Introduction

1Libérée en 1945 d’une longue colonisation japonaise (1910-1945), la Corée s’est aussitôt divisée en deux : Corée du Nord et Corée du Sud. Dans le Sud, après trois années de gouvernement par l’armée américaine, la République de Corée fut fondée en 1948. En même temps, dans le Nord, on créa la République populaire démocratique de Corée. Une guerre sanglante entre ces deux Corées, de 1950 en 1953, a finalement laissé un profond traumatisme dans la société coréenne.

2C’est durant cette guerre que les premières lois du travail furent adoptées, en 1953 : une loi sur les relations individuelles de travail, une autre sur le syndicat et une troisième sur la médiation des conflits collectifs (ces deux dernières seront consolidées en 1997 pour devenir la loi sur les relations collectives de travail). Cependant, les conditions politiques et économiques avaient rendu ces lois caduques. Le gouvernement dictateur, qui usurpait le pouvoir après le coup d’État en 1961, réprima sévèrement les mouvements syndicaux au profit des premiers chaebols coréens, c’est-à-dire de grands groupes d’entreprises dominés chacun par un chef paternaliste, apparus principalement grâce à la concession réservée des biens laissés par les japonais. À ces grands groupes était confié le développement économique du pays, l’un des plus pauvres dans le monde de l’époque.

3La longue dictature militaire se termina en juin 1987 par une révolution civile. S’ensuivaient, en juillet, août et septembre, des grèves générales dans tout le pays, et notamment à Ulsan, ville hyperindustrialisée et appelée « empire de Hyundai ». Depuis, la ville est représentative des relations professionnelles, de même que le syndicalisme de Hyundai témoigne du paysage syndical du pays. Le droit du travail se démocratisera pour donner plus de libertés collectives1. On rêvait d’une époque politiquement démocratisée, économiquement développée et socialement protégée.

4Cependant, la crise financière de 1997, qui avait envahi les pays asiatiques, renversa tout. Le gouvernement coréen demanda de l’aide au Fonds monétaire international, qui imposa en contrepartie des restructurations économiques et sociales. Les entreprises, y compris des chaebols, tombèrent en faillite et le taux de chômage enfla. Depuis, le marché du travail est hyperlibéralisé, les travailleurs précaires représentent presque la moitié de l’ensemble des travailleurs, les syndicats perdent aussi la moitié de leurs adhérents et ne les ont pas retrouvés depuis, l’augmentation du salaire s’arrête, le fossé des inégalités ne cesse plus de se creuser2. En revanche, la puissance des chaebols se renforce. On n’est pas surpris d’entendre parler de « république de chaebol », voire de « république de Samsung3 ».

1. Chaebol : une notion à connotation féodale

1.1. Un patrimoine devenu pouvoir

5Le chaebol désigne un conglomérat d’entreprises dominé par une famille ou, en particulier, un chef despotique. Une grande entreprise dirigée par une famille qui exerce seulement ou principalement une activité n’est pas un chaebol. En effet, le chaebol englobe des activités tellement diverses qu’il peut à lui seul constituer un système économique. Un groupe de sociétés n’est pas toujours un chaebol non plus, même s’il est dirigé par un holding, car le chaebol est caractérisé par sa structure de domination par une personne toute-puissante, comme le montre bien son étymologie. Le mot chaebol (財閥) est une combinaison de deux idéogrammes : 財 + 閥. Le premier, « chae », représente une coquille vide qui était une sorte de monnaie, et signifie donc par extension le patrimoine. Le deuxième idéogramme, « bol », représente l’image d’une porte devant laquelle des gardiens se tiennent debout avec une lance à la main, et signifie donc le pouvoir. C’est ainsi que le mot chaebol a pour sens « le patrimoine devenu pouvoir4 ».

6Les problèmes soulevés par ce « patrimoine devenu pouvoir » peuvent être classifiés en quatre sortes5. Premièrement, il s’agit de la structure économique nationale. Le poids que les chaebols prennent dans l’économie nationale du pays est trop lourd. L’économie coréenne, économie assistée après la guerre de Corée (1950-1953), est passée du régime de planification (1961-1995) au régime de marché en 19956 et surtout après la crise financière de 1997. Avec ce passage, l’influence des chaebols a crû rapidement. En 2011, les trente plus grands chaebols représentent environ 40 % de la totalité du chiffre d’affaires de l’ensemble des entreprises coréennes, et 37 % du patrimoine total du pays (i.e. la valeur des actifs détenus par les ménages, les entreprises et l’État). Le poids des quatre plus grands chaebols (pan-Samsung, pan-Hyundai, pan-LG, SK7) est le plus important. Ils possèdent 26 % du patrimoine total du pays, et 20 % du chiffre d’affaires total du pays. Ils représentent 46 % des valeurs totales au marché boursier en 2014, dont 25 % sont à Samsung seul et 11 % pour Hyundai8.

7Le deuxième problème concerne la diversité extrême des activités des chaebols. Ils font tout. On pourrait même imaginer un « homme de Samsung », pur produit de Samsumg : né dans un centre médical de Samsung à Séoul, il fait ses études dans une université de Samsung à Séoul ; il travaille dans une entreprise d’assurance de Samsung avec un smartphone haut de gamme de Samsung à la main et un ordinateur de Samsung sur son bureau ; il vit à Séoul dans un appartement de Samsung où les appareils électroménagers sont tous de marque Samsung ; il achète une voiture de Hyundai car l’entreprise automobile de Samsung n’existe plus après avoir été rachetée par Renault pour devenir Renault-Samsung ; il fait ses courses dans un grand magasin de Samsung avec la carte de crédit de Samsung ; il va de temps en temps au stade de football ou de baseball pour soutenir son club de Samsung, ou au parc de loisir de Samsung avec ses enfants ; il va quitter son emploi à l’âge de soixante ans, mais, comme il va vivre encore au moins vingt ans et que la pension de retraite introduite en 1988 n’est pas suffisante pour garantir la continuité de son niveau de vie antérieur, il va ouvrir un petit café franchisé par Samsung ; il va finalement mourir dans le centre médical de Samsung où il est né. Voilà comment le système de chaebol domine la vie entière de cet homme de Samsung9. La situation est presque identique pour un homme de Hyundai ou un homme de LG.

8Le troisième problème est relatif à la propriété. Les sociétés filiales sont contrôlées par une personne physique, le chef du chaebol. Or, juridiquement, le chef du chaebol n’est qu’un petit actionnaire. Par exemple, le chef de Samsung, M. Lee Geun-hee, et sa famille ne possèdent que 1,3 % des parts sociales de Samsung. La société Samsung Electronics, qui est la plus grande société commerciale coréenne, ne fait pas exception. Le chef du chaebol possède 3,4 %, son fils 0,6 %, et même l’ensemble des membres de sa famille ne possède que 4,7 %. Mais cela lui suffit pour gouverner l’empire de Samsung. Ce gouvernement est possible grâce à la technique dite d’« investissement circulaire ». Par exemple, la société A investit dans la société B, qui investit dans la société C. Cette société C investit dans la société D, qui investit en retour dans la société A. Un tel tour d’argent peut se multiplier avec des circulations similaires diverses avec d’autres sociétés filiales (voir la figure 1 sur la structure d’investissement de Samsung en 201410).

9Aujourd’hui, de nombreux chaebols coréens sont en train de se transformer en système de holding, sous prétexte d’une plus grande transparence de la gouvernance et d’une plus grande efficacité du management. Mais des observations fines montrent que le pouvoir de domination des chefs du chaebol se consolide plus qu’avant11. Ce résultat serait contraire à l’intention du législateur de limiter ce pouvoir en introduisant la notion de holding, c’est-à-dire une « société dont l’objet est de posséder des parts sociales ou actions dans d’autres sociétés domestiques afin de contrôler leur activité », par une loi du 1^er avril 1999, après la crise financière de 1997. On peut l’expliquer par la technique maniée par les chaebols, qui consiste à mettre au-dessus du holding prévu par la loi un « sur-holding » ayant pour seul but de contrôler le holding et dont le chef prend la participation financière la plus importante. C’est alors seulement que le système d’investissement circulaire se transforme en celui d’une chaîne de filiales composée par des sociétés dites « fille », « petite-fille », « arrière-petite-fille », etc.

Structure d’investissement de Samsung en 2014.

10Quatrièmement, et finalement, il s’agit de pratiques de gestion ou, plus exactement, « de corruption12 ». Étant donné que la structure d’investissement est aussi complexe que les circuits de semi-conducteurs que Samsung fabrique, il faudrait résoudre une équation de haut degré afin de savoir quelle société domine quelle société. Toutefois, le chef et ses dirigeants n’ont pas besoin d’un effort, car il y a une tradition de gestion propre au chaebol. C’est la vassalité, ou la fidélité que les dirigeants des filiales jurent au chef du chaebol, qui rend possible le fonctionnement du système. Le chef exerce un pouvoir absolu et les dirigeants perçoivent des bénéfices économiques pour leur loyauté vis-à-vis du chef. Selon beaucoup d’ex-dirigeants du chaebol, la qualité première demandée aux dirigeants les plus proches du chef n’est pas une compétence de management, mais la loyauté. Il ne leur faudrait pas refuser de franchir la frontière entre légalité et illégalité, voire d’aller en prison pour les intérêts du chef et de sa famille. Plus on est proche du centre, moins le résultat de la gestion est important. Le chef du chaebol est un seigneur, les dirigeants des sociétés filiales ses vassaux.

1.2. Un pouvoir devenu monarchique

11Ce statut de chef se transmet aux enfants, en principe au fils aîné. Par exemple, le chaebol Samsung est dirigé par la même famille depuis trois générations. Tout le monde sait et répète que, depuis la chute de la dynastie Chosun en 1910, dans la péninsule coréenne, il n’y a que la Corée du Nord et Samsung qui connaissent une telle succession sur trois générations. Il serait intéressant de regarder de près le processus de la succession chez Samsung13.

12En 1995, le chef de Samsung, Lee Geun-hee, fait une donation de 6 milliards de won (environ 4 millions d’euros) à son fils Lee Jae-yong. Celui-ci paye 1,6 milliard de won (environ 1 million d’euros) au titre d’impôts et achète des parts sociales des sociétés filiales non cotées de Samsung. Elles sont ensuite cotées et il gagne 60 milliards de won (environ 40 millions d’euros). En 1996, il reprend avec cette somme des obligations convertibles de Samsung Everland, puisque les actionnaires existants renoncent à celles-ci et les cèdent à Lee Jae-yong. Il devient ainsi le plus grand actionnaire de cette société qui est en fait le holding de Samsung. En 1998, elle rachète des actions de Samsung Assurance-vie, lorsque les dirigeants de cette dernière vendent leurs actions au prix de 9 mille won (6 euros) par action, et non pas au prix du marché évalué en 700 mille won (environ 467 euros) par action. La société Samsung Assurance-vie est un grand actionnaire de Samsung Electronics. C’est ainsi que Lee Jae-yong acquit le contrôle de Samsung Electronics et hérita du chaebol Samsung tout entier. Pour tout cela, il a payé seulement 1,6 milliard de won (environ 1 million d’euros). Les dirigeants et Lee Geun-hee ont été accusés de prévarication, mais la Cour de cassation coréenne les a jugés innocents en 200914.

13La succession à la tête du chaebol n’est jamais un processus pacifique, mais une guerre de succession au trône. En 2000, il y eut une lutte de succession entre deux frères au sein du chaebol Hyundai. Les médias coréens ont appelé cet épisode « la rébellion des frères ». Cette expression désigne dans l’histoire coréenne la lutte sanglante de succession entre les princes de la dynastie Chosun à la fin du xiv^e siècle. On est donc dans un vocabulaire monarchique. Les médias coréens n’hésitent pas à employer des mots de ce champ lexical, et les Coréens les acceptent facilement. Comme dans la théorie féodale des deux corps du roi15, le corps physique du chef est mortel, mais son corps socio-économique est immortel. C’est ainsi que le chaebol devient une monarchie.

1.3. Une monarchie devenue cité, mais...

14Après la crise financière de 1997 qui a complètement transformé la société coréenne, les chaebols ont épousé la nouvelle idéologie dominante, l’ultra-libéralisme, pour maintenir ce régime de domination féodale16. Auparavant, ils se prétendaient chefs d’une « famille » dont les enfants étaient les salariés. Dans cette entreprise-famille, nourrir les enfants était le devoir de l’employeur paternel. La notion d’« emploi à vie » allait ainsi s’installer, avec un système de rémunération qui devait augmenter selon l’ancienneté jusqu’à la retraite. En revanche, les employeurs exerçaient sur leurs salariés une forte autorité patronale. Le travail de longue durée et des traitements inhumains étaient banalisés, et il n’existait pas d’organisation susceptible de défendre leurs intérêts et droits. En 1987, les mouvements syndicaux ont explosé. L’un des slogans était : « Les travailleurs sont aussi les êtres humains, nous voulons vivre comme tels. »

15Aujourd’hui, le modèle de la famille est remplacé par celui de la cité. Dans cette entreprise-cité, les salariés sont considérés comme des citoyens libres. Or cette liberté ne signifie pas qu’ils sont émancipés de la subordination féodale, mais seulement que chaque salarié doit être responsable de sa vie. Le licenciement n’est donc plus un manquement au devoir de l’employeur-père, mais une simple question de responsabilité individuelle, que chaque salarié doit assumer par sa performance professionnelle. Les salariés sont ainsi directement exposés aux risques économiques. Avec des restructurations devenues banales et aux effets désastreux, les salariés ne savent plus vers qui se tourner. Bien que toutes les décisions importantes procèdent du chef du chaebol, celui-ci n’est pas, juridiquement, l’employeur des salariés en question. Cette invisibilité de l’employeur conduit à l’absence de négociation collective et, souvent, à des conflits violents.

2. La responsabilité introuvable du chaebol

2.1. Une responsabilité contractuelle

16Prenons un exemple. La société Hyundai Mipo Dockyard (HMD) est une société filiale du Hyundai Heavy Industries Group, dirigée par le troisième fils du fondateur du chaebol Hyundai. Ce groupe, tout comme Hyundai Motors Group, qui est dirigé par le fils aîné du fondateur, est issu de la division du chaebol Hyundai provoquée par la mort de ce dernier. Hyundai Mipo Dockyard emploie environ 10 000 salariés, dont presque la moitié sont des salariés des entreprises sous-traitantes. L’entreprise Yongin, sous-traitante depuis 1978, fut fermée en 2003 à la suite d’une décision de reconversion d’activité prise par Hyundai. Les trente travailleurs licenciés à ce moment portèrent plainte contre Hyundai, pour faire reconnaître leur statut de personnel de cette entreprise donneuse d’ordre. La Cour de cassation coréenne a donné raison aux travailleurs par un arrêt du 10 juillet 200817.

17Selon la Cour, lorsque l’entreprise sous-traitante n’est pas une réelle entité économique autonome au point que sa personnalité juridique ne se reconnaît pas comme telle et qu’elle n’est donc qu’un instrument intermédiaire au profit de l’entreprise donneuse d’ordre, la relation entre celle-ci et les travailleurs en sous-traitance est considérée comme une relation de contrat de travail tacite dès le premier jour de l’opération. Les travailleurs licenciés ont été alors réintégrés au sein de la société Hyundai en tant que salariés titulaires.

18Selon l’article 23 de la loi du 10 mai 1953 sur les relations individuelles de travail, « l’employeur ne peut licencier le salarié, sauf pour motif juste ». Dès lors, selon la jurisprudence, un licenciement sans motif juste est nul et le salarié victime doit être réintégré dans son emploi initial ou équivalent avec le salaire non payé depuis le licenciement¹⁸.

19Cependant, cette jurisprudence de la responsabilité contractuelle de l’entreprise donneuse d’ordres a une limite importante dans sa sphère d’application. Car la réalité de l’entité économique, demandée par la jurisprudence, sera reconnue dès lors que l’entreprise sous-traitante prouvera son autonomie, même partielle, dans la gestion fiscale ou salariale. Or, une telle autonomie n’implique pas automatiquement une personnalité juridique autonome, lorsque l’entreprise sous-traitante n’exerce aucune autorité sur son personnel dans l’exécution effective du travail. D’autant plus qu’une telle gestion pécuniaire peut être effectuée de manière machinale, au point que, dans la plupart des cas, le montant des salaires et des prélèvements obligatoires sont déterminés soit en amont, en cas de rémunération forfaitaire, soit en aval, en cas de rémunération au temps, par l’entreprise donneuse d’ordre. C’est pourquoi cette jurisprudence trouve rarement à s’appliquer. L’affaire Hyundai est l’un des rares cas où elle a été mise en œuvre.

20Par ailleurs, et plus gravement, cette restriction méconnaît les conditions de qualification d’un contrat de travail. Un contrat de travail s’établit lorsqu’un lien de subordination existe, et ce lien doit être examiné relativement aux conditions réelles de travail, et non en fonction de la volonté des parties ou de la forme du contrat. C’est le principe affirmé à plusieurs reprises par la Cour de cassation coréenne, lorsqu’elle tranche la question de la qualification de contrat de travail d’un travailleur dit « indépendant ». Le contrat de travail est une institution qui lie la subordination de la personne du travailleur à la responsabilité correspondante. Or, la jurisprudence semble vouloir dire que, bien qu’un lien de subordination existe entre une entreprise donneuse d’ordre et un travailleur de l’entreprise sous-traitante, le contrat de travail n’y est pas établi, à moins que l’autonomie de l’entreprise sous-traitante ne soit complètement niée. Elle fait ainsi dépendre la qualification de contrat de travail d’une relation économique ou commerciale relevant de la seule volonté des entreprises, donneuse d’ordre et sous-traitante, ou, plus exactement, de la volonté de l’entreprise dominante seule.

2.2. Une responsabilité pour pratiques antisyndicales

21Une affaire similaire est celle de Hyundai, ou plus exactement de la société Hyundai Heavy Industries, société mère du groupe de même nom. Celle-ci exerce son activité dans la construction navale. Elle emploie environ 45 000 salariés, dont environ 20 000 sont ceux des entreprises sous-traitantes. En 2003, certains de ces travailleurs tentèrent d’organiser un syndicat. Ils furent licenciés et les cinq entreprises où le mouvement avait été le plus virulent furent fermées une par une. Les cinq travailleurs licenciés portèrent plainte contre Hyundai, l’entreprise donneuse d’ordre, et ceci pour deux raisons. La première raison invoquée est que le licenciement doit être nul car sans motif juste, de sorte qu’ils devraient être réintégrés à Hyundai. La seconde est que Hyundai doit être tenu pour responsable de ces mesures antisyndicales, car elle décide des conditions de travail des travailleurs en sous-traitance comme si elle était leur véritable employeur.

22Sur le modèle américain désigné par l’expression de « pratiques antisyndicales » (unfair labor practice), la loi coréenne relative aux relations collectives de travail (consolidée en 1997) interdit à l’employeur de mener des pratiques ayant pour but d’entraver les activités syndicales, telles que le licenciement au motif d’une activité syndicale, le refus d’une demande de négociation, l’imposition d’un contrat dit « yellow dog » (contrat selon lequel le salarié s’engage à ne pas adhérer à un syndicat) ou les ingérences dans les activités syndicales.

23La première plainte fut rejetée, car la Cour de cassation coréenne n’a pas reconnu l’existence d’une relation contractuelle de travail entre les travailleurs en sous-traitance et leur entreprise donneuse d’ordre. La deuxième seule a été retenue par un arrêt du 25 mars 2010 de la Cour de cassation coréenne. Selon la Haute Juridiction, bien qu’en principe le responsable des mesures antisyndicales ne puisse être que l’employeur, à savoir celui qui est en relation contractuelle de travail avec les travailleurs en question, un tiers peut s’avérer responsable lorsqu’il exerce une influence réelle et concrète sur les éléments affectant le sort des travailleurs en sous-traitance. C’est dans cet arrêt que la Cour de cassation coréenne a adopté pour la première fois cette thèse19.

24Toutefois, cette responsabilité n’implique pas toujours une forme de responsabilité solidaire. Car, en matière de licenciement antisyndical, la jurisprudence dit que seul l’employeur juridique est responsable. Par contre, en matière d’ingérences dans les activités syndicales, la responsabilité est solidaire. Dès lors, une entreprise extérieure, comme celle donneuse d’ordre, peut être tenue d’arrêter une ingérence jugée antisyndicale et de ne plus la répéter. La question de la négociation collective est plus délicate.

25Bien que l’affaire Hyundai ne concerne qu’une entrave à la liberté syndicale, le raisonnement suivi par la jurisprudence pourrait, au vu de certaines dispositions de la loi, s’étendre à la négociation collective. Or, une telle situation pourrait produire de lourdes conséquences dans une Corée à forte culture de syndicalisme d’entreprise, où les accords collectifs se négocient entre le personnel et son employeur.

26Une loi du 31 décembre 1980 sur le syndicat imposait un syndicalisme d’entreprise dans les termes suivants : « Le syndicat est établi dans une entreprise ou un établissement ayant un pouvoir de décision sur les conditions de travail. Pour le créer, il faut une décision d’au moins 30 salariés ou un cinquième de l’ensemble des salariés. » Cette disposition fut abrogée au profit de la liberté syndicale par une loi du 28 novembre 1987, adoptée à la suite de la grève générale de l’été 1987. Mais, en raison d’une « dépendance au sentier » (expérience de l’imposition légale du syndicalisme d’entreprise), presque tous les syndicats nouvellement créés à l’époque le furent au niveau de l’entreprise. Des syndicalistes s’efforcent de construire un syndicalisme de branche, mais l’entreprise reste en fait la source réelle des règles du travail.

3. Pour une responsabilité plus étendue

3.1. Responsabilité solidaire

27Même s’il est vrai que la jurisprudence Hyundai citée ci-dessus implique une responsabilité solidaire de l’entreprise donneuse d’ordre vis-à-vis des salariés en sous-traitance, la question n’est pas encore sérieusement prise en compte en droit du travail coréen. En revanche, en droit commercial ou environnemental, la responsabilité solidaire des grandes entreprises, et notamment celle des chefs du chaebol ne cesse de s’étendre.

3.1.1. En droit commercial

28L’article 401 du Code commercial coréen prévoit que « l’administrateur ayant manqué avec intention ou faute grave à ses missions est solidairement responsable de la réparation des dommages causés à un tiers ». Cette responsabilité consiste à prendre en compte les influences que les comportements des administrateurs d’une société anonyme exercent en fait sur la vie économique d’un tiers, afin que ces représentants de la société soient plus prudents dans l’exécution de leurs missions. Il n’y a pas de différence entre le manquement intentionnel et le manquement fautif, dès lors que ces deux types de manquement établissent le même degré de responsabilité20.

29Selon l’article 401 bis du même code, est assimilée à un administrateur pour l’application de l’article 401 précité « une personne qui, en utilisant son influence sur la société, a ordonné aux administrateurs la façon d’exécuter leur mission », « une personne qui, en utilisant le nom d’un autre administrateur, a lui-même exécuté une mission » ou « une personne qui a agi au nom de la société, en utilisant des titres qui pourraient faire reconnaitre un tel droit, tels que le président honoraire, le PDG, le chef d’entreprise, le vice-président, le directeur général, le directeur permanent, etc., alors qu’elle n’est pas administrateur ».

30Ces trois types de personne désignent justement le chef du chaebol. Cette notion de « personne assimilée à un administrateur » a été introduite en 1998 afin de réglementer des pratiques irrégulières de chefs de chaebols qui ont été considérées comme l’une des causes de la crise financière de 199721. La jurisprudence applique cette disposition à une personne morale22. Ce dispositif juridique prend tout son sens lorsqu’on recherche la responsabilité d’une entreprise donneuse d’ordre vis-à-vis d’une entreprise sous-traitante ou des salariés de celle-ci.

3.1.2. En droit environnemental

31L’article 44 de la loi du 1^er août 1990 sur les politiques de l’environnement prévoit que « la personne qui a causé une pollution ou un accident environnemental doit réparer le dommage qui en a résulté » (§ 1). « Lorsque l’on ne peut identifier la personne exacte en cas de pluralité d’auteurs, chaque personne doit réparer solidairement le dommage. » (§ 2). Cette responsabilité étant une responsabilité objective, chacune de ces personnes est tenue de réparer le dommage, alors même qu’aucune faute ne lui est imputable23.

32La loi du 5 janvier 1995 pour la conservation du sol prévoit le recours à cette même notion. Cette loi a pour but de maintenir et de préserver le sol et, par conséquent, de fournir une vie saine et agréable pour le grand public par la prévention des dommages résultant de la contamination du sol. Selon l’article 10-3 de la loi, « la personne ayant causé une contamination du sol doit dédommager les victimes et purifier le sol contaminé. » (alinéa 1) ; « Lorsque l’on ne peut identifier la personne exacte en cas de pluralité d’auteurs, chacune de ces personnes est solidairement tenue de réparer le dommage et de purifier le sol contaminé. » (alinéa 2).

33En cas de dommages causés par une pollution provoquée par un navire pétrolier, l’article 5 de la loi du 8 décembre 1992 sur la réparation des dommages causés par la pollution pétrolière impose en principe au propriétaire du navire la responsabilité de réparer les dommages (alinéa 1). Toutefois, « lorsque la pollution a été causée par plus de deux navires et que l’identification du navire à l’origine du dommage est incertaine, les propriétaires des navires concernés sont solidairement responsables de la réparation du dommage » (alinéa 2). Une responsabilité solidaire s’impose également au propriétaire et à l’affréteur, « lorsque la pollution a été causée par un navire sous pavillon étranger dont l’affréteur est de nationalité coréenne » (alinéa 4).

3.1.3. En droit social

34Il est vrai que la loi sur les relations individuelles de travail connaît quelques dispositions relatives à la responsabilité solidaire de l’entreprise donneuse d’ordre. C’est le cas de l’article 44, selon lequel lorsqu’une entreprise a la forme d’une chaîne de sous-traitance et qu’un sous-traitant ne peut payer ses salariés à cause d’une faute de son donneur d’ordre direct, celui-ci est responsable en solidarité avec son sous-traitant. C’est le cas aussi de l’article 44-2, selon lequel, lorsqu’une entreprise dans la construction a la forme d’une chaîne de sous-traitance et qu’un sous-traitant qui n’est pas entrepreneur régulier (tâcheron) ne peut payer ses salariés, son donneur d’ordre direct est responsable en solidarité avec ce sous-traitant.

35Cependant, la responsabilité solidaire ne constitue pas encore un thème majeur en droit social coréen, en particulier dans les domaines du licenciement et de la négociation collective. La responsabilité solidaire, entendue de manière strictement juridique, est en principe une notion qui intervient en aval, pour réparer les dommages causés à autrui, alors que le licenciement et la négociation constituent une notion qui joue en amont, pour défendre ou réguler des dommages potentiels. Elle pourrait être utile dans un pays comme la France où le licenciement sans cause réelle et sérieuse est résolu par des indemnisations. Mais, dans un pays comme la Corée où le licenciement sans motif juste se traduit en principe par la nullité du licenciement et la réintégration dans l’entreprise, la question devrait se poser de savoir dans quelle entreprise le salarié licencié sera réintégré. Il s’agit donc d’une responsabilité personnelle de l’entreprise, et non pas d’une responsabilité solidaire.

36S’agissant de la négociation collective, dans un pays comme la France où la négociation de branche joue un rôle majeur, le poids d’une négociation d’entreprise ne peut qu’être assez léger dans la détermination du salaire et des conditions de travail des travailleurs des entreprises sous-traitantes. Mais, dans un pays comme la Corée, où la branche n’établit pas de taux de salaire commun et où la négociation d’entreprise accomplit une fonction déterminante, la question devrait se poser cette fois-ci également de savoir avec qui les travailleurs doivent et peuvent négocier. Il s’agit donc également d’une question touchant la responsabilité personnelle de l’entreprise donneuse d’ordre.

37Voici un exemple24. C’est celui de Hyundai-Kia Motor Group et Donghee Auto. Ce groupe est un chaebol, le numéro 2 des chaebols coréens par sa taille. Il est dirigé par le fils aîné du créateur du chaebol de Hyundai. Il sous-traite la production d’une marque de voiture à l’entreprise Donghee Auto créée pour ce seul objectif par Hyundai-Kia en collaboration avec un autre groupe. Hyundai-Kia fournit à l’entreprise Donghee Auto tous les éléments nécessaires à la production : terrain de l’usine, installations et équipements, lignes de montage, composants à monter, etc. Tous, donc, sauf les ouvriers. L’entreprise sous-traitante Donghee Auto obtient ces ouvriers en sous-traitant les lignes de montage à raison d’une ligne par entreprise sous-traitante. Les travailleurs postés sur les lignes de montage, qui sont environ 900, sont dès lors tous les salariés des entreprises sous-traitantes. Seuls les employés de bureau et les cadres, soit environ  150 personnes, sont les salariés de l’entreprise Donghee Auto. Toutes les entreprises sous-traitantes travaillent sur le même site. Chaque entreprise sous-traitante s’expose ainsi à la concurrence avec les autres pour renouveler chaque année le contrat avec l’entreprise Donghee Auto. Le principe est de produire au moindre coût. Un syndicat est considéré comme un obstacle à cet objectif, et conduira à ce que le contrat de sous-traitance soit résilié. Les ouvriers travaillent 24 heures sur 24 en deux équipes. Avec le salaire minimum. En 2005, certains ouvriers ont organisé un syndicat. Les entreprises concernées ont été fermées et les ouvriers ont été licenciés. Ils ont demandé une négociation, d’abord à leurs patrons, lesquels ont répondu : « Quel pouvoir de décision avons-nous ? Tous les ordres viennent d’en haut. » Ils se sont tournés vers l’entreprise Donghee Auto. La réponse a été : « On produit selon la demande de Hyundai-Kia Motor Group qui nous rémunère à la pièce. On ne peut rien faire. » Les ouvriers licenciés se sont adressés à l’entreprise Kia Motor, et il n’est pas difficile de prévoir ce qu’elle leur a répondu : « Nous ne sommes pas votre employeur. » En dernier lieu, ils sont allés devant le chef du chaebol Hyundai-Kia pour lui demander une négociation directe. Là non plus, ils n’ont reçu aucune réponse.

38Pour comprendre qui devrait répondre à cette demande de négociation et sur quel fondement, il faudrait, nous semble-t-il, une notion de responsabilité plus étendue. Et nous pensons qu’il est possible de la trouver dans l’interprétation étendue de la notion d’entreprise et de celle de domination.

3.2. Extension des notions de domination et de responsabilité du chaebol

39L’article 2 de la loi sur les relations individuelles de travail définit l’employeur comme « un maître d’entreprise, un préposé de la gestion de l’entreprise ou une personne qui agit pour le maître d’entreprise dans le domaine des affaires concernant les salariés de l’entreprise ». La loi sur les relations collectives de travail (consolidée en 1997) le définit de façon identique (article  2). Les deux dernières catégories étant simplement des désignations de l’employeur, l’employeur au sens propre du terme est dès lors un « maître d’entreprise », celui qui, par définition, domine l’entreprise. On se souviendra que, en droit romain, le mot désignant le maître est dominus, d’où vient le mot domination. Et dominus vient de domus : maison. Le dominus est le maître de maison, le pater familias. Cette brève étude étymologique rappelle de manière fort intéressante les caractères paternalistes des chaebols coréens tels que nous les avons analysés ci-dessus.

40Or, cette définition légale de l’employeur semble assez abstraite. Cela signifierait que l’espace d’interprétation est largement ouvert. Une disposition fixant une définition limite nécessairement le champ d’application d’une loi. Une fois que le salarié est défini, une personne qui ne répond pas à cette définition n’entre pas dans le champ d’application d’une loi qui règle les relations juridiques des salariés. C’est alors que la définition ouverte crée un espace d’interprétation juridique où il est possible d’ajuster et de concrétiser la notion d’employeur en correspondance avec les mutations de sa représentation et, donc, les changements des relations de travail.

3.2.1. La notion d’entreprise

41Le mot français entreprise peut être traduit dans la langue coréenne par deux expressions : saeop (事業) et gieop (企業). Selon le Grand dictionnaire du National Institute of Korean Language, la saeop se définit comme une « gestion harmonieuse et durable d’une activité dans un but déterminé et avec un plan », la gieop, comme un « corps organisé à but lucratif qui produit et vend les biens ou les services ». C’est la notion de saeop qui est propre au droit du travail, celle de gieop l’est plutôt au droit de la concurrence. Or, des juristes coréens confondent souvent ces deux notions en assimilant la saeop à la gieop, ce qui entraîne une réduction de la notion de saeop à une personne morale.

42Comme nous l’avons indiqué plus haut, l’employeur est un maître d’entreprise. Le mot utilisé par la loi pour désigner cette entreprise est saeop. L’employeur est donc celui qui domine l’entreprise-saeop. Pour l’entreprise, nous soutenons la conception d’Alain Supiot, selon laquelle elle se présente comme une mise en œuvre d’une liberté de mobiliser et d’articuler des ressources matérielles et humaines afin de réaliser des produits ou des services25. Ses formes peuvent être diverses selon les conditions économiques, sociales, technologiques, et surtout juridiques dans lesquelles elle intervient. En fonction de ces conditions, le maître d’entreprise pourra concevoir son entreprise soit liée à son propre patrimoine et à son nom, soit sous la forme d’une personne morale, soit sous forme d’un ensemble de réseaux incluant la sous-traitance, l’externalisation, l’out-sourcing, la franchise ou le chaebol.

43L’important est de ne pas s’attacher à telle ou telle forme juridique choisie par le maître d’entreprise, mais de lire l’expression réelle de l’entreprise là où doit se réaliser la finalité du droit du travail, telle que définie par la loi sur les relations individuelles de travail : « garantir la vie fondamentale des travailleurs en définissant les règles des conditions de travail selon la Constitution » (article 1), celle-ci prévoyant que « les conditions de travail se définissent par la loi qui garantit la dignité humaine » (article 32) ; ou comme celle définie par la loi sur les relations collectives de travail : « améliorer les conditions de travail et promouvoir des progrès du statut économique et social des travailleurs en garantissant le droit syndical, le droit à la négociation collective et le droit d’action collective, prévus par la Constitution » (article 1), celle-ci prévoyant ainsi que « le travailleur a le droit syndical indépendant, le droit à la négociation collective et le droit d’action collective pour le progrès des conditions de travail » (article 33).

44En résumé, si l’entrepreneur conçoit son organisation sur un mode hiérarchique, il faut pouvoir saisir cette hiérarchie comme une entreprise, et s’il l’organise en réseau, il faut aussi pouvoir saisir ces réseaux comme une entreprise. Par exemple, lorsque le droit du travail peut réaliser dans une société la défense du droit collectif des travailleurs en interdisant à l’employeur de leur refuser une demande d’une négociation, il est permis de comprendre la société comme une entreprise. Mais, dans le cas d’une sous-traitance ou d’un chaebol, ce but ne peut se réaliser qu’au niveau d’une société dominante se situant derrière la société dominée, partie contractuelle. Il faudrait être alors capable de saisir comme une entreprise l’ensemble des sociétés dominantes et dominées26.

45La notion française d’« unité économique et sociale » présente bien une telle voie d’interprétation. La notion de « web of contractual relations », évoquée par la Cour de justice dans un arrêt du 24 janvier 2002 en matière de transferts d’entreprises, montre également qu’il est possible de saisir une réalité derrière une forme. La Cour a jugé comme suit : « La circonstance que l’entreprise cédante ne soit pas celle qui a conclu le premier contrat avec le donneur d’ordre mais seulement la sous-traitance de la cocontractante est sans incidence sur la notion même de transfert conventionnel dès lors qu’il suffit que ledit transfert s’inscrive dans le cadre de relations contractuelles même indirectes [the web of contractual relations even if they are indirect]27. » Il semble que le mot anglais web représente mieux la situation que la version française cadre.

46Une telle approche est aussi présente en droit coréen. La notion de « groupe d’entreprises » (gieop-jipdan), définie par la loi du 21 décembre 1980 sur la réglementation du monopole et la concurrence loyale, en est un bon exemple. Le groupe d’entreprises s’entend comme « un groupe composé des entreprises dominées de fait par une même personne physique ou morale, et cette personne dominante même, si elle est une personne morale » (article 2). On peut voir une prise en considération du système de chaebol dans l’expression « personne physique », personne qui n’est autre que le chef du chaebol. Pour déterminer l’existence d’une domination de fait, la loi se réfère à deux critères alternatifs : un critère économique (la situation de la possession des actions) et un critère social (l’exercice de l’influence dominante sur la gestion de l’entreprise concernée). Il y a influence dominante lorsqu’une personne a un pouvoir de nomination ou de mobilisation des directeurs, de décisions importantes telles que la restructuration ou l’investissement dans une nouvelle activité, ou que des transactions de titres, de biens ou de services s’effectuent au-delà d’une sphère normale, ou que des comportements ou des signes commerciaux sont susceptibles de faire reconnaître une unité économique selon une opinion commune.

47La consolidation comptable consiste à établir les états financiers d’un groupe d’entreprises, pour publication mais aussi pour les besoins internes. Elle agrège pour cela les comptabilités de chacune des entreprises qui composent ce groupe et opère des retraitements afin de faire comme s’il ne s’agissait que d’une entité unique. La loi du 31 décembre 1980 sur le contrôle extérieur des comptes des sociétés anonymes oblige la société anonyme dominante à tenir une telle comptabilité, incluant d’autres sociétés (y compris une entreprise ou une association sans personnalité juridique) situées dans un « lien de domination-subordination » avec elle (article 1-2). L’existence de ce lien de domination-subordination se détermine par référence à la norme comptable internationale adoptée en Corée. En pratique, les deux indices sont généralement employés : le taux de participation (en général plus de 50 %) que la société dominante possède sur le capital d’une autre société, d’une part, et l’exercice de facto d’un pouvoir de domination (si le taux de participation est inférieur à 50 %), d’autre part.

48Ces notions ou institutions ont pour but de garantir l’efficacité des lois en tenant compte des mutations contemporaines dans le cadre des structures des entreprises ou des pratiques du management. Les idées qu’elles impliquent nous semblent mériter d’être évoquées afin de s’appliquer en droit du travail.

49Il faut assurément noter que le droit du travail coréen connaît déjà des lois semblables. Par exemple, la loi du 4 décembre 1987 sur l’égalité professionnelle entre hommes et femmes prévoit que « lorsque le maître d’entreprise établit une entreprise distincte en vue d’une discrimination salariale, elle est considérée comme constituant une seule et même entreprise avec celle principale » (article 8). Autre exemple : la loi sur les relations individuelles de travail prévoit que « lorsque l’entreprise s’exerce en chaîne de sous-traitance, le premier sous-traitant est considéré comme employeur pour la réparation des dommages en cas d’accident du travail ou maladie professionnelle » (article 90). Enfin, dans un jugement du 22 mars 2013, le tribunal administratif de Séoul a jugé que « ces trois entreprises composent une seule et même entreprise et en tant que telle constituent l’employeur juridique des salariés demandeurs ». Il est nécessaire que cet esprit des lois se généralise.

3.2.2. La notion de domination

50Pour aborder la notion de domination, nous prendrons de nouveau un exemple28 : celui de la société Samsung Electronics Service. Elle exerce les services après-vente pour la société Samsung Electronics. Les deux sociétés sont toutes composantes du chaebol Samsung. Samsung Electronics Service emploie pour cela environ 10 000 agents de service après-vente, non pas comme salariés, mais dans le cadre de la sous-traitance. S’il y a une demande de service après-vente de la part d’un client, Samsung ordonne directement à un agent d’effectuer ce service. Le client paye Samsung et non pas l’agence sous-traitante. Samsung rembourse l’agence selon le nombre total des opérations de service après-vente effectuées par les agents appartenant à cette agence. Celle-ci rémunère enfin ses agents selon le nombre individuel des opérations effectuées.

51Pour contrôler les opérations et garantir un niveau de service, Samsung utilise trois techniques : le mystery shopping (client caché), le Moment of Truth (moment de vérité) et l’appel d’évaluation. Le client caché est un système par lequel un responsable de Samsung appelle un agent en se faisant passer pour un client normal afin de voir comment ce dernier travaille. Le « moment de vérité » désigne originellement le moment où le matador tue le taureau, mais, dans le domaine de management, il désigne les services à la clientèle que les agents ont à rendre à chaque moment, car chaque moment est déterminant : arriver à l’heure en uniforme réglementaire, dire « bonjour » à l’entrée, donner la carte, informer préalablement du travail et du prix, informer postérieurement du résultat du travail, émettre la facture, dire « au-revoir » à la sortie, etc. Tous ces gestes sont établis par Samsung. Enfin, l’appel d’évaluation se fait par Samsung chez les clients pour leur demander le niveau de satisfaction du service opéré. Des sanctions sont prévues en fonction des notes.

52On peut légitimement se demander si ce mode de gestion ne constitue pas un travail dissimulé, donc si Samsung Electronics Service n’est pas le vrai employeur juridique des agents des services après-vente. Mais le gouvernement coréen a jugé ce mode d’intervention légal. Les agents ont alors tenté de créer une section syndicale chez Samsung, pourtant connu par son hostilité de principe à la syndicalisation. Comme d’habitude, il y eut des contre-mesures antisyndicales, y compris des fermetures d’agences touchées par le mouvement.

53Comme le montre cet exemple typique de l’organisation actuelle du travail, on peut considérer qu’il y a domination lorsque qu’une entité peut imposer à autrui une activité déterminée, même sans ordre concret ou direct, et qu’elle peut intervenir à n’importe quel moment pour la modifier ou sanctionner son non-respect. La domination est ainsi entendue comme une combinaison de la faculté de programmer préalablement les comportements d’autrui et de celle d’intervenir librement dans le contrôle de ces comportements29. Quand l’employeur renouvelle, ou non, le contrat de travail selon l’évaluation de la performance d’un objectif préalablement établi, quand il organise le processus de travail en le faisant diriger par un sous-traitant avec la menace constante de son remplacement en cas de nécessité, ou quand il construit une structure d’entreprise optimisée pour réaliser son intérêt et place au service de cet intérêt une personne incluse dans la structure, il domine.

54Si l’entreprise s’entend comme la mise en œuvre d’une liberté d’articuler des ressources matérielles et humaines afin de réaliser un objectif spécifique, la domination sur l’entreprise pourra aussi être diverse et exercée de façon directe ou indirecte. Le dominant pourra même réserver cet exercice du pouvoir de domination, en conservant une faculté d’intervention dans les cas où il le jugera utile .

55La discussion traditionnelle vise principalement la relation de domination directe. Celle-ci est une relation dans laquelle le travailleur travaille dans une relation de subordination directe par rapport à l’employeur. Le consentement à cette subordination est le propre du contrat de travail. Le contrat de travail n’a pas pour objet de donner, de faire ou de ne pas faire, mais de mettre à disposition, donc de mettre le travailleur à la disposition de l’employeur30. Le résultat que l’employeur veut obtenir au moyen du contrat – la production d’une chose ou d’un service – se réalisera parce que l’employer dictera concrètement au travailleur ce qu’il doit faire. L’obligation du travailleur, en vertu de ce contrat, consiste à mettre à la disposition de l’employeur sa force de travail, donc une partie du temps de sa vie, et non pas à appréhender l’intention de l’employeur et à s’efforcer de la réaliser. Ainsi, le contrat de travail fonctionne doublement : en légitimant le pouvoir de domination de l’employeur, d’une part, et en limitant ce pouvoir dans le cadre contractuel, d’autre part. Cela signifie que le pouvoir et la responsabilité sont les deux faces d’une même médaille. Dans une relation de domination directe, la responsabilité de l’employeur est aussi visible que son pouvoir de domination est direct et concret.

56En revanche, la domination indirecte, ou dont l’exercice effectif est mis en réserve, est encore traitée comme échappant au droit du travail. En réalité, il est difficile de démontrer l’invisible, l’exercice d’une domination invisible. Or, cette invisibilité constitue l’un des caractères du pouvoir de domination.

57Si la domination directe est « newtonienne », celle indirecte ou réservée est « einsteinienne ». La première correspond à la force de gravitation que la Terre exerce sur la pomme. La force s’exerce en droite ligne. Elle est visible. En revanche, pour la domination indirecte ou réservée, il semblerait utile d’imaginer un réseau invisible flexible et tendu sur lequel un ballon de basket-ball exerce une influence gravitationnelle sur une balle de ping-pong présente à proximité. C’est un peu comme un champ gravitationnel. Dans ce champ gravitationnel, bien que la petite balle paraisse libre, elle ne peut éviter de tomber dans le trou créé par le grand ballon. Car le parcours de la petite balle est invisiblement dominé par le grand ballon.

58Comme le montre cette métaphore, la notion de domination peut être plus utile lorsque l’entreprise prend la forme de réseau. C’est le cas, par exemple, lorsque l’employeur constitue un réseau de relations contractuelles avec les travailleurs indépendants, ou lorsqu’il reçoit la main-d’œuvre nécessaire à l’entreprise par un réseau d’intermédiaires, ou lorsqu’il forme un réseau d’entreprises intégrant des entreprises extérieures, etc.

Conclusion

59L’employeur est le maître d’entreprise, c’est-à-dire la personne qui domine l’entreprise. L’entreprise peut prendre la forme d’une ou plusieurs personnes morales. Le maître d’entreprise peut être une personne morale ou une personne physique. Parmi les quatre combinaisons possibles, les juristes en droit du travail concentrent leurs regards principalement sur une personne morale (employeur) qui organise son entreprise sous forme de personne morale (entreprise-gieop). Il est aujourd’hui nécessaire de prendre en considération la domination exercée par une personne morale ou une personne physique dominant des personnes morales.

60L’exigence d’une justice sociale selon laquelle il faut protéger la personne des travailleurs, et celle d’une justice juridique qui oblige celui qui dispose de la personne des travailleurs à assumer la responsabilité correspondante, sont communes à tous les pays. Leur application concrète est en revanche diverse en fonction de la situation particulière de chaque État. La Corée, à la différence des pays auxquels les juristes coréens se réfèrent, est un pays marqué par le pouvoir des chaebols et leur recours à la sous-traitance. Il faudrait donc développer une conception du droit du travail capable de prendre en considération ces particularités.

Titres originaux en langue coréenne des références coréennes citées en langue française

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