1Depuis quelques années, l'Égypte et plusieurs pays arabes ont été le théâtre d'affaires judiciaires dans lesquelles des juges avaient à se prononcer sur la légalité, sinon sur la légitimité, de pratiques des acteurs politiques, gouvernementaux ou oppositionnels. Dans une certaine confusion, des cours ont donné leur interprétation de principes constitutionnels relatifs aux garanties individuelles, provoquant parfois des conflits de juridiction et aboutissant dans certains cas à des solutions contradictoires entre degrés d'une même juridiction. Mais surtout, alors que cela ne surprend pas dans des affaires pénales ordinaires, il est arrivé à plusieurs reprises que les jugements soient prononcés contre l'avis d'un gouvernement ou tout au moins du ministère public, son représentant.

2Ces litiges sont de plusieurs sortes. Plusieurs concernent la répression des mouvements islamistes radicaux, dans le cadre de lois d'urgence et de juridictions d'exception ; ces mouvements étant mis en accusation, non nécessairement sur la base de leur programme politique, mais sur des faits relevant de la « sûreté de l'État ». En Égypte, des magistrats civils ont, en 1993 en particulier, acquitté des militants islamistes, lorsqu'ils estimaient que l'instruction de leurs cas n'avait pas été régulière, contraignant le gouvernement à recourir aux juridictions militaires. En Jordanie, la Cour de cassation vient d'annuler, « faute de preuves », la décision d'une juridiction militaire qui avait condamné les auteurs d'un « complot islamiste » (affaire dite de Muta). D'autres affaires, dues à des actions engagées par des militants islamistes eux-mêmes, concernaient l'ordre public et la légitimité des lois appliquées : ces actions, qui visaient notamment des intellectuels sur la base de leurs interventions publiques, étaient menées au nom de la hisba (ordre public islamique) et du droit pour tout citoyen musulman de s'opposer à toute « violation » de cet ordre ; cela concerne aussi des jugements en droit de la famille où apparaît l'exigence d'appliquer la loi islamique. Dans un autre contexte, celui de la normalisation des relations arabes avec Israël, la Cour de cassation jordanienne vient de confirmer un jugement condamnant un avocat jordanien qui s'était rendu en Cisjordanie et avait eu des contacts avec des autorités israéliennes, alors qu'en principe la signature du traité de paix de 1994 devrait lui accorder constitutionnellement ce droit.

3Ces procès ont en commun, en dépit de la disparité de leur contexte, de mettre en scène la pratique de juges qui n'hésitent pas, contrairement à leur pratique la plus courante, à se démarquer, sinon à contester, l'orientation générale de leur hiérarchie, ministère de la Justice ou autre autorité. La question que je voudrais discuter ici est la suivante : le libéralisme, envisagé dans sa dimension politique, tend à favoriser tout ce qui, dans les institutions juridiques et politiques, peut constituer un frein à l'action de l'autorité politique ; l'action « hétérodoxe » de juges qui sont néanmoins étroitement associés à cette autorité politique peut-elle être interprétée comme relevant d'une conception libérale du fonctionnement de la justice, celle-ci étant perçue comme indépendante par vocation ? Peut-on attendre de juges qui, par leur formation, leur solidarité de corps et les exigences constitutionnelles de l'exercice de leur profession, sont associés et souvent identifiés au pouvoir politique, ce que l'on attend des avocats, du mouvement associatif ou d'organisations de défense des droits de l'homme, lorsque l'on pose que ces institutions sont nécessaires à la constitution d'un espace public où peut se dérouler un débat pluraliste et s'exprimer une « société civile » ? (Al-Sayyid, 1993). Peut-on attendre des juges un tel comportement, qui réconcilierait leur pratique avec l'image qu'ils sont les premiers à valoriser, à savoir qu'ils sont les garants d'une justice impartiale (Al-Qudât, 1986) ?

4Plusieurs arguments semblent s'opposer d'emblée à une telle proposition. Les institutions judiciaires sont des institutions de régulation sociale, qui dans le meilleur des cas recherchent, par l'action combinée de l'interprétation de la loi et d'un souci d'arbitrage, à établir une équité moins abstraite que répondant à une demande de justice et de paix sociales, formulée selon des normes culturellement variables ; le plus souvent, elles ont besoin de recourir à la coercition, d'autant plus que l'attente sociale tend aussi à aller vers la sanction « sécurisante », et elles sont par conséquent perçues comme des institutions répressives (Soulier, 1985). Une culture juridique influencée par les emprunts aux conceptions napoléoniennes de centralisation et de contrôle, se méfie ensuite du pouvoir potentiel des juges, et a pesé un temps sur la pratique judiciaire dans le monde arabe. De fait, les juges ne s'organisent pas facilement en corps, et davantage que pour d'autres professions, leur efficacité et leur crédibilité commandent la stabilité et la discipline de leurs membres. Cette situation peut conduire à se méprendre sur le sens de « l'État de droit », si souvent mis en exergue pour qualifier le bon exercice de la justice, comme c'est le cas en Égypte lorsque est mise en avant l'idée de « souveraineté de la loi ». Or, cet État de droit correspond moins à une mise en œuvre d'un jusnaturalisme qui protégerait les citoyens contre l'envahissement et les abus du pouvoir politique et favoriserait l'égalité et la liberté des individus, qu'à la simple objectivation d'un rapport de force où le respect de la légalité démontre que la légitimité n'est pas contestée. Dans ce sens, c'est moins le contenu du droit et ses finalités éthiques qui importe, que son application correcte pour que la paix sociale règne. C'est pourquoi il y a lieu de se demander si les magistrats sont en mesure de produire autre chose qu'une interprétation mécanique du droit, et s'ils peuvent faire de cette interprétation un acte politique supposant leur capacité à dire le droit de façon autonome dans la phase ultime de résolution des conflits, c'est-à-dire au sein des prétoires.

5En dépit de ces faibles perspectives, il est permis de poser l'hypothèse suivante, et de l'étayer par la situation actuelle de l'Égypte. Pour plusieurs raisons, conjoncturelles et résultant aussi de la formation de leur identité de corps, et sous certaines conditions que nous évoquerons ensuite, les juges égyptiens peuvent se trouver en position d'arbitres dans des conflits entre le pouvoir politique et ses opposants, islamistes ou non, dont le lieu (les prétoires) constitue un espace de débat contradictoire et de neutralité au sens où l'accès à la vérité ne peut être qu'incertain et aléatoire (Rawls, 1993), lorsque sont en jeu les valeurs centrales de la société.

6Deux conditions principales sous-tendent cette possibilité. La principale est que les acteurs concernés acceptent de relativiser la vérité sociale, c'est-à-dire de faire dépendre sa formulation d'une « neutralité » qui impose de ne pas privilégier telle ou telle doctrine compréhensive (au sens rawlsien), sachant que ces doctrines sont présentes dans le débat et que leurs partisans voudraient imposer leur hégémonie. Il faut aussi que ces magistrats aient la compétence requise pour le faire, alors que l'un des éléments de leur identité est leur soumission fréquente à l'autorité politique et que d'autre part, dès lors que l'on fait intervenir un élément de transcendance (la Loi) dans la définition des contenus du droit, ils ne sont pas nécessairement à même d'interpréter correctement cette Loi. Les procès engagés contre Nasr Hamid Abû Zayd en Égypte (cf. infra) ne peuvent qu'introduire le doute à ce sujet.

7Il n'empêche que plusieurs facteurs pèsent lourdement dans ce débat. La tradition constitutionnaliste a ainsi joué et continue de jouer un rôle de formation et de consolidation de l'identité de juges qui, indépendamment de leurs appétits répressifs, ne peuvent sans se déjuger abandonner explicitement une pratique ancrée dans une conception héritée de la légalité. Celle-ci en effet, comme le rappelle Claude Lefort, est le produit d'une histoire faite de luttes, et son inscription dans un droit écrit a favorisé la « désintrication du pouvoir et du droit » (Lefort, 1981). Mais cela n'exclut pourtant pas l'arbitrage, historiquement associé à la fonction de juger et condition d'un compromis toujours à renouveler et à réaffirmer entre les approches compréhensives du droit. Car, si les acteurs eux-mêmes sont déterminants dans cette affaire, ils le sont moins parce qu'ils sont obligés de se conformer à une façon codifiée de dire le droit, que parce qu'ils sont amenés à dire le droit en tenant compte des changements auxquels la réalité sociale le soumet, ce qui constitue un acte de volonté dépassant la simple connaissance du droit édicté. Un droit fermement enregistré ne suffit pas en effet à réaliser l'équité (au sens non seulement social mais aussi moral), il faut en outre que ses interprètes qualifiés acceptent de discuter les effets du changement social sur la norme juridique. L'ambivalence du droit, qui résulte de ce changement, ne constitue pas nécessairement une contrainte, elle peut être au contraire une chance d'autonomisation du juridique, et par là même un facteur d'équité.

L'héritage constitutionnaliste

8En proclamant en 1971 la « révolution rectificative », Anouar al-Sadate annonçait la fin de la « légalité socialiste » et l'instauration d'un « État de droit ». La Constitution de 1971 marquait symboliquement le changement avec la création (art. 174 et 175) d'une Haute Cour constitutionnelle (HCC), « organe judiciaire indépendant et autonome », chargé du contrôle de la légalité des actes du pouvoir politique et de l'interprétation légaliste de la loi. Cette Cour remplaçait l'ancienne Cour suprême, à laquelle Nasser avait enjoint de se mettre au service de la révolution. Les résultats de la HCC ont été pour le moins contrastés, mais il faut aussi considérer l'activité de l'ensemble des institutions qui contribuent à la justice et dont l'autonomie est difficilement envisageable sans celle de la Haute Cour.

9L'application du principe du contrôle juridictionnel des actes de l'autorité politique représente un bon indicateur de l'étendue et des limites de la pratique constitutionnelle. Il a été institué en 1948 par un arrêt du Conseil d'État, dont se serviront ensuite les juridictions administratives et civiles pour reconnaître, dans des affaires ordinaires le droit de tout citoyen égyptien d'agir en justice (haqq al-taqâdi), même quand la loi ne le prévoit pas. Cependant, durant les années nassériennes, pas plus le Conseil d'État que la Cour suprême (et a fortiori les tribunaux civils ordinaires) n'ont fait usage de ce principe pour contester réellement la légalité des actes du régime politique. Les choses ont changé après la promulgation de la Constitution de 1971. Un examen de la jurisprudence de la Haute Cour constitutionnelle entre 1979-1987 (Jacquemond, 1994), montre que les juges constitutionnels n'ont pas hésité à condamner certaines pratiques. En dehors de cas assez fréquents d'irrecevabilité des requêtes, les juges se sont prononcés sur le fond dans 57 affaires pour lesquelles ils ont reconnu l'inconstitutionnalité de décisions politiques dans 35 cas, proportion élevée. Ces affaires ne concernaient pas uniquement le régime sadatien, puisque des expropriations effectuées sous Nasser à l'occasion de la réforme agraire ont pu être déclarées inconstitutionnelles. Quant aux litiges des années 1970-1980, outre des interprétations de l'article 2 de la Constitution « la loi islamique est la source principale de la législation » concernant l'intérêt bancaire et le droit de la famille, on relève un certain nombre de décisions condamnant des restrictions apportées aux droits politiques. C'est le cas pour les atteintes à la liberté syndicale (conflit entre Sadate et l'Ordre des avocats après les accords de Camp David, 1977-1981), l'interdiction faite aux partis politiques de s'opposer à Camp David (1977), la privation des droits civiques (affaire des dirigeants du Néo-Wafd, 1978), ou encore le droit électoral (affaire des candidatures indépendantes aux élections législatives)

10Dans les juridictions civiles, certains juges du statut personnel ont subordonné leurs décisions, entre 1979 et 1985, à une prise de position de la HCC sur la constitutionnalité de la « loi Jihane » de 1979, relativement à l'article 2 de la Constitution, déjà cité. Sans aller aussi loin, des juges pénaux, ont d'autre part émis des opinions hostiles au droit pénal égyptien en vigueur. Dans tous ces cas, ils manifestaient ce qu'ils affirment relever de leur compétence, à savoir le contrôle juridictionnel de la légalité des institutions.

11Ces exemples montrent que la contestation, par des voies légales, du droit en vigueur, ou la simple recherche d'une meilleure définition du droit à appliquer, contribue à instituer un contrôle de l'autorité politique, lorsque les juges font simplement usage de leur compétence constitutionnelle (et à condition qu'ils le fassent). L'inscription du droit, dans une Constitution, dans une codification ou dans la jurisprudence judiciaire, réalise plusieurs choses. D'une part la formalisation du droit écrit contribue à fixer le droit et à garantir des droits (Lacroix et Lagroye, 1992). On peut citer ici par comparaison le cas d'une décision de la Haute Cour du Yémen, refusant en 1993, pour « insuffisance de preuves », de confirmer le jugement d'un tribunal inférieur contre un écrivain yéménite accusé de « blasphème » à l'occasion de ses écrits sur l'histoire du Yémen, (Mallat, 1995). D'autre part, les cours sont obligées de tenir compte d'une continuité de leur pratique, d'une « sédimentation jurisprudentielle du droit » (Cohen-Tanugi, 1992) qu'elles ont elles-mêmes élaboré, ce qui confirme les droits acquis dans la durée. C'est là l'un des signes de l'impact du droit écrit sur l'État de droit et de la possibilité d'une autonomisation du juridique par rapport au politique.

Le juge, acteur politique

12L'autonomie du juge est certes fonction de sa position dans la hiérarchie des institutions judiciaires. Le juge ordinaire agit ainsi le plus souvent comme un agent silencieux de l'État, comme un simple fonctionnaire. Sa formation dans le cadre du parquet (niyâba) favorise cette dépendance. S'il est théoriquement inamovible, il est intégré à une carrière dont les différentes étapes sont à l'origine de stratégies professionnelles visant à gérer au mieux cette sujétion (Abécassis, Ardisson, 1995). Bien que la dépendance ainsi que les stratégies qui visent à s'en accommoder limitent les capacités d'auto-organisation de la profession face au pouvoir de l'État, cela n'a pas empêché que les magistrats égyptiens se mobilisent à plusieurs reprises pour faire face à des décisions du ministère de la Justice et du gouvernement concernant l'organisation de leur profession, comme ce fut le cas en 1969, à la fin de la période nassérienne.

13La réforme nassérienne de 1955 (suppression des juridictions communautaires du statut personnel et institution d'un juge unique) avait sans doute amélioré les conditions d'accès des individus à la justice, mais elle avait aussi amorcé un processus de mise en tutelle de la justice, laquelle est représentée dans l'idéologie nassérienne comme une fonction, parmi d'autres, de l'État : « Le pouvoir judiciaire est l'un des appareils de l'État, chargé de veiller sur les valeurs nouvelles de la société… en interaction avec les masses » (ordonnance présidentielle n° 81-1969 sur la justice). Ce texte résultait d'un conflit, en 1969, entre le pouvoir nassérien et la magistrature égyptienne et qui est connu sous le nom de « massacre de la magistrature » (madhbahat al-qadâ') (Nassar, 1974 et Imam, 1976). L'affrontement opposait Ali Sabri, vice-président de l'Union socialiste arabe (USA) au Club des juges, sorte de syndicat de la magistrature, fondé en 1939. Pour faire taire les juges, qui après la défaite de 1967 reliaient l'échec du régime à l'absence de libertés publiques, Ali Sabri leur enjoignit de s'affilier à l'USA, ce qu'ils refusèrent en majorité. Aux élections du club, les « candidats libres » l'emportèrent sur les « candidats du gouvernement » et la réplique ne se fit pas attendre : 189 magistrats dont le président et 15 conseillers de la Cour de cassation furent démis de leurs fonctions ou mis à la retraite. Face aux accusations portées contre les juges (« réactionnaires », représentants de l'ancien régime, partisans d'une « justice de classe »), et à l'affirmation du caractère illusoire de la séparation des pouvoirs, il n'est pas sans intérêt de rappeler le point de vue du Club des juges dont une partie importante des membres n'était cependant pas hostile à la révolution nassérienne :

« (…) La solidité du front intérieur exige que soient éliminés l'ensemble des obstacles qui ont été placés, avant la défaite, devant la liberté des citoyens. La liberté individuelle de chaque citoyen doit être garantie, dans l'opinion, la parole et la réunion, dans la critique et le dialogue, dans l'initiative, le sens des responsabilités et la capacité d'expression libre. Cela ne peut exister sans que soit affirmé le principe de la légalité (shar‘iyya), qui signifie avant toute chose la garantie des libertés à l'ensemble des citoyens et la souveraineté de la loi (siyâdat al-qânûn), à égalité entre les gouvernants et les gouvernés (…) ».

14Cet événement constitutif de la mémoire des juges doit être interprété dans la durée, dans la formation d'une identité professionnelle. Il confirme les acquis constitutionnalistes de « l'âge libéral » et fonde une déontologie et une pratique que l'on retrouve à l'œuvre aujourd'hui. Une majorité de juges reste sans doute dans la dépendance du pouvoir politique, mais un certain nombre d'entre eux confirment par leur pratique la pérennité de cette identité.

15La répression actuelle contre les mouvements islamistes rend compte de cette évolution. Deux types de juridictions d'exception interviennent : les Cours de sûreté de l'État (CSE) et les Hautes Cours militaires (HCM, Le Caire et Alexandrie). Les CSE jugent dans le cadre de l'état d'urgence, les crimes contre l'État ; elles sont composées de juges ordinaires ; les HCM, permanentes et composées de juges militaires, jugent les mêmes actes, lorsqu'elles sont saisies par le chef de l'État. Les avocats admis à plaider dans les deux instances ont développé deux stratégies différentes : récuser la justice militaire lorsqu'elle était saisie par le chef de l'État et soulever la question des aveux extorqués sous la torture, donc du fondement de la preuve. Seule la seconde stratégie a eu quelque succès puisque les CSE ont à plusieurs reprise constaté qu'il y avait eu des actes de torture et acquitté des prévenus pour ce motif. C'est la raison pour laquelle on observe une évolution au cours des années 1992-1993, Hosni Mubarak ayant eu recours de plus en plus souvent aux HCM, jugées plus sûres. Mais, signe de la pression de la presse, des partis, d'avocats et de juges ordinaires, les HCM ont été amenées à acquitter des prévenus, parfois « faute de preuves », parfois parce qu'elles ont été contraintes de reconnaître ces actes de torture, un dossier médical étant joint aux documents du procès (EMA, années 1992 et 1993 notamment). Il existe bien, à ce stade, une pression des magistrats ordinaires, qui expriment le dilemme où les place le conflit entre leur identité professionnelle et les exigences d'une légalité contestée. Que le pouvoir politique se serve de ces contradictions, n'invalide pas l'hypothèse selon laquelle les juges ne peuvent se contenter d'une définition négative de leur rôle, mais au contraire qu'ils doivent tenir compte de l'inscription du droit qui résultera des décisions qu'ils seront amenés à prendre. La question de l'autonomie du juridique est ainsi posée par ses acteurs eux-mêmes.

L'ambivalence du droit, facteur d'équité

16Il faudrait bien sûr savoir dans quelle mesure cette position résulte d'une conception libérale de la justice, d'un attachement au légalisme, ou d'une influence combinée de ces deux facteurs. Dans le cas de la magistrature égyptienne, le légalisme semble bien ancré : on constate par exemple, chez les juges de la HCC, une évolution sur la question de l'application de la loi islamique (art. 2 de la Constitution). Ainsi dans les affaires de statut personnel, alors que les juges s'en tenaient à une interprétation formelle de la Constitution excluant une prise de position sur le fond (le droit islamique), ils semblent avoir modifié leur position. Un arrêt récent de la HCC (1993) produit une argumentation non pas directement sur la base du droit de la famille en vigueur (loi de 1985), mais en se fondant sur leur propre interprétation du droit islamique hanéfite (B. DUPRET, 1995). Cette attitude légaliste (juger selon la Constitution quelles qu'en soient les conséquences et quelles que soient les options personnelles du juge) rappelle de façon symétrique celle, dans les années 1950, du juge Hasan al-Hudaybi, dirigeant des Frères musulmans. Déclarant préférer appliquer la loi islamique en tant que juge, il constatait néanmoins que cette loi n'était pas en vigueur et s'abstenait de le faire, par « loyauté envers la Constitution ».

17Ce qu'il y a de commun entre ces deux attitudes c'est le légalisme du juge. Agissant mécaniquement, il risque de se retourner contre ce qu'il voudrait réaliser : une procédure contradictoire et neutre. Il reste que, dans cette relation fragile entre libéralisme et légalisme, l'existence actuelle de deux possibilités interprétatives principales, ou de deux corps de « doctrines compréhensives » concurrentes (droit positif et droit islamique dans leurs variantes) crée une situation nouvelle et ouverte. Cela fait ressortir le caractère politique de l'interprétation judiciaire. Car, être légaliste, signifie respecter non seulement la lettre de la Constitution, mais aussi son esprit. Or le droit actuellement est incertain puisque, depuis 1971 et surtout 1980, la Constitution est un mixte fait de droit positif et de l'obligation d'appliquer la loi islamique. Cette incertitude est réelle et il semble qu'elle favorise un recours plus fréquent à la justice, lui demandant de trancher, non pas sur des règles stables, mais sur un droit à créer compte tenu du changement constitutionnel. En témoignent des procès intentés par des « islamistes » contre des « laïcistes » dans les affaires de censure des productions intellectuelles, comme ce fut le cas récemment pour les procès intentés au nom de la « hisba », contre un écrivain, Nasr Hamid Abû Zayd, ou un cinéaste, Yussef Chahine. En témoignent également d'autres affaires où c'est l'interprétation islamiste de la loi islamique qui est elle-même mise en cause ; par exemple, lorsque, l'Organisation égyptienne des droits de l'homme (OEDH) cite en justice al-Azhar à propos d'une fatwa rendant licite l'excision.

18L'ambivalence du droit appelle des interprétations décisives ; le risque est ici, outre de l'incertitude du droit appliqué, de faire dépendre ces interprétations d'une conception théologico-politique du droit qui n'est pas génératrice de société libérale, dans la mesure où les fondements de la vérité sociale ne peuvent être discutés. C'est le cas assurément de la loi islamique, lorsqu'il en est fait une interprétation conforme à la vulgate islamiste, comme dans le cas des affaires de censure déjà citées. C'est le cas également des législations civilistes, si elles refusent de reconnaître leurs propres fondements rationnels, par exemple en instituant des normes et des procédures d'exception. C'est sans doute de la rationalité d'une législation civile libérale que d'éviter l'exception, tout en permettant l'affrontement entre les doctrines compréhensives et en contenant leur expression dans des limites acceptables. Ici, c'est le sens à donner au jusnaturalisme qui est en jeu, indépendamment de ses sources de légitimation, et dans cette recherche se situe la possibilité d'une autonomisation du juridique, condition aléatoire et non exclusive, mais nécessaire à l'expression d'une société libérale.