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Sociedad y derecho indígenas en América latina

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Thomas Calvo
, 
Bernardo Méndez

I. El derecho consuetudinario indígena en México

Walter Beller Taboada

Texte intégral

1El presente ensayo está destinado a presentar un conjunto de ideas que puedan contribuir a la conceptualización del derecho consuetudinario indígena en México desde la perspectiva de las prerrogativas y libertades fundamentales, así como de las acciones de la Comisión Nacional de Derechos Humanos. El trabajo está dividido en tres partes principales: en la primera presentaré un conjunto de conceptos generales sobre los derechos humanos; en la segunda, me ocuparé de la cuestión del denominado “derecho a la diferencia” y el derecho consuetudinario indígena; y en la tercera señalaré los procedimientos y líneas de acción de la Comisión Nacional de Derechos Humanos en la defensa y protección de los grupos indígenas del país.

FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

2Hay quienes creen que no vale la pena fundamentar filosófica o teóricamente los derechos humanos, pues lo que importa es proteger su cumplimiento en la práctica. Esta opinión es aceptable si se tiene en cuenta que la violación a derechos humanos es una constante en todas las latitudes, de modo que la protección y promoción de estos derechos es una cuestión de primordial importancia para la tan anhelada convivencia armónica entre las personas que poblamos el planeta. Pero a la hora de fomentar y desarrollar el conocimiento de los derechos humanos, como sucede en los medios educativos, es decir cuando se busca extender la cultura de los derechos humanos, tenemos que detenernos en su fundamentación.

3En este último supuesto, el esclarecimiento conceptual de los fundamentos de los derechos humanos resulta útil y, en algunas circunstancias, necesario. Su adecuada comprensión no sólo podría ayudar a entender mejor el alcance jurídico de esas nociones, sino también podría permitir hacer algunas distinciones pertinentes: por ejemplo, salvar la generalización equivocada de que todos los derechos son derechos humanos.

4Según una caracterización común sobre los derechos humanos, éstos simplemente son reconocidos por el Estado, lo cual implica que en alguna forma preexisten al reconocimiento estatal. Algunos dicen que los derechos humanos son prejurídicos, o que su fundamento es exclusivamente moral o ético. Éste es uno de los puntos centrales de la problemática que nos ocupa. Para analizarla debemos partir del presupuesto de que el estudio de estas cuestiones se hace siempre desde una teorización atinente a una particular concepción filosófico-jurídica. Empezaré por repasar algunos conceptos fundamentales sobre el carácter convencional de las normas, con la finalidad de poner en perspectiva el fundamento de los derechos humanos.

5Se podría decir que tanto para el científico de la era moderna como para el jurisconsulto de todas las épocas, en el principio está la Ley. Pero en esta aseveración jugamos con la ambigüedad de la palabra “ley”. Recordemos que las reflexiones científicas y filosóficas de los primeros filósofos occidentales versaban sobre la naturaleza. Y aunque desde entonces a la fecha el concepto de naturaleza ha variado en casi todo, hay una nota que permanece invariable: la naturaleza comprende todos aquellos objetos, relaciones o procesos que no dependen de nuestra voluntad o de nuestras convenciones; se trata de objetos, relaciones o procesos que vamos progresivamente descubriendo y conociendo, pero sobre los cuales nada podemos convenir, pues existen independientemente de nuestras cambiantes convenciones culturales e históricas. Lo que es por naturaleza no puede violarse o transgredirse. En las condiciones terrestres no podemos eludir la gravedad, no podemos violarla. Ningún acuerdo entre los hombres y mujeres que poblamos el planeta podría alterar los movimientos de la Tierra. No está en nuestra voluntad impedir que nuestro sol termine como una estrella enana blanca. Ni podemos llegar al acuerdo de impedir la influencia de átomos, fotones, neutrinos o campos electromagnéticos sobre nuestros cuerpos.

6Pero nuestra vida individual y colectiva no sólo se ve influida por la naturaleza, sino también por todas las convenciones de la sociedad en que vivimos. A diferencia de lo que ocurre en la naturaleza, las convenciones son violables o transgredibles. Toda legislación, toda constitución es producto de determinadas convenciones, y puede ser modificada o sustituida por voluntad colectiva. Igualmente, que una palabra signifique tal o cual cosa en un momento dado y para una sociedad determinada, nada impide que ese significado cambie, se altere o hasta adquiera el significado opuesto, porque el lenguaje es un hecho convencional. Hasta hace poco la educación básica obligatoria en nuestro país alcanzaba el sexto grado de primaria; ahora comprende también los tres años de la educación secundaria; tanto una circunstancia como la otra son producto de convenciones. Una norma legal, una regla de sintaxis o el cumplimiento de un ciclo escolar, pueden incumplirse. Puede haber sanciones diversas para los transgresores de esas convenciones, pero ninguna sanción o castigo impide el hecho de la virtual o actual violación o transgresión.

7La contraposición entre lo que es por naturaleza y lo que es por convención ha dividido las posturas entre filósofos. Las discusiones giran en torno a la cuestión de qué aspectos de la vida social y cultural son por naturaleza y cuáles lo son por convención. Los anticonvencionalistas optan por considerar que lo humano, lo social o lo cultural tienen algunos elementos que no pueden ser alterados o modificados por voluntad o acuerdo; mientras que los convencionalistas aseguran que lo humano, lo social y lo cultural son resultado de convenciones y, por ello, son cambiables y quebrantables.

8Para el análisis de la problemática de derechos humanos voy a asumir una posición convencionalista, en estos términos: todo objeto, propiedad o relación puede ser, en principio, convencional o natural; o más precisamente, un mismo objeto puede tener en parte componentes naturales y en parte componentes convencionales, o solamente naturales o exclusivamente convencionales. Esta postura queda ilustrada con situaciones como las siguientes.

9Hay objetos que sólo son naturales: por ejemplo, la existencia o no de una galaxia es algo exclusivamente natural. En tanto que el lenguaje con el cual nos comunicamos es completamente convencional. Los procesos homeostáticos que regulan las relaciones entre nuestro cuerpo y el ambiente, como los intercambios térmicos, son solamente naturales. El que nos cubramos con telas de algodón o con pieles de algún animal, que usemos o no jabones para preservar la higiene de nuestro cuerpo, es solamente una elección convencional.

10Pero hay objetos que pueden ser examinados de conformidad con una y otra categoría. Como se sabe, en la India las vacas están consideradas como sagradas; la propiedad de ser vaca es una propiedad por naturaleza, en tanto que la propiedad de ser sagrada es una propiedad por convención. La península de Yucatán es península por naturaleza y es mexicana por convención.

11Lo mismo sucede en cuanto a las relaciones entre objetos. Un hijo está en una relación natural de parentesco con su progenitora y está en una relación convencional de parentesco con su suegra. (Dicho sea de paso, es el código napoleónico el primero que establece que los hijos nacidos dentro del matrimonio son hijos del padre). Que a partir de cierta edad tengamos relaciones sexuales es un hecho por naturaleza, pero que las tengamos en función de ciertas pautas de conducta que nos indican las circunstancias socialmente aceptadas, es un hecho por convención.

12De manera general, los individuos dependemos de las generaciones que nos antecedieron, a través de dos vínculos: por un lado, lo que hemos heredado de ellos y que nos fue transmitido a través del código genético; y, por otro lado, lo que nos ha sido transmitido por ellos por medio del largo y laborioso proceso del aprendizaje. La capacidad para hablar nos ha sido genéticamente heredada; el conocimiento y manejo del idioma que hablamos o escribimos, lo hemos aprendido lentamente. Así, pues, los rasgos de nuestra conducta que dependen del código genético constituyen nuestra naturaleza, nuestra natura. Los rasgos de nuestra conducta que hemos aprendido del grupo social en el que nos desarrollamos, constituyen nuestra cultura.

RELACIONES ENTRE NATURALEZA Y CULTURA

13Los griegos distinguían el nomos (la convención) de la physis (la naturaleza), y los romanos utilizaron la expresión natura rerum (naturaleza de las cosas) para traducir al latín el vocablo griego physis, que indicaba lo que las cosas son de por sí, con independencia de nuestras convenciones.

14Por consiguiente, la cultura viene a ser todo aquello que es por convención y no por naturaleza. Lo que es por naturaleza no es por convención, y recíprocamente. Por naturaleza tenemos pelo, y nuestro pelo es de tal o cual color; pero por cultura nos lo cortamos, peinamos o teñimos. Quien se queda calvo pierde el cabello naturalmente. En cambio, el monje budista que se tonsura la cabeza, pierde su cabello culturalmente.

15Por cultura, es decir por aprendizaje, sabemos manejar un automóvil, leer y coger el tenedor o los palillos como es debido. La cultura a veces potencia, suple, reemplaza o colabora con la naturaleza. Cuando nuestros ojos ya no saben enfocar adecuadamente, la cultura nos proporciona gafas graduadas con qué remediar ese fallo de la naturaleza. Otras veces, la cultura es contraproducente para nuestra natura. No olvidemos que por cultura fumamos, nos alcoholizamos, contaminamos el aire que respiramos, torturamos y desencadenamos la guerra.

16Que naturaleza y cultura sean independientes no quiere decir que no existan relaciones diversas entre una y otra. Nuestro cuerpo requiere de alimentos, pero la cultura nos proporciona variedades gastronómicas innumerables. En muchas situaciones el componente biológico, natural, condiciona nuestro hacer cultural: no hay vida mental sin vida orgánica (aunque la recíproca no es necesariamente verdadera); ni tampoco comportamiento sin funcionamiento nervioso. Es obvio que se precisa de un cerebro para pensar, pero lo que pensamos depende en buena medida de los contenidos que aprendemos en nuestra cultura.

17Por otra parte, podemos hablar de que existen necesidades, posibilidades e imposibilidades que son o bien por naturaleza o bien por convención. Es obvio que para los seres humanos, como para cualquier otro organismo aerobio, respirar es una necesidad natural. Incrementar mediante ejercicios adecuados nuestra capacidad respiratoria es una posibilidad por naturaleza. Es naturalmente imposible vivir sin respirar.

18Por naturaleza es imposible ser a la vez águila y perro, mientras que es posible ser simultáneamente mamífero y perro. Por convención no es posible tener a la vez la nacionalidad mexicana y francesa, aunque es posible tener simultáneamente la española y la chilena. Por convención, en México, es imposible casarse a un mismo tiempo con dos mujeres, pero es posible casarse con más de una mujer en Arabia Saudita. Es necesario por convención tener un acta de nacimiento o pagar impuestos. Las leyes científicas expresan necesidades naturales, en tanto que las leyes jurídicas registran necesidades convencionales. Según una vieja terminología, las primeras se refieren al ser, mientras que las segundas aluden al deber ser. He preferido usar los términos “por naturaleza” y “por convención” en lugar de aquella terminología, con el fin de evitar presupuestos de carácter metafísico.

19Una obligación no es otra cosa que una necesidad convencional; una permisión es una posibilidad por convención; una prohibición es una imposibilidad convencional. Las modalidades convencionales (las obligaciones, las permisiones y las prohibiciones) constituyen las normas de todo tipo. Una norma es, pues, una obligación o una permisión o una obligación. Las normas son éticas, jurídicas, de convivencia social, técnicas, etcétera.

20De acuerdo con lo expuesto, los derechos humanos son normas, se les considere prepositivas o prejurídicas. En tanto que normas, son convenciones siempre relativas. Desde una posición rígidamente convencionalista resultaría un contrasentido hablar de que son derechos que “el hombre tiene por naturaleza”. Tampoco resulta aceptable, desde este punto de vista, decir que son derechos que el ser humano tendría de conformidad con “su naturaleza”.

21Sin embargo, no podemos negar la especificidad de los derechos humanos. Es decir, no podemos quedarnos con el simple señalamiento de que se trata de unas normas como cualesquiera otras. Más bien habría que asumir que no todas las normas son iguales, que hay unas convenciones que son mejores que otras; o mejor aún, que unas normas son más fundamentales que otras. Para dar un contenido preciso a estas afirmaciones hay que recurrir el examen de lo que son los intereses y los bienes primarios.

22Como afirma el filósofo español Jesús Mosterin, todos los animales superiores tenemos intereses. Nuestros intereses son los factores objetivos de nuestro bienestar. Y nuestro bienestar será tanto mayor cuanto mayor sea la medida en que nuestros intereses resulten satisfechos.

23Nuestros intereses son muy diversos y algunos de ellos varían de persona a persona. Pero es posible hablar de nuestros intereses básicos o primarios, entendiendo por tales aquellos que condicionan nuestra sobrevivencia como individuos y como especie. Conforman lo que se denomina necesidades fundamentales. El sentido de la palabra fundamental, en este contexto, supone que, de no ser satisfechas esas necesidades, el individuo o la especie desaparecen, mueren.

24Compartimos con otros animales algunas necesidades básicas. Los animales somos sistemas homeostáticos, pues para sobrevivir tenemos que mantener ciertos equilibrios homeostáticos. Mantenerlos constituye una necesidad de todos los animales, y también de los seres humanos. Es una necesidad humana, que deriva de nuestra situación como entidades biológicas. Lo mismo cabe decir de las necesidades de alimento, de abrigo, de agua, etcétera.

25En suma, todos los animales superiores compartimos intereses tales como la superviviencia, la salud y la ausencia de dolor. Se trata de intereses comunes a todos los seres humanos y constituyen una parte primordial de nuestros intereses. Estos intereses se satisfacen o no; pero si no se satisfacen, el individuo o la colectividad pueden morir. En este sentido se trata de necesidades por naturaleza y nada tienen que ver con nuestras convenciones.

26Otros intereses que compartimos los seres humanos se refieren a aquellos medios universales e indispensables para la consecución de nuestros fines, cualesquiera que éstos puedan ser. La inteligencia, el vigor, la libertad son intereses de este tipo, porque cualquier cosa que pretendamos hacer requiere de ellos. Son, por consiguiente, intereses humanos. De nueva cuenta, estos intereses se satisfacen o no; pero si no se satisfacen, el individuo o la colectividad quedan confinados a la inacción, y la inacción puede conducir a la involución. Ninguna sociedad podría decretar la desaparición completa de estos intereses, so pena de caer en la autoaniquilación. De modo que en su punto más extremo ello equivaldría a la renuncia voluntaria o impuesta de estos intereses por parte de todos y cada uno de los individuos de una colectividad. Así, pues, dichos intereses tampoco tienen un carácter convencional.

27Los intereses humanos pueden dividirse en comunes y peculiares. Ejemplos de los primeros son la supervivencia, la salud, la ausencia de dolor, el vigor, la tranquilidad, la libertad, el aire no contaminado, la posibilidad de compañía, etcétera. Los segundos son relativos a alguna situación particular; es decir: por el hecho de ser hombre o mujer, de ser menor de edad, de encontrarse discapacitado.

EL DERECHO A LA DIFERENCIA Y LOS BIENES CULTURALES

28En la actualidad existen 300 millones de personas que practican creencias milenarias, de las cuales 40 millones se encuentran en el continente americano y 12 millones en México, según algunas estimaciones. El acceso a la justicia, la igualdad de oportunidades, el respeto a la cultura autóctona y a las formas de autogobierno, así como a la preservación de la integridad de los territorios en los cuales habitan, son quizá las principales demandas de los poblaciones indígenas en Latinoamérica. Los reclamos indígenas tienden a manifestarse cada vez más en términos de una lucha por el reconocimiento de derechos propios. En la base de estas reivindicaciones se encuentra con frecuencia la referencia al derecho consuetudinario o costumbre jurídica indígena.

29El derecho consuetudinario indígena se expresa como un repertorio de normas que son diversas del ordenamiento jurídico nacional. En consecuencia, uno de los aspectos de la problemática del indígena se refiere a que su identidad cultural depende, en buena medida, de la existencia de mecanismos que aseguren la continuidad de sus prácticas sociales. Uno de los obstáculos para la preservación de su identidad cultural es la marginación social basada en la exclusión de los derechos culturales particulares de los grupos étnicos. En una sociedad asimétrica, resulta insuficiente el reconocimiento de derechos fincados en el principio de igualdad formal. Si se asume la situación de injusticia y desigualdad en que viven los grupos indígenas, se debe considerar que sus derechos no pueden reducirse a una formulación ajena a sus condiciones concretas de existencia. Tampoco pueden reducirse a una simple declaración, sino que deben convertirse en un instrumento para el progreso material y cultural de los indígenas.

30La aceptación histórica de la costumbre jurídica de los grupos indígenas se inscribe en un largo proceso político e ideológico que transita del reconocimiento de la igualdad de todos los seres humanos a la aceptación de las diferencias peculiares de los diversos grupos de la sociedad contemporánea, en la que deben prevalecer los principios de tolerancia y de solidaridad, especialmente frente a aquellos que resultan social y económicamente más desprotegidos.

31El 26 de agosto de 1789 se proclama la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de la Revolución Francesa (inspirada en la Virginia Bill of Rights), que reconoce como derechos fundamentales la libertad, la igualdad, la propiedad, la seguridad, y el derecho de resistencia a la opresión.

32El derecho a la igualdad que defiende la Revolución Francesa fue una respuesta a los privilegios clasistas que el régimen monárquico había favorecido. El origen de estos principios se remonta a las formulaciones filosóficas sobre la existencia de “derechos innatos”, correspondientes “al estado de naturaleza”, anterior a la sociedad, en la cual todos los hombres eran supuestamente libres e iguales. En los escritos de J. Locke y J.J. Rousseau se encuentra el fundamento de los “derechos naturales”, que serían posteriormente proclamados en la citada Declaración.

33El 10 de diciembre de 1948 se proclama la Declaración universal de derechos humanos, cuyo artículo 1° dice: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, y dotados como están en razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”. Y añade: “Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta declaración, sin distinción alguna de raza, color, idioma, sexo, religión, opinión política o de cualquier otra condición”. Es claro que en estos artículos está contenida una visión social y jurídica que se opone a los factores de discriminación, mismos que habían sido explotados por los nacionalismos exacerbados que engendraron las dos conflagraciones mundiales. En particular, la Alemania nazi había desarrollado las formas más bárbaras de racismo, que son una manifestación clara y brutal de discriminación. La Declaración universal de los derechos del hombre intentaba afirmar los principios que establecen la relación fraternal entre los hombres, a la vez que el derecho a la igualdad excluiría cualquier manifestación de derechos particulares, descartando así el derecho a la diferencia. Posteriormente, la afirmación paulatina y decisiva de las diferencias etnoculturales habría de conducir a una modificación sustancial del principio de igualdad.

34En efecto, desde los años cuarenta se asiste a una reconsideración de las reivindicaciones nacionalistas, mismas que se manifiestan de acuerdo a diversas circunstancias sociales, económicas y políticas en todos los continentes. Aunque la lucha por la descolonización dio comienzo en los años posteriores a la guerra de 1914, cobró mayor fuerza con los cambios políticos resultantes de la Segunda Guerra Mundial. En la esfera internacional se fue imponiendo cada vez más el principio de autodeterminación de los pueblos, lo que motivó el proceso de transformación de las sociedades afroasiáticas. De esta manera, en los pueblos en proceso de descolonización se fueron creando algunos sistemas ideológicos que revitalizaban su identidad cultural: el asiatismo, que identificó a los pueblos del continente asiático; el islamismo propio de los pueblos árabes y musulmanes; la negritud, como se le denominó a la ideología destinada a unificar a los pueblos africanos mediante la exaltación de sus valores tradicionales.

35En el continente americano la dinámica tuvo otros matices. Hace más de siglo y medio que en los reinos españoles de América se luchó por la independencia. La culminación de la independencia trajo consigo, en todos los países hispanoamericanos, condiciones políticas y sociales acordes a los intereses de los criollos y los mestizos, quienes mantuvieron el régimen feudal latifundista. Así, gran parte de las tierras campesinas que habían sobrevivido a través de tres siglos después de la Conquista española en forma de comunidades, pasaron en el siglo xix a las manos de los latifundistas. Por otra parte, los Estados que emergieron de la independencia se ciñeron al patrón del Estado-Nación y reafirmaron el principio de la igualdad formal como un pilar de las nuevas condiciones. Los intereses y las necesidades de los grupos aborígenes no fueron tomados en cuenta. Pese a los esfuerzos del programa social de Bartolomé de la Casas y de muchos otros clérigos y laicos españoles desde el siglo xvi, los indígenas carecieron de personalidad jurídica y se les negó un espacio de participación social en el nuevo orden independentista. Las transformaciones posteriores no modificaron su situación económica, social y política. Más tarde y merced a los impulsos nacionalistas, se hizo posible la reconsideración de las raíces culturales de los pueblos latinoamericanos. Pero no es sino al término de la Primera Guerra Mundial cuando los Estados latinoamericanos empezaron muy lentamente a considerar una política indigenista.

36El indigenismo, como política de respuesta a la “cuestión indígena”, es una conceptualización bastante reciente. Según Guillermo Bonfil Batalla, designa “la política instrumentada por los gobiernos de los países americanos para tratar específicamente con el sector de la población nacional definido, jurídicamente o de hecho, como indígena o indio”. La formulación de tales políticas tiene antecedentes significativos en la primera época de la Revolución Mexicana, y cobra cierta relevancia a partir de 1940, cuando se efectúa el i Congreso Indigenista Interamericano, en México, intentando articular desde entonces el desarrollo del movimiento indigenista en el continente. La “Declaración de Barbados” de 1971 enfatizó el “derecho de los pueblos indios a ser protagonistas de su historia y gestores de su propio destino”. A partir de estas ideas, sectores intelectuales comprometidos con las causas de los indígenas han divulgado sus problemas subrayando la especificidad histórica de cada pueblo y denunciando situaciones de desigualdad o discriminación. En el caso de México, una reformulación posterior del indigenismo proclama que “no es más una política para los indios sino con los indios”, considerando la pluralidad étnica “como un recurso y no como un obstáculo para la construcción del país”.

37El dilema básico que afrontan estas políticas indigenistas es cómo realizar en la actualidad una “integración” de los grupos indígenas que no implique una “asimilación” destructora de su identidad, la cual debe ser amparada como un derecho humano esencial y como parte del patrimonio cultural americano y universal. G. Magrassi señala que no es posible “integrar” en un sólo sentido, sin tener en cuenta la disparidad de fuerzas y posibilidades entre la comunidad aborigen y la sociedad global; en la práctica y a pesar de las mejores intenciones, el resultado de estas políticas ha sido la incorporación forzosa, la transculturación o el etnocidio, así como la desintegración y la marginación, que conducen en definitiva a “su inserción como parte de los sectores sociales explotados”.

38En el periodo de 1930 a 1970, la práctica de la política indigenista en México se concentra en la integración de las comunidades a través de planes y programas de desarrollo económico y social tales como fomento agropecuario, de servicios, educación, salud e infraestructura en general. Para lograr estos objetivos, se crearon centros coordinadores en localidades urbanas cercanas a las regiones habitadas por indígenas.

39Hacia los años setenta, ante el resurgimiento de las demandas y reclamos de las organizaciones indígenas, se replantean algunos objetivos de la política indigenista en torno a su manera de visualizar el desarrollo material y social de las comunidades, lo que implicó el reconocimiento de la identidad cultural de los pueblos indígenas.

UNIDAD Y DIVERSIDAD

40En las últimas décadas, el indigenismo y el indianismo se han venido transformando y enriqueciendo. Los vientos democratizadores que se observan en toda Latinoamérica desde finales de los años setenta han abierto nuevos espacios de participación social. Se suman a ello los esfuerzos descolonizadores en Asia, África y Europa. En todas partes, las reivindicaciones culturales se orientan a través de la necesidad expresada por los pueblos y las naciones de considerar el derecho a la diferencia. Las asimetrías económicas, sociales y culturales propician un replanteamiento del alcance de los derechos humanos, especialmente entre los grupos más desprotegidos, y entre ellos los indígenas.

41La Declaración de los derechos del hombre —como dice Sélim Abou (1992)— descansa sobre dos axiomas íntimamente relacionados: por una parte, la unidad de la especie humana, más allá de la diversidad de las razas, los grupos y los individuos que la componen; y, por la otra, la universalidad de los valores humanos fundamentales, más allá de la relatividad de los valores particulares inherentes a las diversas culturas. La unidad y la diversidad humanas, la universalidad y la relatividad de los valores, son temas antitéticos debatidos a nivel conceptual desde los orígenes de la filosofía hasta el presente. Con la entrada en escena de las ciencias humanas, estos temas han adquirido renovados matices en el siglo xx.

42En cuanto el asunto de la unidad humana, la Unesco se viene preocupando desde 1949 por determinar científicamente los alcances de los conceptos de raza y diferencias raciales, en atención a las repercusiones que los mismos tienen desde el punto de vista social y político. Al respecto se dio a conocer primeramente una Declaración redactada en París el 18 de julio de 1950, por un grupo internacional de especialistas sobre estos temas. Posteriormente, otro grupo de especialistas se reunió en Moscú, en 1964, para actualizar las propuestas sobre estos conceptos. Entre los pronunciamientos expuestos destacan los siguientes:

1. Todos los seres humanos hoy vivientes pertenecen a una misma especie, llamada Homo sapiens, y proceden de un mismo tronco. La cuestión de cómo y cuándo se han ido diversificando los distintos grupos humanos sigue siendo controvertible.

2. Las diferencias biológicas entre los seres humanos están determinandas por diferencias de constitución hereditaria y por la acción del medio sobre el potencial genético. La mayoría de ellas se debe a la interacción de esas dos clases de factores.

7. [...] Los progresos realizados por el hombre en todos los órdenes parecen lograrse, desde hace muchos milenios, sobre todo en el plano de conquistas culturales y no únicamente en los patrimonios genéticos.

12. Como regla general, los grandes grupos étnicos se extienden por vastos territorios que engloban pueblos diversos por su lengua, economía, cultura, etcétera. Ningún grupo nacional, religioso, geográfico, lingüístico o cultural, constituye ipso facto una raza; el concepto de raza entraña únicamente factores biológicos. Sin embargo, los seres humanos que hablan la misma lengua y comparten la misma cultura tienen tendencia a unirse entre ellos, lo que puede producir un cierto grado de coincidencia entre rasgos físicos, por un lado, y lingüísticos y culturales, por otro. Pero no se sabe que exista relación causal entre éstos y aquéllos y nada autoriza a atribuir las particularidades culturales a características del patrimonio genético.

43Esta última conclusión es importante para el presente trabajo, pues en rigor los seres humanos se diferencian no tanto por motivos de raza sino de cultura. Al enfatizar el carácter pluriétnico no se quiere volver a discusiones superadas sino subrayar la riqueza cultural de los mexicanos. De acuerdo con ello, se puede definir a un grupo étnico en estos términos: es un grupo social cuyos miembros comparten en alto grado una cultura, y que está en alguna medida culturalmente aislado de los demás. Las poblaciones indígenas son grupos étnicos.

44Desde el punto de vista de la antropología, la diversidad cultural humana es un hecho comprobado científicamente, junto con el hecho de la unidad de la especie. Se puede colegir lo siguiente: la unidad y la diversidad humanas son dos planos o niveles que corresponden a niveles diferentes de análisis. De modo que estos planos coexisten en cada ser humano y en cada organización humana.

45La Declaración de los derechos del hombre optó por la unidad, que tradujo como igualdad entre los individuos. Pero paulatinamente se va imponiendo un punto de vista más amplio, que incluye la diversidad humana, la diversidad de los grupos y de los individuos. Una efectiva promoción y protección de los derechos humanos ha de contemplar, por tanto, la igualdad y la diversidad. En cuanto a la universalidad y la relatividad, hay que subrayar, en primer término, que algunos valores son más importantes que otros: la libertad, la salud, la tranquilidad, la seguridad jurídica, etcétera, son intereses comunes de los seres humanos y por eso son universales. Otros intereses o valores resultan igualmente importantes pero no son comunes a todas las personas, sino peculiares pues responden a determinadas situaciones particulares: al hecho de ser mujer, de ser menor de edad, de encontrarse discapacitado, de pertenecer a un determinado grupo étnico, etcétera. Los valores que tutelan los derechos humanos son aquellos que se consideran como los fundamentales para el desarrollo del ser humano en tanto que tal. La historia reciente sobre el reconocimiento internacional de los derechos fundamentales muestra cómo se han ido incluyendo al catálogo de los derechos universales los intereses humanos peculiares. Esto implica que las nociones sobre la humanidad han ido cambiando con el tiempo y reconociéndose nuevos intereses generales (por ejemplo, el derecho a un ambiente sano) y nuevos intereses peculiares (por ejemplo los de las minorías y los de los grupos étnicos).

46En suma, la concepción de la humanidad que está en la base de los enunciados de los derechos humanos ha venido variando: desde una interpretación fincada en una idea abstracta del hombre hasta otra que asume las condiciones concretas de existencia de los individuos y las comunidades. Este cambio de perspectiva ha de contemplar que la situación de injusticia y pobreza en la que viven los grupos indígenas propicia la violación de sus derechos humanos. La comunidad internacional reconoce el papel destacado de los grupos indígenas en la preservación de un patrimonio cultural que pertenece, en rigor, a todos los hombres. (Ver Documentos finales, Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos, Viena, Austria, 16 de junio de 1993; en Gaceta de la cndh, agosto, 1993.)

LA COSTUMBRE JURÍDICA INDÍGENA Y LA LEGISLACIÓN NACIONAL

47Aunque lo común al orden jurídico nacional y a las costumbres jurídicas sea la naturaleza normativa de ambos, se trata de normas que por su origen y funcionamiento son diferentes. Desde el punto de vista del derecho, se concibe a la costumbre, cualquier tipo de costumbre, de acuerdo a tres posibilidades: cuando la costumbre sustituye al derecho (praeter legem); cuando lo complementa (secundum legem); y cuando va en contra de la legislación (contra legem). En el primer caso, se ve a la costumbre como aquellas conductas que se refieren a una materia no regulada o sobre aspectos no previstos por las leyes, en cuyo caso la costumbre está llamada a llenar las lagunas legales y representa, en este aspecto, una de las fuentes del derecho. En el segundo caso, la costumbre sirve para corroborar y desarrollar los preceptos legales, de tal modo que viene a ser un reforzamiento de la ley misma. Por último, el derecho concibe que en algunas circunstancias la costumbre va contra lo prescrito por la ley, por lo que, en principio, carecería de eficacia, pero en ocasiones produce efectos jurídicos; o bien que existe una estructura paralela de normas. Por tanto, para el derecho, la costumbre tiene siempre como punto de referencia la ley escrita.

48Para analizar la costumbre jurídica de las poblaciones indígenas desde el punto de vista del derecho, parece indispensable tomar en cuenta las tres posibilidades citadas. Por supuesto, el punto más difícil es el establecimiento de criterios que permitan incorporar o armonizar las prácticas consuetudinarias con las normas jurídicas estatales, cuando aquéllas se contraponen a éstas. Este es, pues, el nudo de la cuestión vista desde la perspectiva del derecho.

49La Independencia de México trajo consigo una serie de cambios sociales, políticos, económicos y jurídicos que condujeron, entre otras cosas, a la abolición de fueros y leyes privativas establecidas durante la Colonia. Esto produjo consecuencias negativas para las comunidades indígenas, sobre todo en lo referente a la consideración de sus derechos. El desarrollo histórico posterior no mejoró la situación jurídica de este sector de la población. Un problema fundamental de las costumbres normativas de los pueblos indígenas es el reconocimiento de éstas por parte del sistema jurídico nacional, específicamente en el constitucionalismo mexicano.

50En todo el constitucionalismo mexicano existe una sola mención a los indios o indígenas y ésta data de la Ley fundamental de 1824, que declaró, en el artículo 50, que establecía las facultades del Congreso General, que éste tenía competencia para arreglar el comercio con las naciones extranjeras y entre los diferentes estados de la Federación y tribus de los indios (Madrazo, 1993:24).

51El movimiento político-social de 1910 recoge y reivindica las demandas de los grupos indígenas, aunque ciertamente no acababa de darse una clara distinción entre campesinos e indígenas. Esta situación habría de reflejarse finalmente en el texto de la Constitución de Querétaro.

52Es indudable que el principal problema que encaraban las comunidades indígenas al inicio del movimiento armado era el de las tierras que habían poseído inmemorialmente y que, entre otras, la Ley de desamortización de bienes de manos muertas, expedida por Comonfort en 1856, había afectado considerablemente (Madrazo, ídem.). Si bien durante el siglo xix no existió una legislación indigenista a nivel nacional, se aprobaron algunas leyes que propiciaron la apropiación individual de las tierras comunales. En particular, la citada Ley de desamortización estableció el reparto de las tierras comunales en forma de propiedad individual. Esta medida ayudó a consolidar el latifundio en el campo mexicano y por ende la desarticulación de las comunidades indígenas. Otro ejemplo es la ley que decretó el gobierno de Chihuahua en 1906 para el mejoramiento de la raza tarahumara con el objetivo de promover “todo lo conveniente a la civilización de los indios, incluso al deslinde y fraccionamiento de sus tierras comunales” (Stavenhagen, 1988, p. 302).

53De esta manera el Artículo 27 constitucional estableció:

Los núcleos de población, que de hecho o por derecho guardan el estado comunal, tendrán capacidad para disfrutar en común la tierras, bosques y aguas que les pertenezcan o que se les hayan restituido o restituyeren.

54Los constituyentes de 1917 no pudieron romper con el tabú de referirse expresamente a los indígenas, aunque para todos fue claro que el término comunidades se aplicaba precisamente a los indígenas. En ninguna otra parte de la Constitución hubo mención directa o indirecta respecto de estos mexicanos. (Madrazo, ídem.)

55Antes del 28 de enero de 1992, la única legislación federal vigente en materia indígena era la ley que creó el Instituto Nacional Indigenista, y se publicó en el Diario Oficial de la Federación el 4 de diciembre de 1948. El 10 de junio de 1986 se expidió un decreto del Ejecutivo que reglamenta el artículo 7°, de la citada Ley, y que tuvo por objeto establecer modalidades específicas de participación de las comunidades en las acciones que el gobierno federal lleva a cabo.

56El 2 de diciembre de 1988, el Ejecutivo federal estableció como instrumento privilegiado para la ejecución de la política social, el Programa Nacional de Solidaridad, para procurar el bienestar de los mexicanos más pobres dentro de los cuales, desde luego, se encuentran los indígenas ya que, como dice Arturo Warman, entre ser pobre y ser indígena no existe diferencia alguna.

57En el nivel local es también relativamente poco lo que se ha legislado, sobresaliendo las reformas en Chiapas, mediante las que se reconocen y protegen las comunidades indígenas asentadas en el territorio del estado, así como la creación de la Procuraduría Social de la Montaña, establecida por el gobierno del estado de Guerrero con el fin de promover acciones de bienestar y defensa de las etnias localizadas en la sierra de ese estado (Madrazo, 1991:487). Se añade a lo anterior la incorporación de la costumbre de trabajo comunal, el tequio, en el estado de Oaxaca; y más recientemente destacan también las reformas constitucionales y del código de procedimientos penales del estado de Nayarit, en materia indígena.

58En el Diario Oficial de la Federación del 28 de enero de 1992, se publicó el decreto por el cual se adiciona el artículo 4° de la Carta Magna, en el cual se reconoce que México tiene una composición pluricultural; se declara que el Estado mexicano protegerá y preservará las lenguas, culturas, costumbres y las formas específicas de organización social de las comunidades indígenas; y se declara que el Estado les garantizará los mecanismos que aseguren su acceso a la justicia.

59En la exposición de motivos, el titular del Poder Ejecutivo señala:

Los pueblos y las comunidades indígenas de México viven en condiciones distantes de la equidad y el bienestar que la Revolución mexicana se propuso y elevó como postulado constitucional. La igualdad ante la ley, el principio esencial e indiscutible de nuestra convivencia, no siempre se cumple frente a nuestros compatriotas indígenas. Esta situación es incompatible con la modernización del país, con la justicia y, finalmente, con la defensa y el fortalecimiento de nuestra soberanía.

60Y agrega en alusión directa al significado de la pluralidad lingüística de los grupos indígenas:

Cada una de las lenguas indígenas está inscrita en un contexto cultural más amplio. A través de él se manifiesta un sistema de conocimientos específicos sobre la existencia y la naturaleza que se expresan en tradiciones que lo transmiten y perpetúan. También se concreta en formas de organización social e instituciones solidarias características que ordenan, ofrecen protección y norman la vida de sus integrantes. Lenguas, culturas, organización social y otros factores cristalizan en identidades que conforman las relaciones entre quienes los comparten y respecto a otros grupos de la sociedad. La identidad se precisa de manera diversa y se modifica con el tiempo y circunstancias. Los indígenas mexicanos se transforman y redefinen sin que su identidad se disuelva o debilite.

61Es evidente que esos reconocimientos no resuelven por sí mismos los graves y ancestrales problemas de los indígenas, pero constituyen un hito fundamental en la larga historia del constitucionalismo mexicano. Constituyen, asimismo, un impulso renovador de la política indigenista en favor de los 56 grupos étnicos diferenciados reconocidos en el país. La reforma al artículo 4° constitucional no puede considerarse sino un punto de partida; una base para la futura elaboración de una ley reglamentaria que precise y desarrolle las prescripciones constitucionales; y una muestra fehaciente de que la parte más importante de la riqueza de México está y seguirá estando en la variedad de las raíces culturales de la nación.

LA COMISIÓN NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS Y LOS ASUNTOS INDÍGENAS

62La Comisión Nacional de Derechos Humanos, desde su creación el 6 de junio de 1990, tiene un programa específico de salvaguarda y promoción de las prerrogativas y libertades básicas de las comunidades y grupos indígenas. La consideración que anima este programa es el hecho de que tales grupos de la población mexicana resultan, por sus condiciones históricas y sociales, más vulnerables a la violación de sus derechos humanos.

63En el libro Informe sobre el programa de atención a comunidades indígenas de la Sierra Tarahumara (cndh, 1993), la Comisión Nacional de Derechos Humanos definió algunas de las líneas centrales de su quehacer en esta materia:

Para hacer valer los derechos humanos de los grupos y comunidades indígenas, el Programa [de Asuntos Indígenas] se apoya en el principio según el cual no se debe dar trato igual a desiguales. En este caso, la desigualdad se origina en la situación particular de los indígenas. Entre las condiciones de vida características de la mayor parte de la población indígena están los elevados índices de desnutrición y marginación económica y social, el analfabetismo, así como el hecho de que casi todos son grupos monolingües, que se expresan sólo en uno de los diversos idiomas autóctonos. Asimismo, los indígenas suelen vivir al amparo de concepciones del mundo distintas a la cultura occidental, que a veces entran en conflicto con la normatividad vigente. Todo ello contribuye a que el acceso de los indígenas a la justicia, en condiciones de igualdad y equidad, encuentre severos obstáculos.

64El programa de trabajo de la Comisión Nacional de Derechos Humanos comprende tres acciones complementarias:

  1. Difundir los derechos humanos entre los grupos y comunidades de las distintas regiones.
  2. Dar a conocer entre ellos los objetivos y funciones de la Comisión Nacional de Derechos Humanos.
  3. Recibir directamente las quejas sobre presuntas violaciones a sus derechos humanos.

65Así pues, el programa de Asuntos Indígenas de la cndh recaba directamente en las comunidades del país y atiende quejas sobre presuntas violaciones a derechos humanos de los grupos indígenas. Como producto de sus investigaciones, la cndh ha emitido varias recomendaciones a diversas autoridades de la República mexicana. Tal como se reporta en el Informe anual mayo 1993-mayo 1994, la Comisión Nacional ha emitido 40 recomendaciones; ha elaborado y publicado ocho informes especiales sobre la situación que guardan los derechos humanos en la mayor parte de las entidades del país donde habitan grupos indígenas; entre esos informes destaca el referido a las expulsiones en las comunidades indígenas de Los Altos de Chiapas; igualmente ha elaborado cuatro videodocumentales sobre los tarahumaras de Chihuahua, los huicholes de Jalisco, los tzeltales de Chiapas y los mixes de Oaxaca. En cada uno de estos documentos se pone de relieve la actividad que ha desempeñado la cndh en materia de asesoría e investigación jurídica.

66Recientemente la Comisión Nacional de Derechos Humanos ha publicado y distribuido una cartilla que lleva por título Derechos humanos de los indígenas. En ella destacan los siguientes principios en los cuales se basa la acción de la cndh: toma como punto de partida el artículo 4° de la Constitución General de la República (al que hicimos mención en párrafos anteriores), así como a los artículos 27 de ese mismo ordenamiento, 128 fracción IV del Código Federal de Procedimientos Penales, 269 fracción IV y 296 bis del Código de Procedimientos Penales del Distrito Federal y 164 de la Ley Agraria, además del Convenio 169 de la oit sobre Poblaciones Indígenas y Tribales en Países Independientes (de 1989). La referida cartilla señala que los pueblos indígenas tienen los siguientes derechos:

  1. En atención a su cultura y tradición, los pueblos indígenas merecen especial respeto a sus derechos y dignidad.
  2. Las comunidades indígenas tienen derecho a la protección de sus lenguas, culturas, usos, costumbres, recursos y formas específicas de organización social, circunstancias que permiten mantener y fortalecer sus identidades, siempre que no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por las leyes ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos.
  3. Los pueblos indígenas gozan plenamente de las garantías, libertades y prerrogativas fundamentales que la legislación otorga sin discriminación alguna.
  4. Las comunidades indígenas tienen derecho a la paz que les permita salvaguardar la vida.
  5. Los pueblos indígenas tienen derecho a un desarrollo económico, político y social que les garantice una existencia digna.
  6. El Estado debe garantizar los instrumentos para que los indígenas accedan efectivamente a la impartición de justicia.
  7. En los juicios de orden federal o local, en los que un indígena sea parte, se tomarán en consideración sus prácticas y costumbres jurídicas, durante todo el proceso y al resolver el fondo del asunto.
  8. Aquellos indígenas que no entiendan suficientemente el castellano deben ser asistidos, desde el momento de la averiguación previa y durante todo el proceso, por intérpretes o traductores, haciéndoles valer el derecho de que gozan.
  9. Cuando se impongan sanciones a indígenas se deben tomar en consideración sus características económicas, sociales y culturales y deberá preferirse otro tipo de sanción distinta al encarcelamiento.
  10. Se garantiza la protección íntegra de las tierras de los grupos indígenas quienes tienen derecho a mantener sus bienes comunales y disfrutar en común las tierras, bosques y aguas que les pertenezcan.
  11. En los juicios y procedimientos agrarios en que un indígena sea parte, se tomarán en cuenta sus prácticas y costumbres jurídicas en los términos que establezca la ley.
  12. Los grupos indígenas tienen derecho a ser asesorados, asistidos y representados por la Procuraduría Agraria en sus reclamaciones y promociones ante las diversas dependencias y autoridades federales, estatales y municipales.
  13. Los tribunales agrarios suplirán la deficiencia en los planteamientos de derecho que hagan los indígenas.
  14. Los indígenas tienen el derecho de recibir educación gratuita y bilingüe.

67Por otra parte, la Comisión Nacional de Derechos Humanos publicó a principios de 1994 un estudio jurídico, antropológico y filosófico bajo el título: Las costumbres jurídicas en México. Avance de una investigación, en el que se analizan ideas y testimonios sobre el derecho consuetudinario indígena. (Algunos planteamientos desarrollados en el presente ensayo fueron expuestos en aquella publicación.)

68En suma, la costumbre jurídica de las comunidades indígenas es un tema que debe explorarse con mayor profundidad. Está conformado por una serie de normas que tutelan intereses diversos y específicos, en muchas ocasiones divergentes del orden jurídico nacional. Como cualquier tipo de normas, las del derecho consuetudinario indígena son convencionales, y en tal sentido son productos de la cultura. En años recientes, podemos constatar una creciente preocupación por los intereses básicos de los grupos indígenas, tanto a nivel internacional como a nivel nacional. Sin embargo, los avances son aún insuficientes para dar respuesta a las ancestrales necesidades de un grupo social tan importante. En los próximos años tendrá que aprobarse, en el derecho internacional de los derechos humanos, una serie de declaraciones, convenios y tratados que protejan de una manera efectiva las libertades y prerrogativas que por tantos siglos se les han negado a los indígenas. El trabajo por la dignificación de las comunidades y sus costumbres apenas se ha iniciado.

Bibliographie

Bibliografía

Abou, Selim, Cultures et droits de l’homme, Hachette, París, 1992.

Comisión Nacional de Derechos Humanos, Informe sobre el Programa de Atención a Comunidades Indígenas de la Sierra Tarahumara, México, 1993.

——, Las costumbres jurídicas de los indígenas en México. Avance de una investigación, México, 1994.

Madrazo, Jorge, “Hacia un encuadramiento constitucional de la problemática indígena en México”, en Aspectos nacionales e internacionales sobre derecho indígena, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, 1991.

——, “La adición al artículo 4° constitucional en materia indígena”, en Modernización del derecho mexicano, reformas constitucionales y legales, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1993.

——, Derechos humanos: el nuevo enfoque mexicano, México, Fondo de Cultura Económica, 1993.

Mosterín, Jesús, Filosofía de la cultura, Madrid, Alianza, 1993.

Stavenhagen, Rodolfo, Derecho indígena y derechos humanos en América Latina, México, El Colegio de México-Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1988.

Auteur

Coordinador de asesores de la presidencia de la cndh y profesor de la uam-Xo-chimilco.

© Centro de estudios mexicanos y centroamericanos, 1995

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