Version classiqueVersion mobile
OpenEdition Books

La pluralité interprétative

 | 
Alain Berthoz
, 
Carlo Ossola
, 
Brian Stock

Pluralité et tolérance : le changement de point de vue

Universalité des droits de l’homme et pluralité interprétative : l’exemple des droits de l’enfant

Emmanuel Decaux

Entrées d'index

Mots clés :

droits de l’enfant

Texte intégral

1La juridiction – c’est-à-dire la fonction de « dire le droit » – est inséparable de l’interprétation. La science juridique elle-même est née de l’interprétation des sources. Si le juge est « la bouche de la loi », la codification du droit voulue par Napoléon laisse toute sa place à l’interprétation, avec le développement de l’exégèse fondée sur les textes et les précédents, qui aboutit en quelque sorte à interpréter l’interprétation.

  • 1 Mireille Delmas-Marty, Les Forces imaginantes du droit (II). Le pluralisme ordonné, Le Seuil, 2006.
  • 2 Cf. les travaux de Michel Villey, notamment Philosophie du droit (définitions et fins du droit, les (...)

2Mais cette interprétation en abîme se trouve elle-même renforcée au fil du temps par la multiplication des textes de référence et la hiérarchisation des sources internes et internationales, par la complexité du droit, à défaut d’atteindre ce que Mireille Delmas-Marty appelle un « pluralisme ordonné »1. Il est impossible d’aborder le sujet dans toutes ses dimensions – comme la philosophie du droit2 – et on se concentrera sur le droit positif, avec l’exemple des droits de l’enfant, après quelques remarques préliminaires.

  • 3 René-Jean Dupuy, Le Droit international, PUF, coll. Que sais-je n° 1060 [1963], 9e éd., 1993. Cf. a (...)
  • 4 Emmanuel Decaux, Droit international public, Dalloz, 6e éd., 2008.

3René-Jean Dupuy avait admirablement décrit la dialectique du droit relationnel et du droit institutionnel3. Il faut en effet rappeler la spécificité du droit international, qui est par nature un droit transnational, c’est-à-dire un droit né de la rencontre de plusieurs volontés étatiques souveraines, dans le cas du droit international public (visant les relations entre États) ou de la juxtaposition de plusieurs « ordres publics », s’agissant du droit international privé (et des relations entre particuliers : par exemple, l’adoption internationale). Mais, en même temps, est apparu un droit commun traduisant des valeurs partagées et harmonisant les normes, que ce soit dans un cadre régional ou universel4. L’utopie d’un « droit cosmopolitique » (Kant) a pris forme avec la mise en place progressive d’un ordre international public fondé en droit positif sur la Charte des Nations Unies de 1945. Pour autant, en l’absence d’une « communauté internationale » structurée, coexistent une multiplicité de sujets juridiques et, par conséquent, autant d’interprétations autorisées.

  • 5 Cf. la brillante communication de François Ost, sur « L’amour de la loi parfaite » in Josiane Boula (...)

4Il faut également rappeler une difficulté supplémentaire, dans la mesure où l’interprétation va très souvent de pair avec la traduction. À défaut d’une langue diplomatique unique – cela a été le cas du latin jusqu’aux traités de Westphalie, puis du français jusqu’au traité de Versailles de 1919 –, il existe plusieurs langues officielles, mais aussi plusieurs langues de travail, et le plus souvent plusieurs langues « faisant foi » en matière d’interprétation5. Cette pluralité peut être l’origine d’ambiguïtés volontaires (Paul Valéry disait que les traités sont conclus entre des arrière-pensées), mais également de malentendus. Ainsi la convention internationale du travail n° 182 sur les « pires formes de travail des enfants » de 1999, aujourd’hui ratifiée par 165 États, vise en anglais les worst forms of child labour, ce qui aurait dû éviter la polémique stérile lancée par Claire Brisset, en tant que médiateur des enfants, contre un traité qui lui semblait assimiler la prostitution ou l’exploitation à une forme de travail, au sens de work.

  • 6 Paul Reuter, Introduction au droit des traités, Armand Colin, 1972.
  • 7 Pour les méthodes d’interprétation, cf. Jean Salmon, Dictionnaire de droit international public, AU (...)
  • 8 Elisabeth Zoller, La Bonne foi en droit international public, Pedone, 1977.

5Ces difficultés en chaîne expliquent assez que l’interprétation soit au cœur du contentieux international. Les traités bilatéraux ou multilatéraux comportent des clauses finales concernant les différends relatifs à « l’interprétation et à l’application » de leurs dispositions, même si les traités prennent soin, le plus souvent, de définir les termes employés. Bien plus, la codification générale du droit des traités a permis de dégager des règles assez générales, notamment aux articles 31 à 33 de la Convention de Vienne de 19696. Mais on aborde un gouffre sans fond pour déterminer non seulement « le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but » (article 31 §.1), mais également le contexte qui comprend « outre le texte », le préambule, les annexes (article 31 §.2), les accords collatéraux, ainsi que la pratique ultérieure (art. 31 §.3). Qui plus est, il existe des « moyens complémentaires » d’interprétation (article 32), à travers le recours aux travaux préparatoires7. Qui plus, est les traités doivent être « interprétés de bonne foi », notion qu’il faudrait bien sûr définir à son tour8.

  • 9 On trouvera une réflexion originale, d’un point de vue théorique, sous la plume de Jean-François Le (...)
  • 10 Nous nous bornons à la question de l’interprétation des traités en laissant entière la question du (...)
  • 11 Emmanuel Decaux, Les Grands textes internationaux sur les droits de l’homme, La Documentation franç (...)

6C’est assez dire que nous allons aborder avec beaucoup de modestie la question cruciale de la « pluralité interprétative » dans une perspective internationale9. Notre fil conducteur sera les instruments quasi-universels liant la « communauté internationale dans son ensemble »10, à savoir les conventions de Genève de 1949, ratifiées par 194 États, et la Convention de New York sur les droits de l’enfant de 1989, ratifiée par 193 États (sauf les Etats-Unis et la Somalie qui sont tous deux signataires), ainsi que les protocoles additionnels à ces différents instruments11. On constate une universalité assez remarquable de ces instruments, comme si les enfants faisaient l’unanimité, quels que soient les clivages idéologiques ou politiques. Mais, derrière cette unanimisme de façade, plusieurs séries de difficultés peuvent être distinguées, les uns assez neutres, inhérentes au droit international et relevant de la simple technique juridique, les autres impliquant des valeurs, dépendant de ce que l’on pourrait appeler la politique juridique.

Les enjeux de technique juridique

  • 12 Pierre-Michel Eisemann (éd.), L’Intégration du droit international et communautaire dans l’ordre ju (...)

7On distinguera l’interprétation interne, en l’espèce dans le cadre français, même si un exercice de droit comparé serait indispensable12, avant d’aborder l’interprétation internationale, dans un cadre pluraliste.

Sur le plan interne

8Une fois le traité régulièrement ratifié et publié, conformément à l’article 55 de la Constitution française, il entre en vigueur ; mais la question de son application et de son interprétation reste entière. Deux difficultés pratiques doivent être résolues.

La question de l’applicabilité du traité dans l’ordre interne

  • 13 Ronny Abraham, Droit international, droit communautaire et droit français, Hachette supérieur, 1989

9En effet même si un traité a, de par la Constitution, une autorité supérieure à celle de la loi, encore faut-il que ses dispositions soient assez claires et précises pour être d’application directe par le juge, pour être self-executing, ou encore auto-exécutoire. Logiquement il faut chercher la réponse dans l’intention des parties (subjectif), au moyen des travaux préparatoires, et la rédaction (objectif) à travers la formulation des clauses13. Mais la pratique est beaucoup plus complexe, et la Convention des droits de l’enfant est un excellent cas d’école à ce sujet.

  • 14 Pour un bilan d’ensemble, avec les référence jurisprudentielles, cf. la note de Denis Alland, « L’a (...)

10La Convention de 1989, une fois ratifiée et publiée par la France en 1990, a en effet été invoquée par des particuliers devant le juge. Le législateur français avait incorporé certaines dispositions en droit interne, avec la loi du 8 janvier 1993, laissant entière la question de la portée de la Convention, notamment des clauses non transposées. Or la Cour de cassation, avec une première décision rendue par la 1ère Chambre civile le 10 mars 1993, affaire Lejeune, a estimé que la Convention « ne créé des obligations qu’à la charge des États parties, n’étant pas directement applicable en droit interne ». Cette jurisprudence a été confirmée par une série de décisions ultérieures, notamment dans l’affaire Mazurek, avec un arrêt du 25 juin 1996 qui sera porté devant la Cour européenne des droits de l’homme. Mais, dans le même temps, à partir de l’arrêt Demirpence du 10 mars 1995, le Conseil d’État adoptait une position plus nuancée en examinant les différentes dispositions de la convention, au lieu la de rejeter en bloc, pour se prononcer au cas par cas. Ainsi le Conseil d’État a-t-il admis l’effet direct de l’article 3-1 qui accorde une « considération primordiale » à l’intérêt supérieur de l’enfant dans toutes les décisions le concernant, avec l’arrêt Demoiselle Cinar du 22 septembre 199714.

  • 15 La formule est de Dominique Carreau, Droit international, 9e éd, 2007, p. 460.

11À l’évidence, cette contradiction frontale entre deux Cours souveraines, ayant à interpréter le même traité, faisait désordre. Les arrière-pensées politiques n’étaient pas étrangères à la position « quasi-doctrinale » de la Cour de cassation15, comme le montre bien le commentaire élogieux d’un grand civiliste, le doyen Jean Carbonnier :

  • 16 Jean Carbonnier, Droit et passion du droit sous la V° République, Flammarion, 1996, 2008, p. 56.

Défiant courageusement les auteurs qui accordent aux traités une supériorité immédiate, la Cour de cassation a jugé, à plusieurs reprises, que la Convention avait besoin, pour être utilisée en justice par les particuliers, de la médiation de la loi nationale. Car elle a les États pour seuls destinataires, se bornant à mettre à leur charge une obligation de légiférer16.

12Face à cette forme de dualisme juridique, nécessitant une « médiation » du législateur malgré la conception moniste de la Constitution, des hauts magistrats comme André Braunschweig et Régis de Gouttes n’avaient pas manqué de rappeler la place du droit international public. Dix ans après, la Cour de cassation, dans un revirement spectaculaire, a fini par leur donner raison en reconnaissant l’application directe de certaines dispositions de la Convention, avec une série d’arrêts rendus par la 1re Chambre civile à partir du 18 mai 2005. Il s’agit là d’une première leçon de modestie pour le juriste : vérité pour la Cour de cassation, erreur pour le Conseil d’Etat, vérité en 1993, erreur en 2005.

La compétence des juridictions internes pour interpréter le traité

13Une autre question préalable se présent : c’est de savoir quelle est l’autorité qui interprète les dispositions d’un traité. Là aussi les traditions des deux ordres de juridictions ont été assez différentes, le Conseil d’État mettant l’accent sur la notion de « sens clair », qui le dispensait de renvoyer pour interprétation au ministère des Affaires étrangères ou, dans le cas du droit communautaire, à la Cour de Justice de Luxembourg. La doctrine a longtemps ironisé sur cette « obscure clarté » car l’interprétation de certaines dispositions était loin d’être évidente. Le renvoi pour interprétation était justifié par le fait que c’est le ministre des Affaires étrangères qui avait négocié le traité et qu’il était le mieux à même de préciser « l’intention des parties » en recourant aux travaux préparatoires, mais également parce qu’il pouvait s’enquérir de l’application du traité par les autres parties contractantes.

  • 17 Pour le point sur la question de la compétence du juge administratif en matière d’interprétation de (...)

14Ces arguments traditionnels ont été balayés par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme qui a considéré que le Conseil d’État, puis la Cour de cassation ne pouvaient être liés par une interprétation officielle. La Cour a eu des formules cruelles pour souligner le défaut d’indépendance et d’impartialité de la haute juridiction administrative dans son arrêt Beaumartin du 24 novembre 1994 et dans l’arrêt Chevrol du 13 février 2003. De fait, le Conseil d’Etat ne s’estime plus lié par l’interprétation qu’il demande aux services compétents17.

sur le plan international

15Ces difficultés sont multipliées par x, dans la mesure où les systèmes nationaux doivent s’ajuster. On peut tenter de différencier deux niveaux de réponse, en reprenant la distinction classique de René-Jean Dupuy entre le droit relationnel et le droit institutionnel.

La portée des engagements des États

16La souveraineté étatique retrouve tous les droits pour moduler la portée des engagements souscrits, à condition de ne pas dénaturer « le but et l’objet » du traité. Dans les limites de ce principe, lui-même assez flou, la marge de manœuvre des États est très grande pour formuler, au moment de la signature ou de la ratification, des réserves et des « déclarations interprétatives ». La différence entre les deux notions voisines a longtemps fait l’objet de controverses, même si elle semble aujourd’hui rationalisée par les travaux de la Commission du droit international – avec son rapporteur spécial sur les réserves au traités, Alain Pellet –, le nominalisme étant remis en cause pour tenir compte de l’impact de la clause sur les engagements : autrement dit, une « déclaration » peut être considérée, de par ses effets, comme une réserve et inversement.

17Lorsqu’un État considère qu’une réserve ou qu’une déclaration interprétative formulée par un autre État dépasse le cadre autorisé par le traité – c’est le cas des réserves trop générales, se référant à la sharia ou au droit interne – ou qu’elle est contraire « au but et à l’objet du traité », en introduisant par exemple une discrimination fondée sur le sexe, il peut faire des objections. Il serait intéressant de relever l’ensemble de réserves et des objections formulées dans le cadre de la Convention sur les droits de l’enfant. Ainsi la France a-t-elle formulé trois « déclarations ». La première vise le « droit inhérent à la vie » consacré à l’article 6, mais également la mention faite par le préambule d’une formule de la déclaration des droits de l’enfant de 1959 qui évoquait « une protection juridique appropriée, avant comme après la naissance » :

Le Gouvernement de la République déclare que la Convention, notamment l’article 6, ne saurait être interprétée comme faisant obstacle à l’application des dispositions de la législation française relative à l’interruption volontaire de grossesse.

18La deuxième déclaration récuse la référence aux minorités nationales faite à l’article 30 :

Le Gouvernement de la République déclare, compte tenu de l’article 2 de la Constitution de la République française, que l’article 30 n’a pas lieu de s’appliquer en ce qui concerne la République.

19La troisième déclaration, plus technique, concerne la justice des mineurs.

  • 18 Emmanuel Decaux, La Réciprocité en droit international public, LGDJ, 1980.

20Mais au-delà de cet inventaire qui resterait à faire, la question de fond est de savoir quelle relation réciproque introduit une réserve, qu’elle fasse l’objet d’une objection formelle ou d’un acquiescement tacite. La question a une acuité particulière s’agissant des droits de l’homme, où la réciprocité n’a pas sa place18. En cas de conflit, quelle est l’interprétation qui doit prévaloir ? Si l’on s’en tient au droit relationnel, rien ne permet de départager les thèses qui s’affrontent, et seule l’intervention d’un tiers arbitre peut apporter un début de solution.

Le droit institutionnel

21La question de l’interprétation des actes internationaux, et notamment des traités, trouve une autre dimension dans le système institutionnel avec la mise en place d’organes politiques ou d’instances indépendantes chargées de veiller à la bonne application de ces instruments. S’agissant de la Convention sur les droits de l’enfant, le Comité des droits de l’enfant, composé de dix-huit experts indépendants a évidemment un rôle spécifique, même si d’autres organes peuvent avoir leur mot à dire. La spécificité du Comité des droits de l’enfant est qu’il n’est pas habilité à recevoir des communications individuelles, et n’a donc pas de fonction quasi-juridictionnelle pour trancher des plaintes ; mais il peut se prononcer sur l’interprétation des dispositions de la Convention de deux manières. Il est chargé d’examiner les rapports présentés par les États sur l’application de la Convention dans l’ordre interne, et d’adopter des « observations finales » concernant les droits de l’enfant dans le pays concerné. Ce faisant, une « pratique » du Comité se dégage peu à peu. Mais le Comité a également une fonction plus immédiate d’élucidation des droits, à travers des « observations générales » qui sont des commentaires des dispositions de la Convention, fournissant ainsi une sorte d’interprétation autorisée de ses clauses.

  • 19 HRI/GEN/I/Rev.8.

22Le Comité des droits de l’enfant n’a, à ce jour, adopté qu’une demi-douzaine d’observations générales19 ; mais elles sont particulièrement détaillées et touchent des domaines sensibles, que ce soit le VIH/sida et les droits de l’enfant (n° 3) ou le traitement des enfants non accompagnés et des enfants séparés hors de leur pays d’origine (n° 6). L’observation la plus récente concerne la mise en œuvre des droits de l’enfant dans la petite enfance (n° 7). Le Comité répond ainsi, sans le savoir, à l’objection d’un Jean Carbonnier qui reprochait à la Convention « une pédagogie rudimentaire ».

  • 20 Jean Carbonnier, op.cit., p. 56.

Le texte saisit l’enfance comme si, de 0 à 18 ans, elle constituait une classe homogène (et non intégrée), alors que la conception moderne l’envisage plutôt comme un épanouissement progressif (avec une intégration parallèle). Il eût été plus réaliste de faire une clef de cette variable naturelle, ce qui eût permis de dégager l’instant décisif, l’instant à problèmes, l’adolescence (laquelle n’accepte pas, d’ailleurs, d’être l’enfance20.

23Mais c’est déjà aborder la politique juridique.

Enjeux de politique juridique

24Il faut en effet quitter la simple description objective, l’état des lieux et la portée des engagements, pour envisager la dynamique politique qui est au cœur de toute négociation internationale. De nombreuses contradictions ont du être surmontées ou, plus exactement, contournées, pour arriver à l’adoption d’un instrument comme la Convention des droits de l’enfant. Ils concernent aussi bien la portée de l’instrument que son contenu.

Le changement de paradigme

La genèse de la Convention

  • 21 Marta Aleksandra Balinska, Une vie pour l’humanitaire, Ludwik Rajchman, 1881-1965, préface de Broni (...)

25L’idée même d’une convention des droits de l’enfant, ne pas de soi. Elle est assez récente, et traduit un changement d’optique par rapport aux premiers travaux dans ce domaine, notamment dans le cadre de la SDN, avec la déclaration de Genève de 1924 sur les droits de l’enfant, puis dans le cadre de l’ONU, avec la déclaration sur les droits de l’enfant adoptée par l’Assemblée générale en 1959 et toute l’action de l’UNICEF, comme agence spécialisée. Il faut rendre hommage au rôle de pionnier d’un médecin polonais, le Dr Rajchman, dans tous ces domaines, ce qui explique que la Pologne soit restée le promoteur des grandes résolutions sur ce thème21.

26Mais, pendant longtemps, la protection de l’enfance est restée perçue sous l’angle de la famille, et la Déclaration universelle s’inscrit encore dans cette logique, avec son article 25 §.2 qui précise que « la maternité et l’enfance ont droit à une aide ou à une assistance spéciales », en ajoutant que « tous les enfants, qu’ils soient nés dans le mariage ou hors du mariage, jouissent de la même protection sociale ». On retrouve la même logique de protection et d’assistance, avec le Pacte sur les droits civils et politiques avec l’article 23 qui évoque « la protection nécessaire » des enfants en cas de dissolution du mariage et l’article 24 qui vise « les mesures de protection qu’exige [l]a condition de mineur ». L’article 24 §.2 stipule que « tout enfant doit être enregistré immédiatement après sa naissance et avoir un nom » mais c’est seulement au §.3 qu’apparaît, face à ces obligations en matière d’état-civil, un droit proprement dit : « Tout enfant a le droit d’acquérir une nationalité. »

27On retrouve la même logique dans les dispositions du Pacte relatif aux droits économiques, sociaux et culturels sur le droit à l’éducation (art. 13) et dans les dispositions équivalentes du protocole I à la Convention européenne des droits de l’homme sur « le droit à l’instruction ». Le débat essentiel se place entre la société et la famille, sans que l’enfant ait vraiment voix au chapitre. L’article 13 §.3 le traduit très clairement :

« Les États […] s’engagent à respecter la liberté des parents et, les cas échéants, des tuteurs légaux, de choisir pour leurs enfants des établissements autres que ceux des pouvoirs publics, mais conformes aux normes minimales qui peuvent être prescrites ou approuvées par l’État en matière d’éducation, et de faire assurer l’éducation religieuse et morale de leurs enfants, conformément à leurs propres convictions.

28Et pour l’article 2 du Protocole additionnel à la CEDH :

Nul ne peut se voir refuser le droit à l’instruction. L’État, dans l’exercice des fonctions qu’il assumera dans le domaine de l’éducation et de l’enseignement, respectera le droit des parents d’assurer cette éducation et cet enseignement conformément à leurs convictions religieuses et philosophiques.

29Manifestement, au-delà de nuances importantes entre les deux textes, l’enfant est encore considéré comme un objet, un enjeu entre l’Etat et la famille, non comme un sujet de droit.

30L’idée que l’enfant a des droits, fut-ce à l’encontre de sa famille, est une idée radicalement nouvelle. Certains ont pu même y voir une menace et, là encore, Jean Carbonnier le dit avec candeur en mettant en garde contre « des risques politiques » :

  • 22 Jean Carbonnier, op.cit., p. 56.

Reconnaître à l’enfant la liberté de pensée, la liberté d’expression, c’est ouvrir à un pouvoir totalitaire le moyen de s’insinuer dans les familles et de prendre les parents à revers22.

31Le spectre de la Hitlerjugend ne manquait pas d’être évoqué.

32Inversement, se pose la question des sectes, et de la responsabilité de la société pour protéger les enfants contres des dérives ou des abus. L’affaire récente d’un groupe de Mormons portée devant la justice américaine illustre bien ces contradictions : qui est le meilleur gardien de « l’intérêt de l’enfant », l’État ou la famille ? L’idée même d’une Convention sur les droits de l’enfant marque ainsi un changement de paradigme en consacrant les « droits de l’enfant » en tant que tels.

La multiplication des sources

33Le tournant que marque l’adoption de la Convention de 1989 et son succès sans précédent, vont de pair avec une multiplication des références aux droits de l’enfant dans les traités spécialisés. Sur un terrain purement technique, l’articulation entre les diverses sources est prévue à l’article 41 de la Convention :

Aucune des dispositions de la présente Convention ne porte atteinte aux dispositions plus propices à la réalisation des droits de l’enfant qui peuvent figurer (a) dans la législation d’un État partie, ou (b) dans le droit international en vigueur pour cet État.

34Mais, en pratique, il est beaucoup plus difficile de déterminer comment interpréter le principe de la « clause la plus favorable », alors que les instruments sectoriels et catégoriels sont de plus en plus nombreux. Se pose un problème fondamental de cohérence et d’articulation entre les textes. Faut-il combiner les sources, en faisant prévaloir les instruments les plus généraux, avec la « Charte internationale des droits de l’homme » composée de la Déclaration universelle et des deux Pactes – qui contient déjà des dispositions spécifiques en matière de droit de vote, de justice des mineurs, de détention et en interdisant d’imposer la peine de mort « pour des crimes commis par des personnes âgées de moins de 18 ans » (art. 6 §.5) – ou, au contraire, privilégier les dispositions des instruments catégoriels ?

35Bien plus, si des traités comme la Convention pour l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale concernaient déjà les enfants, et la Convention pour l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes les « fillettes », les traités les plus récents intègrent encore plus nettement les droits des enfants, comme la Convention sur les droits des travailleurs migrants et des membres de leur famille, ou encore la Convention sur les personnes handicapées.

  • 23 Pour le texte de ces deux protocoles, cf. Les Grands textes internationaux des droits de l’homme, o (...)

36Mais surtout des instruments catégoriels visent en propre les droits de l’enfant. C’était déjà le cas de certaines conventions de l’OIT sur le travail des mineurs, ou des instruments de l’UNESCO dans le domaine de l’éducation, mais c’est également le cas désormais avec les deux protocoles spécialisés adoptés en 2000 : le Protocole facultatif à la Convention internationale relative aux droits de l’enfant, concernant l’implication des enfants dans les conflits armés et le Protocole facultatif à la Convention internationale relative aux droits de l’enfant, concernant la vente d’enfants, la prostitution des enfants et la pornographie mettant en scène les enfants23. Par une bizarrerie juridique destinée à permettre l’adhésion des États-Unis, la ratification de ces protocoles additionnels n’est pas liée au statut d’État partie à la Convention de 1989 ! Enfin, des instruments régionaux viennent s’ajouter à ce corpus pour décliner les mêmes droits : c’est le cas de la Charte africaine des droits et du bien-être de l’enfant, de 1990, et de la Convention européenne sur l’exercice des droits des enfants, de 1996. C’est assez dire que l’interprète – et d’abord le juge, notamment le juge interne ou le juge européen – doit se livrer à une combinatoire permanente, qui dépend avant tout de l’ « idée de droit » qui l’inspire.

La dimension culturelle

37La prise en compte des enjeux culturels sous-jacents aux normes juridiques est un sujet passionnant, qui dépasserait les limites de cette brève présentation. On se bornera à indiquer quelques pistes de réflexion, dont il faut excuser le caractère trop schématique.

La perspective individualiste, comparatiste

38La première difficulté est bien évidemment de définir l’enfant, dans ses différents âges et aux différents stades de son développement. Le grand débat politique de la négociation, notamment de la part des États-Unis, a porté sur l’âge de l’enrôlement et de la participation aux combats, autour de 15 ans ou de 18 ans, le protocole de 2000 revenant sur les impasses de la convention pour tenter de juguler le phénomène de plus en plus répandu des « enfants-soldats ». Mais dans une perspective historique, il faut rappeler l’exaltation du jeune Bara par l’imagerie révolutionnaire, ou même des jeunes engagés volontaires. On pourrait en dire autant de l’évolution de l’âge légal du mariage. Comment éviter les différenciations dans le temps, dans l’espace, en fonction des sexes, sans tomber dans le relativisme, comme le montre le retard mis par la France a ratifier la convention de 1962 sur le consentement au mariage, l’âge minimum du mariage et l’enregistrement des mariages, en raison du régime du droit coutumier de Mayotte, autorisant la polygamie et le mariage forcé. L’actualité judiciaire vient d’illustrer toutes les ambiguïtés que cachent des notions comme « les qualités essentielles de la personne », s’agissant d’une annulation de mariage prononcée pour défaut de virginité par le Tribunal de grande instance de Lille le 1er avril 2008 et renvoyée devant la Cour d’appel de Douai.

39Dans la recherche de valeurs universelles, on pourra s’inspirer de la grille d’analyse de Mireille Delmas-Marty, lorsqu’elle souligne la tension entre la vie et la mort. Les textes de référence évitent soigneusement de se référer au point de départ du « droit à la vie », en dehors de l’article 4 de la Convention américaine des droits de l’homme qui, sous l’influence de la doctrine catholique, précise que le droit à la vie doit être protégé « en général à partir de la conception ». Au contraire, comme on l’a vu, on ne retrouve qu’une citation indirecte faite dans le préambule de la Convention de 1989 ; mais la question est de manière récurrente au cœur des conférences internationales sur la démographie, la santé ou les « droits reproductifs » des femmes, avec une coalition de plus en plus forte entre le Saint-Siège et les États musulmans. Le Saint-Siège a d’ailleurs fait des réserves circonstanciées à ce sujet au moment de sa ratification de la Convention de 1989. La Cour européenne des droits de l’homme elle-même, dans le silence de l’article 2 de la Convention, invoque la « marge nationale d’appréciation » pour éviter de se prononcer de manière abstraite, préférant renvoyer les États parties à leurs traditions religieuses et philosophiques.

40C’est donc sur le terrain interne, s’agissant de la France, que la question a été réglée par le législateur et jugée par la Cour de cassation, sous le contrôle de la Cour européenne des droits de l’homme, au regard de l’article 2 de la Convention européenne des droits de l’homme, avec une jurisprudence de plus en plus confuse sur le statut de l’embryon. Il faudrait se reporter ici aux débats entraînés par l’arrêt de la Cour de cassation du 17 novembre 2000 dans l’affaire Perruche, puis de la loi du 4 mars 2002 dite « loi anti-Perruche » et par la jurisprudence de la Cour de Strasbourg, avec notamment l’arrêt Vo c.France du 8 juillet 2004.

41Dans cet arrêt, la Cour s’interroge d’abord

  • 24 CEDH, arrêt du 8 juillet 2004, §.81-85. Cf. commentaire dans Frédéric Sudre et al., Les Grands arrê (...)

sur l’opportunité pour [elle] de s’immiscer dans le débat lié à la détermination de ce qu’est une personne et quand commence la vie, dans la mesure où cet article dispose que la loi protège « le droit de toute personne à la vie ». […] L’interprétation de l’article 2 à cet égard s’est faite dans un souci évident d’équilibre et la position des organes de la Convention au regard des dimensions juridiques, médicales, philosophiques, éthiques ou religieuses de la définition de la personne humaine a pris en considération les différentes approches nationales du problème. Ce choix s’est traduit par la prise en compte de la diversité des conceptions quand au point de départ de la vie, des cultures juridiques et des standards de protection nationaux, laissant place à un large pouvoir discrétionnaire de l’Etat en la matière. […] Les raisons qui la poussent à ce constat sont, d’une part, que la solution à donner à ladite protection n’est pas arrêtée au sein de la majorité des États contractants, et en France en particulier, où la question donne lieu à débat, et, d’autre part, qu’aucun consensus européen n’existe sur la définition scientifique et juridique du droit à la vie. […] Au regard de ce qui précède, la Cour est convaincue qu’il n’est ni souhaitable ni même possible actuellement de répondre dans l’abstrait à la question de savoir si l’enfant à naître est une « personne » au sens de l’article 2 de la Convention24.

  • 25 Sur ce thème, « Le multiculturalisme », L’Observateur des Nations Unies, 23, 2007.

42Ainsi la Cour donne-t-elle une leçon de modestie et de pluralisme, sinon de relativité, sur le terrain le plus fondamental où le Conseil de l’Europe invoque un « patrimoine commun » de valeurs partagées. A fortiori, il serait difficile de trouver un dénominateur commun dans un contexte international, par définition multiculturel25.

43Mais au-delà de cet enjeu de principe, Mireille Delmas-Marty met en relief la dialectique humain/inhumain. Sur ce double terrain, on trouverait d’abord les mesures spécifiques visant la protection de la jeunesse, les situations de maltraitance et de violence domestique. Force est de constater que la jurisprudence de la Cour européenne est assez insensible à la situation des mineurs dans la définition des « traitements inhumains ou dégradants » au sens de l’article 3. Le traumatisme d’un enfant qui assiste à l’arrestation brutale de sa mère en pleine rue, ou le sort d’un enfant de quelques années confié à des tiers et placé en rétention par la police des frontières belge ne semblent guère susciter l’indignation des juges de Strasbourg. Sur ce terrain l’observation générale n° 6 du Comité des droits de l’enfant sur les mineurs non accompagnés constitue une sérieuse mise en garde.

  • 26 Pour cette affaire, cf. Vincent Berger, Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, (...)

44L’autre volet de la question concerne la responsabilité des mineurs, avec le débat récurrent sur l’abaissement de l’âge de la responsabilité pénale, d’abord en Grande-Bretagne, malgré des condamnations très explicite de la Cour européenne des droits de l’homme, et aujourd’hui en France, avec la remise en cause de la philosophie de base de l’ordonnance de 1945 qui visait avant tout des mesures éducatives. Ainsi un arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme rendu le 16 décembre 1999, dans l’affaire T. et V. contre Royaume-Uni, concerne le procès devant une Crown Court de deux mineurs de 11 ans qui avaient commis un crime affreux, en enlevant et en tuant un enfant de 2 ans. Tout en constatant qu’il n’existe aucune norme commune sur l’âge minimum de la majorité pénale en Europe, pour écarter toute violation de principe de l’article 3 sur cette base, la Cour retient une violation de l’article 6 sur le droit à un procès équitable, en relevant que la durée du procès public dépassait leur force de concentration et d’attention, et par conséquent leur droit à la défense 26.

45La situation extrême est celle des enfants-soldats ; mais le principe même de la justice pénale internationale est d’exclure leur responsabilité en les considérant eux-mêmes comme des victimes, ce qui peut créer des difficultés lorsque des mesures de réhabilitation les concernent en priorité, au détriment des autres victimes, notamment les femmes et fillettes violées qui restent stigmatisées. Mais le principe de l’irresponsabilité pénale a été clairement établi, par le Tribunal spécial de la Sierra Leone, en attendant que la Cour pénale internationale, saisie de la situation en République démocratique du Congo, se prononce sur le sort des warlords responsable de l’enrôlement forcé des enfants-soldats. De même, le cas des mineurs internés à Guantanamo a attiré l’attention de l’opinion publique, avec un amicus curiae signé par Robert Badinter lors du premier procès d’un détenu mineur.

La perspective plurielle, collective

46Lorsqu’on met l’accent sur la dimension transnationale des problèmes la situation devient encore plus complexe. C’est d’abord le cas du droit international privé, s’agissant de la définition de l’intérêt de l’enfant pour des décisions de justice en matière d’adoption, ou de garde. La question est déjà compliquée entre la France et l’Allemagne, ou le Canada, comme l’illustrent des « faits divers » malgré l’existence de conventions de La Haye sur la protection des enfants. Il y a eu le même contentieux dans le passé pour des couples franco-algériens, avec la mise en place d’une procédure de médiation. Le statut personnel ou la volonté contractuelle trouvent vite leurs limites devant des lois d’ordre public mais, en droit international privé, rien ne permet de départager les « ordres publics » concurrents en présence, malgré les tentatives de l’International Law Association pour dégager des règles en matière de « conflits de lois ».

47A fortiori le malentendu culturel est complet avec des équipées folles comme celle de l’Arche de Zoe, cette prétendue ONG visant à organiser l’adoption clandestine d’orphelins du Darfour, qui se sont révélés être des enfants tchadiens nullement abandonnés par leur famille. Et même dans le cas d’ « orphelins », on pourrait se demander si la solidarité de la famille élargie n’est pas une prise en charge beaucoup plus forte qu’une tentative aventureuse teintée de néocolonialisme, de fraude et d’escroquerie, au risque de susciter un ressentiment très fort parmi les populations. La référence faite à l’esclavage et au « vol des enfants » est particulièrement significative.

48Mais à côté de ces éléments de droit international privé – sur le statut des personnes – il faudrait également prendre en compte la dimension collective propre aux minorités nationales et aux peuples autochtones. L’article 30 de la Convention de 1989 fait référence à cette approche :

  • 27 Byon Matarangas, « Des enfants appartenant aux minorités et aux populations autochtones », Annuaire (...)

Dans les Etats où il existe des minorités ethniques, religieuses ou linguistiques ou des personnes d’origine autochtone, un enfant autochtone ou appartenant à une de ces minorités ne peut être privé d’avoir sa propre vie culturelle, de préserver et de pratiquer sa propre religion ou d’employer sa propre langue en commun avec les autres membres de son groupe 27.

49Mais les choses ont été beaucoup plus loin depuis vingt ans que cette simple paraphrase de l’article 27 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, notamment sur le plan déclaratoire.

  • 28 Comité des droits de l’homme, décision du 29 juillet 1997, Francis Hopu et al c.France, Selected De (...)

50La Déclaration des droits des personnes appartenant à des minorités nationales ou ethniques, religieuses et linguistiques, adoptée en 1992 par l’Assemblée générale des Nations Unies, et plus encore la Déclaration sur les droits des peuples autochtones, votée en 2007 par l’Assemblée générale, impliquent la reconnaissance d’une identité culturelle qu’il convient de respecter et de protéger. La jurisprudence du Comité des droits de l’homme a déjà eu l’occasion de retenir une notion de famille élargie aux ancêtres dans une affaire française concernant un complexe hôtelier construit sur une terre sacrée, à Tahiti. Le Comité souligne qu’il faut donner une « interprétation large » à la notion de famille pour inclure tous ceux qui composent la famille au sens donné par la société en question, en prenant pleinement en compte les « traditions culturelles »28. On songe à l’histoire racontée par Lévi-Strauss d’un explorateur apportant un rouleau de tissu à une tribu et trouvant le lendemain les hommes, les femmes, les enfants, les cochons et les perroquets drapés de tissu.

51Sur un terrain très concret – on le voit au Canada comme au Mexique ou au Pakistan – se pose de manière particulièrement aigue la question de la contradiction entre « le droit » et notamment les droits de l’homme, et certaines pratiques culturelles, en particulier à travers la « justice traditionnelle » faisant place à des formes de responsabilité collective, et trop souvent au détriment des femmes. Sur le plan des principes, la Déclaration de la Conférence mondiale de Vienne de 1993 a tenté de donner une réponse dialectique, en indiquant :

  • 29 Déclaration et plan d’action de Vienne, I §.5.

S’il convient de ne pas perdre de vue l’importance des particularismes nationaux et régionaux et la diversité historique, culturelle et religieuse, il est du devoir des États, quel que soit le système politique, économique et culturel, de promouvoir et de protéger tous les droits de l’homme et toutes les libertés fondamentales 29.

52Face à cette multiplicité de perspectives, on ne peut que constater qu’il n’y a pas plus de monopole de la vérité légale que de monopole de la violence légitime. Pour autant, le juge national, et peut-être plus encore le juge international, a besoin de certitudes, de repères.

53Faute de pouvoir conclure, j’aimerai citer le préambule de l’Essai sur le Luxe, publié à Amsterdam en 1762 par Isaac de Pinto :

On a dit et on a répété depuis longtemps que l’on dispute souvent faute de s’entendre et que chacun donne un sens différent aux mots dont on se sert, parce que l’on ne les définit pas également. Cela est vrai parfois, mais cela n’empêche pas qu’il y ait des cas, où en prenant tous les mots d’une proposition exactement dans une même acception, il y a néanmoins des personnes qui raisonnent différemment et le résultat de leur combinaison se trouve diamétralement opposé. Il est cependant bon de commencer d’abord par définir les mots qui font l’état de la question, notamment quand le sens est complexe.

54Le premier pas serait donc de tenter de parler de la même chose, en se souvenant que comme l’avait dit Boutros Boutros-Ghali, le Secrétaire général des Nations Unies à la Conférence mondiale de Vienne de 1993, « les droits de l’homme sont le langage commun de l’humanité ». Ils nous renvoient, en tout cas, à notre commune humanité.

Notes

1 Mireille Delmas-Marty, Les Forces imaginantes du droit (II). Le pluralisme ordonné, Le Seuil, 2006.

2 Cf. les travaux de Michel Villey, notamment Philosophie du droit (définitions et fins du droit, les moyens du droit), Dalloz, 2001. Et Paul Amsekek (éd.), Interprétation et droit, Bruylant, 1995. Pour la problématique du droit international, voir la thèse de Serge Sur, L’Interprétation en droit international public, LGDJ, 1974.

3 René-Jean Dupuy, Le Droit international, PUF, coll. Que sais-je n° 1060 [1963], 9e éd., 1993. Cf. aussi les ouvrages sur la communauté internationale, issus de ses cours au Collège de France, notamment La Clôture du système international. La cité terrestre, PUF, 1989, et L’Humanité dans l’imaginaire des nations, Julliard, 1991, ainsi que la journée d’étude de la SFDI, Hommage à René-Jean Dupuy, ouvertures en droit international, Pedone, 1998.

4 Emmanuel Decaux, Droit international public, Dalloz, 6e éd., 2008.

5 Cf. la brillante communication de François Ost, sur « L’amour de la loi parfaite » in Josiane Boulad-Ayoub (éd.), L’Amour des lois, Presses de l’université Laval, L’Harmattan, 1996 ; Hervé Guillorel et Genevieve Koubi (éd.), Langues et droits, Langues du droit, droit des langues, Bruylant, 1999.

6 Paul Reuter, Introduction au droit des traités, Armand Colin, 1972.

7 Pour les méthodes d’interprétation, cf. Jean Salmon, Dictionnaire de droit international public, AUF Bruylant, 2000.

8 Elisabeth Zoller, La Bonne foi en droit international public, Pedone, 1977.

9 On trouvera une réflexion originale, d’un point de vue théorique, sous la plume de Jean-François Levesque « Traités de verre : réflexions sur l’interprétation », Revue québecoise de droit international, 2006, p. 53 sq.

10 Nous nous bornons à la question de l’interprétation des traités en laissant entière la question du « droit international général » et de la détermination de normes coutumières qui peuvent se superposer aux normes conventionnelles, notamment lorsqu’il s’agit de traités quasi-universels. Cf. Jean-Marie Henckaerts et Louise Doswald-Beck, Droit international humanitaire coutumier, vol. I : Règles, Bruylant CICR, 2006.

11 Emmanuel Decaux, Les Grands textes internationaux sur les droits de l’homme, La Documentation française, 2008.

12 Pierre-Michel Eisemann (éd.), L’Intégration du droit international et communautaire dans l’ordre juridique national. Étude de la pratique en Europe, Kluwer Law International, 1996 ; Benedetto Conforti et Francesco Francioni (éd.), Enforcing International Human Rights in Domestic Courts, Martinus Nijhoff, 1997.

13 Ronny Abraham, Droit international, droit communautaire et droit français, Hachette supérieur, 1989.

14 Pour un bilan d’ensemble, avec les référence jurisprudentielles, cf. la note de Denis Alland, « L’applicabilité directe du droit international du point de vue de l’office du juge : des habits neufs pour une veille dame ? », Revue générale de droit international public 1998, p. 208.

15 La formule est de Dominique Carreau, Droit international, 9e éd, 2007, p. 460.

16 Jean Carbonnier, Droit et passion du droit sous la V° République, Flammarion, 1996, 2008, p. 56.

17 Pour le point sur la question de la compétence du juge administratif en matière d’interprétation des traités, Marceau Long, Prosper Weil, Guy Braibant, Pierre Delvolvé et Bruno Genevois, Les Grands arrêts de la jurisprudence administrative, 16°éd., 2007, n° 97.

18 Emmanuel Decaux, La Réciprocité en droit international public, LGDJ, 1980.

19 HRI/GEN/I/Rev.8.

20 Jean Carbonnier, op.cit., p. 56.

21 Marta Aleksandra Balinska, Une vie pour l’humanitaire, Ludwik Rajchman, 1881-1965, préface de Bronislaw Geremek, La Découverte, 1995.

22 Jean Carbonnier, op.cit., p. 56.

23 Pour le texte de ces deux protocoles, cf. Les Grands textes internationaux des droits de l’homme, op.cit.

24 CEDH, arrêt du 8 juillet 2004, §.81-85. Cf. commentaire dans Frédéric Sudre et al., Les Grands arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme, PUF, 4e éd., 2007, p. 97.

25 Sur ce thème, « Le multiculturalisme », L’Observateur des Nations Unies, 23, 2007.

26 Pour cette affaire, cf. Vincent Berger, Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, Sirey, 10ème éd., 2007,p. 284.

27 Byon Matarangas, « Des enfants appartenant aux minorités et aux populations autochtones », Annuaire des droits de l’homme, vol. II, Sakkoulas, 2007.

28 Comité des droits de l’homme, décision du 29 juillet 1997, Francis Hopu et al c.France, Selected Decisions, vol. 6, p. 68.

29 Déclaration et plan d’action de Vienne, I §.5.

Auteur

Université Paris II

© Collège de France, 2010

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540

Acheter

Volume papier

amazon.fr