Le droit européen a-t-il une histoire ? En a-t-il besoin ?
|Le droit européen a-t-il une histoire ? En a-t-il besoin ?
Leçon inaugurale prononcée le jeudi 20 avril 2017
Texte intégral
1Monsieur l’Administrateur,
Collègues, compagnons de route de la recherche scientifique,
Mesdames, Messieurs,
2« L’Europe s’est construite comme un État de droit. L’Europe, dans sa complexité et à travers ses composantes, se construit et se reconstruit en permanence comme un État de droit. »
3Voilà comment je souhaiterais terminer, dans quelques semaines, la leçon de clôture de cette chaire européenne consacrée au droit. Mais ce n’est pas avec des souhaits, des vœux, si pieux fussent-ils, que l’on échafaude une leçon inaugurale.
4Pour étayer cette proposition – et, confirmons d’emblée : le cheminement est plus important et plus significatif que son éventuel aboutissement –, je devrai mettre un peu d’ordre dans le raisonnement et l’argumentation. Cet ordre, je l’emprunterai aux disciplines qui ont encadré mes enseignements et mes travaux depuis mes études, tout au long de ma vie professionnelle : l’histoire du droit et le droit comparé.
Introduction
L’irréductibilité de la multipolarité européenne
5L’étudiant en droit, précisément, pourra d’emblée indiquer un paradoxe dans la formulation de ces propositions auxquelles entend parvenir mon argument. J’aurais, en effet, le plus grand mal à exprimer ces mêmes phrases – « L’Europe s’est construite comme un État de droit. L’Europe […] se construit et se reconstruit en permanence comme un État de droit. » – dans l’une des langues étrangères qui nous entourent en Europe. En anglais, en allemand, une traduction littérale se heurterait à des difficultés de syntaxe, voire de style. De ce fait, une traduction impliquerait une adaptation entraînant inévitablement une altération sémantique de la proposition. Plutôt que de rechercher une traduction, l’expression de l’argument contenu dans cette proposition devrait alors s’efforcer de penser la même idée à partir de l’autre langue. Est-ce possible ? Ayant grandi et été éduqué dans des États européens officiellement multilingues, quoique évidemment beaucoup moins multilingues que l’Union européenne, je ne peux croire en la possibilité d’être bilingue ou multilingue. Ödön von Horváth décrit ainsi l’un des personnages de son roman Der ewige Spießer (« L’éternel petit-bourgeois », 1930), dans un chapitre intitulé « Herr Kobler wird paneuropäer » (M. Kobler devient pan-européen) :
- 1 Ma traduction approximative accuse inévitablement un appauvrissement de l’original allemand : « Al (...)
Austro-hongrois natif d’Ujvidék, [M. Rudolf Schmitz] avait un talent linguistique colossal et il maîtrisait dès lors toutes les langues de l’ancienne double monarchie, mais dès lors, malheureusement, aucune tout à fait parfaitement1.
- 2 Cet argument est repris (avec plusieurs références) dans : Martin Loughlin, Foundations of Public (...)
6Rares seront les étudiants en droit qui se montreront soucieux de l’approximation d’une traduction, qu’ils qualifieront souvent uniquement (à tort) comme une question de forme. Leur critique portera sur le fond, ou ce qu’ils entendent par une question de fond. Ce qu’ils auront appris, et appris à répéter, c’est que les notions d’État de droit, de rule of law, de Rechtsstaat, etc., ne seraient pas équivalentes, ne pourraient être confondues. Chacune aurait un sens et une portée propre à son ordre juridique, sa tradition juridique, sa culture juridique, qui ne pourrait se réduire à un dénominateur commun2.
7Cette double irréductibilité, des langues et des notions, est apparemment un fondement inébranlable des particularismes qui, sous différentes formes, sont sans doute l’une des principales caractéristiques de l’histoire des droits en Europe – à supposer, comme l’implique un peu sournoisement cette dernière formulation, qu’il y ait une notion commune du droit en Europe. Ces particularismes doivent être pris au sérieux, même si leurs motivations ou leurs justifications sont souvent douteuses. Il n’est guère utile de monter une historiographie européenne du droit qui ne ferait pas la part belle aux intérêts particuliers (notamment régionaux ou nationaux) autour desquels des interactions se sont construites sur le continent européen, tantôt à l’échelle de quelques territoires, tantôt à l’échelle de la quasi-totalité du continent, tantôt même par des interactions en dehors de l’espace continental européen. De même, la tendance dans certains courants du droit comparé à développer un droit européen à partir des ordres juridiques nationaux existants ne peut faire l’économie d’une diversité de ces droits.
8Aussi, le propos de mes cours ne consiste pas à s’interroger à partir d’éléments de l’histoire du droit et du droit comparé et à poser la question « comment construire un droit européen ? », mais davantage « comment reconnaître ou construire un ensemble à partir de la diversité des droits européens ? ». La question est complexe, car il ne s’agit pas de comparer des objets dont on postule une singularité irréductible, ni de tendre à gommer les singularités dans une synthèse commune, mais bien de chercher comment observer et penser des manifestations du droit en Europe qui, au-delà des particularismes, permettent d’y reconnaître des caractéristiques partagées ou susceptibles d’être partagées – ce qui est une approche moins audacieuse que de vouloir y reconnaître un droit commun. Il s’agit, en une formule, de s’exercer à maîtriser une tension qui, elle, est postulée comme étant irréductible, entre des particularismes d’intérêts fluctuants. C’est ainsi qu’il faut s’atteler à comprendre pourquoi l’expression et la notion française d’État de droit partage des caractéristiques communes avec l’expression et la notion anglaise de rule of law, avec l’expression et la notion allemande de Rechtsstaat, sans pour autant effacer les caractéristiques qui les distinguent l’une de l’autre.
L’européanisation des droits nationaux
- 3 Au moment de cette leçon inaugurale, le programme défendu par le parti conservateur anglais aux él (...)
- 4 En inversant ici les composants correspondant à la devise In varietate concordia.
9Le droit de l’Union européenne provient de ce que l’on appelait, il y a moins d’une génération encore, le « droit communautaire », et de l’essor du corpus normatif jurisprudentiel et doctrinal issu de la Convention européenne des droits de l’homme, dont on pouvait à peine imaginer, également il y a moins d’une génération, le pouvoir de pénétration dans les ordres juridiques nationaux – à tel point que le gouvernement britannique envisage aujourd’hui à son égard un Brexit bis3. Ce double héritage ne constitue-t-il pas un droit européen d’un type nouveau qui, par sa cohabitation avec les ordres juridiques particuliers (nationaux, régionaux), vise à maîtriser les tensions entre les ordres particuliers, tout en maintenant, selon une formule un peu usée, la « diversité dans l’unité4 » ?
10Longtemps après avoir décidé du titre de cette leçon, Le droit européen a-t-il une histoire ? En a-t-il besoin ?, je me suis rendu compte que j’avais sans doute inconsciemment soulevé une question sous-jacente à mes travaux, refoulée parce que je l’associe à ce que je considère comme l’un des principaux échecs de mon parcours de chercheur scientifique – le genre d’échec qu’aucune réussite ne peut effacer, pas même le grand honneur d’être invité à donner un cycle de cours au Collège de France. Lorsque j’étais tout jeune chercheur, ayant commencé une première thèse de doctorat, ce qui constitue pour tout universitaire (toutes proportions gardées, bien sûr) à la fois l’Iliade et l’amorce de l’Odyssée de son périple intellectuel, j’avais obtenu un contrat (très précaire) à la faculté de droit de l’université d’Amsterdam. Le doyen, encore jeune académique, m’avait très courtoisement invité à un entretien pour me souhaiter la bienvenue. Lors de cet entretien, il s’excusa – très aimablement et civilement, du reste – de ne pouvoir prétendre avoir beaucoup d’intérêt pour le sujet de ma thèse, parce que, me dit-il, son propre domaine de spécialisation était entièrement neuf et n’avait donc pas encore d’histoire. (Nous étions au tout début des années 1980, et il avait été chargé d’enseigner le droit de l’environnement.) Cette remarque m’avait immédiatement profondément touché, et jusqu’à ce jour j’ai toujours essayé – mais en vain, d’où ce constat d’échec – de dissiper auprès de mes étudiants et de mes collègues, dans les différentes universités et dans les différents pays où j’ai enseigné, ce qui me semble une conception foncièrement erronée de ce qu’est le droit et son histoire. Sur le moment, je me dis – avec toute la présomption qu’entretient un jeune doctorant – que la génération d’historiens du droit qui me précédait, et qui comptait à l’époque aux Pays-Bas tant de scientifiques éminents, avait failli à transmettre l’essentiel de ce que l’histoire du droit apporte, au-delà des contingences de la Dogmengeschichte, qui n’est en définitive qu’une science auxiliaire (indispensable, certes) de l’histoire du droit. Ainsi, même notre doyen, pourtant excellent juriste, ouvert à de nouvelles orientations du droit, ne concevait-il apparemment pas qu’une nouvelle discipline était nécessairement enracinée dans un cadre de pensée juridique préexistant, inévitablement déterminé historiquement. Un peu comme si un tel cadre de pensée était atemporel et, partant, non défini par son histoire, un cadre de pensée immanent et aussi contraignant qu’une « loi naturelle ». Or, le fait même que le droit de l’environnement soit reconnu comme une discipline, comportant tous les « gadgets » d’une discipline (une chaire, des instituts, des revues, des colloques…), s’inscrit dans une logique qui revient à agencer le droit – une logique qui s’est imposée il y a à peine plus de deux siècles, à partir des principes d’une systématisation inspirée par des modèles scientifiques très en vogue au xviiie siècle, et qui, malgré ses incohérences grandissantes, demeure (provisoirement) la base de l’enseignement des études en droit et de l’organisation de la recherche juridique. En somme, la réticence à reconnaître combien une discipline, même nouvelle, partage d’éléments avec les autres disciplines, même traditionnelles, est aussi une forme de particularisme qui évoque la réticence à reconnaître combien un principe ou une notion établis dans un ordre juridique national – j’avais pris l’exemple de l’État de droit – peuvent partager de caractéristiques avec une notion établie dans un ordre juridique voisin.
11La notion de droit européen a, elle aussi, été en partie marquée par un tel esprit de particularisation. On a pu être surpris que certains symboles aient été empruntés à l’âge des États-nations et qu’ils aient parfois été introduits – ici, le terme de gadget est d’autant plus justifié – au prétexte de renforcer le « sentiment européen » : drapeau européen, hymne européen… Et certains juristes n’ont pas été en reste : comme pour les États-nations, beaucoup d’efforts ont été faits pendant des années pour doter l’Union européenne d’instruments juridiques davantage symboliques qu’efficaces ou indispensables : projet de constitution écrite, projet de code civil européen… À nouveau, on reconnaît là les tracés d’une pensée par laquelle on a cherché à mettre ou à remettre la construction européenne sur les mêmes rails que les États-nations.
12Avant l’avènement des communautés européennes [CECA, CEE, CEEA], l’expression « droit européen » n’avait été que rarement utilisée – celle de « droit public de l’Europe », aux temps modernes, est une exception caractéristique de son époque, mais sans effets sur l’ensemble du droit. De même, à l’époque de la transition entre l’usage de l’expression « droit communautaire » et celui de « droit européen », ce droit était marqué d’un double particularisme : d’une part, celui d’un ordre juridique propre à une entité conçue comme quasi étatique, d’autre part, celui d’un ensemble plus ou moins défini de matières. Ainsi, le droit des communautés européennes fut initialement conçu comme un échelon propre dans le cadre (principalement) d’un droit économique en formation, tandis que le droit issu de la Convention européenne des droits de l’homme était en quelque sorte une annexe du droit constitutionnel. Depuis lors, ce balisement est devenu largement obsolète : les effets du droit de l’Union européenne touchent des branches du droit qui, pendant les premières décennies suivant le traité de Rome, étaient encore envisagées comme des matières relevant quasi exclusivement du droit national, tandis que les effets des droits proclamés dans la Convention de 1950 ont également fini par se faire sentir, avec un décalage de plusieurs décennies, dans l’ensemble des disciplines juridiques. L’étiquette « européen » s’est ainsi greffée sur la plupart des matières du droit, tout en remettant en question l’agencement du droit par matières.
13Ces développements coïncident avec l’entrée en activité de la génération née au cours de l’après-guerre et, en ce sens, ils relèvent de l’histoire du temps présent. Cela implique toutefois que l’impulsion initiale de ces développements fût l’œuvre d’acteurs – parmi lesquels se trouvaient des juristes – appartenant à la génération antérieure, qui charriait avec elle, inévitablement, les notions, les principes, les valeurs et les croyances de sa propre formation et de sa propre expérience juridiques, le plus souvent nationales.
14La notion de droit européen s’articule à travers les différentes strates de l’ordre juridique complexe en Europe : strates politiques des échelons décisionnels (l’Union européenne, les États nationaux, les régions, les collectivités diverses infranationales ou transnationales, etc.), mais aussi transversalement, à travers la taxinomie branlante des disciplines dont la science juridique ne s’est pas encore émancipée. Ces enracinements politiques et intellectuels du droit européen rendent apparemment superflue la question principale de cette leçon : Le droit européen a-t-il une histoire ?, à moins de renvoyer la question à celle-ci : Qu’est-ce qu’une histoire du droit ? D’où la question apparemment subsidiaire, mais décisive : En a-t-il besoin ?
15Les acteurs politiques et juridiques qui produisent ce que l’on appelle les « sources formelles du droit » font rarement bon ménage avec l’histoire, et le type de démocratisation vers lesquelles se sont orientées les sociétés européennes (ou plus largement occidentales) – en favorisant progressivement, et davantage, l’émancipation de groupes sociaux faisant l’objet d’une discrimination juridique, sociale, économique, politique – n’a pu amorcer ces politiques qu’en s’émancipant de modes d’agir et de penser ancrés dans le passé. Depuis les Lumières, la volonté générale – parfois conçue, peut-être à tort, comme une volonté exclusive d’une nation dotée de son État – rend en principe superfétatoire tout recours à l’histoire. Pourtant, la nation elle-même n’est qu’un moment dans l’histoire de l’humanité, une construction reconnue à un moment donné par des acteurs politiques et sociaux (parmi ceux-ci, des historiens), dont l’identité est en ce sens réelle, mais aussi toujours relative. Cette nation s’équipe d’un droit, mais il me semble impossible de reconnaître dans l’histoire occidentale un seul exemple de droit qui aurait été fabriqué à neuf, sans reprendre en masse des éléments de l’ancien droit. En France, le droit dit « intermédiaire » de la Révolution française (c’est-à-dire de 1789 à 1799 ou 1804) illustre bien comment la masse des innovations réelles dans le droit et les institutions demeuraient redevables d’une tradition juridique qui ne peut être entendue que par son histoire. Or, là n’est pas la question. Le droit européen a-t-il besoin d’une histoire ? – et la question vaut pour tout droit – implique d’envisager que la nation – ou, plus particulièrement, le dèmos – ne puisse faire l’économie de son histoire (qui est, par ailleurs, une histoire partagée avec d’autres nations, et, de plus en plus, avec d’autres acteurs politiques et sociaux que les nations). Ainsi redéfinie, la question a de quoi indisposer aussi bien l’homme politique que l’historien. Si le Kampf ums Recht implique aussi une lutte pour l’histoire – ou, plus modestement, pour l’historiographie, ou, plus modestement encore, pour les images d’Épinal auxquelles finit par aboutir toute historiographie –, il convient alors – ce que Rudolf von Jhering n’envisageait sans doute pas en premier lieu – de s’interroger, tant en rapport avec le droit qu’avec le discours historique, sur les modes de gouvernance capables d’accommoder dans une société démocratique des intérêts minoritaires sans pour autant affaiblir indûment l’efficacité de la gouvernance publique.
16Cette observation m’a conduit à un niveau d’abstraction fort éloigné de mes propres travaux sur le terrain. Pourtant, elle est fortement liée à l’idéal d’État de droit que j’ai d’emblée annoncé comme le cap général de mon enseignement au Collège de France. Si le droit ne peut être créé ex nihilo dans une société, ni par une révolution, ni par un pouvoir étranger conquérant ou colonisateur, ni même par l’adoption (ou la transplantation) volontaire de pans entiers d’un droit étranger, il en va de même pour l’État de droit. Celui-ci se construit en permanence, face aux défis du temps présent, en s’appuyant sur des expériences passées et dans l’espérance d’un avenir. Cette double expérience se retrouve à travers les disciplines évoquées au début de cette leçon, l’histoire du droit et le droit comparé. C’est à partir de ces deux disciplines que je tâcherai de saisir la construction d’un État de droit dans un espace européen qui n’est pas politiquement prédéterminé.
Exemplification (Nihil est in intellectu…)
17Afin de revenir, précisément, sur le terrain concret de mes travaux, je commencerai par évoquer, pour le volet historique du droit, deux litiges que j’ai eu l’occasion d’étudier en détail, l’un il y a déjà un quart de siècle, l’autre tout récemment. Pour le volet comparatif, j’évoquerai un jugement écossais récent. Le volet historique me fournira l’occasion d’amorcer une réflexion sur la manière dont a fonctionné dans le passé ce que l’on désigne par « droit commun », un ius commune européen. L’un des arguments souvent avancés – à tort et à travers, et parfois même à bon escient – est en effet qu’il existerait, antérieurement à l’ère des codifications nationales, la strate d’un droit européen susceptible de soutenir ou de justifier les développements juridiques en Europe. Le volet comparatif amorcera une réflexion sur une autre question qui a beaucoup agité les juristes, particulièrement en Europe : faut-il distinguer la tradition juridique anglaise comme irréductiblement différente de celle des ordres juridiques continentaux – précisément parce que ceux-ci, contrairement au droit anglais, auraient participé en masse au développement du ius commune européen ? Les trois études de cas (case studies) suivantes permettront tout au plus, aujourd’hui, de préciser ces thèmes sur la construction d’une culture partagée d’un État de droit en Europe.
18À travers deux exemples historiques concrets, il s’agira de vérifier si, à un stade antérieur aux codifications nationales et à la construction doctrinale systématique d’un droit international, il peut être fait état d’un droit commun en Europe, du moins en Europe occidentale. L’existence d’un tel ius commune européen a été propagée avec insistance par tout un courant historiographique, en parallèle aux projets de construction européenne poursuivis au lendemain de la Seconde Guerre mondiale. En revanche, la portée, voire la réalité, d’un tel ius commune a également été relativisée ou même contestée. Et comme il s’agit de situer cette question dans un large champ européen, ces deux dossiers balayeront, l’un, l’aire septentrionale et, l’autre, l’aire méridionale du continent européen.
Exemplification historique
Casus 1
- 5 Étude détaillée avec, en annexe, l’édition critique du consilium et de la subscriptio des professe (...)
19Le premier casus se situe en 15655. Une année auparavant, une flottille marchande hollandaise, chargée de sel en provenance de France (je crains que, dans ce dossier, ce ne soit le seul point de rattachement à la France que je puisse mentionner), s’était rendue vers la Baltique. Parvenus dans le Sund, les équipages avaient été sommés de stopper leur route et contrôlés par les autorités danoises. À ce moment-là, le Danemark était impliqué dans la guerre nordique de Sept Ans qui l’opposait à la Suède. Les marchands hollandais n’avaient été autorisés à poursuivre leur voyage vers la Baltique que moyennant la promesse formelle de ne pas livrer leur marchandise aux ennemis de la Couronne danoise. La flottille avait poursuivi sa route dans la Baltique, où elle avait bientôt été interpellée par un bâtiment de guerre suédois, qui avait contraint les Hollandais de se rendre à Stockholm et d’y vendre leur cargaison, en particulier le sel. Les circonstances de cette intervention suédoise demeurèrent contestées : selon le représentant du fisc danois, les Hollandais se seraient soumis avec complaisance, voire avec connivence, aux sommations suédoises – une version vivement contestée par les Hollandais, qui firent valoir la supériorité militaire et la force majeure à compter de l’interception de leurs bateaux, une contrainte qui se poursuivit jusqu’au prix médiocre qui leur fut imposé pour la vente du sel. Après leur escale à Stockholm, les Hollandais avaient été autorisés à poursuivre leur voyage. C’est un peu plus tard qu’on les retrouva à Dantzig, où un agent intervenant pour la Couronne danoise fit arrêter les navires hollandais et leurs équipages, et qu’une procédure fut lancée devant une juridiction locale. L’enjeu immédiat de cette procédure était la confiscation des biens hollandais, sous prétexte qu’ils avaient violé leur promesse de ne pas écouler leur cargaison auprès de l’ennemi.
20Une partie substantielle des documents qui nous informe sur cette cause est constituée par le dossier politique, qui semble avoir servi au gouvernement de la régente aux Pays-Bas. Ce dossier met en évidence que le procès poursuivi à Dantzig était guidé à distance par les acteurs politiques : la régente, représentante du roi d’Espagne et liée à la politique des Habsbourg menée depuis la Maison impériale, dans le Saint-Empire, qui entendait sauvegarder les intérêts du commerce néerlandais neutre dans le conflit nordique ; le roi du Danemark, qui souhaitait le soutien actif des Pays-Bas dans le conflit ; le roi de Pologne, à la souveraineté duquel la ville hanséatique de Dantzig était soumise, bien qu’elle gardât une large autonomie afin de maintenir ses réseaux commerciaux internationaux pendant la guerre ; et enfin, mais plutôt en coulisse, le roi de Suède. Il se peut même que la procédure à Dantzig ait été un compromis diplomatique qui permit de désamorcer la controverse plus générale sur le statut neutre de la navigation néerlandaise entre la mer du Nord et la Baltique.
21Le recours à la forme d’une procédure devant une juridiction impliquait l’adoption des règles et pratiques d’une procédure civile, selon le modèle général de la procédure romano-canonique, ayant recours à des auxiliaires formés en droit et déployant dès lors des argumentations étayées par des références aux autorités juridiques – inévitablement, à l’époque, empruntées dans une large mesure aux sources et ouvrages de droit savant. Le dossier contient la transcription in extenso d’un consilium, avis juridique savant élaboré et renforcé par une souscription signée par plusieurs professeurs des facultés de droit de Louvain.
- 6 Ainsi, un traité de 1544 par lequel l’Empereur s’était engagé à ne pas assister en temps de guerre (...)
22On peut reconnaître, à travers l’accumulation des dupliques, tripliques, quadrupliques et l’avis juridique, trois catégories d’arguments juridiques, selon une distinction conventionnelle. En premier lieu, des règles relevant du droit substantiel. Ainsi, dans ce cas, la question de la validité ou de la portée de la promesse faite par les Hollandais aux autorités danoises : d’une part, parce que cet engagement était, selon la thèse hollandaise, invalidé par l’exercice d’une contrainte et dès lors vicié par la crainte de ceux qui s’étaient engagés. En deuxième lieu, on retrouve toute une série d’arguments sur des questions dites « de forme », en particulier des questions procédurales et de preuve. Ainsi, du côté danois, le procureur insista lourdement sur la connivence entre les Suédois et les Hollandais, lesquels n’auraient rien entrepris pour échapper à l’interception de leurs bateaux par le navire de guerre suédois, et se seraient en fait très facilement prêtés à ses sommations de se diriger vers la Suède. Dans un registre moins juridique, ou du moins peu savant, le procureur remarqua que, ayant atteint la Baltique, la flottille hollandaise s’était conduite comme ces jeunes filles à un bal de village, qui épient et attendent les sifflets des garçons et ne demandent qu’à se laisser entraîner… Cette controverse sur la contrainte, comparable à une force majeure ou à un acte du prince, exercée cette fois par les Suédois, ouvrait la voie à toute une panoplie de preuves, dont l’administration entraîna un débat contradictoire se prolongeant pendant des mois, et dont pratiquement chaque élément fit l’objet d’arguments empruntés eux aussi à l’inépuisable fonds des droits savants. Enfin, en troisième lieu, tout un arsenal de principes et de règles, également empruntés à la salle d’armes des autorités des droits savants, fut employé, comprenant des modes d’argumentation qui ne relèvent pas d’un droit substantiel ou formel positif, mais davantage d’une théorie normative du droit : les règles et principes d’interprétation, que l’on retrouve en masse tant dans les textes de droit romain que dans la littérature juridique savante, en sont l’un des exemples6.
23Comme très souvent dans ce genre de cause, l’issue du procès ne présente guère d’intérêt juridique. Le procès de Dantzig se termine d’ailleurs, semble-t-il, par une décision provisoire permettant aux Hollandais de repartir avec leurs navires, ce qui fut ensuite confirmé par le roi de Pologne : une sorte de jugement interlocutoire par lequel aucune décision formelle sur le fond de la demande danoise n’était rendue, mais qui, de fait, sans désavouer la Couronne danoise, était favorable aux intérêts des marchands hollandais et respectait le souhait du gouvernement habsbourgeois aux Pays-Bas de maintenir sa neutralité dans le conflit.
Casus 2
- 7 Alain Wijffels, « Sir Julius Caesar and the merchants of Venice », in Friedrich Battenberg et Fili (...)
24Le second cas que j’entends évoquer dans ce volet historique commença quelques décennies plus tard en Méditerranée7. En 1607, une galère vénitienne en provenance de Chypre fut prise par des pirates. Son équipage, qui était commandé par un Anglais, se composait vraisemblablement majoritairement ou exclusivement de chrétiens. Pour écouler leur butin, ces pirates se rendirent sur la côte de Barbarie. À Tunis, la baie menant au port était gardée par un contingent de janissaires. Le commandant du fort de La Goulette contrôlait l’accès au port des nombreux marchands de la chrétienté. Les pirates avaient pour pratique courante de vendre les marchandises de leur butin au commandant du fort, qui les revendait ensuite à des marchands. Dans le cas de la galère vénitienne, une partie de la cargaison fut apparemment ainsi vendue à des marchands anglais, qui la transportèrent à Londres. En Angleterre, l’ambassadeur de Venise entama une procédure devant la haute cour de l’amirauté, visant à revendiquer les biens des marchands vénitiens capturés sur la galère. Ici aussi, le procès se déroula selon les principes de la procédure romano-canonique, avec des avocats et un juge formés en droit romain. Du côté anglais, on fit appel au professeur de droit romain à Oxford, Alberico Gentili, l’un des fondateurs de la doctrine moderne du droit international ; du côté vénitien, on eut recours aux avis d’un professeur de droit romain à Padoue, Marco Antonio Peregrini, l’un des premiers auteurs à avoir consacré un ouvrage au droit fiscal. Les avis juridiques de ces deux professeurs sont conservés dans les archives, et on les retrouve dans l’œuvre imprimée quelques années plus tard de ces deux juristes, de sorte que ce casus a également indirectement alimenté la doctrine juridique. Et dans ce cas aussi, on peut suivre, parallèlement au parcours judiciaire à Londres, le cheminement d’un lobbying politico-diplomatique, en l’occurrence celui de l’ambassadeur vénitien à la cour anglaise – les rapports font même état d’un incident : Jacques Ier, grand amateur de vénerie, fut empêché lors d’une chasse de lancer son cheval parce que l’ambassadeur s’accrochait désespérément à son étrivière, le pressant d’intervenir favorablement dans cette affaire. Au-delà des intérêts des parties directement concernées par le litige, l’intervention diplomatique fait apparaître d’autres enjeux : pour Jacques Ier, cette affaire était un test-case sur sa capacité, au cours des premières années de son règne, de combattre la piraterie. Elle était aussi un banc d’essai de sa politique étrangère et des relations internationales qui auraient pu soutenir les ambitions de la politique européenne du monarque anglo-écossais. La cause fut d’ailleurs largement évoquée afin d’être traitée davantage en termes politiques par le Conseil privé.
25Dans l’ensemble des documents d’archives qui permettent de reconstruire cette cause, où le recours des deux parties aux autorités des droits savants était abondant, on retrouve les trois grandes catégories de principes et de règles. Pour le droit substantiel, la question cruciale – et l’une des plus classiques en droit – consistait à déterminer si la revendication de ces marchandises (biens meubles par excellence) était possible et justifiée. Le propriétaire ayant perdu involontairement son bien – en l’occurrence, suite à un vol armé –, pouvait-il le réclamer d’un tiers acquéreur et, le cas échéant, sous quelles conditions ? Le tiers acquéreur pouvait-il, en l’occurrence, être considéré comme étant de bonne foi ? À ces questions classiques s’ajoutaient des règles plus particulières : en faveur des Vénitiens, le principe selon lequel le pirate, ennemi de la race humaine, ne peut jamais acquérir son butin, et ne peut donc pas le transférer légitimement ; en faveur des Anglais, une règle fiscale remontant à l’Empire romain en vertu de laquelle l’acquéreur du fisc est garanti contre toute réclamation ou éviction de celui qui prétend avoir eu un droit réel antérieur à la vente fiscale. Deuxièmement, les règles de procédure et de preuve : le dossier permet de retracer en détail toutes les controverses sur l’identité des marchandises réclamées par les Vénitiens, auxquels il incombait de prouver que les biens acquis à Tunis étaient bien ceux qui avaient été capturés en Méditerranée sur leur galère. Enfin, on retrouve des types de règles qui – comme les principes d’interprétation – relèvent d’une théorie générale du droit indispensable pour que fonctionnent les règles positives de droit substantiel ou formel. À nouveau, l’issue du litige ne présente pas un intérêt pour ces questions de droit, un compromis politique ayant permis de ménager les réclamations vénitiennes tout en évitant de heurter les intérêts de la City.
Bilan
26Cette très brève évocation de deux dossiers fournit une amorce de réponse à la question : peut-on faire état, dans l’histoire européenne du droit, d’un ius commune européen tel qu’il a souvent été mentionné dans l’historiographie contemporaine, voire dans la littérature juridique ? Étant donné le nombre de tels dossiers conservés dans diverses archives dispersées en Europe – sans doute, pas toujours aussi fouillés, et n’impliquant pas nécessairement des intérêts dont les répercussions politiques et diplomatiques étaient à tel point évidentes – sont relativement nombreux, il semble assez futile de s’attarder plus longtemps sur cette question. Pourtant, je crois n’avoir apporté tout au plus qu’un « commencement de preuve ».
27En effet, on pourrait dire que j’ai triché. À partir des deux dossiers évoqués, je nous ai menés en bateau… Dans ces deux cas, dans la Baltique et en Méditerranée, nous avons affaire à des marchands poursuivant leurs affaires aux confins de territoires où se déroulent des conflits européens et extra-européens. Ces opérations comportaient leur part de risque, et un différend en ayant résulté dans l’un et dans l’autre cas, nos marchands ont activé les leviers politiques auxquels ils avaient accès et ils se sont prêtés à une instrumentalisation des institutions judiciaires par les acteurs politiques et diplomatiques qui leur accordaient leur soutien. Parvenus à ce stade, après un calcul des pertes et de profits, le recours à des conseils juridiques – procureurs, avocats, professeurs des facultés de droit – ne constituait finalement qu’un investissement mineur. Leurs plaidoiries et leurs avis circonstanciés alimentèrent les procédures, lesquelles semblent avoir été avant tout des instruments de gestion de conflit plutôt n’aboutissant pas à leur résolution formelle. Les procédures judiciaires et la panoplie de droits savants déployées ne constituaient finalement pour ces marchands que des éléments parmi d’autres dans l’espace géographique, politique et institutionnel dans lequel ils s’aventuraient dans leur quête de nouveaux marchés.
28Comme les vents et les courants, le droit mis en œuvre dans ces litiges relevait de facteurs qui tantôt contrariaient, tantôt facilitaient leurs expéditions commerciales. Que ce droit fût le droit romain commun ou quelque droit local particulier était en soi indifférent à ces marchands – tout au plus pouvaient-ils considérer qu’un droit commun leur facilitait, lorsqu’une procédure devait être conduite dans un environnement étranger hostile, l’accès à des professionnels plus facilement contrôlables ou fiables à partir de leur propre région d’origine. De plus, pour ces marchands internationaux, le droit devait avant tout faciliter et garantir la conduite d’opérations commerciales occasionnelles ou récurrentes dans des espaces soumis à différents ordres politiques – une attente envers le droit assez différente, par exemple, de celle des propriétaires fonciers pour lesquels le droit devait avant tout assurer la stabilité et la succession lignagère de leur patrimoine. La fluidité même des affaires dans les réseaux marchands internationaux fait du commerce un vecteur propageant des procédures et des règles susceptibles d’être invoquées par des agents appartenant à des traditions juridiques différentes. C’est en ce sens que le droit des affaires a souvent été en Europe à l’avant-garde de la diffusion transrégionale de pratiques juridiques largement partagées.
29Dans l’Union européenne, une relative harmonisation du droit des affaires a pu paraître plus facilement réalisable – les acteurs des affaires ayant même davantage poussé, dans ce domaine, à favoriser une uniformisation que d’autres groupes d’intérêts, dans d’autres domaines –, mais tout comme on a pu dire en France que la politique ne se « faisait pas à la Corbeille », il convient de rappeler qu’une européanisation du droit des affaires ne constitue pas pour autant un signe précurseur décisif de l’européanisation des droits nationaux propres à chaque ordre politique. Si l’on recherche une strate historique d’un ius commune européen, ce simple sondage dans la pratique du négoce international ne peut suffire.
30Pourtant, ces deux dossiers illustrent un aspect de la question portant sur un ius commune postulé – et qui me semble beaucoup plus pertinente pour notre compréhension de ce ius commune : comment fonctionnait-il ? Autrement dit : peut-on reconnaître, au-delà même de l’invocation de règles de droit substantiel communes dans différentes parties de l’Europe, des modes de raisonnement et d’argumentation juridiques susceptibles d’être communiqués de manière contradictoire ? La question soulève d’emblée d’autres questions qui nécessiteront de remonter, par des voies différentes, à des questions sur la nature et la portée d’un droit commun. Ainsi, dans les dossiers qui viennent d’être brièvement traités : ce droit peut-il s’articuler sans l’intermédiaire d’une classe professionnelle de juristes ? Dans le cas des droits savants, on ne se fera guère d’illusions sur une telle possibilité, et il faudra par conséquent s’interroger sur les conditions (de formation, d’accès à la corporation professionnelle, notamment) dans lesquelles des juristes appartenant à des traditions ou à des ordres juridiques différents étaient susceptibles de développer la capacité d’un discours juridique contradictoire, et, dès lors, partagé.
31La conclusion provisoire de cette excursion sommaire dans l’histoire du droit permet tout au plus de reconnaître à travers la pratique judiciaire se référant aux autorités des droits romain et canonique un champ d’investigation, à l’échelle européenne, et une interface entre professionnels du droit – professionnels judiciaires, administratifs, universitaires. L’objet de cette interface ne se limite pas à un hypothétique droit commun européen, qui reste à définir, mais s’étend au discours contradictoire mettant aux prises des conflits d’intérêts et des normativités concurrentes que, à défaut de sciences sociales distinctes ou d’une science du droit développée à partir des droits particuliers, seule la discipline des droits savants fut en mesure d’ordonner.
Exemplification comparative
Un casus écossais
- 8 H. Patrick Glenn, On Common Laws, Oxford, Oxford University Press, 2005, passim (voir notamment p. (...)
32Le comparatiste canadien Patrick Glenn a affirmé que les droits communs ne disparaissent pas8. Cette affirmation suppose que l’on puisse attribuer un degré de virtualité à un système de droit commun qui n’est guère observable par l’historien du droit. Sans doute, le droit romain a connu depuis les chutes des Empires romains d’Occident et d’Orient plusieurs réincarnations, mais il ne me semble pas que le rôle de droit commun qu’il a pu remplir autrefois ait survécu jusqu’au temps présent. Il me semble même que la dernière grande réincarnation du droit romain en Europe, la Science des Pandectes du xixe siècle, n’a pu suffisamment se maintenir ou se développer au cours du xxe siècle pour pouvoir constituer un droit commun européen en ce début du xxie siècle, ne fût-ce que parce que le droit privé ne constitue plus le fondement d’un droit commun dans la théorie générale du droit, et aussi parce que les axiomes anthropologiques et sociaux du droit privé ont subi trop de transformations au cours des dernières décennies dans de nombreux pays européens ; enfin, les textes de droit romain ne sont plus accessibles à la plupart des juristes occidentaux, si ce n’est par le biais de traductions. Or, alors que dans le passé l’usage généralisé du latin dans la science et la doctrine du droit a permis d’absorber de nombreux principes et notions des droits particuliers, les traductions en langues modernes ont entraîné une particularisation des principes et des notions de la lecture de ces mêmes textes.
33Hormis l’ensemble des corpora de textes que représentent le droit de l’Union européenne et le droit fondé sur la Convention des droits de l’homme, la discipline largement auxiliaire qu’est le droit comparé remplit désormais plusieurs fonctions traditionnelles d’un droit commun, tout en développant des méthodes nouvelles, empruntées notamment à d’autres sciences humaines et sociales. Au-delà d’une conception relativement institutionnalisée du droit européen, le droit comparé est la discipline juridique par excellence qui a permis d’aborder la controverse – que l’on ne saurait réduire à une querelle de savants – sur la convergence ou la divergence entre la common law anglaise et les systèmes de droit dits « romanistes ».
34Afin de baliser sommairement cette question, reportons-nous à un jugement écossais de 2013 qui offre une entrée en matière concrète, même si, évidemment, la question ne peut se réduire aux composants d’un seul litige particulier.
- 9 2014 GWD 10-182, [2013] ScotCS CSOH_197, 2014 SLT 495, [2013] CSOH 197 (Holdich v. Lothian Health (...)
35Le jugement rendu par lord Stewart de la Court of Session écossaise dans l’affaire civile opposant le demandeur Richard Holdich à l’agence régionale de la santé publique du Lothian portait sur des dommages et intérêts pour souffrance, dépression et perte de la faculté de procréer9. À l’âge de 22 ans, le demandeur devait subir un traitement contre le cancer dont les effets entraîneraient sa stérilité permanente. En 1992, il fit donc déposer des échantillons de son sperme dans une installation de cryoconservation gérée par la Lothian Health Board, une agence régionale du Conseil de la santé publique écossais. En 2001, lorsqu’il voulut prélever ces échantillons pour procéder avec sa conjointe à une fécondation in vitro, il fut informé que, suite à un mauvais fonctionnement du système de refroidissement, la qualité du sperme conservé avait été affectée. Le dommage était susceptible d’entraîner des déficiences et des malformations graves en cas de conception. Le demandeur renonça, sur la base de ces informations, à une procréation médicalement assistée.
36Le jugement porte sur la question préalable de l’admissibilité de la demande, c’est-à-dire avant même que la preuve des faits allégués (qui viennent d’être sommairement résumés) ne puisse être administrée. Nous sommes ainsi dans une situation qui ne peut que rappeler cette très ancienne pratique anglaise des Inns of Court londoniennes : les questions de droit, dans le cas d’un litige, étaient débattues entre avocats et juges avant que l’affaire ne soit portée devant un jury pour y être instruite et pour soumettre aux jurés les questions de fait qu’ils auraient à trancher dans leur verdict. Cette pratique de débats préalables entre praticiens judiciaires, où la portée en droit des questions de faits encore hypothétiques était testée avant le commencement du procès proprement dit, a été perçue comme l’une des techniques ayant, à défaut de précédents judiciaires au sens moderne, profondément marqué les premiers développements de la common law anglaise. Bien que cette technique des pleadings (plaidoiries) préliminaires ait été abandonnée à l’époque contemporaine, la pratique occasionnelle de questions préalables d’admissibilité y fait parfois encore écho : l’une des causes les plus célèbres de la common law au xxe siècle, Donoghue v. Stevenson (également en provenance d’Écosse), en est sans doute un exemple : on ne saura jamais si, de fait, la fameuse bouteille de bière contenait ou non une limace, mais cela n’a pas empêché le jugement dans cette affaire de faire date dans le développement de la responsabilité civile des producteurs de biens de consommation.
37Un autre écho des anciens pleadings dans l’affaire Holdich se retrouve dans le style argumentatif portant tantôt sur des thèses positivement affirmées par les plaideurs, tantôt sur des thèses plus spéculatives. Le juge lui-même indique ce qu’il perçoit comme les points forts et les faiblesses des arguments avancés par les avocats de part et d’autre, voire – ce qui est moins courant dans les jugements de nos juridictions continentales – les questions sur lesquelles il ne peut se prononcer. Ainsi, le jugement reflète par le biais de l’analyse du juge (qui décidera d’admettre le demandeur à procéder à l’administration de la preuve) le dialogue contradictoire entre les acteurs de la trias forensis (demandeur, défendeur, juge), dans les limites découlant de ce nous appelons le « principe dispositif ». Je me suis permis d’insister sur ces aspects très formels de la décision, parce que c’est précisément ce discours contradictoire qui me paraît essentiel pour définir ce qu’est le droit. Le corpus hypertrophié de nos actes législatifs, l’immense masse de jurisprudence publiée, et même le volet dogmatique de la doctrine, ne sont tout au plus que des sources auxiliaires du droit conçu comme l’ensemble des modes reconnus par les professionnels du droit permettant de proposer une solution à un conflit d’intérêts. Définition encore trop générale et certainement discutable (par exemple en ce qu’elle postule un groupe social et professionnel prédéfini de juristes pour que l’on puisse parler de droit), mais qui, à ce stade, a l’avantage de préciser quelle orientation je propose, aussi bien pour une démarche historique que comparative : comprendre un droit qui est autre que le nôtre en raison de l’époque ou de l’ordre politique auquel il appartient n’est possible qu’à la condition de pouvoir saisir les modes d’argumentation et de raisonnement prévalant dans cet autre ordre juridique.
38Le jugement dans l’affaire Holdich s’articule, bien sûr, à partir des demandes formulées par le demandeur et de leur contestation par le défendeur. Cette demande comprenait trois volets principaux : 1)une demande fondée sur la souffrance psychique (mental injury) provoquée par un préjudice à un droit réel, en violation d’une obligation contractuelle ; 2) une demande fondée sur la souffrance psychique découlant d’un acte fautif ou négligent (un delict dans la terminologie écossaise, ce qui correspond dans une certaine mesure à la notion de quasi-délit en responsabilité civile) ; enfin, 3) une demande fondée sur le dommage affectant – à nouveau sur la base d’une faute ou d’une négligence – le sperme, qualifié ni comme un composant de la personne physique, ni comme l’objet d’un droit réel. Ainsi formulées succinctement, ces demandes soulèvent toute une série de questions qui touchent à plusieurs catégories fondamentales du droit privé. Les trois volets laissent déjà apparaître des qualifications distinctes du sperme en état de cryoconservation : peut-il être considéré comme faisant partie de la personne (en l’occurrence, du demandeur) ? Peut-il être considéré comme une chose ainsi que peut l’entendre le droit des biens ? Ou faut-il dans ce cas dépasser la distinction traditionnelle du droit entre persona et res et aboutir, selon la formule qui exprime par excellence l’aporie des juristes lorsqu’un phénomène échappe à leur catégorisation, à une classification sui generis ?
39Au-delà, le jugement offre en passant une amorce de réponse à la question qui est la nôtre sur la compatibilité (ou, dans une perspective plus dynamique, la convergence) ou l’incompatibilité (voire la divergence) entre la common law anglaise et la tradition d’inspiration romaniste. Les termes et la structure des demandes et qualifications précitées reflètent des références ancrées dans l’une ou l’autre tradition. Les arguments des deux parties se réfèrent notamment à des autorités du droit romain – non seulement le droit romain de l’Antiquité, mais aussi la tradition romaniste développée à partir des temps modernes en Écosse.
40Le demandeur se prévalut de la célèbre formule de Gaius (Institutes 1.8) selon lequel « Tout le droit que nous appliquons se rapporte soit aux personnes, soit aux choses, [soit encore aux actions] », et de sa réception par la doctrine écossaise, notamment par les auteurs représentant le courant moderne du genre juridique dit « institutionnel ». L’acquisition de la propriété des res se fait, par excellence, par l’occupatio, un mode d’acquisition illustré par la pratique des pêcheurs du Shetland, qui forçaient de jeunes baleines dans une baie pour les capturer et les abattre. La qualification du sperme capté pour conservation comme un bien, faisant l’objet du droit réel de propriété, permet au demandeur de développer le volet de son argumentation du dommage à un droit réel constituant un manquement aux obligations contractuelles du défendeur.
41Celui-ci proposa aussi un argument tiré du droit romain, en l’occurrence un fragment d’Ulpien repris dans le Digeste selon lequel « nul n’est censé [être] propriétaire de ses propres membres ». Or, comme le fit remarquer le juge, cette disposition visait à restreindre la capacité d’un homme libre d’intenter une action pour dommage physique personnel en vertu de la loi aquilienne ; mais d’autres moyens en réparation lui étaient ouverts, et le droit écossais avait assimilé ces dispositions en admettant qu’un solatium pouvait être accordé en compensation des dommages physiques, moraux ou psychiques.
42Ces références à des textes fort connus du droit romain ne sont que les prolégomènes d’un itinéraire comparatif qui remonte jusqu’à un épisode de l’histoire contemporaine du droit français. Le jugement écossais, selon un usage assez répandu dans la pratique judiciaire des cours supérieures des pays influencés par la common law, cite en effet, directement ou indirectement, plusieurs décisions étrangères, la plupart, selon l’usage des cours britanniques, empruntées au monde anglophone des anciennes colonies où la culture occidentale prédomine. Ainsi, dans un cas jugé en 2012 par la Cour suprême de la Colombie britannique (Canada), 13 paillettes de sperme congelé ayant été acquises à titre onéreux par un couple de femmes avaient été omises de leur convention de séparation lorsqu’elles mirent fin à leur vie commune. L’une des deux femmes entama une relation avec une nouvelle compagne et souhaita utiliser les paillettes pour une nouvelle procréation. Son ancienne compagne s’y opposa et demanda la destruction des paillettes. La cour décida d’accorder 7 paillettes à la demanderesse, et les 6 autres à son ancienne compagne, qui devait toutefois être compensée à raison de la moitié de la valeur d’une paillette. La cour canadienne semble ainsi avoir reconnu des droits réels sur le sperme congelé. Elle s’inspira elle-même d’une jurisprudence californienne des années 1990, en particulier de l’affaire Hecht, une affaire de succession dans laquelle une cour d’appel de Californie avait décidé que le sperme congelé que le de cujus avait légué à sa compagne pouvait faire l’objet d’un droit de propriété « au sens large », alors que ses enfants d’un mariage antérieurement dissous avaient requis, et obtenu en première instance, sa destruction. Cette décision, par le biais de la jurisprudence anglaise, influença ensuite aussi la jurisprudence en Australie. La cour californienne, quant à elle, s’était appuyée, via un article paru dans une revue américaine de droit médical, sur une décision française du tribunal de grande instance de Créteil qui avait fait grand bruit à l’époque. En 1984, dans l’affaire Parpalaix, cette juridiction, tout en rejetant l’application des règles de dépôt du Code civil à l’égard du sperme, chose hors-commerce, accorda à la veuve le droit de procéder à une fécondation post mortem en utilisant le sperme de son conjoint.
43Plusieurs de ces références citées par le juge écossais en 2013 avaient déjà été débattues dans un jugement anglais de 2010, l’affaire Yearworth. Yearworth était à maint égard le principal précédent sur lequel se fondaient les conseils de Holdich, car la cause était récente et les faits très semblables au cas du demandeur écossais, et la cour d’appel à Londres avait fait droit à la demande. Pourtant, sa transposition dans l’ordre juridique écossais se heurta à la qualification du transfert du sperme à l’Agence de la santé publique. Au cours du procès Yearworth devant la cour anglaise, celle-ci avait suggéré (les amateurs de la notion de nudge normatif pourront y trouver un exemple judiciaire) que le demandeur qualifie le mode par lequel le sperme avait été transféré de bailment – une figure de la common law anglaise qui se réfère au transfert de la possession d’un bien par le propriétaire, sans que ce transfert ne fasse nécessairement l’objet d’un contrat. Cette suggestion fut suivie, et la cour, acceptant que le transfert constitue en effet un bailment, put sur cette base appliquer les principes de common law admettant la recevabilité d’une demande de dommages et intérêts pour dommage psychique.
44Nous voici parvenus, après ces détours comparatifs (qui ne représentent qu’une infime partie de l’ensemble des considérations dans le jugement écossais), à la difficulté que représente l’interface entre la common law anglaise et le droit écossais, celui-ci ignorant cette application du bailment. Les conseils du défendeur, dans le procès écossais, avaient ironiquement demandé : « Can you put a kilt on Yearworth ? » (Peut-on s’imaginer le précédent Yearworth enfiler un kilt ?). Le juge écossais se garda d’assimiler le bailment anglais à un depositum (on ne prendra donc pas à la lettre les nombreux dictionnaires anglo-français qui traduisent bailment par « dépôt »), car le bailment n’est, en soi, pas un contrat, mais relève davantage du droit de possession et des droits réels.
45En revanche, l’itinéraire comparatif accompli – qui présente, par ailleurs, l’avantage d’une perspective dépassant largement l’horizon européen – permet d’illustrer comment se tisse, même dans la formation d’un droit particulier (en l’occurrence, le droit écossais), un raisonnement à partir des contraintes soutenues par le poids des traditions historiques propres à chaque ordre juridique, et des avancées de la pratique judiciaire visant à s’émanciper de ces contraintes. En même temps, il est frappant de constater combien cette démarche comparative demeure ancrée dans des traditions juridiques occidentales et dépend de l’accès aux sources rédigées en une lingua franca – dans l’exemple que j’ai choisi, l’anglais.
46Cet exemple permet aussi d’apprécier, dans un cadre de référence des catégories juridiques traditionnelles, un degré appréciable de comparabilité entre la tradition de la common law et une tradition d’inspiration romaniste. Au-delà de ces catégories générales, la technicité des règles tend à renforcer les acquis des droits particuliers. L’exemple du bailment, cette figure du droit anglais que l’on ne pourrait décemment vêtir d’un kilt écossais, semble indiquer une telle faille, où l’interface entre traditions juridiques s’interrompt. Et pourtant… Dans un post-scriptum de ce qui a peut-être été la première monographie anglaise consacrée au bailment, une étude de sir William Jones (un common lawyer atypique) publiée en 1790, l’auteur indique que, après avoir terminé son étude, il avait pris connaissance d’un ouvrage de Christian Thomasius (un des grands juristes allemands de la génération des dernières décennies du xviie siècle et des premières décennies du xviiie siècle) traitant (croyait-il) du même sujet, mais dont il n’avait pu acquérir un exemplaire. On peut douter que Thomasius ait, dans la tradition germano-romaniste de l’époque moderne, rédigé un tel ouvrage. Pourtant, cette apparente méprise de Jones est révélatrice, car elle suggère que ce juriste de la common law envisageait qu’il pût y avoir un équivalent du bailment dans les fondements romanistes des droits européens continentaux.
47Malgré tout, dans l’exemple que j’ai pris, le jugement Holdich, j’ai encore un peu triché. En choisissant un jugement d’une juridiction écossaise, que certains comparatistes qualifient de mixte, c’est-à-dire combinant les traditions de common law et de mouture romaniste, je voulais montrer que le dialogue entre ces traditions est un sujet imposé et que les acteurs judiciaires sont rompus à l’exercice. D’une manière générale, dans les juridictions nationales en Europe, une telle démarche reste très restreinte, et n’advient que lorsqu’il est nécessaire d’enjamber les traditions continentales et la tradition anglaise. Le dialogue est davantage suivi au sein de quelques niches juridictionnelles (la Cour européenne de justice avec sa direction de la Recherche et de la Documentation en est un exemple privilégié), de quelques groupes de travail œuvrant pour une harmonisation ou une uniformisation du droit en Europe, et, surtout, de la doctrine. Cependant, et je reprends ici la remarque à propos du droit des affaires dans mes exemples historiques, le seuil au-delà duquel est engagée une démarche comparative varie aussi d’une branche du droit à l’autre, encore que les nouvelles générations de juristes universitaires européens semblent davantage que leurs prédécesseurs disposés à accomplir cette démarche dans la plupart des disciplines.
Conclusion
48Au terme de cette ouverture, vous pouvez légitimement prétendre à des réponses, fussent-elles provisoires et partielles, aux deux questions formulées dans le titre de cette leçon inaugurale.
Le droit européen a-t-il une histoire ?
49Réponse en deux temps : premièrement, si l’on considère l’histoire du temps présent, qui coïncide en l’occurrence avec la période ayant débuté au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, avec la Convention européenne des droits de l’homme et les traités ayant créé les communautés européennes, ces actes ont été fondamentaux pour la création et le développement de nouveaux ordres juridiques, dans un contexte historique qui marque une césure dans la culture occidentale européenne. En outre, ces ordres juridiques ont progressivement envahi l’ensemble des matières dans les ordres juridiques nationaux. Il est trop tôt pour apprécier dans quelle mesure ce mouvement se consolidera ou non, mais il est d’ores et déjà possible d’avancer qu’à aucune autre époque des droits particuliers qui, sous différentes formes, ont toujours constitué le socle de la tradition juridique en Europe, n’ont été exposés aussi fortement et aussi rapidement à une coordination d’une telle envergure. Malgré tout, cette européanisation des droits particuliers – avant tout, à notre époque, nationaux – reste redevable de l’élan politique qui a porté la construction européenne. Pour reprendre une ancienne formule appliquée à la diffusion du droit romain en Europe sous l’Ancien Régime : quoique de nombreux juristes prétendent que cette européanisation juridique corresponde à un impératif rationnel (imperio rationis), cette européanisation demeure fragile et redevable d’une autorité politique efficace et ne s’impose donc toujours que ratione imperii.
50En un second temps, celui de la très longue durée d’une civilisation forgée durant la transition des périodisations historiographiques, de l’Antiquité au second Moyen Âge, et qui devient pleinement reconnaissable au cours des premiers siècles du second millénaire de l’ère chrétienne : c’est cette civilisation occidentale, celle de la chrétienté latine, qui s’est construite politiquement autour d’un État de droit. Le modèle de gouvernance publique (« bon gouvernement », gutes Regiment, buon governo, etc.), à cette époque, s’est articulé autour du binôme qualifié de « police et justice », dont le droit est l’axe central et le trait d’union. Cette gouvernance a embrassé la complexité des pouvoirs particularistes concurrents à différents échelons politiques. Pour ce faire, elle s’est forgé un mode de fonctionnement à partir de textes de droit romain. C’est ce mode de fonctionnement, qui a subi des transformations profondes au fil des siècles, que l’on désigne par ius commune. Ces transformations du ius commune comme système permettant de coordonner la gouvernance complexe des particularismes constituent la tradition européenne de l’État de droit.
51Il était sans doute facilement prévisible qu’un historien du droit réponde affirmativement à la question : le droit européen a-t-il une histoire ? Mais pour autant : en a-t-il besoin ? Si la question signifie « les différents acteurs qui produisent les droits européens de nos jours doivent-ils, pour que leur travail relève de la bonne gouvernance, connaître cette histoire ? », alors mieux vaut l’ignorer ! – tout comme la grande majorité des juristes ne se soucient guère de l’histoire de leur discipline, ce qui ne les empêche pas d’être des juristes efficaces, du moins performants. En revanche, si la question signifie : « les acteurs qui produisent les droits européens peuvent-ils faire l’économie des structures, principes et notions juridiques du passé dont l’ordre juridique européen, avec sa complexité d’échelons de gouvernance dont il est issu ? », alors il devient fort difficile de concevoir une tabula rasa juridique tout en maintenant un État de droit. En outre, comme je l’indiquais en introduction, il ne semble pas y avoir de précédent historique. Il serait même conceptuellement impossible de créer un ordre juridique qui ne serait pas tributaire d’un droit antérieur. Je ne crois pas en une théorie qui soutiendrait qu’un droit puisse être créé de toutes pièces, à l’instar d’un nouveau « jeu », régi par des règles inédites. Ainsi, tout droit a besoin de son histoire, en ce sens que tout droit a nécessairement une histoire, qui peut être une préhistoire ou, comme le démontrent les recours au droit comparé, l’histoire plus ou moins partagée d’un autre droit dans laquelle il est ancré. Cependant, cela ne signifie pas que le droit ne puisse pas être sapé et finalement remplacé par d’autres normativités. Et c’est en ce sens que l’État de droit n’est jamais un acquis et qu’il peut lui aussi disparaître.
Le droit européen a-t-il donc besoin d’une histoire ?
52Si j’entends maintenir le cap vers ma leçon de clôture : « L’Europe s’est construite comme un État de droit. L’Europe, dans sa complexité et à travers ses composantes, se construit et se reconstruit en permanence comme un État de droit », je ne peux répondre à cette seconde question également que par l’affirmative.
Eschatocole
53Au Collège de France, que nous soyons professeurs, chercheurs ou auditeurs venant assister aux enseignements et aux rencontres, nous devons tous beaucoup à Guillaume Budé (1467-1540). Juriste issu d’une famille associée à la gouvernance royale, il exerça des charges dans l’administration royale à une époque où la longue construction du royaume de France par la monarchie avait atteint un stade doublement décisif : d’une part, par l’étendue de l’unification politique du territoire du royaume (l’union de la Bretagne à la France, qui coïncide presque avec la fondation du Collège en 1530, est à cet égard emblématique) ; d’autre part, à travers l’essor d’une nouvelle doctrine du pouvoir souverain, dont la théorisation se propagera une génération à peine plus tard, notamment en France avec Jean Bodin. L’humanisme juridique auquel en France est rattaché Budé, entendait, au-delà de sa critique des méthodes médiévales, recréer à partir des textes romains purifiés un nouveau modèle de gouvernance publique, au service de la construction de la France.
54Un nouveau modèle de gouvernance publique s’imposait aux contemporains de Budé d’autant que la construction de la France dont ils étaient témoins n’était pas plus inéluctable que ne l’est de nos jours la construction européenne. De telles constructions ne se font pas exclusivement par le droit, mais elles ne se font pas non plus sans le droit, qui reste ce trait d’union indispensable entre ce double idéal d’efficacité et de justice que toute action politique doit poursuivre.
55Il me reste à terminer cette leçon inaugurale en remerciant le Collège de France de m’avoir nommé sur cette chaire annuelle, en espérant que mes interventions permettront de contribuer à un débat qui mettra en valeur les vertus de la construction européenne, tant pour l’Union que pour ses membres.
56À titre personnel, je tiens à remercier Mireille Delmas-Marty et Alain Supiot, qui m’ont généreusement accueilli et invité à participer à leurs initiatives scientifiques et à leurs projets, même si mes propres travaux n’apportent guère d’expertise directe aux grands thèmes actuels du droit et de la justice dont ils font valoir les enjeux pour nos sociétés nationales, transnationales et mondiale. J’espère évidemment que cette chaire permettra d’offrir une vitrine à l’histoire du droit et au droit comparé, non pas en direction des collègues de ces disciplines – nous disposons déjà de suffisamment de points de rencontre et d’échange –, ni même en direction des juristes – qui ont plus facilement accès, s’ils s’y intéressent, à la production scientifique de ces disciplines –, mais avant tout – et c’est le grand mérite du Collège de France – en direction du plus large public possible d’honnêtes citoyens.
Notes
1 Ma traduction approximative accuse inévitablement un appauvrissement de l’original allemand : « Als geborener Österreich-Ungar aus Ujvidék hatte er ein kolossales Sprachtalent und beherrschte infolgedessen alle Sprachen der ehemaligen Doppelmonarchie, aber infolgedessen leider keine ganz perfekt. »
2 Cet argument est repris (avec plusieurs références) dans : Martin Loughlin, Foundations of Public Law, Oxford, Oxford University Press, 2010, p. 312-341, où l’argument principal de l’auteur consiste à rejeter le concept de rule of law – ou, selon ses acceptions continentales, de Rechtsstaat, État de droit… – comme un concept constitutif (foundational concept) du droit public.
3 Au moment de cette leçon inaugurale, le programme défendu par le parti conservateur anglais aux élections législatives (du 8 juin 2017) n’avait pas encore été publié. On y lit : « We will not bring the European Union’s Charter of Fundamental Rights into UK law. We will not repeal or replace the Human Rights Act while the process of Brexit is underway but we will consider our human rights legal framework when the process of leaving the EU concludes. We will remain signatories to the European Convention on Human Rights for the duration of the next parliament » (Forward, together. Our plan for a stronger Britain and a prosperous future. The Conservative and Unionist party manifesto 2017, Londres, 2017, p. 37). Ma remarque se référait au programme précédent, ainsi qu’à plusieurs interventions de figures politiques du même parti, notamment de Mme Theresa May, qui avait été ministre de l’Intérieur dans le gouvernement précédent. La perspective d’une abrogation de la loi de 1998 par laquelle la Convention européenne a été incorporée dans le droit interne du Royaume-Uni, à laquelle serait substituée une Bill of Rights anglaise (ou britannique, ou particulière au Royaume-Uni) demeure ainsi ouverte.
4 En inversant ici les composants correspondant à la devise In varietate concordia.
5 Étude détaillée avec, en annexe, l’édition critique du consilium et de la subscriptio des professeurs louvanistes : Justyna Wubs-Mrozewicz et Alain Wijffels, « Diplomacy and advocacy. The case of the King of Denmark v. Dutch Skippers before the Danzig City Council (1564-1567) », Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis / Revue d’histoire du droit LXXXIV, 2016, p. 1-53 ; Mme Wubz-Mrozewicz a consacré une autre étude inspirée par ce dossier : « Neutrality before Grotius. A city, a state and seven salt ships in the Baltic (1564-1567) », à paraître dans Journal of Early Modern History.
6 Ainsi, un traité de 1544 par lequel l’Empereur s’était engagé à ne pas assister en temps de guerre les ennemis de la Couronne danoise soulevait la question de savoir dans quelle mesure un tel engagement faisait obstacle à un commerce neutre avec l’ennemi – et plus particulièrement, même si un tel commerce neutre ne constituait pas en soi une assistance à l’ennemi, si l’approvisionnement en sel ne constituait pas une aide stratégique essentielle.
7 Alain Wijffels, « Sir Julius Caesar and the merchants of Venice », in Friedrich Battenberg et Filippo Ranieri (dir.), Geschichte der Zentraljustiz in Mitteleuropa. Festschrift für Bernhard Diestelkamp zum 65. Geburtstag, Weimar/Köln/Wien, Böhlau Verlag, 1994, p. 195-219 (une version entachée d’innombrables coquilles, l’éditeur n’ayant pas soumis d’épreuves aux auteurs…) ; version italienne légèrement remaniée : « Alberico Gentili e i pirati », in Alain Wijffels (dir.), Alberico Gentili Consiliatore. Atti del Convegno Quinta Giornata Gentiliana 19 Settembre 1992, Milan, Dott. A. Giuffré, 1999, p. 83-130.
8 H. Patrick Glenn, On Common Laws, Oxford, Oxford University Press, 2005, passim (voir notamment p. 20, 43, 53, 88, 95, 124, avec l’image récurrente du Cheshire Cat qui s’efface et réapparaît).
9 2014 GWD 10-182, [2013] ScotCS CSOH_197, 2014 SLT 495, [2013] CSOH 197 (Holdich v. Lothian Health Board [2013] ScotCS CSOH_197 [19 décembre 2013]), où le lecteur retrouvera les références aux décisions judiciaires étrangères citées dans le jugement de lord Stewart.
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