zeigt, dass — statistisch gesehen — der Monat Tybi der häufigste Abholtermin war. Abholen und Garantiefrist fallen also überwiegend zusammen. Die soeben aufgestellte neue These über den wirtschaftlichen und technologischen Hintergrund der Weinkäufe und deren Konsequenzen für die Vertragsgestaltung bietet eine vernünftige Erklärung für das häufige Abholen des Weines im Tybi: Es sind Weinkäufe mit der üblichen Garantiezusage des Verkäufers zu vermuten, wonach der Wein — zwar bereits als Most „übergeben“ — für die Gärung bis zum Tybi im Keller des Verkäufers bleibt und erst in diesem Monat, nach der Vollreife, vom Käufer abgeholt wird.

V. Austausch- und Strafklausel

  • 490 P.Oxy. XIV 1673; s. dazu soeben bei Anm. 108 und bereits oben in § 3 bei Anm. 20.
  • 491 Umgekippter Wein, aber auch Wein minderer Qualität wurde oxos genannt; in BGU XVI 2661 besteht das (...)

270P.Oxy. LXIV 4436 (207–8 oder 175–6) überliefert eine Abrechnungsliste, in der von Phaophi bis Epeiph (September–Juli) Weinlieferungen an verschiedene Personen vermerkt sind. Oft wird die Qualität lakonisch mit potea, trinkbar, bezeichnet — die Bemerkung deutet eine durchschnittliche Qualität an. Auch Hermes berichtet davon, wie sich die bereits abgefüllten Weine im Keller entwickeln490. Mehrere Fässer deuten auf oxos hin, und er schlägt vor, diese rasch zu verkaufen. Der etwas sauer gewordene Wein war noch nicht ungenießbar, er konnte lediglich nicht mehr lange gelagert werden491. Eine ähnliche Rettungsaktion ist in P.Oxy. XLIX 3517 zu vermuten: 250 keramia wurden bei der Weinprobe als oinaria befunden und Nemesianus, der Verfasser des Briefes, bittet, diesen Wein sofort zu vermarkten.

  • 492 Ähnlich etwa P.Oxy. XLIX 3513, 3515, 3516.

271Die Gärfässer wurden beim Vollfüllen (zur Zeit der Lese) nummeriert und vermutlich für einen bestimmten Käufer signiert. Hermes wusste genau, dass er das erste, zweite, dritte und vierte Fass zu betreuen hatte; alle anderen mussten bis zum 5. Tybi warten. Wurde bei dem einen oder anderen dieser Gefäße die Qualität am 5. Tybi als nicht ausreichend befunden, musste Hermes wahrscheinlich die von ihm erwähnten gut gelungenen 30 Krüge des bereits abgefüllten zweiten Gärfasses opfern und die fehlerhafte Menge für guten Wein austauschen. Weitere Geschäftsbriefe bestätigen, dass der Kellermeister (und auch der Gutsverwalter) den Inhalt jedes Fasses genau kannte und bei Lieferungen auf die jeweilige Qualität sorgsam achtete. In P.Oxy. VII 1055 weist ein gewisser Pekyllos einen Theon an, an den Weinhändler Heraklides Wein zu liefern: „Liefere ... 203 keramia aus der vierten lenos (Gärfass), 100 keramia aus der fünften.“492

1. Der Austausch des verdorbenen Weines

  • 493 Pringsheim, Sale 495: „... legally the conception of exchange is incorrect.“

272Pringsheim argumentiert, dass der Austausch, der im Formular der Lieferungskäufe über Wein konsequent zugesagt wird, juristisch-dogmatisch nicht korrekt sei493. Ich meine hingegen, dass diese Rechtsfigur (Rücknahme des verdorbenen Weins mit der Pflicht zur Nachlieferung) sowohl bei einem Spezieskauf als auch bei einem beschränkten Gattungskauf — diese beiden dogmatischen Figuren sind denkbar — ihren guten Sinn hatte. Bei einem Spezieskauf haben die Weine in der Gärungszeit wahrscheinlich bereits in einem für den Käufer signierten Fass gelagert. Gekauft wurde nicht eine gewisse Menge vom fertigen Wein, sondern eine im Vertrag genau festgesetzte Menge Most. Dieser Most wurde im Monat Mesore direkt von der Kelter in nummerierte Fässer eingefüllt (aus dem Vorrat ausgesondert). Die Erfüllung im juristischen Sinne erfolgte also im Mesore, mit dem Most direkt von der Kelter. Der Most wurde dem Käufer bereitgestellt, damit war die Gegenleistung für den bereits bezahlten Kaufpreis erbracht. Der gärende Wein blieb zwar beim Verkäufer, aber in den für den Käufer bereits ausgewählten, bestimmten Fässern.

  • 494 S. dazu unten in § 11 I und III 2.

273Die geschilderte juristische Konstruktion beschränkt das Risiko des Verkäufers auf ein vernünftiges Maß. Die Kaufsache war „übergeben“, der Vertrag erfüllt. Der Verkäufer haftet nun nicht mehr für jede Art höherer Gewalt, sondern nur noch für die genau bestimmten Gärungsmängel494. Bis zum Ablauf der Garantiefrist konnte der Käufer den Wein kosten und beim Feststellen der relevanten Fehler (oxos, ozomenos, apoietos) zurückweisen. Der Anspruch des Käufers war jedoch auf eine Nachlieferung (Ersatzleistung) beschränkt.

  • 495 S. die Listen bei Montevecchi, Vendite a termine 133 und Jördens, Vertragliche Regelungen 304 Anm. (...)
  • 496 BGU XVII 2694; Übersetzung nach G. Poethke, Kommentar auf S. 35.

274Die Rechtsfolgen sehen beim beschränkten Gattungskauf ähnlich aus, allein die Ausgangssituation weicht etwas ab. Der Wein bleibt auch in diesem Fall beim Verkäufer, lagert aber noch ohne Konkretisierung in den Gärfässern. Der Verkäufer ist verpflichtet, eine bestimmte Quantität und Qualität zu liefern, die er erst nach der Gärung aus seinem Vorrat aussondert. Dem Käufer steht auch hier ein Untersuchungsrecht zu. Er kann auf Leistung von mangelfreier Ware bestehen. Für diese dogmatische Auffassung spricht der Vergleich mit den Lieferungskäufen für Fässer495: Auch hier war eine Garantie für gute Qualität üblich: „... neue, große Fässer von 532 Krügen und 4 kuri, die ich ... liefern werde in neuen, schönen, verpichten, ungeschwefelten, nicht schimmeligen, nicht zerbrochenen Fässern.“496 Auch hier wird der Austausch der mangelhaften Ware zugesichert; der Aufbau der Urkunde und die Formulierung der Lieferungspflicht zeigen also eine nahe Verwandtschaft mit den Weinkäufen. Die Fässer als Leistungsgegenstand sind keinen inneren, unbeherrschbaren, unter die Kategorie der höheren Gewalt fallenden Änderungen ausgesetzt. Die Garantie sichert dem Käufer auch hier das Prüfungsrecht der gelieferten Produkte und die Zurückweisung der mangelhaften Stücke zu, wofür er auch hier Ersatzleistung verlangen kann.

  • 497 Vgl. dazu Rupprecht, Quittung 105 mit weiteren Quellen.

275Im Fehlerkatalog werden die denkbaren Fälle von Schlechterfüllung und Transportrisiko gemischt. Der Verkäufer haftet verschuldensunabhängig, aber auf die explizit aufgezählten Mängel beschränkt. Bei nicht zu vertretender Unmöglichkeit war der Verkäufer von der Erfüllung befreit: Für diese dogmatische Lösung sprechen die Schriftstücke, welche die Aufhebung des Lieferungskaufs dokumentieren497: Der Kaufpreis wird zurückgezahlt und der Käufer sichert dem Verkäufer das Ausbleiben der Rechtsfolgen in einer Nichtangriffsklausel (mit Strafklausel) zu.

  • 498 Oxos ist kein absoluter Mangel; es gibt bekanntlich auch Dokumente, in denen oxos das gewollte Ver (...)

276Die Urkunden über Lieferungskäufe mit Garantie legen die Sanktion des Austausches fest, informieren aber meistens nicht darüber, unter welchen Umständen welches Ersatzobjekt verlangt werden konnte. Rein logisch sind zwei Lösungen denkbar: Austausch für guten Wein aus derselben Ernte oder aus der Ernte des nächsten Jahres. Dass der Verkäufer fremden Wein zukaufen müsste, wird nirgends erwähnt. Er kann den verdorbenen Wein natürlich nur dann sogleich ersetzen, wenn es sein Vorrat erlaubt. Diese Abwicklung kann etwa in P.Flor. II 209 (3. Jh.) und P.Flor. II 229 (255) vermutet werden. Beide Papyri stammen aus dem Heroninos- Archiv; es handelt sich um Lieferungen gegen Abrechnung innerhalb des Großbesitzes, die jeweils relativ kleine Mengen betreffen: Unter 56 monochora Wein wurde etwa ein monochoron mit Essigstich gefunden498.

  • 499 So etwa in SB X 10285 und P.Lond. I 113 Nr. 11 (p. 223); s. dazu bereits H. Maehler, BGU XII (1974 (...)
  • 500 Zum Formular s. oben Abschnitt I und IV.
  • 501 P.Oxy. XVI 1974: Ein Dorfbewohner bekundet, dass er einem Pferdearzt 1 ½ Goldsolidi schulde — wege (...)

277Sonst bleibt nur die Möglichkeit, die verdorbene Menge aus der nächsten Ernte zu ersetzen499. Die Kaufurkunden selbst legen noch keine konkrete Lösung für die Abwicklung des Austauschens fest500. Offenbar verhandelten die Parteien ad hoc darüber, wie eine notwendige Ersatzleistung erbracht werden soll. Gelegentlich wird ein Schuldschein ausgestellt, in der der Verkäufer als Schuldner für den nicht gedeckten Teil des Kaufpreises belastet wird501.

  • 502 N. Kruit/K.A. Worp, ZPE 137 (2001) 216f.
  • 503 Vgl. dazu unten Abschnitt VI.
  • 504 Lesung und Übersetzung nach N. Kruit/K.A. Worp, ZPE 137 (2001) 216.
  • 505 ⅓ Goldsolidus = ein Fass Wein. Zu diesem Ergebnis kommt man, wenn man den Preis mit P.Oxy. LXI 413 (...)

278SB XXVI 16830 (= P.Bad. IV 55; Herakl., 6.–7. Jh.) enthält wahrscheinlich einen Lieferungskauf, der eine solche „Nachlieferung“ dokumentiert. Bereits Kruit und Worp bemängeln in ihrem Kommentar, dass die zu liefernde genaue Weinmenge und die Lieferungspflicht im Mesore im Vertragstext nicht geregelt wurden502. Sie definieren das Rechtsgeschäft als Darlehen (nicht als Lieferungskauf), um die abweichende Formulierung zu erklären; ich würde trotzdem beim Lieferungskauf bleiben503. Das verkürzte Formular kann auch mit einem speziellen wirtschaftlichen und juristischen Inhalt erklärt werden. Es ist merkwürdig, wie die Urkunde das Vertragsobjekt beschreibt: „... für den Preis von Wein ... aus meinem Fass in der gegenwärtigen Indiktion, von der Kelterung der mit Gott (kommenden) fünfzehnten epinemesis.“ Auf den ersten Blick ist nicht klar, ob hier der Wein aus der vierzehnten oder aus der fünfzehnten Indiktion verkauft worden ist. Ein Fehler des Schreibers ist auszuschließen, weil der Text auf dem Verso wiederholt: „Vertrag von Praus ... ein Drittel Goldsolidus für Wein ... des Fasses der 14. Indiktion, bis 16. (Phamenoth?) der 15. Indiktion.“504 Die zu liefernde Weinmenge wird nicht genau beziffert, man liest hingegen „Preis von Wein ... aus meinem Fass“. Der Kaufpreis, der hier beziffert wird, ist eine relativ geringe Summe, die etwa dem Entgelt für 80 bis 100 Liter505 Wein entspricht. Abgesehen von der Lieferungspflicht ist das Kaufformular vollständig formuliert: Die Garantie-, Austausch- und Stipulationsklauseln sind nach dem üblichen Schema abgefasst. Die auf den Inhalt eines bestimmten Fasses bezogene Lieferungspflicht und der Wechsel zwischen den Indiktionen legen es nahe, hinter dem Lieferungskauf eine Ersatzleistung für verdorbenen Wein zu sehen. Es geht hier also um den „Austausch“ des Inhaltes eines einzigen Fasses, der offenbar für oxos, ozomenos oder apoietos befunden worden war. Für diese Deutung spricht auch das Datum: Die Urkunde wurde am 27. Tybi ausgestellt. Oben haben wir festgestellt, dass die Käufer den fertig ausgegorenen, neuen Wein im Tybi gekostet, auf seine Qualität geprüft und abgenommen oder zurückgewiesen haben. Unser Verkäufer dürfte nicht mehr genügend Wein für die Ersatzlieferung zur Verfügung gehabt haben und hat offenbar für einen Teil einen Ersatz aus der nächsten Ernte ausgehandelt.

  • 506 Bereits F. Mitthof erwägt im Kommentar auf S. 61, ob es sich dabei um einen Schreiberfehler gehand (...)

279Ein ähnlicher wirtschaftlicher Hintergrund kann bei SPP III2 163 (Ars., 6. Jh.) vermutet werden. Mitthof betitelte die Neuedition vor kurzem als „Lieferungskauf oder Darlehen“. Das Schriftstück erinnert an das Formular eines Lieferungskaufs, aber in Z. 3 fehlt das Wort „Preis“ (time)506. Das Datum (21. Mecheir, also Mitte Februar) legt es jedoch nahe, dass es um den Austausch von verdorbenem Wein geht. Der Produzent konnte vermutlich auch hier die Ersatzleistung (Nachlieferung) erst aus der nächsten Ernte anbieten.

  • 507 Inv. Nr. 104, ed. D. Hagedorn/K.A. Worp, ZPE 146 (2004) 163–164.
  • 508 F. Mitthof, APF 51 (2005) 323.

280Ein Ostrakon aus der Sammlung Kaufmann507 enthält einen kurz gefassten Schuldschein über Wein, der von den Herausgebern als „Lieferungskauf“ definiert wurde: „Ich bekunde, erhalten zu haben und dir zu schulden ... hundert knidia Wein, macht ... dipla Wein, [welche ich bereit bin], dir im Monat Mesore [zu liefern von der Kelterung der drei]zehnten Indiktion ... werde ich dir austauschen bis zum [Monat ---] der dreizehnten Indiktion ...“ Gut lesbar sind das Vertragsobjekt Wein, die Lieferung im Mesore und die Austauschklausel; diese relevanten Merkmale haben die Herausgeber dazu veranlasst, das Schriftstück als Lieferungskauf einzustufen. Bereits Mitthof verwies jedoch darauf, dass ein wesentliches Element des Formulars fehlt: Es werde nicht der Erhalt des Kaufpreises, sondern der Erhalt von Wein bescheinigt508. Mitthof definiert den juristischen Inhalt als Weindarlehen. Ich neige dazu, ihn als fiktives Weindarlehen zu qualifizieren, durch das lediglich das Austauschen einer für mangelhaft befundenen Weinmenge abgewickelt wurde. Dafür spricht insbesondere das Datum der Urkundenerrichtung, der 17. Tybi. Das deutet darauf hin, dass in diesem Fall die Nachlieferung aus der nächsten Ernte nicht als Lieferungskauf, sondern als Darlehen beurkundet wurde.

  • 509 Pringsheim, Sale 269ff. zitiert den Text als Beleg dafür, dass die Lieferungskäufe einen Mischtyp (...)

281Ebenfalls eine Ersatzlieferung scheint SB VI 9569 (?, 91) zu dokumentieren. Der Papyrus ist fragmentarisch; der Text setzt mit der Strafklausel ein. Ab Z. 17 folgt jedoch eine Quittung von einer zweiten Hand: Der Verpflichtete, Amenneus, quittiert den Empfang eines nicht bezifferten Betrages „als Darlehen für den Preis von 82 keramia Wein;“509 geliefert werden soll von der Kelter, aus der kommenden Ernte, im Monat Kaisareios (= Tybi). Dieser Abschnitt der Urkunde folgt getreu dem Schema der Lieferungskäufe. Auf einen atypischen wirtschaftlichen Hintergrund lassen jedoch die Datierung und der Verweis auf eine bereits bestehende Schuld schließen. Datiert ist der Text mit dem 24. Tybi (Ende Januar). Nach der Straf- und Praxisklausel sichert die Urkunde eine privilegierte Stellung der soeben festgelegten Leistungspflicht und garantiert dem Gläubiger, dass seine bereits bestehende Forderung von 60 keramia (in einem Cheirographon durch die Bank) durch die jetzt dokumentierte Schuld nicht geschmälert werde. Der gesamte Kontext scheint anzudeuten, dass der Verkäufer die 82 keramia im Monat Tybi aus nicht zu vertretenden Gründen nicht liefern konnte. Trifft dies zu, verliert die Bezeichnung des Kaufpreises als Darlehen viel an Bedeutung: Der Schreiber dürfte in der ungewöhnlichen Geschäftslage verlegen gewesen sein; zu Recht hat er gedacht, dass der Preis der nicht gelieferten Menge vom Käufer quasi als Darlehen behalten werde.

  • 510 Übersetzung nach Grimm/Heinen/Shelton/Winter, Das Archiv des Nepheros und verwandte Texte, Mainz 1 (...)
  • 511 Vgl. Thür, Weinkauf 975.

282Manche Dokumente verweisen jedoch auf eine dritte Möglichkeit, auf die Vereinbarung einer Ersatzleistung. Es ist gut denkbar, dass P.Nepheros 34 (4. Jh.) einen gescheiterten Weinkauf überliefert, wonach der Verkäufer zum Austausch verpflichtet war, jedoch keinen Wein mehr liefern konnte. Der Papyrus ist fragmentarisch. Der Text setzt mit der Weinmenge ein, gefolgt von der Lieferungspflicht für Weizen: „... zehn dipla guten Weines, macht 10 dipla, und dieses Geld, den Preis, werde ich dir notwendigerweise im Monat Pauni zurückzahlen, in Weizen nach dem Preis, der sich dann, im selben Monat Pauni, herausstellen wird. Wenn nicht, dann zahle ich dir als Zinsen für die Zeit, die den Termin überschreitet ...“510 Der Herausgeber sieht hierin einen Lieferungskauf, bei dem zwei Kaufobjekte (Wein und Weizen) vereinbart gewesen seien. Gegen diese Auffassung sprechen einerseits der Aufbau der Urkunde, andererseits die unbestimmte Menge des Weizens, die erst nach dem Marktpreis zur Zeit der Lieferung errechnet werden soll. Der Aufbau der Urkunde deutet an, dass die geschuldete Leistung nur in Weizen bestand: Das Verbum apodoso (ich werde übergeben) und der Lieferungstermin (der Monat Pauni) sind auf sitos zu beziehen. Die zehn dipla guten Weines scheinen hingegen mit dem Kaufpreis verbunden zu sein, dessen Äquivalent in Weizen erst nach dem künftigen Marktpreis bestimmt werden kann. Wie oben bereits gezeigt, fehlt in den Lieferungskäufen oft die Bezifferung des Kaufpreises; es wird nur der Empfang quittiert und die Lieferungspflicht einer bestimmten Menge des Produkts festgelegt. Ein unbestimmter Preis mit unbestimmter Warenmenge würde die Voraussetzungen einer durchsetzbaren Vereinbarung keineswegs erfüllen. P.Nepheros 34 könnte einen vernünftigen Sinn haben, wenn die Erfüllung der genannten zehn dipla Weines vereitelt worden wäre, etwa weil der Wein für sauer oder kahmig befunden wurde und der Verkäufer aus seinem Vorrat dafür keinen Ersatz anbieten konnte. Er bot dafür als datio in solutum Weizen an. Die Bestimmung nach dem Marktpreis ist typisch für die Strafklauseln; auch das spricht dafür, im Weizen eine Ersatzleistung zu sehen511.

2. Die Strafklausel

  • 512 Vgl. allgemein A. Berger, Die Strafklauseln in den Papyrusurkunden, Leipzig u.a. 1911, 55ff. Zur V (...)

283Die in den graeco-ägyptischen Papyri überlieferten Verträge setzen oft eine Vertragsstrafe (Buße, poena) für den Fall eines Vertragsbruchs fest512. In der hier untersuchten Gruppe von Weinkäufen kommen jedoch nur in den folgenden Dokumenten Strafklauseln vor:

Weinkäufe mit Garantie: SB XVI 12488 (Herm., 538); P.Ant. I 42 (= CPJ III 508, Antin., 557); SB XXII 15595 (= SB XVI 12401, Herm., 6.–7. Jh.); SB XVI 12490 (Herm., 6. Jh.); P.Stras. VII 696 (Herm., 6. Jh.); SB XVIII 13124 (?, 6. Jh.); SB XVI 12491 (Herm., 6.–7. Jh.); BGU XVII 2695 (Herm., 608); BGU XII 2209 (Herm., 614); SB XVI 12492 (Herm., 638)
Weinkäufe ohne Garantie: P.Athen. 23 (Ars., 82); PSI XII 1249 (Ox., 265); PSI XII 1250 (Ox., 265); P.Eirene II 7 (Herm., 615)

  • 513 SB XVIII 13124.
  • 514 Berger, Strafklauseln (o. Anm. 135) 32.

284Aus den 57 untersuchten Lieferungskäufen enthalten nur 14 eine Vertragsstrafe. Die Urkunden mit poena stammen überwiegend aus dem Hermopolites (insgesamt 10), aber auch andere Gaue (Antinoopolis, Arsinoites, Oxyrhynchites) sind vertreten. Es sind darunter Belege vom 1. bis zum 7. Jh. zu finden, also aus der gesamten hier untersuchten Periode. Die Höhe der Vertragsstrafe wechselt von einem Solidus bis zu zehn Goldsolidi513. Die poena wird konsequent in Goldwährung festgelegt514. Weinkäufe mit Vertragsstrafe sind sowohl unter den Verträgen mit Garantie (10 Dokumente) als auch unter denen ohne Garantie (4 Dokumente) zu finden.

  • 515 Z.M. Packman, Chr. D’Égypt 100 (1975) 285–296.
  • 516 Packman (o. Anm. 138) 292.
  • 517 Vgl. dazu noch unten bei Anm. 151ff.
  • 518 Rupprecht, Mischtypen 279. Zu seiner Argumentation könnte man noch C. 4,49,12 (294) zitieren: Die (...)
  • 519 Weitere zwei sind vorne abgebrochen, deshalb sind keine sicheren Aussagen über die Beurkundung des (...)

285Packman hat 1975 die damals bekannten „sales on delivery“ untersucht. Sie hat beobachtet, dass die Strafklausel (Festsetzung einer Vertragsstrafe wegen Nichterfüllung) kein ständiger Bestandteil des Formulars war, sondern nur in manchen Urkunden vorkam515. Sie sieht hierin eine feste Regel: „Specification of price paid served the same function in these contracts as penalty clauses; where one was included, the other was unnecessary.“ In den Verträgen, die den Preis beziffern, sei meistens keine Vertragsstrafe festgelegt worden, während die Verträge ohne genaue Preisbezifferung meistens eine Vertragsstrafe enthalten hätten516. Daraus schließt sie, dass der bezifferte Preis die Strafklausel entbehrlich gemacht habe. Der Verkäufer habe jederzeit frei zurücktreten und sich mit der Rückzahlung der einfachen Summe befreien können. Würde dies zutreffen, wäre es ihm möglich gewesen, frei zu spekulieren und bei günstigeren Marktverhältnissen seine Ware neu zu veräußern517. Gegen Packmans These wendet bereits Rupprecht ein, dass die fehlende Strafklausel nur den „Verzicht auf eine vorherige Vereinbarung der Vollstreckungssumme“ bedeute, aber keine weitgehenden Schlüsse zulasse518. Für ihre These scheint zu sprechen, dass 10 von den Weinkäufen mit Strafklauseln tatsächlich ohne einen bezifferten Kaufpreis abgefasst wurden519. Überblickt man jedoch das ganze hier untersuchte Material, ist festzustellen, dass der Kaufpreis in insgesamt 28 Urkunden unbeziffert blieb, und davon nur 10 eine Strafklausel enthielten. Für die Lieferungskäufe von Wein trifft also Packmans These keineswegs zu.

VI. Zusammenfassung: Kauf oder Darlehen?

  • 520 Pringsheim, Sale 269ff.
  • 521 Pringsheim, Sale 406.
  • 522 SB VI 9569 (?, 91), vgl. dazu L. Amundsen/S. Eitrem, Sale of Wine on Delivery, in: EOS 48,2 (Symb. (...)
  • 523 F. Pringsheim, SDHI 24 (1958) 227: „It is lent, it is entrusted meanwhile to the promiser. Only wh (...)
  • 524 Ähnlich hat den Lieferungskauf bereits Montevecchi, Vendita a termine 131ff. charakterisiert.

286Über den Verkauf von Wein sind aus dem römischen Ägypten vor allem Lieferungskäufe erhalten, die überwiegend aus byzantinischer Zeit stammen. Der juristisch-dogmatische Charakter dieser Rechtsgeschäfte ist im Schrifttum seit langem umstritten. Pringsheim betont, dass das Formular aus den Klauseln des Kaufes und des Darlehens zusammengestellt wurde520. Das griechische Recht kenne nur den Barkauf, bei dem die Leistungen Zug um Zug ausgetauscht werden. Beim Lieferungskauf fehle jedoch die Kaufsache, die erst Monate später hergestellt oder entstehen wird; von den primären Leistungspflichten der Parteien erfolge beim Kaufabschluss allein die Preiszahlung. Deshalb betont Pringsheim, dass das Rechtsgeschäft vom Kauf unterschieden werden solle: „... not contracts of sale but contracts for cash payment with deferred delivery.“521 In der Tat erklärt der Verkäufer in zwei Texten522 ausdrücklich, den Kaufpreis als Darlehen erhalten zu haben. Pringsheim zieht daraus den Schluss, dass der im Voraus bezahlte Preis dogmatisch als Darlehen zu bewerten sei: Erst mit der Herstellung der Kaufsache sei das Rechtsgeschäft automatisch in einen Kauf umgewandelt worden523. Diese Konstruktion habe auch den Vorteil, dass die Vollstreckung bei Nichterfüllung dem Käufer nach Darlehensrecht zustehe524.

  • 525 Thür, Weinkauf 975.
  • 526 Rupprecht, Darlehen 128f.; ders., Einführung 119.
  • 527 E. Seidl, SDHI 27 (1961) 495.

287Diese Überspitzung der Barkaufdoktrin hat bereits Thür kritisiert: Pringsheims These, dass künftige oder noch nicht individualisierte Sachen nicht Gegenstand eines Kaufs sein können, übertrage nur die Probleme des römischen Gattungskaufs in das griechische Recht525. Rupprecht verlangt nach einer differenzierteren Betrachtung. Er betont, dass der Preis nur in zwei Urkunden Darlehen genannt werde, und auch dort nur in der Hypographe der Parteien bzw. auf dem Verso, also nicht im eigentlichen Vertragstext. Zu Recht lehnt er die von der Existenz der Ware abhängige Umwandlung des Rechtsgeschäfts ab: Er betont, dass der Lieferungskauf sich „nach anfänglicher Anlehnung an das Darlehen zu einem eigenständigen Vertragstyp“ entwickelt habe526. Auch Seidl kritisiert Pringsheim und fragt, ob daneion und time wirklich ein juristischer Gegensatz seien, wie emptio venditio und mutuum im römischen Recht — die in der römischen und modernen Rechtsdogmatik geschulte Denkweise und straffe Terminologie seien auf das griechische Recht nicht ohne weiteres übertragbar527.

  • 528 H.-A. Rupprecht, Untersuchungen zum Darlehen im Recht der graeco-ägyptischen Papyri, München 1967, (...)
  • 529 Musterhaft unterscheidet zwischen den Grundschemen von Kauf und Darlehen bei Bewertung der arabisc (...)
  • 530 SB VI 9569 (?, 91) und BGU IV 1015 (Herm., 222–3).
  • 531 S. dazu oben bei Anm. 130.
  • 532 Wolff, Papyri II 137.

288Gegen die allgemeine Definition der Vorleistung des Käufers als Darlehen spricht weiterhin, dass der Kaufpreis in den Lieferungskäufen überwiegend nicht beziffert wurde: Versteht man unter daneion die Überlassung vertretbarer Sachen zum wirtschaftlichen Verbrauch mit der Verpflichtung zur Rückgabe in gleicher Art, Menge und Güte528, würde der unbenannte Betrag (Vertragsobjekt) zur Nichtigkeit führen529. Die beiden Lieferungskäufe, die den vorausbezahlten Kaufpreis Darlehen nennen530, vertreten nur eine geringe Anzahl in der reichen Fülle der überlieferten Urkunden, woraus keine weitgehenden dogmatischen Schlüsse gezogen werden können. Oben haben wir gesehen, dass SB VI 9569 nicht nach dem typischen Formular der Lieferungskäufe abgefasst wurde. Der Kontext legt es nahe, dass es eher um eine Ersatzlieferung geht531. Es bleibt also allein BGU IV 1015 als relevanter Beleg, der den bezahlten Betrag chresis nennt. Wolff betont, dass „... der Gebrauch des einen oder andern aus der Vielzahl der bald einander verdrängenden, bald nebeneinander existierenden Urkundentypen in hohem Maße nicht mehr war als Frage jeweiliger lokaler Gewohnheiten.“532 Der kleine, im Dorf tätige Schreiber oder Notar hat kaum nach dogmatischen Überlegungen, sondern nach praktischen Gesichtspunkten gearbeitet. Die Schwierigkeit einer präzisen Definition dürfte eher damit zusammenhängen, dass die Rechtsfiguren des antiken Alltags mit der Terminologie und Begriffsbildung der modernen Dogmatik nicht immer exakt erfasst werden können.

  • 533 Bagnall, Sales 90ff.
  • 534 Ihm folgen etwa Grimm/Heinen/Shelton/Winter, Das Archiv des Nepheros, Komm. auf S. 117.
  • 535 Rupprecht, Mischformen 279.
  • 536 Thür, Weinkauf 975. Für die Definition als „Kauf“ argumentiert F. Morelli, ‚Time e misthos’: Vendi (...)

289In der neueren Literatur hat Bagnall versucht, den Lieferungskauf nach ökonomischen Gesichtspunkten neu zu definieren. Er wollte diese Verträge als Wuchergeschäfte einstufen533: Der vorausbezahlte Preis bleibe deshalb unbeziffert, weil die Parteien dadurch Wucherzinsen verschleiern wollten. Der Käufer habe die soziale Notlage des Verkäufers ausgenützt und den vorausbezahlten Kaufpreis mit hohen Zinsen verrechnet; der Verkäufer sei dadurch gezwungen gewesen, seinen Wein weit unter dem Marktpreis herzugeben534. Rupprecht wirft Bagnall zu Recht vor, dass er „die notwendige Differenzierung zwischen der juristischen Form — d.h. dem hier anzuwendenden Formular mit seinen Möglichkeiten — und dem wirtschaftlichen Zweck“ verkannt habe535. Thür sieht in der fehlenden Bezifferung des Preises eine Vorsichtsmaßnahme: „Für den Fall, dass der Verkäufer nicht leistet, soll die Strafsumme sich nicht am empfangenen Kaufpreis orientieren, sondern am Marktpreis zur Zeit der Fälligkeit.“536

  • 537 Vgl. Wolff, Grundlagen des Vertragsrechts 57ff. zur Homologie.
  • 538 Vgl. dazu Thür, Weinkauf 974: „Der Käufer gibt sein Geld, der Verkäufer unterwirft sich durch dess (...)
  • 539 In diese Richtung bereits Pringsheim, Sale 275. Bei Nichterfüllung wird die Vollstreckung auf die (...)
  • 540 Der Unterschied zwischen dem Kaufpreis und dem Marktpreis zur Zeit der Lieferung wurde von den ara (...)

290Zur berechtigten Kritik an der Darlehenstheorie kann man weitere Argumente hinzufügen. Ich möchte noch darauf hinweisen, dass unsere Urkunden konsequent eine einseitige Obligation dokumentieren537. Der Käufer hat bereits erfüllt, er hat den Kaufpreis beglichen538; für die künftige Abwicklung des Geschäfts ist allein die Tatsache der vollständigen Zahlung relevant, aber die Höhe des Betrages ist nicht mehr von Interesse539. Künftige Verpflichtungen treffen allein den Verkäufer; diese müssen schriftlich festgehalten und dem Käufer als Beweisstück für einen künftigen Prozess ausgehändigt werden. Die Parteien brauchen also nichts zu verschleiern, weil das Wertverhältnis von Ware und Preis in der Antike völlig der Privatautonomie überlassen war540. Weder das griechische noch das römische Recht kannte zwingende Normen über einen „gerechten Preis“.

291Ich möchte noch auf eine verwandte Praxis bei der Beurkundung von Immobilienkäufen verweisen: P. Lond. II 262 (= M.Chr. 181 und SB I 5231), eine Kaufurkunde über ein Haus in Soknopaiou Nesos vom 24. Hathyr (21. November) aus dem Jahre 11, überliefert den Empfang des vollen Preises, der Betrag wird aber nicht genannt. Wir kennen jedoch die Urkunde über die arrabon-Zahlung, die zehn Tage früher ausgestellt wurde; sie nennt den vollen Kaufpreis, 740 Silberdrachmen, den Empfang der arrabon in Höhe von 300 Silberdrachmen und die Restschuld des Käufers, 440 Drachmen. Offenbar war die Höhe des Kaufpreises in der Kaufurkunde nicht mehr relevant. Für die Eigentumsübertragung — die Kaufurkunde diente dazu, das Recht des Erwerbers zu dokumentieren — genügte die vollständige, restlose Bezahlung, die vom Verkäufer verbindlich bestätigt wurde. Die mehrseitig dokumentierte Transaktion zeigt, dass die fehlende Bezifferung des Preises in den Kaufurkunden keine wirtschaftlichen oder dogmatischen, sondern allein urkundentechnische Gründe gehabt haben dürfte.

  • 541 H.J. Wolff, Der Rechtshistoriker und die Privatrechtsdogmatik, in: Fschr. Hippel, 1967, 704.

292Es ist mir leider kein einziges Weingeschäft bekannt, das ebenfalls in mehreren Dokumenten überliefert worden wäre. Es kann trotzdem angenommen werden, dass auch diese Käufe in mehreren Schritten abgeschlossen bzw. in mehreren Schriftstücken dokumentiert wurden. Die Zahlung des Kaufpreises und die Lieferung dürften in Anweisungen, Quittungen oder Abrechnungen (Eintragungen im Geschäftsbuch) der Parteien ausreichend dokumentiert worden sein. Der Rechtshistoriker muss in juristischen Kategorien denken und das Rechtsverhältnis nach seiner juristischen Relevanz bewerten. Wolff betont, dass man weder auf die geläufigen Ausdrücke noch darauf verzichten dürfe, „jenseits der bloßen Feststellungen positiver Tatsachen auch die fundamentalen Rechtsvorstellungen herauszuarbeiten“, die in einem gegebenen Recht in Gesetzen und Instituten, im typischen Inhalt von Rechtsakten und Geschäftsformularen wirksam geworden seien541. Das gilt auch für die Unterscheidung von Kaufgeschäften, die durch Vorauszahlung des Preises Kreditcharakter haben.

293Die Lieferungskäufe bilden einen eigenständigen Vertragstyp der Kaufgeschäfte. Für diesen Kauftyp ist die Vorauszahlung des vollen Kaufpreises für die künftige Lieferung von Waren charakteristisch, die zur Zeit des Kaufabschlusses noch gar nicht existieren. Zwischen Vertragsschluss und Erfüllung liegen oft Monate. Dazu kommt das Spezifikum der Weinkäufe, dass der bereits zugemessene Wein aus technischen Gründen noch für längere Zeit beim Verkäufer lagert. Es handelt sich um einen eigenständigen Kauftyp, mit speziellen Regeln für die Haftung und Gefahrtragung, die in der Kautelarpraxis entwickelt wurden. Der juristisch relevante Inhalt steht unabhängig von den lokalen Varianten in der Formulierung der einzelnen Klauseln fest. Die wesentlichen Elemente und die juristischen Merkmale des Rechtsgeschäfts zeigen einen allgemein gültigen Standard, der über Jahrhunderte ungebrochen weiter lebte, bis in die arabische Zeit Ägyptens.

294Der vorliegende Abschnitt hat das Formular nach juristisch-dogmatischen Gesichtspunkten untersucht, wobei der wirtschaftliche und technologische Kontext weitgehend berücksichtigt wurde. Im Interesse einer komplexen Analyse wurden die relativ gut erhaltenen Lieferungskäufe über Wein ausgewählt, deren Zustand die Untersuchung nach inneren Zusammenhängen ermöglicht. Das Vertragsobjekt war immer neuer, frisch gepresster Wein, der mehrere Monate vor seiner Entstehung bereits verkauft wurde. Der Kaufpreis wurde in den meisten Verträgen nicht beziffert; dieses Phänomen ist jedoch (entgegen Bagnall) ohne rechtliche Relevanz. Für die Bezeichnung der Weinmenge wurden sehr unterschiedliche Hohlmaße verwendet, die jedoch nur aus wirtschaftshistorischen Gründen von Interesse sind. Allein die Alternative der Übergabe mit oder ohne Zumessung hat juristische Relevanz: Der Kauf „von der Kelter“, direkt in den Keller des Käufers oder „nach dem Maß seines Fasses“ verlagert gewisse Risiken auf den Käufer. Manche Verträge enthalten die Zusage des Verkäufers, dass der Wein bis zu einem bestimmten Termin (meistens bis Tybi) ohne Gärungsmängel bleibt; in anderen Verträgen fehlt hingegen eine solche Garantie. Die Garantie bis Tybi bedeutet eine vertragliche Risikozuweisung. Die allgemeine Gefahrtragung, die mit der Erfüllung (Zumessung des Mostes im Mesore, zur Zeit der Weinlese) auf den Käufer überging, wird dadurch differenziert: Der Verkäufer übernimmt damit ein für die Weinproduktion typisches, vertragsspezifisches Risiko. Die Garantiezusage wurzelt in der Technologie der Weinherstellung; ohne Kenntnis dieses Hintergrunds kann die Rechtsfigur nicht schlüssig erklärt werden. In dieser Konstellation liegt es nahe, dass der neue Wein nur „übernommen“, nicht aber sogleich abgeholt wurde.

§ 9. Lieferungskauf bei den römischen Juristen

295In § 8 haben wir gesehen, dass die Vermarktung des Weines im römischen Ägypten überwiegend durch Lieferungskäufe abgewickelt wurde. Bei diesem Vertragstyp erfolgt die Preiszahlung sofort bei Kaufabschluss, während die Lieferung erst später, aus der Ernte, geleistet wird. Die Struktur des Rechtsgeschäfts weicht vom Barkauf stark ab. Die notarielle Praxis hat das Problem mit einem vertraglichen Mischtypus gelöst, der aus den Formularen eines Darlehens und eines Kaufes zusammengesetzt wurde. Es stellt sich die Frage, wie weit dieser wirtschaftlich so bedeutende Kauftyp den Juristen Roms vertraut war.

  • 542 ALR I 11 §§ 981–987; s. dazu Ernst, Gattungskauf 273f.

296Werfen wir zunächst einen Blick auf die dogmatische Eingliederung dieser Rechtsfigur in der neueren Privatrechtsgeschichte bzw. in den modernen Rechten. In der Tradition des Allgemeinen Landrechts des Königlichen Preußens aus dem Jahre 1794 (ALR), das noch mehrere Typen des Kaufes unterscheidet, bedeutet der „Lieferungskauf“ eine Vereinbarung, durch die sich eine Vertragspartei verpflichtet, ihrem Partner eine bestimmte Sache für einen gewissen Preis zu verschaffen542. Die Leistung des Lieferanten besteht in der Sachverschaffung und das Rechtsverhältnis ist nach Kaufrecht zu bewerten. Das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch (ADHGB) von 1861 behält noch den Lieferungsvertrag in diesem Sinne bei, während das deutsche Bürgerliche Gesetzbuch von 1896 (BGB) ihn nicht mehr regelt.

  • 543 Ernst, Gattungskauf 275.

297Der „Lieferungsvertrag“ wird im rechtshistorischen Schrifttum überwiegend als ein Kauftyp verstanden, bei dem der Verkäufer über eine Ware kontrahiert, über die er noch nicht verfügt. Die Kaufsache ist noch zu beschaffen; dies kann durch Deckungsgeschäft, aus der Urproduktion (Ernte) oder durch eigene Herstellung erfolgen. Dieses wirtschaftliche Ziel kann mit verschiedenen Rechtsgeschäften erreicht — und in der juristischen Dogmatik mit verschiedenen Rechtsfiguren beschrieben werden: Der Verkauf von Produkten aus der künftigen Ernte wird als emptio rei speratae gesehen, während der Verkauf der noch herzustellenden Waren als Werklieferungsvertrag erfasst wird543.

  • 544 S. dazu oben in § 6 Abschnitt I.

298Für das vorliegende Thema ist allein die erstgenannte Rechtsfigur, der Verkauf von künftigen Ernteprodukten, von Interesse. Unter Lieferungskauf wird im Folgenden nicht allgemein der wirtschaftliche Umstand verstanden, dass der Lieferant sich zu einer Leistung durch Warenbeschaffung verpflichtet. Die Untersuchung beschränkt sich vielmehr auf den antiken Begriff des Lieferungskaufs, der nach den Quellen den Verkauf künftiger Ernteprodukte, überwiegend aus der Urproduktion, bedeutete. Das zweite Merkmal, das in den griechischen Papyri Ägyptens sehr markant hervortritt, die Vorauszahlung des Preises, ist auf die Eigenart des griechischen Kaufrechts zurückzuführen544. Im römischen Konsensualkauf sollte eine solche Vorleistung des Käufers dogmatisch nicht mehr erforderlich gewesen sein.

  • 545 S. dazu umfassend Ernst, Gattungskauf 276ff.
  • 546 S. Kaser/Knütel, RR 224f.; Flume, Rechtsakt 117f.; Talamanca, Vendita 393ff. Die Leistungspflicht (...)

299Der Verkauf von künftigen Ernteprodukten galt aber ursprünglich auch im römischen Kaufrecht als problematisch. In der Form der emptio venditio konnte bekanntlich kein reiner Gattungskauf vereinbart werden545. Der dogmatische Widerspruch wurde dadurch überwunden, dass der Kauf künftiger Sachen erst zustande kam, wenn die Sache entstanden ist. Nach der Entstehung des Weines wird der Kauf wirksam, so als ob der Vertrag bereits mit der Einigung zustande gekommen wäre546.

  • 547 Zum Thema vgl. neuerdings R. Knütel, Hoffnungskauf und Eviktionshaftung, in: Kaufen nach Römischem (...)

300Die dogmatischen Probleme der emptio rei speratae will ich hier nicht ausführlicher darstellen547. Es ist auch fraglich, wie weit sich die Vertragspraxis hier der Rechtsfigur des Konsensualkaufs bediente; auf dieses Problem ist unten noch zurückzukommen. Ich beschränke die folgende Untersuchung auf die Frage, ob bei der Vermarktung des Weines in Rom ähnliche Vertragsformulare bekannt waren, wie sie im Rechtsleben Ägyptens so reichlich belegt sind. Waren diese Vereinbarungsmodelle den römischen Juristen vertraut? Haben sie Gutachten in Streitigkeiten erteilt, in welchen die Vorlage eines ähnlichen Dokuments denkbar sein könnte? Haben sie versucht, diese Geschäftstypen des gelebten Rechts dogmatisch zu erfassen, nach abstrakten juristischen Begriffen zu beurteilen?

I. Lieferungskauf bei Gaius?

  • 548 D. 18,6,16: „War Wein, der in Fässern sein wird, verkauft worden und ist er, bevor er vom Käufer a (...)

301Gaius geht in einem umstrittenen Fragment auf Rechtsfiguren des Alltagslebens ein, die an die Praxis der graeco-ägyptischen Papyri erinnern. Der Text ist sprachlich etwas unausgeglichen, weshalb er im Schrifttum eher stiefmütterlich behandelt wurde. Für das vorliegende Thema könnten jedoch gerade die vom Hauptmodell des Weinkaufs abweichenden Rechtsfiguren von Interesse sein (D.18,6,16 Gai. 2 rerum cott.)548:

Si vina quae in doliis erunt venierint eaque, antequam ab emptore tollerentur, sua natura corrupta fuerint, si quidem de bonitate eorum adfirmavit venditor, tenebitur emptori: quod si nihil adfirmavit, emptoris erit periculum, quia sive non degustavit sive degustando male probavit, de se queri debet. plane si, cum intellegeret venditor non duraturam bonitatem eorum usque ad in eum diem quo tolli deberent, non admonuit emptorem, tenebitur ei, quanti eius interesset admonitum fuisse.

  • 549 Den Charakter des Werks bespricht H.L.W. Nelson, Überlieferung, Aufbau und Stil von Gai Institutio (...)
  • 550 D. 18,6,2 pr.–1 und unsere Stelle, D. 18,6,16; s. dazu noch unten in § 10 Abschnitt II.
  • 551 Das Verhältnis zwischen den Libri rerum cottidianarum und den Institutionen des Gaius ist umstritt (...)

302Das Fragment stammt aus dem zweiten Buch der Res cottidianae des Gaius549, das sich mit Problemen aus dem Sachen- und Vertragsrecht befasst. Lenel ordnet es unter den Titel De obligationibus, quae ex contractu nascuntur ein: Der Abschnitt beginnt mit einem langen Zitat über die Entstehung der Schuldverhältnisse (D. 44,7,1); darauf folgen zwei Texte zum Kauf, die in den Digesten unter den Titel 18,6 aufgenommen wurden550; anschließend kommen noch Fälle zur locatio conductio, societas und zum mandatum zur Sprache. Die Palingenesie spricht dafür, dass sich der Jurist mit zentralen Problemen des Vertragsrechts auseinandersetzt; er untersucht, wann ein Rechtsverhältnis aus einem Konsensualkontrakt wirksam begründet wird und wie dessen primäre Rechtswirkungen zu bewerten seien551.

  • 552 Schulz, Rechtswissenschaft 203; V. Arangio-Ruiz, Res cottidianae. Studio di giurisprudenza postcla (...)
  • 553 Kunkel/Liebs, Juristen 201f., 205.
  • 554 Kunkel/Liebs, Juristen 201.

303Die Libri rerum cottidianarum gelten im Schrifttum als problematisch, weil darin die „klassischen“ Textschichten von den „nachklassischen Überarbeitungen“ kaum zu trennen seien552. Gaius verwirrt die späteren Interpreten, indem er immer wieder auch solche Fragen behandelt, die aus dem peregrinen Rechtskreis kommen könnten553. Seine Sachverhalte dürfen m.E. trotzdem nicht als „Provinzialpraxis“ abgetan werden. Bereits Kunkel betont, dass „... die vereinzelten und ... ziemlich oberflächlichen Äußerungen des Gaius über peregrinische Rechtsnormen ... einer mehr oder weniger verbreiteten Übung der klassischen Autoren entsprochen haben, von der uns die justinianische Überlieferung nur keine Kunde mehr gibt.“554

  • 555 Die Haftung des Verkäufers bleibt, wenn keine vertragstypische Risikozuweisung vorliegt, im Rahmen (...)
  • 556 Schulz, Rechtswissenschaft 202.

304Wie oben bereits festgestellt, stehen die beiden Texte zum Kauf in den Digesten im Titel De periculo et commodo rei venditae. D. 18,6,2 pr. betrifft den Annahmeverzug (Wegschütten des Weines) und den Endtermin der custodia-Haftung des Verkäufers; D. 18,6,16, der Text, der uns jetzt beschäftigt, behandelt Probleme aus dem Bereich des periculum. Beide Texte sind einem einzigen Kauftyp, dem Weinkauf, gewidmet und knüpfen, wie zu zeigen ist, an die typischen Klauseln dieses Formulars an. Es soll hier offen bleiben, ob die Juristen als Grundgeschäft einen Konsensualkauf oder eine Stipulationsschuld vor Augen hatten555. Schulz betont, dass Gaius’ Werk (Res cottidianae) nicht als „Jurisprudenz des täglichen Lebens“ aufzufassen sei, also keine „Rechtsfragen, die praktisch täglich vorkommen“ behandle. Cottidianus sei vielmehr im Sinne von usitatus, tritus, vulgaris aufzufassen; die res cottidianae seien „elementare Lehren, die in der Rechtsschule herkömmlicher Weise vorgetragen werden.“556 Der palingenetische Kontext spricht also dafür, in D. 18,6,16 einen Text zu sehen, der Probleme des Kaufrechts im weiteren Sinne, in Theorie und Praxis, vertiefend behandelt. Es könnten darin Spuren hellenistischer Rechtsvorstellungen hervortreten, die jedoch nach den Kategorien des systematisch geordneten römischen Rechtsdenkens ausgelegt werden.

  • 557 Haymann, Haftung 152f.
  • 558 Ihm folgt auch Beseler, Gefahrtragung 296, jedoch mit Ergänzungsvorschlägen für eine Degustationsa (...)
  • 559 Betti, Periculum 176: quia si[ve non] degustavit [sive degustando male probavit] ...
  • 560 Wolf, Error 134.
  • 561 Vgl. Harder, Weinkauf 26f.
  • 562 Harder, Weinkauf 27, in Anm. 61 mit ausführlicher sprachlicher Begründung.
  • 563 Frier, Wine Trade 278 Anm. 82; ihm folgt Pennitz, Gefahrtragung 288 Anm. 158.
  • 564 Frier, Wine Trade 279 Anm. 85.

305Vor einer ausführlichen Exegese ist kurz auf die textkritischen Äußerungen zu der Stelle einzugehen, weil sie eine gewisse Tendenz im Umgang mit den Juristenschriften zeigen. Die Einwände scheinen überwiegend aus der Diskrepanz herzurühren, die zwischen den hier geschilderten Kauftypen des Gaius und den allgemein akzeptierten Modellen des Weinkaufs (ad degustationem und ad mensuram) besteht. Typisch ist Haymanns557 Auffassung, der si quidem–adfirmavit und den Schluss- Satz plane si–fuisse streichen wollte, um in dem so gereinigten Kern die unterstellte, bekannte Gefahrtragungsregel emptoris erit periculum bestätigt zu bekommen. Die Stelle wird dadurch zu einer Banalität reduziert, was sogar bei Gaius, der bekanntlich zu schulmeisterlichen Beispielen neigt, als simpel auffallen würde558. Betti schlug ebenfalls drastische Korrekturen vor559. Auch Wolf neigt dazu, den Text zum Teil als unecht zu betrachten und einige Sätze davon zu streichen: „Das eingeschaltete si quidem de bonitate eorum adfirmavit venditor tenebitur passt nicht zum vorausgehenden Tatbestand und wird daher mit Recht seit langem als tribonianische Interpolation betrachtet, die durch das justinianische Sachmängelrecht veranlasst ist.”560 Er sieht, dass es hier um eine Zusage über die Qualität des Weines geht, kann sich aber diese Rechtsfigur im klassischen römischen Kaufrecht bezüglich des periculum nicht vorstellen. Harder561 will den Zusatz quia sive–queri debet als „unklassisches Beiwerk“ tilgen, um im Kerntext den Weinkauf „in Bausch und Bogen“ behandelt zu sehen. Er meint, dass die nachklassischen Bearbeiter der Res cottidianae „den Unterschied zwischen dem Weinkauf ‚in Bausch und Bogen’ und dem Degustati-onskauf von Fasswein“ nicht mehr verstanden hätten562. Auf die volle Klassizität des Textes stellt erst Frier ab563. Um die Möglichkeit einer Zusage über die bonitas zu rechtfertigen, verweist er sogar auf die Papyri, er geht aber auf das Thema nur in einer knappen Fußnote ein564.

306Die oben kurz geschilderte, überkritische Auseinandersetzung mit dem Text zeigt, dass eine widerspruchsfreie Interpretation kaum möglich ist, wenn man darin ausschließlich die dispositiven Normen eines dogmatisch geschlossenen klassischen Kaufrechts sucht. Gaius scheint die Frage umgekehrt gestellt zu haben, als es ein moderner Jurist tun würde: Er geht nicht von einem geschlossenem Rechtssystem aus, um dessen Normen auf das Rechtsleben anzuwenden, sondern schildert die in der Vertragspraxis wohlbekannten Vereinbarungsmodelle und will sie seinen Schülern mit abstrakten juristischen Begriffen erläutern. Versuchen wir, ihm zu folgen und sein Fragment als echt, unüberarbeitet und inhaltlich sinnvoll zu betrachten. Die vermeintlichen Widersprüche sollen vielmehr dadurch gelöst werden, dass man die rekonstruierbaren Modelle der Vertragspraxis mit heranzieht.

  • 565 Vgl. dazu oben in § 1, insbes. bei Anm. 8 und 13.

307Der Sachverhalt, den Gaius zum Ausgangspunkt wählt, ist sehr einfach: A hat an B Wein verkauft, der nach dem Kaufabschluss, aber noch vor dem Abholen umgeschlagen ist. Dem Juristen wurde die Frage gestellt, welche Partei den eingetretenen Schaden zu tragen habe. Gaius schildert den anscheinend simplen Sachverhalt komprimiert, aber mit technischen Ausdrücken, die den jeweiligen Kauftyp unschwer näher identifizieren lassen. Verkauft wurde vinum in doliis, Fasswein: Es geht um eine technische Bezeichnung, die den Teilnehmern am Weinhandel geläufig war. Vinum in doliis oder vinum doliare wurde der junge Wein genannt, der in den großen Gärfässern (dolia) gelagert wurde, die in den Boden der cella vinaria eingelassen waren565.

  • 566 S. dazu oben in § 5 III 4.

308Antequam ab emptore tollerentur: Es wurde vereinbart, dass der Käufer den gekauften, aber noch in den dolia des Verkäufers lagernden Wein zu einem bestimmten Zeitpunkt nach der Vollreife, spätestens bis zur nächsten Weinlese abholen werde566. Tollere bedeutet hier „wegschaffen, an sich nehmen“, also das tatsächliche Abholen des Weines aus dem Keller des Verkäufers. Die aufgeschobene Abholfrist und die Bestimmung der Kaufsache sprechen dafür, dass Gaius einen gestreckten (für den Weinhandel typischen) Kauf vor Augen hatte. Während der langen Lagerung im Keller des Verkäufers tritt das Umschlagen ein. Der Wein wird sua natura corrupta, er verdirbt also ohne zu vertretende Mitwirkung (verschuldete Handlung oder Unterlassung) des Verkäufers. Es liegt nahe, unter vinum corruptum den durch acor und mucor (die beiden typischen Qualitätsmängel) verdorbenen Wein zu verstehen. Der eingetretene Schaden gehört in den Bereich des periculum, des Untergangs oder der Verschlechterung der Kaufsache, die von keiner der Vertragsparteien zu vertreten sind.

  • 567 Jakab, Gaius kommentiert 320.
  • 568 Anders Pennitz, Periculum 323f.; früher vertrat auch ders., Gefahrtragung 288 noch die Lesung vina (...)

309Von besonderem Interesse ist für die vorliegende Exegese die Wendung vina quae in doliis erunt. Vor Jahren habe ich bereits die Auffassung vertreten, dass es sich hier um den Verkauf künftiger Ernteprodukte (emptio rei speratae) handelt567. Das auffallende Futurum erunt ist ein wesentliches Indiz dafür, dass der Wein zur Zeit des Kaufabschlusses noch nicht gekeltert, nicht einmal gelesen war. In der modernen Terminologie würden wir von einem Lieferungsvertrag sprechen, wobei die Ware in der eigenen Produktion noch hergestellt werden muss. Der Tempuswechsel von vina quae ... erunt venierint lässt darauf schließen, dass der Verkauf bereits früher, Wochen oder Monate vor der Weinlese erfolgt ist. Gaius dürfte also ein Lieferungskauf als Ausgangspunkt für seine Erörterung vorgelegen haben568.

  • 569 Pennitz, Periculum 323 Anm. 164.

310Diese Auffassung des Textes ist neu; sie setzt die Kenntnis der Lieferungskäufe in der gut belegten Praxis der griechisch-hellenistischen Urkunden aus den Provinzen des Imperium Romanum voraus. Da diese Kenntnis und auch die Bereitschaft zur Berücksichtigung solcher Dokumente des Rechtslebens bei vielen Romanisten fehlen, fand diese Interpretation bisher wenig Beachtung. Neulich wurde sogar behauptet, dass im Text ursprünglich nicht erunt sondern erant gestanden sein soll569. Ich möchte erneut darauf hinweisen, dass im Codex Florentinus jedenfalls erunt zu lesen ist und seit Gothofredus sich die herrschende Auffassung danach richtete. Zweifelsohne kann man in manchen früheren Handschriften die Schreibweise erant entdecken, aber weder Mommsen noch spätere Editoren haben diese Variante besonders beachtet. In Bas. 53,7,15 wurde der halbe Satz quae in doliis erunt weggelassen — das bestätigt jedoch nicht die Fragwürdigkeit der Textüberlieferung, sondern das Phänomen, dass die Byzantiner zur Problematik des periculum (bekannterweise) einen etwas anderen Zugang hatten als die klassischen Juristen Roms.

  • 570 S. etwa D. 18,6,1,4 Ulp.; Cato agr. 148.

311Die als Alternative unterstellte Variante vina quae in doliis erant venierint wirkt sprachlich umständlich und inhaltlich sinnlos. Der Verkauf des bereits gekelterten Fassweins wird in den Quellen mit der Wendung vinum in doliis venire, vinum doliare venire ausgedrückt570. Inhaltlich kann die Wendung „Weine, die in Fässern waren“ kaum einen Sinn haben. All das spricht dafür, dem Codex Florentinus zu trauen und weiterhin an der Fassung mit erunt festzuhalten. Der Tempuswechsel im ersten Satz vina quae in doliis erunt venierint lässt also darauf schließen, dass der Kaufgegenstand in Gaius’ Vorlage noch nicht hergestellter Wein, Most aus der kommenden Ernte (res futura), gewesen ist.

  • 571 Zu den beiden Quellen s. bereits oben in § 1 bei Anm. 85 und in § 5 Anm. 37.

312Lieferungskäufe über Ernteprodukte waren im gelebten Recht Roms seit langem bekannt und in Gebrauch. Bereits Cato agr. 145 (lex oleae faciundae) verweist in seinem Vertragsformular auf einen Tatbestand, der in der Alltagspraxis weit verbreitet gewesen sein dürfte: Der dominus versteigert die Arbeiten der Olivenernte an einen Unternehmer, aber das Endprodukt, das Öl war eventuell bereits an einen Dritten verkauft (quis eam oleam emerit). Es liegt nahe, dass es hier inhaltlich um einen Lieferungskauf geht, in welcher Form auch immer dieser wirtschaftliche Zweck juristisch verwirklicht wurde (emptio venditio oder stipulatio?). Spätere Quellen bestätigen, dass diese Praxis der Vermarktung ungebrochen weiterlebte und auch noch im Prinzipat eine wirtschaftlich bedeutende Rolle spielte. Es reicht hier auf den Briefwechsel des Plinius d.J. zu verweisen, der von den sozialen und geschäftlichen Gepflogenheiten der Oberschicht berichtet. Plinius hat seine Weinernte an Händler verkauft, die durch den Preisunterschied zwischen Kaufabschluss (in Form einer Versteigerung) und Lieferung ihren Gewinn machen wollten (Plin. ep. 8,2)571. Spes fefellit — sie wurden jedoch in ihrer Hoffnung getäuscht, weil die Weinernte in jenem Jahr sehr schlecht ausgefallen war. Der Kontext zeigt, dass die Ernte des Plinius im Voraus, noch vor der Entstehung des Endproduktes, veräußert wurde. Es bleibt jedoch unklar, ob als Kaufobjekt die Trauben am Stock oder der herzustellende Wein bestimmt wurde.

  • 572 Die markanten zwei „Fälle“ sieht bereits Wolf, Error 134, er vermutet aber einen nachklassischen V (...)
  • 573 S. dazu oben bei Anm. 17ff.
  • 574 A. Hoffmann/A. Szantyr, Lateinische Syntax und Stilistik II, München 1965, 493.
  • 575 Vgl. Nelson/Manthe, Gaius 315 mit weiteren Quellen.
  • 576 Im Schrifttum wird die Risikozuweisung auf wenige Modelle begrenzt. Wolf, Error 133 meint, dass es (...)

313Kehren wir jedoch zu Gaius D. 18,6,16 zurück; der Jurist behandelt den Ausgangsfall in mehreren Varianten. Seine Ausführungen lassen sich — je nach der Haftungsgrundlage — in zwei Gedankenkreise teilen572: Zunächst überlegt er drei typische Modelle des Weinkaufs, die das periculum acoris et mucoris unterschiedlich regeln (si quidem–debet). Die Gefahr des Umschlagens wird kraft lex contractus auf die eine oder die andere Partei verlagert (Risikozuweisung durch vertragliche Abreden). Davon zu trennen ist der letzte Satz (plane si–fuisse). Hier erwägt Gaius, ob der Verkäufer für den Schaden des Umschlagens auch mangels spezifischer Abreden beim Weinkauf belangt werden könne. Darin sehe ich also einen zweiten Gedankenkreis, der den Ausgangsfall unabhängig von den vertraglichen Abreden, nach den allgemeinen Haftungsregeln löst. Gaius beginnt diese Überlegung mit plane si; diese Wendung wurde von den Autoren meistens als Interpolation angesehen573. Plane wird hier adversativ-einschränkend, im Sinne von „allerdings, immerhin, freilich“ gebraucht; es ist typisch für einen Satzbeginn, der einen Einwand gegen das vorher Gesagte enthält574. Die Formulierung ist bei Gaius mehrmals belegt, was gegen den Verdacht einer Interpolation spricht575. Plane si trennt hier markant die zwei Fixpunkte der gaianischen Exegese: die Varianten der Risikozuweisung durch vertragliche Abreden und die Haftung aus dem Grundgeschäft. Gaius verweist zunächst auf die verschiedenen Formulare nach der Vertragspraxis und versucht die denkbaren Modelle abzudecken, um die Gestaltungsmöglichkeit der Parteien bezüglich periculum deutlich hervorzuheben. Man hat den Eindruck, dass es dem Juristen gerade darum ging, hellenistische und römische Praxis nebeneinander zu stellen und mit den Instrumenten der römischen Jurisprudenz auszulegen. Gaius demonstriert die Risikozuweisung (periculum acoris et mucoris) durch vertragliche Abreden an drei Varianten: de bonitate adfirmare, nihil adfirmare, degustatio576: Verkauf mit Zusicherung über die Güte des Weines, Verkauf ohne Zusicherung und schließlich, in einem argumentierenden Halbsatz, folgt der Verweis auf die geschäftstypische Degustationsabrede.

  • 577 Wolf, Error 134 kann den Fall nur mit dem kleinen Schönheitsfehler lösen, dass er die Garantiezusa (...)
  • 578 Mehrere Dokumente berichten von Quantitätskontrollen zu diesem Zeitpunkt; s. dazu oben in § 8 IV u (...)
  • 579 Zu Catos Formular s. oben in § 5 III; zur dogmatischen Bewertung der Degustation s. unten in § 11 (...)

314In der ersten Variante wurde der Wein mit Garantie verkauft: De bonitate adfirmare bedeutet die Zusicherung des Verkäufers, für die Güte des Weines einzustehen577. Solche Garantiezusagen waren gewöhnlich befristet, wie wir es bereits oben in den Papyri gesehen haben: In den Lieferungskäufen mit Garantie sichert der Verkäufer zu, dass der Wein bis Tybi oder noch länger, etwa bis zum Thynis-Fest im Phamenoth, haltbar und in guter Qualität bleiben werde. In Catos lex vini in doliis wird mit der Klausel neque aceat neque muceat id dabitur ebenfalls eine Garantie bis zur Zumessung, vor dem 1. Januar, übernommen. Die Garantie endet meistens in dem Monat, in welchem der Wein seine Vollreife erreicht578. Bei Cato haben wir gesehen, dass die langfristige Garantie wegen acor und mucor von der kurzfristigen Degustationsabrede getrennt geregelt wurde. Es handelt sich um zwei verschiedene Rechtsfiguren, die dogmatisch unterschiedlich zu bewerten sind579. Besonders interessant ist, dass auch Gaius in D. 18,6,16 die beiden vertraglichen Abreden voneinander trennt und als unterschiedliche leges venditionis ansieht.

  • 580 Wolf, Error 134.
  • 581 Zimmermann, Obligations 309.

315Wie ist diese Garantie des Verkäufers dogmatisch einzuorden? Wolf betrachtet diesen Textteil als „tribonianische Interpolation, die durch das justinianische Sachmängelrecht veranlasst“ worden sei580. Die Zusicherung stuft er also dogmatisch unter die dicta et promissa ein. Zimmermann sieht darin ebenfalls ein dictum in venditione, eine bindende Zusage, die den Käufer vor verborgenen Mängel schützen solle581. Die Zusicherung des Verkäufers erfolgt zweifelsohne sowohl für verborgene Mängel als auch für die Güte des Weines beim Vertragsschluss, deshalb sind beide Arten der Garantie technisch gewiss als dictum anzusehen. Ich sehe jedoch inhaltlich einen wesentlichen Unterschied: Die Garantie für die Abwesenheit verborgener körperlicher Mängel der Kaufsache oder für eine positive Eigenschaft (der Sklave sei etwa ein ausgebildeter Koch) bezieht sich auf den Zeitpunkt des Kaufabschlusses; hingegen ist die Garantie für die Güte des Weines auf einen befristeten Zeitraum nach dem Kaufabschluss zu beziehen. Die Garantie für Sachmängel gilt nie für Krankheiten und Fehler, die erst später, nach dem Kaufabschluss, entstanden sind, während die Garantie für die Güte des Weines den Käufer gerade vor solchen — typischen —Fehlern schützt, die nach dem Kaufabschluss auftreten.

  • 582 D. 18,6,4,1–2 Ulp.

316In der zweiten Variante Gaius’ wurde der Wein ohne jede Zusicherung verkauft: Die Parteien dürften einen schlichten Kauf abgeschlossen haben, wonach jedes Risiko den Käufer trifft. In diesem Fall gilt allein die Hauptregel emptoris erit periculum. Ein ähnliches Modell beschreibt Ulpian beim Aversionskauf, wenn von den Parteien überhaupt keine Nebenabreden getroffen wurden582. Gaius stellt also in D. 18,6,16 zunächst den Verkauf mit Garantie dem ohne Garantie gegenüber. Damit dürfte er betonen wollen, dass die Parteien das Risiko des Umschlagens vor allem mit vertraglichen Abreden zu regeln pflegen. Wird der Kauf ohne Garantie abgeschlossen, hat natürlich der Käufer das Risiko des Umschlagens zu tragen.

317Die beiden bis jetzt besprochenen Varianten (Weinkauf mit und ohne Garantie) erinnern stark an die Modelle, die oben in den Papyri festgestellt wurden. Es ist denkbar, dass Gaius hier auf Vertragsformulare aus der hellenistischen Praxis aufbaut, die durch den Fernhandel mit Wein sogar nach Rom gelangt waren. Es ist jedoch nicht weniger wahrscheinlich, dass Lieferungskäufe von Wein auch im Handel Italiens beliebt und verbreitet waren. Auch die italischen Winzer könnten sich ihre Käufer für die nächste Lese rechtzeitig gesichert und ebenfalls Lieferungskäufe mit ihnen abgeschlossen haben, wie wir es oben bei Cato und Plinius d.J. bereits gesehen haben.

  • 583 Die Degustationsabrede finden Wolf, Error 134; Pennitz, Gefahrtragung 288 irrelevant.
  • 584 D. 18,6,4 pr.–1 Ulp. bestätigen, dass die degustatio als vertragliche Abrede in die Vereinbarung d (...)
  • 585 Cato agr. 148; s. dazu oben in § 5 III.
  • 586 Wolf, Error 134 hat Recht, wenn er verdutzt feststellt, dass „... entweder schon verdorbener Wein (...)

318In Gaius’ Text kann noch eine dritte Variante im argumentierenden Halbsatz quia sive–debet gesehen werden: Wenn der Käufer den Wein nicht oder mit falschem Ergebnis gekostet hat, kann er sich nur bei sich selbst beklagen583. Der Wein wurde in dieser Variante offenbar mit einer Degustationsabrede verkauft584. Gaius spricht hier die lex contractus an, die bereits Cato für die Versteigerung des Weines empfiehlt585. Dort haben wir gesehen, dass die degustatio dem Käufer den Rücktritt innerhalb einer kurzen Frist ab Kaufabschluss ermöglicht, wenn sich die Qualität des Weines als nicht ausreichend erweist. Die Degustationsabrede schützt also den Käufer vor Mängel, die bereits beim Kaufabschluss vorhanden waren586.

  • 587 Das traurige Ergebnis wird von Gaius mit de se queri debet ausgedrückt. Die Formulierung wurde lan (...)
  • 588 Die Agrarschriftsteller beschreiben ausgeklügelte Methoden, um die Haltbarkeit und Qualität des We (...)

319Gaius spricht hier jedoch von dem Fall, dass der Käufer sein Verkostungsrecht nicht oder schlecht ausübt. Die degustatio wird dem Käufer bei Cato nur innerhalb einer kurzen Frist eingeräumt. Die versäumte degustatio führt zur Fiktion vinum pro degustato erit (Cato agr. 148), der Wein gilt als gekostet (das positive Ergebnis wird fingiert); das Rücktrittsrecht fällt damit weg. Nach Ablauf der Frist oder nach einem positiven Qualitätsurteil trifft — wenn keine ausdrückliche Garantie bis zum Zeitpunkt des Abholens vorliegt — jedes Risiko des Umschlagens den Käufer587. Es ist auch denkbar, dass der Käufer die degustatio durchführt, aber den Wein falsch beurteilt (male probavit). Das Kosten verlangt seriöse Fachkenntnisse und Erfahrung588, die nicht jeder Käufer hat. Die Degustationsabrede bedeutet eine Qualitätskontrolle beim Vertragsschluss, die mit der in Rom üblichen Form der Veräußerung, der Auktion, zusammenhängt.

320Gaius zitiert hier die Degustationsklausel in einem argumentierenden Halbsatz, um die Gefahrtragung des Käufers beim Kauf ohne Garantie anschaulich zu machen. Bei einem schlichten Kauf trifft das Risiko des Umschlagens den Käufer — wie bei einem Kauf mit Degustationsabrede, wenn der Käufer die Frist des Kostens versäumt oder das Kosten zwar durchführt, aber den Wein falsch beurteilt. Gaius dürfte damit sagen wollen, dass die Degustationsabrede zwar ebenfalls vor Mängeln schützt, aber nur innerhalb einer kurzen Frist, und von der schwierigen Beurteilung der künftigen Entwicklung des Weines durch einen erfahrenen Käufer abhängt. Die Mängel, die zwar vorhanden waren, aber nicht sofort festgestellt wurden, fallen in den Risikobereich des Käufers. Bei einem schlichten Kauf nimmt der Käufer dieses Risiko quasi „blind“ auf sich.

321Schließlich behandelt Gaius den Fall, in dem der Wein ohne irgendwelche Abreden über die Risikozuweisung verkauft wurde. Es geht um einen Kauf, bei dem der Verkäufer wegen Fehlens vertraglicher Abreden für die Güte des Weines nicht einzustehen hat. Der Vertrag enthält keine leges venditionis über das periculum. Die Gefahrtragung liegt also hier beim Käufer. Der Sachverhalt (gestreckter Kauf und Umschlagen des Weines) ist offenbar sonst mit dem oben Besprochenen identisch. Gaius überlegt allerdings, ob der Verkäufer auch ohne vertragliche Risikozuweisung für einen eingetretenen Schaden zur Verantwortung gezogen werden kann.

  • 589 Honsell, Quod interest 2f. betont zu Recht, dass die actio empti bei Handelswaren (Wein, Öl, Getre (...)
  • 590 S. dazu bereits oben in Anm. 14.

322Die bejahende Antwort des Juristen baut auf der dolus-Haftung des Verkäufers auf: Der Verkäufer hat offenbar gemerkt, dass die Güte des Weines nachlässt und die Gefahr besteht, dass dieser nicht bis zum vereinbarten Abholungstermin halten werde. Die notwendige Pflege der Fässer während der Lagerung und die Mahnungen wegen der gefährdeten Qualität wurden bereits oben behandelt. In unserem Fall unterlässt es aber der Verkäufer, seinen Kunden darauf aufmerksam zu machen. Er verschweigt die Gefahr des Umschlagens und haftet deshalb auf quanti eius interesset admonitum fuisse589. Als Haftungsgrundlage liegt der Konsensualkauf nahe; der Verkäufer haftet ex empto und ex fide bona für schuldhaft herbeigeführte Schäden. Es ist jedoch auch denkbar, dass der Käufer seinen Anspruch auf die dolus-Klausel im Stipulationsformular stützt590; ex stipulatu hätte er ebenfalls auf das Interesse klagen können.

  • 591 So Schulz, Rechtswissenschaft 202.

323Es ist noch kurz auf unseren Ausgangspunkt, auf die Palingenesie von Gaius D. 18,6,16, zurückzukommen. Die Exegese hat gezeigt, dass Gaius die hier überlieferte „elementare Lehre“, die er in der Rechtsschule „herkömmlicher Weise“ vorgetragen haben dürfte591, in zwei Gedankenkreisen vorbringt. Als Ausgangspunkt wählt er Vereinbarungsmodelle der alltäglichen Praxis, in denen die Risikozuweisung unter den Parteien vertraglich geregelt wird. Er versucht die Rechtsfiguren systematisch auszulegen, um die korrekte dogmatische Bewertung der in der Praxis auftretenden Varianten (seinen Schülern?) einzuprägen. Es geht hier um die üblichen risikozuweisenden Geschäftsbedingungen, die in den gängigen Formularen seit Generationen weiterlebten und -wirkten. Im zweiten Gedankenkreis wechselt er zu den allgemeinen Haftungsregeln und kommt damit beim Themenkreis an, den Lenel mit De obligationibus, quae ex contractu nascuntur betitelt. Er beleuchtet, dass über die lex contractus hinaus auch aus dem durch Kontrahieren entstandenen Grundgeschäft (Konsensualkauf oder Stipulation?) Pflichten entstehen, die neben den ausdrücklichen Risikozuweisungen auch für das vertragsspezifische Risiko, das Umschlagen des Weines, relevant sein können.

II. Lieferungskauf in den Konstitutionen

  • 592 Allein Ernst, Gattungskauf 287ff. und Jakab, Gaius kommentiert 322f. behandeln diese Quellen in di (...)
  • 593 S. dazu Honoré, Pal. 2163 und 2164. Die erste Hälfte der komplizierten Entscheidung wurde von den (...)

324Anschließend möchte ich auf zwei Kaiserkonstitutionen hinweisen, die bis jetzt kaum mit dem Thema des Lieferungskaufs verbunden wurden592. Die zwei Konstitutionen hängen inhaltlich zusammen, obwohl die Kompilatoren sie in zwei verschiedene Titel des Codex Iustinianus eingegliedert haben593:

  • 594 Bei Dionysius Gothofredus (Basel 1756) und Gebauer (Göttingen 1776) liest man im letzten Satz von (...)
  • 595 C. 4,2,10: „Dadurch wird die Durchsetzung nicht gehindert, dass der Beweis von mehreren Obligation (...)

C. 4,2,10, Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC. Egi Crispino: Eo, quod a multis proprii debiti singulorum obligationis uno tantum instrumento probatio continetur, exactio non interpelletur. Nam si pro pecunia quam mutuo dedisti tibi vinum stipulanti qui debuerant spoponderunt, negotii gesti paenitentia contractum habitum recte non constituit irritum.
C. 4,49,12: Sicut periculum vini mutati, quod certum fuerat comparatum, ad emptorem, ita commodum aucti pretii pertinet. Utque hoc verum est, sic certae qualitatis ac mensurae distracto vino fidem placitis servandam convenit: quo non restituto non pretii quantitatis, sed quanti interest empti594 competit actio595.

  • 596 Zum Stil der Konstitutionen vgl. W.E. Voss, Recht und Rhetorik in den Kaisergesetzen der Spätantik (...)
  • 597 Ein Statthalter namens Crispin ist historisch überliefert, kann aber keineswegs unser Anfrager gew (...)
  • 598 Honoré, Emperors 143; s. auch Liebs, Juristen 496. Den Ablauf der Erledigung von libelli rekonstru (...)
  • 599 Die dogmatischen Probleme des Gattungskaufs will ich hier keineswegs erneut aufrollen, s. dazu Ern (...)
  • 600 Die Wendungen instrumentum emptionis oder tabulae emptionis werden als Synonyme gebraucht, s. Mich (...)
  • 601 Ich sehe einen vernünftigen Zusammenhang zwischen den beiden Texten. Das Schrifttum hingegen trenn (...)

325Im Namen der Kaiser Diocletian und Maximian hat die kaiserliche Kanzlei im Jahre 294 eine Streitigkeit aus einem Weinkauf entschieden596. Der Anfragende war ein gewisser Egis Crispinus597, an den auch das Reskript gerichtet war. Der Verfasser der Konstitutionen dürfte der berühmte spätklassische Jurist Hermogenian gewesen sein598. Der Sachverhalt ist wie folgt zu rekonstruieren599: Egis Crispinus hat mit mehreren Schuldnern gleichzeitig Vereinbarungen getroffen und die daraus entstandenen Rechtsverhältnisse in einem einzigen Dokument beurkundet. Die ausgestellte Beweisurkunde wird in der Konstitution instrumentum genannt600. Nach diesem hat Egis Crispinus jedem der Schuldner einen bestimmten Betrag als Darlehen gegeben: Die präzise Terminologie pecunia ... mutuo dare bestätigt, dass unter den Parteien tatsächlich bares Geld zur Begründung einer Darlehensschuld zugezählt wurde. Die Schuldner haben dafür jeweils in einer Stipulation versprochen, dem Egis Crispinus Wein bestimmter Qualität und Quantität zu liefern. Später bereuten sie jedoch, den Wein verkauft zu haben, und wollten ihre Leistungspflicht loswerden601. Der Käufer, Egis Crispinus, bestand hingegen auf Erfüllung und suchte Hilfe bei der kaiserlichen Kanzlei.

  • 602 So auch bereits Ernst, Gattungskauf 288 und Jakab, Gaius kommentiert 321ff.

326Aus den beiden Konstitutionen geht eindeutig hervor, dass Hermogenian dem klagenden Käufer in der Hauptsache Recht gegeben hat; in dem separat überlieferten zweiten Teil seiner Entscheidung (C. 4,49,12) begründet er sogar seine Meinung. Eigentlich erst aus dieser Begründung ist zu entnehmen, dass die Schuldner die Weinlieferung verweigern und stattdessen die Darlehensvaluta zurückzahlen wollten. Die im letzten Satz von C. 4,2,10 erwähnte negotii gesti paenitentia und der Verweis auf den gestiegenen Preis in C. 4,49,12 zeigen, dass zwischen Vertragsschluss und Fälligkeit eine längere Zeitspanne gelegen sein musste (gestreckter Kauf). Die Bestimmung der Kaufsache nach Qualität und Quantität und die Begründung der Leistungspflicht in einer Stipulation legen es nahe, dass zwischen Egis Crispinus und seinen Schuldnern Lieferungskäufe über die künftige Ernte abgeschlossen wurden602.

327Den Inhalt der Konstitutionen möchte ich nach den folgenden Anhaltspunkten besprechen: die beurkundete Darlehensschuld, die vermutlichen Argumente der Schuldner und Hermogenians Entscheidung bzw. Begründung.

1. Die beurkundete Darlehensschuld

  • 603 So Pringsheim, Sale 274f.; s. dazu oben in § 8 VI, insbesondere bei Anm. 143ff.
  • 604 S. etwa P.Köln III 147; bezüglich der Vertragsstrafe s. auch J. Herrmann, Studien zur Bodenpacht i (...)

328Warum haben die Parteien das Darlehen-Formular verwendet, obwohl sie eigentlich Lieferungskäufe abschließen wollten? Spricht die auf den ersten Blick verblüffende Beurkundung dafür, in dem Fall ein Zeugnis hellenistischen Rechtsdenkens zu sehen? Oben haben wir gezeigt, dass das Formular der graeco-ägyptischen Lieferungskäufe (seiner Struktur nach) als Mischung aus dem Darlehens- und Kaufformular betrachtet werden kann. Es soll dahingestellt bleiben, ob diese Erscheinung eine klare Entwicklungslinie vom Darlehen zum Lieferungskauf andeutet603. Es gibt jedenfalls einige Dokumente, in denen der im Voraus ausbezahlte Kaufpreis Darlehen genannt wird: SB VI 9569 bezeichnet die im Monat Tybi beurkundete Kaufpreiszahlung als daneion, während BGU IV 1015 den terminus technicus chresis verwendet; beide Urkunden legen als Gegenleistung die Lieferung von Wein fest. Es kommt aber nicht nur beim Kauf vor, dass die Vorleistung einer Partei als Darlehen beurkundet wird. So werden etwa bei der Bodenpacht die Aufwendungen des Verpächters (Geld oder Naturalien) als dem Pächter ausbezahltes Darlehen dokumentiert604.

  • 605 É. Jakab, Vectura pro mutua, SZ 117 (2000) 259f.

329Vorleistungen wurden auch in der römischen Praxis in verschiedenen Rechtsverhältnissen mutuum bezeichnet. Ulpian bringt dafür ein schönes Beispiel in D. 19,2,15,6: Es geht hier um einen Frachtvertrag, den ein procurator Caesaris mit einem nauta abgeschlossen hat. Das vom Befrachter vorgeschossene Frachtgeld wurde als mutuum zugezählt (vectura pro mutua). An eine ähnliche Konstruktion lässt die Terminologie in TPSulp. 78 aus Puteoli denken, nämlich in einer Empfangsbestätigung des naukleros Menelaos über tausend Denare aufgrund einer naulotike syngraphe, eines Seefrachtvertrags605. Die für einen dogmatisch geschulten Juristen überraschende Beurkundung des Kaufpreises als Darlehen ist also noch kein zwingendes Argument, das Rechtsgeschäft in die hellenistische Reichshälfte zu verlegen.

  • 606 S. etwa Jakab, Vectura (o. Anm. 64) 263f.

330Die Beurkundung der Vorleistung einer Partei aufgrund eines vertraglichen Verhältnisses hatte den guten Sinn, dass bei nachträglicher Unmöglichkeit der vereinbarten künftigen Leistung der bereits geleistete Betrag leicht und schnell zurückverlangt werden konnte. Die Akzeptanz dieser Praxis bei den klassischen römischen Juristen bestätigt etwa Ulpian D. 19,2,15,6: Beim Untergang des Schiffes, also bei ausgebliebenem Transporterfolg, kann der Befrachter das Frachtgeld, das als Darlehen ausbezahlt wurde, auch nach klassischem römischen Recht am einfachsten zurückverlangen606.

331Denselben Zweck dürfte diese Beurkundungspraxis bei den Lieferungskäufen erfüllt haben. Wird die Leistung der Kaufsache aus nicht zu vertretenden Gründen unmöglich (etwa bei Vernichtung der ganzen Ernte durch Hagel, Hochwasser oder andere Arten von vis maior), könnte Egis Crispinus, der Käufer, den vorgeschossenen Kaufpreis, der als Darlehen zugezählt wurde, mit der condictio certae creditae pecuniae problemlos zurückverlangen. Durch die Verwendung des Darlehen-Formulars wurde das Risiko einer Missernte vertraglich dem Verkäufer zugewiesen. Das klug gewählte Formular diente dazu, die komplizierten dispositiven Normen der Gefahrtragung beim Kauf zu umgehen.

332Die Zuzählung des im Voraus bezahlten Kaufpreises als Darlehen kann also sowohl nach dem Recht der Papyri als auch nach klassischem römischen Recht einen guten Sinn gehabt haben. Die atypische Beurkundung enthält eine immanente Gefahrtragungsregel, die das periculum emptoris des klassischen Kaufrechts abbedingt. Diese Wirkung der Beurkundung ist jedoch in unserem Fall irrelevant: Aus dem Textzusammenhang geht eindeutig hervor, dass unsere Schuldner/Verkäufer eine gute Ernte eingebracht haben.

2. Die vermutlichen Argumente der Schuldner

  • 607 Gai. 3,93; s. dazu A. Wacke, SZ 100 (1993) 22ff.

333Nach der Terminologie und Argumentation des Juristen kann man die Konturen der Einwände der Schuldner rekonstruieren: Egis Crispinus, der Käufer, konnte in dem vermutlich laufenden Prozess das anfangs erwähnte instrumentum, die beim Vertragsschluss ausgestellte Urkunde, vorlegen. Das instrumentum steckt den Rahmen des Beweisprogramms ab; es hat unter den Parteien (wie oben bereits festgestellt) Darlehens- und Stipulationsschulden festgehalten. C. 4,2,10 überliefert die Stipulationsschuld in der juristisch-dogmatisch präzisen Formulierung: tibi vinum stipulanti qui debuerant spoponderunt607. Das legt nahe, dass die Schuldner ihre contradictio auf die relevanten Punkte dieser Beweisurkunde konzentrierten (lex contractus).

  • 608 Ernst, Gattungskauf 289f. nimmt hier einen reinen Gattungskauf an.
  • 609 Ernst, Gattungskauf 288f. stellt darauf ab, dass die Schuldner den Wein um den gestiegenen Marktpr (...)

334Der Sachverhalt der ersten und die Begründung der zweiten Konstitution sprechen dafür, dass die Schuldner die vom Gläubiger vorgelegte Urkunde mit juristisch-dogmatischen Argumenten bekämpfen wollten. Ihre mutmaßlichen Überlegungen deuten eine scharfsinnige Gedankenführung an, die einen rhetorisch und juristisch geschulten Gutachter (advocatus, iuris consultus?) vermuten lässt. Das instrumentum bezeugt die Zuzählung eines gewissen Betrages als Darlehen und die Verpflichtung zu dessen Rückzahlung in Wein bestimmter Qualität und Quantität, die von den Schuldnern in Form von Stipulationen versprochen wurde. Es wurde nur eine einzige Urkunde mit der Quittung über den Empfang des Geldes und über die versprochene Weinlieferung durch mehrere Schuldner ausgestellt. Die Wendung certae qualitatis ac mensurae zeigt, dass der zu liefernde Wein gattungsmäßig bestimmt war. Es soll hier offen bleiben, ob es sich um einen reinen oder einen beschränkten Gattungskauf gehandelt hat608. Für das zweite spricht der typische soziale Konnex: Der komprimiert vorgetragene Sachverhalt bietet zwar keine Anhaltspunkte darüber, ob unsere Parteien (Gläubiger und Schuldner) Weinhändler waren oder Egis Crispinus seinen Wein von Urproduzenten beschaffen wollte609. Die in den Papyri gut bezeugte typische soziale Struktur solcher Geschäfte spricht aber eher dafür, dass die Schuldner des Egis Crispinus Weinproduzenten und nicht Händler waren.

  • 610 Die darin liegende juristische Haarspalterei ist wie folgt zu rekonstruieren: Bei der Gesamtschuld (...)
  • 611 Bas. 23,15,54 bietet einen Einblick in die Schwierigkeiten späterer Generationen von Juristen bei (...)

335Die Konstitutionen deuten zwei Hauptargumente der Schuldner an: Der erste Satz in C. 4,2,10 lässt an ein prozessuales Argument denken, während der zweite m.E. auf ein materiellrechtliches Argument hinweist. Hermogenian betont zunächst, dass die Durchsetzung des Gläubigeranspruchs dadurch nicht gehindert werde, dass mehrere Obligationen in einer einzigen Beweisurkunde zusammengefasst sind. Die ausdrückliche Hervorhebung, dass trotz einer einzigen Urkunde mehrere Schuldverhältnisse entstanden sind, deutet die Argumentation mit dem Gegenteil an. Die Schuldner dürften also behauptet haben, dass die eine Urkunde nur eine einzige Obligation gegen alle Schuldner begründet habe. Sie wollten offenbar das Rechtsverhältnis, das unter Egis Crispinus und ihnen entstanden ist, nach den Regeln der Gesamtschuldnerschaft (mit Konsumptionskonkurrenz) bewerten610. Die Entscheidung, dass die einzige Beweisurkunde die Durchsetzung von mehreren Obligationen keineswegs hindere, legt diese Deutung nahe. In diesem Fall hätte Egis Crispinus nur eine Klage, gegen einen der Schuldner. Hermogenian lehnt jedoch dieses formale (und dogmatisch hier keineswegs zutreffende) Argument entschieden ab611.

  • 612 Kaser/Knütel, RR 214.

336Der zweite Satz in C. 4,2,10 reagiert hingegen auf ein materiellrechtliches Argument. Die Entscheidung des Juristen negotii gesti paenitentia contractum habitum recte non constituit irritum deutet darauf hin, dass die Schuldner mit der Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts argumentiert haben dürften. Wendet man die Regeln des klassischen römischen Vertragsrechts streng an, scheint die Beurkundung tatsächlich misslungen zu sein. In dem vorgelegten instrumentum wurden mutua und stipulationes dokumentiert; das mutuum als Realkontrakt besteht in der Hingabe vertretbarer Sachen in das Eigentum des Nehmers mit der Abrede, dass die gleiche Summe zurückzuerstatten ist612. Die in unserem Fall getroffene conventio zwischen den Parteien, anstatt des Kapitals eine bestimmte Menge Wein zurückzuerstatten, kann zu dogmatischen Probleme führen.

  • 613 S. etwa Ulp. D. 12,1,9,3–7. Zur Rolle der Stipulation s. Apathy, Animus novandi 50ff. R. Knütel, S (...)
  • 614 Ernst, Gattungskauf 290 sieht darin eine Möglichkeit für die Verkäufer, die Stipulationsschuld los (...)
  • 615 Es sei hier nur auf die Praxis bei der Sachmängelhaftung hingewiesen, bei der der Käufer wahlweise (...)

337Was ist aber mit der Stipulationsschuld? Die Darlehensschuld wurde in der Alltagspraxis oft zusätzlich noch durch eine Stipulation bekräftigt. Ulpian bringt in D. 12,1 zahlreiche Beispiele dafür, dass bei Unwirksamkeit der einen causa obligationis dem Gläubiger immer noch die Klage aus der anderen zustehe613. Ernst hebt zu Recht hervor, dass „... mit der Stipulation von Wein eine Novation des (auf Geld gerichteten) Rückzahlungsanspruchs nicht verbunden war, weil die Stipulation ein aliud zum Gegenstand hat.” 614Die Dokumente des Rechtslebens, die Wachstafeln aus Pompeji oder aus dem römischen Dakien bestätigen, dass mutuum und Stipulation konsequent gemeinsam beurkundet wurden, um dem Gläubiger die parallele Klagemöglichkeit aus mehreren causae obligationis zu sichern. Bei Unwirksamkeit einer causa konnte die Partei jedenfalls auf die andere zurückgreifen615.

338Nach der Formulierung Hermogenians wäre aber auch noch eine weitere Überlegung denkbar. Der Jurist scheint anzudeuten, dass unsere Parteien die Stipulation nicht abstrakt, sondern kausal formuliert haben: pro pecunia quam mutuo dedisti tibi vinum ... spoponderunt ... Offenbar wollten die Schuldner deshalb das Unwirksamkeitsargument auch auf die Stipulation erstrecken. Neben dem mutuum wird bekanntlich jedes pactum nichtig, das die strikte gattungsmäßige Rückzahlung modifizieren will. Nach dieser strengen Logik würde in unserem Fall auch die Stipulation als nichtig gelten.

  • 616 Zu den Interpolations-Verdächtigungen s. A.J.B. Sirks, TR 53 (1985) 291ff.
  • 617 Die Vorstellung, dass beim Verkauf künftiger Ernteprodukte der vertraglich festgelegte Preis nach (...)
  • 618 C. 4,44,6 (293) überliefert einen Versuch der analogen Anwendung der Regel auf die Rückforderung d (...)

339Dazu kommt der oben bereits zitierte Halbsatz mit der negotii gesti paenitentia. Er lässt darauf schließen, dass die Schuldner mit dem gestiegenen Preis, also mit dem gestörten Preis-Leistungs-Verhältnis argumentiert haben. Es liegt nahe, hier an einen Versuch der analogen Anwendung der relativ frisch erlassenen Konstitution der Kaiser Diocletian und Maximian aus dem Jahre 283 über den zu niedrig angesetzten Kaufpreis beim Verkauf eines Grundstücks zu denken (C. 4,44,2)616: rem maioris pretii si tu vel pater tuus minoris pretii distraxerit ... Es geht hier um die Lehre des iustum pretium, die von Callistrat (D. 49,14,3,5) bereits im klassischen römischen Recht vertreten wird617. Hermogenian hat sich mit dieser Problematik während seiner Karriere als Sekretär a libellis der kaiserlichen Kanzlei öfter auseinandergesetzt; er setzte sich dabei für das iustum pretium ein618. Es handelt sich um eine Reihe von Entscheidungen, die auf dem Weg der Kasuistik die Grenzen der Anwendbarkeit der Lehre des iustum pretium abstecken wollten. Sind etwa unsere beiden Konstitutionen in diese Gruppe der kasuistisch ausgearbeiteten Richtlinien einzustufen? Fest steht bloß, dass die Schuldner von einem contractus irritus gesprochen haben und das Geschäft mit Egis Crispinus mit der Rückzahlung des empfangenen Betrags auflösen wollten.

3. Die Entscheidung und Begründung des Hermogenian

  • 619 Das Schrifttum sieht in den zwei Texten zwei verschiedene Sachverhalte (Stipulationsschuld auf Spe (...)
  • 620 Knütel, Stipulatio und pacta (o. Anm. 72) 202 betont, dass die scharfe Konfrontierung von verba–vo (...)
  • 621 Eine methodisch vergleichbare Entscheidung wäre Paulus D. 12,1,40, worin der Spätklassiker gegen d (...)

340Die Argumente der Schuldner dürften Hermogenian so stark beeindruckt haben, dass er dem Egis Crispinus keine actio ex stipulatu auf Erfüllung gegen die Schuldner gewährte; er sprach ihm aber die actio empti zu619. Beurkundet wurden zwar ein Darlehen und eine Stipulation, die jedoch — nach streng angewendeter Dogmatik — beide als unwirksam anzusehen seien. Der Jurist suchte offenbar nach Anhaltspunkten, um den rechtsgeschäftlichen Inhalt — trotz der fehlgeschlagenen Beurkundung — retten zu können. Er kam schließlich zur Kaufklage, indem er die Urkunde mit ihrem dogmatisch verfehlten Inhalt beiseite ließ und das Rechtsverhältnis nicht nach dem gebrauchten Formular (nach den verba des instrumentum), sondern nach der voluntas, nach dem wirtschaftlich und juristisch Bezwecktem, beurteilte. Keine der Parteien bestritt nämlich den beim Vertragsschluss vorhandenen Konsens: Egis Crispinus gab Geld und wollte dafür Wein haben; seine Vertragspartner nahmen dieses Geld und versprachen dafür Wein. Der Inhalt der wechselseitigen Willensäußerungen, die nach dogmatischen Gesichtspunkten ungeschickt beurkundet wurden, bleibt juristisch weiterhin wirksam; er soll allerdings dogmatisch neu ausgewertet werden620. Hermogenian kommt also zu dem Schluss, dass hier jedenfalls ein wirksamer konsensualer Kauf vorliege. Er sieht den aleatorischen Charakter des Geschäfts, findet aber den Gläubiger keineswegs der Wucherei schuldig. Im Wirtschaftsleben wird oft scharf kalkuliert621.

  • 622 Rabel, Gefahrtragung 560: „So schlägt doch der trotz aller byzantinischen Zutaten und Umstellungen (...)

341In C. 4,49,12 wird die elegante Entscheidung des Juristen ausführlich begründet. Seine Argumentation folgt den Grundprinzipien des Kaufrechts, nach denen das wechselseitige Schuldverhältnis nach dem Inhalt der aequitas und bona fides beurteilt wird. Zunächst bezieht sich der Jurist auf die Risikoverteilung, die der klassischen Regel der Gefahrtragung zugrunde liegt. Der Jurist hebt den „klassischen und sachgemäßen” Grundsatz hervor, dass „commodum und incommodum Hand in Hand gehen.”622 Das periculum habe der Käufer zu tragen, deshalb gebühre auch der Gewinn aus der Preiserhöhung ihm allein. Die Regel des periculum emptoris hat keinen direkten Zusammenhang mit dem vorliegenden Sachverhalt. Das Argument mit commodum und incommodum soll aber den Schuldnern nahe legen, dass jede der Parteien das in ihren Bereich fallende allgemeine und vertragsspezifische Risiko zu tragen habe. Den Käufer trifft beim Weinkauf das periculum vini mutati, während der Verkäufer das Risiko der Preisänderung jedes Mal auf sich nimmt, wenn er einen Lieferungskauf abschließt.

  • 623 Honoré, Emperors 167. Es soll hier offen bleiben, ob dieser Text Bestandteil eines Gerichtsurteils (...)
  • 624 Die Rückzahlung des bereits bezahlten Kaufpreises aus einem Lieferungskauf wäre z.B. denkbar, wenn (...)

342Fidem ... servandam convenit: Das Verbum convenit verweist im Stil des Hermogenian meistens auf Normen oder Prinzipien des geltenden Rechts, denen zu folgen ist623; das Vereinbarte muss eingehalten werden. Hermogenian räumt damit in unserem Fall die formellen Argumente der Schuldner aus dem Weg. Ihre juristische Haarspalterei mit der Unwirksamkeit bleibt unberücksichtigt: Die Verwendung eines dogmatisch nicht ganz korrekten Formulars macht das Geschäft nicht unwirksam, wenn nur eine echte, klare Willensäußerung vorliegt. Schließlich spricht der letzte Satz das Hauptproblem des konkreten Falls an: Die Schuldner haben die Erfüllung verweigert und wollen das bei Vertragsschluss empfangene Geld einfach (als indebitum aus dem unwirksamen Vertrag oder als Darlehensschuld?) zurückgeben. In jedem Rechtssystem existiert beim Lieferungskauf das geschäftliche Risiko, dass der Käufer die Kaufpreiszahlung (oder einen Teil davon) vorgeleistet hat, aber der Verkäufer sich bei Fälligkeit vor der Erfüllung drücken will. Der Verkäufer kann sich jedoch mit der Rückzahlung des im Voraus bezahlten Kaufpreises von der Obligation keineswegs befreien624. Er muss dem Käufer Schadenersatz leisten: den Betrag, um wie viel teurer dieser den Wein zur Zeit der Nichterfüllung kaufen müsste. In den beiden Konstitutionen ist auch ein gewisser Druck von Seiten des Kaisers zu spüren, atypische Vereinbarungen im multikulturellen Reich im Interesse der Rechtssicherheit möglichst aufrecht zu erhalten.

343Zusammenfassend ist Folgendes festzuhalten: Die unter C. 4,2,10 und C. 4,49,12 eingeordneten Konstitutionen stammen von Hermogenian und behandeln denselben Sachverhalt. C. 4,2,10 schildert den Ausgangsfall und geht anlässlich der negativen Entscheidung der kaiserlichen Kanzlei auch auf die Argumente der Schuldner ein. C. 4,49,12 begründet die getroffene Entscheidung mit der Antithese commodum – periculum und präzisiert den Text zu einem exakten, auf den konkreten Fall bezogenen Gutachten. Egis Crispinus, der Käufer und jetzt Kläger, hat einen Lieferungskauf über Wein abgeschlossen; seine Vertragspartner dürften Urproduzenten gewesen sein. Er hat den Kaufpreis im Voraus bezahlt. Die Zuzählung der Valuta wurde aber nicht nach dem Kaufformular, sondern in einer Urkunde dokumentiert, die den Empfang eines Gelddarlehens bestätigt und die Gegenleistung in Wein als Stipulationsschuld festhält. Dieser Trick des Notars (oder Schreibers) diente dazu, den vorgeleisteten Preis im Falle der nachträglichen Unmöglichkeit (etwa Untergang der Ernte durch vis maior) leichter zurückverlangen zu können. Stiegen (oder sanken) die Weinpreise bis zum Zeitpunkt der Erfüllung, sollte die ursprünglich vereinbarte Menge des zu liefernden Weins unberührt bleiben. Das geänderte Preis-Wert-Verhältnis sollte sich auf den gültig abgeschlossenen Vertrag nicht auswirken.

  • 625 F. Wieacker, SZ 83 (1966) 442.

344Die Schuldner versuchten, das Rechtsgeschäft mit prozessualen und materiellrechtlichen Argumenten für unwirksam zu erklären. Sie wollten das Darlehen in Geld zurückzahlen und den Wein zu dem inzwischen gestiegenen Preis anderweitig verkaufen. Hermogenian lehnt die juristische Haarspalterei ab, die an den Wortlaut der ausgestellten Urkunde knüpft (verba), und bereits an Rechtsmissbrauch grenzt. Er rüttelt nicht direkt an den Grundsätzen der vertragstypischen Auslegung und will auch die von den Schuldnern nach formalen strengrechtlichen Argumenten als unwirksam betrachtete Stipulation nicht „retten“. Das bedeutet aber noch lange nicht, dass er den Schuldnern auch materiell Recht gegeben hätte. Er wechselt elegant von den beiden dokumentierten Kontrakten stricti iuris zu dem — dem Geschäft immanenten—Konsensualkontrakt und stützt seine Entscheidung gegen den Wortlaut der Beweisurkunde auf den darin bezeugten Willen (voluntas) der Parteien. Es handelt sich um eine Auslegung nach dem Prinzip des id quod actum est, aber gegen den strikten Wortlaut625. Für das vorliegende Thema ist von besonderem Interesse, dass Hermogenian sich hier offenbar mit den dogmatischen Problemen des Lieferungskaufs auseinandersetzt. Seine positive Entscheidung, die das redlich abgeschlossene Rechtsgeschäft aufrecht erhält, setzt sich mit einer rhetorisch und dogmatisch meisterhaften, aber im Kern falschen Argumentation auseinander und bekämpft die formalen Einwände schlagend mit den Grundsätzen des Konsensualkaufs. Hermogenian bietet dabei ein Musterbeispiel für elastische Vertragsauslegung nach der bona fides.

III. Weinkauf und Mostkauf

  • 626 Ausdrücklich von mustum sprechen die antiken Autoren, wenn sie die Methoden der Herstellung der ve (...)

345Die Untersuchung der Lieferungskäufe der Papyri hat gezeigt, dass die primäre Leistungspflicht des Verkäufers mit der Übergabe des frischen Mostes, direkt von der Kelter, erfüllt wurde. In manchen Fällen wurde der Most auch sogleich wegtransportiert, in anderen Fällen blieb er in den Gärfässern des Verkäufers. Aufbauend auf dem damit festgestellten Befund der Praxis möchte ich im Folgenden der Frage nachgehen, ob auch in den Entscheidungen der römischen Juristen Sachverhalte rekonstruiert werden können, die auf die Erfüllung mit frischem Most, direkt von der Kelter, folgern lassen. Terminologisch ist der Verkauf von Most und Wein kaum zu unterscheiden. Einerseits kommt das Wort mustum in den Wein-Stellen der Digesten nirgends vor. Andererseits werden in den nichtjuristischen Quellen mit dem Wort vinum sowohl Most als auch fertiger Wein bezeichnet626; allein die Textumgebung kann, sobald man sich des Problems überhaupt bewusst geworden ist, in der Unterscheidung helfen.

1. Text und Schrifttum

  • 627 D. 18,6,1,3: „Es ist dem Verkäufer erlaubt, den Wein sogar wegzuschütten, wenn er einen Termin für (...)

346Ulpians berühmtes Fragment über das Wegschütten des Weines bietet gewisse Indizien, die auf den Verkauf von Most hinweisen (D. 18,6,1,3 Ulp. 28 Sab.)627:

Licet autem venditori vel effundere vinum, si diem ad metiendum praestituit nec intra diem admensum est. Effundere autem non statim poterit, priusquam testando denuntiet emptori, ut aut tollat vinum aut sciat futurum, ut vinum effunderetur. Si tamen, cum posset effundere, non effudit, laudandus est potius: ea propter mercedem quoque doliorum potest exigere, sed ita demum, si interfuit eius inania esse vasa in quibus vinum fuit (veluti si locaturus ea fuisset) vel si necesse habuit alia conducere dolia. Commodius est autem conduci vasa nec reddi vinum, nisi quanti conduxerit ab emptore reddatur, aut vendere vinum bona fide: id est quantum sine ipsius incommodo fieri potest operam dare, ut quam minime detrimento sit ea res emptori.

  • 628 Seckel/Levy, Gefahrtragung 242 Anm. 1.
  • 629 Talamanca, Considerazioni 233 Anm. 52 bespricht das Fragment bloß aus dem Aspekt des Kaufs ad mens (...)
  • 630 Kaser, RPR I2 517.
  • 631 Kaser, RPR I2 518, in Anm. 41 mit der Bemerkung zur Stelle „im Kern klassisch“. In ähnlichem Sinne (...)
  • 632 Daneben wird unsere Stelle beim Retentionsrecht des Schuldners behandelt; s. dazu Haymann, Zur Kla (...)
  • 633 Kaser/Knütel, RR 207; auch Pennitz, Periculum 434ff. und M. Pennitz, Zu den Voraussetzungen der mo (...)

347Seckel und Levy stellten noch darauf ab, dass der Text mit periculum „nichts zu tun“ habe628; ihr Urteil hat die Autoren bis heute beeinflusst629. Die herrschende Lehre stuft die Stelle beim Thema Gläubigerverzug ein (mora creditoris oder mora accipiendi)630: „Selbst Preisgabe der geschuldeten Sache ist nicht immer dolos. So darf der Verkäufer den nicht angenommenen Wein, wenn er die Fässer braucht, wegschütten ...“631 Das Wegrücken der Stelle in das Thema des Annahmeverzugs lässt den ursprünglichen Kontext außer Acht. Die Kompilatoren haben den Text noch in den Titel 18,6 gestellt; sie dürften also darin einen nennenswerten Beitrag zum Thema periculum gesehen haben632. Higegen wird Ulpians Aussage im modernen Schrifttum zu einer allgemeinen Norm abstrahiert, wobei wenig Rücksicht darauf genommen wird, dass es sich um vinum handelt. Im Kaufrecht soll die Regel allgemein gegolten haben, dass die verkaufte Sache im Falle eines Annahmeverzugs sogar preisgegeben werden dürfe. Die moderne Dogmatik transponiert die Regel sogar aus dem Kaufrecht in den Allgemeinen Teil des Obligationenrechts, wodurch sie eine neue Dimension erreicht. Niemand denkt mehr daran, dass der Jurist sein Gutachten zur Lösung eines konkreten Falles formuliert haben könnte. Ich habe bereits 1999 versucht, auf die entscheidende Rolle des dahinter stehenden Kaufmodells aufmerksam zu machen; dieser Auffassung des Textes sind inzwischen einige Autoren gefolgt633.

  • 634 Beim Weinkauf „gab es frühzeitig Vertragsklauseln, die eine abweichende Gestaltung der Gefahrtragu (...)
  • 635 In Lenels Reihenfolge: De statuliberis; De operis libertorum; De mancipatione (De servitutibus rec (...)
  • 636 S. dazu ausführlicher Jakab, Gedanken zur Gefahrtragung 161ff.

348Sehen wir uns nun den Sachverhalt an. Ulpian spricht zweifelsohne vom Gläubigerverzug: Der Käufer versäumt, die Ware zum festgesetzten Termin zu übernehmen. Es handelt sich dabei um eine spezielle Ware, um Wein634. Das richtige Verständnis des Sachverhalts ist also in der Rekonstruktion des zugrunde liegenden Kaufgeschäfts zu suchen. Dazu veranlasst auch die Palingenesie des Textes: Lenel ordnet die Stelle unter den eigenen Titel De vini venditi ein. Ulpians liber XXVIII ad Sabinum enthält noch weitere Fragmente zu diversen Themen635. Bei genauerem Hinsehen fällt auf, dass alle Kaufstellen von Vertragsklauseln handeln: Ulpian bespricht hier die addictio in diem, das pactum displicentiae, die lex commissoria, weiters verschiedene dicta und condiciones. Das gesamte Material könnte man unter einen Gesamttitel, etwa Leges venditionis, einordnen636. In dieses Konzept ist auch der nächstfolgende Abschnitt De vini venditione einzugliedern. In den Weintexten nimmt Ulpian gleichfalls zu Problemen Stellung, die sich bei der Auslegung von Urkundenklauseln ergeben.

349Ausgangspunkt für das Gutachten dürfte eine vorgelegte Urkunde über einen Weinkauf gewesen sein: In der Abwicklung des Geschäfts kam es zum Annahmeverzug und eine der Parteien ersuchte den Juristen (vermutlich Sabinus) um ein Responsum. Der überlieferte Text geht auf den Wortlaut der Urkunde gar nicht ein; es wird bloß komprimiert festgestellt: licet autem venditori vel effundere vinum, si diem ad metiendum praestituit nec intra diem admensum est. Der zweite Satz tastet das Recht zum Wegschütten keineswegs an, macht jedoch darauf aufmerksam, dass der Verkäufer davor gewisse Schritte einzuhalten habe. Er solle vor allem eine denuntiatio vor Zeugen vornehmen. Ab dem nächstfolgenden Satz (si tamen, cum posset effundere ...) führt Ulpian die Überlegungen weiter. Von Relevanz sind die Wendungen dies ad metiendum, denuntiare, vinum tollere – effundere: Es wurde ein Termin festgesetzt, zu dem der Wein abzuholen war. Der Verzug des Käufers kann zu der strengen Sanktion führen, dass der Wein weggeschüttet werden darf.

  • 637 Frier, Wine Trade 276 bestimmt Ulp. D. 18,6,1,3 zu kompliziert: „sale at price per unit, with tota (...)
  • 638 S. dazu oben in § 5 III.
  • 639 Vgl. dazu von Lübtow, Catos leges 400ff.
  • 640 So etwa von Lübtow, Catos leges 397. Wolf, Error 130f. kritisiert ihn zu Recht, doch auch er sieht (...)

350Wie oben bereits erwähnt, wird D. 18,6,1,3 in der „Weinliteratur“ stiefmütterlich behandelt. Wenn die Stelle überhaupt besprochen wird, geschieht dies im Zusammenhang mit der emptio ad mensuram637. Der Sachverhalt wird dabei nach Catos traditionell aufgefasstem Modell des Weinverkaufs erklärt638. Für die vorliegende Untersuchung sind davon die Fristen von besonderem Interesse: Catos Formular regelt die mensura mit einer kürzeren ersten Frist (vor dem 1. Januar) und setzt ein letztes Abholdatum (Oktober) fest. Dieses Kaufmodell ist mit degustatio und Gewährleistung für acor und mucor verbunden639; Ulpian beschreibt diesen Geschäftstyp etwa in D. 18,6,1 pr. Da unser Text nur durch zwei Paragraphen davon getrennt ist, würde es nahe liegen, ihn auf das gleiche Geschäftsmodell zu beziehen. Für diese Auffassung des Textes scheint auch zu sprechen, dass Ulpian im nächsten Fragment (D. 18,6,1,4) zweifelsohne vom Wegschütten nach Catos Modell berichtet: Als letzte Abholfrist beim Kauf von Fasswein gelte immer die nächste Weinlese; holt der Käufer seinen Wein bis dahin nicht ab, dürfe der Verkäufer die Fässer entleeren (effundere)640.

351Kann diese Erklärung überzeugen? Bei Cato liegen etwa neun Monate zwischen mensura und einer möglichen effusio vini. Ulpian spricht hingegen in D. 18,6,1,3 davon, dass die mensura und das Wegschütten sogleich aufeinander folgen. Der Verzug des Käufers bei der mensura zieht bei Cato nur die Folge nach sich, dass der Verkäufer die Zumessung allein durchführen darf; bei Ulpian löst er hingegen sogleich das Wegschütten des Weines aus. Bei Cato hindert die Abwesenheit des Käufers die Durchführung der mensura in keiner Weise, er muss auch nicht vom Termin verständigt werden; bei Ulpian ist der Käufer ausdrücklich aufzufordern, bei der mensura anwesend zu sein.

352Für eine neue Deutung spricht auch der Vergleich mit der Textumgebung in den Digesten. In D. 18,6,1,4 behandelt Ulpian einen Weinkauf, bei dem die Parteien die Festsetzung einer Frist für die Übergabe übersehen oder bewusst offen gelassen haben (nec de tradendo ... convenerit). Hier müssen die Fässer spätestens bis zur nächsten Lese geleert werden; erst dann darf der Verkäufer den Wein wegschütten. Dieser Sachverhalt entspricht vollkommen dem catonischen Modell. Ulpian begutachtet hingegen in D. 18,6,1,3 einen Fall, in dem die mensura zu einem festen Termin festgelegt wurde. Catos Modell von mensura und Abholtermin weicht also von unserem Ulpian-Fragment wesentlich ab. Das führt zu dem Schluss, dass für D. 18,6,1,3 Ulp. ein anderes Vereinbarungsmodell als Vorlage zu suchen ist.

2. Zum Kaufmodell

353Ulpian spricht von einem festen Termin für die mensura, zu dem der Käufer den Wein sogleich wegschaffen muss. Der Jurist tritt in seiner Entscheidung für den Verkäufer ein, der den nicht fristgemäß abgeholten Wein sogar wegschütten darf. Der Verkäufer musste also dringendes Interesse daran gehabt haben, den Wein loszuwerden, und die rechtliche und wirtschaftliche Grundlage dieses Interesses wurde vom Juristen gebilligt. Offensichtlich war eine weitere Lagerung beim Verkäufer im konkreten Fall nicht möglich. Darauf weisen auch die vom Juristen nach der bona fides vorgeschlagenen Maßnahmen hin: dolia zu mieten, den Wein schnell an einen Dritten zu verkaufen. Die mora emptoris löste beim Verkäufer offensichtlich akute Lagerungsprobleme aus.

  • 641 S. dazu oben bei Anm. 85.

354Der Text führt zu folgenden Fragen: Wann wurde der Wein verkauft, wann kam es zur mensura und was war genau das Vertragsobjekt? Mag es auf den ersten Blick aussichtslos erscheinen, diese Fragen zu beantworten, könnten in den antiken Quellen doch einige Anhaltspunkte für einigermaßen wahrscheinliche Lösungen gefunden werden. Vielleicht sollte man mit der letzten Frage, mit dem Kaufobjekt, beginnen. Nach dem Ablauf der Produktion sind mehrere Varianten denkbar. Als Kaufobjekt kämen Most (frisch gepresster Traubensaft), Wein in Gärung oder fertiger Wein (nach vollendeter Gärung) in Betracht. Ulpian spricht einfach von vinum; das schließt aber die erste Variante, den Most, noch keineswegs aus641.

355Für den vereinbarten Zeitpunkt der mensura und des Abholens kann man, nach derselben Überlegung, ebenfalls mehrere Varianten finden: mensura zur Zeit der Weinlese oder nach vollendeter Gärung. Wenn das Kaufobjekt Most ist, muss er sogleich zur Zeit der Weinlese, frisch nach dem Pressen, zugemessen und abgeholt werden. War Wein in Gärung (in doliis) verkauft worden, war er nach der Gärung zuzumessen; diese Variante entspräche Catos Verkaufsmodell, das aber nach den oben angestellten Überlegungen hier ausgeschieden wurde. Die dritte Möglichkeit wäre, dass fertiger Wein nach vollendeter Gärung verkauft wurde, der im Laufe der nächsten Monate abzuholen ist.

356Werfen wir noch einen Blick auf unsere Stelle, bevor wir aus den beiden übrig gebliebenen Varianten die wahrscheinlichere auswählen. Ulpian lässt den Verkäufer dolia bzw. vasa mieten, damit der verkaufte Wein nicht weggeschüttet werden muss. Der Winzer ist also sehr knapp an Fässern, er braucht alle seine Gefäße. Das verkaufte Produkt hätte offenbar auf der Stelle weggeschafft werden müssen. Eine solche Notsituation ist nur zur Zeit der Weinlese vorstellbar, wenn alle dolia bereitstehen müssen, um den frisch gepressten Wein aufzunehmen. Der Text spricht also dafür, dass der dies mensurae in D. 18,6,1,3 mit der Weinlese zusammenfiel.

  • 642 So etwa Colum. 11,2,70f.; Colum. 12,18,1ff.; s. dazu ausführlicher in § 1 bei Anm. 49ff.
  • 643 Zum aufwendigen Verfahren s. oben in § 5 bei Anm. 103.

357Diese Entscheidung schließt in sich noch keine der beiden Varianten des Kaufgegenstandes (Most oder fertiger Wein) zwingend aus. Es ist aber höchst unwahrscheinlich, dass der Weinbauer beim Verkauf seines alten Weines den Abholtermin so ungeschickt festgesetzt hätte, dass er sich mit der Weinlese überschneidet. Die dolia müssen nämlich vor der neuen Lese ausgebessert, gewaschen, gepicht und getrocknet werden642, wozu in diesem Fall keine Zeit mehr bliebe. Der Winzer und seine familia haben außerdem bei der Lese alle Hände voll zu tun und werden sich dabei kaum mit der Zumessung von altem Wein beschäftigen wollen643. Diese Überlegung legt nahe, zur Lösung der Ulpian-Stelle die erste Variante heranzuziehen. Alles spricht dafür, dass Ulpian ein Sachverhalt vorlag, in dem nicht fertiger, sondern neuer Wein, frisch gepresster Most, verkauft wurde, der naturgemäß zur Zeit der Weinlese zuzumessen und abzuholen war.

  • 644 Auch nach Apathy, Mora 199 Anm. 38 bringe der zweite Teil des Textes die Meinung Ulpians zum Ausdr (...)
  • 645 Zur Bedeutung der mensura s. ausführlich unten in § 12 bei Anm. 16ff.
  • 646 Mehrere Stellen betonen ausdrücklich diesen Hintergrund, so z.B. D. 18,6,2 pr. Gai.; D. 18,6,1,4 U (...)

358Ähnliche Verkaufsmodelle haben wir oben in § 8 beobachtet. Die typischen Klauseln können auch für die Exegese der Ulpian-Stelle wertvolle Informationen liefern. Der Jurist behandelt einen Weinverkauf mit Annahmeverzug. Zu dem vereinbarten Termin hätte das Zumessen und Wegschaffen des Weines erfolgen müssen. Soweit der Ausgangsfall, der wahrscheinlich von Sabinus stammt: Er billigt das Wegschütten und stellt dafür eine einzige Voraussetzung: die formelle denuntiatio. Ulpian gelangt zu weiteren Lösungsvarianten644. Statt vinum effundere spricht er von dolia locare und vinum vendere bona fide. Diese Überlegungen weisen auf das eigentliche Problem hin: Es mangelt an Fässern. Das bestätigt die oben vorgeschlagene Lösung, dass es sich hier um den Verkauf von frisch gepresstem Most, direkt von der Kelter, handelt. Bei diesem Kaufmodell (Kauf ohne Garantie) musste in den Papyri regelmäßig der Käufer die Gefäße (Schläuche, Amphoren) stellen, damit der Wein sogleich weggeschafft werden konnte. Die Transportgefäße hätte also, wenn man in unserer Stelle ein ähnliches Urkundenformular annimmt, der Käufer zur Verfügung stellen müssen. Die mensura bedeutet in diesem Fall nicht nur die Zumessung der verkauften Menge, um die Quantität (den Preis) zu bestimmen oder die Kaufsache aus einem konkreten Vorrat zu entnehmen; hier soll mit der mensura der Wein auch in die vasa des Käufers umgefüllt werden645. Stellt der Käufer die vasa nicht rechtzeitig zur Verfügung, kann der Verkäufer den frisch gepressten Wein gar nicht lagern, da er seine eigenen dolia für seine cella vinaria braucht. Die drastische Lösung, die für den Annahmeverzug getroffen wurde, kann aus der wirtschaftlichen Notsituation vernünftig erklärt werden646.

359Nach dem Vergleich mit dem Kaufmodell der Papyri stellt sich noch die Frage, ob Ulpian hier vielleicht einen Lieferungskauf kommentiert. Die wirtschaftliche Rationalität würde dafür sprechen, dass der Verkäufer die Abnehmer für den schnell wegzuschaffenden frischen Most bereits rechtzeitig gesucht hat. Gewisse Indizien sprechen sogar dafür, dass auch hier der Preis bereits im Voraus bezahlt wurde. Einerseits könnte der Verkäufer nur dann so unbekümmert zum drastischen Mittel des Wegschüttens greifen, wenn er um sein Geld keine Angst mehr zu haben braucht. Andererseits taucht als Bezeichnung der Leistungspflicht des Verkäufers die Wendung reddere vinum auf, die stark an das im griechischen Formular übliche apodoso erinnert. Dazu kommt, dass Ulpian am Ende der Stelle nur vom Verlangen des Mietzinses für die dolia spricht, während ihm die Kaufpreisforderung offensichtlich keine Sorgen bereitet. Ein Retentionsrecht an noch nicht bezahltem Wein wäre nur eine stumpfe Waffe.

3. Zum Annahmeverzug

  • 647 H. Siber, Römisches Recht in Grundzügen für die Vorlesung, Berlin 1925, 259 meint, dass Justinian (...)
  • 648 Apathy, Mora 199 Anm. 38; Honsell/Mayer-Maly/Selb, RR 249 Anm. 49; ähnlich Pennitz, Periculum 434f (...)

360Mit dem Modell des Lieferungskaufes könnte noch eine weitere Eigenheit unseres Textes erklärt werden. Ulpian überliefert in D. 18,6,1,3 eine merkwürdige doppelte Entscheidung: Zunächst wird das vinum effundere gestattet, doch dann besinnt sich der Jurist und schlägt mit einer eigenartigen Einleitung („er könnte wegschütten, aber er ist zu loben, wenn er nicht wegschüttet“) genau das Gegenteil vor. Der Inhalt des ersten und des zweiten Teiles stehen zueinander eigentlich im Widerspruch. Diese Diskrepanz versuchten mehrere Autoren mit Hilfe kompilatorischer Eingriffe zu lösen647; bereits Apathy und Honsell verteidigen aber den klassischen Inhalt des Textes648. Zweifelt man nicht an der klassischen Textgestalt, muss man freilich für den inhaltlichen Widerspruch eine sachliche Erklärung suchen.

  • 649 S. dazu oben bei Anm. 87ff.
  • 650 So D. 18,6,18 (17) Pomp.; D. 18,6,5 Paul.; zu den historischen Wurzeln der Rechtsfigur des Gläubig (...)
  • 651 Vgl. etwa Cato agr. 148; D. 18,6,4,2.

361Die herrschende Lehre behandelt den Text im Allgemeinen Teil des Obligationenrechts; er gilt als Schlüsseltext zur mora accipiendi, wodurch die Haftung des Schuldners auf dolus malus abgemildert werde649. Diese Auffassung passt zum ersten Teil des Textes, der vermutlich von Sabinus stammt. Die anschliessende Argumentation Ulpians spricht jedoch gegen eine solche Generalisierung: Warum sollte er den Verkäufer dazu verpflichten, nach fremden Fässern oder neuen Käufern zu suchen, obwohl er im Falle eines Annahmeverzugs nur für dolus haftete650? Dazu kommt, dass Ulpians Empfehlung (laudandus est potius) auch den parallelen Quellen zum vinum effundere zu widersprechen scheint, in denen dem Verkäufer das Recht zum Wegschütten ohne Einschränkung gewährt wird651.

  • 652 Viele Weinlieferungskäufe aus dem römischen Ägypten haben diese Klausel; s. dazu oben in § 8 etwa (...)

362Die gesuchte sachliche Erklärung ist m.E. in der Vertragspraxis und in der unterschiedlichen Auffassung der zwei Juristen über deren Auslegung zu finden. Sabinus scheint an einer konkret formulierten lex contractus festzuhalten; seine allzu sichere Entscheidung und Härte würden gar nicht zur Haftung ex fide bona passen; sie könnten vielmehr aus einer strengrechtlichen Klage erklärt werden. Hat der Käufer den Preis für die zu liefernde Menge Most bereits bezahlt, dürfte ihm der Verkäufer die Lieferung in einer Stipulation versprochen haben652. Sabinus geht vom konkreten Vertrag aus: Seine Darstellung des Sachverhalts deutet darauf hin, dass die Anfrage vom Verkäufer gekommen sein dürfte. Dementsprechend bleibt die Entscheidung des Juristen im Rahmen der vorgelegten Urkunde (lex dicta). Ulpian konstruiert jedoch Varianten, die auf die Prinzipien des bonae-fidei-Kaufs zurückgreifen. Er will darauf aufmerksam machen, dass mehrere Lösungen denkbar sind, den Most zu retten, anstatt ihn wegzuschütten. Er empfiehlt dem Verkäufer, diese Möglichkeiten im Interesse einer guten geschäftlichen Beziehung zu erwägen.

363Zum Vergleich kann Paulus D. 18,6,5 (5 Sab.) herangezogen werden, wo ein ähnlicher Fall besprochen wird:

  • 653 D. 18,6,5: „Wenn es am Käufer liegt, dass er den Wein nicht termingerecht abholt, braucht der Verk (...)

Si per emptorem steterit, quo minus ad diem vinum tolleret, postea, nisi quod dolo malo venditoris interceptum esset, non debet ab eo praestari. Si verbi gratia amphorae centum ex eo vino, quod in cella esset, venierint, si admensum est, donec admetiatur, omne periculum venditoris est, nisi id per emptorem fiat653.

364Es geht um Annahmeverzug: Die Parteien haben einen festen Termin vereinbart, der Käufer holte aber den Wein nicht ab. Der erste Teil der Stelle lässt sich mit dem Ausgangsfall in D. 18,6,1,3 gut vergleichen. Das zentrale Problem beider Texte ist der dies, der vereinbarte fixe Termin. Sabinus spricht von einem dies ad metiendum, während Paulus das vinum tollere ad diem in den Mittelpunkt stellt. Es dürfte aber in beiden Fällen darum gehen, dass der Wein zu dem fixen Termin sowohl zugemessen als auch abgeholt werden soll.

  • 654 Die Stelle galt in der älteren Literatur als schwer überarbeitet. Seckel/Levy, Gefahrtragung 191 m (...)
  • 655 Zum Stipulationsformular s. Gai. 3,92ff.
  • 656 Ob dahinter noch eine Auktionsausschreibung etwa nach Catos Formular stand, soll dahingestellt ble (...)

365Die beiden Sachverhalte zeigen also gemeinsame Merkmale. Es wurde vinum mit Zumessung und Abholung zu einem fixen Termin verkauft. Oben haben wir bereits festgestellt, dass in D. 18,6,1,3 die mensura das Umfüllen in die Gefäße des Käufers bedeutet. Durch den Verzug wird also in der Fässerwirtschaft des Verkäufers ziemliche Verwirrung ausgelöst. Paulus erwähnt die Fässer nicht, verbindet aber ebenso die mensura mit dem vinum tollere. Gleichwohl dürfte D. 18,6,5 von gewissen kompilatorischen Schnitten betroffen sein; die Anknüpfung des zweiten Teiles an den ersten ist etwas problematisch654. Paulus will offensichtlich seine — vielleicht verkürzt wiedergegebene — allgemeine Aussage durch ein Beispiel erklären. Mit der Wendung si verbi gratia ... leitet der Jurist das Zitat eines Kaufformulars ein: Amphorae centum ex eo vino, quod in cella esset, si admensum est. Die Ergänzung liegt auf der Hand: dari spondesne (promittisne)?; worauf der Verkäufer mit spondeo (promitto) antwortet655. Es handelt sich aller Wahrscheinlichkeit nach um eine Stipulationsschuld656. Der Verkäufer haftet aus der Stipulation auf dare oportere, nämlich die hundert Amphoren Wein zu geben. Die Amphoren sind in diesem Fall als Maßeinheit aufzufassen. Die Wendung quod in cella esset schränkt die Leistungspflicht des Verkäufers auf seinen Vorrat ein (beschränkte Gattungsschuld).

  • 657 Der Konditionalsatz kann gleichzeitig als Fristsetzung und Bedingung dienen; bei nachträglicher Un (...)

366Nach dem ersten Satz des Fragments (D. 18,6,5) soll die Übergabe zu einem festen Termin erfolgen; im Vertrag wurde ein dies festgelegt. Demnach erwartet man auch die Aufnahme dieses Termins in die Stipulation. In Paulus’ Stipulationstext kann der dies nur in dem Konditionalsatz si admensum est enthalten gewesen sein. Geliefert werden soll, wenn es zur mensura kommt657. Zu diesem Termin soll der Wein auch gleich abgeholt werden: quo minus ad diem vinum tolleret. Die Kombination von Abholtermin und Zumessung deutet darauf hin, dass Paulus einen ähnlichen Geschäftstyp vor Augen hatte wie Ulpian in D. 18,6,1,3, nämlich eine Stipulationsschuld, zu einem fixen Termin zu liefern.

  • 658 Nach Seckel/Levy, Gefahrtragung 193 sei darunter das periculum sowohl des Unterganges als auch des (...)

367Bis zur mensura, also bis zum Umfüllen des Weines in die Gefäße des Käufers, trägt der Verkäufer das volle Geschäftsrisiko (omne periculum venditoris est). Die Deutung von omne periculum war schon immer umstritten; auf die Diskussion möchte ich hier nicht näher eingehen658. Der Verkäufer trägt das Geschäftsrisiko bis zur mensura, aber nur nisi id per emptorem fiat, worunter man auch verstehen kann, dass der Käufer nicht rechtzeitig zur mensura kommt. Mit Annahmeverzug ändert sich die Haftungslage: Wenn es am Käufer liegt, dass die mensura nicht stattfindet, soll er jeden Schaden selbst tragen. Es liegt nahe, darunter auch das vinum effundere zu verstehen. Dem steht der Halbsatz nisi quod dolo malo venditoris interceptum esset keineswegs entgegen. Wie wir bereits bei Cato gesehen haben, berechtigt das geschäftstypische Formular den Verkäufer (kraft vertraglicher Abrede) ausdrücklich zum Wegschütten des Weines; ein ähnlicher Vertragstext kann auch im vorliegenden Fall unterstellt werden. Das effundere gemäß einer lex contractus kann keineswegs als dolo malo interceptum bewertet werden.

368D. 18,6,1,3 Ulp. und D. 18,6,5 Paul. zeigen also gewisse Parallelen: Sowohl der Sachverhalt als auch der Gedankengang der beiden Juristen scheinen auf ein gemeinsames Vorbild aus Sabinus’ Werk zurückzugehen. In D. 18,6,1,3 ist Sabinus’ Gutachten wahrscheinlich noch wörtlich überliefert (licet–effundere) und Ulpian fügt in der Fortsetzung seine Überlegungen zum Ausgangsfall hinzu. In D. 18,6,5 fehlt hingegen das getreue Zitat von Sabinus’ casus; überliefert sind nur Paulus’ Überlegungen dazu. Diese Verschiebung der Akzente dürfte die Unterschiede in der Formulierung erklären. Paulus und Ulpian scheinen aber von einem ähnlichen Modell des Weinkaufs auszugehen. Die Parteien haben einen festen Termin für die Übergabe festgesetzt: mensura und Abholen sollen gleichzeitig erfolgen. Die Kombination legt nahe, dass beide Texte einen Mostkauf betreffen. Die wichtigsten Punkte des Geschäfts, die Leistung des Verkäufers und der Termin, wurden in einer Stipulation zusammengefasst.

  • 659 Anders bereits Kaser/Knütel, RR 207; dort wird auf den eigentümlichen wirtschaftlichen Kontext ver (...)

369Zusammenfassend ist Folgendes festzustellen: Der vorliegende Abschnitt beschreibt gewisse Vereinbarungsmodelle beim römischen Weinkauf. Als zentrale Stelle wurde Ulpian D. 18,6,1,3 ausgewählt. Dass dieser Text von den Kompilatoren unter die „Gefahrtragung“ eingeordnet wurde, verdankt er dem Umstand, dass dort vor allem Stellen besprochen werden, die von Vertragsklauseln handeln. Das wird in den meisten Lehrbüchern übersehen, in denen die Stelle allein als Schlüsseltext zum Gläubigerverzug behandelt wird659.

370Um den von Ulpian dargestellten Sachverhalt richtig zu verstehen, muss man die zugrunde liegende Vereinbarung der Parteien rekonstruieren. In einem eventuellen Prozess kommt es auf die vorgelegten Beweismittel, also auf die Urkunden an. Die Urkundenklauseln spielen eine wichtige Rolle für den Juristen, der sein Gutachten in einem konkreten Fall erstellt. Ulp. D. 18,6,1,3 gibt einige Hinweise, die auf die wichtigsten Punkte der Vereinbarung der Parteien schließen lassen: dies ad metiendum, denuntiare, vinum tollere, effundere. Es wurde ein fester Termin gesetzt, zu dem der Wein abzumessen und gleichzeitig auch abzuholen war. Der Verzug des Käufers kann zur strengsten Folge führen, zum Wegschütten des Weines. An Catos Modell (agr. 148) kann diese Urkunde nicht angelehnt sein, da dort mensura und vinum effundere nicht unmittelbar aufeinander folgen. Nach theoretischer Überlegung kommt man zu dem Schluss, dass in D. 18,6,1,3 der Verkauf von Most zur Zeit der Weinlese mit Abholung von der Kelter besprochen sein dürfte. Für diese Deutung spricht auch das zentrale Problem der Stelle, der Mangel an Fässern.

371Dieses Modell des Weinkaufs ist vor allem in den graeco-ägyptischen Papyri, die über den Alltag der Weingeschäfte berichten, reichlich belegt, doch auch für Rom gut bezeugt. Der Most wurde ohne Garantie verkauft und sogleich nach dem Pressen abgeholt, wofür der Käufer seine Gefäße rechtzeitig bereitstellen musste. Nach diesem Muster lässt sich auch Ulp. D. 18,6,1,3 problemlos erklären.

372Der Vergleich mit Paul. D. 18,6,5 hilft noch weiter: Die Leistungspflicht des Verkäufers wurde aller Wahrscheinlichkeit nach in Form einer Stipulation begründet. Beim Verkauf von Most haben die Parteien einen festen Termin für die Übergabe festgelegt: mensura und Abholen sollen zur Zeit der Lese rasch erfolgen. Holt der Käufer den Wein nicht rechtzeitig ab (stellt er vor allem seine Transportgefäße nic ht bereit), soll der Verkäufer ihn in einer denuntiatio mahnen. Im Wortlaut der denuntiatio wird das Wegschütten formell angedroht. Bleibt der Käufer weiterhin fern, beschränkt sich die Haftung des Verkäufers auf dolus und er wird sogar zum vinum effundere berechtigt. Es steht ihm jedoch zu, alternative — nach der bona fides durchaus lobenswerte, aber nach ius strictum keineswegs nötige — Maßnahmen zu wählen. Ulpians Wendung sed laudandus est potius zitiert die Prinzipien der bona fides nicht als obligatorischen Haftungsmaßstab. Wählt der Verkäufer eine mildere Maßnahme, kann er jedenfalls nach den Grundsätzen des Kaufrechts Ersatz für dadurch erlittene Nachteile verlangen. Akzeptiert man diese neue Deutung von Ulp. D. 18,6,1,3, ist die Aussagekraft der Stelle bezüglich des Annahmeverzugs wesentlich einzuschränken. Die Juristen billigen die Preisgabe des geschuldeten Weins lediglich in dem Sonderfall, dass Most mit sofortiger Abholung von der Kelter verkauft wurde.

Notes

1 M. Porcius Cato lebte 234–149 v.Chr., er war im Jahre 195 Konsul, 184 Censor. Zu seinem Leben und Werk s. A.E. Austin, Cato the Censor, Oxford 1978, 1ff., 28ff.

2 Zur Quelle s. W. Richter, Gegenständliches Denken, archaisches Ordnen, Heidelberg 1978, 135ff.; Austin, Cato (o. Anm. 1) 189ff.; Flach, Agrargeschichte 184–193.

3 Thielscher, Cato 343f. meint, dass Cato die unter 144–150 angeführten Formulare aus zumindest zwei verschiedenen Vorlagen zusammengestellt habe, wobei ihm zahlreiche Wiederholungen und Fehler unterlaufen seien. Ihm folgt von Lübtow, Catos leges 257ff. Gegen diese Auffassung wendet sich bereits Richter, Gegenständliches Denken (o. Anm. 2) 135–146: Catos Formulare bildeten inhaltlich und sprachlich „ein geschlossenes Ganzes“ und seien seine eigene Kreation. Dazu ist zu bemerken, dass die Formulare der Vertragspraxis meistens nicht von einer bestimmten Hand formuliert, sondern in jahrzehntelanger notarieller Praxis abgeschliffen wurden. Cato dürfte hier einfach die gängigen Vertragsmuster seiner Zeit gesammelt und zusammengestellt haben.

4 Cato agr. 145, 146, 147, 149, 150.

5 Wenger, Quellen 353.

6 Zum weiten Bedeutungsfeld rechtlicher Termini in der römischen Auffassung s. D. Nörr, Zur Entstehung der gewohnheitsrechtlichen Theorie, in: Fschr. Felgentraeger, Göttingen 1969, 355f.

7 Talamanca, Contributi 109.

8 Kunkel, Fides 3ff.; s. auch F. Sturm, Stipulatio Aquiliana, München 1972, 66ff., 88ff.

9 Vgl. dazu oben in § 1 bei Anm. 8 und 14.

10 Die römischen Juristen verwenden manchmal diese Synonyme, s. etwa D. 18,6,1,4 Ulp.

11 Überwiegend sieht man darin eher einen ganz konkreten Vertrag: Thielscher, Cato 355 spricht etwa von einer konkreten Situation, in der Cato seine Weinernte einem Weinhändler zu verbesserten Konditionen anbietet; er werde „(diesmal) nicht zu knapp messen ... nicht (wieder) sauren oder kahmigen Wein liefern“; ihm folgt auch Pennitz, Gefahrtragung 257; s. dazu ausführlicher unten in den Abschnitten III und IV.

12 Thielscher, Cato 356; Wolf, Error 129; Pennitz, Gefahrtragung 294.

13 Plin. nat. 14,44–47.

14 S. dazu Austin, Cato (o. Anm. 1) 191.

15 Die Problematik der Entstehung der Konsensualkontrakte soll hier dahingestellt bleiben; s. dazu L. Labruna, Labeo 14 (1968) 24ff. mit Literaturübersicht. Ich beschränke mich hier bewusst auf den Aspekt des Weinkaufs und der Gefahrtragung.

16 Die Versteigerungen der öffentlichen Hand dürften den privaten Auktionen als Vorlage gedient haben, s. vor allem Kunkel, Staatsordnung 448; aber bereits von Lübtow, Catos leges 241ff.; Thielmann, Privatauktion 35ff.; neuerdings auch U. Malmendier, Societas publicanorum. Staatliche Wirtschaftsaktivitäten in den Händen privater Unternehmer, Köln u.a. 2002, 93ff.

17 Vgl. etwa Plaut. Bacch. 81ff., Men. 1157ff., Poen. 410ff., 1363f., Stich. 190ff., 207f., 218ff., 224, 243ff.; vgl. dazu L. Labruna, Adminicula, Napoli 1988, 209f.

18 Plaut. Asin. 4, Poen. 11, Men. 1157ff.

19 Talamanca, Contributi 133–140; Thielmann, Privatauktion 48ff.

20 S. dazu Malmendier, Societas publicanorum (o. Anm. 16) 101ff. mit guter Übersicht über die literarischen Quellen. Es sind auch noch N.K. Rauh, Historia 38 (1989) 451– 471 und Schneider, RE XXII 1 (1953) 1193–1199 relevant.

21 Plaut. Stich. 195, 207, 244.

22 Thielmann, Privatauktion 48.

23 Cic. leg. agr. 1,7; P. Coarelli, Il Foro Romano, Roma 1985, 171ff.

24 Cato agr. 2,7: Auctionem uti faciat: vendat oleum, si pretium habeat, vinum, frumentum quod supersit vendat: boves vetulos, armenta velicula, oves deliculas, lanam, pelles, plostrum vetus, ferramenta vetera, servum senem, servum morbosum, et siquid aliut supersit, vendat.

25 S. dazu Austin, Cato (o. Anm. 1) 243. R.C. Duncan-Jones, The Economy of the Roman Empire, 1994, 33ff. äußerte Skepsis gegenüber dem Realitätsbild des Werkes.

26 Zur Stelle vgl. von Lübtow, Catos leges 301; Thielmann, Privatauktion 45; neuerdings auch Malmendier, Societas publicanorum (o. Anm. 16) 99f.

27 Cato agr. 149, 150; vgl. dazu Talamanca, Contributi 110; Thielmann, Privatauktion 49.

28 Austin, Cato (o. Anm. 1) 190 betont, dass Catos Publikum keine Bauern, sondern domini bildeten, die nicht mehr ständig auf ihrem Gut lebten.

29 Robinson, Ancient Rome 131.

30 ILS 7502 (= CIL VI 9182); ILS 7929 (= CIL VI 9189); CIL VI 9181 und ILS 7504 (= CIL XI 3156); vgl. dazu Robinson, Ancient Rome 131 Anm. 5; Thielmann, Privatauktion 49 Anm. 18; aber auch noch Th. Mommsen, Gesammelte Schriften I 3, Berlin 1905, 230 Anm. 1.

31 ILS 7504 (= CIL XI 3156); ILS 7929 (= CIL VI 9189).

32 Plin. nat. 14,73–75; K. Ruffing, Laverna 10 (1999) 60–80 führt reichlich Belege für den Weinhandel zwischen Indien und Italien im 1. Jh. an.

33 ILS 7504 (= CIL XI 3156).

34 ILS 7929 (= CIL VI 9189).

35 CIL VI 9181; zum Thema s. immer noch H. Kiefner, SZ 80 (1963) 359.

36 Cato agr. 150 und 146. Bereits Thielmann, Privatauktion 45 erklärt Catos Formulare im Rahmen einer Auktion; anders jedoch noch Arangio-Ruiz, Compravendita 76 und Talamanca, Contributi 111f.

37 Die Versteigerung bleibt bei der Vermarktung von Ernteprodukten auch im Prinzipat sehr wichtig. Es reicht hier, auf die oben bereits zitierten Briefe des Plinius d.J. zu verweisen: Plin. ep. 8,2, 10,8; s. dazu in § 1 bei Anm. 85 und unten in § 9 bei Anm. 30.

38 Bereits von Lübtow, Catos leges 241ff.; Thielmann, Privatauktion 48f.; Pennitz, Gefahrtragung 256 und Flach, Agrargeschichte 145 heben die Auktion als wahrscheinliche Form des Verkaufens hervor.

39 So verstand den Text jedoch noch Thielscher, Cato 335; s. o. Anm. 11.

40 S. etwa Kunkel, Staatsordnung 448; Spitzl, Lex Malacitana 83ff.

41 S. dazu insbesondere Thür, Stipulation 478ff.

42 Mayer-Maly, Locatio conductio 107, 110 spricht vom „Unterwerfungscharakter“ der lex locationis.

43 S. dazu Cardilli, L’obbligazione 86, 99ff.

44 Zur Parallele von Konsensualvertrag und Stipulation vgl. Thür, Stipulation 485ff.

45 Thielmann, Privatauktion 52.

46 Thielmann, Privatauktion 84ff. sieht den Kaufvertrag zwischen dem Bankier und dem Ersteigerer entstehen; ähnlich Ph. Meylan, IVRA 22 (1962) 249f. Die neuere Forschung hat jedoch nachgewiesen, dass der Kaufvertrag durch die Vermittlung des argentarius zwischen dem Ersteigerer und dem Einlieferer (dominus auctionis) zustande kommt; vgl. Ernst, Exceptio non adimpleti contractus 3f.; dens., Einrede 377ff.

47 Es soll hier dahingestellt bleiben, ob es eine bloß auf die fides gegründete Haftung war (s. dazu M. Kaser, SZ 101, 1984, 26f.) oder der Verkäufer seine Leistungspflicht üblicherweise auch in Form einer Stipulation versprochen hat.

48 Zum Obligationsbegriff zur Zeit Catos und zum Fehlen der wechselseitig verpflichtenden Rechtsgeschäfte s. neuerdings J. Gaudemet, Naissance de la notion d’obligation dans le droit de la Rome antique, in: St. Talamanca IV, Napoli 2001, 144ff.

49 Hitzig, RE IV 2 (1901) 1744, s.v. culleus.

50 Aus Pompeji sind mehrere Fresken überliefert, die solche Schläuche aus Rinderfell darstellen; vgl. Hitzig, RE IV 2 (1901) 1744 und 1745; A. Mau, Pompeji in Leben und Kunst, Leipzig 1908, 422ff.

51 Hitzig, RE IV 2 (1901) 1745.

52 Cato agr. 154; Plin. nat. 14,52; Varro rust. 1,22,4; vgl. dazu Flach, Agrargeschichte 190.

53 L.F. Bassermann-Jordan, Geschichte des Weinbaus I, 1907 (Nd. Landau 1991), 521.

54 Flach, Agrargeschichte 146 Anm. 155 bezieht Ulp. D. 18,6,1,1 über die custodia-Haftung des Verkäufers fälschlich auf das Risiko des Schüttverlustes.

55 Ein Winzer hat mit etwa 2,5 % Schüttverlust zu rechnen; vgl. Rossiter, Wine 350.

56 Varro ling. 5,177: multa ... itaque cum <in> dolium aut culleum vinum addunt rustici, prima urna addita dicunt etiam nunc.

57 Von Lübtow, Catos leges 396.

58 Wolf, Error 130.

59 Harder, Weinkauf 23.

60 Pennitz, Gefahrtragung 257; m.E. bietet der Text dafür keine Anhaltspunkte. Zum Thema s. neuerdings auch Benitez López, La venta de vino 189.

61 Olszak, Emptio ad gustum 386.

62 Von Lübtow, Catos leges 401.

63 Wolf, Error 130.

64 Pennitz, Gefahrtragung 257.

65 So bereits Ernst, Periculum emptoris 231ff.

66 Von Lübtow, Catos leges 244; O. Karlowa, Römische Rechtsgeschichte II, 1901 (Nd. 1997), 684.

67 Flach, Agrargeschichte 146.

68 Etwa von Lübtow, Catos leges 400f. versteht die Garantie des Verkäufers ebenfalls bis zur mensura, knüpft aber die degustatio binnen drei Tagen an die selbe Handlung; die Widersprüche zwischen den Fristen versucht er mit der „Zumessungsreife“ zu lösen, die jedoch nicht quellenmäßig ist. Wolf, Error 130 kritisiert diese Auffassung zu Recht, aber auch er sieht in Cato agr. 148 nur ein einziges Verkosten.

69 S. etwa von Lübtow, Catos leges 401, der die drei Tage ab Aufforderung zur Probe nach der erreichten Vollreife rechnet. Wolf, Error 130 rechnet die drei Tage ab Vertragsschluss; ihm folgen Peters, Periculum 221f.; Molnár, Periculum 2238ff.; R. Robaye, L’obligation de garde. Essai sur la responsabilité contractuelle en droit romain, Bruxelles 1987, 377f.; Harder, Weinkauf 23; Yaron, Wine Sale 72; Frier, Wine Trade 277; Flach, Agrargeschichte 146; Olszak, Emptio ad gustum 361ff.; Talamanca, Vendita 423ff.; Cardilli, L’obbligazione 86. Pennitz, Gefahrtragung 296 will hingegen in drei Tagen ein Schiedsverfahren über die degustatio abgewickelt sehen. All diese Autoren teilen jedoch die Auffassung, dass die degustatio innerhalb von drei Tagen mit der Klausel neque aceat, neque muceat zu verbinden sei; die beiden Sätze hätten zusammen eine einseitige Qualitätskontrolle bezeichnet. Im Schrifttum wird nur darüber diskutiert, zu welchem Zeitpunkt sie erfolge

70 S. etwa Wolf, Error 133: „Diese Klauseln setzen voraus, dass mit Kaufabschluss die Gefahr auf den Käufer überging, und beugen dem Streit vor, der entstehen könnte, wenn schliesslich der Wein bei der Abnahme kahmig oder sauer war: Der Käufer konnte dann nicht mehr vorbringen, der Wein sei schon zur Zeit des Kaufabschlusses verdorben gewesen. Die Degustationsabrede bei Cato ist also kein Mittel, dem Verkäufer das periculum acoris et mucoris Weingut, in der kühlen bis zur Abnahme oder Zumessung des Weines aufzubürden. Sie dient vielmehr seiner Sicherung, wenn er zugesagt hatte, daß der Wein nicht sauer oder kahmig sei.“

71 S. etwa Paulus D. 18,1,34,5; auf die Stelle werde ich unten in § 10 bei Anm. 89 eingehen.

72 S. etwa Zimmermann, Obligations 285 mit Literaturübersicht: In Cato agr. 148 sei ein bedingter Kauf zu sehen, dessen Perfektion von der positiven degustatio abhänge.

73 Frier, Wine Trade 281 mit weiterer Literatur: Es komme ein wirksamer, perfekter Kauf zustande, der mit der auflösenden Bedingung der degustatio abgeschlossen worden sei.

74 Ernst, Periculum 218ff.; anders jedoch vor kurzem ders., SZ 121 (2004) 373ff.; s. dazu ausführlicher unten in § 11 III.

75 Wolf, Error 133; s. dazu noch unten in § 9 bei Anm. 39 und in § 11 III.

76 Harder, Weinkauf 23; Pennitz, Gefahrtragung 295 entzieht sich hingegen einer klaren Entscheidung über die juristische Natur der degustatio.

77 S. dazu ausführlicher unten in § 11 II und III.

78 S. dazu A. Wacke, Dig. 19,5,20 pr.: Ein Siegespreis auf fremden Pferden. Zur Gewinn-Ablieferungspflicht beim Kauf auf Probe, SZ 119 (2002) 359ff. mit Literaturübersicht.

79 D. 19,5,20 pr.; s. dazu Misera, Kauf auf Probe 560 und Wacke, Siegespreis (o. Anm. 78) 374.

80 S. etwa Wacke, Sigespreis (o. Anm. 78); aber ähnlich bereits Thomas, Provisions 570f. oder sogar Haymann, Zur Klassizität 335.

81 S. etwa Kaser, RPR I2 561f. und Peters, Periculum 83ff., 94ff. mit weiterer Literatur.

82 So bereits Flume, Aufhebungsabreden 311ff.

83 S. Kaser/Knütel, RR 71f. mit Übersicht über die neuere Literatur.

84 Arangio-Ruiz, Compravendita 407 Anm. 1; s. dazu Flume, Aufhebungsabreden 314.

85 Flume, Aufhebungsabreden 309.

86 Flume, Aufhebungsabreden 310f.

87 So bereits von Lübtow, Catos leges 402.

88 So ursprünglich von Lübtow, Catos leges 402; auch Zimmermann, Obligations 286; Pennitz, Gefahrtragung 259. S. dagegen jedoch bereits Yaron, Wine Sale 71.

89 Auf diese Alternative verweist bereits Wacke, Siegespreis (o. Anm. 78) 373.

90 Ähnlich bereits Olszak, Emptio ad gustum 372ff., der jedoch vorsichtig von einer Erweiterung des pactum displicentiae spricht.

91 Von Lübtow, Catos leges 399 nimmt einen römischen Ehrenmann als unparteiischen Dritten an; ähnlich Thielscher, Cato 355. Harder, Weinkauf 23 folgt ihnen: „... der Käufer soll innerhalb von drei Tagen nach Vertragsschluss unter Hinzuziehung eines unparteiischen Dritten den Wein kosten.” Frier, Wine Trade 285f. stellt aber bereits auf das Urteil des Käufers als „reasonable man“ ab und verwirft die Idee eines Dritten oder eines Schiedsverfahrens. Zimmermann, Obligations 286 unterstellt für Catos Zeit noch den „unparteiischen Dritten“, der im klassischen Recht jedoch durch das Urteil des Käufers abgelöst worden sei. Olszak, Emptio ad gustum 372 fasst die Wendung als die Objektivierung des Werturteils des Käufers auf. Pennitz, Gefahrtragung 296 kehrt jedoch zur alten Lehre zurück und sieht hier eine Schiedsvereinbarung: Das Schiedsverfahren über die degustatio würde innerhalb von drei Tagen abgewickelt. Zur Problematik s. vor kurzem auch M. Humbert, Deux notes en marge de l’arbitrage romain, in: St. Talamanca, Napoli 2001, 387–411, insb. 404ff.

92 Yaron, Wine Sale 75: „... one wishes to buy wine according to one’s own judgement, and not according to that of some impartial vir bonus.“

93 Ähnlich Frier, Wine Trade 282: „... his judgment must be that of a reasonable man.“

94 So etwa D. 19,2,24 pr. Paul.; D. 17,2,77 Paul.; D. 19,2,51,1 Jav.

95 D. 19,2,51,1 Jav.

96 Die Formulierung lautet etwa alterius cuiuslibet arbitrium; vgl. D. 19,2,24 pr. Paul.

97 D. 19,2,24 pr. Paul.: fides bona exigit, ut arbitrium tale praestetur, quale viro bono convenit.

98 Cato agr. 144,3: viri boni arbitratu deducetur; 145,3: viri boni arbitratu deducetur; 148,1: viri boni arbitratu degustato; 145,1: arbitratu domini; 144,1: arbitratu domini; 146,2: arbitratu domini; 144,2: arbitratu L Manli und arbitratu reducetur; 149,2: viri boni arbitratu resolvetur.

99 In einem ähnlichen Sinne verwendet den Begriff Paulus in D. 19,2,24 pr. Zu dieser Auffassung des arbitrium boni viri vgl. C. 4,38,15,2; C. 5,11,3; D. 18,1,7 pr.; D. 31,1,1; D. 35,33,6; vgl. auch Kaser, RPR I2 451, 490.

100 Bereits D. Daube, TR 28 (1960) 289f. (= Collected Studies in Roman Law II, Frankfurt a.M. 1991, 1010f.) betont, dass Catos Verkäufer an der degustatio nur deshalb interessiert sei, weil die Unsicherheit bezüglich des Vertrags damit endet.

101 Harder, Weinkauf 25 teilt den Text in zwei Teile; er sieht im zweiten Teil (vinum accipitofacit) einen Verkauf per aversionem, also ohne Maßangaben und ohne Probevorbehalt; dafür bietet aber der Text m.E. keine Anhaltspunkte.

102 S. dazu unten in § 8 I und IV 6.

103 Cato agr. 154.

104 Die Verben adnumerare, admetiri werden bei den antiken Autoren oft im Sinne von „Eigentum übertragen“ gebraucht, s. etwa Suet. Aug. 41; Non. 464; Liv. 35,49.

105 Beim Verkauf des Olivenöls wurde die mensura ebenfalls im Zusammenwirken von Käufer und Verkäufer durchgeführt, vgl. Casavola, Emptio 565.

106 Auffällig ist, dass Catos Text keine Bestimmungen über die Kaufpreiszahlung enthält. Das Phänomen kann mit der Versteigerung als Verkaufsform erklärt werden. Viele Autoren sehen die Funktion der mensura in der Errechnung des Kaufpreises, s. etwa von Lübtow, Catos leges 398. Vermutlich wurde aber zur Versteigerung eine bestimmte Menge ausgeschrieben, die mit der Zumessung zu konkretisieren war.

107 Es soll dahingestellt bleiben, ob der Annahmeverzug des Käufers als schuldhaft oder unverschuldet aufzufassen sei, s. dazu Apathy, Mora 197f.

108 Zur Rechtswissenschaft s. Apathy, Mora 197.

109 Thielscher, Cato 355 meint, dass der Wein bis Januar in die Amphoren des Käufers abgefüllt werde. Von Lübtow, Catos leges 397 nimmt sogar an, dass der Wein vor dem 1. Januar wegzuschaffen war. Dagegen spricht jedoch, dass Cato die Lagerung bis zum 1. Oktober noch im Keller des Verkäufers vorsieht.

110 S. dazu Pompeji, hg. von F. Coarelli, München 2002, 133f.

111 Vitruv. 6,1–2.

112 Wählt man etwa das Bildmaterial und die gute Beschreibung von M.P. Guidobaldi/F. Pesando (o. Anm. 110) 203ff. als Führer, kommt man zu folgendem Ergebnis: Die Casa di Apollo zeigt einen kleinen Vorratsraum und die Villa dei Misteri verfügt sogar über eine Kelteranlage mit Weinpresse; sie lag jedoch bereits 300 m entfernt von der Porta di Ercolano, außerhalb der Stadt (Vorstadtvilla) und verfügte über eigene Weingärten.

113 Thielscher, Cato 356; ihm folgen Pennitz, Gefahrtragung 257; Harder, Weinkauf 23; Wolf, Error 130; von Lübtow, Catos leges 398; s. dazu unten Anm. 116.

114 So bereits Goetz, s. unten bei Anm. 117. Zur juristischen Bedeutung von rem solvere, solvere aliquam rem s. G. Falcone, Obligatio est iuris vinculum, Torino 2003, 134ff.

115 Fontes iuris romani antiqui, ed. C.G. Bruns. post curas Th. Mommseni editionibus quintae et sextae adhibitas septimum ed. O. Gradenwitz, Tubingae 1909.

116 H. Keil, M. Porci Catonis de agri cultura liber, Leipzig 1884 dokumentiert im kritischen Apparat klar die beiden in den Handschriften überlieferten Varianten: entweder quod 1) admensus erit pro eo dominus rem solvito oder 2) admensum erit pro eo dominus resolvito (wobei dominus in einer Handschrift fehlt). Geistreich kombiniert er den Relativsatz der ersten Variante (unter Umstellung des zweifelhaften dominus) mit dem Hauptsatz der zweiten.

117 C.G. Goetz, M. Porci Catonis de agri cultura liber, post Henricum Keil iterum edidit G.G., Leipzig 1922.

118 W.D. Hooper, Marcus Porcius Cato on agriculture, London 1934.

119 Thielscher, Cato 148.

120 R. Gouyard, Caton, De L’agriculture, Paris 1975, 96; A. Mazzarino, M. Porci Catonis De agri cultura2, Leipzig 1982: quod admensus erit, pro eo [dominus] re[m]solvito. O. Schönberger, Marcus Porcius Cato (Tusc), Darmstadt 1980. Die neue Textausgabe von D. Flach, Marcus Porcius Cato: Über den Ackerbau, München 2005 wählt den Text quod admensus erit, pro eo [dominus] resolvito und bietet die Übersetzung: „Was er (ihm) zugemessen hat, dafür soll er [der Käufer] zahlen.“

121 O. Karlowa, Römischer Zivilprozeß zur Zeit der Legisactionen, Berlin 1872, 137.

122 Bechmann, Kauf I 536.

123 Seckel/Levy, Gefahrtragung 181 Anm. 5: quod admensum erit, pro eo resolvito.

124 Haymann, Zur Klassizität 383 Anm. 1.

125 Von Lübtow, Catos leges 399: quod admensus erit dominus, pro eo re[m]solvito.

126 Von Lübtow, Catos leges 399 Anm. 141; er folgt mit Thielscher der Lesung von Keil.

127 R. Till, Die Sprache Catos, Leipzig 1935, 2ff.

128 Till, Catos Sprache (o. Anm. 127) 3.

129 Till, Catos Sprache (o. Anm. 127) 4f.

130 Till, Catos Sprache (o. Anm. 127) 3.

131 J.B. Hoffmann/A. Szantyr, Lateinische Syntax und Stilistik, München 1965, 340.

132 S. dazu R. Kühner/F. Holzweissig, Ausführliche Grammatik der Lateinischen Sprache, Hannover 1966, 680; für den Hinweis schulde ich Th. Rüfner aufrichtigen Dank.

133 Zum Stil s. insbesondere E. Meyer, Legitimacy and Law in the Roman World. Tabulae in Roman Belief and Practice, Cambridge 2004, 38ff.

134 Thielscher, Cato 20.

135 Thielscher, Cato 19: „Man darf ... aus dem buntscheckigen Latein auf Catos Stil keinen Schluss ziehen und auch Rechtschreibung und Grammatik nicht ‚berichtigen’ wollen, wie es Keil, der Herausgeber der Grammatici Latini, oft getan hat.“

136 Meyer, Legitimacy and Law (o. Anm. 133) 73ff., 87ff. betont, dass die tabulae oft laut vorgelesen, feierlich rezitiert wurden.

137 Knütel, Contrarius consensus 4f.

138 Gai. 3,170; s. dazu Knütel, Contrarius consensus 9ff.; neuerdings auch H. Ankum, Was acceptilatio an Informal Act in Roman Law? In: Critical Studies in Ancient Law, Comparative Law and Legal History, hg. von J.W. Caires/O.F. Robinson, Oxford 2001, 6ff.

139 Zur Überlieferung s. oben bei Anm. 116ff.: zu rem solvito s. die Concordantia in Catonis librum De agri cultura, hg. von W.W. Briggs Jr., Hildesheim u.a. 1983, 122.

140 Vgl. etwa Cato agr. 144,3, 146,2–3 und 144,1. Es ist noch zu bemerken, dass die Zahlungspflicht des Ersteigerers in den Formularen äußerst selten geregelt wird; es geht meistens nur um besondere Zahlungsmodalitäten.

141 Cato agr. 144,3, 145,1. Die Verbform kommt in der Wendung resolvito ... aut deducetur vor; die passive Form des synonym verwendeten zweiten Verbum spricht dafür, auch das erste Verbum passiv aufzufassen.

142 Cato agr. 149,2.

143 S. dazu Knütel, Contrarius consensus 9ff.; neuerdings auch A. Guarino, Obligatio est iuris vinculum, in: St. Talamanca IV, Napoli 2001, 345–352.

144 D. 18,6,1,4 Ulp., s. dazu Kaser, RPR I2 518.

145 S. dazu Kaser/Knütel, RR 210; Kaser, RPR I2 474ff.

146 S. dazu Nelson/Manthe, Gaius 68ff.; F. De Zulueta, The Institutes of Gaius II, Oxford 1953, 140ff.

147 Als Übersicht über die ältere Literatur ist M. Pennitz, ORBIS 4 (1998) 190–207 brauchbar.

148 Neuerdings hat E.E. Cohen, Consensual Contracts at Athens, in: Symposion 2003, hg.von H.-A. Rupprecht, Wien 2003, 73–84 argumentiert, dass in diesen Fällen bereits die bloße Willenserklärung der Parteien (homologia) juristisch bindend (kyria) gewesen sei.

149 Vgl. A. Kränzlein, Bemerkungen zu den hellenistischen Vertragsurkunden auf Papyrus, Fschr. Wilburg, Graz 1975, 197.

150 Dem. 47,77, 42,12; Dem. 56,2, 48,11, 48,54; Isokr. 18,24f.; Dein. 3,4; Plat. Symp. 196c.

151 Dem. 42,12.

152 J. Partsch, Arch. Pap. 7 (1924) 273.

153 J. Partsch, Nachgelassene Schriften, Berlin 1931, 262ff.; s. bereits A.B. Schwarz, JJP 13 (1961) 196.

154 Wolff, Grundlagen des Vertragsrechts 54. Zustimmend bereits Kränzlein, Bemerkungen (o. Anm. 5) 192. E. Cohen bezieht sich mehrmals auf die Arbeiten von J. Vélissaropoulos-Karakostas; sie stellt jedoch darauf ab, dass mit dem Homologie-Gesetz „die einseitigen Rechtsgeschäfte geregelt“ worden seien, betont aber, dass die Verletzung der Verpflichtungeine deliktische Haftung nach sich zöge, vgl. J. Vélissaropoulos-Karakostas, Altgriechische pistis und Vertrauenshaftung, Symposion 1993, hg. von G. Thür, Köln u.a. 1994, 187.

155 G. Thür, Beweisführung vor den Schwurgerichtshöfen Athens. Die Proklesis zur Basanos, Wien 1977, 157f.

156 P. Kußmaul, Synthekai. Beiträge zur Geschichte des attischen Obligationenrechts, Diss. Basel 1969, 30ff.

157 Thür, Beweisführung (o. Anm. 11) 158.

158 Hyp. 5,15.

159 Das Fehlen einer direkten Klage, sogar wegen Betrugs, betont bereits H. Meyer-Laurin, Gesetz und Billigkeit im attischen Prozeß, Weimar 1965, 35ff.; ders., Die Haftung für den noxa non solutus beim Sklavenkauf nach griechischem Recht, Symposion 1974, hg. von A. Biscardi, Köln u.a. 1979, 263–279. Zu der hier angeschnittenen Frage nach der antiken Auffassung von Recht s. D. Nörr, Zur Entstehung der gewohnheitsrechtlichen Theorie, in: Fschr. Felgentraeger, Göttingen 1969, 355f.

160 Zu den Marktvorschriften s. Jakab, Praedicere und cavere 86–88. D. Nörr, Das Verhältnis von Fall und Normals Problem der reflektierenden Urteilskraft, in: Text und Applikation (Poetik und Hermeneutik IX), München 1981, 395 (= Historiae Iuris II, Goldbach 2003, 1279) betont, dass „die richtige Zuordnung von Fall und Norm ein Problem des (richterlichen)
Judizes ist“. Das Bild ist natürlich noch viel mehr verzerrt, wenn die Partei selbst die für ihren Fall passende Norm dem Gericht präsentieren muss.

161 Pringsheim, Sale 14f.

162 H.J. Wolff, Der Rechtshistoriker und die Privatrechtsdogmatik, in: Fschr. von Hippel, Tübingen 1967, 708ff.; D. Behrend, Attische Pachturkunden. Ein Beitrag zur Beschreibung der misthosis nach den griechischen Inschriften, München 1970, 26.

163 Wolff, Vorlesungen 111.

164 E. Seidl, Ptolemäische Rechtsgeschichte, Glückstadt u.a. 1962, 334. Hauptsächlich ihm scheint Vélissaropoulos-Karakostas, Altgriechische pistis (o. Anm. 10) 190 zu folgen.

165 Kritisch zu Seidl s. H.J. Wolff, Zum Prinzip der notwendigen Entgeltlichkeit, in: Fschr. Seidl, Köln 1975, 231–241.

166 So G. Thür, DNP 12/2 (2002) 850. Ausführlich dargelegt von Wolff, Grundlagen des Vertragsrechts 26–72; ders., Zum Problem der dogmatischen Erfassung des altgriechischen Rechts, Symposion 1979, hg. von P. Dimakis, Köln u.a. 1983, 9–20.

167 H.-A. Rupprecht, Untersuchungen zum Darlehen im Recht der graeco-ägyptischen Papyri, München 1967, 57f.

168 Ähnlich schon H. Kühnert, Zum Kreditgeschäft in den hellenistischen Papyri Ägyptens bis Diokletian, Diss. Freiburg 1965, 18f.

169 Kränzlein, Bemerkungen (o. Anm. 5) 190.

170 Behrend, Attische Pachturkunden (o. Anm. 18) 16ff.

171 J. Herrmann, Verfügungsermächtigungen als Gestaltungselemente verschiedener griechischer Geschäftstypen, in: Symposion 1971, hg. von H.J. Wolff, Köln u.a. 1975, 321– 332, insbesondere 331.

172 S. dazu Nörr, Fides Punica 533ff.; ders., Osservazioni in tema di terminologia giuridica predecemvirale e di ius mercatorum mediterraneo: il primo trattato cartaginese-romano, in: Le Dodici Tavole dai Decemviri agli Umanisti, hg. von M. Humbert, Pavia 2005, 183ff.

173 Nörr, Fides Punica 535; ders., Osservazioni (o. Anm. 28) 185 mit weiterer Literatur.

174 S. etwa Plat. nom 849e; vgl. dazu Jakab, Praedicere und cavere 61ff.

175 Nörr, Fides Punica 536.

176 Der Warenverkehr konnte in zwischenstaatlichen Verträgen unter den Schutz der demosia pistis gestellt werden, s. dazu Nörr, Fides Punica 511ff. Den Versuch von A. Jördens, ZPE 98 (1993) 263–282, den Kreditkauf in den Papyri nachzuweisen, möchte ich hier bloß erwähnen.

177 Vgl. Jakobs/Schubart, Die Beratung des BGB in systematischer Zusammenstellung der unveröffentlichten Quellen. Recht der Schuldverhältnisse I, Berlin 1978, 525.

178 Vgl. Jakobs/Schubart, Beratung (o. Anm. 33) 526f.

179 Vgl. Jakobs/Schubart, Beratung (o. Anm. 33) 531.

180 P. Millett, Sale, credit and exchange in Athenian law and society, in: Nomos. Essays in Athenian law, politics and society, hg. von P. Cartledge/P. Millett/St. Todd, Cambridge 2002, 175.

181 Die vorliegende Untersuchung ist fast ausschließlich auf die Dokumente aus dem römischen Ägypten beschränkt, deshalb möchte ich hier auf das inhaltlich umstrittene Bleitäfelchen aus Pech Maho bloß hinweisen: Auch dort scheint eine arrabon den künftigen Abschluss des Kaufes bzw. die vollständige Zahlung des Kaufpreises zu sichern. Zum Dokument vgl. vor allem H. van Effenterre/J. Vélissaropoulos-Karakostas, RHDE 69 (1991) 217–226; neuerdings auch H. Rodriguez Somolinos, ZPE 111 (1996) 74–78.

182 Eine ausführliche Interpretation der Urkunde gibt Thür, Weinkauf 970f.

183 Mit dieser Auffassung des Textes weiche ich wesentlich von der Deutung und Übersetzung des Editors, J.M.S. Conwey, ab

184 P.J. Sijpesteijn, Aegyptus 45 (1965) 7 sieht hier eine bereits erfolgte Lieferung des Weines an die Händler, wofür die Anzahlung gegeben worden sei.

185 Pringsheim, Sale 333ff.

186 Dieser Abschnitt wurde nach meinem Vortrag am Symposion 2001 (University of Chicago) formuliert. Die erweiterte englische Fassung ist im Band Symposion 2001, hg. von M. Gagarin/R. Wallace, Wien 2005, 199–217, erschienen.

187 Pringsheim, Sale 334f. konnte seine These auf beträchtliche Vorarbeiten stützen; in diesem Sinne bereits J. Partsch, Aus nachgelassenen und kleineren verstreuten Schriften, Berlin 1931, Nr. 8 (= Gött. Gel. Anz. 1911) 267. Pringsheim, Sale 346 betont: „Greek agreement created duties only, not liabilities, and that the arra added an independent liability, remote from any obligation to deliver the goods and to pay the price.“ A. Schwarz, Die öffentliche und private Urkunde im römischen Ägypten, Leipzig 1920, 188, betont ebenfalls, dass die Parteien ihre Übereinkunft bald dadurch zu sichern wußten, dass sie „dem bereits entrichteten Teil des Kaufpreises den Charakter der Arrha gegeben und über den Vorgang eine Arrhalurkunde“ errichtet haben.

188 Schwarz, Urkunde (o. Anm. 43) 188f.

189 Pringsheim, Sale 376, 408. Zustimmend auch Talamanca, Arra 24f.

190 46 BGU I 240; BGU II 446; BGU II 601; BGU III 947; BGU VII 1624; P.Col. inv. 551; CPR I 19; P.Flor. I 24; P.Flor. III 303; P.Lond. II 143; P.Lond. II 239; P.Lond. II 334 (= M.Chr. 258); P.Lond. III 1229; P.Marm. V 7; P.Mich. II 121 recto IX; P.Oxy. VI 920; P.Oxy. XIV 1673; P.Ryl. II 224; SB I 5315; PSI X 1153; P.Stras. I 34; SPP XXII 42.

191 So etwa BGU XI 2111; BGU XII 2161; BGU XIII 2343; P.Col. VIII 222; P.Mich.inv. 3318; P.Mil.Vogl. II 52; P.Mil.Vogl. III 154; P.Münch. 119; P.Stras. IX 894; P.Vindob. Sal. 4; SB V 8262; SB X 10211; SB XII 11155; SB XIII 11490 (= P.Yale I 82); SB XIV 12176.

192 Schwarz, Urkunden (o. Anm. 43) 192; R.I. Taubenschlag, The Law of Graeco-Roman Egypt in the Light of the Papyri, Warszawa 1955, 409f.; Pringsheim, Sale 380; Talamanca, Arra 35ff.; K. Visky, Spuren der Wirtschaftskrise der Kaiserzeit in den römischen Quellen, Budapest 1983, 124.

193 Mitteis, Grundzüge 185.

194 Mitteis a.a.O.; ähnlich Pappulias, Arrabon 68ff.; Caligorou, Arrha 200.

195 S. dazu P.L.Bat. XX 58 (= P.Iand. VI 91) und UPZ I 67.

196 Taubenschlag, Law (o. Anm. 48) 410. Auf einen historischen Wandel stellt auch Pringsheim, Sale 381 ab: Die ptolemäischen Urkunden bestätigten nur die Haftung des Gebers; erst in römischer Zeit trete auch die Haftung des Empfängers hinzu.

197 Vorsichtiger formuliert über das attische Recht D.M. MacDowell, The Law in Classical Athens, London 1978, 139.

198 Pringsheim, Sale 380, 410.

199 So Taubenschlag, Law (o. Anm. 48) 410 Anm. 7. Dagegen bereits vorsichtig Pringsheim, Sale 381 Anm. 2; ihm folgt Talamanca, Arra 36.

200 Talamanca, Arra 36f.; als weiteren Beleg zitiert er die Werkverträge mit arrabon; ähnlich J.A.C. Thomas, Arra in Sale in Justinian’s Law, TR 24 (1956) 256; A. Biscardi, Profilo di diritto greco antico, Siena 1961, 152f.; Visky, Wirtschaftskrise (o. Anm. 48) 124.

201 Pringsheim, Sale 409f. Weitere Ergänzungsvorschläge s. W. Clarysse, Anmerkungen zu BGU XIII 2343; s. auch noch A. Schwarz, Abh. Sächs. Akad. phil.-hist. Kl. 31 (1920) 217 Anm. 1.

202 Bereits Talamanca, Arra 35 mahnt, dass SPP XXII 42 und BGU I 240 nicht gut in diesem Sinne zu rekonstruieren seien.

203 Der Eigentumserwerb an Liegenschaften und Sklaven trat erst mit der katagraphe oder katagraphein ein; nach Wolff, Papyri 184ff., 188ff. war sie in ptolemäischer Zeit noch ein Amtsakt. In der römischen Zeit ist ein Begriffswandel zu beobachten: Katagraphe wird für die öffentliche Urkunde über Immobilien- und Sklavenkäufe gebraucht, s. Wolff a. a. O. 197ff.; ders., Vorlesungen 110. Zum Eigentumsübergang vgl. H.-A. Rupprecht, Rechtsübertragung in den Papyri, in: Gedächtnisschrift Kunkel, München 1984, 365ff.

204 Vgl. dazu unten Abschnitt V.

205 Zweifelnd bereits D.W. Roth, Untersuchungen zur Kredit-paratheke im römischen Ägypten, Diss. Marburg 1970, 73, jedoch ohne Begründung.

206 Zur Bedeutung des terminus technicus vgl. J.W. Jones, The Law and Legal Theory of the Greeks, Oxford 1956, 62ff.

207 Für die ptolemäische Zeit s. J. Modrzejewski, Law and Justice in Ptolemaic Egypt, in: Legal Documents of the Hellenistic World, hg. von M.J. Geller/H. Maehler/A.D.E. Lewis, London 1995, 6ff.

208 SB XIV 11346 (41–54).

209 SB XIV 11707; SB XII 10797, 10989, 11220 (323).

210 Vgl. Selb, SRR 221 und 228f.

211 P.Tebt. III/1 780; eine Klageschrift aus dem Jahre 171 v.Chr.

212 H.J. Wolff, SZ 70 (1953) 37; ders., Vorlesungen 113

213 So etwa SB XIV 11386 (288).

214 SB I 4434 Z. 19 (117–138), vgl. dazu Roth, Paratheke (o. Anm. 61) 72.

215 S. etwa BGU III 741 (Ars., 244); BGU I 301 (Ars., 157); P.Oxy. III 653 (2. Jh.).

216 S. bereits Roth, Paratheke (o. Anm. 61) 72.

217 Wolff, Vorlesungen 113; ders., TAPA 72 (1941) 429f.; ders., Praxisklausel und Kyriaklausel, EOS 48,1 (1956) 363; ders., SZ 70 (1953) 37 Anm. 48.

218 Wolff, Vorlesungen 113.

219 S. etwa P.Vindob. Sal. 4.

220 So etwa P.Lond. II 334 (= M.Chr. 258). Zum selben Ergebnis kommt man, wenn man die paratheke-Urkunden analysiert; manche Urkunden kombinieren den lockeren Verweis auf einen nomos sogar mit der Praxis-Klausel; s. etwa SB XIV 12105, Z. 19–25. Auf die Unzulänglichkeit von Wolffs Theorie bei der paratheke hat bereits K. Kastner, Die zivilrechtliche Verwahrung des gräko-ägyptischen Obligationenrechts im Lichte der Papyri, Diss. Nürnberg 1962, 53ff. hingewiesen.

221 Wolff, Vorlesungen 114 unterscheidet zwei Zwecke der Praxisklausel: Sie konnte dem Gläubiger das Recht zum Zugriff verschaffen, wenn kein Gesetz dafür gesorgt hatte, oder sie konnte das gesetzlich vorgegebene Vollstreckungsrecht nach Parteiwillen regeln.

222 S. etwa SB XIV 12180 (Herakl., 180–8); P.Athen. 28 (Thead., 86); P.Oxy. XXXIII 2677 (2. Jh.) mit dem Musterformular. Eine Übersicht über die Urkunden s. bei Kastner, Verwahrung (o. Anm. 75) 86ff.; s. auch Roth, Paratheke (o. Anm. 61) 57ff.

223 R. Taubenschlag, JJP 2 (1948) 67ff.

224 Kastner, Verwahrung (o. Anm. 76) 52f.; K. Geiger, Das depositum irregulare als Kreditgeschäft, Diss. Freiburg 1962, 18; Kühnert, Kreditgeschäft (o. Anm. 24) 135ff. und soweit ersichtlich auch P. Drewes, JJP 18 (1974) 137; etwas zögernd stimmt auch D. Simon, SZ 82 (1965) 61 Anm. 93 zu.

225 H.T. Klami, Depositum und Parakatatheke, in: Fg. Kaser, Wien u.a. 1986, 90.

226 82 J. Modrezejewski, La règle de droit dans l’Égypte Ptolemaique, in: Fschr. Welles I, New Haven 1966, 125ff.; ähnlich Geiger, Depositum irregulare 18. Roth, Paratheke (o. Anm. 61) 91ff. versucht den nomos als „fiktive Rechtsnorm, Fiktion“ zu definieren.

227 Für den Hinweis bedanke ich mich bei U. Yiftach-Firanko.

228 N. Lewis, R. Katzoff, J.C. Greenfeld, s. den Kommentar auf S. 81f.

229 H.J. Wolff, SZ 70 (1953) 42.

230 In diese Richtung bereits Roth, Paratheke (o. Anm. 61) 73; er sieht hier eine mögliche Analogiebildung, jedoch ohne weitere Argumente vorzubringen.

231 Zur Katagraphe in der römischen Zeit s. Wolff, Papyri 197ff.

232 S. z.B. die bereits zitierten Urkunden BGU II 446, BGU I 240 und P.Vindob. Sal. 4; auch P.Lond. II 334 (= M.Chr. 258). Pringsheim, Sale 395f. stellt zwar fest, dass alle seine arrabon-Urkunden über Immobilien ausgestellt sind, erklärt dies aber bloß aus dem höheren Marktwert der Kaufsache. Auf S. 393 beschreibt er den Aufbau der arrabon- Urkunden über Liegenschaften, ohne festzustellen, dass nur sie das Duplum enthalten.

233 Pringsheim, Sale 412f.

234 Bei Dienst- und Werkverträgen scheint die Abrede über das Duplum noch weiter verbreitet gewesen zu sein, vgl. P.Oxy. I 140 und P.Fay.91; darauf verweist bereits Pringsheim, Sale 372ff. Die verschiedenen Vertragstypen dürfen aber bezüglich der Funktion der arrabon keineswegs gleichgesetzt werden.

235 Eine alternative Form der Vertragsgestaltung ist z.B. in P.Ryl. II 164 (Herm., 171) belegt: Beim Verkauf von Katökenland werden 3.000 Drachmen vom Kaufpreis im Voraus bezahlt, die aber nicht arrabon genannt werden. Die Zahlung des Restpreises innerhalb einer bestimmten Frist und der Vollzug der katagraphe werden ohne jede Sanktion (weder Verfall des Angezahlten noch Duplum) versprochen.

236 Bereits H.J. Wolff, SZ 91 (1974) 80 betont in einem anderen Kontext, dass die Urkunden selten direkte Anspielungen auf konkrete Gesetze, Novellen usw. aufweisen; s. dazu oben Abschnitt III 2.

237 Ähnlich vielleicht in BGU I 240.

238 In den meisten arrabon-Vereinbarungen wird diese Leistung innerhalb einer bestimmten Frist verlangt; s. dazu noch unten Abschnitt V.

239 P.Mich. II 121 recto IX (Tebt., 42).

240 Vgl. dazu Jakab, Praedicere und cavere 197ff.

241 Vgl. Jakab, Praedicere und cavere 220f. mit Literaturübersicht.

242 O. Gradenwitz, Einführung in die Papyruskunde, Leipzig 1900, 60.

243 Mitteis, Grundzüge 185. Er lehnt die These von Pappulias, Arrabon 74 ab, der in dem Wort anaporiphos einen Beleg dafür sieht, dass die arra nicht auf den Kaufpreis angerechnet werden konnte.

244 Taubenschlag, Law (o. Anm. 48) 310 Anm. 9: „... it means that the seller cannot free himself from any obligation by returning the arra.“

245 Pringsheim, Sale 390: „The arra cannot be returned, the receiver cannot free himself of the liability by simply giving back the arra.“ Ähnlich Talamanca, Arra 28f. Ihnen folgt auch Thomas, Arra (o. Anm. 56) 256.

246 Diese Deutung passt auch besser in die Struktur der jeweiligen Urkunden: Bei Sachmängeln bestätigt der Verkäufer etwa, einen Sklaven verkauft zu haben, der (laut Parteiwille) nicht zurückzugeben ist. Bei der arrabon bestätigt der Verkäufer, den Betrag erhalten zu haben, der (laut Parteiwille) nicht zurückzugeben ist. Besteht die arrabon in Geld, wird sie dem Preis angerechnet oder verfällt zugunsten des Verkäufers — zu einer Rückgabe kommt es dabei nicht.

247 Zum Aufbau der arrabon-Urkunden vgl. Pringsheim, Sale 389ff., 395ff.

248 Ähnlich in BGU II 446 (= M.Chr. 257); wahrscheinlich auch in BGU XI 2111; BGU XIII 2343 und SPP XXII 42.

249 Die Werkverträge verwenden den Ausdruck arrabon anaporiphos in demselben Sinne. Bei Nichterfüllung von Seiten des Gebers verfällt die Summe, während die Haftung des Empfängers auf die Rückzahlung des Duplum in einer eigenen Klausel geregelt wird; s. z.B. P.Fay. 91 (99); P.Oxy. I 140 (550); s. dazu bereits Pringsheim, Sale 373ff.

250 Sogar das Grapheion-Register P.Flor. I 24, Z. 24/25 vermerkt eine arrabon-Vereinbarung als arrabon anaporiphos.

251 Pringsheim, Sale 390; ähnlich Talamanca, Arra 28. Gewiss von dieser Überzeugung geleitet, ergänzt Talamanca, Arra 28 Anm. 25 in BGU I 240, Z. 6 arrabona anaporiphon.

252 R.P. Salomons, Einige Wiener Papyri, Amsterdam 1976, 40: „So ‚indispensable‘, wie Pringsheim es will, war diese Hinzufügung anscheinend auch wieder nicht.“

253 BGU II 446 (= M. Chr. 257); P.Mich. II 121 recto IX; P.Lond. II 334 (= M.Chr. 258); BGU XI 2111; BGU XIII 2343; SPP XXII 42; P.Flor. I 24.

254 BGU XII 2161; P.Lond. III 1229 p. 142; P.Vindob. Sal. 4; BGU I 240; P.Col. VIII 222; P.L.Bat. XX 58 (= P.Iand. VI 91); P.Lond. II 143 p. 204; UPZ I 67; P.Stras. IX 894; P.Lond. II 239 p. 297; P.Marm. V 7; PSI X 1153; P.Cair. Zen. III 59250 und 59446; BGU III 947; SB XIV 11490 und 12176; SB X 10211; P.Ent. 34; P.Heid. VI 376; BGU II 601; CPR I 19; P.Ent. 2; P.Lille II 17; PSI IV 382; P.Flor. III 303; SPP XX 86; SB V 8262; P.Lond. III 965, col. III, p. 196; SB I 5315 und alle Auktionstexte.

255 P.Vindob. Sal. 4; BGU XII 2161; P.Lond. III 1229 p. 142; PSI X 1153.

256 P.Ent. 2 und 34; P.Heid. VI 376; CPR I 19; P.Lille II 17.

257 S. den Kommentar von U. Wilcken auf S. 324.

258 Pringsheim, Sale 405 rekonstruiert den Sachverhalt wie folgt: „The non-completion of the transaction and the restoration of the arra could be provided for in advance, in cases where the original agreement empowered the receiver to reject an offer by the giver to complete the sale.“ Von Verhandlungen bezüglich eines arrabon-Geschäfts berichtet auch P.Louvre II 99 (Ox., 2. Jh.).

259 P. Meyer, SZ 46 (1926) 325 spricht von einem „unverbindlichen Kaufangebot des Vertreters des Kauflustigen“ — die Formulierung des Briefes weist jedoch darauf hin, dass die Verkäuferin zuerst einen Preis genannt hat, den jedoch Hippalos unannehmbar fand.

260 Ähnlich bereits P. Meyer, SZ 46 (1925) 305. Taubenschlag, Law (o. Anm. 48) 309 bewertet die Klausel als allgemeine Regel: „... in addition, there are indications of a third rule imposing on the seller the obligation to return the arra if the purchaser refuses to pay the fixed price.“ Der Preis war aber in dem zugrunde liegenden Geschäft keineswegs fixiert; die atypische konkrete Situation lässt keine Verallgemeinerung zu.

261 Anders Wieacker, Lex commissoria 101, der hier eine zeitlich unbegrenzte Leistungsmöglichkeit sieht; dagegen bereits Pringsheim, Sale 401 Anm. 2.

262 Wilcken, im Kommentar auf S. 324.

263 Pappulias, Arrabon 6 Anm. 16.

264 So z.B. P.Vindob. Sal. 4; BGU XII 2161; P.Lond. III 1229 p. 142; P.Mich. II 121 recto IX; BGU XI 2111. Der Frage der Frist misst Pringsheim keine große Bedeutung zu; er setzt sogar Dokumente mit arrabon und solche mit Teilzahlung aus diesem Aspekt gleich, s. Pringsheim, Sale 401 Anm. 3.

265 BGU II 446 (= M.Chr. 257); P.Lond. II 334 (= M.Chr. 258); vgl. dazu Pringsheim, Sale 401.

266 P.L.Bat. XX 58 (= P.Iand. VI 91).

267 Mit dem „Mann“ (ho anthropos) wird wohl der Verkäufer gemeint sein. Für diamartyretai schlägt Pestman in seinem Kommentar, S. 213, die Bedeutung „to make a solemn declaration“ vor. Wahrscheinlicher ist jedoch das Heranziehen von Zeugen, um das vermutlich bloß mündlich abgeschlossene arrabon-Geschäft zu beweisen. Zeugenaussagen waren in Streitigkeiten über Verträge im griechischen Bereich allgemein üblich, vgl. Jones, Law and Legal Theory (o. Anm. 62) 217. Es liegt nahe, dass sich der Verfasser unseres Briefes darauf bezieht.

268 Vgl. P.W. Pestmans Kommentar zu P.L.Bat. XX 58 (= P.Iand. VI 91), S. 213.

269 PSI VI 571; P. Mich. Zen. 46 (251 v.Chr.).

270 Die Formulierung des Geschäftsbriefes ist etwas allgemein; bereits Pestman erwägt in seinem Kommentar, S. 214, eine zweite Deutungsmöglichkeit für Z. 4: „You have not made sure of the purchase by giving the earnest money.“ Nach dem Textzusammenhang finde ich jedoch die oben erwähnte Variante wahrscheinlicher.

271 Taubenschlag, Law (o. Anm. 48) 309.

272 Taubenschlag, Law (o. Anm. 48) 309 zu Theophrast fr. 97.

273 Rosenberger, Kommentar zu P.Iand IV 91, auf S. 221; ihm folgt offenbar Pringsheim, Sale 412.

274 Pestman, Komm. zu P.L.Bat. XX 58 (= P.Iand. VI 91), auf S. 214.

275 Gegen den Geber der arrabon braucht man keine Klage, weil das Angeld kraft vertraglicher Abrede automatisch verfällt, s. Pringsheim, Sale 353.

276 S. dazu Talamanca, Arra 31.

277 Ähnlich bereits Pringsheim, Sale 402.

278 Vgl. dazu den Kommentar von C. Wessely auf S. 61.

279 Nach Talamanca, Arra 32 könne der Richter Eys bloß zum Verlust der arra verurteilen.

280 Kenyon, Kommentar S. 204. Pappulias, Arrabon 54ff. vertauscht die Parteirollen und unterstellt, dass die 200 Drachmen das Duplum einer alten arrabon von 100 Drachmen seien, die Tapontos als Verkäuferin erhalten, aber den Kauf niemals vollzogen habe.

281 Mitteis, Grundzüge 185 Anm. 1.

282 Vgl. auch Schwarz, Urkunde (o. Anm. 43) 121ff.

283 Es ist denkbar, dass der Verkäufer etwa wegen guter nachbarschaftlicher Beziehungen mehr Geduld zeigte und lange nicht auf Zahlung drängte.

284 So D. Nörr, Iurisprudentia universalis von Schreiberhand: zur katharopoiesis-Klausel, in: Fschr. Mayer-Maly, Köln u.a. 2002, 544.

285 Einen Überblick über den Konsensualkauf s. neuerdings bei J.G. Wolf, IVRA 52 (2001) 29–56, zum Thema insb. 33; vgl. auch R. Yaron, Remarks on Consensual Sale, in: Law for All Times: Essays in Memory of D. Daube, hg. von E. Metzger, Oxford 2004, 61ff.

286 Gai. 3,139. Ernst, Kaufrecht 160ff. hebt hervor, dass Gaius sich dabei bewusst auf das Thema De contrahenda emptione beschränkt.

287 Zum Text s. Nelson/Manthe, Gaius 252f. Gaius wiederholt wörtlich seine These in D. 18,1,35 pr.

288 Ernst, Kaufrecht 163ff. betont, dass die Rechtsfolgen des Kaufvertrags vor allem in den actiones empti et venditi bestanden haben.

289 Der Satz wurde bekanntlich auch im Inst. 3,23 pr. übernommen

290 Th. Mayer-Maly, Arra, DKP I (1964) 603f.

291 Kaser, RPR I2 526, 547f.; ähnlich Kaser/Knütel, RR 224. So auch die herrschende Lehre, vgl. dazu Pringsheim, Sale 343, 376; Talamanca, Arra 73f.; Peters, Rücktrittsvorbehalte 62ff.; Nelson/Manthe, Gaius 253ff.; Kaser, RPR I2 179. Dagegen s. bereits É. Jakab, SZ 119 (2002) 177–211.

292 Kaser/Knütel, RR 224 bezieht sich auf D. 19,1,11,6 als Beleg für die Verrechnung mit dem Kaufpreis; aus dieser Stelle geht dies m.E. jedoch keineswegs hervor.

293 Kaser, RPR I2 547f.

294 In diesem Sinne kommt die arra auch in § 46 des SRR vor: „(1) Wenn ein Mann eine Sache kauft, als Arrha einen Betrag Geld gibt und der Verkäufer zurücktritt, befiehlt das Gesetz, dass er die Arrha, die er bekommen hat, verdoppele gemäß dem Betrag des Geldes. (2) Wenn aber der Käufer zurücktritt, verliert er seine Arrha, die er gegeben hat.“ Text und Übersetzung nach W. Selb/H. Kaufhold, Das Syrisch-römische Rechtsbuch II, Wien 2002, 69. Nach Selb, SRR 62 vertreten diese Normen „kein Volksrecht, sondern römisches Recht ... aber Sachverhalte provinzieller Herkunft“.

295 Inst. 3,23 pr. Zu den Problemen des Textes s. J.A.C. Thomas, Arra in Sale in Justinian’s Law, TR 24 (1956) 263ff. Die erste Erwähnung dieser Auffassung ist in C. 4,21,17, aus dem Jahre 528, zu finden.

296 Kaser, RPR I2 179; ähnlich Thomas, Arra (o. Anm. 11) 259, aber bereits auch Wieacker, Lex commissoria 79ff.; ihm folgt auch Talamanca, Arra 60ff.

297 Der Wortschatz des D. Laberius interessierte schon immer die Grammatiker. Laberius, der dem Ritterstand angehörte, lebte 106–43 v.Chr. Er war Zeitgenosse Caesars, auf dessen Bitte er sogar bei den Spielen im Jahre 46 auftrat. Seine Dichtung ist nicht überliefert; vgl. P.I. Schmidt, DNP 6 (1999) 1030.

298 Claudius Quadrigarius war ein bekannter römischer Geschichtsschreiber, der nach Velleius Paterculus 2,9,4 mit Sisenna und Valerius Antias in der sullanischen Zeit lebte. Sein Lebenswerk umfasste etwa 23 Bücher; es wurde annales oder historiae genannt. Den hier relevanten Samniterkrieg schildert er im ersten Buch; vgl. dazu W. Kierdorf, DNP 3 (1997) 11f.

299 Liv. 9,3. Vgl. dazu A. Heuss, Römische Geschichte6, Paderborn u.a. 1998, 49; H. Bengston, Grundriss der römischen Geschichte, München 1970, 62f.

300 Liv. 9,5. Zu den Friedensverträgen vgl. K.-H. Ziegler, ANRW I,2 82ff., 90ff.; D. Nörr, Imperium und Polis, München 1966; K.-H. Ziegler, SZ 102 (1985) 40–90.

301 Zu den Ritualien vgl. Nörr, Fides Punica 511ff.; auch K.-H. Ziegler, ANRW I,2 90f. Nach A. Heuss, Klio 27 (1934) 16f. war die mündliche Form typisch.

302 P. Frezza, Le forme federative e la struttura dei rapporti internazionali nell’antico diritto romano, SDHI 4 (1938) 191 Anm. 60 und F. De Martino, Storia della costituzione romana II2, Napoli 1973, 30ff. argumentieren gegen Th. Mommsen, dass die sponsio hier noch kein foedus bedeutet habe. Die Bewertung des Abkommens blieb bis heute kontrovers. Nach Heuss, Geschichte (o. Anm. 15) 49 empfanden die Römer den Frieden so „schmachvoll“, dass sie „... durch alle möglichen Verfälschungen und Umdeutungen ihn seines Charakters als eines definitiven Vertrags zu entkleiden suchten.“

303 S.P. Oakley, A Commentary on Livy. Books VI–X, Oxford 2005, 58f. überlegt, dass eine Legion üblicherweise 300 Reiter hatte, also hier zumindest zwei Legionen kapituliert haben mussten. Es wird geschätzt, dass im Talkessel bei Caudinum etwa 25.000 Soldaten in die Falle gegangen waren.

304 Es kann hier dahingestellt bleiben, ob Livius’ Bericht historisch korrekt ist. Die privatrechtliche Parallele des Quadrigarius spiegelt jedenfalls die Auffassung des 2.–1. Jhs. v.Chr. wider, die für die vorliegende Untersuchung immer noch einen sehr frühen, sonst mit Quellen kaum belegten Zeitraum darstellt. S. dazu umfassend auch H.-H. Schmitt, Die Staatsverträge des Altertums III, München 1969, 30.

305 W. Kierdorf, DNP 3 (1997) 12; s. auch oben Anm. 14.

306 S. etwa H.J. Hillen, T. Livius: Römische Geschichte, Darmstadt 1994, 235, 634.

307 Bengston, Grundriss (o. Anm. 15) 63.

308 Liv. 9,5: ... propter necessariam foederis delationem ... si pacto non staretur.

309 Zur Form der deditio s. ausführlich D. Nörr, Aspekte des römischen Völkerrechts. Die Bronzetafel von Alcántara, München 1989, 28f., 31.

310 G. Dulckeit/F. Schwarz/W. Waldstein, Römische Rechtsgeschichte9, München 1995, 140.

311 Die bei Dulckeit/Schwarz/Waldstein, Rechtsgeschichte (o. Anm. 26) 140 beschriebene Lösung, dass ein Konsul den Friedensvertrag auch unter der suspensiven Bedingung der Einwilligung des Volkes abschließen konnte, sei nach K.-H. Ziegler, ANRW I,2 (1972) 93 erst ab dem 3. Jh. v.Chr. nachweisbar.

312 Ebenso im „römischen Völkerrecht“; s. Nörr, Völkerrecht (o. Anm. 25) 12ff.

313 S. ausführlicher oben in § 6 II, insbesondere bei Anm. 39ff.

314 Plaut. Most. 632, 994, 1012; Mil. 947ff., 904ff., 1039ff.; Truc. 677ff.; Rud. 46, 555, 861; Poen. 1280ff., 1359; die Liste könnte man noch lange weiterführen.

315 So bereits die ältere Literatur, s. etwa E. Bekker, SZ 13 (1892) 77f. Zum Thema s. neuerdings ausführlich D. Schanbacher, Zur Ursprung und Entwicklung des römischen Pfandrechts, SZ 123 (2006) 57ff. mit Literaturübersicht.

316 Das folgt daraus, dass er den Begriff der pecunia näher beschreibt.

317 Bemerkenswert ist die Unterscheidung zwischen den Leistungen dare und reddere: Dare bezeichnet die Vorleistung einer Partei, während die später zu zahlende Hauptleistung mit reddere ausgedrückt wird. Von einer Gegenleistung ist hier auffälligerweise nicht die Rede.

318 Plin. nat. 33,28: „Der häufigste Gebrauch (der Ringe) muss indessen mit dem Zinsgewerbe begonnen haben. Als Beweis dient die Gewohnheit des Volkes, bei sponsiones auch jetzt noch einen Ring hervorzuziehen; sie stammt aus jener Zeit, als es keine schnellere arra gab, so dass wir bereits vorher behaupten können, die Münzen seien bei uns, und dann die Ringe annehmen.“

319 Faenus, Zinsen eines Darlehens; das verzinsliche Darlehen selbst (Heumann/Seckel).

320 Der Autor lebte im 6.–7. Jh. n.Chr.; er gehörte der Generation nach Justinian an. Seine Ausführungen schildern die Auffassung der byzantinischen Lehre, die nach der großen Kodifikation florierte; vgl. dazu P.L. Schmidt, DNP 5 (1998) 1122.

321 Zum Text s. Camodeca, Tabulae Pompeianae 56–58. Zum vadimonium s. D. Nörr, Prozessuales (und mehr) in der lex rivi Hiberiensis, SZ 125 (2008) 129 mit Literaturübersicht. Zum juristischen Hintergrund von TPSulp. 3 s. J.G. Wolf, Das sogenannte Ladungsvadimonium, in: FS Feenstra, Fribourg 1985, 59–69.

322 Vgl. dazu E. Metzger, The Current View of the Extra-Judicial Vadimonium, SZ 117 (2000) 176f.

323 Vgl. Metzger, Vadimonium (o. Anm. 38) 174; J. Platschek, ZPE 137 (2001) 281ff.

324 Vgl. Camodeca, Tabulae Pompeianae 135.

325 Zur Urkunde s. J.G. Wolf/J.A. Crook, Rechtsurkunden in Vulgärlatein aus den Jahren 37–39 n.Chr., Abh. der Heidelberger Ak. der Wiss. Phil.-hist. Kl., Heidelberg 1989, 26ff.

326 Die Urkunde hat vor kurzem Schanbacher, Pfandrecht (o. Anm. 31) 68f. als Beleg dafür zitiert, dass der Besitz der Pfandsache schon mit der Vepfändung, ohne reale Hingabe an den Gläubiger übergegangen sei; ähnlich G. Krämer, Das besitzlose Pfandrecht, Köln u.a. 2007, 311ff. Zu erklären dürfte dies damit sein, dass sich die Waren in einem Lagerhaus befanden. Ob der Zusatz arrabonisve als Verfallspfand zu deuten sei, bliebe zu erwägen.

327 D. 19,1,11,6: „Jemand, der Wein gekauft hat, hat als arra eine bestimmte Summe gezahlt; später kam man überein, dass der Kauf aufgehoben sein sollte. Julian sagt, es könne ex empto darauf geklagt werden, dass die arra zurückgewährt wird, und die Kaufklage, sagt er, sei auch anwendbar zur Auflösung des Kaufs. Ich frage dies: Ist ein Ring als arra gegeben und wird dann, nachdem der Kauf abgeschlossen, der Kaufpreis gezahlt und auch die Sache übergeben wurde, der Ring nicht zurückgegeben, mit welcher Klage ist zu klagen? Kann kondiziert werden, weil (der Ring) wegen eines Rechtsgrundes gegeben wurde und der Rechtsgrund weggefallen ist oder ist vielmehr aus Kauf zu klagen? Und Julian würde sagen, dass aus Kauf geklagt werden könne. Gewiß könnte auch kondiziert werden, da der Ring nunmehr ohne Rechtsgrund bei dem Käufer ist.“

328 Lenel, Palingenesia II, 629–630. Zum Verständnis des Textzusammenhangs ist zu beachten, dass Lenel die Fragmente D. 21,2,4 und D. 21,2,37 (beide über die stipulatio duplae für Eviktion) zwischen D. 19,1,11,2 und 3 einschiebt. Es soll hier dahingestellt bleiben, ob dieser Aufbau zwingend sei.

329 Schulz, Rechtswissenschaft 273 schließt aus D. 19,1,11,15, dass Ulpian insbesondere nach Julians Ex Minicio libri VI gearbeitet habe; das Werk habe Texte des Minicius mit notae des Julian enthalten.

330 Zu diesem Kaufmodell und zu den Vertragsklauseln s. oben in § 5 III 1.

331 So bereits Knütel, Contrarius consensus 37.

332 In diesem Sinne versteht die Stelle bereits R. Knütel, SZ 100 (1983) 352f.; er spricht von „... Unterschlagung von Gegenständen, die den Hilfspersonen im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit überlassen worden waren.“

333 Ulpians Entscheidung spricht dafür, dass der Ring ins Eigentum übergegangen war, sonst wären die Voraussetzungen des Kondizierens nach klassischem Recht nicht erfüllt, vgl. Kaser/Knütel RR 262ff.; offenbar bestand die Rückgabepflicht bloß nach fides.

334 Talamanca, Arra 69ff.

335 D. 14,3,5,15 Ulp. 28 ed.: Item si institor, cum oleam vendidisset, anulum arrae nomine acceperit neque eum reddat, dominum institoria teneri: nam eius rei, in quam praepositus est, contractum est: nisi forte mandatum ei fuit praesenti pecunia vendere, quare si forte pignus institor ob pretium acceperit, institoriae locus erit.

336 Zum sozial-wirtschaftlichen Hintergrund s. J.J. Aubert, Business Managers in Ancient

Rome, Leiden u.a. 1994, 7f., 38.

337 Talamanca, Arra 6ff. berücksichtigt allein die Stellen, in denen das Wort arra ausdrücklich vorkommt. Dadurch entgeht ihm ein wesentlicher Aspekt der Rechtspraxis.

338 D. 18,5,10 pr. Scaev.; D. 21,2,11 pr. Paul.; D. 18,3,6,2 Scaev.; D. 18,3,4,1 Ulp. und D. 4,4,38 pr. Paul.

339 C. 4,45,2 (293); vgl. dazu die Exegese von Knütel, Contrarius consensus 40ff.

340 Vgl. Schiemann, Pendenz und Rückwirkung 15ff.; Knütel, Contrarius consensus 39f.; Arangio-Ruiz, La compravendita II, 210f.

341 Die Wendung rationibus ... rettulit versteht Thilo, Codex 152, 206 als „Eintragung des Restkaufpreises als empfangen in die ratio tutelae“. Es wäre aber auch denkbar, die Wendung als expensum referre aufzufassen — Belege dazu s. bei Thilo, Codex 269ff. — und darin die Umwandlung der Kaufpreisschuld in eine abstrakte Darlehensschuld zu sehen.

342 Die Wendung wird oft als „Staffelung der Arrazahlung“ aufgefasst, s. Wieacker, Lex commissoria 82f.; Peters, Rücktrittsvorbehalte 67. Es geht hier aber eher um die Staffelung der Preiszahlung, wie es in D. 4,4,38 pr. Paul. zu lesen ist.

343 Vgl. dazu Peters, Rücktrittsvorbehalte 258f.; obwohl seine dogmatische Lösung nicht ohne Interpolationsvermutungen auskommt.

344 Vgl. dazu Wieacker, Lex commissoria 60; Peters, Rücktrittsvorbehalte 77ff.; D. Liebs, Der Sieg der schönen Rutilia, in: Fschr. Kaser, München 1976, 373ff.

345 D. 21,2,11 pr. Paul. M. Pennitz, Der Enteignungsfall im römischen Recht der Republik und des Prinzipats, Wien u.a. 1991, 233ff. und ders., Periculum 377ff. bietet eine ausführliche Exegese der Stelle mit guter Literaturübersicht. Der Anzahlung einer pars pretii misst er jedoch keinerlei Bedeutung bei, obwohl das angedeutete Vertragsmodell die Formulierung des Juristen post contractam emptionem (anstatt post perfectam emptionem, was Pennitz, Enteignungsfall 240f. zu Unrecht vermisst) hätte sinnvoll erklären können.

346 Vgl. Knütel, Contrarius consensus 40ff. mit weiterer Literatur.

347 Talamanca, Arra 65 bewertet § 1 als ein römisches und § 2 als ein hellenistisches Arrhalgeschäft. Da es hier um die Aufhebung des Vertrags mit Einwilligung beider Parteien geht, läßt sich nicht feststellen, ob die aurum-arra mit oder ohne Verfallsklausel hingegeben wurde. § 2 spricht eher das Problem an, das auch in C. 4,48,12 (294) erörtert wird.

348 S. etwa D. 18,3,2 Pomp.; D. 18,3,3 Ulp.; D. 18,3,4 pr. Ulp.; D. 18,3,4,2 Ulp.; vgl. Dazu Kaser, RPR I2 561. Es liegt nahe, dass die actio venditi und die Verfallsklausel wahlweise geltend gemacht werden konnten, s. Peters, Rücktrittsvorbehalte 77.

349 S. etwa D. 18,3,4,1 Ulp.; D. 18,3,6 pr. Scaev.; D. 18,3,8 Scaev.

350 Wieacker, Lex commissoria 79ff. stellt auf einen „hellenistischen Arrhalkauf“ ab, vgl. dagegen bereits Peters, Rücktrittsvorbehalte 64ff., 76f. E. Levy, Gesammelte Schriften II, Graz 1960, 280f. (= Symb. Lenel, 1934, 134ff.) und Talamanca, Arra 64 halten die Einordnung unter De lege commissoria für justinianisch. Für inhaltlich unbedenklich halt die Stelle hingegen U. Wesel, SZ 85 (1968) 133 und stellt auf Annahmeverzug ab.

351 Die Frage der Haftungsgrundlage soll hier ausgeklammert bleiben, vgl. dazu Knütel, Stipulatio poenae 222f.; Peters, Rücktrittsvorbehalte 74ff.

352 Knütel, Stipulatio poenae 15 Anm. 24, 222f.; Peters, Rücktrittsvorbehalte 77.

353 Ein einziger Fall wird dafür von den Juristen überliefert, D. 21,2,11 pr., vgl. dazu oben bei Anm. 61. Es geht dort aber nicht um die Alternative „Verfall der arra oder Kaufpreis“, sondern um eine Leistungsstörung durch Eingriff des Fiscus, die der Verkäufer nicht zu vertreten hat.

354 Talamanca, Arra 64 betrachtet beide Stellen als Zeugnisse griechisch-hellenistischen Rechts. Gegen diese Annahme spricht, dass dieses Kaufmodell, wie ich gezeigt habe, auch in zahlreichen weiteren juristischen Quellen belegt ist.

355 Auf ein ähnliches Kaufmodell lässt C. 4,54,3 (222) schließen, s. dazu U. Wesel, SZ 85 (1968) 162. C. 4,49,3 (290) ist so knapp formuliert, dass sie aus unserem Aspekt keine Aussage zulässt.

356 Knütel, Stipulatio poenae 14ff.

357 Diese Auffassung weicht von der herrschenden Lehre stark ab. So trennt z.B. Talamanca, Arra 61ff. die lex commissoria- und die arra-Stellen streng voneinander und lehnt jede Verwandtschaft ab; ähnlich bereits Caligorou, Arrha 17ff.; Pappoulias, Arrabon 10ff., 40ff. Zur dinglichen Wirkung der Rücktrittsvorbehalte vgl. Levy, Gesammelte Schriften II (o. Anm. 66) 273ff.; U. Wesel, SZ 85 (1968) 162ff.

358 D. 33,7,27,3: „Seinem libertus, den er zum Teilerben eingesetzt hat, vermachte er (der Testator) einen fundus durch Praeceptionslegat mit folgenden Worten: ‚Pamphilus, mein libertus, nimm dir vorweg und habe meinen fundus Titianus und das kleine Ackergrundstück Sempronianus mit instrumentum (Zubehör) und das, was sich auf diesem Grundstück befinden wird, wenn ich sterbe, und die familia (Sklaven), die sich auf diesem fundus aufhält, außer denjenigen, die ich freilassen werde.’ Es wurde gefragt, wenn der Testator auf diesem fundus eine bestimmte Menge Wein in Fässern hatte, die er zu Lebzeiten zur Gänze verkauft hat, und ein Drittel des Kaufpreises dafür erhalten hat — ob der in den Fässern verbliebene Wein dem libertus aufgrund des Praeceptionslegats gehöre. Er erteil te das Gutachten: Nach dem Vortlaut, der vorgelegt wurde, sei er mit inbegriffen, außer wenn die Miterben einen entgegengesetzten Willen deutlich beweisen können ...“

359 Bereits Mommsen korrigiert den Schreibfehler 6 auf 16.

360 Cervidius Scaevola war ein gefragter Rechtsgutachter und Rechtslehrer, zu dessen Schülern Papinian und Paulus gehörten, vgl. Liebs, Lateinische Literatur 115f.

361 Lenel, Palingenesia 231ff.

362 Die beliebtesten liberti oder libertae wurden manchmal zu Erben eingesetzt. E. Champlin, Final Judgments. Duty and Emotion in Roman Wills, 200 B.C.–A.D. 250, Berkeley 1991, 132f. beobachtet, dass Freigelassene nie als Alleinerben vorkommen, bzw. nie zu Erben eingesetzt werden, wenn der Testator überlebende Kinder hatte. Nach Champlins Forschungen könnte also angenommen werden, dass unser Testator keine (noch lebenden) Kinder hatte.

363 Eigentum an einem Grundstück oder Alimenta waren die typischen Vermächtnisse an Freigelassene, vgl. Champlin, Final Judgments (o. Anm. 78) 132ff.

364 Zum erbrechtlichen Hintergrund s. É. Jakab, SZ 119 (2003) 183–196.

365 Kaser, RPR I2 755.

366 Gai. 2,198. Bereits Celsus vertritt diese Meinung, s. Inst. 2,20,1; ähnlich Pomp. D. 34,2,34,1; s. dazu Wieling, Testamentsauslegung 130; R. Knütel, SZ 88 (1971) 79.

367 D. 32,86 pr.; D. 34,2,39,1.

368 Vgl. H. Coing, Zur Methodik der republikanischen Jurisprudenz, in: St. Arangio-Ruiz I, Napoli 1952, 382f.

369 S. dazu W. Flume, Irrtum und Rechtsgeschäft im römischen Recht, in: Fschr. Schulz I, Weimar 1951, 226.

370 D. 33,7,25 pr.–1 Iav.

371 Scaevola geht in seinen Entscheidungen konsequent vom Wortlaut des Testaments aus, vgl. etwa ex verbis supra scripti (D. 33,7,20,3), verba (D. 33,7,18,13), ex verbis (D. 33,7,27,4), secundum verba legati (D. 33,7,28). Auf die Kombination von verba und voluntas im Sinne einer Destination macht bereits H.-J. Wieling, SZ 89 (1972) 448f. aufmerksam.

372 Die Autoren, die sich mit der Stelle beschäftigen, bewerten den Verkauf des Weines als „geänderte Destination“ und schließen den Wein aus der Legatmasse aus. Um Scaevolas Fragment mit dieser „Hauptregel“ zu harmonisieren, setzen sie in seine Entscheidung ein non hinein: non contineri; vgl. G. Giliberti, Legatum kalendarii, Napoli 1984, 68f. Demgegenüber möchte ich versuchen, Scaevolas Entscheidung in ihrem überlieferten Wortlaut vernünftig zu erklären.

373 Vgl. dazu oben in § 5 III 1–4.

374 D. 18,1,35,5; s. dazu unten in § 12 III, bei Anm. 26ff.

375 S. auch Knütel, Stipulatio poenae 14ff.

376 Oxford Latin Dictionary: „1) To remain, stay behind, stay without moving, to remain undisturbed, unused; 2) to be left (in a place or situation, after the removal of part of other things).“

377 Vgl. zu remanere D. 31,34,3 Mod.; D. 34,3,31,2 Scaev.; D. 2,14,35 Mod.; D. 50,16,240 Paul.; s. dazu ausführlich Jakab, SZ 119 (2002) 204f.

378 Nach einem ähnlichen Formular wurden Weinkäufe sogar noch im 8. Jh. in koptischer Sprache abgefasst. Der Kauftyp bleibt auch im arabischen Ägypten noch in Gebrauch, s. dazu Diem, Terminkauf 16ff.

379 Hier könnte man auch die beiden Lieferungskäufe CPR XVIII 5 und 30 aus dem 3. Jh. v.Chr. eingliedern. Es ist aber zweckmäßiger, sie wegen ihres abweichenden Schemas und ihrer viel früheren Datierung hier auszuklammern ; s. dazu Thür, Weinkauf 967ff.

380 SB XVI 12486: „Ich bekunde von dir erhalten und bezahlt bekommen zu haben den zwischen uns vereinbarten vollständigen Preis für zweihundertfünfzig knidia neuen Wein, Most, in Ziffern 250 knidia Wein, die ich dir liefern werde im Monat Mesore zur Zeit der Weinlese der glücklich kommenden zehnten Indiktion ohne Widerspruch und Verzug in neuem, schönsten und besten Wein nach dem Maß des ganzen Dorfes, wobei du die Gefäße dafür stellst. Dir steht die Vollstreckung an mir und meinem gesamten Vermögen wie aus einem Urteil zu. Die Urkunde ist maßgeblich und auf Befragen habe ich zugestimmt ...“

381 Da dieses Hohlmaß verschiedene Mengen bezeichnete, kann die gekaufte Menge zwischen 550 und 1.100 Liter gelegen sein.

382 Zum Formular s. Jördens, Vertragliche Regelungen 301ff.; G. Poethke, Kommentar zu BGU XVII 2695 auf S. 61 mit Literaturübersicht und F. Mitthof, Einleitung zum Band SPP III2 auf S. XXIff.

383 So etwa P.Flor. I 65; SB XXVI 16830 (= P.Bad. IV 55); P.Lond. II 390; P.Athen. 23.

384 So z.B. P.Ant. I 42 (= CPJ III 508); P.Athen. 23; BGU XII 2207; BGU XVII 2695; P.Eirene II 7; SB XVI 12492; Tab.cer. 8; P.Wisc. I 11; BGU XIII 2332; P.Lond. III 1001; P.Oxy. XLIX 3512; P.Rein. II 101; P.Select 2.

385 So z.B. P.Mich. XV 748; SB XVI 12488, 12489, 12639; P.Wisc. I 11; BGU XIII 2332; P.Lond. II 390; P.Oxy. XLIX 3512; SB I 4504 und 4505.

386 Die Untersuchung verlangt ziemlich vollständige Texte, daher scheiden zahlreiche Weinkäufe bei einzelnen Themen aus.

387 Eine aktuelle Liste der spätantiken Lieferungskäufe s. bei S. Hodecek/F. Mitthof, APF 51 (2005) 78.

388 So z.B. P.Ant. I 42 (= CPJ III 508); P.Col. VIII 245; SB XVI 12486, 12489, 12639, 13037; P.Xyla 6; P.Wisc. I 11.

389 P.Athen. 23.

390 P. Amst. I 48; P.Lond. III 1001; SB XXII 15595; SB XVI 12486, 12488, 12489, 12491, 12492, 13037; P.Stras. I 1.

391 P.Lond. II 390.

392 P.Ant. I 42 (= CPJ III 508); CPR XIX 31; P.Eirene II 7; BGU XVII 2695; die Klausel ist typisch für die Hermopolites.

393 SB XVI 12639.

394 BGU XIII 2332; ähnlich auch P.Select 2.

395 P.Coll.Youtie II 93.

396 So z.B. BGU XII 2207, 2209; P.Flor. I 65; P.Mich. XI 608; P.Mich. XV 748; P.Oxy. XLIX 3512; PSI X 1122; PSI XII 1249; SB V 8264; SB VI 9593; Tab.cer. 8; SB XXVI 16830 (= P.Bad. IV 55); P.Wisc. I 11.

397 So etwa P.Mich. XI 615; P.Amh. II 48; P.Rein. II 101; PSI XII 1249.

398 S. den Überblick von G. Fantoni im Kommentar zum CPR X auf S. 31f. P.Stras. I 1 wurde bereits am 20. August über die Ernte des nächsten Jahres abgeschlossen, während PSI XII 1249 am 5. Juli über die demnächst folgende Lese vereinbart wurde.

399 In diesem Fall ist meistens bereits die nächste Weinlese gemeint, wie es aus P.Stras. I 1 eindeutig hervorgeht.

400 In der Tabelle scheinen nicht alle 57 Urkunden auf, die unser Untersuchungsmaterial bilden, weil die Datierung nicht überall erhalten ist.

401 Das Jahr beginnt mit Thoth (29. Aug.–27. Sept.); BGU XII 2207, 2209; BGU XIII 2332; P.Lond. II 390; P.Lond. III 1001; P.Lond. V 1764; SB VI 9593; SB XVI 12490, 12492.

402 CPR XVIII 5 (Ars., 231 v.Chr.) und 30 (Ars., 232 v.Chr.); s. dazu oben Anm. 2.

403 P.Amst. I 48; P.Ant. I 42 (= CPJ III 508); P.Col. VIII 245; P.Edfu I 3; P.Mich. XV 748 (ergänzt); SB XXII 15595; SB XVI 12486, 12489, 12491, 12639, 13037; PSI X 1122; P.Stras. I 1; Tab.cer. 8; P.Xyla 6; P.Wisc. I 11.

404 P.Coll.Youtie II 93.

405 PSI XII 1249.

406 P.Rein. II 102; SB XVI 12488; SB I 4505 und 4504.

407 P.Rein. II 101.

408 P.Amst. I 48, Z. 6–8. Die gautypischen Abweichungen des Formulars zeigt Jördens, Vertragliche Regelungen 307ff.

409 Wolff, Grundlagen des Vertragsrechts 54; s. auch die Zusammenfassung von É. Jakab, Consensual Contracts at Athens. Antwort auf E. Cohen, in: Symposion 2003, hg. von H.-A. Rupprecht, Wien 2006, 86ff.

410 S. dazu Jördens, Vertragliche Regelungen 306–311.

411 Zum Text s. die Kritik von B. Kramer, APF 40 (1994) 193f.

412 Wegen fehlender Textteile konnten hier Bodl.MS.Gr.class.f 34 (P), ediert von D. N. Gonis, JJP 33 (2003) 72–75; P.Eirene II 7; P.Lond. V 1764; SB XVI 12490; SB XXVI 16517 (= P. Heinrich Krämer); SPP III2 125 und 220; P.Stras. VII 696 nicht berücksichtigt werden.

413 Das Formular der Lieferungskäufe lebt in koptischer und arabischer Sprache weiter; s. dazu Diem, Terminkauf 16ff. und unten Anm. 47.

414 Relativ wenige Urkunden bieten frühere Belege, etwa P.Cair. Isid. 87–92 vom Anfang des 4. Jhs. oder P.Col. VIII 182 aus dem Jahre 372.

415 SB VI 9593; Tab.cer. 8; BGU XIII 2332; P.Athen. 23; PSI XII 1250; und in der sonst fragmentarischen PSI XII 1252.

416 S. etwa SPP XXII 4 II (Memphis, 127–8); P.Heid. III 51, 60, 61, Ostraka aus dem 2. und 3. Jh.; man könnte die Liste noch lange weiterführen. Es handelt sich um Zahlungsanweisungen; aber es kann nicht mehr rekonstruiert werden, ob das Grundgeschäft ein Lieferungskauf war.

417 S. dazu bereits Montevecchi, Vendite a termine 134.

418 Vgl. dazu unten bei Anm. 156.

419 Jördens, Vertragliche Regelungen 305. Problematisch finde ich dabei, dass auch die stark fragmentarischen oder atypischen Dokumente automatisch mit herangezogen werden, obwohl sie zum Teil ein abweichendes Formular zeigen, vgl. etwa P.Nepheros 34, in dem Wein, Weizen und Kaufpreis in einem umstrittenen Kontext auftreten.

420 Vgl. dazu oben Anm. 32 und in § 6 I.

421 SPP XXII 4 II (Memphis, 127–8).

422 Ähnlich auch P.Oxy. VII 1055 (267).

423 J.R. Rea im Kommentar auf S. 109.

424 Die arabischen Lieferungskäufe (s. oben Anm. 36) folgen dem Schema ihrer Vorbilder aus dem römisch-byzantinischen Ägypten. In den erhaltenen Urkunden wird der Empfang des Kaufpreises bestätigt — aber der genaue Betrag bleibt auch hier ungenannt. Die Rechtsgelehrten betonen immer wieder, dass die Summe exakt beziffert werden soll, aber die Praxis geht auch hier oft andere Wege. Offenbar waren diese Geschäfte stark auf Vertrauensbasis gestellt, bildeten den Teil einer langen und guten Geschäftsbeziehung und liefen ohne besondere Leistungsstörungen.

425 Philogelos § 136; Übersetzung nach A. Thierfelder, München 1968, 77.

426 Philogelos § 265; a.a.O.

427 S. dazu etwa Ph. Mayerson, BASP 37 (2000) 105–109.

428 S. dazu Jördens, Vertragliche Regelungen 319f. Zu den verschiedenen Weinmaßen der Papyri s. K.A. Worp, ZPE 131 (2000) 145–149; Ph. Mayerson, ZPE 131 (2000) 165– 171, 255f.; dens., BASP 37 (2000) 105–109.

429 S. dazu Rupprecht, Einführung 31.

430 Casson, Wine Measures 7.

431 S. Hodecek, Eirene 11 (2004) 61.

432 S. dazu Rathbone, Economic Rationalism 468–470.

433 S. dazu neuerdings K.A. Worp, ZPE 131 (2000) 145–149.

434 S. dazu H. Cockle, JRS 71 (1981) 87ff.

435 D. Rathbone, The Weight and Measurement of Egyptian Grains, ZPE 53 (1983) 265– 275; mit der Analyse der metrologischen Tabellen in P.Oxy. XLIX 3455; P.Lond. V 1718, aber auch Plin. nat. 18,66.

436 So etwa in P.Rein. II 101; P.Stras. I 1; SB XVI 12486; CPR XIX 31, s. eine Übersicht bei Jördens, Vertragliche Regelungen 319.

437 Die Klausel liest man etwa in CPR XIX 31; SB XVI 12486; P.Stras. VII 696; P.Lond. III 1001.

438 Jördens, Vertragliche Regelungen 320. Ähnlich H. Maehler im Kommentar zu BGU XII 2209, der darin ein „Schöpfgefäß“ sieht; in diesem Sinne auch Kruit, Sales 78.

439 Zu dieser Gruppierung s. unten im nächsten Abschnitt. Hierher gehören SB XVI 12490–92; SB XXII 15595; BGU XXII 2209; SB XXVI 16830.

440 P.Eirene II 7.

441 In der Fässer-Klausel wird vertraglich geregelt, welche Partei die Weingefäße zu stellen hat; s. dazu unten Abschnitt IV 5, insbesondere bei Anm. 91ff.

442 So in SB XVI 12491.

443 Anders N. Kruit/K.A. Worp, ZPE 137 (2001) 216; s. dazu noch unten bei Anm. 125ff.

444 In einem früheren Aufsatz habe ich den Aspekt bereits behandelt; Jakab, Wo gärt 296ff.

445 N. Gonis, JJP 33 (2003) 72-75.

446 S. Hodecek/F. Mitthof, APF 51 (2005) 76-86.

447 R.S. Bagnall/K.A. Worp, BASP 17 (1980) 29.

448 In der Mitte fehlen zwar mehrere Zeilen, aber der Haupttext setzt mit der Wendung [en oino ...] kallisto ... ein; anschließend folgen Maß, Strafklausel, Vollstreckungs- und Stipulationsklausel. Die Herausgeberin unterstellt eine Umtauschklausel mit Garantie im verlorenen Textteil. Dagegen spricht jedoch die klare Struktur der Urkunde, die dem üblichen Schema getreu folgt. Die oben zitierte Wendung bezeichnet immer die primäre Leistungspflicht des Verkäufers, bezieht sich also auf den zu liefernden frischen Most von der Kelter. Diese darf mit der Endung der Umtauschklausel nicht verwechselt werden. Es ist m.E. eindeutig, dass P.Eirene II 7 keine Garantie enthalten hat.

449 S. dazu Jakab, Praedicere und cavere 210ff.

450 Pringsheim, Sale 493ff.: „The warranty extends from the delivery (at vintage time, in the month of Mesore) until five month later (month Tybi).“

451 Pringsheim, Sale 496: „The seller is not required to exchange bad for good wine, his delivery is invalid, the obligation not performed.“

452 Pringsheim, Sale 268ff.

453 Pringsheim, Sale 496.

454 Harrauer, Weinkäufe 125ff.; Jördens, Vertragliche Regelungen 325.

455 Kruit, Meaning 265ff.

456 Kruit, Meaning 271f. zitiert zwei Urkunden mit monimos (P.Amh. II 48; P.Grenf. II 24) bzw. vier Urkunden mit paramone-Klausel (P.Flor. I 65; P.Lond. V 1764; P.Mich. XI 608; SB V 8264); mit Vorbehalt erwähnt er noch P.Köln IV 192.

457 80 P.Mich. XI 615 (259).

458 S. dazu oben in § 2 I und II, insbesondere bei Anm. 34ff.

459 So z.B. P.Rein. II 101; SB XVI 12486, 12488, 12489, 12639, 13037; P.Flor. I 65; P.Amst. I 48; P.Coll.Youtie II 93; P.Xyla 6; P.Lond. II 390; SB VI 9593.

460 P.Stras I 1.

461 SB XVI 12492.

462 P.Edfu I 3.

463 P.Lond. III 1001.

464 SB XXII 15595.

465 Kruit, Meaning 274 zieht die erste Urkunde in seiner Argumentation für die Lagerung des Weines beim Verkäufer in den Urkunden mit paramone-Klausel heran, übersieht aber das heliasterion und dessen Bedeutung für den Ablauf des Geschäfts.

466 Schnebel, Landwirtschaft 287; s. dazu oben in § 2 II, insbesondere bei Anm. 36ff.

467 P.Princ. II 106 (?, 6. Jh.).

468 Jördens, Vertragliche Regelungen 324f. untersucht auch diese Frage, ihrem Gesamtkonzept entsprechend, nur nach gautypischen Eigenheiten; sie verweist nur auf Unterschiede in der Formulierung.

469 CPR XIX 31; P.Lond. II 390; P.Lond. III 1001; P.Oxy. XLIX 3512; P.Rein. II 101; P.Stras. I 1; SB XVI 12486; P.Select 2; SPP III2 125, 135 und vielleicht P.Eirene II 7.

470 Ph. Mayerson, BASP 34 (1997) 47–52 argumentiert, dass das griechische Wort koupha nur im Sinne von leeren Gefäßen gebraucht worden sei.

471 SB I 4504 und 4505; PSI XII 1249 und 1250.

472 Zur Bedeutung der „neuen Fässer“ in der Weinproduktion s. bereits oben in § 1 bei Anm. 70 und sogleich unten bei Anm. 106.

473 BGU XIII 2332 und P.Athen. 23. SPP III2 200 ist so fragmentarisch, dass er keine Schlüsse zulässt.

474 Hier wurde auch der genaue Betrag des gezahlten Kaufpreises (zwölftausend Silbertalente) genannt. Das ganze Formular erinnert eher an ein Darlehen als an einen Lieferungskauf, deshalb können die Urkunden hier ausgeklammert werden.

475 P.Ant. I 42 (= CPJ III 508); BGU XII 2207, 2209; BGU XVII 2695; Bodl.MS.Gr.class.f. 34 (P); P.Coll.Youtie II 93; P.Edfu I 3; P.Lond. V 1764; P.Oxy. LXI 4132; SB VI 9593; SB XVI 12490; SPP III2 163; P.Wisc. I 11.

476 P.Ross.Georg. V 39; SB XVI 12488 und Tab.cer. 11, wo der Verkäufer die Lieferung in neuen Fässern verspricht.

477 SB XVI 12492; SB XXII 15595; SB XXVI 16830 (= P.Bad. IV 55).

478 Sehr fragmentarisch ist SB XXVI 16517 (= P.Heinrich Krämer); der Text lässt für unsere Frage keine Schlüsse zu.

479 Stark ergänzt ist die Klausel in zwei weiteren Urkunden: SB XVI 12639 und SPP III2 205. In einem Weinkauf wird die Lieferung „nach dem Maß eures Fasses“ verabredet; hier bleibt offen, wann der Wein in die Gefäße des Käufers umgefüllt wurde.

480 In PSI X 1122 liest man die Bestimmung, dass der Verkäufer die koupha vom Käufer abholen werde. Dieser Umstand weist darauf hin, dass er selbst auf seinem Weingut keine Gefäße mehr hatte. Es ist bemerkenswert, dass die Pflicht des Käufers, die koupha bereitzustellen, nicht an der üblichen Stelle, nach der Lieferungspflicht im Mesore, sondern nach der Garantiezusage, am Ende des Vertrags, geregelt wird.

481 Ox., 6. Jh. Die Herausgeber definieren den Vertrag auf S. 176 als Darlehen: „Loan of Money with Repayment in Kind.“ Der Verkäufer empfängt 10 ⅓ Goldsolidi, für zwei Drittel liefert er fertigen Wein, für ein Drittel verspricht er aus der kommenden Lese frischen Wein zu geben — nur hier wird das Formular des Lieferungskaufs verwendet.

482 P.Amst. I 48; P.Xyla 6; Tab.cer. 11.

483 Zu den neuen Gefäße s. bereits oben bei Anm. 95, mit Verweis auf § 1 Anm. 70.

484 In P.Mich. XV 748 will der Herausgeber in Z.11, am Ende des überlieferten Textes, noch σοῦ παρέχοντ ... lesen. Dagegen spricht jedoch der Aufbau der Urkunde: Die Fässer-Klausel steht in keinem Gau ganz am Schluss nach der Garantieklausel; im betroffenen oxyrhynchitischen Gau sollte sie zwischen der Qualitätsangabe und den eigentlichen Rückgabebestimmungen, also mehrere Zeilen weiter oben stehen. P.Rein. II 102, ein Verkauf mit Garantie, ist schlecht erhalten: Die Fässer-Klausel ist zwar zu lesen, aber der Kontext ist nicht mehr nachvollziehbar. SB V 8264 formuliert ungewöhnlich: παρεχούης [τὰ κοῦϕα]; die Klausel ist zur Hälfte ergänzt. Auch in SB XVI 12489 ist die Klausel ergänzt; sie steht in einer langen Lücke, vom nachfolgenden Text sind nur einige Buchstaben zu lesen. In SB XVI 12639 sieht es ähnlich aus (Z.18/19): σοῦ πα[...]. Die letzten fünf Urkunden haben also für unsere Untersuchung zu wenig Aussagekraft.

485 P.Oxy. XIV 1673; s. dazu bereits oben in § 3 bei Anm. 20.

486 Unter oinaria wird herkömmlich Wein minderwertiger Qualität verstanden. K. Ruffing, MBAH 17.1 (1998) 24f. argumentiert, dass es sich bloß um ein Synonym von oinos gehandelt habe. Mit seiner Auffassung kann der Text jedoch kaum erklärt werden.

487 S. etwa P.Lond. III 1170 verso, p. 193 (Thead., 258–9).

488 Vgl. etwa KAB, Z. 2.407ff.; s. dazu oben in § 4 bei Anm. 41ff.

489 SB XIV 11554.

490 P.Oxy. XIV 1673; s. dazu soeben bei Anm. 108 und bereits oben in § 3 bei Anm. 20.

491 Umgekippter Wein, aber auch Wein minderer Qualität wurde oxos genannt; in BGU XVI 2661 besteht das Frachtgut z.B. aus Wein und oxos. Zur Bedeutung des Wortes s. bereits oben in § 3 Anm. 22; vgl. auch Kruit, Meaning 267f.

492 Ähnlich etwa P.Oxy. XLIX 3513, 3515, 3516.

493 Pringsheim, Sale 495: „... legally the conception of exchange is incorrect.“

494 S. dazu unten in § 11 I und III 2.

495 S. die Listen bei Montevecchi, Vendite a termine 133 und Jördens, Vertragliche Regelungen 304 Anm. 31; dazu kommt etwa noch BGU XVII 2694 (Herm., 608).

496 BGU XVII 2694; Übersetzung nach G. Poethke, Kommentar auf S. 35.

497 Vgl. dazu Rupprecht, Quittung 105 mit weiteren Quellen.

498 Oxos ist kein absoluter Mangel; es gibt bekanntlich auch Dokumente, in denen oxos das gewollte Vertragsobjekt des Warenverkehrs bildet, s. etwa P.Flor. VI 121; P.Flor. II 147 und 210. S. auch P.Heid. VII 402 mit dem Kommentar von A. Papathomas.

499 So etwa in SB X 10285 und P.Lond. I 113 Nr. 11 (p. 223); s. dazu bereits H. Maehler, BGU XII (1974) auf S. 85, er sieht darin jedoch die einzige Möglichkeit.

500 Zum Formular s. oben Abschnitt I und IV.

501 P.Oxy. XVI 1974: Ein Dorfbewohner bekundet, dass er einem Pferdearzt 1 ½ Goldsolidi schulde — wegen gelieferten aber sauer gefundenen Weines, gemäß einem Vertrag; s. dazu bereits oben in § 3 bei Anm. 29.

502 N. Kruit/K.A. Worp, ZPE 137 (2001) 216f.

503 Vgl. dazu unten Abschnitt VI.

504 Lesung und Übersetzung nach N. Kruit/K.A. Worp, ZPE 137 (2001) 216.

505 ⅓ Goldsolidus = ein Fass Wein. Zu diesem Ergebnis kommt man, wenn man den Preis mit P.Oxy. LXI 4132, mit dem dort überlieferten Preis-Wert-Verhältnis vergleicht. 500 sextarii per Solidus, 166 sextarii = etwa 80 Liter, 1 sextarius = 0,5 Liter.

506 Bereits F. Mitthof erwägt im Kommentar auf S. 61, ob es sich dabei um einen Schreiberfehler gehandelt habe; der Text kann jedoch auch damit einen guten Sinn haben.

507 Inv. Nr. 104, ed. D. Hagedorn/K.A. Worp, ZPE 146 (2004) 163–164.

508 F. Mitthof, APF 51 (2005) 323.

509 Pringsheim, Sale 269ff. zitiert den Text als Beleg dafür, dass die Lieferungskäufe einen Mischtyp zwischen Darlehen und Kauf darstellen; s. dazu unten bei Anm. 143

510 Übersetzung nach Grimm/Heinen/Shelton/Winter, Das Archiv des Nepheros und verwandte Texte, Mainz 1987, 118.

511 Vgl. Thür, Weinkauf 975.

512 Vgl. allgemein A. Berger, Die Strafklauseln in den Papyrusurkunden, Leipzig u.a. 1911, 55ff. Zur Vollstreckungsklausel s. H.-A. Rupprecht, Urkundsformular und Wirklichkeit. Bemerkungen zur praktischen Bedeutung einer Urkundsklausel, in: Fschr. Werkmüller, Berlin 2007, 283ff.

513 SB XVIII 13124.

514 Berger, Strafklauseln (o. Anm. 135) 32.

515 Z.M. Packman, Chr. D’Égypt 100 (1975) 285–296.

516 Packman (o. Anm. 138) 292.

517 Vgl. dazu noch unten bei Anm. 151ff.

518 Rupprecht, Mischtypen 279. Zu seiner Argumentation könnte man noch C. 4,49,12 (294) zitieren: Die Kaiserkonstitution, die in einem ähnlichen Fall für den vollen Schadensersatz des Verkäufers entscheidet, hätte auch als Antwort auf eine Anfrage aus dem römischen Ägypten gut gepasst; zur Quelle s. unten in § 9 II.

519 Weitere zwei sind vorne abgebrochen, deshalb sind keine sicheren Aussagen über die Beurkundung des Kaufpreises möglich.

520 Pringsheim, Sale 269ff.

521 Pringsheim, Sale 406.

522 SB VI 9569 (?, 91), vgl. dazu L. Amundsen/S. Eitrem, Sale of Wine on Delivery, in: EOS 48,2 (Symb. Taubenschlag), Warschau 1957, 79; BGU IV 1015 (Herm., 222–3).

523 F. Pringsheim, SDHI 24 (1958) 227: „It is lent, it is entrusted meanwhile to the promiser. Only when the wine comes into existence ownership can pass: then only the money will definitely remain with the promiser, it will become a price.“

524 Ähnlich hat den Lieferungskauf bereits Montevecchi, Vendita a termine 131ff. charakterisiert.

525 Thür, Weinkauf 975.

526 Rupprecht, Darlehen 128f.; ders., Einführung 119.

527 E. Seidl, SDHI 27 (1961) 495.

528 H.-A. Rupprecht, Untersuchungen zum Darlehen im Recht der graeco-ägyptischen Papyri, München 1967, 13.

529 Musterhaft unterscheidet zwischen den Grundschemen von Kauf und Darlehen bei Bewertung der arabischen Lieferungskäufe Diem, Terminkauf 18, 25.

530 SB VI 9569 (?, 91) und BGU IV 1015 (Herm., 222–3).

531 S. dazu oben bei Anm. 130.

532 Wolff, Papyri II 137.

533 Bagnall, Sales 90ff.

534 Ihm folgen etwa Grimm/Heinen/Shelton/Winter, Das Archiv des Nepheros, Komm. auf S. 117.

535 Rupprecht, Mischformen 279.

536 Thür, Weinkauf 975. Für die Definition als „Kauf“ argumentiert F. Morelli, ‚Time e misthos’: Vendita e prestazione di lavoro. Osservazioni sulle relazioni economiche tra artigiani e proprietà nell’Egitto bizantino, in: Communicazioni, Firenze 1997, 7–29. Seinen Ergebnissen über die Abgrenzung von time und misthos in den Abrechnungslisten stimme ich zu, den Lieferungskauf würde ich jedoch weiterhin — anhand seiner typischen juristischen Merkmale — als einen eigenständigen Kauftyp behandeln.

537 Vgl. Wolff, Grundlagen des Vertragsrechts 57ff. zur Homologie.

538 Vgl. dazu Thür, Weinkauf 974: „Der Käufer gibt sein Geld, der Verkäufer unterwirft sich durch dessen Empfang der vertraglich festgesetzten Praxis.“

539 In diese Richtung bereits Pringsheim, Sale 275. Bei Nichterfüllung wird die Vollstreckung auf die vereinbarte Strafsumme oder auf den Marktpreis geführt.

540 Der Unterschied zwischen dem Kaufpreis und dem Marktpreis zur Zeit der Lieferung wurde von den arabischen Rechtsschulen in antiker Tradition als legitimer Preisabschlag, aber keineswegs als Wucherei beurteilt, s. dazu Diem, Terminkauf 45f.

541 H.J. Wolff, Der Rechtshistoriker und die Privatrechtsdogmatik, in: Fschr. Hippel, 1967, 704.

542 ALR I 11 §§ 981–987; s. dazu Ernst, Gattungskauf 273f.

543 Ernst, Gattungskauf 275.

544 S. dazu oben in § 6 Abschnitt I.

545 S. dazu umfassend Ernst, Gattungskauf 276ff.

546 S. Kaser/Knütel, RR 224f.; Flume, Rechtsakt 117f.; Talamanca, Vendita 393ff. Die Leistungspflicht des Verpflichteten ist in der Höhe der Ernte limitiert, s. etwa Jul. D. 18,1,39,1; vgl. dazu Benitez López, La venta de vino 196f.

547 Zum Thema vgl. neuerdings R. Knütel, Hoffnungskauf und Eviktionshaftung, in: Kaufen nach Römischem Recht. Antikes Erbe in den europäischen Kaufrechtsordnungen, hg. von E. Jakab/W. Ernst, Berlin 2008, 139ff.

548 D. 18,6,16: „War Wein, der in Fässern sein wird, verkauft worden und ist er, bevor er vom Käufer abgeholt wird, von sich aus umgeschlagen, so haftet (der Verkäufer) dem Käufer, wenn er über die Güte eine Zusicherung gegeben hat: Hat er aber keine Zusicherung gegeben, trägt der Käufer die Gefahr, da er, wenn er nicht gekostet oder mit falschem Ergebnis gekostet hat, sich über sich selbst beklagen muss. Freilich, wenn der Verkäufer wusste, dass die Güte (des Weins) nicht bis zu dem Termin halten werde, zu dem er abgeholt werden sollte, den Käufer aber darauf nicht aufmerksam gemacht hat, so haftet er ihm auf das Interesse, darauf aufmerksam gemacht worden zu sein.“

549 Den Charakter des Werks bespricht H.L.W. Nelson, Überlieferung, Aufbau und Stil von Gai Institutiones, Leiden 1981, 294ff.

550 D. 18,6,2 pr.–1 und unsere Stelle, D. 18,6,16; s. dazu noch unten in § 10 Abschnitt II.

551 Das Verhältnis zwischen den Libri rerum cottidianarum und den Institutionen des Gaius ist umstritten. Die Res cottidianae seien als eine Ergänzung der Institutionen aufzufassen; s. dazu Nelson/Manthe, Gaius 65f., 223f., 246f.: Gaius habe „die mit dem Kaufvertrag zusammenhängenden Fragen (z.B. Haftung für Verschulden und Gefahr des zufälligen Untergangs ...) so schwierig“ angesehen, dass er sie „lieber in anderen Werken als in einem Anfängerlehrbuch darstellen wollte“. Dagegen meint Ernst, Kaufrecht 161, dass die Institutionen „systematisch begründet“ und bewusst kurz gehalten seien.

552 Schulz, Rechtswissenschaft 203; V. Arangio-Ruiz, Res cottidianae. Studio di giurisprudenza postclassica, in: St. Bonfante I, Milano 1930, 495ff.; H.J. Wolff, Zur Geschichte des Gaiustexts, in: St. Arangio-Ruiz IV, Napoli 1953, 171ff.; F. Wieacker, Textstufen klassischer Juristen, Göttingen 1960, 173ff.

553 Kunkel/Liebs, Juristen 201f., 205.

554 Kunkel/Liebs, Juristen 201.

555 Die Haftung des Verkäufers bleibt, wenn keine vertragstypische Risikozuweisung vorliegt, im Rahmen des dolus. Deshalb ist als Haftungsgrundlage in D. 18,6,16 (und auch in D. 18,6,4,2; D. 18,6,1,3; D. 18,6,5 — s. dazu noch unten) sowohl die emptio venditio (Haftung ex fide bona) als auch eine stipulatio mit dolus-Klausel denkbar; zur dolus-Klausel s. D. Nörr, SZ 120 (2004) 176ff. und Coing, Clausula doli 103ff.

556 Schulz, Rechtswissenschaft 202.

557 Haymann, Haftung 152f.

558 Ihm folgt auch Beseler, Gefahrtragung 296, jedoch mit Ergänzungsvorschlägen für eine Degustationsabrede mit bestimmter Frist.

559 Betti, Periculum 176: quia si[ve non] degustavit [sive degustando male probavit] ...

560 Wolf, Error 134.

561 Vgl. Harder, Weinkauf 26f.

562 Harder, Weinkauf 27, in Anm. 61 mit ausführlicher sprachlicher Begründung.

563 Frier, Wine Trade 278 Anm. 82; ihm folgt Pennitz, Gefahrtragung 288 Anm. 158.

564 Frier, Wine Trade 279 Anm. 85.

565 Vgl. dazu oben in § 1, insbes. bei Anm. 8 und 13.

566 S. dazu oben in § 5 III 4.

567 Jakab, Gaius kommentiert 320.

568 Anders Pennitz, Periculum 323f.; früher vertrat auch ders., Gefahrtragung 288 noch die Lesung vina quae in doliis erunt und baute seine Exegese ausdrücklich auf das Futurum. Ich möchte betonen, dass der Ausdruck si vina ... venierint keineswegs die Aussage vermittelt, dass hier „individualisierte Weinbestände“ verkauft worden wären, wie es Pennitz, Periculum 323 behauptet. Seit Cato agr. 148 gibt es ausreichend Belege dafür, dass der Produzent den Wein aus seinem eigenen Vorrat im Rahmen eines beschränkten Gattungskaufs veräußert.

569 Pennitz, Periculum 323 Anm. 164.

570 S. etwa D. 18,6,1,4 Ulp.; Cato agr. 148.

571 Zu den beiden Quellen s. bereits oben in § 1 bei Anm. 85 und in § 5 Anm. 37.

572 Die markanten zwei „Fälle“ sieht bereits Wolf, Error 134, er vermutet aber einen nachklassischen Verfasser, der sie „miteinander verquickt“ habe.

573 S. dazu oben bei Anm. 17ff.

574 A. Hoffmann/A. Szantyr, Lateinische Syntax und Stilistik II, München 1965, 493.

575 Vgl. Nelson/Manthe, Gaius 315 mit weiteren Quellen.

576 Im Schrifttum wird die Risikozuweisung auf wenige Modelle begrenzt. Wolf, Error 133 meint, dass es „schwer zu sagen“ sei, „welchen Fall Gaius meinte“. Harder, Weinkauf 27 sieht hier allein den Verkauf per aversionem vertreten. Frier, Wine Trade 279 stellt auf zwei Varianten ab: Haftung des Verkäufers für die zugesagte Qualität und für das verschwiegene Umschlagen. Pennitz, Gefahrtragung 288 folgt mir teilweise und unterscheidet zwar den Verkauf mit und ohne Garantie, bezweifelt jedoch die Relevanz der Degustationsabrede.

577 Wolf, Error 134 kann den Fall nur mit dem kleinen Schönheitsfehler lösen, dass er die Garantiezusage streicht. Von Garantiezusagen beim Weinkauf liest man aber auch bei anderen Juristen, s. etwa Pomponius in D. 18,6,6.

578 Mehrere Dokumente berichten von Quantitätskontrollen zu diesem Zeitpunkt; s. dazu oben in § 8 IV und unten in § 11 I.

579 Zu Catos Formular s. oben in § 5 III; zur dogmatischen Bewertung der Degustation s. unten in § 11 I und III, zu der hier zitierten Stelle insbes. bei Anm. 54.

580 Wolf, Error 134.

581 Zimmermann, Obligations 309.

582 D. 18,6,4,1–2 Ulp.

583 Die Degustationsabrede finden Wolf, Error 134; Pennitz, Gefahrtragung 288 irrelevant.

584 D. 18,6,4 pr.–1 Ulp. bestätigen, dass die degustatio als vertragliche Abrede in die Vereinbarung der Parteien aufgenommen wurde, und nicht nur als Usance zur Geltung kam, wie das Wolf, Error 133 Anm. 79 meint. Gegen „implied degustatio“ s. bereits Yaron, Sale of Wine 71. Pennitz, Periculum 325 hält hingegen an der alten Lehre fest

585 Cato agr. 148; s. dazu oben in § 5 III.

586 Wolf, Error 134 hat Recht, wenn er verdutzt feststellt, dass „... entweder schon verdorbener Wein verkauft worden oder der Wein zwar erst nach Kaufabschluß, aber noch vor der Degustation schlecht geworden ist.”

587 Das traurige Ergebnis wird von Gaius mit de se queri debet ausgedrückt. Die Formulierung wurde lange für interpoliert gehalten, vgl. noch Harder, Weinkauf 27 Anm. 61; anders jedoch bereits Th. Mayer-Maly, De se queri debet, in: Fschr. Kaser, München 1976, 236–249; Cardilli, L’obbligazione 502 Anm. 33 betont ebenfalls, dass diese Wendung bei Gaius öfters vorkomme und sprachlich unverdächtig sei.

588 Die Agrarschriftsteller beschreiben ausgeklügelte Methoden, um die Haltbarkeit und Qualität des Weines möglichst früh beurteilen zu können, s. in § 11 bei Anm. 1ff.

589 Honsell, Quod interest 2f. betont zu Recht, dass die actio empti bei Handelswaren (Wein, Öl, Getreide) im Falle der Nichterfülllung nicht auf das Interesse, sondern auf den Kaufpreis ging. In unserem Fall geht es jedoch um einen Schaden, der unter die dolus- Haftung einzustufen ist.

590 S. dazu bereits oben in Anm. 14.

591 So Schulz, Rechtswissenschaft 202.

592 Allein Ernst, Gattungskauf 287ff. und Jakab, Gaius kommentiert 322f. behandeln diese Quellen in diesem Zusammenhang.

593 S. dazu Honoré, Pal. 2163 und 2164. Die erste Hälfte der komplizierten Entscheidung wurde von den Kompilatoren dem Kauf, die zweite Hälfte dem Darlehen zugeteilt. Aus dem Aspekt der Gefahrtragung behandelten allein die zweite Konstitution F. Haymann, SZ 40 (1919) 316; ders., Periculum 98ff.; Seckel/Levy, Gefahrtragung 255; aus dem Aspekt des interesse Medicus, Id quod interest 30ff. und Honsell, Quod interest 5ff. Auf einen zusammenhängenden Sachverhalt der beiden Konstitutionen stellt Ernst, Gattungskauf 287 ab. Pennitz, Periculum 336, 338f. will sie hingegen immer noch trennen.

594 Bei Dionysius Gothofredus (Basel 1756) und Gebauer (Göttingen 1776) liest man im letzten Satz von C. 4,49,12 noch Quo non restituto, non pretii quantitatis, sed quanti interest emptoris, competit actio; für den Hinweis schulde ich M. Tanaka (Nagoya) Dank.

595 C. 4,2,10: „Dadurch wird die Durchsetzung nicht gehindert, dass der Beweis von mehreren Obligationen Einzelner nur in einer einzigen Urkunde enthalten ist. Wenn nun (deine Schuldner) dir für das als Darlehen zugezählte Geld in Form einer Stipulation Wein (zu liefern) versprochen haben, so macht das Bereuen des vorgenommenen Geschäfts den richtig abgeschlossenen Vertrag nicht ungültig.“
C. 4,49,12: „Wie die Gefahr des Umschlagens des Weines, der als (genau) bestimmt gekauft wurde, beim Käufer liegt, so fällt diesem auch der Gewinn aus dem gestiegenen Preis zu. So wie dies richtig ist, so muss beim Verkauf von Wein von bestimmter Qualität und Menge das Vereinbarte eingehalten werden: Wenn dieser nicht geliefert wird, geht die actio (empti) nicht auf den Betrag des Kaufpreises, sondern auf das Interesse.“

596 Zum Stil der Konstitutionen vgl. W.E. Voss, Recht und Rhetorik in den Kaisergesetzen der Spätantike. Eine Untersuchung zum nachklassischen Kauf- und Übereignungsrecht, Frankfurt a.M. 1982, 39ff. Für eine nachklassische oder justinianische Überarbeitung argumentiert G.C.J. van den Bergh, Qui habet commoda, ferre debet onera, in: Fschr. Scheltema, Groningen 1971, 27 — ihre Belege sind jedoch nicht zwingend.

597 Ein Statthalter namens Crispin ist historisch überliefert, kann aber keineswegs unser Anfrager gewesen sein, s. D. Liebs, Jurisprudenz im spätantiken Italien, Berlin 1987, 36.

598 Honoré, Emperors 143; s. auch Liebs, Juristen 496. Den Ablauf der Erledigung von libelli rekonstruiert D. Nörr, Zur Reskriptenpraxis in der hohen Prinzipatszeit, SZ 98 (1981) 11ff. (= Historiae Iuris II, Goldbach 2003, 1333ff.).

599 Die dogmatischen Probleme des Gattungskaufs will ich hier keineswegs erneut aufrollen, s. dazu Ernst, Gattungskauf 288 und Talamanca, Vendita 593.

600 Die Wendungen instrumentum emptionis oder tabulae emptionis werden als Synonyme gebraucht, s. Michel, Lex venditionis 330ff.

601 Ich sehe einen vernünftigen Zusammenhang zwischen den beiden Texten. Das Schrifttum hingegen trennt sie; die erste Konstitution enthalte eine Stipulation (Darlehensforderung), während die zweite von einem Kauf handele; s. dazu oben in Anm. 52 und unten bei Anm. 78ff.

602 So auch bereits Ernst, Gattungskauf 288 und Jakab, Gaius kommentiert 321ff.

603 So Pringsheim, Sale 274f.; s. dazu oben in § 8 VI, insbesondere bei Anm. 143ff.

604 S. etwa P.Köln III 147; bezüglich der Vertragsstrafe s. auch J. Herrmann, Studien zur Bodenpacht im Recht der graeco-aegyptischen Papyri, München 1953, 130ff.

605 É. Jakab, Vectura pro mutua, SZ 117 (2000) 259f.

606 S. etwa Jakab, Vectura (o. Anm. 64) 263f.

607 Gai. 3,93; s. dazu A. Wacke, SZ 100 (1993) 22ff.

608 Ernst, Gattungskauf 289f. nimmt hier einen reinen Gattungskauf an.

609 Ernst, Gattungskauf 288f. stellt darauf ab, dass die Schuldner den Wein um den gestiegenen Marktpreis erst hätten beschaffen müssen. Das folgt aber m.E. keineswegs zwingend aus dem Text; solche Rechtsgeschäfte fehlen auch im überlieferten Urkundenmaterial. Deshalb schlage ich vor, beim Modell des Lieferungskaufs zu bleiben, der in den Quellen reichlich belegt ist und im antiken Warenverkehr verbreitet war.

610 Die darin liegende juristische Haarspalterei ist wie folgt zu rekonstruieren: Bei der Gesamtschuldnerschaft in Stipulationsform fragt der Gläubiger (wie es Kaser, RPR I2 657 formuliert) mehrere promissores hintereinander: Maevi, quinque dare spondesne; Sei, eosdem quinque dare spondesne ... Alle Stipulationen richten sich auf dieselbe Leistung. In unserem Fall haben wir auch mehrere promissores, aber die Versprechen betreffen jeweils ein eigenes Leistenmüssen.

611 Bas. 23,15,54 bietet einen Einblick in die Schwierigkeiten späterer Generationen von Juristen bei der Auslegung des Sachverhalts.

612 Kaser/Knütel, RR 214.

613 S. etwa Ulp. D. 12,1,9,3–7. Zur Rolle der Stipulation s. Apathy, Animus novandi 50ff. R. Knütel, Stipulatio und pacta, in: Fschr. Kaser, München 1976, 218ff.

614 Ernst, Gattungskauf 290 sieht darin eine Möglichkeit für die Verkäufer, die Stipulationsschuld loszuwerden.

615 Es sei hier nur auf die Praxis bei der Sachmängelhaftung hingewiesen, bei der der Käufer wahlweise aus der Stipulation, aus dem ädilizischen Edikt oder ex empto klagen konnte; s. dazu bereits Honsell, Quod interest 70f. und Jakab, Praedicere und cavere 171f.

616 Zu den Interpolations-Verdächtigungen s. A.J.B. Sirks, TR 53 (1985) 291ff.

617 Die Vorstellung, dass beim Verkauf künftiger Ernteprodukte der vertraglich festgelegte Preis nach Eintreten nicht zu vertetender Ereignisse neu verhandelt werden kann, ist auch bei dem oben bereits zitierten Brief, Plin. ep. 8,2, belegt (s. Anm. 30). Er hatte seine Weinernte im Voraus veräußert; nachdem die Weinlese schlecht ausgefallen war, bot er seinen Käufern einen Teilerlaß (remissio) an. Es geht hier um eine freiwillige Großzügigkeit des Verkäufers, die gewiss im Interesse der weiteren guten geschäftlichen Beziehungen gewährt wurde. Es heißt aber keineswegs, dass die Käufer Plinius freiwillig mehr bezahlt oder auf die Lieferung verzichtet hätten, wenn die Preise gestiegen wären.

618 C. 4,44,6 (293) überliefert einen Versuch der analogen Anwendung der Regel auf die Rückforderung des doppelt bezahlten Kaufpreis, wobei Hermogenian die Relevanz entschieden verneint. In C. 4,44,8 (um 294) entscheidet er jedoch positiv für den Anfragenden und verknüpft den Fall mit C. 4,44,2. Vgl. dazu neuerdings M. Pennitz, Zur Anfechtung wegen laesio enormis im römischen Recht, in: Fschr. Mayer-Maly, Köln 2002, 59f. mit weiterer Literatur.

619 Das Schrifttum sieht in den zwei Texten zwei verschiedene Sachverhalte (Stipulationsschuld auf Spezies, Darlehen bzw. Genuskauf), s. dazu oben in Anm. 52 und 60. Ernst, Gattungskauf 290 führt den Inhalt zusammen, vermutet aber eine justinianische Redaktion. Im Folgenden versuche ich, die beiden Konstitutionen als zusammenhängenden, in sich schlüssigen Text — ohne Interpolationen — zu erklären.

620 Knütel, Stipulatio und pacta (o. Anm. 72) 202 betont, dass die scharfe Konfrontierung von verba–voluntas in der Auslegungsdiskussion als überholt gelte und damit auch die Lehre, dass die Klassiker auf die verba und erst die Byzantiner auf die voluntas abgestellt hätten. Bereits F. Wieacker, SZ 83 (1966) 441f.; Horak, Rationes decidendi 212ff. und Knütel a.a.O. stellen auf die Antithese von typischer und individueller, sich auf die besonderen Verhältnisse des konkreten Falles konzentrierender Auslegung ab.

621 Eine methodisch vergleichbare Entscheidung wäre Paulus D. 12,1,40, worin der Spätklassiker gegen den klaren Wortlaut einer Stipulation und für das begleitende pactum argumentiert, vgl. Knütel, Stipulatio und pacta (o. Anm. 72) 216ff. Ähnlich ist auch D. 19,2,60,3, worin „der Gegner des conductor sich auf die lex dicta berief, und Labeo zögernd der voluntas locatoris den Ausschlag geben ließ“, vgl. Horak, Rationes decidendi 213.

622 Rabel, Gefahrtragung 560: „So schlägt doch der trotz aller byzantinischen Zutaten und Umstellungen klassische und sachgemäße Grundsatz ein, dass commodum und incommodum Hand in Hand gehen.“

623 Honoré, Emperors 167. Es soll hier offen bleiben, ob dieser Text Bestandteil eines Gerichtsurteils, einer epistula oder einer anderen kaiserlichen Entscheidung ist; zu den Problemen s. Nörr, Reskriptenpraxis (o. Anm. 57) 128f.

624 Die Rückzahlung des bereits bezahlten Kaufpreises aus einem Lieferungskauf wäre z.B. denkbar, wenn die Ernte durch höhere Gewalt gänzlich vernichtet worden wäre.

625 F. Wieacker, SZ 83 (1966) 442.

626 Ausdrücklich von mustum sprechen die antiken Autoren, wenn sie die Methoden der Herstellung der verschiedenen Weine beschreiben, so z.B. Cato agr. 104,1, 120; Colum. 12,19,1; Plin. nat. 14,124–125; s. dazu oben in § 2 bei Anm. 34. Der noch nicht fertige Wein wird hingegen oft bereits vinum genannt, s. z.B. Plin. nat. 14,131.

627 D. 18,6,1,3: „Es ist dem Verkäufer erlaubt, den Wein sogar wegzuschütten, wenn er einen Termin für die Zumessung festgesetzt hatte und (der Wein) innerhalb dieses Termins nicht zugemessen wurde: Wegschütten darf er aber nicht sogleich, (sondern erst) ehe er dem Käufer vor Zeugen verkündet, dass dieser den Wein entweder wegschaffen oder wissen müsse, dass der Wein weggeschüttet würde. Wenn er jedoch, obwohl er wegschütten könnte, nicht wegschüttet, ist er eher zu loben: Daher kann er auch Miete für die dolia fordern, aber nur, wenn er Interesse daran hatte, dass die vasa leer seien, in denen der Wein war (etwa wenn er sie vermieten wollte), oder wenn er andere dolia mieten musste. Es ist aber einfacher, vasa zu mieten und den Wein solange nicht zu übergeben, bis vom Käufer das erstattet wird, um wieviel (der Verkäufer) gemietet hat, oder den Wein bona fide zu verkaufen, das heißt, soviel Mühe aufzuwenden, wie man ohne eigenen Nachteil kann, damit der Käufer eine möglichst geringe Einbuße erleide.“

628 Seckel/Levy, Gefahrtragung 242 Anm. 1.

629 Talamanca, Considerazioni 233 Anm. 52 bespricht das Fragment bloß aus dem Aspekt des Kaufs ad mensuram und klammert es in einer knappen Fußnote aus.

630 Kaser, RPR I2 517.

631 Kaser, RPR I2 518, in Anm. 41 mit der Bemerkung zur Stelle „im Kern klassisch“. In ähnlichem Sinne bewertet die Stelle ders., Die actio furti des Verkäufers, SZ 96 (1979) 114, Anm. 100; Zimmermann, Obligations 820 und neuerdings auch J.D. Harke, Mora debitoris und mora creditoris im klassischen römischen Recht, Berlin 2005, 95. Zum Gläubigerverzug s. insbesondere Apathy, Mora 190–205.

632 Daneben wird unsere Stelle beim Retentionsrecht des Schuldners behandelt; s. dazu Haymann, Zur Klassizität 404; Krückmann, Periculum 11; zusammenfassend immer noch Kaser, RPR I2 518; in Anm. 44 mit den Quellenbelegen D. 33,6,8; D. 19,1,38,1 und D. 18,6,1,3. Zum Verwendungsersatz s. besonders Bürge, Retentio 190f., zu unserer Stelle insbesondere 199–201.

633 Kaser/Knütel, RR 207; auch Pennitz, Periculum 434ff. und M. Pennitz, Zu den Voraussetzungen der mora accipiendi im klassischen römischen Recht, SZ 123 (2006) 162ff. stimmt der Bedeutung des Vertragsmodells zu. Anders jedoch Harke, Mora (o. Anm. 90) 94f., der in Ulpians Text nur allgemeine Regeln sehen will (ohne jedoch auf neuere Argumente einzugehen).

634 Beim Weinkauf „gab es frühzeitig Vertragsklauseln, die eine abweichende Gestaltung der Gefahrtragung bezweckten oder doch mittelbar zur Folge hatten“, wie bereits Kunkel in Jörs/Kunkel/Wenger, RR 230, feststellt.

635 In Lenels Reihenfolge: De statuliberis; De operis libertorum; De mancipatione (De servitutibus recipiendis et imponendis); De emptione et venditione (De contrahenda emptione); De vini venditione. Die ersten beiden Titel knüpfen noch an das Thema des liber XXVII an. Die nächstfolgenden Fragmente über die Servituten scheinen völlig aus dem Zusammenhang gerissen.

636 S. dazu ausführlicher Jakab, Gedanken zur Gefahrtragung 161ff.

637 Frier, Wine Trade 276 bestimmt Ulp. D. 18,6,1,3 zu kompliziert: „sale at price per unit, with total price set by subsequent measurement“; den Sachverhalt versteht er nach Catos Modell. Pennitz, Gefahrtragung 262 Anm. 51 ordnet unsere Stelle (mit Cato agr. 148) in seine Gruppe „Weinverkauf mit Zumessungserfordernis“ ein. Gegen die einseitige Zumessung des Verkäufers in D. 18,6,1,3 Ulp. s. aber bereits von Lübtow, Catos leges 397.

638 S. dazu oben in § 5 III.

639 Vgl. dazu von Lübtow, Catos leges 400ff.

640 So etwa von Lübtow, Catos leges 397. Wolf, Error 130f. kritisiert ihn zu Recht, doch auch er sieht den Konnex der beiden Texte ähnlich. „Nimmt der Käufer den Wein nicht vor dem 1. Januar ab, kann der ihm ohne seine Mitwirkung zugemessen werden. Hat der Käufer den Wein bis zum 1. Oktober noch nicht abgenommen, kann sich der Verkäufer seiner entledigen ...“ Ihm folgen die meisten Autoren, s. Zimmermann, Obligations 822 mit Literaturübersicht; ähnlich auch Apathy, Mora 199ff. und H. Hausmaninger, The Case of Deliberate Wine Spill, in: Critical Studies in Ancient Law, Comparative Law and Legal History, hg. von J.W. Caires/O.F. Robinson, Oxford 2001, 73ff. Anders jedoch bereits Jakab, Vinum effundere 100f. Pennitz, Periculum 434ff. und ders., SZ 123 (2006) 162f. bleibt bei der alten Auffassung und ignoriert den Widerspruch zu Cato agr. 148.

641 S. dazu oben bei Anm. 85.

642 So etwa Colum. 11,2,70f.; Colum. 12,18,1ff.; s. dazu ausführlicher in § 1 bei Anm. 49ff.

643 Zum aufwendigen Verfahren s. oben in § 5 bei Anm. 103.

644 Auch nach Apathy, Mora 199 Anm. 38 bringe der zweite Teil des Textes die Meinung Ulpians zum Ausdruck; missverständlich M. Pennitz, SZ 123 (2006) 162 Anm. 47.

645 Zur Bedeutung der mensura s. ausführlich unten in § 12 bei Anm. 16ff.

646 Mehrere Stellen betonen ausdrücklich diesen Hintergrund, so z.B. D. 18,6,2 pr. Gai.; D. 18,6,1,4 Ulp.

647 H. Siber, Römisches Recht in Grundzügen für die Vorlesung, Berlin 1925, 259 meint, dass Justinian das Preisgaberecht eingeschränkt und stattdessen „stets diesen Selbsthilfeverkauf“ empfohlen habe; <laudandus–emptori> hält er für eine justinianische Ergänzung. O. Gradenwitz, BIDR 37 (1929) 53ff. gliedert die Stelle in sieben Textstufen und argumentiert für Interpolationen. Hingegen meint bereits Kunkel, dass D. 18,6,1,3 „auch in den späteren Teilen wenigstens der Sache nach klassisches Recht wiedergibt“, und bloß Spuren einer formalen Überarbeitung zeige, s. Jörs/Kunkel/Wenger, RR 186 Anm. 11.

648 Apathy, Mora 199 Anm. 38; Honsell/Mayer-Maly/Selb, RR 249 Anm. 49; ähnlich Pennitz, Periculum 434ff.; ders., SZ 123 (2006) 162f. und Harke, Mora (o. Anm. 90) 95.

649 S. dazu oben bei Anm. 87ff.

650 So D. 18,6,18 (17) Pomp.; D. 18,6,5 Paul.; zu den historischen Wurzeln der Rechtsfigur des Gläubigerverzugs s. Apathy, Mora 192ff.

651 Vgl. etwa Cato agr. 148; D. 18,6,4,2.

652 Viele Weinlieferungskäufe aus dem römischen Ägypten haben diese Klausel; s. dazu oben in § 8 etwa bei Anm. 71 oder 128. Oben in Anm. 14 wurde bereits darauf hingewiesen, dass die Haftung des Verkäufers hier im Rahmen des dolus bleibt, deshalb als Haftungsgrundlage sowohl eine emptio venditio (Haftung ex fide bona) als auch eine stipulatio mit dolus-Klausel denkbar sind.

653 D. 18,6,5: „Wenn es am Käufer liegt, dass er den Wein nicht termingerecht abholt, braucht der Verkäufer von da an nicht mehr einzustehen, es sei denn, er hat etwas vorsätzlich beiseite geschafft. Wenn zum Beispiel hundert Amphoren von dem Wein, der im Keller ist, verkauft werden, (mit der Abrede) ‚wenn (der Wein) zugemessen ist’, dann trägt bis zur Zumessung alle Gefahr der Verkäufer, es sei denn, dass es an dem Käufer liegt.“

654 Die Stelle galt in der älteren Literatur als schwer überarbeitet. Seckel/Levy, Gefahrtragung 191 meinen, dass die Kompilatoren den zweiten Satz „mit der aus anderem Zusammenhang stammenden ersten Hälfte verkoppelt“ hätten. Für die Gefahrtragung sei nur der zweite Teil als Vertreter des „Kaufs aus konkretem Vorrat“ von Interesse. Der erste Teil gehöre zum Käuferverzug; s. Seckel/Levy, Gefahrtragung 253f. Anders bereits Ernst, Gattungskauf 305ff.

655 Zum Stipulationsformular s. Gai. 3,92ff.

656 Ob dahinter noch eine Auktionsausschreibung etwa nach Catos Formular stand, soll dahingestellt bleiben. Als mögliche Parallele s. die Bauverträge bei Thür, Stipulation 88.

657 Der Konditionalsatz kann gleichzeitig als Fristsetzung und Bedingung dienen; bei nachträglicher Unmöglichkeit (Ausfall der Ernte) fällt dadurch das Leistenmüssen des Verkäufers weg.

658 Nach Seckel/Levy, Gefahrtragung 193 sei darunter das periculum sowohl des Unterganges als auch des Umschlagens zu verstehen. Die custodia-Haftung schließen sie hier aus; s. dagegen jedoch Ernst, Gattungskauf 306 mit weiterer Literatur. Das Einstehen des Verkäufers für omne periculum lässt sich aber mit der Perfektionslehre schwer vereinbaren. So kommt Ernst, Gattungskauf 309, 311 zu dem Schluss, dass „... der Kauf vor der Zumessung zwar die custodia-Haftung begründet, nicht aber das periculum des Käufers.“ Der Kauf sei „nicht wie ein bedingter Kauf als Rechtsakt imperfekt“, sondern es sei „vielmehr nur die Gefahrtragung des Käufers aufgeschoben“. Geht man hingegen von einer Stipulationsschuld aus, ist das Problem einfacher zu lösen.

659 Anders bereits Kaser/Knütel, RR 207; dort wird auf den eigentümlichen wirtschaftlichen Kontext verwiesen.

© C.H.Beck, 2009

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