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L’Europe constitutionnelle : une ou divisée ?

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Angelika Nussberger

Les divergences et les controverses concernant le rôle d’un État européen au xxie siècle

Troisième conférence

Texte intégral

Dialogue et confrontation

1Si un dialogue juridique peut être fructueux, il peut aussi mener à la confrontation de visions irréconciliables. Dans le premier chapitre, j’ai tenté de montrer que le dialogue entre l’Est et l’Ouest n’était plus (ou n’avait jamais été ?) un dialogue mené entre amis. Ce dialogue oppose les « uns » aux « autres » ; le « nous » n’englobe pas tous les intervenants et j’ai essayé d’en expliquer les raisons historiques. Le deuxième chapitre était consacré à la question du « pourquoi » : pourquoi le fonctionnement du vivre-ensemble dans un espace juridique commun en Europe s’est progressivement altéré, après avoir pourtant suscité de grands espoirs ? Ce troisième chapitre aura pour objectif d’analyser les divergences substantielles entre les positions adoptées par les uns et par les autres.

2En Europe, des conflits éclatent de manière récurrente sur des sujets tels que le mouvement LGBTQ ou l’accueil des réfugiés. Peu à peu, ces conflits en engendrent d’autres qui portent sur des questions essentielles comme l’indépendance du pouvoir judiciaire et la raison d’être du pluralisme dans la société. Il ne s’agit pas d’une simple opposition entre attitudes conservatrices et progressistes, mais plutôt de différences qui touchent à deux conceptions fondamentales : celle de la relation entre la société et l’État, d’un côté, et celle de l’influence de l’État sur les visions morales de la société, de l’autre. Ces antagonismes reflètent-ils un clivage Est-Ouest ou constituent-ils des facteurs de division qui existent dans toutes les sociétés européennes de façon plus ou moins visible ?

  • 1 S. Karaganov, « О третьей холодной войне » (« Sur la troisième guerre froide »), Россия в глобально (...)

3Les propos de Sergueï Karaganov, déjà cités au début de ce livre, résument bien les sujets sur lesquels les avis divergent de manière criante. Le politologue parle de l’« érosion des valeurs humaines fondamentales » et fait référence aux « phénomènes tels que le LGBTisme, la multisexualité, l’ultraféminisme, la négation de l’Histoire, des racines et de la foi, le soutien au racisme noir, y compris l’antichristianisme et l’antisémitisme1 ». Ces thèmes seront traités un à un dans ce chapitre. On s’intéressera d’abord au rôle de la femme dans la société du xxie siècle, puis à la communauté LGTBQ, ensuite à la migration et, enfin, à la réévaluation de l’Histoire. Ces sujets concrets permettront d’aborder la problématique des valeurs que sont les droits de l’homme, l’État de droit et la démocratie. On conclura en s’interrogeant sur le rôle de l’État dans la définition des limites à l’autodétermination de l’individu, une question qui me semble revenir sous de nombreuses formes dans tous ces débats.

Les sujets controversés

Le rôle de la femme dans la société du xxie siècle

4L’évolution du rôle des femmes dans la société est peut-être l’un des changements les plus flagrants des xxe et xxie siècles. Le langage en est l’un des témoins, puisque le politiquement correct rejette désormais l’emploi de la forme masculine lorsqu’il s’agit de désigner l’ensemble des citoyens, des professeurs ou des juges, hommes et femmes confondus. La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme montre le caractère récent de cette évolution et le dynamisme de son développement.

  • 2 CEDH, affaire Karlheinz Schmidt c. Allemagne, no 13580/88, 18 juillet 1994.
  • 3 Idem, § 27.
  • 4 Idem, § 28.

5En 1994, la Cour européenne des droits de l’homme fut appelée à trancher dans l’affaire Karlheinz Schmidt c. l’Allemagne2, qui portait sur une discrimination imposée aux hommes. Dans le Land du Bade-Wurtemberg, à défaut d’effectuer le service de sapeur-pompier, les hommes étaient assujettis à une taxe d’un montant de 75 marks allemands. L’argumentation du gouvernement allemand était remarquable : ce dernier justifiait le traitement différencié des hommes et des femmes en se fondant à la fois sur la tradition et sur la condition biologique féminine. D’après lui, en imposant cette contribution financière uniquement aux hommes, « le législateur aurait tenu compte des exigences spécifiques du service et des particularités physiques et psychiques de la femme, et il n’aurait poursuivi qu’un seul but, la protection de celle-ci3 ». La Cour européenne des droits de l’homme ne se prononça pas sur la validité de ces arguments et laissa ouverte la question de savoir s’il existait, « de nos jours, des raisons de traiter différemment les hommes et les femmes au regard de l’accomplissement du service obligatoire de sapeur-pompier ». La contribution financière était devenue, selon la Cour, « non pas en droit, mais en fait […] la seule obligation réelle ». Elle estimait qu’« une différence de traitement fondée sur le sexe ne saurait guère se justifier pour le paiement d’une telle contribution4 ». C’était en 1994. Cela signifie qu’au début des années 1990, si l’argument de la tradition et de la constitution physique et psychique des femmes n’était peut-être plus convaincant, on le jugeait soutenable, même sans aucune preuve scientifique.

  • 5 CEDH, affaire Konstantin Markin c. Russie, no 30078/06 (Grande Chambre), 7 octobre 2010.

6Une vingtaine d’années plus tard, en 2010, la Cour constitutionnelle russe défendit des arguments similaires dans le cadre d’une affaire qui concernait, elle aussi, une discrimination masculine. Elle était liée non pas à la constitution physique des hommes et des femmes en tant que telle, mais à la parentalité. Cette affaire dite « Konstantin Markin5 » opposait la Russie à un militaire qui s’était vu refuser un congé parental de trois ans à l’occasion de la naissance de son enfant, alors que la loi prévoyait ce droit pour le personnel militaire de sexe féminin. La Cour constitutionnelle justifia ce traitement ainsi :

  • 6 Idem, § 19.

L’octroi à titre exceptionnel, par le législateur, du droit à un congé parental aux seuls militaires de sexe féminin tient compte, d’une part, de la faible contribution des femmes au sein de l’armée et, de l’autre, du rôle social spécial dévolu aux femmes en liaison avec la maternité6.

La Cour constitutionnelle se conformait de fait à la Constitution russe qui prescrit que « la maternité et l’enfance, la famille sont placées sous la protection de l’État ». La Cour européenne des droits de l’homme eut une réaction totalement différente et dénonça tout recours à la tradition et aux différences entre hommes et femmes :

  • 7 Idem, § 58.

La Cour a de surcroît déjà constaté qu’aucune justification objective ou raisonnable ne venait fonder la différence de traitement entre hommes et femmes en ce domaine […]. Pour autant que la différence repose sur la conception du rôle traditionnel des deux sexes qui voit avant tout dans la femme celle qui élève les enfants et dans l’homme celui qui pourvoit aux besoins de la famille, il s’agit là d’un préjugé qui, selon la Cour, ne saurait justifier à suffisance une différence de traitement pas plus d’ailleurs que d’autres préjugés identiques reposant sur la race, l’origine, la couleur ou l’orientation sexuelle7.

  • 8 V. Zorkine, « Россия должна бороться с внешним “дирижированием” правовой ситуацией в стране » (« La (...)
  • 9 Ibid.
  • 10 M. Smirnova, « Russian Constitutional Court affirms Russian Constitution’s supremacy over ECtHR dec (...)
  • 11 Cf. Commission de Venise, « Russian Federation. Extracts from the conclusion of the Constitutional (...)
  • 12 Art. 79 de la Constitution de la Fédération de Russie de 2020 : « Les décisions des organes interét (...)

7Tout cela pourrait sembler banal. Et pourtant, il n’est pas exagéré d’affirmer que ce jugement a fait éclater un conflit qui n’a jamais été résolu entre la Cour constitutionnelle russe et la Cour européenne des droits de l’homme. Le président de la Cour constitutionnelle russe, Valéry Zorkine, répondit en publiant un article de presse sur les « limites de l’obéissance8 » dans lequel il affirmait que la Russie avait le droit d’élaborer un mécanisme de défense contre les « jugements affectant directement la souveraineté nationale et les principes constitutionnels fondamentaux9 ». À la demande des députés de la Douma s’ensuivit un avis consultatif de la Cour constitutionnelle russe précisant que la loi qui accordait la priorité aux traités internationaux, même lorsqu’ils étaient en contradiction avec la Constitution russe, n’était plus acceptable10. En 2020, cette nouvelle interprétation fut introduite dans la Constitution russe11. On codifiait ainsi ce que l’on peut appeler un « droit de résistance » contre les idées venant de l’extérieur12. Le jugement de l’affaire Konstantin Markin est toujours cité en exemple pour justifier la nécessité d’une telle résistance. Cette affaire a d’ailleurs été portée par la Russie devant la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l’homme, qui a tiré les mêmes conclusions que la Chambre et a confirmé la violation de la Convention européenne des droits de l’homme. D’après les informations disponibles dans la base de données du Conseil de l’Europe, bien que le requérant ait reçu des dommages et intérêts, depuis l’arrêt de la Grande Chambre, la Russie n’a jamais adopté de mesures générales ; aucun projet de loi n’a été engagé depuis 2014.

  • 13 S. Karaganov, « О третьей холодной войне » (« Sur la troisième guerre froide »), art. cit.

8Revenons sur la notion d’ultraféminisme qu’invoque Sergueï Karaganov13 à la fois comme reproche et comme preuve de la décadence des valeurs en Europe occidentale. Il serait sans doute trop facile de réduire ce conflit à une opposition entre attitudes conservatrices et attitudes progressistes. L’Union soviétique était très fière de ses réalisations en matière d’égalité entre les hommes et les femmes : ces dernières étaient en effet probablement moins « protégées » (pour reprendre l’argumentaire du gouvernement allemand dans l’affaire Karlheinz Schmidt) et davantage intégrées dans la vie professionnelle que dans nombre de sociétés d’Europe de l’Ouest à la même période. Néanmoins, la Russie n’a jamais accepté la vue « absolutiste » de la question et n’a jamais essayé de dissocier l’image de la femme de la tradition.

  • 14 Même si la Russie n’est plus membre du système protecteur des droits de l’homme du Conseil de l’Eur (...)

9Trois conclusions s’imposent. Tout d’abord, les standards déduits de ce que l’on entend par « droits de l’homme » sont relatifs dans le temps. Deuxièmement, il n’y a pas de consensus sur ce qui peut être considéré comme « progrès social » en ce domaine. Enfin, les différends ne sont pas résolus. L’existence d’une Cour européenne en capacité de définir des standards communs et d’adopter des jugements contraignants donne d’autant plus de visibilité aux conflits lorsque ses approches sont contestées et que ses arrêts ne sont pas exécutés14.

  • 15 Convention du Conseil de l’Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des fe (...)
  • 16 C’était le statu quo au moment où j’ai prononcé mes conférences au Collège de France. Depuis, l’Ukr (...)
  • 17 Convention d’Istanbul, art. 3c.
  • 18 Cour constitutionnelle de la République de Bulgarie, décision no 13, 27 juillet 2018.

10Parmi les douze pays du Conseil de l’Europe qui n’ont pas ratifié la convention d’Istanbul sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique15, dix se trouvent en Europe de l’Est : l’Arménie, l’Azerbaïdjan, la Bulgarie, la Fédération de Russie, la Hongrie, la Lettonie, la Lituanie, la République slovaque, la République Tchèque et l’Ukraine16. Cette réticence semble principalement liée au fondement philosophique de cette convention, dans laquelle le mot genre « désigne les rôles, les comportements, les activités et les attributions socialement construits, qu’une société donnée considère comme appropriés pour les femmes et les hommes17 ». La Cour constitutionnelle bulgare a ainsi déclaré que le mot genre désignait exclusivement le sexe biologique et que la ratification de la convention d’Istanbul serait anticonstitutionnelle18.

La communauté LGBTQ

11La question des minorités sexuelles est celle qui fait ressortir avec le plus de clarté les divergences entre les positions majoritaires en Europe occidentale et celles qui prévalent en Europe centrale et orientale.

Statistiques

  • 19 Les statistiques sont tirées de : CEDH, affaire Fedotova et autres c. la Russie, no 40792/10 (Trois (...)

12Commençons par les statistiques19. En 2021, seize des quarante-sept États membres du Conseil de l’Europe autorisaient légalement le mariage homosexuel, tandis que quatorze offraient une autre forme de reconnaissance juridique aux couples de même sexe. Cela signifie que dix-sept États ne leur accordaient aucun cadre juridique. Dans le premier groupe – les pays où le mariage homosexuel est ancré dans la loi – figurent uniquement des États qui étaient situés à l’ouest du mur de Berlin avant les années 1990, en l’occurrence d’« anciennes démocraties ». Parmi les quatorze États ayant créé d’autres cadres juridiques destinés au vivre-ensemble des personnes du même genre, on compte notamment trois États d’Europe centrale – la République tchèque, la Hongrie et l’Estonie – et trois États de l’ex-Yougoslavie – la Croatie, la Slovénie et le Monténégro. Les dix-sept États qui rejettent ces options sont tous – sauf la Turquie – des États de l’Est : l’Albanie, l’Arménie, l’Azerbaïdjan, la Bosnie-Herzégovine, la Bulgarie, la Fédération de Russie, la Géorgie, la Lettonie, la Lituanie, la Macédoine du Nord, la Moldavie, la Pologne, la Roumanie, la Serbie, la Slovaquie et l’Ukraine. La division est nette.

Changement des positions dans le temps

13Une fois encore, regarder vers le passé s’avère intéressant. Il y a un demi-siècle, l’approche des États d’Europe de l’Ouest – tout comme celle des institutions européennes – était identique à celle que défendent les États membres d’Europe de l’Est aujourd’hui. Les décisions de la Commission européenne des droits de l’homme datant des années 1970 utilisent les mêmes arguments que ceux avancés par les gouvernements russes, hongrois et polonais. À ce titre, il convient de citer une décision de la Commission concernant une loi allemande qui sanctionnait les actes homosexuels entre adultes et mineurs :

  • 20 Commission européenne des droits de l’homme, requête no 5935/72, décision du 30 septembre 1975 sur (...)

Il demeure que l’intervention du législateur allemand est clairement inspirée par la nécessité de protéger les droits des enfants et des adolescents et de les guider vers une véritable autonomie dans le domaine de la vie sexuelle, nécessité largement admise dans un grand nombre d’États membres du Conseil de l’Europe20.

  • 21 Idem, p. 51.
  • 22 Idem.

« […] largement admise dans un grand nombre d’États membres du Conseil de l’Europe » : cet argument ressemble à ce que l’on appelle désormais un « consensus européen ». La Commission se réfère à des « analyses concordantes et singulièrement, dans le cas d’espèce, celles de psychologues, sociologues et spécialistes de la protection sociale21 », et explique qu’elles ont abouti « à des conclusions probantes en ce qui concerne l’existence d’un danger social spécifique à propos de l’homosexualité masculine. Ce danger résulte essentiellement du fait que les homosexuels masculins constituent fréquemment un groupe socioculturel distinct se livrant à un net prosélytisme à l’égard des adolescents et que l’isolement social qui en résulte pour ceux-ci est particulièrement marqué22 ». C’était en 1975.

  • 23 CEDH, affaire Alekseyev c. Russie, no 4916/07 (Grande Chambre), 21 octobre 2010.
  • 24 CEDH, affaire Bayev et autres c. Russie, nos 67667/09, 44092/12 et 56717/12 (Troisième Section), 20 (...)
  • 25 Idem, § 82.

14En 2010 et en 2017, dans l’affaire Alekseyev c. la Russie23 portant sur l’interdiction des manifestations de type « gay pride » et dans l’affaire Bayev et autres c. la Russie24 portant sur l’interdiction de ce qui est qualifié de « propagande et promotion de l’homosexualité », le gouvernement russe utilisait le même argument que le gouvernement allemand de l’époque : la protection des enfants. La Cour européenne des droits de l’homme, qui se réfère elle aussi à des analyses scientifiques, indique que l’important est d’inclure les jeunes dans un débat objectif et neutre sur l’homosexualité : « Pour autant que les mineurs qui ont été les témoins de la campagne des requérants ont été exposés aux idées de diversité, d’égalité et de tolérance, l’adoption de ces opinions ne pourrait que favoriser la cohésion sociale25. »

15Ces arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme représentent les points de cristallisation d’un débat extrêmement véhément. Comment les deux Europes se positionnent-elles ?

Arguments dans les débats juridiques fondés sur le droit international

  • 26 V. Zorkine, Конституционное правосудие: процедура и смысл (« Justice constitutionnelle : procédure (...)
  • 27 Cf. l’art. 26 de la convention de Vienne sur le droit des traités, adoptée en 1969.
  • 28 CEDH, affaire Dudgeon c. Royaume-Uni, no 7525/76 (Grande Chambre), 24 février 1983.

16Le débat porte tout d’abord sur les différentes conceptions des obligations conventionnelles des États en droit international. Les pays d’Europe de l’Est comme la Russie – selon les arguments du président de la Cour constitutionnelle présentés dans son livre publié en 202126 – font valoir que les obligations issues d’un traité international ne peuvent avoir un autre contenu que celui qui était reconnu par les deux parties au moment de son adoption. Certes, la règle au fondement du droit international est « pacta sunt servanda27 »  les conventions doivent être respectées »), mais un État ne peut être lié au-delà de ce qu’il a explicitement accepté comme une obligation contraignante. Toute autre interprétation serait incompatible avec la souveraineté et la sécurité juridique, des concepts fondamentaux en droit international. Or, au moment de l’adhésion des États d’Europe de l’Est au Conseil de l’Europe et de leur ratification de la Convention des droits de l’homme, dans les années 1990, aucune jurisprudence en faveur des minorités sexuelles n’existait – excepté l’interdiction des sanctions criminelles pour les actes homosexuels mentionnée dans l’affaire Dudgeon c. Royaume-Uni28. Il n’y aurait donc pas d’obligation juridique en la matière. La contre-argumentation soutient l’idée qu’un traité sur les droits de l’homme doit être perçu comme un « instrument vivant » dont le contenu ne peut être figé. Autrement, on serait obligé de conserver des valeurs obsolètes et les traités perdraient leur raison d’être. L’obligation d’observer toutes les nouvelles approches de la jurisprudence serait donc incluse dans le « oui » au traité. Chaque pays connaît les conséquences d’une ratification ; ne pas les accepter serait signe de mauvaise volonté. Ces deux points de vue sont totalement opposés et inconciliables. Aujourd’hui, aucun compromis n’a été trouvé et chaque partie campe sur ses positions.

17La controverse présente une autre dimension. Les uns affirment qu’une jurisprudence qui donne des réponses aux questions sociétales sensibles à partir de concepts vagues dans des traités internationaux est incompatible avec la démocratie : à leurs yeux, on ne peut accepter que des « juges non élus » aient le dernier mot. Les autres rétorquent que l’idée de défense des droits de l’homme est complémentaire de celle de démocratie et nécessairement dirigée contre la domination de la majorité afin de protéger les minorités. Or les minorités sexuelles seraient particulièrement vulnérables et auraient besoin d’une telle protection en raison des préjugés traditionnels. Sans entrer dans le fond du débat, mais pour bien analyser la problématique des « deux Europes », il est important de constater que chacune de ces positions juridiques peut être défendue. Cette controverse s’inscrit dans une discussion plus générale et d’une grande actualité ; elle est d’ailleurs également présente à l’échelle nationale, par exemple en France. On parle d’« activisme judiciaire », que l’on oppose au concept de « démocratie ».

Politisation du débat

18Le discours juridique est surplombé par un discours politique. L’Ouest mobilise deux récits pour expliquer la réticence des pays d’Europe de l’Est à s’aligner sur le consensus atteint en Europe de l’Ouest : il s’agit, d’une part, du récit de l’écart chronologique et, d’autre part, de celui de la culture et de la religion.

  • 29 Cf., par exemple, le rapport de l’Organisation pour la sécurité et la coopération en Europe (OSCE) (...)

19Le récit de l’écart chronologique entre les développements à l’Ouest et à l’Est prend place dans une analyse plus globale dont a rendu compte le premier chapitre. Partant du principe que les idées juridiques dites « progressistes » ont généralement migré d’Europe de l’Ouest vers l’Europe de l’Est, les particularités des systèmes des pays de l’Est se justifient par un décalage temporel : tout arrivera un jour, mais de façon asynchrone. Si l’on s’en tient à un constat neutre, c’est un fait ; si l’on adopte un jugement péjoratif, c’est un signe d’« arriération ». Dans le contexte des LGBTQ, mais aussi dans celui du rôle de la femme dans la société, cela implique d’être attentif à la lente évolution des attitudes en Europe occidentale et de guetter leur apparition dans les sociétés d’Europe de l’Est qui s’adapteront, dans un avenir proche, au courant dominant. On peut choisir de considérer ce retard avec neutralité ou bien de souligner les contrastes avec les progrès à l’Ouest. Toutefois, cette explication ne correspond pas à la réalité. Bien loin de s’effacer, le clivage Est-Ouest s’accentue en effet. Dans certains pays de l’Est, les droits des LGBTQ reculent ou sont de plus en plus menacés et violés29.

  • 30 Cf. A. Adamczyk et C. Pitt, « Shaping attitudes about homosexuality: The role of religion and cultu (...)
  • 31 Cf. l’analyse détaillée de C. O’Hara, « Consensus, difference and sexuality: Que(e)rying the Europe (...)
  • 32 CEDH, affaire Konstantin Markin c. Russie, no 30078/06 (Grande Chambre), 7 octobre 2010, § 58.
  • 33 CEDH, affaire Bayev et autres c. Russie, nos 67667/09, 44092/12 et 56717/12 (Troisième Section), 20 (...)

20Le second récit explique que les différences reposent sur la culture et la religion. Selon une étude américaine, les niveaux élevés de religiosité créent un contexte dans lequel les actions et la rhétorique des institutions religieuses agissent comme de puissants contre-mobilisateurs envers les droits LGB30. La confrontation entre la promotion du mouvement LGBTQ et les convictions religieuses – surtout catholiques et orthodoxes – est-elle inévitable ou des compromis sont-ils possibles ? À défaut d’essayer de trouver des voies pour un rapprochement des positions, Est et Ouest instrumentalisent le conflit et en font un combat culturel et idéologique. La question est devenue fondamentale pour les deux parties. Il s’agit même d’une question d’« identité ». L’Europe de l’Ouest a intégré l’idée de « gay identity » dans l’histoire du progrès social fondé sur la science31. Cette approche apparaît dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme qui ne cesse de mettre en exergue la base scientifique de ses évolutions et d’insister sur le fait que le manque d’analyses rationnelles prouverait précisément la position contraire ; d’où le reproche fait à la Russie, dans les affaires Markin32 et Bayev et autres33, de succomber aux « préjugés ».

  • 34 Cf., par exemple, le discours d’Herman Van Rompuy du 6 mai 2010, qui insiste sur le fait que la pro (...)
  • 35 Art. 72 g (1) de la Constitution de la Fédération de Russie.
  • 36 Art. L, al. 1 de la Loi fondamentale de la Hongrie (Alaptörvénye), adoptée le 25 avril 2011.
  • 37 Art. 18 de la Constitution polonaise, adoptée le 2 avril 1997.

21La parole juridique sur les LGBTQ s’est transformée en parole politique. Le sujet est de plus en plus souvent inséré dans les discours des politiciens européens pour prouver l’unicité du continent34. Toutefois, certains pays jouent la carte de l’identité pour défendre d’autres principes. Les modifications apportées à la Constitution hongroise et à celle de la Russie l’attestent et sont une réponse directe aux développements de l’Ouest. Dans la Constitution russe modifiée en 2020, l’énumération des compétences de la Fédération intègre un article définissant le mariage. On y parle de « la protection de l’institution du mariage en tant qu’union d’un homme et d’une femme35 ». En Hongrie, parmi les dispositions fondamentales placées en tête de la Constitution, l’une concerne le mariage et la famille : « La Hongrie protège l’institution du mariage en tant qu’union pour la vie en commun d’un homme et d’une femme établie par une décision délibérée, ainsi que la famille en tant que fondement de la vie de la nation36. » En Pologne, on observe la même chose : « La République de Pologne sauvegarde et protège le mariage en tant qu’union de la femme et de l’homme, la famille, la maternité et la qualité de parents37. »

Critique

  • 38 CEDH, affaire Beizaras et Levickas c. Lituanie, no 41288/15 (Deuxième Section), 14 janvier 2020.
  • 39 CEDH, affaire Berkman c. Russie, no 46712/15 (Troisième Section), 1er décembre 2020 ; id., affaire (...)
  • 40 CEDH, affaire Groupe d’appui aux initiatives de femmes et autres c. Géorgie, nos 73204/13 et 74959/ (...)

22On ne peut que déplorer cette politisation du débat et démontrer que ces positions sont toutes les deux critiquables. Le point de vue de l’Ouest semble en effet mettre en danger ceux qu’elle prétend protéger, puisqu’il a fait émerger un « droitisme moral » formant la toile de fond d’un phénomène de violence croissante, tolérée ou propagée par les autorités publiques d’Europe de l’Est, à l’encontre des minorités sexuelles. Certains de ces problèmes ont déjà été soumis à la Cour européenne des droits de l’homme. Elle a ainsi débattu du refus de poursuivre les auteurs de discours homophobes graves et d’appels à la violence sur Facebook dans une affaire contre la Lituanie38, ou encore d’une plainte visant l’absence de protection policière contre les agressions verbales et physiques lors de manifestations de sensibilisation à la situation des LGBTQ dans des affaires russes et roumaines39. L’affaire du Groupe d’appui aux initiatives de femmes et autres c. la Géorgie40 constitue un autre exemple marquant. Elle concerne l’attaque d’une foule contre des manifestants LGBTQ qui s’est déroulée le 17 mai 2013, Journée mondiale contre l’homophobie, dans le centre de Tbilissi. La Cour a constaté, entre autres, une violation des articles 3 et 14 de la Convention. Le dossier révélait à la fois des preuves de connivence des autorités officielles dans les actes de violence et des préjugés sous-jacents.

  • 41 Notion créée par J. Puar, Terrorist Assemblages. Homonationalism in Queer Times, New York, Duke Uni (...)

23La promotion de l’idée de « gay identity » en Europe a eu des incidences non désirées en instaurant un élément de distinction par rapport aux « autres » et en manifestant une propension à l’arrogance et au sentiment de supériorité. Jasbir Puar a même créé le concept d’« homonationalisme41 » pour décrire le phénomène qui en découle et qui utilise la non-discrimination de la communauté LGBTQ à des fins islamophobes ou antimigratoires. Il est intéressant de mentionner l’attitude critique de certains, notamment envers la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme :

  • 42 C. O’Hara, « Consensus, difference and sexuality: Que(e)rying the European Court of Human Rights’ c (...)

Cet aspect réflexif du consensus européen a probablement entraîné certains avantages pour la communauté queer. Cependant, le sentiment d’appropriation des droits des LGB que cette perception favorise peut également conduire à la cooptation des vies des queers pour d’autres agendas politiques. En effet, l’identité gay friendly de l’Europe a parfois conduit à l’instrumentalisation des personnes LGB dans la promotion de la supériorité morale et culturelle de l’Europe vis-à-vis du reste du monde42.

  • 43 Cf. les exemples donnés par C. O’Hara, ibid.

En outre, comme le montre l’évolution du sigle LGBT auquel s’ajoutent régulièrement d’autres lettres pour inclure de nouvelles identités de genre et orientations sexuelles (LGBT+), les changements dans la compréhension de cette communauté sont si rapides que le fondement de la jurisprudence de la veille n’est souvent plus acceptable le lendemain. Cela sape l’autorité de la Cour européenne des droits de l’homme qui est appelée à appliquer des normes dites « universelles » à des cas concrets43.

24Le point de vue opposé, conservateur, est tout aussi critiquable. Il est évident qu’une identité se construit sur des bases politiques et idéologiques. À l’Est, le processus est contraire mais comparable à celui de l’Ouest, c’est-à-dire que l’on est prêt à instrumentaliser le sujet en acceptant le risque d’une détérioration de la situation des minorités sexuelles. L’argument qui consiste à défendre le schéma traditionnel de la famille n’est par ailleurs pas convaincant si l’on tient compte de l’attitude des pays de l’Est à l’égard d’autres questions sensibles telles que l’inceste et la gestation pour autrui : celle-ci est incompatible avec une conception conservatrice de la famille. La Russie est ainsi l’un des rares pays qui ne sanctionne pas criminellement l’inceste entre frères et sœurs, et sept États européens, dont quatre se trouvent en Europe de l’Est (l’Albanie, la Géorgie, la Russie et l’Ukraine), autorisent la gestation pour autrui.

La migration

25Le troisième sujet de friction concerne la migration, dont l’approche a connu des changements fondamentaux en Occident.

  • 44 Jusque-là, l’art. 16, al. 2, phrase 2 de la Grundgesetz assurait un droit individuel à la protectio (...)
  • 45 Cf. A. Nußberger, « Flüchtlingsschicksale zwischen Völkerrecht und Politik. Zur Rechtsprechung des (...)
  • 46 Cf. CEDH, affaire Cruz Varas et autres c. Suède, no 15576/89, 20 mars 1991.

26Prenons l’exemple de l’Allemagne qui, en 2015, a assumé un rôle crucial dans la détermination d’une nouvelle politique. Pendant de longues années, le dogme selon lequel elle n’était pas un pays d’immigration n’a pas été remis en cause. En 1993, la garantie inconditionnelle du droit d’asile, soutenue par la Loi fondamentale, y fut même modifiée pour tenter de faire face, par une démarche restrictive, au flux des personnes souhaitant immigrer44. L’attitude vis-à-vis de la question migratoire a cependant évolué et la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme a été un facteur décisif. Bien que la Convention européenne des droits de l’homme ne prévoie pas de droit à l’asile, cette juridiction est peu à peu devenue la plus haute cour d’asile d’Europe45. Le tournant s’est opéré lorsqu’elle a commencé à appliquer le principe d’interdiction de la torture et des traitements inhumains au cas des demandeurs d’asile : leur refoulement à la frontière était interprété comme une exposition potentielle à de mauvais traitements dans leur pays d’origine46. La prétendue « ouverture de la frontière » en 2015 et la formule de la chancelière Angela Merkel « Wir schaffen das! » (« Nous y arriverons ! »), qui renvoyait davantage à un « nous » allemand qu’à un « nous » européen, ont durablement creusé le fossé entre l’Est et l’Ouest, notamment parce que cette nouvelle politique migratoire n’avait fait l’objet d’aucune concertation.

  • 47 Cette attitude antimigratoire ne concerne pas les réfugiés ukrainiens qui sont arrivés en nombre ap (...)
  • 48 Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), arrêt dans les affaires jointes C-643/15 et C-647/15, (...)
  • 49 I. Krastev, « L’angoisse du déclin. Démocratie, démographie et fracture Est-Ouest en Europe », conf (...)

27La Hongrie puis la Pologne se sont alors mises à ériger des barrières frontalières à la fois matérielles et mentales47. Leurs gouvernements se sont opposés à l’appel des autres Européens pour l’accueil d’un certain taux de réfugiés et ont porté la question devant la Cour de justice de l’Union européenne. Celle-ci leur a donné tort48 et la politique s’est paralysée. Une fois encore, les conceptions sous-jacentes étaient irréconciliables. Les pays d’Europe de l’Ouest – du moins la majorité d’entre eux –, s’inspirant du melting-pot américain, considèrent qu’une société multinationale est un atout. Dans les pays d’Europe de l’Est, au contraire, la migration est assimilée à un danger pour l’identité et l’existence de l’État – Ivan Krastev en a parlé lors de ses conférences au Collège de France49.

28Les conséquences de ces désaccords sont doubles. D’une part, ces thèmes sont devenus l’affaire de débats de principe, de débats « d’identité » dans lesquels personne n’est prêt à trouver un compromis. D’autre part, ce problème grave de l’inégalité dans la répartition des réfugiés, qui nécessiterait une solution urgente, reste un sujet non résolu inscrit à l’agenda européen, ce qui démontre l’incapacité d’une gouvernance effective.

La réévaluation de l’Histoire

29La question de la perception de l’Histoire accentue également la fracture Est-Ouest.

30Les processus d’unification et de création de structures européennes reposaient, comme on l’a mentionné à plusieurs reprises, sur la conviction qu’il était impératif de tout faire pour éviter la résurgence de régimes dictatoriaux en Europe. Il fallait tirer les leçons de l’Histoire et principalement du national-socialisme allemand. L’Allemagne nazie n’était toutefois pas le seul exemple négatif, bien qu’il fût le plus choquant ; l’Union soviétique de Staline et les autres systèmes soumis de force à la domination communiste l’étaient tout autant. La chute du communisme et la glasnost en Europe centrale et orientale entraînèrent l’ouverture des archives. Si la révélation des crimes du passé constitua un « fort stimulant » pour la transformation, elle impliqua également une opération douloureuse, puisqu’elle nécessitait un examen minutieux et une reconnaissance des erreurs commises.

  • 50 Pour une contextualisation de cette notion, cf. P. Dudek, « „Vergangenheitsbewältigung“. Zur Proble (...)

31Une fois de plus, les rôles furent inégalement répartis. Dans les années 1990, après plusieurs décennies d’efforts acharnés de « Vergangenheitsbewältigung50 » (« travail de mémoire » – on a même inventé un mot pour désigner cette politique), l’Allemagne était considérée comme un modèle : la responsabilité des atrocités perpétrées avant et pendant la guerre y avait été acceptée. En Europe centrale et orientale, y compris en Allemagne de l’Est, un tel processus d’ouverture et de recherche « sans tabou » demeurait nouveau et inconnu. On reprochait à ces pays leur manque d’analyse du passé, ce qu’ils vivaient comme une injustice car les rôles semblaient s’inverser entre vainqueurs et vaincus de la guerre. En réaction, un contre-mouvement d’héroïsation de l’Histoire a vu le jour ; il s’est accompagné de la fermeture des archives et, par la suite, de l’interdiction d’exprimer des opinions critiques.

32Ce phénomène est une nouvelle fois attesté par des modifications constitutionnelles. La Constitution russe amendée en 2020 est très claire :

  • 51 Art. 67, al. 3 de la Constitution de la Fédération de Russie ; cf. supra, dans la deuxième conféren (...)

La Fédération de Russie honore la mémoire des défenseurs de la Patrie, garantit la défense de la vérité historique. La dénégation de la signification de l’héroïsme du peuple lors de la défense de la Patrie n’est pas admise51.

  • 52 Cf. la Constitution de la République de Hongrie, adoptée le 20 août 1949.
  • 53 En avril 2015, on a voté quatre lois sur le passé : loi 314-VIII « sur le statut juridique et l’hon (...)
  • 54 Art. 55a de la loi sur l’Institut de la mémoire nationale, adoptée le 1er février 2018.

D’autres Constitutions développent des récits nationaux héroïques52. En Ukraine, la Constitution n’a pas été modifiée, mais des lois fixant une certaine vision du passé ont été adoptées53 ; en Pologne, toute affirmation de la responsabilité du peuple polonais dans la Shoah54 est passible de sanction, alors même que ce point est particulièrement controversé.

  • 55 Cf. N. Koposov, Memory Laws, Memory Wars. The Politics of the Past in Europe and Russia, Cambridge, (...)
  • 56 CEDH, affaire Janowiec et autres c. Russie, nos 55508/07 et 29520/09 (Grande Chambre), 21 octobre 2 (...)

33Ainsi, les récits respectifs se contredisant souvent, notamment en Europe de l’Est, on parle désormais de « guerres sur l’Histoire55 ». De profondes divergences d’opinion entre l’Europe de l’Ouest et l’Europe de l’Est sont apparues et touchent le cœur de ce qui constitue l’identité des peuples en question. Plusieurs affaires dites « historiques » – sur le meurtre des officiers polonais à Katyn ou le rôle des partisans rouges dans les pays baltes – ont été portées devant la Cour européenne des droits de l’homme56. Elles ont déclenché des débats houleux sur la culpabilité et la vérité historique dont les jugements définitifs ne sont pas parvenus à calmer les esprits, mais ont au contraire fait renaître les antagonismes d’autrefois.

  • 57 Memorial (Мемориал), organisation de défense des droits de l’homme créée en 1989, s’investissait da (...)

34Les restrictions en matière de liberté d’expression et de liberté de la science placent de nouveau l’Europe face à un défi qui ébranle ses fondements. L’interdiction de l’ONG Memorial en Russie57 en est un symbole fort.

La remise en question des principes fondamentaux

35Il existe un art de bien se disputer, mais lorsque les querelles concernent des questions d’identité ou de principe, cela devient difficile. C’est pourquoi le manque de consensus sur le rôle d’institutions aussi centrales que les cours européennes qui protègent les droits de l’homme et le droit de l’Union, d’une part, et sur le concept d’« État de droit », de l’autre, met en danger la construction européenne.

La connotation négative des droits de l’homme

36Les sociétés d’Europe de l’Est, comme celles d’Europe de l’Ouest, restent partagées sur tous les sujets abordés. Il est faux, en effet, de prétendre qu’en Pologne ou en Russie se déploie une certaine approche de la place de la femme, du mouvement LGBTQ et de la migration. Tout est affaire de positions majoritaires ou minoritaires. Parfois, les premières sont écrasantes et les secondes dérisoires ; parfois, la liberté d’opinion est réprimée. La généralisation – sans mesure – d’un clivage Est-Ouest est pourtant omniprésente dans les discours.

37En rejetant l’attitude des pays occidentaux à propos de thèmes comme le rôle de la femme dans la société, le mouvement LGBTQ ou bien la migration, les leaders populistes d’Europe centrale et orientale remettent également en cause l’institution qui protège ces droits, à savoir la Cour européenne des droits de l’homme. Ainsi le mot russe Evropejskij sud (« Cour européenne ») s’est-il transformé en Gajropejskij sud pour faire allusion au mot gay et suggérer que la Cour s’engage avant tout, voire exclusivement, pour les droits des minorités sexuelles. Le risque de jeter le discrédit sur une institution à l’origine très respectée n’est pas à négliger.

38Cependant, les pays occidentaux ont eux aussi participé à la dissolution de l’idée de droits de l’homme. Ceux qui se battent pour sa défense se sont d’ailleurs vus ridiculisés par des appellations telles que « droit-de-l’hommiste ». La tradition libérale des droits de l’homme, noyau dur de l’héritage commun européen, est ainsi remise en question.

La querelle sur l’État de droit

39La réforme de la justice en Pologne, et dans une moindre mesure en Hongrie et en Roumanie, constitue l’exemple le plus connu du débat acharné sur les valeurs au fondement de l’Europe. Il en existe deux récits incompatibles. Le premier, celui de l’Occident, consiste à dire que le gouvernement polonais – sous la direction de Jarosław Kaczyński, qui tirerait les ficelles dans l’ombre – voulait prendre le contrôle de la justice pour éliminer les résistances à un tournant politique conservateur. Le second, celui de la Pologne officielle, considère que la réforme de la justice ne faisait qu’introduire le modèle de nomination des juges pratiqué dans d’autres États membres de l’Union européenne et du Conseil de l’Europe. Le système judiciaire avait besoin d’une rénovation puisqu’il avait été corrompu par des juges qui avaient poursuivi des carrières débutées pendant la période communiste.

  • 58 Cf. la déclaration des anciens juges constitutionnels polonais contre le jugement du Tribunal const (...)

40La ligne de démarcation dans ce débat est claire : d’une part, les institutions européennes – la Commission, la Cour de Luxembourg, la Cour de Strasbourg –, d’autre part, le gouvernement et le Parlement polonais. Néanmoins, l’image se complique quand on constate que beaucoup d’intellectuels polonais, dont de nombreux juges incluant les anciens juges du Tribunal constitutionnel, partagent « la position européenne58 ». Dès lors, le conflit européen devient aussi un conflit de politique intérieure. De plus, en raison du soutien ouvert de la Hongrie à la Pologne, cette confrontation est souvent présentée comme une opposition entre les États membres de l’Est et ceux de l’Ouest, ces derniers faisant preuve de partialité.

  • 59 Cf. W. Sadurski, Poland’s Constitutional Breakdown, Oxford, Oxford University Press, 2019.
  • 60 Ordonnance de la vice-présidente de la CJUE, Pologne/Commission, C-204/21 R-RAP, 14 juillet 2021.
  • 61 Tribunal constitutionnel polonais, affaire P7/20, 14 juillet 2021.
  • 62 CJUE, arrêt de la Cour (Grande Chambre), Pologne/Commission (Régime disciplinaire des juges), C-791 (...)

41Dans ce conflit qui dure depuis des années59, une véritable épreuve de force s’est engagée pendant l’été 2021, aussi passionnante qu’un thriller, mais si difficile que même les Européens les plus optimistes ont commencé à douter d’une issue favorable. Elle s’est déroulée à un rythme effréné qu’il convient de décrire en s’appuyant sur la temporalité précise. Le 14 juillet 2021, à 15 heures, la vice-présidente de la Cour de justice de l’Union européenne émet une ordonnance provisoire60 pour suspendre les activités de la chambre disciplinaire de la Cour suprême polonaise, dont la composition fait débat. Le même jour, vers 16 heures 40, le Tribunal constitutionnel polonais estime, dans le cadre d’une procédure initiée par un juge de cette même chambre disciplinaire, que les injonctions provisoires de la Cour de Luxembourg fixant des obligations concrètes à la Pologne en matière de justice sont ultra vires61 ; ce jugement avait un effet contraignant. Le lendemain, le 15 juillet, la Cour de Luxembourg publie un arrêt déclarant que les procédures disciplinaires devant la chambre sont incompatibles avec le droit de l’Union européenne62. Le même jour, le Tribunal constitutionnel polonais tient une audience dans le contexte d’une procédure initiée par le Premier ministre et portant sur la primauté de la Constitution polonaise sur le droit de l’Union européenne dans l’évaluation des nominations de juges : cette procédure est ajournée.

  • 63 Tribunal constitutionnel polonais, jugement K3/21, 7 octobre 2021.
  • 64 Le ministre de la Justice polonais, Zbigniew Ziobro, exigeait le 18 octobre 2021, lors d’une confér (...)

42L’énumération des étapes de ce « charivari juridique » pourrait être poursuivie à l’infini, mais on peut dire qu’il a atteint son paroxysme avec la décision du Tribunal constitutionnel polonais considérant certaines dispositions fondamentales des traités de l’Union européenne comme inconciliables avec le droit polonais63. Le litige a pris une autre tournure intéressante lorsque le gouvernement polonais a annoncé vouloir engager une procédure d’infraction contre l’Allemagne devant la Cour de justice de l’Union européenne, jugeant les règles de nomination des juges allemands encore plus « politisées » qu’en Pologne64 ; les politiciens appartenant au pouvoir exécutif y exerceraient une influence directe. Les deux parties prétendent agir en faveur d’un « véritable » État de droit ; les deux parties reprochent à l’autre de ne penser qu’à l’extension de ses propres pouvoirs.

  • 65 Sénat, « Les comptes rendus de la MI Judiciarisation », http://www.senat.fr/compte-rendu-commission (...)
  • 66 Tribunal constitutionnel polonais, jugement K2/7 (arrêt Lustracja), 11 mai 2007.
  • 67 Cf. supra, dans la deuxième conférence, la section « La naissance du populisme et les sujets de fri (...)

43Dans ce conflit, certaines questions restent ouvertes et laissent entendre des opinions différentes parfaitement défendables, tandis que d’autres sont clairement manichéennes. Les premières concernent tout d’abord ce que l’on appelle l’« activisme judiciaire » ou encore la « judiciarisation de la politique ». Le Sénat français organise actuellement des auditions à ce sujet65 qui déploient, comme partout ailleurs, un large spectre d’approches : cela va de la critique d’une hypertrophie de la branche juridictionnelle jusqu’à la défense du rôle dominant de la justice dans une démocratie qui n’offrirait pas assez de protection aux minorités. La controverse sur le pouvoir politique de la justice, qui constitue le point de départ des réformes en Pologne et en Hongrie, s’inscrit donc dans un débat général nécessaire sur la démocratie et la séparation des pouvoirs. Dans les années 1990, les cours constitutionnelles polonaise et hongroise figuraient parmi les plus puissantes d’Europe et firent échouer de nombreuses réformes, ce qui expliquait un certain malaise. Ainsi de l’échec répété d’une loi de lustration en Pologne66 et de celui de la punition des crimes commis pendant la période communiste en Hongrie du fait de la prescription67. Ces sujets étaient politiquement mais aussi émotionnellement particulièrement sensibles.

  • 68 CEDH, affaire Xero Flor w Polsce sp. z o. o. c. Pologne, no 4907/18 (Première Section), 7 mai 2021.

44Ensuite, il est difficile de déterminer à qui attribuer la responsabilité de l’émergence du conflit sur la juridiction constitutionnelle en Pologne. Les premiers coupables furent les membres de la Plateforme civique, c’est-à-dire du parti libéral. Prévoyant qu’ils perdraient la majorité aux élections, ils désignèrent cinq nouveaux juges constitutionnels en juillet 2015, alors qu’ils avaient le droit d’en élire seulement trois. Le président Andrzej Duda refusa de leur faire prêter serment, sans limiter cette décision aux deux juges dont la nomination était illégale, mais en appliquant ce refus aux cinq juges, incluant donc ceux qui avaient été légalement élus par le Parlement. Des violations de la Constitution, claires et indiscutables, ont ainsi été commises des deux côtés. Après ce prélude, la nouvelle majorité du parti conservateur PiS élut cinq nouveaux juges constitutionnels, de sorte que l’on fut en présence de trois mandats doubles ; d’où la violente dispute sur la légitimité du Tribunal constitutionnel. C’est seulement six ans après ces événements litigieux que la Cour européenne des droits de l’homme jugea que le Tribunal constitutionnel polonais n’était plus « établi par la loi » et qu’il ne pouvait donc plus mener de procès équitables68. Dans cette histoire complexe, la naissance de la crise ne peut être imputée à une seule partie. Néanmoins, si la fausse nomination des deux juges est restée sans conséquence, celle des trois autres a eu un effet durable et a contribué à l’ébranlement de l’autorité du Tribunal constitutionnel polonais. Actuellement, il est composé uniquement des juges nommés par le parti PiS, tous les juges dits « libéraux », nommés par la Plateforme civique, l’ayant quitté entre-temps.

  • 69 CJUE, arrêt de la Cour (Grande Chambre), Pologne/Commission (Régime disciplinaire des juges), C-791 (...)

45Le troisième point à propos duquel il convient d’adopter une perspective nuancée concerne la compétence de la Cour de justice de Luxembourg pour statuer sur la légitimité des nominations de juges dans les États membres de l’Union européenne. Il faut avouer que l’Union ne dispose pas d’un mécanisme effectif pour contrer les dérives de l’État de droit. L’« option nucléaire » de l’article 7 du traité sur l’Union européenne, qui prévoit des sanctions importantes en cas de non-respect des obligations contractuelles, était vouée à l’échec en raison de la prévisibilité du veto hongrois. La Cour de justice de l’Union européenne s’est engouffrée dans la brèche, déclarant que le respect des principes de l’État de droit, et notamment l’existence d’un système judiciaire indépendant, était une condition sine qua non pour l’exécution des obligations découlant des traités européens69. En se fondant sur l’article 19 du traité, elle a ainsi jugé que la Pologne devait revenir sur ses réformes. Cependant, ni le texte ni le contexte de cet article, et encore moins ses travaux préparatoires, ne démontrent explicitement que la compétence relative au contrôle de la nomination des juges nationaux devrait revenir à la Cour de justice de Luxembourg :

La Cour de justice de l’Union européenne comprend la Cour de justice, le Tribunal et des tribunaux spécialisés. Elle assure le respect du droit dans l’interprétation et l’application des traités.
Les États membres établissent les voies de recours nécessaires pour assurer une protection juridictionnelle effective dans les domaines couverts par le droit de l’Union.

Bien entendu, on peut dire que l’établissement des « voies de recours nécessaires pour assurer une protection juridictionnelle effective » nécessite une nomination des juges qui soit compatible avec les principes de base d’un État de droit. Toutefois, en déduire une compétence de contrôle incombant à la Cour de justice de l’Union européenne ne va pas de soi. Il faut, sur ce point, accepter la position de la Pologne et considérer que les compétences de la Cour de justice dans ce domaine soulèvent des questions dont on peut au moins discuter.

  • 70 Cf. le résumé des mesures prises dans : CEDH, affaire Grzęda c. Pologne, no 43572/18, 15 mars 2022, (...)
  • 71 Commission de Venise, « Poland. Opinion on the Draft Act amending the act on the National Council o (...)

46Si quelques-unes des prises de position du gouvernement polonais dans ce conflit sont défendables, d’autres ne le sont certainement pas70. C’est le cas du licenciement des juges du fait de l’abaissement de l’âge de la retraite, une mesure combinée au libre choix du président de réintégrer ou non ceux qui le souhaitent. Il en va de même de la décision de mettre fin aux mandats des membres du Conseil de la magistrature légalement élus pour les remplacer par d’autres. En outre, l’attribution de certaines compétences aux nouvelles chambres de la Cour suprême – notamment l’annulation des jugements qui sont déjà entrés en vigueur et le fait d’intenter des procédures disciplinaires contre des juges qui posent des questions préjudicielles à la Cour de Luxembourg – justifie le regard porté par la Commission de Venise sur un système considéré comme « pire que son prédécesseur soviétique71 ».

47De telles dérives expliquent que la Cour de justice de l’Union européenne n’ait pas eu d’autre option que d’appliquer l’article 19 du traité et d’en tirer un « non définitif » à l’adresse du législateur polonais, qui ne l’a pas accepté. Les derniers tabous ont été brisés et une « guerre des cours » a commencé. Désormais, aucune des parties ne respecte l’autorité de la chose jugée. On est donc en train de perdre ce dont on était si fier : la sécurité juridique et la confiance dans le droit comme moyen de résoudre les conflits. On ne peut plus nier l’impasse juridique. Peut-on néanmoins trouver une issue favorable à cette situation et, si oui, laquelle ? Tel sera l’objet du dernier chapitre.

Notes

1 S. Karaganov, « О третьей холодной войне » (« Sur la troisième guerre froide »), Россия в глобальной политике (« La Russie dans la politique internationale »), no 4, 2021, https://globalaffairs.ru/articles/o-tretej-holodnoj-vojne/ (consulté le 01/12/2022). Il est important de noter que Vladimir Poutine a repris de telles idées dans le discours prononcé lors de la proclamation de l’annexion de quatre régions ukrainiennes : « La dictature des élites occidentales est dirigée contre toutes les sociétés, y compris les peuples des pays occidentaux eux-mêmes. C’est un défi lancé à tous. C’est un déni total de l’humanité, le renversement de la foi et des valeurs traditionnelles. En effet, la suppression de la liberté elle-même a pris les traits d’une religion : le satanisme pur et simple. » ; « Voulons-nous vraiment avoir, ici, dans notre pays, en Russie, au lieu de “maman” et “papa”, “parent no 1”, “parent no 2”, “parent no 3” ? Sont-ils devenus complètement fous ? Voulons-nous vraiment […] que les enfants apprennent dans nos écoles […] qu’il existe soi-disant d’autres genres que les femmes et les hommes, et que l’on offre aux enfants la possibilité de subir des opérations pour changer de sexe ? […] Nous avons un avenir différent, notre propre avenir. » (https://www.reuters.com/world/extracts-putins-speech-annexation-ceremony-2022-09-30/ [consulté le 01/12/2022].) N.D.É. : traductions de l’autrice.

2 CEDH, affaire Karlheinz Schmidt c. Allemagne, no 13580/88, 18 juillet 1994.

3 Idem, § 27.

4 Idem, § 28.

5 CEDH, affaire Konstantin Markin c. Russie, no 30078/06 (Grande Chambre), 7 octobre 2010.

6 Idem, § 19.

7 Idem, § 58.

8 V. Zorkine, « Россия должна бороться с внешним “дирижированием” правовой ситуацией в стране » (« La Russie doit lutter contre la “direction” extérieure de la situation juridique du pays »), Rossiskaïa Gazeta, 28 octobre 2010, https://rg.ru/2010/10/29/zorkin.html (consulté le 01/12/2022).

9 Ibid.

10 M. Smirnova, « Russian Constitutional Court affirms Russian Constitution’s supremacy over ECtHR decisions », EJIL: Talk!, 15 juillet 2015, https://www.ejiltalk.org/russian-constitutional-court-affirms-russian-constitutions-supremacy-over-ecthr-decisions/ (consulté le 01/12/2022).

11 Cf. Commission de Venise, « Russian Federation. Extracts from the conclusion of the Constitutional Court of the Russian Federation no 1-Z of 16 March 2020 », opinion no 981/2020, CDL-REF(2020)022, 30 avril 2020, https://www.venice.coe.int/webforms/documents/default.aspx?pdffile=CDL-REF(2020)022 (consulté le 01/12/2022).

12 Art. 79 de la Constitution de la Fédération de Russie de 2020 : « Les décisions des organes interétatiques adoptées à la base des dispositions des traités internationaux de la Fédération de Russie dans leur interprétation contredisant la Constitution de la Fédération de Russie ne sont pas exécutoires à la Fédération de Russie. »

13 S. Karaganov, « О третьей холодной войне » (« Sur la troisième guerre froide »), art. cit.

14 Même si la Russie n’est plus membre du système protecteur des droits de l’homme du Conseil de l’Europe, elle reste liée aux jugements rendus par la Cour dans des affaires dirigées contre elle.

15 Convention du Conseil de l’Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique (convention d’Istanbul), adoptée le 7 avril 2011.

16 C’était le statu quo au moment où j’ai prononcé mes conférences au Collège de France. Depuis, l’Ukraine a ratifié la convention : c’était le 18 juillet 2022. La ratification par la Moldavie est intervenue le 31 janvier 2022, après une consultation de la Cour constitutionnelle de la Moldavie et une opinion de la Commission de Venise : « Republic of Moldova. Amicus curiae brief for the Constitutional Court of the Republic of Moldova on the constitutional implications of the ratification of the Council of Europe Convention on preventing and combating violence against women and domestic violence (Istanbul Convention) », opinion no 1065/2021, CDL-AD(2021)044, 14 décembre 2021, https://www.venice.coe.int/webforms/documents/default.aspx?pdffile=CDL-AD(2021)044-e (consulté le 01/12/2022).

17 Convention d’Istanbul, art. 3c.

18 Cour constitutionnelle de la République de Bulgarie, décision no 13, 27 juillet 2018.

19 Les statistiques sont tirées de : CEDH, affaire Fedotova et autres c. la Russie, no 40792/10 (Troisième Section), 13 juillet 2021, § 29.

20 Commission européenne des droits de l’homme, requête no 5935/72, décision du 30 septembre 1975 sur la recevabilité de la requête, p. 50.

21 Idem, p. 51.

22 Idem.

23 CEDH, affaire Alekseyev c. Russie, no 4916/07 (Grande Chambre), 21 octobre 2010.

24 CEDH, affaire Bayev et autres c. Russie, nos 67667/09, 44092/12 et 56717/12 (Troisième Section), 20 juin 2017.

25 Idem, § 82.

26 V. Zorkine, Конституционное правосудие: процедура и смысл (« Justice constitutionnelle : procédure et sens »), Saint-Pétersbourg, Cour constitutionnelle de la Fédération de Russie, 2021.

27 Cf. l’art. 26 de la convention de Vienne sur le droit des traités, adoptée en 1969.

28 CEDH, affaire Dudgeon c. Royaume-Uni, no 7525/76 (Grande Chambre), 24 février 1983.

29 Cf., par exemple, le rapport de l’Organisation pour la sécurité et la coopération en Europe (OSCE) sur la situation en Tchétchénie : « OSCE rapporteur’s report under the Moscow mechanism on alleged human rights violations and impunity in the Chechen Republic of the Russian Federation », 20 décembre 2018, https://www.osce.org/odihr/407402 (consulté le 01/12/2022).

30 Cf. A. Adamczyk et C. Pitt, « Shaping attitudes about homosexuality: The role of religion and cultural context », Social Science Research, vol. 38, no 2, 2009, p. 338-351, en particulier p. 348.

31 Cf. l’analyse détaillée de C. O’Hara, « Consensus, difference and sexuality: Que(e)rying the European Court of Human Rights’ concept of “European Consensus” », Law and Critique, vol. 32, 2021, p. 91-114.

32 CEDH, affaire Konstantin Markin c. Russie, no 30078/06 (Grande Chambre), 7 octobre 2010, § 58.

33 CEDH, affaire Bayev et autres c. Russie, nos 67667/09, 44092/12 et 56717/12 (Troisième Section), 20 juin 2017, § 69 : « La législation en cause constitue un exemple de pareil préjugé, qui est mis en évidence sans ambiguïté par son interprétation et son application au niveau national et qui transparaît dans des formules telles que “créer une image faussée d’équivalence sociale entre relations sexuelles traditionnelles et relations sexuelles non traditionnelles” […] et dans des références aux risques qu’il y aurait à créer “une impression fausse d’équivalence sociale entre les relations maritales traditionnelles et les relations maritales non traditionnelles” […] ».

34 Cf., par exemple, le discours d’Herman Van Rompuy du 6 mai 2010, qui insiste sur le fait que la protection contre la discrimination fondée sur le sexe et l’orientation sexuelle est un élément qui « distingue l’Europe de nombreuses autres régions du monde » (« […] discrimination on the basis of gender and sexual orientation has ceased to constitute a political cleavage, and is enshrined in the EU’s founding act and statement of values. It is something that distinguishes Europe from many other parts of the world », https://www.consilium.europa.eu/media/27817/114351.pdf [consulté le 01/12/2022]). Cf. également A. Rettman, « EU officials tell Africa to shape up on gay rights », EUobserver, 18 mai 2011, https://euobserver.com/health-and-society/32353 (consulté le 01/12/2022).

35 Art. 72 g (1) de la Constitution de la Fédération de Russie.

36 Art. L, al. 1 de la Loi fondamentale de la Hongrie (Alaptörvénye), adoptée le 25 avril 2011.

37 Art. 18 de la Constitution polonaise, adoptée le 2 avril 1997.

38 CEDH, affaire Beizaras et Levickas c. Lituanie, no 41288/15 (Deuxième Section), 14 janvier 2020.

39 CEDH, affaire Berkman c. Russie, no 46712/15 (Troisième Section), 1er décembre 2020 ; id., affaire association ACCEPT et autres c. Roumanie, no 19237/16 (Quatrième Section), 1er juin 2021.

40 CEDH, affaire Groupe d’appui aux initiatives de femmes et autres c. Géorgie, nos 73204/13 et 74959/13 (Cinquième Section), 16 décembre 2021.

41 Notion créée par J. Puar, Terrorist Assemblages. Homonationalism in Queer Times, New York, Duke University Press, 2017.

42 C. O’Hara, « Consensus, difference and sexuality: Que(e)rying the European Court of Human Rights’ concept of “European Consensus” », art. cit., p. 107. N.D.É. : traduction de l’autrice.

43 Cf. les exemples donnés par C. O’Hara, ibid.

44 Jusque-là, l’art. 16, al. 2, phrase 2 de la Grundgesetz assurait un droit individuel à la protection avec cette formule succincte : « Les persécutés politiquement jouissent du droit d’asile. » Cette phrase a été transférée dans le nouvel art. 16a et a été restreinte par des déclarations détaillées, selon lesquelles des personnes « libres de persécution » (en provenance des soi-disant « pays d’origine sûrs ») ou qui ont immigré via des « pays tiers sûrs » n’ont généralement plus droit à l’asile.

45 Cf. A. Nußberger, « Flüchtlingsschicksale zwischen Völkerrecht und Politik. Zur Rechtsprechung des EGMR zu Fragen der Staatenverantwortung in Migrationsfällen », Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht, no 12, 2016, p. 815-822.

46 Cf. CEDH, affaire Cruz Varas et autres c. Suède, no 15576/89, 20 mars 1991.

47 Cette attitude antimigratoire ne concerne pas les réfugiés ukrainiens qui sont arrivés en nombre après février 2022.

48 Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), arrêt dans les affaires jointes C-643/15 et C-647/15, 6 septembre 2017.

49 I. Krastev, « L’angoisse du déclin. Démocratie, démographie et fracture Est-Ouest en Europe », conférences prononcées au Collège de France dans le cadre du cycle Europe, 6-14 octobre 2021, https://www.college-de-france.fr/agenda/conferencier-invite/the-fear-of-shrinking-numbers-democracy-demography-and-the-east-west-divide-in-europe (consulté le 01/12/22). Cf. aussi id., « Démographie : le nouveau clivage », Le Grand Continent, 17 janvier 2022, https://legrandcontinent.eu/fr/2022/01/17/demographie-le-nouveau-clivage/ (consulté le 01/12/2022).

50 Pour une contextualisation de cette notion, cf. P. Dudek, « „Vergangenheitsbewältigung“. Zur Problematik eines umstrittenen Begriffs », Aus Politik und Zeitgeschichte, no B 1-2, 1992, p. 44-53.

51 Art. 67, al. 3 de la Constitution de la Fédération de Russie ; cf. supra, dans la deuxième conférence, la section « Une sauvegarde de l’héritage ? ».

52 Cf. la Constitution de la République de Hongrie, adoptée le 20 août 1949.

53 En avril 2015, on a voté quatre lois sur le passé : loi 314-VIII « sur le statut juridique et l’honneur et la mémoire des combattants pour l’indépendance de l’Ukraine au xxe siècle », loi 315-VIII « sur la perpétuation de la victoire sur le nazisme de la Seconde Guerre mondiale de 1939-1945 », loi 316-VIII « sur l’accès aux archives des organes de répression du régime communiste totalitaire de 1917 à 1991 » et loi 317-VIII « sur la condamnation des régimes totalitaires communistes et nationaux-socialistes (nazis) en Ukraine et l’interdiction de leur propagande et de leurs symboles ». Cf. L. Klymenko, « Cutting the umbiblical cord: The narrative of the national past and future in Ukrainian de-communization policy », in U. Belavusau et A. Gliszczyńska-Grabias (dir.), Law and Memory. Towards Legal Governance of History, Cambridge, Cambridge University Press, 2017, p. 310-328.

54 Art. 55a de la loi sur l’Institut de la mémoire nationale, adoptée le 1er février 2018.

55 Cf. N. Koposov, Memory Laws, Memory Wars. The Politics of the Past in Europe and Russia, Cambridge, Cambridge University Press, 2017.

56 CEDH, affaire Janowiec et autres c. Russie, nos 55508/07 et 29520/09 (Grande Chambre), 21 octobre 2013 ; id., affaire Kononov c. Lettonie, no 36376/04 (Grande Chambre), 17 mai 2010.

57 Memorial (Мемориал), organisation de défense des droits de l’homme créée en 1989, s’investissait dans l’étude des crimes du régime soviétique. Elle a été interdite par la Cour suprême russe le 28 décembre 2021.

58 Cf. la déclaration des anciens juges constitutionnels polonais contre le jugement du Tribunal constitutionnel polonais qui affirme que l’art. 6 de la CEDH est incompatible avec la Constitution polonaise : « Statement by retired judges of the Constitutional Tribunal on the Constitutional Tribunal Judgment in case K7/21 », Verfassungsblog, 14 mars 2022, https://verfassungsblog.de/statement-by-retired-judges-of-the-constitutional-tribunal-on-the-the-constitutional-tribunal-judgment-in-case-k-7-21/ (consulté le 01/12/2022).

59 Cf. W. Sadurski, Poland’s Constitutional Breakdown, Oxford, Oxford University Press, 2019.

60 Ordonnance de la vice-présidente de la CJUE, Pologne/Commission, C-204/21 R-RAP, 14 juillet 2021.

61 Tribunal constitutionnel polonais, affaire P7/20, 14 juillet 2021.

62 CJUE, arrêt de la Cour (Grande Chambre), Pologne/Commission (Régime disciplinaire des juges), C-791/19, EU:C:2021:596, 15 juillet 2021.

63 Tribunal constitutionnel polonais, jugement K3/21, 7 octobre 2021.

64 Le ministre de la Justice polonais, Zbigniew Ziobro, exigeait le 18 octobre 2021, lors d’une conférence de presse, une révision par la CJUE du système allemand de nomination des juges à la Cour fédérale de justice (Bundesgerichtshof).

65 Sénat, « Les comptes rendus de la MI Judiciarisation », http://www.senat.fr/compte-rendu-commissions/mi-judiciarisation.html (consulté le 01/12/2022).

66 Tribunal constitutionnel polonais, jugement K2/7 (arrêt Lustracja), 11 mai 2007.

67 Cf. supra, dans la deuxième conférence, la section « La naissance du populisme et les sujets de friction au sein de l’Union européenne ».

68 CEDH, affaire Xero Flor w Polsce sp. z o. o. c. Pologne, no 4907/18 (Première Section), 7 mai 2021.

69 CJUE, arrêt de la Cour (Grande Chambre), Pologne/Commission (Régime disciplinaire des juges), C-791/19, EU:C:2021:596, 15 juillet 2021, § 235.

70 Cf. le résumé des mesures prises dans : CEDH, affaire Grzęda c. Pologne, no 43572/18, 15 mars 2022, § 14 sqq.

71 Commission de Venise, « Poland. Opinion on the Draft Act amending the act on the National Council of the Judiciary, on the Draft Act amending the act on the Supreme Court, proposed by the President of Poland, and on the act on the Organisation of Ordinary Courts », opinion no 904/2017, CDL-AD(2017)031, 11 décembre 2017, § 61, https://www.venice.coe.int/webforms/documents/default.aspx?pdffile=CDL-AD(2017)031-e (consulté le 01/12/2022) : « Enfin, à un égard, le système proposé est encore pire que son prédécesseur soviétique. Le projet de loi introduit un système de révision extraordinaire pour les jugements futurs, ce qui est déjà problématique. En outre, le projet de loi prévoit l’annulation des anciens jugements qui, au moment de leur adoption, étaient définitifs et n’étaient soumis à aucune révision ultérieure. Il ne s’agit pas tout à fait d’une application rétroactive du droit pénal, mais, en termes pratiques, cela peut avoir un effet similaire. » N.D.É. : traduction de l’autrice.

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