1Deux limitations apparaissent dès l’intitulé de cet article : droit pénal et Tunisie. Elles nous serviront d’entrées particulières à la question discutée. Tout d’abord, il sera question de la Tunisie, sachant bien que ce n’est là qu’un prétexte pour évoquer une problématique plus générale ; plus précisément, nous parlerons de la Tunisie contemporaine, c’est-à-dire d’une étape historique qui contient en germe les changements futurs sans pour autant pouvoir les prévoir tous.

2La deuxième entrée que nous avons choisie pour évoquer la question est le droit pénal. Et cela pour deux raisons : la première est qu’il nous a semblé que ce droit pouvait représenter la meilleure interface possible entre valeurs sociales et normes juridiques, le droit pénal étant le droit qui protège les valeurs centrales d’une société donnée à un moment de son histoire. La seconde raison est que l’histoire du droit pénal est intimement liée à l’émergence de l’Etat. C’est ce droit qui réalise la meilleure ossification de l’Etat en lui permettant d’exercer la contrainte légitime dont il a le monopole1. Les citoyens acceptent que l’Etat, par le droit pénal, rende la justice en leur nom, et, avec d’autres préoccupations que la seule vengeance. Le pouvoir de l’Etat se lit dans la distance que le procès pénal instaure entre la victime et l’auteur de l’infraction.

3En ce qui concerne les pays d’Islam, le développement du droit pénal, son évolution, ses créations, nous rappellent que ce droit ne saurait être seulement considéré comme un droit “religieux” et qu’il ne se trouve pas tout entier dans les textes sacrés. Les détenteurs du pouvoir politique l’ont depuis longtemps très bien compris et ils ont créé des juridictions spéciales — non religieuses — pour la matière pénale : les wilâyat al-jarâ’im, chargées d’appliquer les peines ta’zîr2.

4Aujourd’hui encore, la production de nombreuses fatwas successives et souvent contradictoires, prouve bien que, même dans les pays régis essentiellement par le droit musulman, l’interprétation permet en fait la création de nouvelles règles positives, grâce auxquelles le droit peut jouer son rôle essentiel : celui de réguler les rapports et les conflits en société.

5Revenons maintenant à la Tunisie et interrogeons son droit pénal actuel. Nous en relèverons trois traits : 1) C’est un droit dont on a dit qu’il était contemporain de la formation de l’Etat moderne. 2) C’est un droit importé dans une très grande proportion. 3) Ce droit reflète la qualité de l’Etat de droit dans un pays donné, si du moins on entend par là le degré de démocratie pratiquée et le niveau de consécration des droits de l’homme dans cet Etat.

Le droit pénal et la formation de l’État moderne

6Nous avons déjà relevé3 que la première constitution tunisienne était née du droit pénal. A l’origine, il y avait eu un accident de la route (déjà !) où la victime était un enfant musulman et le conducteur de la charrette un Tunisien juif. Le charretier avait injurié, blasphémé et il avait été condamné par les tribunaux charaïques.

7L’affaire était banale mais hautement symbolique. Elle avait déclenché un processus de pression et de mobilisation — tant interne qu’internationale — qui obligea Mohamed Bey à proclamer, le 9 septembre 1857, devant tous les dignitaires du pays, les grands principes d’un Pacte fondamental, véritable Déclaration des Droits de l’homme et du citoyen. Le souverain annonçait en même temps une future constitution et la création de tribunaux mixtes. En même temps que la constitution promulguée en 1861, un Code pénal fut adopté. Nous noterons ici la concomitance historique et la complémentarité logique des deux instruments. Un Code pénal circonscrivant le droit de l’Etat de punir par certains principes inscrits dans le texte même du code, ceux-ci ne pouvant contredire ceux inscrits dans la constitution. L’ordre juridique tunisien revêtait par cet acte fondateur, l’allure pyramidale qui le caractérise aujourd’hui.

8À l’époque déjà, on avait remarqué la pression étrangère4, mais aujourd’hui on en parle peu, du moins en ce qui concerne la constitution, car le fait constitutionnel a été généralement intériorisé et il est devenu conscience juridique. Pour les codes en revanche, la question est de nouveau discutée, avec plus ou moins de bonheur selon les matières et la conjoncture.

9Le droit pénal, ne provoque pas, de manière visible, la contestation des partisans de “l’épuration”5 ; la cristallisation se fait ailleurs. Mais peut-on pour autant considérer qu’un droit pénal d’origine étrangère a été véritablement reçu ? La réception d’un droit étranger pose la question de la communicabilité du droit. Le droit n’est communicable en fait que dans un terreau sociologique prêt à l’accueillir et l’on ne peut poser comme postulat que le terreau tunisien n’était pas prêt, ce serait simpliste.

10Cependant, quelle que soit la réponse donnée à cette question, en ce qui concerne la plus grande partie de notre système juridique, et particulièrement le droit pénal, on peut considérer qu’il s’agit bien d’un système largement importé, du moins dans la formulation qui ressort des codes.

Le droit pénal est-il un droit importé ?

11La matière pénale, plus large que le droit pénal6, a été très largement empruntée aux premiers codes français. Les spécialistes de la question de la réception des droits étrangers distinguent plusieurs sortes de réception7. Pour ce qui nous concerne plus particulièrement, nous distinguerons la réception dite involontaire, consécutive à la colonisation, de la réception volontaire provenant de l’importation d’un droit étranger par le législateur indépendant.

La réception involontaire du droit

12Selon les classifications citées il s’agirait d’un mode de réception intervenant dans différentes situations, dont la colonisation. Celle-ci est à l’origine d’un bouleversement des structures économiques, surtout au niveau des échanges commerciaux. Un secteur capitaliste — essentiellement aux mains des étrangers — est apparu, qui ne pouvait pas ne pas avoir de répercussions sur le système de production, basé jusque là sur l’économie de subsistance8.

13Toute une panoplie de codes et de lois ont été élaborés pendant le protectorat : Code des obligations et des contrats (1907)9, Code de procédure civile (1910), Code de commerce, loi sur les assurances (1930) etc., qui allaient s’imposer aux musulmans comme aux non musulmans. Les Tunisiens musulmans allaient désormais vendre, louer, gérer, transporter, épargner selon les règles juridiques de base du capitalisme, c’est-à-dire le droit de propriété et la liberté contractuelle. Parallèlement, la vie privée continuait à être régie par le droit musulman et soumise aux tribunaux charaïques. Ce dualisme a cristallisé la schizophrénie du Tunisien, dont on rend aujourd’hui responsable la Tunisie indépendante. Peu importe que le changement n’existât en fait que dans la structure juridique et politique et ne transformât pas profondément le secteur économique, le mouvement était là, qui allait être repris lors de l’Indépendance.

La réception volontaire

14Avec l’indépendance, la relation au droit étranger va changer et on parlera alors de réception volontaire10. Les mêmes personnalités politiques qui avaient appelé à l’authenticité et soutenu le nationalisme allaient valider tous ces codes avant de les compléter. De plus, un changement capital est intervenu avec l’unification des juridictions nationales, désormais seules compétentes sur tout le territoire de la République. Les tribunaux confessionnels étaient supprimés le Code du statut personnel pouvait s’appliquer indifféremment à tous les Tunisiens, musulmans et non musulmans.

15Mais la préoccupation principale de l’heure sera le développement économique, but fascinant, peut-être exclusif des dirigeants de l’époque. Ce qui explique leur volonté d’imiter “ces pays qui ont réussi” et d’aménager — comme l’avait fait le colonisateur — le cadre juridique nécessaire au développement économique11.

16Dans ce contexte, le droit pénal se présente comme l’instrument idéal pour garantir l’application du nouvel ordre économique12. Il va pénétrer, se ramifier, essaimer dans tous les secteurs de la vie sociale : construction, urbanisme, environnement, consommation, gestion des entreprises. Dès lors une question se pose : quelle a été, quelle est, la réaction vis-à-vis de tout ce droit importé ? Comment mesurer cette réaction ?

La réponse sociale à la réception du droit

17Nous manquons de données suffisantes permettant une réponse fiable. Il faudrait multiplier les enquêtes révélant la situation actuelle d’un domaine particulier13 et développer les sondages et les enquêtes générales, pour connaître la pénétration et la conscientisation réelle des institutions juridiques. Quelques travaux existent qu’il faudrait exploiter et surtout, synthétiser. Nous avons, pour notre part et pour la matière qui nous intéresse, c’est-à-dire le droit pénal, consulté la jurisprudence et aussi interrogé quelques magistrats. C’est bien sûr, un travail préliminaire ne valant que comme indice et ne préjugeant surtout pas de changements ultérieurs éventuels. Nous ferons quand même deux observations. La première est relative à la répugnance dont on parle à propos des justiciables confrontés aux tribunaux14. Il est vrai que le Tunisien, comme le méditerranéen en général, ne court pas au contentieux, cela est surtout vrai quand il s’agit d’actionner l’administration publique. Pour le contentieux privé, il n’en va pas tout à fait de même, comme le montrent les statistiques judiciaires qui couvrent tout le droit pénal, celui des affaires de sang mais aussi celui des mœurs, de l’autorité publique, des deniers de l’Etat et des accidents de la circulation. Les victimes n’hésitent pas, dans ce dernier cas, à mettre en cause les compagnies d’assurance. Les statistiques croissent de manière continue. Cela est dû en partie à la multiplication et à la décentralisation des juridictions, mais aussi à la petite taille du pays. Cela ne signifie pas qu’il n’y ait pas d’autres procédés de régulation des conflits, violents ou pacifiques ; simplement il n’y a pas de phénomène comparable à ce qui se passe dans d’autres pays. Au Japon par exemple, on relève en matière d’accidents de la circulation une stabilité du nombre des procès en cas d’accident alors que la loi, depuis 1975, présume la faute du conducteur15. La deuxième remarque concerne la jurisprudence : la recherche a porté sur une centaine d’arrêts couvrant les vingt dernières années et intervenus dans des domaines que nous avions décrits comme sensibles (la famille, les mœurs...). Nous n’avons pas relevé, contrairement à ce qui se passe dans d’autres madères16, d’arrêts se référant au droit musulman. Dans un arrêt intervenu dans un cas d’adultère17, l’avocat général soutenait que l’arrêt d’appel devait être cassé, car contraire au droit musulman et spécialement au rite malékite ; la Cour de cassation casse effectivement l’arrêt mais sans reprendre ces arguments, elle préfère s’abriter derrière les termes généraux de la loi sur l’adultère.

18Ce silence n’est qu’un indicateur qu’il faut relativiser et croiser avec d’autres. Il conduit à une interrogation : comment se fait-il en effet que notre jurisprudence pénale soit aussi timorée, qu’elle ne crée ni ne déforme la loi et qu’elle applique généralement les textes de manière assez littérale, du moins si on la compare à la jurisprudence d’autres pays comme la France, où le législateur de l’avant projet du Code pénal, a cru nécessaire de rappeler que l’interprétation de la loi pénale devait être stricte. Nos magistrats, formés pour certains à la prestigieuse université de la Zitouna réaliseraient-ils le vœu des hommes de la Révolution française, pour qui la loi était sacrée et “le magistrat, la seule bouche qui prononce la loi”.

19Ce grand respect de la loi est peut être susceptible d’une autre lecture, selon laquelle le littéralisme de l’interprétation serait le signe du refus de la loi étrangère. Pour interpréter, étendre ou déformer un texte, encore faut-il le pénétrer, l’adopter pour l’adapter.

20C’est la loi pénale, ou plus précisément le système pénal tout entier, que nous allons croiser avec celui des droits de l’homme pour nous interroger sur l’Etat de droit et la question de la démocratie en Tunisie.

Droit pénal et Droits de l’Homme

21On peut relever deux séries de difficultés : la première est relative à la pénétration des droits de l’homme dans le droit pénal, la seconde se rapporte à la réception des droits de l’homme dans un pays tel que la Tunisie.

Réception des Droits de l’Homme par le droit pénal

22L’homme est au centre des deux concepts ; l’osmose pourtant ne s’est pas faite facilement. On a pendant longtemps soutenu qu’en droit pénal, on ne pouvait se référer aux “principes généraux du droit” pour compléter la loi écrite. C’était pourtant là la catégorie, par laquelle les droits de l’homme ont fait leur entrée dans l’espace juridique. A l’appui de cette argumentation, on a brandi le principe de la légalité et celui de l’interprétation stricte des lois pénales. Puis, peu a peu, directement ou indirectement, les droits de l’homme se sont déployés comme limite au droit de punir dont disposent les Etats, limite pouvant “parfois être écartée”, pour raison d’Etat18.

23L’évolution est intéressante à observer, car elle s’est faite à deux niveaux, interne et international. Au niveau interne, on a reconnu que le droit pénal était un droit asymétrique, composé d’un droit répressif (comportant notamment des incriminations et des sanctions) et d’un droit absolutoire, tel celui des faits justificatifs et des causes. Ce dernier devant être régi par les principes et méthodes applicables aux lois civiles. Cela a permis par exemple de reconnaître que l’état de nécessité justifiait l’accomplissement d’une infraction pénale. Parallèlement, tout un droit pénal constitutionnel s’est développé qui a permis, par le recours “aux droits fondamentaux” de la personne humaine, de combler des lacunes de la loi écrite ou d’en baliser le domaine d’application. Ainsi, certaines atteintes aux droits de la défense ont été considérées comme des nullités substantielles, annulant toute la procédure.

24Mais c’est au plan international que l’impulsion a été la plus forte, les droits de l’homme constituant l’objet direct de plusieurs instruments juridiques. Déjà la Déclaration de 1948 comportait la référence à un procès équitable et à la présomption d’innocence, mais c’est surtout le pacte de l’ONU de 1966 sur les droits civils et politiques qui a réalisé une véritable “charte des droits de l’homme en procès”. On y trouve affirmés le principe de légalité, le droit a un procès équitable et la présomption d’innocence, principes déjà intégrés dans la constitution et les droits de la défense, mais aussi le principe de la proportionnalité des peines, de l’égalité entre les justiciables, de la célérité de la procédure et surtout du respect de la dignité humaine, pivot central des droits de l’homme bien plus même que le droit à la vie (la peine de mort n’étant pas jugée contraire aux droits de l’homme !).

25La Tunisie reconnaît dans sa constitution même, la supériorité des traités ratifiés sur les lois internes. En pure logique juridique, cela signifie que les droits de l’homme tels que reconnus par les traités internationaux s’intègrent dans l’ordre juridique tunisien et s’imposent aux tribunaux. Cela n’exclut-il pas les pratiques contraires de la jurisprudence19 ou celles de circulaires qui devraient être déclarées illégales ?

Réception des Droits de l’Homme en Tunisie

26Il faut sans doute distinguer ici le discours du gouvernement de celui des formations de l’opposition. Autrefois le discours de l’opposition rejoignait ou reprenait les arguments et valeurs du pouvoir en place. Au regard du discours politique, les droits de l’homme, catégorie passée de l’éthique au juridique, sont devenus un enjeu de pouvoir, l’argument culturel les admettant ou les rejetant au gré des circonstances et des situations. Y. Ben Achour signale très justement qu’autour du droit s’affrontent aujourd’hui la raison moderniste et l’émotion identitaire. Cette ambivalence est parfois le fait d’un même acteur qui peut soutenir simultanément que les droits de l’homme relèvent d’une conception occidentale étrangère à notre culture, et que la démocratie et le pluralisme sont la chose de tous.

27Rappelons au préalable qu’il existe à l’heure actuelle une Déclaration islamique des Droits de l’homme, une Charte africaine des Droits de l’homme (une partie de l’Afrique est arabo-musulmane) et un projet de Charte des Droits de l’homme et du peuple dans le monde arabe, élaboré au sein de l’Institut supérieur international de sciences criminelles de Syracuse. Le lieu de l’élaboration de cet instrument est intéressant dans la mesure où il met l’accent sur la relation profonde entre droit pénal et droits de l’homme. Le droit pénal se présente comme un relai idéal pour les valeurs universalisantes véhiculées par les droits de l’homme.

28Une première observation est que le discours politique contestataire en Tunisie n’a jamais sérieusement, du moins à l’heure actuelle, remis en cause tout le système pénal. Cette légitimation par le silence, révèle que les plus farouches opposants de l’Etat moderne ne renient pas certains de ses attributs. Il n’est que de lire la dernière interview que l’Emir des islamistes tunisiens, Rached Ghannouchi, a accordé à Jeune Afrique Plus. A la question : Que feriez-vous si vous aviez le pouvoir ?” il situe sa réponse dans le champ pénal : “Je proclamerais l’amnistie générale et j’abrogerais tous les textes qui enchaînent les libertés individuelles et collectives.” Il n’est pas sans savoir que certains avaient été condamnés pour des délits d’opinion. Sa position est conforme au modèle le plus pur du système pénal libéral où l’opinion contraire ne saurait constituer une infraction.

29Ce n’est pas notre rôle d’évaluer la sincérité de ce propos, mais en nous arrêtant à l’ordre du discours, nous dirons qu’il constitue un écho au discours politique officiel. Cette acceptation du système pénal en place est partagée en effet par les autorités politiques des Etats arabes20. Cette prise en compte des valeurs proclamées comme fondant un système libéral — d’aucuns diront un système occidental — n’est pas, bien évidemment, limitée au domaine pénal. Ainsi nous pouvons relever que dans les discussions récentes relatives à un Conseil Supérieur du Pacte National, les partisans du mouvement En-Nahdha ont situé leur propos sur un terrain que les libéraux “les plus occidentalisés” ne renieraient pas. Nourreddine Bhiri, représentant officieux du mouvement En-Nahdha lors de la signature du Pacte National a justifié son refus à l’invitation du premier ministre à la réunion du Conseil Supérieur du Pacte National en se référant aux principes posés par le Pacte National, notamment la participation de tous à la chose publique. Il reconnaissait par là la légitimité du pluralisme comme fondement de la démocratie. Ces arguments rejoignent ceux des autres partis d’opposition n’ayant pas répondu à l’invitation, le MDS et le PCT21. Ils rejoignent aussi les valeurs fondant le discours juridique développé par le pouvoir depuis le 7 novembre 1987.

30Nous n’avons pas choisi cette date pour sacrifier à ce qui est devenu une clause de style, mais parce que depuis cette date, une rupture importante s’est produite en matière pénale. Depuis l’indépendance en effet, la politique criminelle a suivi un mouvement de flux constant. Toutes les réformes pénales, sauf quelques rares exceptions tel le relèvement de la majorité pénale, sont intervenues, soit pour aggraver la répression, soit pour incriminer de nouvelles conduites. Or les réformes intervenues depuis 1987 ont permis au discours juridique de rattraper le discours politique : abolition des travaux forcés, ratification de la Convention sur la torture, réglementation de la garde à vue, amélioration de la détention préventive renforcent largement les droits de l’homme. Est-ce qu’ils transforment pour autant le modèle pénal tunisien ?

31La question mérite d’autant plus d’être posée que la matière pénale est actuellement en chantier. Des commissions de réforme ont été constituées pour actualiser les codes et les mettre en conformité avec les principes exigés par un Etat de droit. Il y a une forte probabilité pour que les textes soient effectivement transformés dans le sens d’un plus grand respect des droits de l’homme. Cela signifïe-t-il pour autant que l’Etat de droit va être pérennisé ?

32Il est évident que l’inscription de certaines valeurs porteuses des droits de l’homme dans les textes ne suffit pas à garantir leur effectivité. Mais après tout, peut-être vaut-il mieux qu’elles aient été inscrites, même avec le risque qu’elles soient effacées un jour, pour un certain temps. Elles agiront à l’instar de cette “mémoire de l’eau” qui explique certains principes actifs de l’homéopathie, inexpliqués jusque là. Ainsi les choses ne pourront plus jamais être comme avant, et, sur la longue durée, c’est un pas en avant.

33Je conclurai sur une interrogation : qu’est-il advenu dans la pratique judiciaire égyptienne de la “loi Jihâne”22 ? Cette loi a été déclarée anticonstitutionnelle, et cela a suffi à provoquer une importante mobilisation qui a permis la promulgation en 1985 d’une autre loi, qui revenait sur les acquis de 1979. Comment cette nouvelle législation est-elle à présent reçue par les juges d’Égypte ?