Introduction

1En creusant le fond et le tréfonds du droit des contrats, en revisitant certaines techniques contractuelles, en repensant la notion et les fonctions du contrat, le tout à l’aune d’une solidarité aux multiples facettes, il est possible de comprendre les liens inextricables qui se tissent aujourd’hui entre contrat et solidarité, la dialectique qui se crée entre l’un et l’autre, l’un par l’autre.

2En guise de propos introductif et comme le suggère avec pertinence l’écrivain Georges Elgozy, « il faut débuter par définir pour ne pas finir par buter1 ». À titre préliminaire, il convient de préciser le ou les sens du contrat et le ou les sens de la solidarité, sans trop insister sur cette deuxième notion largement étudiée par Alain Supiot au sein de ses différents travaux. Cette clarification terminologique devrait aboutir à un premier constat : contrat et solidarité paraissent antinomiques. Cependant, sans s’arrêter à cette conclusion intermédiaire, il convient de démontrer dans le second temps de cette introduction pourquoi le contrat et la solidarité entretiennent aujourd’hui, par nécessité, un lien dialectique.

Un lien antinomique : le contrat, instrument d’échange économique

3Il est difficile pour un juriste de proposer une définition unique du contrat. Cette notion se caractérise, dit-on, par sa relativité2. On peut cependant prendre pour point de départ l’article 1101 du Code civil issu de l’ordonnance du 10 février 2016 réformant le droit des obligations qui propose une définition du contrat. Le contrat y est défini comme un « accord de volontés destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations ». Les dispositions liminaires du futur Code civil donnent également le ton puisque arrive en tête de liste le principe de liberté contractuelle figurant à l’article 1102 et un article 1103 sur la force obligatoire du contrat. Le contrat se présente avant tout, ce qui était déjà le cas en 1804 même si cela n’était pas affirmé formellement, comme le berceau de la liberté contractuelle : liberté de conclure le contrat, de déterminer son contenu et de choisir son cocontractant.

4Comme la doctrine civiliste aime à le rappeler, le contrat est avant tout le reflet juridique d’une opération économique. Selon la formule du professeur Philippe Stoffel-Munck, le contrat « avant d’être du droit, est avant tout la réalisation d’une opération économique3 ». Le contrat, pour les juristes privatistes, est d’abord un instrument d’échange économique. Il opère une permutation : « les contrats-échange ont pour objet une permutation au terme de laquelle le bien de A se trouve entre les mains de B et le bien de B entre les mains de A » 4. Le contrat met en place un jeu à somme nulle : l’un des contractants gagne ce que l’autre perd. Dans le même esprit, et en toute cohérence, le contrat est généralement présenté comme le lieu d’un antagonisme entre les intérêts. Il est le lieu d’une opposition entre les intérêts, d’un « antagonisme natif ».

5Ce modèle contractuel, échange économique qui s’exécute de manière instantanée, semble bien être celui du Code civil de 1804. Le contrat de 1804 se présente comme le symbole, le fleuron d’une conception individualiste et libérale du droit civil. En somme, la devise du droit des contrats pourrait ainsi être libellée : liberté, marché et individualisme exacerbé. Dans ces conditions, le rapprochement avec les multiples déclinaisons de la solidarité paraît impossible. Pour caricaturer les pourfendeurs de la solidarité en matière contractuelle : « la solidarité est un sentiment que la raison contractuelle fait bien d’ignorer ».

La solidarité

6La solidarité sied mal en effet à cette philosophie du contrat. Laissons de côté la conception purement technique de la solidarité en droit civil : solidarité de l’article 1197 du Code civil devenu article 1310 nouveau Code civil. Elle renvoie à la solidarité passive, entre débiteurs, permettant à un créancier d’exiger le paiement de la totalité de la dette à n’importe lequel des débiteurs qui se retournera ensuite contre les autres codébiteurs ; et à la solidarité active, entre créanciers, qui autorise n’importe quel créancier à demander au débiteur le paiement de la totalité de ce qu’il doit à l’ensemble des créanciers. Techniquement, la solidarité naît de l’indivisibilité de l’objet ou de la coresponsabilité des auteurs d’un dommage.

7En dépassant cette acception purement technique, révélatrice tout de même du lien d’interdépendance qui naît de la solidarité, il faut revenir à l’étymologie du mot. Solidarité vient en réalité de l’obligation in solidum qui désigne les débiteurs solidaires d’un dommage causé à autrui. On dit par exemple des parents qu’ils sont responsables in solidum des dommages causés par leur enfant mineur. À vrai dire, la traduction de « in solidum » ne devrait pas être « solidarité » mais « solidité ».

8Au-delà de l’étymologie, la solidarité apparaît comme une notion difficilement saisissable et aux multiples facettes. D’abord conçue dans une optique bio-sociologique comme la traduction d’une interdépendance des parties et du Tout, elle devient avec Émile Durkheim une norme objective qui s’impose aux gouvernants. Elle s’épanouit sur le plan politique avec les réformateurs républicains qui proposent une troisième voie entre le libéralisme dépravé et le communisme exacerbé. La solidarité est un entre-deux, entre l’individuel et le collectif, entre le marché et la charité, entre la concurrence et l’assistance. Ces déclinaisons sont multiples et mises en avant par Alain Supiot dans son ouvrage consacré à la solidarité5 : une solidarité qui fut d’abord d’action (action collective entre l’État et les individus notamment), puis un principe d’organisation entre générations (par exemple la sécurité sociale), pour devenir un principe d’égalisation des conditions (fondé sur le principe de réciprocité qui la différencie de la charité) et enfin prendre les traits d’un principe d’entraide. Dans toutes ces manifestations, qui peuvent se cumuler, la solidarité intervient comme un contrepoids à l’idéologie du marché.

9Liberté contractuelle et solidarité ne semblent donc pas faire bon ménage. Le droit offre des illustrations nombreuses de ce rapport conflictuel entre liberté contractuelle et solidarité. Que l’on songe par exemple à la décision du Conseil constitutionnel du 13 juin 2013 à propos des complémentaires de santé. Le problème était le suivant : Lors de son examen de la loi relative à la sécurisation de l’emploi de 2013, le Conseil constitutionnel a censuré l’article 1^er relatif à la généralisation d’une couverture complémentaire santé. Plus spécialement, il a relevé l’inconstitutionnalité de l’article L. 912-1 du Code de la sécurité sociale qui prévoyait de généraliser la couverture complémentaire santé au moyen de clauses de désignation impliquant que toutes les entreprises d’une même branche soient liées avec un même cocontractant, un organisme de prévoyance, déjà désigné par le contrat négocié au niveau de la branche. La loi imposait ainsi le choix du cocontractant et le contenu du contrat. Elle garantissait une certaine solidarité entre les entreprises et protégeait les PME des trop fortes pressions que pourraient exercer les compagnies d’assurance, en instaurant un système de complémentaire santé unique. Cette disposition a été censurée en raison de l’atteinte disproportionnée qu’elle porte à la liberté d’entreprendre et à la liberté contractuelle : « il est loisible au législateur d’apporter à la liberté d’entreprendre et à la liberté contractuelle qui découlent de l’article 4 de la Déclaration de 1789 des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l’intérêt général, à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteintes disproportionnées au regard de l’objectif poursuivi6 ». Voilà un exemple topique d’incompatibilité entre liberté contractuelle et une certaine forme de solidarité !

10Il n’existe aucun avenir, semble-t-il, pour une union entre le contrat et la solidarité. Comme l’observe Alain Supiot dans son ouvrage L’Esprit de Philadelphie7: « Au plan juridique, la reconnaissance du principe de solidarité marque la résurgence de formes non contractuelles de l’échange […] C’est donc vainement que certains juristes contemporains s’efforcent de dissoudre la solidarité dans le droit des contrats ». L’entreprise est-elle réellement vaine ? Absolument pas.

Conciliation du contrat et de la solidarité

11Contrat et solidarité peuvent et doivent être associés en vue d’instaurer un nouvel ordre social. Le rapprochement du contrat et de la solidarité doit permettre de rétablir le lien social et de renforcer cette conscience collective chère à Émile Durkheim. Loin d’être antinomiques, contrat et solidarité entretiennent un lien dialectique.

Lien dialectique

12Pourquoi un tel lien dialectique doit-il être défendu et encouragé ? Parce qu’il est nécessaire et parce qu’il est possible.

13Nécessaire, car notre société ’en état d’effritement, victime d’un individualisme exacerbé, ne peut pas continuer à exister sans un minimum de coopération. Il ne s’agit pas de combattre, bataille perdue d’avance, l’idéologie du marché, mais de trouver un contrepoids à cette idéologie dominante. Comme le souligne Alain Supiot, une société ne peut persister sans combiner coopération et compétition. Nécessité encore, car la solidarité sociale de l’État-providence n’est plus. Ce déclin de l’État providence s’explique certes par des raisons budgétaires, mais aussi et surtout par le fait que l’État est devenu un acteur parmi d’autres au sein de la société civile. Il est devenu un État d’entremise, un État arbitre, un État négociateur8. Cette mutation de l’État suppose alors de rechercher une autre source de solidarité : solidarités par le bas, solidarités spontanées, solidarités vivantes, solidarités partielles, solidarités dérivées ou solidarités civiles selon la qualification parfois retenue. En d’autres termes, il faut encourager les solidarités venant des groupes qui composent la société civile : la famille, l’entreprise, les associations… Nécessité, toujours, en raison du phénomène de globalisation. Les risques et le droit qui les encadre sont déterritorialisés. Ce droit, sur lequel peuvent s’appuyer les nouvelles formes de solidarité, est sans frontières. Il ne peut plus être purement étatique. Il ne peut plus être purement contraignant. Il ne peut plus être de nature purement interne. La globalisation oblige à dépasser le paradigme de la pyramide, symbolisant un droit moniste, hiérarchisé, étatique, centralisé et contraignant, pour encourager le paradigme du réseau, pluraliste, en perpétuel mouvement, circulaire, réflexif, mêlant droit souple et droit dur. Dans ce monde désenchanté, en perte de repères ou tout est dans tout, deux principes s’imposent comme les piliers du temple social : le marché, modèle et idéologie dominants, et la solidarité. Pas de compétitivité sans coopération, pas de concurrence sans assistance.

14Mais alors, dans ce contexte, en quoi le contrat pourrait-il contribuer à équilibrer les deux plateaux de cette balance sociale ? Est-il possible de repenser le contrat au service d’une conciliation harmonieuse du marché et de la solidarité, de la liberté et de la solidarité ?

Le contrat comme nouvelle forme de solidarité

15Plusieurs arguments permettent de voir dans le contrat l’avenir d’une nouvelle forme de solidarité.

16Tout d’abord, le contrat ne se définit pas seulement comme un instrument d’échange économique. Comme l’a très bien dit le professeur Loïc Cadiet : « Le critère tiré de l’objet économique ne sert à rien du point de vue des familles de contrats car il n’explique rien9. » Au-delà du Code civil de 1804 se construit progressivement « un nouvel ordre contractuel » (D. Mazeaud). Les contrats-échanges instantanés coexistent aujourd’hui avec des contrats qui s’inscrivent dans la durée et qui font naître entre les parties un véritable lien contractuel. Les parties ont des intérêts opposés, certes, mais parfois un projet commun qui suppose une certaine part de collaboration, de coopération10. Le premier, historiquement, à répondre à cette idée est le contrat de société qui se réalise dans « l’intérêt commun des associés ». Ce qui était une curiosité devient aujourd’hui la norme. Se multiplient les contrats d’intérêt commun où l’antagonisme entre les parties s’atténue et où la nécessité d’une coopération l’emporte en vue de réaliser un projet commun. La première illustration naît à la fin du xix^e siècle avec le mandat d’intérêt commun. Ce sont aujourd’hui toute une série de contrats qui sont concernés : contrats de distribution intégrée (franchise et concession), contrat de location-gérance. Dans le commerce international, c’est le contrat de joint venture ou le contrat de consortium. Il s’agit selon la formule d’un juriste et philosophe du droit, Bruno Oppetit, de « nouvelles figures contractuelles » qui remettent en question l’idée que « le contrat traduit la conciliation des intérêts opposés de deux personnes ». Il est alors question de contrat-organisation, contrat-alliance, contrat-coopération, contrat relationnel. Ces « nouvelles formes de contrat » permettent une combinaison des intérêts particuliers et d’un intérêt commun contractuel moins incompatible, sinon avec le principe, du moins avec l’idée de solidarité.

17Ensuite, et au-delà d’un changement de modèle, la philosophie du contrat ne se limite pas à une conception libérale où le principe premier et point de départ de la réflexion serait la liberté contractuelle. La philosophie solidariste du contrat séduit de plus en plus d’auteurs et opère une séduction auprès de certains juges.

18Enfin, les fonctions du contrat se sont amplifiées et diversifiées. Il n’est plus une simple opération économique. Le contrat devient un instrument de régulation sociale. Il devient un vecteur du pluralisme juridique, un lieu où se rencontrent les ordres juridiques (État, région, commune, entreprise…). Selon la formule de Jean-Guy Belley, il est un vecteur d’internormativité, un lieu de conciliation des ordres juridiques et donc de réalisation d’un pluralisme juridique ordonné11. On délaisse le monopole de la loi générale et abstraite pour un droit plus adapté et plus sectorisé grâce notamment à l’outil conventionnel : « Cette technologie, faite de contrats, de codes de conduite, de normes techniques, de mécanismes de reporting et d’autres systèmes d’assurance et de surveillance par des tierces parties, constitue la boîte à outils qui leur permet (aux entreprises) actuellement de façonner de véritables systèmes normatifs complémentaires ou concurrents par rapport aux droits nationaux et au droit international12. »

19Cette fonction sociale du contrat, dont il faut prendre garde à ce qu’elle ne devienne pas, selon l’expression d’Alain Supiot, un « nouveau contrat d’allégeance source d’une reféodalisation critiquable du lien social », rend en tout cas possible un rapprochement avec les différentes déclinaisons du principe de solidarité : à savoir, la solidarité d’action, le principe d’organisation entre les générations, un principe d’égalisation des conditions, un principe d’entraide. Le contrat peut être le moteur de solidarités civiles, partielles, dérivées, spontanées.

20En définitive, ce qui apparaissait impossible au départ – rapprocher contrat et solidarité – devient désormais envisageable et souhaitable. Cette dialectique entre contrat et solidarité est à la fois endogène et exogène. Endogène, car c’est au sein même du contrat que le principe de solidarité, entre charité et marché, entre concurrence et assistance, ne cesse de se développer. La solidarité existe au sein du contrat. Exogène également, car c’est le contrat qui devient le vecteur d’une solidarité, un contrat qui remplit une fonction solidaire au-delà des parties au contrat. Finalement, deux axes se dessinent : la solidarité au sein du contrat et la solidarité par le contrat.

1. La solidarité au sein du contrat

21Cet accueil de la solidarité au sein du contrat est aujourd’hui possible pour deux séries de raisons. D’une part, la solidarité est favorisée par la nature du contrat et, d’autre part, elle est favorisée par la nature du droit des contrats.

1.1. La solidarité favorisée par la nature du contrat

22La solidarité se heurtait autrefois à une conception du contrat réduite à un instrument d’échange économique qui s’exécute en un trait de temps. Cette conception du contrat est révolue et laisse par voie de conséquence une place plus importante au principe de solidarité. Ce sont autant les nouvelles formes de contrats que ses nouvelles fonctions qui expliquent cette immixtion croissante du principe de solidarité au sein de la relation contractuelle.

1.1.1. Les nouvelles formes de contrats

23Le contrat ne se réduit plus au modèle de la vente du Code civil de 1804. Les formes du contrat sont nombreuses et s’inscrivent dans la durée. Le contrat-échange coexiste avec le contrat-organisation (l’exemple typique étant le contrat d’association ou contrat de société). Dans le contrats-échange, « les intérêts des contractants […] sont donc très largement divergents, même s’ils peuvent ponctuellement converger ». En revanche, les contrats-organisation instituent une « coopération entre A et B, lesquels mettent en commun des choses qui jusque-là leur étaient propres et les emploient à une activité conjointe ». Dans le contrat-organisation, les intérêts sont « structurellement convergents, même si cela n’exclut pas des situations de divergence13 ».

24À côté du contrat-échange émerge aussi le contrat relationnel théorisé par l’économiste Ian Mac Neil (le modèle pourrait être le contrat de distribution intégrée : franchise ou concession14). Le « contrat relationnel se greffe sur un véritable rapport social et comporte une certaine densité dans le temps » alors que le contrat-échange est un « contrat discret, éphémère, qui implique un échange aveugle de prestations et disparaît aussitôt épuisée son utilité immédiate ». On retrouve dans le même esprit la distinction entre le contrat-échange de droit commun et le contrat-échange d’intérêt commun « où l’antagonisme des contractants est atténué par l’intéressement de l’un à l’activité de l’autre » (le mandat d’intérêt commun et le contrat d’édition en sont les principaux exemples).

25L’apogée de ce contrat solidaire, qui conserve sa fonction économique, est le contrat-coopération : « Le contrat-coopération répond à une structure originale et tisse entre les obligations des parties un lien de complémentarité ordonnancée de manière à lier juridiquement leurs intérêts convergents mais différents. En vertu d’une obligation instrumentale, une partie fournit des moyens à une autre partie qui, en vertu d’une obligation finale, les exploite dans leurs intérêts respectifs15 ». Ce qui caractérise ces nouvelles formes de contrats est leur caractère hybride. Ainsi, comme le résume parfaitement Teubner, philosophe de l’autopoïèse, entre « les deux formes organisationnelles que sont l’entreprise et le marché » se développe toute une panoplie d’accords hybrides : « hybrides, réseaux, contrats symbiotiques, menottes dorées, quasi-entreprises, quasi-sociétés16 ». Un troisième ordre économique émerge alors entre contrat et société.

26L’accueil favorable du principe de solidarité ne se justifie pas uniquement par de nouvelles formes de contrat, comme instrument économique, mais aussi par de nouvelles fonctions allant au-delà des seules fonctions économiques.

1.1.2. Les nouvelles fonctions du contrat

27Au-delà de sa fonction économique abordée précédemment, échange ou coopération, le contrat remplit de multiples autres fonctions. Deux d’entre elles méritent particulièrement d’être approfondies car elles peuvent aider à comprendre en quoi le contrat est devenu le lieu d’une certaine forme de solidarité.

Fonction rhétorique

28La première fonction est d’ordre rhétorique. Le mot contrat est l’objet d’une inflation verbale. La rhétorique contractuelle se déploie sans rigueur dans le discours politique : il est question de contrat de confiance, de nouveau contrat social, de contrat entre générations, de contrat républicain… Ce discours contractuel n’est pas anodin. Il témoigne de la force incantatoire du mot contrat. Il est symbole de liberté mais aussi d’engagement, de respect de la parole donnée, de dialogue, de discussion, d’écoute et de proximité. On comprend qu’un discours, destiné à recréer du lien social, à renforcer la conscience collective, puisse user mais aussi abuser de cette rhétorique contractuelle pour convaincre de la vertu des mesures qui seront prises. Ce langage juridique du contrat tend alors à se confondre avec le langage courant. Selon les termes savants des linguistes, le contrat est un mot qui n’a plus d’« appartenance juridique exclusive » et est pourvu d’une « polysémie externe ». La plupart du temps, le contrat n’a de contractuel que le mot et cette rhétorique séduisante est souvent trompeuse17.

Fonction normative

29La deuxième fonction du contrat est d’ordre normatif. Le contrat remplit aujourd’hui une fonction normative. Il ne s’agit pas seulement du contrat source d’une norme contractuelle, dans la conception kelsénienne, mais d’un contrat qui peut être, d’une part, la source d’un ordre juridique contractuel, et, d’autre part, le lieu d’une rencontre entre plusieurs ordres juridiques.

L’ordre juridique contractuel

30Dans le cas de l’ordre juridique contractuel, la loi et l’État ne sont pas les seules sources du droit. Le droit peut être créé par le bas. Au nom du pluralisme juridique, plusieurs ordres juridiques peuvent créer du droit. Bien sûr, il s’agit d’un pluralisme ordonné signifiant que les ordres juridiques d’en bas – la famille, l’entreprise, les contrats-coopération, les contrats-organisation, les contrats-alliance – sont autonomes mais en même temps « relevants » de l’ordre juridique étatique ou supra-étatique qu’ils ne doivent pas contredire18.

31À ce titre, le contrat ne serait pas seulement un moyen de réaliser une opération économique, mais aussi un moyen d’organiser, de réglementer, une opération économique en imposant des normes de comportement, en mettant en place un processus de contrôle et de sanction. En définitive, c’est l’image que donnent aujourd’hui les réseaux de distribution mis en place par les contrats de distribution. Il existe un initiateur qui veille au respect, par les membres de ce réseau, des règles de conduite, des règles de comportement, des valeurs inscrites dans le préambule du contrat ou les conditions générales. Le réseau est une organisation qui tend à créer ses propres normes. L’ensemble forme une sorte de microcosme, un petit ordre juridique autonome et « relevant ».

Contrat socle d’une internormativité

32Le contrat n’est pas seulement un ordre juridique à part entière. Le plus souvent, il sert de vecteur au pluralisme des ordres juridiques et devient le socle d’une forme d’internormativité. Le contrat permet, en effet, de structurer une pluralité d’ordres juridiques et de concilier les dimensions économiques, politiques et juridiques. La technique contractuelle permet ainsi de réaliser, selon les termes de Jean-Guy Belley, une « harmonisation normative ». Elle facilite la coexistence de l’État, de la région, du marché, de l’entreprise, etc. L’intérêt commun contractuel combine ainsi les intérêts publics de l’État et de la région avec les intérêts privés du marché et des entreprises. Le contrat remplit à cet égard une « fonction inter-organisationnelle » en ce qu’il assure la combinaison, non pas de deux droits subjectifs, mais de deux droits objectifs. Selon la formule de Jean-Guy Belley, se met en place un ordre négocié plutôt qu’imposé : « […] la coexistence plus ou moins pacifique des ordres juridiques peut résulter d’un ordre négocié plutôt qu’imposé […], le fonctionnement d’un régime de pluralisme juridique ne repose pas exclusivement ou même principalement sur une organisation hiérarchique des juridictions. Plutôt que d’obéir à une loi constitutionnelle unitaire, les rapports de droit entre les ordres peuvent s’établir sur la base du contrat. Dans cette optique, la coexistence des ordres est possible s’il y a coordination horizontale ou conciliation contractuelle des compétences juridiques ».

33Au-delà de la nature du contrat, c’est la nature du droit des contrats qui facilite l’immixtion en son sein du principe de solidarité.

1.2. La solidarité favorisée par la nature du droit des contrats

34Le contrat rayonne sur le plan normatif et la société est de plus en plus conçue comme un nœud de contrats, un réseau de contrats. Ce qui se passe au sein du contrat rejaillit sur l’ensemble de la société civile. Dans ce contexte, le contrat est de moins en moins perçu comme une technique individualiste et de plus en plus considéré comme un lieu de solidarité que traduit le mouvement du solidarisme contractuel. Ce solidarisme contractuel s’appuie sur un fondement historique bien ancré en droit français et peut compter sur des instruments efficaces.

1.2.1. Les fondements solidaristes du contrat

35Il est inutile de reprendre ici en détail un courant doctrinal bien connu. Dans les grandes lignes, le solidarisme contractuel d’aujourd’hui est hérité du courant solidariste né à la fin du xix^e siècle, qui s’est intensifié au tout début du xx^e siècle sous l’influence conjuguée de politiques, de sociologues et de juristes. La solidarité est tout d’abord conçue comme un sentiment. Elle devient, lors de ces « années électriques » (1880-1910), une idéologie. Le solidarisme contractuel est devenu un courant de pensée qui insiste sur le lien qui unit l’organisation sociale et le droit des contrats et propose, du moins à la fin du xix^e siècle, une troisième voie entre libéralisme et socialisme. Les contractants sont avant tout des animaux sociaux. Le contrat est un microcosme, miroir de la société civile tout entière. Il existerait une « connexion sociale ». La fonction sociale du contrat est mise en avant mais le social ne l’emporte pas sur l’individuel ; il le conditionne. Il s’agit de « bâtir un droit des contrats fondé sur un postulat d’inégalité entre les parties ». Autrement dit, « penser le contrat autrement19 ».

36L’équation serait la suivante : le but est de lutter contre les excès du libéralisme et la dictature du marché en limitant les méfaits de l’égoïsme contractuel au profit d’une plus grande coopération entre les parties. Pour ce faire, il faut user de diverses techniques telles que la bonne foi, sacralisée par l’ordonnance du 10 février 2016 à l’article 1104 nouveau Code civil, le principe d’équilibre contractuel, la promotion de la pérennité contractuelle et, surtout, une immixtion plus importante du juge dans la sphère du contrat. On distingue trois formes de solidarisme dans la pensée doctrinale. Dans sa dimension ultramoraliste, le solidarisme contractuel se confondrait avec la fraternité contractuelle : le solidarisme participerait d’une « aspiration fraternelle qui commanderait d’aimer (son cocontractant) comme un frère » (A. Sériaux). Dans une conception moraliste modérée, le contrat ne produit pas seulement des obligations mais « des normes comportementales, des devoirs sociaux et moraux supracontractuels qui transcendent le type de contrat conclu et qui constituent l’ossature de toute relation contractuelle » (D. Mazeaud). Dans une conception sociale, à laquelle nous adhérons davantage, le solidarisme est plus proche de la solidarité que de la fraternité : le contrat est un « instrument de solidarité où l’échange des services doit l’emporter sur l’opposition des intérêts ». Le contrat est alors perçu comme étant « au service du lien social » (C. Jamin).

37Cette philosophie solidariste de la relation contractuelle, qui se limite il faut l’avouer à certaines catégories de contrats, peut s’appuyer sur de nombreuses techniques du droit des contrats.

1.2.2. Les instruments solidaristes du contrat

38On peut se livrer à l’interprétation de certaines décisions de justice et parvenir à déceler les contours d’un raisonnement empreint de « solidarisme ». Ainsi en est-il de la diffusion de l’exigence de bonne foi au stade de la négociation du contrat, de sa conclusion, de son exécution et de son extinction, qui peut être perçue comme une emprise croissante des idées solidaristes sur les magistrats de la Cour de cassation. L’exemple topique est l’obligation de renégocier de bonne foi fondée sur l’article 1134, alinéa 3, du Code civil, consacrée principalement par deux arrêts de la Chambre commerciale de la Cour de cassation rendus le 3 novembre 199220 et le 24 novembre 199821 . La compagnie pétrolière est condamnée pour ne pas avoir renégocié les termes du contrat qui ne permettaient plus au pompiste de marque de proposer des prix concurrentiels. La bonne foi n’est pas la seule illustration du « succès » de la pensée solidariste : l’abus en matière de fixation unilatérale du prix, l’exigence d’’un engagement proportionné en matière de cautionnement et de crédit, la subjectivation de la cause et l’extension du domaine de l’obligation de motivation seraient autant d’exemples d’un courant de pensée qui a le vent en poupe.

39La « jurisprudence massive », celle des juges du fond, est parfois plus instructive puisque les intentions des magistrats y sont exprimées de manière plus nette. Il suffit, par exemple, de citer la « cabale de professeurs de droit » évoquée par la Cour d’appel de Paris le 6 février 199822, qui résiste à la Cour de cassation en matière de fixation unilatérale des prix, considérant qu’elle a été influencée par des auteurs adoptant une conception ultralibérale du contrat. Surtout, il faut s’attarder sur un arrêt de la Cour d’appel de Nancy le 26 septembre 200723.

40En l’espèce, le contrat avait un lien étroit avec la protection de l’environnement. Les faits étaient les suivants. Il s’agissait d’un contrat de fourniture d’énergie conclu en 1999 : la société Novacarb, productrice de carbonate et de bicarbonate à partir de vapeur d’eau, se fournit auprès de la société Socoma. Celle-ci lui met à disposition un système de « cogénération » que le client utilise librement. En d’autres termes, la première société va externaliser la production de vapeur, pour réduire sa consommation en gaz à effet de serre et la seconde entreprise se charge de fabriquer pour elle de la vapeur d’eau par un procédé réduisant la production de gaz à effet de serre. La mésentente entre les parties surgit à la suite de l’entrée en vigueur de la loi n^o 2004-237 du 18 mars 2004 et de l’ordonnance n^o 2004-330 du 15 avril 2004, qui instituent le système d’échange de quotas de gaz à effet de serre selon lequel les entreprises concernées se voient affecter par une autorité administrative un nombre de quotas, c’est-à-dire « une unité de compte représentative de l’émission de l’équivalent d’une tonne de dioxyde de carbone », cessibles en cas de reliquats. À l’inverse, l’exploitant qui ne dispose pas de quotas en nombre suffisant doit en racheter et peut être sanctionné pénalement. En l’espèce, le fournisseur a justement pu céder ses reliquats. Or, selon le client, puisque le contrat le rend débiteur des coûts liés à la mise en œuvre d’une nouvelle législation, il devrait aussi être créditeur de ces bénéfices. À défaut, il y aurait déséquilibre du contrat. En d’autres termes, la société qui a externalisé a fait un effort qui n’est pas récompensé car le changement de législation permet désormais à la seule société produisant la vapeur d’eau à moindre coût, en termes de production de gaz à effet de serre, de bénéficier des avantages de ce marché. En 2005, les deux parties ont tenté de renégocier le contrat, mais n’y sont pas parvenues. La société Novacarb a alors assigné en justice son fournisseur. Le 26 juin 2006, le tribunal de commerce de Nancy a rejeté la demande de révision du contrat en rappelant sa force obligatoire. C’est pourquoi, en appel, la société Novacarb a uniquement fait valoir « l’interprétation du contrat par adjonction » alors que l’intimé arguait de son impossible révision judiciaire.

41Confrontée à la question de la possible interprétation ou révision du contrat en cas de déséquilibre contractuel non prévisible, la Cour d’appel de Nancy a rendu un arrêt avant dire droit le 26 septembre 2007. Sur le fondement des articles 1134, alinéa 3, et 1135 du Code civil, elle impose la renégociation du contrat et se réserve le droit de contrôler son échec. Pour soutenir sa solution, elle impose de « corriger le déséquilibre contractuel », et cela, non seulement en raison d’une « atteinte inéquitable aux intérêts particuliers », mais aussi « dans l’intérêt général de la réduction des émissions de gaz à effet de serre ».

42Le lien entre contrat, environnement et intérêt général est flagrant. Celui avec la solidarité l’est aussi. La motivation est remarquable. Le juge retient une conception élargie du solidarisme contractuel.

43Selon lui, « au-delà d’une atteinte inéquitable aux intérêts particuliers de la SAS Novacarb, qui pourrait déjà justifier une renégociation de la convention [...], l’économie du contrat litigieux et la pratique concertée des parties ont aussi pour finalité de réduire les émissions de gaz polluants, ce qui profite évidemment à l’intérêt général, non seulement au plan national mais surtout au niveau planétaire, du moins en l’état des connaissances scientifiques majoritairement approuvées ». Et de conclure à la correction du déséquilibre contractuel « dans l’intérêt général de la réduction des émissions de gaz à effet de serre ».

44Ici, on le voit, d’une solidarité interne, entre les parties, le juge bascule incidemment vers une solidarité externe dans l’intérêt général : « D’une solidarité ouverte vers les intérêts de l’autre au contrat, le juge passe à une solidarité tournée vers les intérêts des autres au contrat, des tiers, de l’ensemble de la société, de l’environnement. » (M. Boutonnet).

45Mais on passe alors d’une solidarité plutôt discrète et qui a du mal à s’imposer de manière générale au sein du contrat, à une solidarité par le contrat plus dynamique et dont les virtualités sont nombreuses, spécialement en droit de l’environnement. Après la solidarité dans le contrat vient le temps de la solidarité par le contrat.

2. La solidarité par le contrat

46La solidarité, dans son sens premier, selon le dictionnaire d’André Lalande, renvoie à la stabilité, la solidité, la pérennité du lien social. Dans une perspective globalisante, la solidarité est la colonne vertébrale d’une société ordonnée. Le contrat, dans cette optique, est au service de ce lien social renforcé. C’est là que la formule de Durkheim prend tout son sens : « tout n’est pas contractuel dans le contrat ». Cependant, il faut prendre garde aux instrumentalisations malveillantes du contrat. Le contrat source de solidarité dissimule parfois une idéologie purement mercantile. Si le contrat se présente comme un miracle au service de la solidarité, il peut rapidement devenir un simple mirage.

2.1. Le miracle du contrat source de solidarité

47La globalisation, la déterritorialisation du droit, la dispersion des centres de décision, la mutation de l’État obligent à repenser le contrat comme une source de solidarité. Le contrat devient une interface entre les intérêts particuliers des parties et l’intérêt général. Il devient un instrument de coopération. Les parties au contrat coopèrent dans leur intérêt et dans l’intérêt de tous. Cette fonction du contrat devient prégnante en raison d’un changement d’état d’esprit. L’homme est appréhendé dans son milieu. Le contractant est un animal social et environnemental. Un lien inextricable se tisse entre l’économique, le social et l’environnemental au moyen de l’outil contractuel. Ce contrat source de solidarité est une traduction de la solidarité anthropocosmique décrite par certains auteurs. Cette fusion de l’homme et de son milieu est particulièrement marquée lorsqu’il est question de la nature, de la biodiversité, de l’environnement. C’est dans ce domaine que le contrat source de solidarité est le plus visible. L’homme forme avec son environnement un écosystème dont la régulation et l’équilibre passent par un outil d’une grande flexibilité : le contrat. Émerge alors la notion de « contrat durable » entre marché et écologie, cheville entre les intérêts particuliers et l’intérêt général. Selon Yann Queinnec, le contrat durable est « tout contrat conciliant les aspects économiques, sociaux et environnementaux dont l’exécution n’entraîne pas directement ou indirectement de violation des droits de l’homme ou de l’environnement ». Ce contrat devient un lieu de rencontre des différents cercles de solidarité.

48Cette solidarité, le contrat la met en œuvre soit de manière verticale, en introduisant dans un socle contractuel des principes non contraignants ou contraignants qui lui sont extérieurs ; soit de manière horizontale en mettant en place un véritable réseau solidaire ou une zone de solidarité.

2.1.1. L’effet vertical du contrat

49Cet effet vertical est soit voulu, soit subi. En d’autres termes, il consiste soit à renforcer par le contrat des principes non contraignants, soit à intégrer dans le contrat des obligations contraignantes.

Contractualiser des principes non contraignants

50Le contrat durable, outil d’une nouvelle forme de solidarité, est particulièrement visible en matière environnementale. Plus spécialement, la responsabilité sociale des entreprises (RSE), démarche volontaire des entreprises en faveur des droits de l’homme et de l’environnement, trouve dans le contrat une matrice très précieuse. La force contraignante du contrat est mise au service d’un droit de l’environnement composé pour une grande part de soft law et reposant en grande partie sur une politique incitative24. Le droit de l’environnement est le fruit d’un juste équilibre entre incitation et contrainte25.

51Quant au contrat, il est en la matière le résultat de « cette conjonction entre incitation institutionnelle et engagement volontaire26 ». Voilà une parfaite illustration de ce que certains ont qualifié de phénomène de « contractualisation positive27 ». Ce contrat peut être mis au service de l’efficacité des normes environnementales, principalement de deux manières.

52Dans un premier cas, le contrat intervient a priori, permettant aux acteurs privés de conférer à certains principes directeurs environnementaux un caractère obligatoire dont ils sont en principe dépourvus. De cette manière, le contrat contribue à l’une des facettes fondamentales de la solidarité : la responsabilité solidaire. Ainsi en est-il de ces entreprises qui intègrent dans leurs contrats avec des fournisseurs le respect des principes directeurs de l’Organisation de coopération et de développement économique (OCDE), dont le point VI a pour objectif de protéger l’environnement28.

53Dans le même esprit, une entreprise ou une personne publique peut également imposer à ses cocontractants l’adhésion préalable à un code de conduite ou à une charte de comportement dans une logique qui, parfois, est plus de nature commerciale qu’environnementale29. Que l’on songe au Fruit of the Loom Contractor Code of Conduct. Tel est encore le cas, plus globalement, du système de certification et de labellisation auquel sont parfois obligés d’adhérer certains fournisseurs pour conclure un contrat30. Les contrats conclus sur les marchés publics peuvent parfois être conditionnés au respect de valeurs environnementales, ce que valide le Conseil d’État31 et la Cour de justice de l’Union européenne32, et qu’entérine implicitement la directive du 31 mars 2004 transposée par le décret n^o 2006-975 du 1^er août 2006 portant Code des marchés publics33. Bien entendu, pour les marchés publics, un lien doit exister entre la promotion des droits fondamentaux et l’objet du contrat de marché public, dans le respect du principe de non-discrimination34. Demain, avec la loi du 27 mars 2017 sur le devoir de vigilance, c’est encore l’instrument contractuel qui permettra à certaines sociétés de se mettre en conformité.

54Dans le même esprit, certains établissements de crédit conditionnent l’obtention d’un financement au respect de certains principes environnementaux, les fameux fonds éthiques35, au même titre que certaines assurances ne peuvent être souscrites qu’au profit d’entreprises dont les activités ont un taux de risque environnemental réduit.

55Dans tous ces cas de figures, le contrat est le vecteur de normes de comportement36, créant, à l’instar des zones d’exclusivité dans les contrats de distribution, une « zone environnementale », une « zone d’intégrité environnementale » ou une « zone de solidarité environnementale ». De cette manière, les entreprises créent, dans une acception pluraliste des ordres juridiques, un ordre juridique conventionnel fondé sur le respect des principes environnementaux, au moyen, notamment, de clauses que l’on pourrait qualifier de « clauses environnementales ». L’efficacité du droit de l’environnement est d’autant plus importante par le biais de ces conventions, créant un ordre juridique distinct, dans des systèmes où l’État est faible ou autoritaire37. La contractualisation des principes environnementaux par différents « publics » fait naître une pluralité d’ordres juridiques, l’État n’étant qu’un ordre parmi d’autres38.

56Dans un second cas, la force contraignante est imposée aux parties a posteriori. Les hypothèses sont nombreuses où le juge donne lui-même force contraignante à une norme qui en était a priori dépourvue.

57Tel est le cas de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme qui confère une effectivité à des principes présents dans les droits nationaux, a priori dépourvus de force contraignante39. Surtout, le fondement d’une telle judiciarisation peut être l’existence d’un contrat ou d’une technique assimilée. Le contrat est, en quelque sorte, judiciairement formé40. Il est le fondement à partir duquel le juge va transformer le soft law en hard law. La Cour de cassation utilise parfois le fondement de l’engagement unilatéral de volonté pour obliger une partie à respecter sa volonté déclarée, sans nécessairement passer par la reconnaissance d’une obligation naturelle environnementale41. À l’avenir, l’article 1100 alinéa 2, qui dispose que les obligations « peuvent naître de l’exécution volontaire ou de la promesse d’exécution d’un devoir de conscience envers autrui », servira de fondement à ce droit contractuel environnemental. Il est aisé de comprendre de quelle manière cette disposition pourrait être exploitée contre des entreprises qui promettent de respecter des principes non contraignants. Ces principes qui rappellent des devoirs sociaux élémentaires, comme le respect des droits de l’homme et la protection de l’environnement, entrent facilement dans la catégorie des devoirs de conscience. L’article 1100 alinéa 2 pourra être demain le fondement des différentes actions exercées contre ces entreprises prétendant avoir conclu un engagement non juridique !

58Le quasi-contrat, notion fourre-tout, pourrait également être sollicité pour faire valoir contre son auteur un engagement qui n’a pourtant pas fait l’objet d’un véritable accord de volontés42. Comme pour une société de loterie qui n’aurait pris aucun engagement réel mais aurait laissé croire qu’une personne avait gagné, on pourrait reprocher à une société d’avoir laissé croire à un destinataire trompé qu’elle respectait une éthique environnementale à laquelle elle était censée avoir adhéré.

59Le contrat lui-même peut conférer à un acte apparemment juridiquement non contraignant une force contraignante. Peut être ici citée l’affaire célèbre où les parties ont conclu un engagement formellement qualifié de non-juridique, un engagement purement moral. Cela n’a pas empêché la Cour de cassation d’affirmer dans un attendu surprenant qu’un engagement moral n’en est pas moins pourvu d’effets juridiques43.

60Dans le même esprit, un document parfois purement publicitaire vantant les qualités environnementales d’un produit, d’une marque ou d’une activité pourrait avoir valeur contractuelle dès lors que, selon un arrêt du 6 mai 2010 rendu dans d’autres circonstances, les termes sont précis et détaillés et ont déterminé l’engagement des parties44.

61Le juge peut ainsi faire naître un contrat dont le fondement reste à déterminer : théorie renouvelée de l’apparence45, notion originale de quasi-engagement46, application d’un « principe » de cohérence47.

62Enfin, plus classiquement, le droit pénal de la consommation, plus particulièrement la publicité mensongère ou trompeuse (articles L.121-4 et 5 du Code de la consommation), peut sanctionner certains professionnels arguant d’engagements environnementaux sans en respecter les principes, trompant ainsi les consommateurs qui en sont les destinataires48.

63La force obligatoire du contrat ou de l’engagement unilatéral de volonté devient un outil indispensable pour lutter contre le greenwashing. Ces instruments sont d’autant plus utiles que de nombreuses conventions, notamment entre certains ministères ou fédérations d’associations, sont, du moins formellement, dépourvues de tout engagement juridique. Que l’on songe, par exemple, à la fédération LEEM (Les entreprises du médicament), syndicat professionnel regroupant près de 270 entreprises adhérentes réalisant plus de 93 % du chiffre d’affaires total du médicament en France, qui a conclu en 2013 une « convention d’engagement volontaire » du secteur médicament pour la période 2012-2014 avec le ministère de l’Écologie, du Développement durable, des Transports et le ministère du Travail, de l’Emploi et de la Santé, et dont l’objectif est d’« inscrire leurs programmes de RSE dans leurs objectifs stratégiques en faveur de l’innovation thérapeutique, l’efficience des dépenses de santé et l’attractivité du territoire français. Elles progressent en associant l’ensemble de leurs collaborateurs et parties prenantes49 ».La fédération nationale des entreprises de médicaments précise cependant expressément que cet engagement n’est pas de nature juridique et n’a aucun caractère contraignant50. Cela est étrange pour un acte qualifié de « convention d’engagement volontaire » !

64Quant aux tiers, en vertu du principe d’identité entre manquement contractuel et faute délictuelle51, tout manquement à l’un de ces codes de bonne conduite ou à l’une de ces chartes de comportement ou à tout autre accord ou partenariat, constituerait un manquement contractuel qui suffirait à fonder une action de nature extracontractuelle du tiers qui aurait de ce fait subi un dommage. Les virtualités du droit des contrats en matière environnementale sont donc nombreuses !

65Ce rôle croissant du juge dans la réalisation de cette fonction solidaire du contrat est déterminant. Comme le souligne Alain Supiot, il faut un « tiers garant des obligations réciproques qui sont la trame de la solidarité ». Le juge, l’arbitre ou le conciliateur endossent parfaitement ce rôle.

66Le contrat n’est pas seulement le moteur d’une responsabilité sociale des entreprises plus contraignante. Il est également le réceptacle d’obligations contraignantes au service d’une nouvelle forme de solidarité.

Intégrer au contrat des obligations contraignantes

67Parmi les principales obligations qui traduisent l’immixtion dans le contrat d’obligations contractuelles non expressément voulues par les parties, composant une forme d’ordre public solidaire, l’obligation d’information occupe une place de choix.

68Les obligations d’information ne sont pas ici principalement destinées à informer le destinataire. De plus en plus souvent, en matière de développement durable, elles sont là pour sensibiliser et responsabiliser les émetteurs. De cette manière, indépendamment des résultats, le manquement à une telle obligation permet plus facilement d’engager la responsabilité de son auteur. Cette facilité probatoire fondée sur un manquement à une obligation d’information est particulièrement visible en matière de sites pollués où existe un véritable devoir de prudence et de diligence. Le vendeur doit par exemple informer l’acquéreur par écrit lorsqu’il s’agit d’une installation classée pour la protection de l’environnement ayant cessé son activité (art. 514-20 C. envir.), quand bien même il ignorerait tout de l’existence d’un site pollué. Le manquement à son obligation d’information l’oblige à prendre à sa charge la réhabilitation des sols. On oblige le vendeur à faire preuve d’une certaine diligence dans l’intérêt général environnemental en recourant à une obligation légale d’information. Le dernier exploitant est également tenu d’informer des changements d’usage du bien, à défaut de quoi il engage sa responsabilité. En matière de sites pollués, l’acquéreur lui-même pourrait être le débiteur d’une telle obligation. Émerge en effet le concept de « due diligence » de l’acquéreur52. Ce devoir de vigilance du propriétaire acquéreur n’est pas respecté si ce dernier n’a pas eu la diligence de vérifier par un audit l’état du bien. Ces audits sont donc fortement conseillés lorsqu’il y a cession d’entreprise53. En ce sens, un arrêt a pu juger que l’acquéreur avait agi avec une légèreté certaine ’en ne se renseignant pas sur le passé d’une exploitation sachant que, dans les cessions de droits sociaux, le cédant n’a aucune obligation légale d’information54. En matière de substance chimique, le règlement REACH va poser des obligations d’information très lourdes. Comme le dit P. Lascoumes, en la matière, « l’incertitude n’exonère pas la responsabilité, elle la renforce en créant un devoir de prudence55 ». Dans toutes les hypothèses où une autorisation préalable est imposée56, il s’agit moins d’un renversement de la charge de la preuve que de la mise en place d’une obligation substantielle (obligation d’évaluation, d’expertise, de suivi…) mettant à la charge des débiteurs une obligation spéciale de vigilance.

69En définitive, apparaît progressivement un droit à l’information au service du devoir de vigilance (voir déjà la Convention internationale d’Aarhus du 25 juin 1998 qui consacre un droit à l’information). L’article 7 de la Charte de l’environnement dispose en ce sens que « toute personne a le droit, dans les conditions et les limites définies par la loi, d’accéder aux informations relatives à l’environnement détenues par les autorités publiques […] ». Ce droit à l’information connaît un relais auprès des juridictions judiciaires. Ainsi de l’arrêt de la cour d’appel de Lyon du 29 octobre 2008 qui a retenu, dans l’affaire « Monsanto France », que la présentation publicitaire faite par la société Monsanto « élude le danger potentiel du produit par l’emploi de mots rassurants et induit le consommateur en erreur en diminuant le souci de précaution et de prévention qui devraient normalement l’inciter à une consommation prudente57 », ce qui vaudra à la société d’être sanctionnée pour publicité trompeuse, sanction confirmée par la Cour de cassation le 6 octobre 2009 (voir ci-dessus).

70La fonction sociale du contrat ne se manifeste toutefois pas uniquement sur un plan vertical, mais également sur un plan horizontal.

2.1.2. L’effet horizontal du contrat

71Le contrat n’est pas seulement un moyen de rendre obligatoire ce qui relève habituellement de la sphère, sinon du non-droit, du moins du seul droit souple. Il permet aussi de diffuser entre les partenaires, de façon horizontale, des obligations créant une zone de solidarité. Prenons comme exemple topique le devoir de vigilance évoqué plus haut. Le contrat devient l’un des principaux outils de création d’un « réseau de vigilance » ou d’une « zone de vigilance58 ». Le domaine privilégié de ce phénomène est celui du droit des sociétés et de la responsabilité sociale des entreprises. Le contrat est ici mis au service d’une responsabilité solidaire plus contraignante.

72Par la contractualisation, les sociétés peuvent renforcer leur obligation de vigilance dans leurs rapports avec leurs filiales, leurs fournisseurs et leurs sous-traitants. Il n’est plus question ici de réceptionner par contrat les pétitions de principe des textes internationaux mais de créer un lien de dépendance entre la société et ses filiales, fournisseurs ou sous-traitants.

73Le contrat devient un instrument de contrainte et exerce une fonction institutionnelle (C. Jamin). Les multinationales apparaissent alors comme de véritables « législateurs globaux59 ». Le contrat est le moteur de ce qu’on appelle aujourd’hui le « droit global ».

74Par le contrat, les parties vont pouvoir dépasser les frontières de la personnalité juridique. Cette personnalité morale est effectivement facteur de déresponsabilisation. Comme l’affirme François-Guy Trébulle, « il faut assumer la puissance, le pouvoir qui déclenche par essence le devoir […] et la responsabilité, indépendamment de barrières qui s’avèrent délétères ».

75Finalement, les engagements contractuels constituent le vecteur d’une obligation transversale de vigilance60 et partant, de surveillance, répondant ainsi au souhait d’une partie de la doctrine qui voudrait voir consacré le principe général selon lequel « toute personne dont l’activité permet ou favorise la création d’un risque de dommage causé par autrui doit s’efforcer de surveiller ce dernier à des fins préventives61 ». Cette zone de vigilance peut s’appuyer sur différentes formes de conventions.

Convention de vigilance entre entreprises et organisations non gouvernementales (ONG)

76La zone de vigilance peut, tout d’abord, prendre la forme d’une convention entre les entreprises et les ONG62. Des engagements précis sont ainsi pris par des entreprises afin d’encourager le développement des petites entreprises locales ou d’améliorer la prise en considération de l’impact social et environnemental de leurs activités63. Le contrat entre entreprises et ONG permet le plus souvent de déterminer par convention des objectifs à atteindre, sorte de « contrat-programme ». 

Efficacité étendue entre contractants

77Dans le cadre d’une chaîne d’approvisionnement, par exemple, les conventions peuvent imposer un certain nombre d’obligations de comportement et vont mettre en place une procédure de mise en œuvre, procédure de suivi, de contrôle et de vérification. À l’analyse du droit positif, ces engagements sont très efficaces lorsqu’il s’agit pour les entreprises de sanctionner les partenaires64. Par exemple, L’Oréal prévoit dans son code d’éthique des obligations précises et contraignantes : « L’Oréal souhaite partager ces principes avec ses partenaires commerciaux, et s’assurer, dans la mesure du possible, que ces derniers respectent bien ces mêmes lois et règlementations. »

78Parfois, cependant, les codes, chartes ou conventions imposés par les entreprises à leurs filiales, fournisseurs ou sous-traitants se présentent comme un moyen de contourner la législation en vigueur. Par exemple, il arrive que, par ce biais, un employeur tente d’étendre son pouvoir disciplinaire en évitant les contraintes législatives du règlement intérieur65 ou de la négociation collective66. Même si la plupart de ces engagements sont peu souvent négociés, figurant notamment dans les conditions générales ou en annexe d’un contrat-cadre, ils n’en restent pas moins, à l’instar des contrats d’adhésion, de véritables contrats et sont rigoureusement appliqués67.

Efficacité limitée au profit des tiers

79En revanche, l’analyse révèle qu’entre les parties, c’est-à-dire plus précisément à l’égard des émetteurs eux-mêmes, ces engagements ne sont pas toujours pleinement efficaces. En d’autres termes, « faites ce que je dis, mais ne me reprochez pas ce que je fais ». L’affaire Wal-Mart est une illustration topique. Wal-Mart prévoit dans un code d’éthique une inspection des fournisseurs. En revanche, si la société ne met pas en œuvre ces procédures de contrôle, les salariés ne peuvent s’en prévaloir contre la société.

80Finalement, cette recherche d’équilibre entre l’individu et la société imprègne l’ensemble du droit des contrats, rapprochant ainsi les courants solidariste et individualiste. On peut se référer ici à ce qu’Alexis de Tocqueville avait affirmé en son temps : « Dans les siècles démocratiques, les hommes se dévouent rarement les uns pour les autres ; mais ils montrent une compassion générale pour tous les membres de l’espèce humaine. On ne les voit point infliger de maux inutiles, et quand, sans se nuire beaucoup à eux-mêmes, ils peuvent soulager les douleurs d’autrui, ils prennent plaisir à le faire ; ils ne sont pas désintéressés mais ils sont doux ».

81La personne humaine doit être au centre des grandes réformes du droit des contrats. Dans cette conception humaniste, les droits de l’homme occuperaient une place de choix. Le terme humaniste est préféré à celui, plus religieux, de personnaliste. Le personnalisme est une « doctrine morale et sociale fondée sur la valeur absolue de la personne ». Il se distingue de l’individualisme en ce qu’il souligne « l’insertion collective et cosmique de la personne ». L’humanisme, dans le même esprit, prend conscience que le droit n’a pas pour unique objet d’organiser la société, mais de protéger l’homme. L’homme devient une fin ou une valeur. L’humanisme juridique n’est pas une pure transcendance. Dans cette optique, l’homme est une condition d’existence du droit et de la justice. Un droit humaniste est un « droit légitimé par un système de valeurs ordonné par la protection de l’humain ».

82Lorsque la grande crise que nous vivons fait état d’un phénomène d’exclusion sociale qui se creuse, de la dépendance économique dans laquelle se trouvent certains individus, des dangers d’un tissu économique qui néglige les effets néfastes sur l’environnement, les valeurs humanistes peuvent effectivement être le socle d’un nouveau départ pour le droit en général et pour le droit des contrats en particulier. Il faut, cependant, en éviter les excès.

83L’instrument contractuel, nouveau moteur d’un intérêt général consensuel, n’est pas sans danger. Il est nécessaire de veiller à ce que le miracle contractuel ne devienne pas un simple mirage contractuel.

2.2. Le mirage du contrat source de solidarité

84Derrière la fonction sociale du contrat se dissimulent parfois des ambitions moins vertueuses. En matière environnementale, comme dans d’autres domaines d’ailleurs, il y a des « vrais faux contrats ». Le mot contrat est une illusion, une rhétorique trompeuse qui, tantôt dissimule une idéologie, celle du marché, tantôt abuse d’une idéologie, celle de la participation.

2.2.1. L’idéologie du marché

85L’idéologie du marché absorbe tout et les questions environnementales n’y échappent pas.

86Il existe, tout d’abord, un marché de l’environnement. Le greenwashing fait partie d’une logique commerciale et l’environnement devient un atout concurrentiel, notamment au moyen de la technique contractuelle68. En particulier, en privatisant les principes environnementaux à coups de partenariats, de codes de bonne conduite et de chartes environnementales, les multinationales ont opté pour une stratégie de non-réglementation en prônant une auto-régulation suffisante69. Le danger est un nivellement par le bas, avec des entreprises qui cherchent à faire un minimum de sacrifices70.

87Dans ce cadre, c’est le droit de l’environnement qui devient objet du contrat, objet du commerce juridique, ce qui est une source de dévalorisation. En faisant de la nature une « valeur patrimoniale », on dévalorise la protection de l’environnement71. Plusieurs exemples confirment cette idée. Il suffit de citer le marché des quotas de gaz à effet de serre, parmi lesquels les fameux contrats carbone72. Aux États-Unis existent également les marchés de crédit d’impôts73, les marchés de droits de développement, notamment en matière forestière74.

88Toute la nature devient objet d’évaluation, entraînant par la même occasion l’instauration d’une véritable « dictature des experts ». Nous sommes passés du « développement durable » de la conférence de Stockholm en 1972, à la notion d’« économie verte » au Sommet mondial de la Terre de Rio en juin 2012. En évaluant l’environnement et en chiffrant les atteintes à l’environnement, nous avons en quelque sorte créé un droit à polluer. C’est la raison pour laquelle il faut se méfier des mécanismes de développement propres (MDP). Ces mécanismes ont été développés dans le cadre du protocole de Kyoto, consacrant la notion d’économie verte, et sont gérés par les Nations unies. Des firmes ou des pays riches peuvent réaliser des investissements dans les pays du Sud qui contribuent à limiter leurs émissions polluantes. En échange, ils peuvent obtenir des droits à polluer qu’ils pourront utiliser dans les pays du Nord pour assouplir d’autant leurs obligations de réduire leurs propres émissions. Ce système n’est pas satisfaisant. Outre la difficulté à évaluer les éléments à compenser, ce système n’incite pas les entreprises du Nord à changer de politiques et de comportement dès lors qu’elles ont payé leur droit de polluer.

89À dire vrai, il faut partir du principe que la nature est une valeur, au sens axiologique, et non une valeur au sens économique. Elle ne doit pas être absorbée par le modèle du marché. Elle doit au contraire rester en dehors pour jouer son rôle de contrepoids. Il faut préférer une gestion sur le long terme écologique plutôt que sur le court terme économique. Jean-Marc Lavieille parle de construire une économie plurielle dans laquelle le marché n’est qu’un élément75. Cela ressortait déjà de la Déclaration de Stockholm du 16 juillet 1972 selon laquelle « les ressources naturelles du globe, y compris l’air, l’eau, la terre, la flore et la faune, et particulièrement des échantillons des écosystèmes naturels, doivent être préservés dans l’intérêt des générations présentes et à venir par une planification ou une gestion attentive selon que de besoin ».

90La valeur environnementale devient également une valeur marchande, objet de stratégies commerciales. Ainsi a-t-on pu voir que les déchets eux-mêmes faisaient l’objet d’une valorisation attisant les conflits au regard des enjeux économiques importants. Derrière le respect de l’environnement par de nombreuses entreprises, il y a une logique commerciale satisfaisant à la demande des consomm’acteurs préférant, par exemple, le commerce équitable. L’environnement devient une « arme concurrentielle ».

91Les entreprises qui intègrent une clause environnementale dans leur contrat avec les fournisseurs procèdent aussi à une répartition des risques en mettant en place une véritable stratégie commerciale76. Cette clause fait de ces entreprises des personnes de bonne foi et, en quelque sorte, les déresponsabilise des mauvais comportements de leurs partenaires. Cette même stratégie de déresponsabilisation se retrouve dans la technique de filialisation par laquelle la société mère tente de se dégager de ses responsabilités sur la tête des filiales. Cette réalité a été prise en compte par l’avant-projet Catala prévoyant la responsabilité des sociétés-mères du fait de ses filiales77. Cette prise en compte est cependant jugée insuffisante par certains auteurs qui préconisent la consécration d’une notion élargie de l’entreprise ou la consécration de la notion de sphère d’influence. Il n’est pas question de nier les liens entre marché et environnement mais de prendre conscience de ce duo afin de maintenir, au moyen notamment du contrat, un juste équilibre.

92Enfin, à l’idéologie du marché s’adjoint une idéologie de la participation.

2.2.2. L’idéologie de la participation

L’effectivité de la participation en question

93À l’idéologie du marché s’ajoute aujourd’hui une idéologie, au sens péjoratif du terme, de la participation, car ce qui est légitimé au nom de la participation n’a parfois rien de participatif. Il est vrai que, depuis la loi Grenelle II, une nouvelle « gouvernance écologique » se met en place, en faisant participer le public aux décisions environnementales. Il est question de corégulation ou d’autorégulation. Cependant, pour que la procédure contractuelle soit réelle et non un simple artifice, elle doit non seulement être transparente mais aussi être réalisée par des personnes compétentes78. Or, lorsqu’il est fait appel au public pour les décisions environnementales, ce public renvoie-t-il aux citoyens ? Et si tel est le cas, sont-ils compétents, une formation est-elle prévue ? N’est-ce pas le plus souvent les associations qui interviennent ? Mais quelle est alors leur légitimité ? N’a-t-on pas ici cette « suprême astuce du capitalisme triomphant désireux de noyer dans le consensus les conflits susceptibles d’en questionner les fondements79 » ?

L’ombre du lobbying

94Cette participation à l’élaboration des normes d’État ou la création d’un droit spontané est une voie royale pour le lobbying et expose au risque de l’inégalité des armes, ce qui a pu être observé dans les projets MDP. Pour toutes ces raisons, il convient de réfléchir à la mise en place de principes procéduraux (transparence, égalité des armes, contradictoire, loyauté…), pour que la participation soit réellement une participation des personnes privées à l’intérêt général et non un moyen de protéger des intérêts catégoriels80.

95Le contrat, au lieu d’être le berceau d’une nouvelle forme de solidarité, risquerait bien finalement de devenir le berceau d’une nouvelle forme de féodalité.