1Ce livre est une contribution à un programme de recherche plus large ayant pour objet l’essor des réseaux d’allégeance dans l’ordre juridique contemporain1. Reposant non sur l’obéissance, mais sur la programmation, ces réseaux permettent à ceux qui les tissent et en tirent profit de se défausser de leurs responsabilités sur ceux qui se trouvent ainsi placés dans leur dépendance économique. Des instruments juridiques épars visent à juguler ces risques et à « reconnecter » pouvoir et responsabilité, mais il leur manque encore une base théorique solide et un cadre cohérent.

2À la fin du xix^e siècle, c’est le juge qui, face à la montée des risques industriels, avait le premier découvert les principes fondateurs de la responsabilité du fait des choses2. Aujourd’hui encore, il pourrait trouver dans le droit de la responsabilité civile des réponses aux questions nouvelles suscitées par les liens d’allégeance. Suivant le modèle de la « tenure-service », ces liens mêlent un élément réel et un élément personnel. Une partie dominante concède à une partie dominée l’exploitation d’un bien, à charge pour ce tenancier d’atteindre les objectifs fixés par son donneur d’ordres. L’allégeance combine ainsi des techniques de concession des choses et d’inféodation des personnes. C’est la raison pour laquelle, à l’issue d’une importante recherche collective publiée en 20153, nous avions émis l’hypothèse que l’activation du principe de responsabilité dans les liens d’allégeance devait être recherchée du côté de la responsabilité du fait des choses et de la responsabilité du fait d’autrui4.

3Concernant la responsabilité du fait des choses, c’est la notion de « gardien » qui peut fournir un levier utile, dès lors qu’il est admis que « le propriétaire de la chose, bien que la confiant à un tiers, ne cesse d’en être responsable que s’il établit que ce tiers a reçu corrélativement toute possibilité de prévenir lui-même le préjudice qu’elle peut causer5 ». Cette règle générale permet de rechercher la responsabilité de celui qui a le savoir et le pouvoir de prévenir le dommage6.

4Quant à la responsabilité du fait d’autrui, elle offre les moyens d’une juste répartition des responsabilités au sein des réseaux économiques. À la différence des liens de préposition, les liens d’allégeance font place en effet à une certaine liberté des tenanciers. Liberté programmée et surveillée, mais liberté tout de même, qui emporte donc une part nécessaire de responsabilité de chaque opérateur inscrit dans un réseau de production ou de distribution. Lorsqu’un dommage déterminé peut être imputé à la responsabilité exclusive de l’un d’eux, point n’est besoin de mobiliser la responsabilité du fait d’autrui. Il en va différemment lorsque ce dommage a totalement ou partiellement pour cause la façon dont a été conçu et coordonné le réseau d’approvisionnement, de fabrication ou de distribution dans son ensemble. Dans une telle hypothèse, qui était celle de la tristement célèbre affaire du Rana Plaza, la faute manifeste d’un des membres du système de production ne doit pas exonérer de leurs responsabilités les grandes entreprises qui ont organisé ce système7.

5En France, la Cour de cassation a admis que le pouvoir d’organisation, de direction et de contrôle était la source d’un principe général de responsabilité du fait d’autrui qui excédait les cas particuliers déjà reconnus par le Code civil (i.e. la responsabilité du fait de ses préposés, de ses enfants ou de ses élèves8). Ainsi qu’il a été remarqué, la découverte de ce principe général répond à la nécessité de réparer les dommages qui résultent des marges de liberté laissées aux personnes sur lesquelles cette autorité s’exerce9. Cette considération trouverait pleinement à s’appliquer aux liens d’allégeance qui se tissent dans la sphère économique. Ces liens impliquent à la fois l’exercice d’un contrôle par une entité dominante, une marge d’autonomie laissée à des entités dominées et la dissémination de risques. La détention ou la propriété des moyens matériels de production est confiée à des filiales, des fournisseurs ou des sous-traitants, c’est-à-dire à des tenanciers jouissant d’une autonomie dans une organisation qu’ils ne contrôlent pas mais qui les contrôle. La façon de concevoir ces liens et de les agencer en réseaux est au cœur des nouvelles formes d’organisation des grandes entreprises, dont la valeur dépend moins de la propriété matérielle des moyens de production que de la conception et du contrôle du système d’informations qui structure ces réseaux10. Source de valeur pour l’entreprise, cet agencement des réseaux d’allégeance est aussi la source d’un nouveau type de risques, des risques organisationnels, nés de la dilution des responsabilités le long de la chaîne de création de valeur.

6Le point commun de ces ressources juridiques est d’empêcher la fuite des responsabilités en établissant une certaine solidarité entre les membres d’un réseau d’allégeance. C’est pourquoi il est apparu utile de prolonger ces travaux par un séminaire de recherche spécialement consacré à ces formes nouvelles de « responsabilité solidaire ». Nous étions d’autant plus enclins à le faire que des recherches antérieures consacrées au principe de solidarité, avaient montré que ce principe, s’il perdait de sa force sur le terrain des institutions, en regagnait en revanche dans le domaine de la responsabilité, qui l’avait vu naître en droit romain11. Ce séminaire sur la « responsabilité solidaire » s’est tenu en mars 2016 au Collège de France, et c’est le meilleur de ses travaux que nous publions aujourd’hui.

7Dans le sens technique précis que lui donne le Code civil, la responsabilité solidaire ou in solidum est un mécanisme autorisant la victime d’un dommage à en demander réparation intégrale à l’un quelconque des coresponsables, lequel peut alors exercer une action récursoire contre les autres, ainsi appelés à contribuer chacun au prorata de sa responsabilité12.

8C’est au-delà de cette définition précise qu’apparaissent aujourd’hui d’autres formes de solidarité entre débiteurs. Ces formes nouvelles sont généralement moins avantageuses pour la victime que la responsabilité in solidum. Ainsi en matière de responsabilité du fait des produits défectueux, la Cour de justice de l’Union européenne fait prévaloir la responsabilité du producteur (i.e. celui qui a mis le produit en circulation), en sorte que la victime ne peut obtenir réparation de son fournisseur qu’à défaut de désignation par celui-ci de son propre fournisseur ou du producteur13. Il n’en reste pas moins qu’une forme atténuée de solidarité existe entre les professionnels impliqués dans la chaîne de distribution. Il en va de même des dispositions aujourd’hui applicables aux chaînes de sous-traitance en droit européen, le contractant dont l’employeur est un sous-traitant direct pouvant, en sus ou en lieu et place de l’employeur, être tenu responsable du respect de ses droits par le travailleur détaché14.

9Ainsi entendue au sens large de la possible mise en cause de la responsabilité d’une entité juridique exerçant un contrôle sur l’activité d’une autre, la « responsabilité solidaire » a émergé ces dernières années dans les domaines les plus divers : travail illégal15, licenciements économiques16, infraction aux règles de santé et de sécurité17, infraction aux règles de la concurrence18, corruption ou fraude fiscale19, pollution marine20, remise en état écologique des sites industriels21… Notre séminaire a permis d’analyser de plus près ce type de mécanismes dans les deux grands domaines où ils se développent : le travail et l’environnement22.

10L’idée avait été avancée dès 2005, dans le projet Catala de réforme du droit des obligations, de ne pas s’en tenir à ce type de dispositions ponctuelles. Ce projet prévoyait en effet que « celui qui encadre ou organise l’activité professionnelle d’une autre personne et en tire un avantage économique est responsable des dommages causés par celle-ci dans l’exercice de cette activité ». Une règle semblable était prévue pour « celui qui contrôle l’activité économique ou patrimoniale d’un professionnel en situation de dépendance, bien qu’agissant pour son propre compte, lorsque la victime établit que le fait dommageable est en relation avec l’exercice du contrôle23 ». L’adoption de cette proposition audacieuse aurait donné pour base légale à cette « responsabilité solidaire » l’adage ubi emolumentum ibi onus (où est le profit doit être la charge24). Elle aurait été de nature à prévenir par exemple l’implication d’entreprises françaises dans le drame du Rana Plaza. Le Parlement avait reculé à l’époque face aux menaces de délocalisation25. Enterrée par le Sénat, cette proposition n’a pas été reprise dans le dernier projet en date (avril 2016) de réforme du droit de la responsabilité civile, qui tend au contraire – nous le verrons – à restreindre autant que possible le champ de la responsabilité du fait d’autrui.

11Mais cette idée a ressurgi par une voie détournée, dans le sillage précisément de la catastrophe du Rana Plaza. Une proposition de loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre a ainsi été avancée en 201326. Rejetée par la Commission des lois pour des motifs d’ordre économique, cette proposition a été reprise en 2015 sous une forme « édulcorée », adoptée en dernière lecture le 21 février 2017, mais partiellement censurée par le Conseil constitutionnel27. Cette loi « relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre28 » prévoit d’obliger les sociétés françaises employant 5 000 salariés en France ou 10 000 dans le monde à mettre en œuvre un « plan de vigilance », rendu public. Ce plan comporte « les mesures de vigilance raisonnable propres à identifier les risques et à prévenir les atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l’environnement, résultant des activités de la société et de celles des sociétés qu’elle contrôle […], directement ou indirectement, ainsi que des activités des sous-traitants ou fournisseurs avec lesquels est entretenue une relation commerciale établie, lorsque ces activités sont rattachées à cette relation ». Le texte adopté ouvrait au juge le droit de condamner les entreprises manquant aux obligations de vigilance ainsi définies à des amendes civiles pouvant aller jusqu’à 10 millions d’euros. C’est cette possibilité de sanction qui a été invalidée par le Conseil constitutionnel au nom du principe de l’égalité des délits et des peines.

12Soutenue par certains grands groupes français, tels Veolia ou Bolloré, la proposition de loi a en revanche été combattue avec détermination par les organisations patronales et l’opposition parlementaire, qui ont mis en garde contre le risque d’entraver la compétitivité des entreprises françaises et plaidé pour maintenir la responsabilité sociale et environnementale des entreprises (RSE) dans la sphère des engagements volontaires sans sanction juridique. La décision du Conseil constitutionnel est de nature à les satisfaire. Certes, elle reconnaît la naissance du devoir de vigilance à la vie juridique, mais c’est pour aussitôt lui arracher les « dents » qui auraient permis aux juges d’en assurer le respect.

13Il n’est pas certain cependant que ceci suffise à casser la dynamique juridique de la solidarité dans la distribution des responsabilités au sein des chaînes de production. En effet, sous le coup du Brexit, et pour tenter d’enrayer l’hostilité grandissante du monde du travail à l’égard de l’Union européenne, le Parlement européen a entrepris de lutter contre le « dumping social ». À cette fin, il a adopté le 14 septembre 2016 une résolution contenant deux dispositions relatives à la responsabilité des donneurs d’ordre29.

14La première « reconnaît les risques liés aux longues chaînes de sous-traitance ; rappelle que les États membres peuvent instaurer, au niveau national, en concertation avec les partenaires sociaux concernés, des mécanismes de “responsabilité solidaire”, applicables aux entreprises locales et étrangères, afin de permettre aux salariés locaux et étrangers de faire valoir leurs droits ; rappelle que cette possibilité a été confirmée par la directive 2014/67/UE ; demande à la Commission de surveiller étroitement l’application de l’obligation imposée aux États membres par la directive, à savoir mettre en place des mesures qui garantissent que, dans les chaînes de sous-traitance du secteur de la construction, les travailleurs détachés puissent tenir le titulaire du marché, dont leur employeur est un sous-traitant direct, comme étant responsable du respect des droits des travailleurs » (§ 21).

15La seconde « demande à la Commission, en concertation avec les États membres, d’examiner la nécessité d’agir au niveau de l’Union pour aborder différents aspects de l’externalisation, y compris l’extension du champ de la responsabilité conjointe et solidaire dans la chaîne de sous-traitance » (§ 50).

16Cette résolution n’est à ce jour qu’un symptôme et non une disposition ayant force juridique. Mais sa référence explicite à la « responsabilité solidaire » (entre guillemets dans le texte) est à tout le moins le symptôme d’une certaine prise de conscience. Il mérite d’autant plus d’être relevé que l’obligation de diligence ou de vigilance a été par ailleurs consacrée par la directive européenne sur les informations non financières, en cours de transposition en droit français, qui prévoit, parmi les informations devant être rendues publiques, celles relatives aux « procédures de diligence raisonnable » mises en œuvre30.

17Cette résurgence d’une certaine solidarité en droit de la responsabilité ne se limite pas aux sociétés commerciales et pourrait aussi concerner les organisations financières internationales et les États. En témoigne la mise en cause récente de la responsabilité du FMI dans l’épidémie d’Ebola, qui a révélé les conséquences mortifères du démantèlement des infrastructures sanitaires promu par cette organisation dans le cadre des plans d’ajustement structurel31. Ou bien les poursuites engagées en Inde contre l’instrument financier de la Banque mondiale (International Finance Corporation, IFC), pour son soutien financier à la construction d’une centrale électrique réalisée en violation des droits fondamentaux des populations environnantes (notamment leur accès à l’eau32).

18Une telle responsabilisation des organisations internationales serait particulièrement bienvenue face à la schizophrénie normative dont souffre l’Union européenne en matière de droits sociaux. La Troïka a ainsi imposé à la Grèce une réduction de ses dépenses de santé d’environ 35 % depuis 2010 et supprimé 15 000 postes et 10 000 lits dans les hôpitaux publics, dont la fréquentation a dans le même temps augmenté de 25 %33. D’où un allongement démesuré du temps de travail des praticiens hospitaliers encore en fonction, dont la durée oscille entre 60 heures et 93 heures par semaine, et peut atteindre 32 heures d’affilée. Ces horaires extravagants dépassant les maxima autorisés par la directive européenne sur le temps de travail34, la Cour de justice vient de condamner la Grèce à la demande… de la Commission, membre de la Troïka dont les consignes sont à l’origine de cette désagrégation du service public hospitalier35. On comprend dans ce contexte l’actualité de l’observation de Bossuet, selon laquelle : « Dieu se rit des prières qu’on lui fait pour détourner les malheurs publics, quand on ne s’oppose pas à ce qui se fait pour les attirer. Que dis-je ? quand on l’approuve et qu’on y souscrit, quoique ce soit avec répugnance36 ». Dans les cas que nous venons de citer le FMI ou les membres de la Troïka ne se sont pas contenté d’approuver ou de souscrire à des mesures attirant les malheurs publics : ils ont usé de leur pouvoir pour les imposer aux États. Serait-il inconcevable qu’ils en soient jugés solidairement responsables37 ?

19À l’autre bout des chaînes de responsabilité, ce sont les personnes physiques que l’idée de solidarité permet d’atteindre, au-delà de la seule mise en cause des personnes morales qu’elles dirigent ou contrôlent. Dans le domaine financier, diverses dispositions de droit américain visent ainsi à rendre les personnes physiques responsables des conséquences des fautes commises par les sociétés commerciales qu’elles dirigent. Ainsi la loi Sarbanes-Oxley, adoptée par les États-Unis en 2002 à la suite de l’affaire Enron, a réactivé le vieux fondement religieux de la vérité des comptes, en imposant leur certification sous serment, par les présidents de sociétés cotées et leurs directeurs financiers. Les dirigeants des sociétés étrangères cotées aux États-Unis sont eux aussi soumis à cette obligation, qui est assortie de lourdes sanctions pénales38. Le contexte de cette réforme invite à rapprocher l’essor de la solidarité en droit de la responsabilité de celui de techniques différentes qui, tels les produits dérivés, permettent de transmettre un risque associé à la valeur d’une chose sans transmettre la chose elle-même39. Ces techniques ont elles aussi pour effet de permettre à des opérateurs économiques, notamment dans le domaine financier, de se décharger sur d’autres des risques engendrés par leur activité40.

20Cette résurgence partout visible de la solidarité comme remède à l’irresponsabilité n’est pas surprenante si l’on veut bien se souvenir qu’une dose variable de solidarité est inhérente à l’établissement d’un lien contractuel41. Mais elle suscite bien sûr de fortes résistances. Le projet de réforme du droit de la responsabilité tend, nous l’avons dit, à couper la branche sur laquelle la Cour de cassation avait découvert un principe général de responsabilité du fait d’autrui. Cette branche est, on le sait, l’article 1384 alinéa 1 (devenu provisoirement l’article 1242, alinéa 1 !) du Code civil, aux termes duquel « On est responsable non seulement du dommage que l’on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre...42 ». Certes, ce projet consacrerait, s’il était adopté, les cas limités dans lesquels la Cour de cassation a déjà reconnu une responsabilité du fait d’autrui. Mais il tuerait dans l’œuf le principe général de responsabilité du fait d’autrui découvert par la jurisprudence, en substituant aux termes de l’actuel alinéa 1 de l’article 1384 une formulation tout à fait restrictive, propre à interdire toute nouvelle extension du champ de cette responsabilité : « On est responsable du dommage causé par autrui dans les cas et aux conditions posées par les articles 1246 à 124943. »

21De son côté, le Conseil constitutionnel, apparemment sous l’empire d’une addiction à l’analyse économique du droit, s’emploie à écarter ou à limiter autant qu’il le peut la portée de l’idée de solidarité. Au nom de la liberté contractuelle (des seuls employeurs) il a ainsi dynamité en 2013, à l’occasion de la généralisation de l’assurance complémentaire santé, les clauses de désignation qui permettaient d’établir « un degré élevé de solidarité » entre entreprises relevant d’une même branche d’activités44.

22Plus récemment, dans deux décisions répondant à des questions prioritaires de constitutionnalité, il a retourné comme un gant le principe constitutionnel de responsabilité, afin de pouvoir limiter à l’avenir celle des donneurs d’ordres dans les réseaux de production45. Il a usé à cette fin du principe de proportionnalité, dont on sait qu’il est devenu le principal outil de mise en œuvre de la doctrine « Law and Economics ». L’invoquer permet en effet au juge de subordonner la mise en œuvre de n’importe quelle règle à un calcul d’utilité et de purger ainsi l’ordre juridique de toute espèce de principe ou de règle intangible46.

23La première de ces décisions visait les dispositions déjà citées du Code du travail, qui prévoient la mise en cause de la responsabilité d’un donneur d’ordre en cas de recours au travail clandestin par ses sous-traitants directs ou indirects47. Aux termes de cette décision « la loi peut instituer une solidarité de paiement dès lors que les conditions d’engagement de cette solidarité sont proportionnées à son étendue et en rapport avec l’objectif poursuivi par le législateur ». Pour introduire d’office ce contrôle de proportionnalité, le Conseil invente un « envers » du principe de responsabilité. Celui-ci pourra être invoqué, non pour obtenir réparation, mais au contraire pour contester toute loi imposant une responsabilité solidaire. Il suffira d’arguer que cette responsabilité est « injustifiée » ou que ses effets sont « disproportionnés » pour obtenir du juge constitutionnel qu’il fasse prévaloir son appréciation sur celle du Parlement.

24La seconde décision visait les dispositions de l’article L. 4231-1 du Code du travail, qui obligent sous certaines conditions le maître d’ouvrage ou le donneur d’ordre à répondre de l’hébergement des travailleurs employés par ses sous-traitants directs ou indirects, lorsque ces travailleurs sont logés dans des conditions incompatibles à la dignité humaine48. Ici encore le Conseil a relevé d’office le principe constitutionnel de responsabilité, pour affirmer qu’« il résulte de l’article 4 de la Déclaration de 1789 que la loi peut prévoir l’engagement de la responsabilité d’une personne autre que celle par la faute de laquelle le dommage est arrivé à la condition que l’obligation qu’elle crée soit en rapport avec un motif d’intérêt général ou de valeur constitutionnelle et proportionnée à cet objectif ». Tant la responsabilité solidaire que la responsabilité pour autrui sont donc ainsi déclarées suspectes d’atteinte potentielle au principe constitutionnel de responsabilité et soumises à un strict contrôle de justification et de proportionnalité.

25La volonté du Conseil constitutionnel d’endiguer la dynamique de la solidarité en matière de responsabilité des grandes entreprises s’est manifestée en dernier lieu dans sa décision déjà citée du 23 mars 2017, qui a vidé la loi sur le devoir de vigilance des sanctions dissuasives adoptées par le Parlement – cette fois au nom de l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, ce qui ne manque pas de sel dans une décision faisant par ailleurs grief au législateur du « caractère large et indéterminé de la mention des “droits humains” et des “libertés fondamentales49” » : trop larges et indéterminés s’agissant de protéger des personnes physiques, les droits de l’homme et du citoyen ont aux yeux du Conseil constitutionnel un caractère bien assez large et déterminé, lorsqu’il s’agit de les étendre à de grandes entreprises et de leur éviter ainsi le risque d’avoir à répondre des atteintes qu’elles leur portent.

26Pour qui s’inquiète des agissements irresponsables rendus possibles par les nouvelles formes d’organisation du pouvoir économique, ces résistances paraîtront décevantes. Mais elles confirment que la solidarité touche bien au point sensible de cette irresponsabilité. La reconnaissance de la responsabilité objective à la fin du xix^e siècle a dû, elle aussi, surmonter bien des résistances avant d’ouvrir une nouvelle ère, qui a été celle de l’État social. Il est permis de penser qu’il en sera de même pour la combinaison des principes de responsabilité et de solidarité. On peut à bon droit s’inquiéter du gouvernement des juges. Mais il faut en revanche reconnaître que tout en fondant ses décisions sur les sables du principe de proportionnalité, le Conseil constitutionnel soulève à bon droit la question de la nécessaire distribution des responsabilités dans les réseaux d’allégeance. Les contributions réunies dans cet ouvrage éclairent utilement cette question difficile et encore non résolue.