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Face à l’irresponsabilité : la dynamique de la solidarité

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Alain Supiot

Le risque de système

Antoine Gaudemet

Texte intégral

1Il y a quelque imprudence à vouloir traiter du risque de système dans le cadre d’un séminaire consacré à la responsabilité solidaire.

  • 1 Voir par exemple Banque des règlements internationaux, Recent innovations in financial banking, av (...)
  • 2 Petit Larousse, édition 2010, vo Systémique.

2D’abord, parce que le « risque de système » est une notion jeune, encore dans l’enfance, qui n’est pas fixée : on sait dire avec certitude d’où elle vient, plus difficilement où elle va. L’expression est apparue au cours des années 1980 dans le vocabulaire technocratique et financier, précisément dans les travaux du Comité de Bâle sur le contrôle bancaire, pour désigner le risque que la défaillance d’un établissement financier – d’une banque en particulier – se communique au secteur financier et, par-delà, à ce que l’on désigne aujourd’hui sous le nom d’« économie réelle », c’est-à-dire à l’ensemble des agents économiques ordinaires1. Mais l’expression semble appelée à devoir déborder rapidement le vocabulaire technocratique et financier : n’y a-t-il pas semblablement un « risque de système » dans l’éventualité qu’une épidémie se répande par le réseau des transports aériens ou qu’un virus informatique se propage par Internet ? Il est d’ailleurs significatif que l’adjectif « systémique », qui n’est attesté que tardivement dans les dictionnaires de langue courante, ait rapidement conquis le discours public et médiatique. Jadis, les scientifiques connaissaient déjà des phénomènes systémiques : certaines maladies, lorsqu’elles atteignent le système nerveux ou sanguin entier ; certaines réactions physiques ou chimiques quand elles affectent un corps entier. À présent, ce sont les phénomènes sociaux eux-mêmes qui sont présentés comme systémiques dans le discours public et médiatique : le sexisme est systémique lorsqu’il imprègne le corps social entier ; le management des entreprises doit être systémique pour réussir ; etc. Ce qui traduit deux choses me semble-t-il : d’une part, une exacerbation des interdépendances entre les individus et les organisations, sous l’effet en particulier du développement des nouvelles technologies, dont l’usage est revendiqué comme un droit désormais ; d’autre part, un certain épuisement de la démarche rationaliste déductive traditionnelle pour expliquer ces interdépendances nouvelles, pour rendre compte de la complexité des phénomènes sociaux contemporains. Au demeurant, c’est bien ainsi que les dictionnaires actuels définissent le mot systémique : systémique « se dit d’une approche des systèmes politiques, économiques et sociaux qui s’oppose à la démarche rationaliste en abordant tout problème comme un ensemble d’éléments en relations mutuelles2 ». Avec le « risque de système », on se trouve donc en présence d’une notion en gestation qui, sitôt parue sur le terrain financier, prétend déjà s’en émanciper et pouvoir s’appliquer à tous les phénomènes politiques, économiques et sociaux : c’est la première raison de l’imprudence qu’il y a sans doute à s’arrêter sur cette notion.

  • 3 Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, art. 12.
  • 4 F. Hayek, Droit, législation et liberté, tome 2, Le Mirage de la justice sociale, Paris, PUF, coll (...)

3La seconde raison est que – même à s’en tenir au domaine financier, comme je le ferai bien entendu – le rapprochement du risque de système et de la solidarité ne va pas de soi. Au contraire, ce qui frappe d’abord en rapprochant la notion de « risque de système » de celle de « solidarité », ce sont leurs différences au point même que l’on peut redouter un antagonisme. Le mot solidarité a une origine proprement juridique ; l’expression risque de système une origine financière, davantage économique. Le mot solidarité renvoie étymologiquement à l’idée de solidité, par l’intermédiaire du latin solidus dont il est dérivé. Au contraire, l’expression risque de système s’est imposée au langage moderne pour désigner l’instabilité du secteur financier – son « in-solidité » en quelque sorte – et ses conséquences néfastes pour l’économie réelle. De la sorte, la notion de « solidarité » a acquis depuis le xixe siècle une connotation extrêmement positive, au point d’être devenue une référence obligée du discours républicain. Au lieu de quoi, l’expression « risque de système » est née grevée d’une connotation négative – c’est d’abord un risque – et véhicule à présent avec elle le souvenir de la crise de 2008 et la crainte d’une nouvelle crise de mêmes dimensions. Du reste, avant même que cette expression existât, celle plus ancienne de « système de finances » revêtait déjà cette connotation puisque c’est ainsi qu’avaient été désignées en France les premières expériences malheureuses d’introduction du papier monnaie : « système de Law » sous la Régence, « système des assignats » sous la Révolution. Plus profondément, la notion de « solidarité », depuis qu’elle s’est émancipée de sa signification juridique primitive, a pris une figure généreuse, génératrice de lien social et en définitive morale : celle du « devoir de solidarité », tel que celui-ci figure par exemple dans le préambule de la Constitution de 1946, le plus généreux de nos textes constitutionnels3. Tandis que l’expression « risque de système » est apparue sur le terrain des marchés financiers là où, croit-on, le marché approche de sa forme la plus pure pour désigner le lieu du calcul exclusif des intérêts particuliers, de la rencontre des intérêts égoïstes et antagonistes, qui produit un ordre spontané, détaché de toute considération morale : sur les marchés financiers, on n’est peut-être jamais aussi proche de la vision du marché d’Hayek (« catallaxie ») qui se caractérise fondamentalement par son amoralité4. Pour toutes ces raisons, la rencontre du risque de système et de la solidarité menace d’être décevante. Sauf à s’aider de la polysémie du terme solidarité.

  • 5 Dictionnaire de la culture juridique, sous la direction de D. Alland et S. Rials, Paris, PUF, 2003 (...)

4La solidarité, en effet, désigne à la fois une situation de fait (la situation de dépendance mutuelle qui existe entre les membres d’un groupe), une relation de droit (la relation qui oblige les membres d’un groupe à répondre les uns des autres) et une prescription morale (le devoir de solidarité qui impose aux membres d’un groupe d’agir en vue de maintenir ou de renforcer cette situation de dépendance5). Il existe des solidarités de droit et des solidarités de fait : des solidarités passives, subies, produites par l’ordre spontané des choses, et des solidarités actives, choisies, conformes à l’ordre voulu par le droit. La distinction est aussi une dialectique : certaines solidarités de fait, parce qu’elles sont désordonnées ou contraires au sentiment de justice, appellent le remède du droit pour être disciplinées, mieux ordonnées. Et cette dialectique peut en effet éclairer d’une manière intéressante la question du risque de système.

  • 6 Voir en particulier, adoptant une telle définition, J.-F. Lepetit, Rapport sur le risque systémiqu (...)

5Le risque de système, on l’a déjà dit, désigne l’éventualité que la défaillance d’un acteur financier se communique au secteur financier entier et, par-delà, à l’économie réelle6. Il manifeste l’existence d’une solidarité de fait, passive et désordonnée, qui place les acteurs financiers dans la dépendance des uns des autres et, par-delà, tous les acteurs économiques qui composent l’économie réelle dans la dépendance du secteur financier. Cette solidarité de fait s’est révélée de manière spectaculaire dans la crise de 2008 qui, partie d’un simple dérèglement dans la distribution du crédit bancaire aux particuliers aux États-Unis, a conduit à une récession généralisée de l’activité économique au niveau mondial, puis à une augmentation massive des dettes publiques. Cette crise a montré la nécessité, voire l’urgence, de substituer à la solidarité de fait désordonnée, qui s’était imposée entre le secteur financier et l’économie réelle, une solidarité de droit, active et ordonnée. C’est le moment historique auquel nous sommes parvenus : le moment où le droit revendique d’assujettir, de soumettre le secteur financier, dont le développement lui avait largement échappé, à des solidarités mieux ordonnées ; le moment où le droit tente de remettre le secteur financier « au service » de l’économie réelle en affirmant la primauté de la seconde sur le premier.

6Tel sera donc le mouvement de mon propos : le risque de système compris comme manifestation d’une solidarité de fait, puis comme justification d’une solidarité de droit.

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7Le risque de système manifeste d’abord l’existence d’une solidarité de fait qui étend son domaine de proche en proche, comme une onde se propage par cercles concentriques toujours plus grands : au centre, il y a une situation d’interdépendance entre les acteurs qui composent le secteur financier ; à la périphérie, cette situation impose ses effets à l’ensemble des acteurs économiques qui composent l’économie réelle, c’est-à-dire aux entreprises ordinaires, qu’elle expose à devoir subir le contrecoup des défaillances du secteur financier ; au-delà, elle pèse sur la collectivité entière puisque ce sont les États, et les contribuables à travers eux, qui sont contraints de remédier aux défaillances du secteur financier et à l’affaissement de l’économie réelle qu’elles entraînent.

  • 7 Chiffres cités par S. Broyer, « Banques et risque systémique », Natixis, Document de travail, Rech (...)

8Quelques chiffres suffisent à illustrer la mécanique de cette solidarité de fait7. À la fin de l’année 2007, les pertes liées au dérèglement du crédit bancaire aux particuliers aux États-Unis – au crédit « subprime », nous y reviendrons – étaient évaluées à 300 milliards de dollars : une somme importante, certes, mais néanmoins absorbable par le secteur bancaire américain. À la fin de l’année 2009, la contraction du produit intérieur brut mondial, c’est-à-dire de la création mondiale de richesse, était estimée à 3 800 milliards de dollars. L’endettement des États avait progressé de 5 000 milliards de dollars et la quantité de monnaie en circulation de 1 500 milliards de dollars. Ils devaient continuer d’augmenter encore par la suite, faisant de la crise financière, devenue économique, une crise de l’endettement public, de la « dette souveraine », en dernier lieu. Ce qui soulève deux questions. D’abord, comment en est-on arrivé là ? Comment cette solidarité de fait s’est-elle installée, puis développée, au sein du secteur financier, au point d’en faire un « système » au sens plein du mot ? Ensuite, si l’on veut pouvoir y remédier, comment cette solidarité de fait s’est-elle imposée à l’économie réelle ? Par quelles voies, quels canaux, s’est-elle communiquée à l’économie réelle dans la crise de 2008 ?

 

  • 8 Sur la notion de « rhizome », voir en particulier G. Deleuze et F. Guattari, Capitalisme et schizo (...)

9Répondre à la première question suppose de pouvoir mesurer l’intensité du risque de système au sein du secteur financier. Or c’est une chose difficile, à laquelle s’emploient les mathématiciens et les économistes sans réellement y parvenir à ce jour : autant il peut être facile de définir le risque de système comme la somme des interdépendances existant entre les acteurs qui composent le secteur financier ; autant il est difficile de prendre la mesure exacte de ces interdépendances. Par définition, dans un système, tous les acteurs sont en lien avec tous les acteurs, comme dans un « rhizome » qui a pour caractéristique essentielle de ne pas avoir de centre8. Ce qui défie les lois ordinaires, déductives, du raisonnement mathématique et économique. Et qui ne va pas sans conséquences pratiques : nous verrons que le secteur financier joue parfois de la crainte du risque de système, difficilement quantifiable, comme d’un épouvantail pour tenter d’obtenir des pouvoirs publics la satisfaction d’intérêts catégoriels.

  • 9 Voir en particulier Basel Committee on Banking Supervision, Global systemically important banks: u (...)

10Une manière d’apprécier l’intensité du risque de système au sein du secteur financier, néanmoins, consiste à prendre appui sur les critères dégagés par le G20 – le groupe des 20 pays les plus développés – et le Comité de Bâle sur le contrôle bancaire pour identifier les établissements financiers d’importance systémique, dénommés « G-SIFI » (systemically important financial institutions), c’est-à-dire les établissements « too big to fail », selon l’expression désormais consacrée, dont l’importance et l’imbrication sont telles qu’ils ne sauraient défaillir sans provoquer une crise du secteur financier entier9. Ces critères sont au nombre de cinq :

  • la taille de l’établissement financier, dans le sens économique et non uniquement comptable du terme, c’est-à-dire : en tenant compte des engagements inscrits à son bilan et hors de son bilan, où peuvent être constatés des engagements importants ;
  • le degré d’interconnexion de l’établissement financier avec les autres établissements, apprécié en tenant compte de toutes les formes d’engagement interbancaire10 : dépôts, crédits, contrats « dérivés » (qui permettent de transférer le risque de variation de la valeur d’un actif sous-jacent quelconque : marchandise, valeur mobilière, taux, indice, etc.11), détention de titres émis par d’autres établissements dans le cadre d’opérations de « titrisation » (qui permettent quant à elles de transformer des créances en titres financiers négociables et, ce faisant, de transférer le risque associé à ces créances12), etc. ;
  • le degré de concentration des marchés de services financiers sur lesquels l’établissement financier est actif, apprécié en tenant compte de la possibilité de substituer les services financiers offerts par celui-ci avec ceux offerts par d’autres établissements ;
  • le caractère international des activités de l’établissement financier ;
  • plus généralement enfin, la complexité des activités de l’établissement financier, pour cette raison que plus les activités d’un établissement sont complexes – contrats dérivés et opérations de titrisation en particulier –, plus elles sont difficiles à évaluer par les autres établissements, le risque étant que ces derniers sur-réagissent aux difficultés de l’établissement en cause en cessant subitement toute activité interbancaire avec celui-ci.

11Or il est indéniable que tous ces critères ont progressé, partant que le risque de système s’est élevé au sein du secteur financier depuis le début des années 1990. C’est une certitude :

  • la taille moyenne des établissements financiers a augmenté sous l’effet en particulier d’une politique de concentration bancaire favorisée par les pouvoirs publics : il y a moins de banques aujourd’hui qu’il y en avait il y a vingt ans ;
  • le degré d’interconnexion des établissements financiers s’est élevé sous l’effet conjugué du développement de leurs activités dites « de marché » (c’est-à-dire proprement financières et non liées directement à leurs activités de dépôt et de crédit) et des nouvelles technologies : on sait par exemple que les crédits interbancaires au sein de la zone euro, qui représentaient 53 % du produit intérieur brut de cette zone en 1998, en représentaient 68 % dix années plus tard13 et que l’observation est plus vraie encore au sujet des contrats dérivés et des opérations de titrisation ;
  • le degré de concentration de certains marchés de services financiers s’est accru à mesure que sont apparus de nouveaux produits financiers, plus complexes, offerts par certains établissements seulement : le marché des contrats dérivés de crédit, typiquement, est concentré à plus de 90 % sur moins d’une dizaine d’acteurs au niveau mondial ;
  • le caractère international des activités des établissements financiers s’est accru, notamment par l’intermédiaire de filiales et succursales implantées dans des États pratiquant une fiscalité attractive pour les services financiers comme le Luxembourg et l’Irlande ;
  • de manière générale, la complexité des activités des établissements financiers a augmenté : en particulier, le volume des contrats dérivés et des opérations de titrisation, qui comptent parmi les activités financières complexes, a été multiplié pour atteindre des montants qui défient l’entendement, ainsi qu’en attestent les statistiques de la Banque des règlements internationaux14.

12Bref, en l’espace de plusieurs années, le risque de système a progressé dans toutes ses dimensions au sein du secteur financier.

  • 15 En France, dans l’art. 52 de la loi no 84-46 relative à l’activité et au contrôle des établissemen (...)
  • 16 Association Henri Capitant, Vocabulaire juridique, 6e édition, Paris, PUF, 2004, v° Compensation.
  • 17 Sur le mécanisme particulier de « résiliation-compensation » (« close-out netting »), voir par exe (...)
  • 18 Sur ce mécanisme dit de « collatéral », complémentaire du précédent, voir par exemple ibid., no 47 (...)
  • 19 Sur ce privilège, voir en particulier C. Boillot, « Droit bancaire et financier et droit des procé (...)

13Bien entendu, dès avant la crise de 2008, les États s’étaient préoccupés de contenir la progression du risque de système au sein du secteur financier. Ils l’avaient surtout fait en proclamant le principe général d’une « solidarité de place », c’est-à-dire d’une solidarité de droit de tous les établissements financiers d’une même place en cas de défaillance de l’un d’entre eux15. Le secteur financier lui-même, dans une forme d’autodiscipline, s’était préoccupé d’endiguer la progression du risque de système, plus précisément de contenir la réalisation mécanique des interdépendances entre les établissements financiers en cas de défaillance de l’un d’eux. Il l’avait fait pour sa part en mobilisant principalement deux techniques classiques du droit privé, la compensation et les garanties. Juridiquement, la compensation est définie comme la possibilité d’éteindre deux engagements réciproques, deux dettes réciproques entre les mêmes parties, à hauteur de la plus faible de ces dettes16. Économiquement, elle permet de ramener ce que l’on appelle le « risque de contrepartie », c’est-à-dire le risque de défaut existant entre deux établissements financiers, du montant brut de leurs engagements, l’un envers l’autre, à un solde net de compensation, de l’un sur l’autre. De la sorte, la compensation a vocation à jouer le rôle d’un coupe-feu, d’un disjoncteur, permettant de protéger le secteur financier de la défaillance de l’un de ses membres17. Les garanties, pour leur part, permettent de couvrir le solde net de compensation entre deux établissements financiers, c’est-à-dire d’affecter des biens en garantie à hauteur du risque de défaut subsistant entre ces établissements18. Mieux encore, le secteur financier a même obtenu des pouvoirs publics la possibilité d’assurer l’efficacité de ces deux techniques en toutes circonstances, non seulement en son sein, c’est-à-dire entre les établissements financiers eux-mêmes – ce qui se conçoit –, mais aussi à l’égard des acteurs de l’économie réelle avec lesquels il est en relation pour la fourniture de certains services financiers – ce qui se conçoit plus difficilement. Au nom de la prévention du risque de système, le secteur financier a parfois obtenu le privilège – car c’en est un au sens propre (privata lex) – de pouvoir compenser certains engagements financiers sur les acteurs de l’économie réelle tombés en faillite et, ce faisant, d’échapper en partie à la faillite des entreprises de l’économie réelle, au mépris du principe de l’égalité des créanciers dans la faillite et au péril de l’efficacité des procédures de faillite19. En somme, avant 2008, les pouvoirs publics avaient parfois accepté de protéger le secteur financier des défaillances de l’économie réelle, de la faillite des entreprises ordinaires, alors qu’il eût fallu faire le contraire : protéger l’économie réelle des défaillances du secteur financier. La crise de 2008 devait le montrer de manière spectaculaire.

  • 20 Sur tous ces enchaînements, voir par exemple N. Couderc et O. Montel-Dumont, « D’une crise à l’aut (...)

14Par quelles voies, quels enchaînements ? C’est la seconde question qu’il me faut examiner à présent : comment la solidarité de fait présente dans le secteur financier s’est-elle imposée à l’économie réelle20 ?

 

15La crise est née classiquement d’une défaillance de marché, précisément d’un dérèglement de la distribution du crédit bancaire aux particuliers aux États-Unis. À partir du début des années 2000, des banques et même d’autres organismes situés en dehors du champ de la supervision bancaire ont accepté de prêter à des ménages modestes, dits « subprimes » (littéralement « en dessous du premier choix »), qui n’avaient pas accès à l’emprunt pour financer l’acquisition de leur logement. Pour quels motifs ? Bien entendu parce que ces prêts, plus risqués, étaient accordés contre la promesse d’un intérêt plus élevé. Mais aussi parce que leur remboursement était gagé sur la valeur des logements acquis, laquelle n’avait de cesse d’augmenter sous l’effet de l’entrée de nouveaux ménages sur le marché immobilier américain. Au pire, si un ménage ne pouvait honorer son emprunt, il était obligé de vendre son logement et dégageait à cette occasion une plus-value lui permettant de le rembourser de manière anticipée. Ainsi, une bulle spéculative s’est progressivement formée sur le marché immobilier américain. La difficulté est apparue avec netteté lorsque le marché a commencé à baisser dans les premiers mois de l’année 2007 : la vente des logements n’a pas pu se faire dans les conditions prévues ; les banques ont alors saisi les logements et les ont vendus en nombre, accentuant ainsi la baisse du marché immobilier américain jusqu’à provoquer son effondrement.

16Les choses auraient pu s’arrêter là et rester circonscrites au secteur bancaire américain qui avait la capacité d’absorber les pertes subies, dont on a déjà dit qu’elles étaient évaluées à 300 milliards de dollars à la fin de l’année 2007 : le monde avait connu l’éclatement de bulles spéculatives, en particulier immobilières, dans le passé. Mais la nouveauté de cette crise est venue de ce que, limitée dans un premier temps au secteur bancaire américain, elle est devenue de proche en proche « systémique » au sein du secteur financier mondial, « économique », en atteignant l’économie réelle presque partout dans le monde, et enfin « souveraine », en forçant les États à contribuer. Avec, à chaque fois, un effet multiplicateur.

17D’abord, la crise du secteur bancaire américain a rapidement atteint une dimension systémique au sein du secteur financier mondial, en particulier par l’intermédiaire des opérations de titrisation et des contrats dérivés qui avaient disséminé le risque de défaut des emprunteurs « subprime » américains dans le secteur financier de manière occulte. Les créances de remboursement des prêts « subprime » avaient été en majeure partie cédées par les banques américaines à des organismes de titrisation, qui avaient émis en contrepartie des titres souscrits par les investisseurs institutionnels du monde entier, banques et entreprises d’assurance en particulier, trop souvent sur la foi de notations complaisantes. De même, des contrats dérivés avaient été conclus en quantité importante, soit directement sur la base de créances de remboursement des prêts « subprime », soit indirectement sur la base de titres émis par les organismes de titrisation en représentation de celles-ci. De telle manière que, lorsque le risque de défaut des emprunteurs « subprime » américains a commencé à se manifester au cours de l’année 2008, il était difficile, voire impossible, de localiser les pertes induites dans le secteur financier, de les attribuer à tel ou tel établissement financier. Ce qui a aussitôt provoqué un fort sentiment de défiance entre les établissements, qui ont subitement coupé court à la plupart de leurs activités interbancaires. Un premier sentiment de défiance dans l’économie réelle s’en est suivi puisque c’est à cette époque que l’on a vu les clients d’une banque anglaise, Northern Rock, se presser à ses guichets pour y demander la restitution de leurs dépôts : une scène de panique bancaire (bank run) telle que l’on n’en avait plus vue depuis la Grande Dépression.

18La crise s’est ensuite communiquée à l’économie réelle, non sans paradoxe, notamment par le biais des réglementations comptable et prudentielle qui devaient assurer la solidité du secteur financier. Les banques et entreprises d’assurance qui avaient acquis des titres émis par des organismes de titrisation ou conclu des contrats dérivés étaient soumises à une règle comptable de réévaluation périodique à la valeur de marché des titres et des contrats qu’elles détenaient en portefeuille, dite « mark to market ». Or, sur le marché, ces titres et contrats n’avaient quasiment plus aucune valeur puisque plus aucun investisseur n’était disposé à les acquérir ou à les conclure, sauf pour un prix dérisoire. Les banques et entreprises d’assurance concernées ont donc été contraintes de procéder à des dépréciations parfois très importantes de leur actif comptable : au cours de l’été 2008, on a vu successivement plusieurs banques et entreprises d’assurance déprécier leur actif comptable de plusieurs centaines de millions, voire milliards, de dollars. Amputées subitement d’une partie de leur actif, ces banques et entreprises d’assurance se sont alors trouvées en difficulté pour satisfaire la réglementation prudentielle qui s’imposait à elles, en particulier le « ratio international de solvabilité » qui leur impose de maintenir constant un certain rapport entre le montant de leurs ressources propres et celui de leurs engagements de crédit. Pour continuer de satisfaire ce ratio, les banques ont dû geler leurs engagements de crédit, c’est-à-dire cesser de prêter à l’économie, aux entreprises ordinaires qui composent l’économie réelle, précipitant nombre d’entre elles dans la difficulté, voire dans la faillite, puisque aujourd’hui la grande majorité des entreprises se finance à crédit. C’est donc paradoxalement par le biais de la réglementation comptable et prudentielle, et par le canal du crédit principalement, que la crise financière est devenue économique.

19Elle devait enfin devenir publique. Les États n’ont pas eu d’autre choix en réalité que d’être mis à contribution, et c’est bien ce qui manifeste l’existence d’une solidarité de fait, qui leur a été imposée. Il fallait d’abord remédier à la crise du secteur financier, atteint de paralysie – par la défiance qui s’était installée entre les établissements financiers –, et même menacé d’effondrement – par la défiance qu’il suscitait chez les déposants. Les États se sont donc trouvés contraints de garantir, de recapitaliser, voire de nationaliser, les établissements financiers les plus en difficulté – également parce qu’il leur apparaissait inconcevable que les systèmes de paiement, gérés par les établissements financiers, puissent s’effondrer avec ces derniers. Parallèlement, les principales banques centrales ont été conduites à exercer leur rôle de « prêteur en dernier ressort », c’est-à-dire à accepter de prêter massivement et dans des conditions de taux favorables à tous les établissements financiers pour ramener une confiance mutuelle et, ultimement, le crédit dans l’économie réelle. Il en est résulté une première augmentation importante des dettes publiques et de la quantité de monnaie en circulation. Il a ensuite fallu remédier à l’affaissement des économies réelles par des politiques budgétaires de relance qui ont aggravé encore davantage les dettes publiques au point d’amener une nouvelle crise, de la « dette souveraine » cette fois , celle de l’endettement public. Cela a conduit en dernier lieu les contribuables, notamment européens, à être solidaires en fait des errements du secteur bancaire américain dans des proportions démultipliées par rapport à ces errements.

  • 21 Voir par exemple C. Kindleberg et R. Aliber, Manias, Panics and Crashes: a History of Financial Cr (...)

20Telles sont les caractéristiques nouvelles de cette crise « systémique » dont les historiens disent, pour autant que la comparaison soit possible, qu’elle est sans précédent dans l’histoire21 :

  • la globalité : la crise ne connaît ni frontières sectorielles ni frontières géographiques ; elle atteint le secteur financier, l’économie réelle et l’État dans tous les pays ou presque ;
  • la rapidité : moins de deux ans après que le risque de défaut des emprunteurs « subprime » américains ait commencé à se réaliser, le produit intérieur brut mondial s’était déjà contracté de 3 800 milliards de dollars et les dettes publiques avaient augmenté de 5 000 milliards de dollars, comme on sait ;
  • l’intensité : les chiffres précédents le disent suffisamment, « l’effet papillon » joue à plein, la résonance des dérèglements du secteur financier dans l’économie réelle est considérablement amplifiée ;
  • l’irrésistibilité, enfin, au résultat des trois caractéristiques précédentes : des décisions très lourdes ont été imposées de fait à des États supposément souverains, dans l’urgence et sous la pression des circonstances.

21Et c’est en définitive cela qui a le plus troublé, voire choqué, les opinions publiques et leur a fait dire « plus jamais cela ! » (« never again ! ») : la solidarité de fait obtenue par le secteur financier des États, c’est-à-dire en fin de compte des contribuables. Il est alors apparu clairement que le secteur financier mondial, en atteignant aux dimensions d’un système, avait échappé aux États et qu’il était nécessaire de l’assujettir à des solidarités mieux ordonnées, choisies et organisées par le droit.

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  • 22 Voir par exemple la proposition de loi S. 1206 « Too Big to Fail, too Big to Exist » soumise au Sé (...)

22Pour remédier au risque de système, le choix le plus naturel eût été de réduire les interdépendances qui s’étaient imposées au sein du secteur financier, de combattre en quelque sorte le risque de système « dans l’œuf », en diminuant d’autorité la taille des établissements financiers les plus importants22 et en luttant contre la concentration excessive des marchés de service financiers, c’est-à-dire en mobilisant principalement les ressources du droit de la concurrence. Les questions méritaient d’être posées : doit-on accepter l’existence d’établissements financiers « too big to fail », dont l’importance et l’imbrication sont telles qu’ils ne sauraient défaillir sans entraîner une crise du secteur financier entier, des économies réelles et des États ? Faut-il tolérer que des organisations privées atteignent des dimensions telles qu’elles s’imposent en fait à la solidarité des États, c’est-à-dire à leur souveraineté ? Mais on ne peut pas dire que ces questions aient été suffisamment considérées – sauf indirectement, à travers l’institution de « plans de résolution » des établissements financiers les plus importants, comme l’on verra. En lieu et place, c’est un autre choix, double, qui a été fait par les pouvoirs publics : d’une part, d’essayer de discipliner les interdépendances entre les établissements financiers et, d’autre part, d’organiser la solidarité qui pourra être obtenue à l’avenir des États par les établissements financiers, de définir en quelque sorte les termes d’un nouveau contrat entre la collectivité et le secteur financier.

 

  • 23 Aux États-Unis par le Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act (H. R. 4173, 21 ju (...)

23Pour discipliner les interdépendances au sein du secteur financier, il fallait d’abord les rendre visibles, les cartographier à proprement parler. La transparence la plus étendue a donc été imposée à tous les acteurs financiers, y compris à ceux qui n’avaient pas le statut d’établissement financier et qui se dérobaient ainsi auparavant à l’exigence de transparence. Les activités dites de la « finance de l’ombre » (shadow banking) ont été sommées de se dévoiler : ainsi, par exemple, des activités de crédit, parfois importantes, des fonds d’investissement. Les contrats dérivés conclus « de gré à gré », c’est-à-dire « bilatéralement » entre deux parties, qui avaient contribué à accumuler des expositions aux risques occultes dans le secteur financier, ont été sommés d’être dans toute la mesure du possible conclus « multilatéralement » sur un marché, où ils se donnent à voir le temps de leur conclusion, et déclarés à un « référentiel central » (trade repository), c’est-à-dire à un organisme tiers qui puisse les enregistrer à fin de supervision23. En effet, une fois rendues visibles, les interdépendances au sein du secteur financier peuvent ensuite être dirigées, comme canalisées, vers des structures propres à permettre une mutualisation des risques, que l’on désigne sous le nom « d’infrastructures de marché », et y être soumises au contrôle des pouvoirs publics, des autorités de supervision financière.

  • 24 Sur cette technique et son analyse juridique, voir en particulier : A.-V. Delozière-Le Fur, La Com (...)

24L’exemple des contrats dérivés est significatif de nouveau. Ces contrats, après qu’ils ont été conclus dans toute la mesure du possible sur un marché multilatéral, doivent à présent être compensés par l’intermédiaire d’une « contrepartie centrale », que l’on appelle également une « chambre de compensation ». La technique, connue de longue date, consiste à interposer entre les parties à un contrat une contrepartie centrale qui garantit la « bonne fin », c’est-à-dire l’exécution, de leurs obligations24. Les parties ne sont alors plus liées l’une à l’autre, mais liées chacune à la contrepartie centrale qui peut exiger d’elles la remise de garanties adéquates et d’appels de marge complémentaires en considération du risque de contrepartie né de leur contrat. Cette technique a trois avantages. D’abord, elle limite le risque de contrepartie, le risque de défaut, pour les parties au contrat puisque la contrepartie centrale garantit à chacune d’elles l’exécution de ses obligations par l’autre partie. Ensuite, elle permet à la contrepartie centrale d’opérer une compensation « multilatérale », et non bilatérale, c’est-à-dire de simplifier les paiements dus par les participants en rendant chacun d’eux créditeur ou débiteur d’un solde unique de compensation à l’égard de la contrepartie centrale. Enfin, elle améliore la transparence du marché des contrats concernés : la contrepartie centrale, par sa position centrale précisément, a connaissance de l’exposition au risque de tous les participants et peut communiquer cette exposition en tant que de besoin aux autorités de supervision financière.

25C’est en effet le dernier aspect, le but final, recherché : rendues visibles par l’impératif de transparence, puis orientées vers des infrastructures de marché propres à permettre une mutualisation des risques sur une base mathématique, les interdépendances au sein du secteur financier peuvent enfin être contrôlées par les pouvoirs publics, qui recouvrent ainsi le pouvoir de contrôle qu’ils avaient perdu sur le secteur financier. Toutefois, ce contrôle ne peut prétendre à l’efficacité qu’à la condition d’être exercé au même niveau que le secteur financier lui-même, c’est-à-dire au niveau mondial, d’une part, et de toutes les activités financières, bancaires, de marché et même d’assurance, d’autre part. La supervision du secteur financier, dit-on, doit être « macro-prudentielle » désormais, et non plus seulement « micro-prudentielle » : il ne suffit plus comme auparavant de s’assurer sur une base nationale que chaque établissement de banque, de marché ou d’assurance est sain ; il faut désormais s’assurer que la somme des interdépendances de tous les établissements financiers, toutes activités confondues, est saine au niveau mondial25. Ce qui a conduit à un bouleversement rapide du cadre institutionnel de supervision des activités financières, marqué à la fois par un transfert vertical de compétences des États à des organisations supranationales et par une mise en réseau horizontale des autorités nationales de supervision financière. Au niveau européen, il existe à présent un Système européen de surveillance financière (SESF), piloté par un Comité européen du risque systémique (CERS), qui associe la Commission européenne, la Banque centrale européenne, les trois autorités européennes de supervision – l’Agence bancaire européenne, l’Autorité européenne des marchés financiers et l’Autorité européenne des assurances – et, à travers elles, les autorités bancaires, de marché et d’assurance des 28 États membres26. Au niveau national, y fait écho en France un Haut comité de stabilité financière (HCSF) qui associe la Banque de France, l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, l’Autorité des marchés financiers et l’Autorité des normes comptables27. Et s’il n’existe pour l’heure qu’un Conseil de stabilité financière au niveau mondial28, il est d’ores et déjà question d’une autorité mondiale de supervision financière conçue sur le modèle de l’Organisation mondiale du commerce (OMC). Ce faisant, nous assistons à l’heure actuelle à l’édification rapide d’une « architecture financière mondiale », c’est-à-dire à une institutionnalisation sans précédent du secteur financier, qui devient un objet de droit afin d’asseoir une réglementation de droit public ordonnée à la poursuite d’un objectif de stabilité financière29. Le secteur financier a fauté parce qu’il était en partie invisible, occulte, et donc incomplètement régulé. Il s’agit qu’il soit visible désormais – idéalement que toutes les transactions financières soient effectuées sur des infrastructures de marché – pour qu’il puisse être complètement régulé :

  • des infrastructures de marché qui se définissent par les fonctions qu’elles assurent : fonction de paiement pour les « systèmes de paiement », qui permettent d’échanger des sommes entre leurs participants ; fonction de règlement-livraison de titres pour les « systèmes de règlement-livraison », qui permettent d’échanger des titres financiers entre leurs participants ; fonction de compensation pour les chambres de compensation, qui permettent d’imposer une contrepartie centrale dans l’exécution des contrats financiers ; fonction d’enregistrement pour les « référentiels centraux », qui permettent d’enregistrer les transactions financières intervenues à des fins de supervision, etc.
  • des infrastructures de marché qui doivent être agréées par les autorités de supervision et qui sont elles-mêmes investies de prérogatives déléguées de puissance publique pour pouvoir sélectionner leurs participants et édicter les règles qu’elles leur appliquent afin de mutualiser leurs engagements ;
  • des infrastructures de marché qui deviennent enfin « essentielles », au sens du droit de la concurrence, c’est-à-dire indispensables pour accéder à la fourniture de la plupart des services financiers, et qui doivent en conséquence garantir un accès non discriminatoire et une continuité d’exploitation à leurs usagers, comme un service public.
  • 30 Voir en ce sens les « Principes pour les infrastructures de marchés financiers » publiés par le Co (...)

26Cette institutionnalisation rapide du secteur financier, présentée comme une urgente nécessité, ne va toutefois pas sans soulever certaines interrogations. D’abord, elle ne prétend pas réduire directement les interdépendances au sein du secteur financier mais davantage les orienter vers des infrastructures de marché propres à permettre une mutualisation des risques sur la base d’un calcul mathématique. Dans cette mesure, on peut se demander si, plutôt que de diminuer le risque de système, elle n’a pas pour effet de le déplacer, voire de le concentrer, sur les infrastructures de marché, en particulier sur les chambres de compensation qui deviennent des points de passage obligés de la majorité des transactions financières. Les obligations de conclure, de compenser et d’enregistrer les transactions financières sur des infrastructures de marché communes accroissent d’une certaine manière la dépendance des établissements financiers à l’égard de ces infrastructures. Elles concentrent les risques sur les infrastructures de marché, en particulier sur les chambres de compensation, qui deviennent des foyers de risque de système, des « nœuds » systémiques dans le réseau financier mondial. En un sens, elles créent même de nouvelles institutions systémiques qui n’existaient pas auparavant. Cela d’autant plus que les infrastructures de marché se caractérisent encore à l’heure actuelle par une certaine diversité d’organisation et de conception d’une juridiction à une autre : elles peuvent avoir alternativement la forme de sociétés commerciales, d’établissements financiers ou de regroupements d’établissements financiers ; elles peuvent appartenir tantôt au secteur privé tantôt au secteur public ; même lorsqu’elles exercent la même fonction, cette dernière peut être conçue de manière différente : les chambres de compensation, par exemple, peuvent accepter ou refuser de recevoir certains actifs en garantie, autoriser ou non la réutilisation de ces biens, etc. Pour remédier à cette diversité, il faut alors identifier des principes communs au fonctionnement des infrastructures de marché, admis par toutes les juridictions, qui puissent garantir à la fois « l’efficience » et la « robustesse » des infrastructures de marché30 : leur efficience, c’est-à-dire leur aptitude à produire les avantages économiques que l’on en attend (réduction des coûts, réduction des risques, augmentation de la transparence, etc.) ; et leur robustesse, c’est-à-dire leur aptitude à résister à des situations exceptionnelles de marché, à des situations dite « de stress ». Bref, la difficulté n’est pas vraiment résolue mais davantage déplacée : le risque de système n’est pas éliminé mais plutôt concentré sur des infrastructures de marché, que l’on veut croire plus aptes à le gérer sur une base mathématique.

  • 31 Rapprocher de O. Rey, Une question de taille, Paris, Stock, 2014, p. 207 sq.
  • 32 Sur ce phénomène, voir en particulier B. du Marais, « Crise de la régulation ou capture du régulat (...)

27Par ailleurs, n’y a-t-il pas une forme de paradoxe à vouloir remédier au risque de système « par le haut » en institutionnalisant le secteur financier, c’est-à-dire d’une certaine manière en l’éloignant des contribuables qui sont ceux qui ont à connaître en dernier lieu – en bas – les manifestations du risque de système31. Il est à cet égard remarquable que les technocrates bruxellois aient conçu de placer un « Système européen de surveillance financière » en surplomb du système financier, dans l’espoir de réguler ce dernier. D’autant plus qu’il existe un phénomène connu désormais de « captation » des autorités de régulation par les activités qu’elles sont censées réguler et que les autorités de supervision financière en fournissent d’ores et déjà des exemples topiques32. Est-il besoin de le rappeler ? L’actuel président de la Banque centrale européenne est issu de l’une des principales banques d’investissement mondiales, que vient à présent de rejoindre un ancien président de la Commission européenne, et le gouverneur de la Banque de France est issu de l’une des principales banques françaises. Le tout, dans le strict respect des « règles déontologiques » qui, au prétexte de moraliser les conduites professionnelles, permettent en réalité de légitimer par le droit les renoncements à la morale personnelle la plus élémentaire. L’évolution observée est ici exactement l’inverse de celle constatée depuis quelques années en matière de protection de l’environnement, où la tendance est au contraire à tirer « vers le bas » les autorités de régulation en attribuant aux organes de la société civile les moyens juridiques de provoquer leur intervention (lancement d’alertes, actions civiles individuelles ou collectives, etc.).

  • 33 M.-A. Frison-Roche, « Les entreprises cruciales et leur régulation » in A. Supiot (dir.), L’Entrep (...)

28Enfin, cette institutionnalisation du secteur financier, qui passe par la mise en place d’un réseau mondial d’infrastructures de marché et d’autorités de supervision, représente des coûts de transaction élevés qui ont vocation à être supportés en dernier ressort par les utilisateurs de services financiers et, plus largement, par la collectivité. Au point que l’on se prend à mettre en balance les avantages et les coûts de cette institutionnalisation et à se demander de nouveau si, tout bien pesé, les coûts qu’eût représenté une réduction des établissements financiers les plus importants – c’est-à-dire principalement des « déséconomies » d’échelle dans la fourniture des services financiers et une fragmentation de la liquidité disponible – n’eussent pas été inférieurs aux coûts de l’édification à marche forcée d’une « architecture financière mondiale », avec un bénéfice plus évident en termes de lutte contre le risque de système. À notre sens, les questions que l’on a déjà soulevées conservent leur pertinence aujourd’hui : doit-on accepter l’existence d’établissements financiers « too big to fail », dont l’importance et l’imbrication sont telles qu’ils ne sauraient défaillir sans entraîner une crise du secteur financier entier, de l’économie réelle et des États ? Faut-il tolérer que des organisations privées atteignent des dimensions telles et s’approprient certaines ressources pouvant être considérées comme publiques, comme les systèmes de paiement, qu’elles en parviennent à s’imposer en fait à la solidarité des États ? Cette question n’est, au demeurant, déjà plus qu’un aspect d’un problème plus vaste : le problème que soulèvent les entreprises que l’on a suggéré d’appeler « cruciales33 » parce qu’elles s’approprient certaines ressources pouvant être considérées comme publiques, comme certains aspects d’Internet, et qui atteignent des dimensions telles qu’elles échappent en fait à la souveraineté des États et, ce faisant, à toute forme d’autorité, d’hétéronomie.

 

29Cette voie n’a cependant pas été complètement négligée quand il s’est agi d’organiser la solidarité qui pourra être obtenue à l’avenir de l’économie réelle et des États par le secteur financier, de définir les termes d’un nouveau contrat entre la collectivité et le secteur financier. Les termes de ce contrat ont été recherchés principalement dans deux directions : d’une part, dans la séparation des activités de dépôt et de crédit des activités « de marché », proprement financières, des établissements financiers, afin d’éviter que les risques des secondes se communiquent aux premières ; d’autre part, dans la mise à contribution des acteurs « internes » des établissements financiers – de leurs actionnaires, de leurs créanciers voire de leurs déposants – pour les renflouer en cas de difficulté, afin d’éviter dans toute la mesure du possible de mettre à contribution les acteurs « externes », c’est-à-dire les États et les contribuables à travers eux.

  • 34 Voir en ce sens T. Bonneau, Droit bancaire, 10e édition, LGDJ, 2013, no 328, qui qualifie cette sé (...)
  • 35 Loi no 2013-672 du 26 juillet 2013.

30La séparation des activités de dépôt et de crédit des activités d’investissement des établissements financiers n’est pas une solution nouvelle. Elle était déjà celle retenue par les États-Unis au sortir de la Grande Dépression dans le Glass-Steagall Act de 1933, qui devait être abrogé en 1999 pour permettre la formation d’un établissement financier, Citigroup, précisément appelé à se révéler systémique dans la crise de 2008. Elle repose sur l’idée de bon sens selon laquelle les déposants n’ont pas à supporter les risques pris par les établissements financiers dans leurs activités de marché, dont ils ne partagent pas les profits. Sur ce fondement simple, elle permet à la fois de garantir la confiance des déposants dans les établissements financiers, en évitant les phénomènes de panique bancaire (bank run), et de « sanctuariser » la fonction traditionnelle d’intermédiation des banques, consistant à transformer les dépôts en crédits, indispensable au fonctionnement de l’économie réelle moderne. Pour évidente qu’elle semble, cette idée a pourtant été généralement combattue, en particulier par les établissements financiers européens, au nom de la défense du modèle de « banque universelle » combinant activités de dépôt, de crédit et de marché qui aurait pour vertu d’être « contracyclique », autrement dit d’atténuer les effets des cycles économiques, plus marqués sur les activités d’investissement, au moyen des activités de dépôt et de crédit, plus régulières. L’argument pouvait paraître surprenant dans le contexte de crise, en ce qu’il sous-entend que la rentabilité des activités d’investissement doit primer sur les activités de dépôt et de crédit, que les secondes doivent pouvoir servir d’amortisseur aux variations des premières. Pourtant, il a généralement été suivi par les pouvoirs publics qui ont manifesté à cette occasion que leur préférence de principe continuait d’aller à des établissements financiers de taille importante, à des « champions nationaux », bref, à la concentration du secteur financier. Il en est résulté le plus souvent une séparation a minima, consistant davantage en une filialisation des activités de marché et en leur soumission à une réglementation prudentielle individuelle34. En France, l’effet d’affichage politique a été net puisque la loi de 2013 « de séparation et de régulation des activités bancaires et financières » a eu sur ce point peu d’impact sur la plupart des établissements financiers qui avaient déjà filialisé leurs activités de marché35. Ce qui apparaît d’autant plus remarquable que les déposants pourront en revanche éventuellement être mis à contribution à l’avenir pour participer au renflouement des établissements en difficulté.

  • 36 Sur cette distinction, voir par exemple le dossier « Bail-in : les paradoxes du renflouement inter (...)

31C’est le second aspect du contrat nouveau défini entre la collectivité et le secteur financier : pour éviter le plus possible le renflouement « externe » des établissements financiers en difficulté par les États et les contribuables – désigné du nom de « bail-out » –, la priorité devra être donnée dans le futur au renflouement « interne » des établissements – le « bail-in36 ». Ici aussi, la priorité affirmée semble des plus logiques. Les actionnaires d’un établissement financier, ses créanciers dans une moindre mesure, acceptent d’en courir les risques et sont intéressés, directement ou indirectement, à ses profits. Il est logique qu’ils répondent les premiers de ses difficultés, de ses pertes, avant les États et les contribuables. Reste que, parmi les créanciers qui pourront éventuellement être mis à contribution pour le renflouement « interne » des établissements financiers en difficulté, figurent également le plus souvent les déposants : certes en dernier lieu, c’est-à-dire après les actionnaires et tous les autres créanciers, et au-delà seulement d’un montant en principe garanti par un mécanisme supplémentaire de mutualisation (un fonds de garantie abondé par les établissements) ; mais les déposants pourront néanmoins éventuellement subir des prélèvements dans leurs dépôts pour supporter les pertes d’un établissement dans lequel ils n’avaient fait que déposer leurs avoirs dans le but de les récupérer, sans vouloir courir de risque. Tant et si bien que l’on se prend à se demander si la priorité proclamée du renflouement « interne » sur le renflouement « externe », du bail-in sur le bail-out, n’est pas en partie exagérée voire trompeuse. Dans le fond, la différence est-elle si grande entre prélever les déposants dans leurs dépôts, certes en dernier lieu et au-delà seulement d’un montant garanti, et prélever les contribuables par l’impôt ? Par des voies différentes, ce sont peu ou prou les mêmes qui continueront de répondre de risques dont ils n’avaient pas accepté de se charger, de se voir imposer une solidarité à laquelle ils n’avaient pas consenti.

  • 37 Voir par exemple A. Salord et H. de Vauplane, « Le pouvoir de bail-in correspond-il à une expropri (...)

32En somme, un certain scepticisme reste autorisé quant aux remèdes instaurés pour remédier au risque de système, quant à la solidarité de droit imaginée pour remédier à la solidarité de fait imposée par le secteur financier à l’économie réelle et aux États. On est en droit de penser que le risque de système demeure latent dans le secteur financier, quoique probablement mieux connu et discipliné qu’auparavant ; que cette connaissance et cette discipline représentent un coût élevé pour un bénéfice qui n’est pas évident ; qu’il eût pour ces raisons peut-être été préférable de combattre le risque de système « dans l’œuf », en diminuant d’autorité la taille des établissements financiers les plus importants et en leur imposant de séparer plus franchement leurs activités de dépôt et de crédit, indispensables à l’économie réelle, de leurs activités de marché. Qu’on le veuille ou non, du point de vue de la lutte contre le risque de système, le secteur financier « optimal » est composé d’établissements nombreux et de taille moyenne, qui font défaut de temps à autre sans que cela entraîne de conséquences en chaîne – quitte à ce qu’on doive supporter des « déséconomies » d’échelle dans la fourniture des services financiers et une fragmentation de la liquidité disponible. Or, la seule concession véritable à cette observation de bon sens n’est qu’indirecte et incertaine. Elle réside dans l’obligation faite aux établissements financiers identifiés comme systémiques d’avoir à élaborer des « plans de résolution » qui pourront permettre leur démantèlement total ou partiel par les autorités de supervision financière en cas de défaillance. Mais l’on voit bien que le remède, qui représente encore des coûts supplémentaires, est un pis-aller : il n’a vocation à intervenir qu’a posteriori, en cas de défaillance consommée d’un établissement financier, et suppose, pour intervenir, que les autorités de supervision financière se saisissent effectivement de leurs pouvoirs de résolution, qui leur sont d’ores et déjà contestés au nom de la protection du droit de propriété37.

*

33Tout ceci laisse encore deux questions ouvertes.

34D’abord, de quoi le risque de système est-il le nom ? D’une certaine défaite des États à réguler des organisations privées qui atteignent, individuellement ou collectivement, des dimensions telles et qui s’approprient à ce point certaines ressources d’intérêt collectif qu’elles parviennent à s’imposer à eux en fait, à s’imposer à leur solidarité en dehors des règles du jeu démocratique. Ce qui blesse assurément le sentiment démocratique. Le plus préoccupant étant peut-être encore ailleurs : dans la conscience que, aussi longtemps que le secteur financier sera assuré de cette solidarité de fait, de la caution implicite et contrainte des États, il continuera probablement de verser dans des prises de risque excessives, avec la possibilité de nouvelles crises systémiques.

35Ensuite, le scepticisme qui semble autorisé doit-il être un fatalisme ? Pas obligatoirement. L’institutionnalisation à marche forcée du système financier présente au moins ce mérite de faire émerger rapidement un réseau mondial d’autorités de supervision qui, veut-on croire, pourront recouvrer ensemble une autorité sur le secteur financier mondial et, pourquoi pas, lui imposer une diminution de ses établissements les plus importants, voire une séparation plus franche de leurs activités de dépôt et de crédit de leurs activités d’investissement. Mais nous n’y croyons guère, à titre personnel, pour les raisons déjà exposées. Il se pourrait alors que les autorités de concurrence, plus anciennement établies et moins suspectes de « captation » par les activités financières, prennent l’initiative de recomposer le secteur financier. Ou bien encore que le progrès technique, qui promet d’être très perturbateur – « disruptif » pour être moderne – dans les marchés de services financiers s’en charge de lui-même, à moins d’être accaparé par les établissements financiers en place.

Notes

1 Voir par exemple Banque des règlements internationaux, Recent innovations in financial banking, avril 1986, p. 199.

2 Petit Larousse, édition 2010, vo Systémique.

3 Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, art. 12.

4 F. Hayek, Droit, législation et liberté, tome 2, Le Mirage de la justice sociale, Paris, PUF, coll. « Quadrige », 1995, p. 131.

5 Dictionnaire de la culture juridique, sous la direction de D. Alland et S. Rials, Paris, PUF, 2003, v° Solidarité.

6 Voir en particulier, adoptant une telle définition, J.-F. Lepetit, Rapport sur le risque systémique, Paris, La Documentation française, 2010, p. 10 sq.

7 Chiffres cités par S. Broyer, « Banques et risque systémique », Natixis, Document de travail, Recherche économique no 9.

8 Sur la notion de « rhizome », voir en particulier G. Deleuze et F. Guattari, Capitalisme et schizophrénie, tome 2, Mille Plateaux, Paris, Minuit, 1980, p. 484 sq.

9 Voir en particulier Basel Committee on Banking Supervision, Global systemically important banks: updated assessment methodology and the higher loss absorbency requirement, juillet 2013.

10 Voir également IMF, « Understanding financial interconnectedness », octobre 2010.

11 Sur ces contrats, voir P. Pailler, Le Contrat financier, un instrument financier à terme, Paris, IRJS, 2010 ; A. Gaudemet, Les Dérivés, Paris, Economica, 2010.

12 Sur ces opérations, voir par exemple T. Granier, « Vision économique et définition juridique de la titrisation, l’intérêt d’une confrontation », Revue trimestrielle de droit financier n2009/4, p. 104.

13 Chiffres cités par S. Broyer, art. précité.

14 Semiannual OTC derivatives statistics : http://www.bis.org/statistics/derstats.htm (consulté le 8 septembre 2017).

15 En France, dans l’art. 52 de la loi no 84-46 relative à l’activité et au contrôle des établissements de crédit : « Lorsqu’il apparaît que la situation d’un établissement de crédit le justifie, le gouverneur de la Banque de France invite les actionnaires et les sociétaires de cet établissement à fournir à celui-ci le soutien nécessaire. Le gouverneur de la Banque de France peut aussi organiser le concours de l’ensemble des établissements de crédit en vue de prendre les mesures nécessaires à la protection des intérêts des déposants et des tiers, au bon fonctionnement du système bancaire ainsi qu’à la préservation du renom de la place. »

16 Association Henri Capitant, Vocabulaire juridique, 6e édition, Paris, PUF, 2004, v° Compensation.

17 Sur le mécanisme particulier de « résiliation-compensation » (« close-out netting »), voir par exemple A. Gaudemet, op. cit., no 463 sq.

18 Sur ce mécanisme dit de « collatéral », complémentaire du précédent, voir par exemple ibid., no 477 sq.

19 Sur ce privilège, voir en particulier C. Boillot, « Droit bancaire et financier et droit des procédures collectives : exception ou contradiction ? », D. 2003.2748.

20 Sur tous ces enchaînements, voir par exemple N. Couderc et O. Montel-Dumont, « D’une crise à l’autre : des subprimes à la crise mondiale » in Les Politiques économiques à l’épreuve de la crise, Cahiers français no 359, Paris, La Documentation française, nov.-déc. 2010.

21 Voir par exemple C. Kindleberg et R. Aliber, Manias, Panics and Crashes: a History of Financial Crises, 6e édition, Londres, Palgrave Macmillan, 2011, p. 10.

22 Voir par exemple la proposition de loi S. 1206 « Too Big to Fail, too Big to Exist » soumise au Sénat américain par B. Sanders le 5 juin 2015 : https://www.congress.gov/bill/114th-congress/senate-bill/1206 (consulté le 8 septembre 2017).

23 Aux États-Unis par le Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act (H. R. 4173, 21 juillet 2010) et, dans l’Union européenne, par le règlement européen « EMIR » (règlement UE no 648/2012 du 27 juillet 2012 sur les produits dérivés de gré à gré, les contreparties centrales et les référentiels centraux, JOUE no L 201/1).

24 Sur cette technique et son analyse juridique, voir en particulier : A.-V. Delozière-Le Fur, La Compensation dite multilatérale, Paris, Éditions Panthéon-Assas, 2003 ; M. Roussille, La Compensation multilatérale, Paris, Dalloz, 2006.

25 Voir par exemple C. Borio, « L’approche macroprudentielle appliquée à la régulation et à la surveillance financières », Revue de la stabilité financière no 13, sept. 2009, p. 35.

26 http://ec.europa.eu/finance/general-policy/committees/index_fr.htm (consulté le 8 septembre 2017.

27 http://www.economie.gouv.fr/hcsf (consulté le 8 septembre 2017).

28 http://www.fsb.org (consulté le 8 septembre 2017).

29 Sur cette évolution, voir par exemple A. Gaudemet, « L’encadrement des infrastructures de marché », Paris, Bulletin Joly Bourse, 2015, p. 522.

30 Voir en ce sens les « Principes pour les infrastructures de marchés financiers » publiés par le Comité sur les systèmes de paiement et de règlement de la BRI et l’OICV en avril 2012 : http://www.bis.org/cpmi/publ/d101_fr.pdf (consulté le 8 septembre 2017) ; également D. Russo, « Les principes relatifs aux infrastructures des marchés financiers définis par le CSPR et l’OICV : des vecteurs de convergence internationale », Revue de la stabilité financière no 17, avril 2013, p. 79.

31 Rapprocher de O. Rey, Une question de taille, Paris, Stock, 2014, p. 207 sq.

32 Sur ce phénomène, voir en particulier B. du Marais, « Crise de la régulation ou capture du régulateur ? » in A. Mérieux (dir.), Rapport Moral sur l’argent dans le monde 2009, Association d’économie financière, juin 2009, p. 89 sq.

33 M.-A. Frison-Roche, « Les entreprises cruciales et leur régulation » in A. Supiot (dir.), L’Entreprise dans un monde sans frontières : perspectives économiques et juridiques, Paris, Dalloz, 2015, p. 253.

34 Voir en ce sens T. Bonneau, Droit bancaire, 10e édition, LGDJ, 2013, no 328, qui qualifie cette séparation de « trompe-l’œil puisque les activités interdites sont autorisées si elles sont filialisées ». Voir également le dossier « Séparation des activités bancaires », Revue Banque, no 761, juin 2013.

35 Loi no 2013-672 du 26 juillet 2013.

36 Sur cette distinction, voir par exemple le dossier « Bail-in : les paradoxes du renflouement interne », Revue Banque no 794, févr. 2016, et le dossier « Les mesures de bail-in en matière de résolution bancaire », Revue internationale des services financiers no 2014/3.

37 Voir par exemple A. Salord et H. de Vauplane, « Le pouvoir de bail-in correspond-il à une expropriation ? », Revue Banque no 765, nov. 2013, p. 44.

Auteur

Professeur à l’université Panthéon-Assas (Paris II)

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