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Le droit européen a-t-il une histoire ? En a-t-il besoin ?

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Alain Wijffels

Introduction

Alain Supiot

Texte intégral

1Pour le meilleur et pour le pire, l’Europe a occupé depuis un demi-millénaire une place singulière dans le monde. Réunissant sur un territoire restreint une richesse et une diversité peu communes de langues et de cultures, elle a été le berceau de la technoscience et de la démocratie, de la philosophie des Lumières et des droits de l’homme, mais aussi le creuset d’un messianisme arrogant et brutal, de la colonisation de presque tous les autres continents, des deux guerres mondiales et des massacres déments qui ont marqué l’histoire du siècle dernier. C’est sous toutes ces dimensions qu’il faut la considérer et un Persan de passage à Paris trouverait sans doute étrange la réduction de l’Europe à l’Union européenne, qui n’est qu’un produit récent et fragile de sa longue histoire.

2Il est vrai que cette Union, que l’on nomme aussi de façon plus imagée et sans doute plus exacte « construction européenne », s’est réclamée dès sa naissance du meilleur de cette histoire pour en conjurer le pire. Le traité de Rome annonçait ainsi « une union sans cesse plus étroite des peuples européens », riche de la triple promesse de « l’amélioration constante de leurs conditions de vie et d’emploi », de la « réduction de l’écart entre les différentes régions » et de « la sauvegarde de la paix et de la liberté ». Depuis soixante ans, cette union n’a cessé de s’étendre à de nouveaux membres et la trame du droit européen de se renforcer. La Cour de justice s’est arrogé ce que les juristes nomment la « compétence de la compétence ». Autrement dit le droit du dernier mot, celui-là même que le pape Grégoire VII fut le premier à s’attribuer lorsqu’il posa à la fin du xie siècle la première pierre du droit européen moderne.

3Pardonnez ce bond en arrière, ou plus exactement cette plongée dans nos sous-sols institutionnels. Mais l’histoire du droit est plus stratigraphique que linéaire. Par temps de crise, lorsque se fissurent les couches les plus récentes de nos institutions, ce sont les précédentes qui ressurgissent, non comme des fantômes du passé, mais comme des matériaux disponibles pour de nouvelles constructions. Et, de fait, la « construction européenne » traverse aujourd’hui une période de ce genre. Y sont apparues depuis le début du millénaire de très inquiétantes fissures, qui conduisent même les plus prudents à parler de sa nécessaire « refondation ».

4Le relevé de ces fissures offre une image familière à l’œil du juriste. Car l’Europe a toujours été le lieu d’une tension entre, d’une part, un ou plusieurs droits communs et, d’autre part, la diversité des droits locaux. S’en tiendrait-on aux temps présents qu’il n’y a pas une Europe, mais au moins trois : l’Union européenne bien sûr, et ses 28 − 1 États membres et son droit commun économique ; mais aussi le Conseil de l’Europe avec ses 47 États membres, et son droit commun des droits de l’Homme ; et enfin la mosaïque des droits nationaux, héritiers de la diversité des cultures juridiques, qui ont tout à la fois exprimé et imprimé l’histoire de notre continent.

  • 1 Harold J. Berman, Law and Revolution, vol. 1 : The Formation of the Western Legal Tradition, Cambr (...)
  • 2 Harold J. Berman, L’Impact des réformes protestantes sur la tradition juridique occidentale, tradu (...)

5Les motifs de cette mosaïque donnent aujourd’hui encore à voir la profondeur historique de l’Europe. À l’ouest, le Corpus iuris civilis, rédigé au vie siècle sur ordre de l’empereur d’Orient Justinien, a fourni les matériaux de l’édification de l’État moderne par les juristes médiévaux, en même temps que bon nombre des catégories de la pensée moderne (ex. religion, personne, contrat, société, élection, civilisation, loi, hérédité, solidarité, etc.). Grosso modo, cette branche occidentale s’est scindée en deux à partir de la fin du Moyen Âge. Outre-Manche, la conquête normande de l’Angleterre a ouvert la voie de la common law, sans doute la branche la plus fidèle à la tradition casuiste des jurisconsultes romains et la plus rétive à tout asservissement à un juge ou à une loi étrangère. Cette culture juridique n’explique pas à elle seule le Brexit ni les multiples opting out qui l’avaient précédé, mais elle aide à les comprendre. Sur le continent, la réforme grégorienne accoucha de ce qu’on appelle la tradition « codificatrice » ou « civiliste », tradition qui à son tour essaima en systèmes divers à compter de la réforme protestante. Éclairée notamment par les travaux d’Harold Berman1, dont Alain Wijffels a donné une traduction magistrale2, cette coupure née de la révolution luthérienne aide à comprendre la fissure apparue au sein de l’Eurozone entre monde germanique et monde latin.

6Malgré ces divisions, cette culture juridique occidentale diffère de celle issue de l’Empire romain d’Orient, qui subsista jusqu’au xvie siècle et a donné lieu à des montages institutionnels très différents, vivement éclairés par les travaux de Gilbert Dagron sur le césaropapisme. La lourde ignorance de l’histoire institutionnelle de cette « autre Europe » par les élites occidentales, aussi inconscientes de leur propre théologie politique que certaines d’incarner la raison, est l’une des causes des difficultés des relations avec l’Orient européen, qu’il s’agisse de la Grèce ou de la Russie.

7Comme ce bref panorama tend à le montrer, les fissures actuelles de la construction européenne font ressurgir cette mosaïque de cultures que l’on avait naïvement cru pouvoir faire disparaître sous l’enduit économique du Marché unique. Cela ne condamne pas tout effort de « construction » européenne, mais indique bien au contraire que la solidité d’une telle construction dépendra de notre capacité à reconnaître plutôt qu’à nier la richesse et la diversité des matériaux avec laquelle on la bâtit. Encore faut-il avoir cette capacité, ou que l’on nous la donne.

8Alain Wijffels est l’un des très rares, pour ne pas dire le seul historien du droit de langue française à être également familier des trois grandes cultures juridiques de l’Europe occidentale : la française, l’allemande et l’anglaise. Grand érudit et vrai penseur, il a étudié la philosophie et le droit canon à Anvers, le droit romain à Paris, l’histoire médiévale à Louvain et a soutenu à Cambridge une thèse sur la High Court of Admiralty. Sa curiosité intellectuelle est insatiable, en sorte que ses travaux se sont ensuite déployés dans des domaines aussi divers que le droit international public (c’est un spécialiste de l’œuvre d’Alberico Gentili), l’histoire médico-légale, l’histoire des bibliothèques juridiques ou l’histoire comparée des Cours suprêmes en Europe. Mais c’est l’ensemble de ses recherches sur la théorie et la pratique du « droit commun » en Europe qui le qualifiait tout particulièrement pour inaugurer notre chaire européenne. Il a en effet montré dans quelques publications séminales la complexité et la diversité des usages de cette référence au ius commune depuis la période médiévale à nos jours, notamment le tournant méthodologique des xvi-xviie siècles qui fit basculer la science du droit du mos italicum des glossateurs médiévaux à notre « méthode moderne ». Comme Linné le fit pour les êtres vivants, cette méthode envisage le droit comme un ensemble ordonné en branches, identifiées ratione materiæ. Quoique toujours en usage, cette méthode peine à rendre compte des temps présents, qui voient les ordres juridiques nationaux bousculés par le droit de l’Union ou celui du Conseil de l’Europe. Dans ce contexte, le droit européen voit ressurgir les méthodes médiévales, qui consistaient à raisonner non en termes de systèmes, mais de principes généraux, dont l’application est d’ordre casuistique et non plus déductif.

9Les travaux d’Alain Wijffels ont aussi montré que le droit européen se trouve confronté à une question récurrente depuis la première réception du droit romain comme droit commun européen : faut-il l’observer en raison de l’empire ou sous l’empire de la raison ? La formule selon laquelle le droit romain avait été adopté non ratione imperii, sed imperio rationis a correspondu en Europe occidentale à la disparition de l’Empire comme entité politique et à l’affirmation des souverainetés nationales. Aujourd’hui, les institutions européennes prétendent incarner l’empire de la raison (la raison économique ou celle des Droits de l’homme) face à la diversité de ces souverainetés. Mais cette prétention est contestée, en sorte que la question de la légitimité de l’imperium des institutions européennes se trouve posée à nouveaux frais. Et cela dans un contexte où – selon une hypothèse avancée par Alain Wijffels – ces principes ne procèderaient plus d’un recyclage des catégories romanistes. La science du grand historien du droit qu’est Alain Wijffels nous est un précieux parachute au moment de sauter ainsi dans l’inconnu.

Notes

1 Harold J. Berman, Law and Revolution, vol. 1 : The Formation of the Western Legal Tradition, Cambridge (Mass.), Londres, Harvard University Press, 1983 ; vol. 2 : The Impact of the Protestant Reformations on the Western Legal Tradition, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 2003.

2 Harold J. Berman, L’Impact des réformes protestantes sur la tradition juridique occidentale, traduction française d’Alain Wijffels, Paris, Fayard, coll. « Les quarante piliers », 2010.

© Collège de France, 2017

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