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L’Europe constitutionnelle : une ou divisée ?

 | 
Angelika Nussberger

Le dialogue inachevé entre les idées constitutionnelles d’Europe de l’Est et d’Europe de l’Ouest

Première conférence

Texte intégral

Introduction : dialogue juridique entre Est et Ouest ou confrontation de visions irréconciliables ?

1L’Europe juridique n’est pas en bonne santé. Examinons, pour commencer, quelques-uns des commentaires sur la situation remontant au début des années 2020.

  • 1 A.Zs. Varga, « Rule of law and constitutional identities: Concurring or complementary European valu (...)

Lorsque l’État de droit ou les droits de l’homme sont instrumentalisés et utilisés comme des armes dans les débats politiques, ces valeurs se transforment d’idéaux communs en idoles sectaires. Ainsi, « Strasbourg » ou « Bruxelles » ou « Luxembourg » peuvent devenir un blasphème pour d’autres mouvements politiques1.

Ces mots sont ceux d’András Varga, président de la Cour suprême hongroise. Ils sont extraits de son article « État de droit et identités constitutionnelles : valeurs européennes concurrentes ou complémentaires ? », publié en 2020 dans le liber amicorum offert à la Commission de Venise à l’occasion de son trentième anniversaire et intitulé Trente ans à la recherche de la démocratie par le droit (1990-2020). Ce livre est donc dédié à la coopération juridique Est-Ouest après la chute du mur de Berlin.

2Déjà à cette époque – c’est-à-dire avant le début de la guerre de la Russie contre l’Ukraine –, la position de l’élite russe était encore plus critique :

  • 2 S. Karaganov, « О третьей холодной войне » (« Sur la troisième guerre froide »), Россия в глобально (...)

Actuellement, nous assistons à une érosion des valeurs humaines fondamentales pour des raisons culturelles objectives et, en partie, du fait d’une politique délibérée des cercles dirigeants transnationaux (libéraux) en perte d’influence aux États-Unis et dans de nombreux pays européens. C’est de là que proviennent tous les phénomènes tels que le LGBTisme, la multisexualité, l’ultraféminisme, la négation de l’Histoire, des racines et de la foi, le soutien au racisme noir, y compris l’antichristianisme et l’antisémitisme. L’utilisation de la démocratie comme religion, et pas seulement comme mode de gouvernement, s’inscrit dans la même lignée. La liste pourrait s’allonger2.

L’auteur de cette citation est Sergueï Karaganov, ancien doyen de la faculté d’économie et de politique mondiales du Haut-Collège d’économie de Moscou (HSE), université la plus renommée de la capitale, et président du conseil de rédaction du journal La Russie dans la politique internationale. Cette déclaration est tirée d’un article dans lequel Karaganov analyse la supériorité morale de la Russie et prédit la victoire de la Fédération à l’issue de ce qu’il appelle, en 2021, une « troisième guerre froide ».

  • 3 V. Zorkine, Конституционное правосудие: процедура и смысл (« Justice constitutionnelle : procédure (...)

3Pour finir, voici une citation du président de la Cour constitutionnelle russe, Valéry Zorkine, que l’on peut lire dans un livre publié la même année : « J’insiste sur le fait que l’identité constitutionnelle est une réaction naturelle de la conscience de l’État-nation à la crise socio-économique mondiale et à l’irrationalité du postmodernisme3. »

  • 4 La Fédération de Russie a été expulsée du Conseil de l’Europe le 16 mars 2022. Cf. la résolution CM (...)
  • 5 Préambule du statut du Conseil de l’Europe, Série des traités européens, no 1, 5 mai 1949.

4Si l’on compare ces citations avec le statut du Conseil de l’Europe, qui fixe le cadre juridique qui englobait encore, en 2021, tous les pays européens – à l’exception de la Biélorussie4 –, on doit souligner que les grandes phrases de son préambule reflètent un consensus sur les valeurs fondamentales de l’Europe qui est désormais miné par des points de vue totalement opposés. On y parle de « patrimoine commun » et des « principes de liberté individuelle, de liberté politique et de prééminence du droit, sur lesquels se fonde toute démocratie véritable5 ». Le trio de valeurs que sont la démocratie, les droits de l’homme et l’État de droit, qui avait été déclaré « inébranlable » en 1950, ne l’est donc plus au début des années 2020. Du moins ne parvient-on plus à s’accorder sur la façon de l’interpréter et de le mettre en œuvre au xxie siècle.

  • 6 Le 27 octobre 2021, l’ordonnance de la vice-présidente de la Cour concernant l’affaire C-204/21 R C (...)
  • 7 Cf. Tribunal constitutionnel polonais, jugement K3/21, 7 octobre 2021. Ce jugement qui concernait l (...)
  • 8 En 2020, une seconde phrase a été ajoutée à l’art. 79 de la Constitution de la Fédération de Russie (...)
  • 9 Cf. les commentaires critiques de la Commission de Venise, « Avis sur la nouvelle Constitution de l (...)

5Les clivages entre les valeurs constitutionnelles définies comme « patrimoine commun » et ce que l’on entend par « identités constitutionnelles » (au pluriel !) se manifestent non seulement dans des réflexions et des théories, mais aussi dans la jurisprudence et dans les réformes constitutionnelles. Une véritable « guerre juridique » a ainsi éclaté entre la Cour de justice de l’Union européenne et le Tribunal constitutionnel polonais, certains jugements n’étant pas reconnus par la Pologne, d’autres par l’Union européenne ; même les sanctions financières n’ont pas permis de trouver de compromis6. Un développement similaire s’est fait jour dans les relations entre le Tribunal constitutionnel polonais et la Cour européenne des droits de l’homme. À Varsovie, on a déclaré l’interprétation de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme – le droit à un procès équitable – par la Cour incompatible avec la Constitution polonaise et donc inapplicable en Pologne7. En Russie, un mécanisme constitutionnel donnant la possibilité de ne pas mettre à exécution les jugements de la Cour européenne des droits de l’homme, afin de les filtrer, a par ailleurs été instauré8. Enfin, en Hongrie, la nouvelle Constitution de 2011 a été perçue comme un bastion de résistance contre les idées trop européennes et trop « modernes9 ».

  • 10 Ce questionnement est d’autant plus nécessaire au regard du tournant qui s’est opéré le 24 février (...)

6La connaissance de cet arrière-plan exige de se poser les questions suivantes10 : depuis quand le dialogue sur le droit constitutionnel en Europe a-t-il cessé d’être constructif et inspirant ? Depuis quand s’est-il transformé en un brouhaha dont les reproches mutuels sont le facteur le plus marquant et dans lequel il est impossible d’arriver à des compromis ? De surcroît, d’où viennent ces désillusions dont il est difficile de déterminer l’origine ? S’agit-il de malentendus évitables ou bien de différences insurmontables ?

  • 11 Mon propos fait écho aux idées que j’ai développées dans « Werte und Recht », in M. Aust, A. Heinem (...)

7Cet exposé en quatre temps me permettra d’examiner ces problématiques11. Le premier chapitre s’intéressera aux multiples héritages juridiques, notamment constitutionnels, en Europe occidentale et en Europe centrale et orientale, qui risquent d’entraver la possibilité de former un véritable ensemble durable, le continent demeurant alors invariablement divisé entre « Est » et « Ouest ». Le deuxième chapitre se concentrera sur les fausses promesses et l’illusion d’un héritage constitutionnel commun que les années 1990 ont nourries. Le troisième chapitre sera dédié aux conflits actuels, c’est-à-dire aux divergences et aux controverses concernant le rôle de l’État au xxie siècle. Enfin, le dernier chapitre interrogera la cohésion fragile, fragmentaire ou trompeuse de la situation actuelle.

  • 12 A. Nußberger, « Justiz – die „sensible Gewalt“ », Neue Juristische Wochenschrift, no 45, 2020, p. 3 (...)
  • 13 R. Walther, « Banana Republic Switzerland? », Verfassungsblog, 3 septembre 2020, https://verfassung (...)
  • 14 En Russie, on s’est surtout référé au jugement Görgülü (Cour constitutionnelle fédérale d’Allemagne (...)
  • 15 La deuxième grande rupture a été l’expulsion de la Russie du Conseil de l’Europe le 16 mars 2022.

8Il n’existe pas une mais deux, voire plusieurs, histoires du développement des idées constitutionnelles en Europe. Malgré les chemins différents que l’on a empruntés ici et là, malgré les frontières fermées à certaines périodes, une interaction et une interdépendance intenses ont toujours demeuré entre l’histoire du droit de l’Europe occidentale et celle de l’Europe centrale et orientale. Il s’agit d’une relation complexe qui a vu et voit encore se succéder des phases d’attirance et de répulsion, d’imitation et de contraste. Ainsi, on ne peut comprendre la discussion agitée et passionnée au sujet de l’indépendance des juges en Allemagne12 ou en Suisse13 sans connaître les développements et les débats en Pologne ; l’une explique l’autre, l’une ne fait pas sens sans l’autre. Voici un autre exemple de cette relation compliquée : en Russie et en Pologne, on a pu citer certains jugements de la Cour constitutionnelle de Karlsruhe soutenant et confirmant en apparence les positions eurosceptiques des cours russe et polonaise14. Si cette réappropriation semble n’être rien d’autre qu’un « picorage » superficiel, elle comporte également une dimension existentielle : l’Est définit son identité politique, juridique et culturelle en se comparant à l’Ouest, et vice versa. De plus, durant la période qui a suivi la guerre froide, les pays européens ont vécu ensemble sous un toit juridique commun, ou plutôt sous deux toits juridiques communs, à savoir le Conseil de l’Europe, avec quarante-sept États membres, et l’Union européenne, avec vingt-huit États membres. Ainsi, l’Est et l’Ouest appartenaient-ils à une « Europe juridique institutionnalisée ». La première fissure n’est apparu qu’en 2016, lors du référendum qui a donné lieu au Brexit15.

9J’introduirai cette histoire imbriquée en faisant référence aux Six Livres de la République, ouvrage écrit par Jean Bodin en 1576, puis en me tournant vers un arrêt du Tribunal constitutionnel polonais rendu en 2021. Après ce prélude, je me pencherai sur le langage et la pensée juridiques ainsi que sur les perceptions et les préjugés mutuels. Il me semble que les spécificités du dialogue juridique Est-Ouest ne peuvent être bien comprises sans tenir compte de ce contexte. La formule « lost in translation », empruntée à un film de Sofia Coppola tourné en 2003, résume ces aspects et donne son titre à la première partie de ce chapitre. Dans la deuxième partie, je me concentrerai sur les grandes lignes des traditions juridiques en Europe occidentale et en Europe centrale et orientale. J’insisterai sur les idées prometteuses de l’Est qui n’ont pas trouvé d’écho durable, sur le cynisme du droit pendant la période socialiste et, finalement, sur les nouveaux départs et les retours en arrière. Dans la troisième et dernière partie, je tirerai des conclusions de ces développements historiques en m’interrogeant sur l’existence d’une ou de plusieurs Europes et sur les chances d’un dialogue juridique fructueux.

Lost in translation ? L’échange entre les cultures juridiques d’Europe occidentale et d’Europe orientale

Le spécifique et l’universel

  • 16 Son approche reposait sur une vision comparative du répertoire linguistique d’autres systèmes jurid (...)

10À la fin du xvie siècle, le théoricien politique Jean Bodin, effectuant une analyse comparative des systèmes de gouvernement16, forgea la notion de souveraineté pour définir le monde monarchique français. À cette époque, les guerres civiles confessionnelles remettaient en question la gouvernance centralisée, qui nécessitait donc une nouvelle protection. Le concept s’imposa lors de la formation des États-nations modernes ; la voie vers l’absolutisme était ouverte.

  • 17 Communiqué du ministère de la Justice polonais du 8 octobre 2021 résumant le jugement du Tribunal c (...)
  • 18 Cour constitutionnelle fédérale d’Allemagne, arrêt du deuxième sénat, 5 mai 2020, BVerfGE 154, 17-1 (...)

11Plus de quatre cents ans après la publication des Six Livres de la République, le Tribunal constitutionnel polonais s’est inspiré de cette idée « bodinienne » pour démontrer les limites de l’intégration européenne et pour défendre sa position dans le conflit entre Luxembourg et Varsovie : « […] la tentative de la Cour de justice de l’Union européenne d’intervenir dans le système judiciaire polonais est contraire […] à la règle selon laquelle la souveraineté doit être préservée dans le processus d’intégration européenne17 ». « Le droit polonais d’abord » : voilà le slogan que l’on pourrait utiliser pour résumer le contenu de ce jugement de 2021 qui déclencha un séisme juridique dans l’Union européenne. Dix-sept ans après l’adhésion des pays d’Europe centrale et orientale à l’Union, fêtée sous les bannières étoilées et les feux d’artifice, on se trouva devant les décombres de l’incompréhension et on se demanda si l’on ne s’était jamais entendu, ce d’autant plus que cet arrêt remettait en cause des principes aussi fondamentaux que celui d’État de droit. La Pologne fut surprise par l’indignation suscitée, puisqu’elle s’était référée à un dictum rendu par la Cour constitutionnelle de Karlsruhe peu de temps auparavant, qui spécifiait que certains arrêts de la Cour de justice de l’Union européenne pouvaient ne pas être respectés au nom de la souveraineté de l’État18.

12Le concept ancien de « souveraineté », qui se traduit en hongrois par « szuverenitás », en russe par « cуверенитет » et en polonais par « suwerenność », est ainsi employé à l’ouest comme à l’est de l’Europe d’une façon interchangeable, servant d’argument dans les débats sur les limites du pouvoir de l’État-nation. L’idée de Bodin « fonctionne » donc – si l’on peut dire – dans des contextes aussi différents que les monarchies du passé et les constructions supranationales du présent.

  • 19 Préambule de la Constitution française, promulguée le 4 octobre 1958.
  • 20 Préambule de la Constitution de la République de Pologne, adoptée le 2 avril 1997.
  • 21 Préambule de la Constitution de la Fédération de Russie, adoptée le 12 décembre 1993.

13Bien que la notion de Constitution soit postérieure à celle de souveraineté, cette dernière est devenue un élément essentiel des Constitutions modernes. Toutefois, des nuances intéressantes liées à l’Histoire figurent dans les préambules. Dans la Constitution française, on lit ceci : « Le peuple français proclame solennellement son attachement aux Droits de l’homme et aux principes de la souveraineté nationale […]19 ». Dans la Constitution de la République de Pologne, on mentionne l’année 1989 au cours de laquelle le peuple polonais a « recouvré la faculté de décider en toute souveraineté et pleine démocratie de [sa] destinée20 ». D’une façon similaire, la Constitution de la Fédération de Russie évoque la restauration de la « formation étatique souveraine de la Russie21 ». On peut en conclure que cette idée de souveraineté, inspirée par la culture juridique française, est vivante et demeure au centre des débats actuels.

14Néanmoins, il est loin d’être évident non seulement que les concepts juridiques développés à une certaine époque, dans tel pays et avec telle intention, soient également valides à d’autres périodes, dans d’autres pays et d’autres contextes, mais aussi que leur compréhension soit partagée.

15On connaît la formule de Blaise Pascal selon laquelle la géographie détermine le droit :

  • 22 B. Pascal, Pensées et opuscules [1670], Paris, Larousse, 1959, p. 465.

[…] on ne voit rien de juste ou d’injuste qui ne change de qualité en changeant de climat, trois degrés d’élévation du pôle renversent toute la jurisprudence. Un méridien décide de la vérité, en peu d’années de possession les lois fondamentales changent. Le droit a ses époques, l’entrée de Saturne au Lion nous marque l’origine d’un tel crime. Plaisante justice qu’une rivière borne ! Vérité audeçà des Pyrénées, erreur audelà22.

D’après le philosophe, le droit et la justice sont relatifs. Cela ne sera guère contesté ; la référence aux Pyrénées pourrait être remplacée par celle à l’Oural.

16Pourtant, l’universalisme et le relativisme sont en compétition. La foi dans des valeurs européennes et des normes valables pour toute l’Europe est aussi puissante que le scepticisme qui remet en question tout ce qui pourrait être commun.

Pensée juridique et langage

17Le mot français souveraineté semble avoir été intégré dans les autres langues juridiques sans susciter de traductions spécifiques pour son sens technique. Bien que les nuances et les connotations ne soient jamais identiques, on se comprend. Pour d’autres termes, en revanche, on est vraiment « lost in translation ». En France, le titre du film américain Lost in Translation a été traduit par « La traduction infidèle », traduction elle-même infidèle. Être « perdu dans la traduction » et être confronté à une « traduction infidèle » sont en effet deux choses différentes : soit les malentendus sont fortuits, soit ils sont le reflet de la mauvaise volonté. Ce sont bien ces deux scénarios auxquels on fait face dans le dialogue juridique Est-Ouest.

  • 23 B. Nazmutdinov, « Критические концепции государства и их значение для российской юриспруденции: вве (...)

18Les racines linguistiques des mots peuvent révéler des couches profondes de convictions et de croyances qui sont souvent inconscientes et perdues dans le processus de traduction. Ainsi, en russe, le mot qui signifie « État », gosudarstvo, renvoie au souverain, gosudar, « celui qui gouverne ». L’État est donc inséparable de celui qui le dirige23. De même pour le mot polonais Państwo : comme gosudar, pan désigne le souverain. L’anglais State, le français État, l’italien Stato et l’allemand Staat, au contraire, viennent du latin status, terme dont le contenu sémantique est ouvert. Le sens du souverain n’y figure pas. En latin, le mot État est d’ailleurs souvent associé à la locution res publica, qui désigne une chose commune qui concerne tout le monde. Par conséquent, les mots employés disent déjà beaucoup de l’héritage constitutionnel d’un pays et, plus particulièrement, de sa conception de la relation entre citoyen et État. Il peut s’agir d’une relation participative, d’une relation de responsabilité ou bien d’une relation de soumission, pour énoncer les extrêmes du spectre.

19Les exemples de conceptions de fond cachées derrière les mots que l’on utilise sont nombreux. Le terme russe pour désigner ce que l’on appelle en français « autorités » et en anglais « authorities » est vlasti. Or vlast signifie « pouvoir » et implique un rapport du haut vers le bas, une relation de subordination, tandis qu’authorities vient d’auctoritas et renvoie à l’idée de disposer d’une autorité fondée sur une fonction importante qui a été confiée à son détenteur.

  • 24 C’est même vrai pour la nouvelle Constitution adoptée pendant le conflit acharné avec l’opposition. (...)
  • 25 A.Zs. Varga, « Rule of law and constitutional identities: Concurring or complementary European valu (...)
  • 26 « Full text of Viktor Orbán’s speech at Băile Tuşnad (Tusnádfürdő) of 26 July 2014 », discours pron (...)
  • 27 Cf. V. Surkov, « Национализация будущего » (« Nationalisation du futur »), Ekspert, no 43, 20 novem (...)
  • 28 L’expression a été utilisée pour la première fois par Vladimir Poutine en 2000, après son élection (...)

20Si les exemples mentionnés précédemment appartiennent à la catégorie « lost in translation », puisque les différentes conceptions sont cachées et inconscientes, ceux qui suivront doivent être classés dans celle des traductions infidèles, c’est-à-dire des altérations intentionnelles du sens qui rendent le dialogue juridique difficile. Ainsi des concepts modernes de « démocratie », d’« État de droit » et de « droits de l’homme », qui semblent utilisés comme des mots passe-partout. Ils apparaissent de fait dans toutes les Constitutions élaborées en Europe centrale et orientale après 1989. Cependant, rien ne garantit que l’étiquette constitutionnelle corresponde à la réalité. L’impression dominante est qu’au début des réformes constitutionnelles, le fait de reproduire ces « grands » concepts juridiques dans les nouveaux textes était motivé davantage par la volonté de faire tout « comme il faut » que de répondre à un choix conscient. Ils figurent en effet dans toutes les Constitutions, même dans celles de pays comme la Biélorussie24, mais leur sens est souvent réinterprété. Il convient d’analyser les modalités de « réinterprétation » en détail, car les voix officielles des présidents des cours suprêmes et constitutionnelles, à l’instar de celles de l’élite citées en introduction25, permettent de dresser un état du dialogue et des idées qui se profilent derrière les « grands mots ». On est souvent confronté à un phénomène consistant à ajouter des adjectifs qui, au lieu de qualifier les concepts de base, les déforment. Prenons pour seuls exemples la Hongrie de Viktor Orbán, où une démocratie peut devenir un système non libéral26, et la Russie de Vladimir Poutine, où la démocratie est explicitement transformée en un mode de gouvernement dirigé27. Le sens de la suprématie du droit est détourné en dictature de la loi28.

  • 29 Cf. A. Gaillet, « Le sens d’une constitution vu par l’Allemagne », Titre VII, no 1, 2018, p. 25-34.
  • 30 Cf. C. Schmitt, Verfassungslehre [1928], Berlin, Duncker & Humblot, 2017, p. 3-9.
  • 31 Art. 79, al. 3 de la Loi fondamentale pour la République fédérale d’Allemagne, adoptée le 8 mai 194 (...)
  • 32 « L’Union respecte l’égalité des États membres devant les traités ainsi que leur identité nationale (...)
  • 33 Conseil constitutionnel, décision no 2021-940, 15 octobre 2021 (société Air France).
  • 34 Cf. A. Levade, « Le Conseil constitutionnel et l’Union européenne », Cahiers du Conseil constitutio (...)
  • 35 Cf. V. Zorkine, Конституционное правосудиe: процедура и смысл (« Justice constitutionnelle : procéd (...)

21En outre, de nouveaux concepts juridiques se prêtant à de fausses interprétations ont émergé et se sont répandus rapidement : l’« identité constitutionnelle » et l’« arbitraire ». On peut retrouver des traces du premier dans le droit allemand antérieur au xixe siècle29. Pendant la république de Weimar, Carl Schmitt a développé cette notion afin de déterminer les limites des modifications constitutionnelles par le pouvoir constitué. Il parlait d’« identité et continuité de la Constitution comme un tout » (« Identität und Kontinuität der Verfassung als Ganzes ») et voulait ainsi réserver les changements fondamentaux au pouvoir constituant30. Sans se référer à Schmitt, on a repris une idée semblable dans la Grundgesetz (Loi fondamentale) qui dispose d’une « garantie d’éternité », c’est-à-dire que des principes de la Constitution ne peuvent pas être modifiés (par exemple, celui de dignité humaine)31. Quelques décennies plus tard, cette idée s’est glissée au sein de l’article 4 paragraphe 2 du traité sur l’Union européenne32 pour s’inscrire enfin au cœur de débats comme celui entre « mondialisation » et « préservation des États-nations » ou encore celui entre « internationalisation du droit » et « renationalisation du droit ». Le nombre de cours citant le concept d’« identité constitutionnelle » dans leurs jugements, y compris le Conseil constitutionnel33, ne cesse d’augmenter, de même que les articles qui en donnent une analyse scientifique34. Il s’agit ainsi de l’expression favorite du président de la Cour constitutionnelle russe, Valéry Zorkine, pour expliquer la « voie spéciale » de la Russie. Elle lui sert de fondement pour définir une compréhension proprement russe des droits de l’homme et de l’État de droit35. Ce faisant, l’identité constitutionnelle devient une amphore vide que chacun peut remplir à sa guise.

  • 36 Cf. J. Portier, « La notion d’arbitraire dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de (...)
  • 37 Cf. A. Nußberger, « Was ist Willkür? Auf der Suche nach europäischen Standards », Juristen Zeitung, (...)
  • 38 A. d’Hippone, De libero arbitrio voluntatis, I, 16, 35 ; A. Maury, « La législation criminelle sous (...)
  • 39 Cf. D. Diderot et J. Le Rond d’Alembert (dir.), Encyclopédie ou dictionnaire raisonné des sciences, (...)
  • 40 Cour constitutionnelle fédérale d’Allemagne, arrêt du deuxième sénat, 5 mai 2020, BVerfGE 154, 17-1 (...)
  • 41 Cf., par exemple, CEDH, arrêt Advance Pharma sp. z o.o c. Pologne, no 1469/20, 3 février 2022 : « [ (...)

22Le concept d’« arbitraire » semble partager le même sort. Trouvant son origine dans le droit français36 et le droit allemand37, il a d’abord eu une connotation neutre, désignant la « décision d’un libre arbitre38 », puis très négative, renvoyant à l’idée de tyrannie39. À présent, on utilise le mot arbitraire pour définir les lignes juridiques rouges dans la jurisprudence. La Cour constitutionnelle fédérale d’Allemagne l’a employé d’une façon spectaculaire pour qualifier un jugement de la Cour de justice de l’Union européenne d’inacceptable et d’inapplicable en droit allemand40. Dans la « guerre » entre les cours de l’Est et celles de l’Ouest à propos de l’État de droit, on n’hésite pas non plus à recourir à ce terme pour expliquer pourquoi on estime que la position de l’autre partie est indéfendable41. En général, la notion d’arbitraire est utilisée comme une arme plutôt que comme un concept juridique. Puisque aucune définition commune n’a été établie, on crée des lignes rouges partout.

Jugements et préjugés

23Toutefois, le dialogue juridique n’est pas seulement rendu difficile par l’imperfection des mots traduits et transférés qui en constituent l’outil de base. Au-delà, il y a toujours un sous-texte : les préjugés et les stéréotypes formés au cours des siècles.

  • 42 M. Weber, Russlands Übergang zum Scheinkonstitutionalismus. Rußlandbericht 2 (« La transition de la (...)

24À l’Ouest prévaut l’idée qu’à l’Est, surtout en Russie, on ne parviendra jamais à bien organiser et codifier le droit, qu’il y aura toujours à la fois trop de droit (chaotique) et trop peu de droit accessible, que le droit sera généralement soit manipulé (le mot-clé est alors « corruption »), soit interprété d’une manière si formaliste que l’on ne pourra plus en reconnaître le sens. Le concept de « pseudo-constitutionnalisme » créé par Max Weber42 pour désigner le constitutionnalisme russe au début du xxe siècle a fait école ; le droit constitutionnel y est considéré uniquement comme une apparence qui camoufle un pouvoir illimité.

25Au regard des stéréotypes et de l’arrogance des pays d’Europe occidentale envers la culture et la tradition juridique des pays d’Europe orientale, il n’est pas étonnant qu’à l’Est, dans une perspective inverse, on ait adopté une position ambivalente vis-à-vis du droit et de la culture juridique de l’Ouest. D’un côté, on admire ce que l’on y a créé comme quelque chose de systématique, de bien structuré, d’utile et d’inspirant ; de l’autre, on se sent offensé par une critique injustifiée et par ce que l’on perçoit comme un double standard.

26Dans la littérature classique russe, ces deux tendances sont attestées. Déjà au xixe siècle, ceux qui s’orientaient vers l’Ouest s’opposaient aux « slavophiles », chez qui on trouve des témoignages particulièrement péjoratifs sur le droit de l’Europe occidental. L’Ouest aurait remplacé la recherche de la vraie justice par l’application de règles abstraites et aurait ainsi perdu son âme. Se contenter des solutions produites par un système juridique conduirait à un appauvrissement intérieur. C’est ce qu’affirmait par exemple l’écrivain Sergueï Aksakov en 1855 :

  • 43 K.S. Aksakov, « Dem Kaiser Alexander II. im Jahre 1855 vorgelegtes Memorandum Über Russlands innere (...)

Regardez vers l’Occident. Les peuples se sont laissés emporter par de vains désirs, ont cru à la possibilité d’un perfectionnement du gouvernement, ont créé des républiques, construit des Constitutions et se sont appauvris dans l’âme, prêts à s’effondrer à tout moment43.

Certes, il s’agit de propos peu nuancés qui ne reflètent aucunement la réalité. Néanmoins, ces préjugés ne cessent d’être présents même si l’on est conscient de leur inexactitude – c’est typique des préjugés. Durant les périodes de désillusion, ils ont tendance à resurgir.

Le patrimoine juridique européen

La culture juridique comme patrimoine

  • 44 J. Locke, Deux traités du gouvernement [1690], Paris, Vrin, 2000.
  • 45 La Vie de l’archiprêtre Avvakum par lui-même, éd. et trad. de P. Pascal, Genève, Éditions des Syrte (...)

27Pour autant, on ne peut nier que des éléments de vérité aient alimenté de tels préjugés. En effet, l’évolution du droit à l’est et à l’ouest de l’Europe fut pendant longtemps très différente. Dès le siècle des Lumières, l’ouest du continent, en particulier la France, l’Angleterre et l’Allemagne, fut le moteur des idées progressistes sur l’État et le droit, tandis que l’est restait davantage en retrait. Au moment où John Locke élaborait le fondement philosophique de la protection des droits de l’homme dans ses Deux traités du gouvernement44, en Russie, on se querellait sur la bonne manière de faire le signe de croix, à savoir avec deux ou trois doigts. C’était l’époque de l’hérésie d’Avvakoum dont la conséquence fut la division de la communauté religieuse orthodoxe45.

28Cependant, cette période n’empêcha pas la circulation des récits de voyageurs qui avaient visité la Russie et publié leurs expériences et leurs connaissances en Europe occidentale. Dans un texte célèbre, Burkhard Gotthelf Struve recommande de jeter un œil au code de lois du tsar Alexeï Mikhaïlovitch connu sous le nom d’Ulozhenie :

  • 46 B.G. Struve, Vorrede Übersetzung des „Allgemeinen Russischen Land-Rechts“ von Zar Aleksej Michailov (...)

On y trouve plusieurs très bonnes ordonnances en matière ecclésiastique, militaire, civile et policière, et on y trouve aussi, au chapitre dixième, une ordonnance sur les procès, bien qu’on ne puisse nier que certaines peines soient encore un peu trop sévères, ce qui, comme les statuts en général, doit être considéré comme conforme à la Constitution de l’empire moscovite. Néanmoins, comme ils contiennent aussi beaucoup de bonnes choses, de tels livres du droit étranger peuvent servir en partie à l’amélioration du nôtre46.

Cette curiosité sans préjugés envers ce qui vient de l’étranger se distingue profondément d’une attitude caractéristique du monde contemporain qui consiste à se poser en donneur de leçons.

  • 47 Cf. Pacta et constitutiones legum libertatumque exercitus Zaporoviensis [Konstytucja Filippa Orlyka(...)
  • 48 Cf. les discours de Poutine du 21 et du 24 février 2022 : http://en.kremlin.ru/events/president/new (...)
  • 49 Cour suprême du Royaume-Uni, « R (on the application of Miller and another) (Respondents) v Secreta (...)

29Cela étant, on constate que la prise en compte de l’héritage historique devient de plus en plus importante pour comprendre les débats actuels. L’Ukraine se réfère en effet à la Constitution de Filip Orlyk édictée en 1710 – la première Constitution ukrainienne, une Constitution d’exil – pour prouver son amour de la liberté qui s’oppose à l’oppression russe47. De son côté, le président Poutine justifie l’attaque militaire de son voisin en se référant à l’unité historique de la Russie et de l’Ukraine, qui n’aurait pas droit à une existence propre48. En « common law », l’argumentation fondée sur des « precedents » d’autres époques est une méthode acceptée. Ainsi, la Cour suprême du Royaume-Uni s’est appuyée sur l’Act of Settlement de 1701 pour répondre à la question de savoir si le Parlement devait pouvoir décider en dernier lieu de l’accord du Brexit49.

  • 50 Cf. M. Avenarius, Rezeption des römischen Rechts in Rußland, Göttingen, Wallstein Verlag, 2004.
  • 51 Pour une illustration du rôle du droit romain en Russie, cf. M. Silnizki, Geschichte des gelehrten (...)
  • 52 Cf. C. Jauffret Spinosi, « Le Code civil russe et la famille des droits romanistes », Revue interna (...)

30Il est important de noter que l’influence de la tradition du droit romain dans la formation du droit moderne est plus faible à l’est qu’à l’ouest de l’Europe. C’est particulièrement vrai en Russie50. À l’université d’État Lomonossov de Moscou, fondée en 1755, le droit romain était enseigné par des professeurs étrangers – en latin ! – sans vraiment en discuter les concepts. Contrairement aux universités d’Europe occidentale, où une discussion vivante sur l’utilisation et le développement de cet héritage a commencé dès le Moyen Âge, la Russie dispensait un savoir mort51. Ce qui lui manquait, c’était avant tout la systématisation et l’analyse scientifique des normes. Les difficultés et les échecs répétés pour y codifier le droit civil sont symptomatiques et distinguent l’héritage de l’Est de celui de l’Ouest. Le trésor de l’Ouest était et demeure le Code civil, auquel Napoléon lui-même a contribué et dont la clarté a enthousiasmé et inspiré beaucoup d’imitateurs au fil des siècles ; dans les lieux les plus reculés du monde, on voulait copier cette approche géniale. De l’autre côté, à l’Est, le Svod Zakonov russe était en vigueur, un texte largement inconnu aujourd’hui, puisque son énumération non systématique d’une masse de droit était peu accessible, loin de la réalité et techniquement peu impressionnante52. La codification du droit était pourtant une priorité absolue de la Russie. Le soi-disant Bolchoï Nakaz de Catherine la Grande, c’est-à-dire l’instruction de la commission pour l’établissement d’un nouveau code, parle de lui-même :

  • 53 Cité d’après H. Küpper, Einführung in die Rechtsgeschichte Osteuropas, Francfort-sur-le-Main, Peter (...)

Au cours des premières années, j’ai compris que la grande confusion qui règne dans les tribunaux et les procès, et par conséquent dans la jurisprudence, est due dans de nombreux cas au manque de dispositions légales, et dans d’autres cas à leur grand nombre, qui ont été promulguées à des époques différentes. De même, on ne distingue pas les lois nécessaires des lois provisoires, et surtout, par suite d’une longue durée et d’une application fréquente, le sens dans lequel les lois antérieures ont été promulguées est maintenant devenu inconnu de beaucoup53.

Cependant, malgré un travail long de deux années et le recours à des auteurs étrangers tels le pénaliste Beccaria, qui a fondé le droit pénal moderne, ou encore Montesquieu, le projet de Catherine la Grande resta sans effet. Le produit final était éloigné de la réalité, laissait intact le fondement de l’autocratie et ne touchait point au système du servage, bien que – au moins d’un point de vue théorique – ces idées fussent perçues comme inacceptables.

  • 54 Dans le Manifeste d’octobre (Октябрьский Манифест), signé le 17 octobre 1905 par l’empereur Nicolas (...)

31L’absence d’esprit constitutionnel dans la Russie de l’époque – ce qui la différenciait de la France révolutionnaire ou encore de l’Amérique qui venait de se battre pour l’indépendance – s’est révélée lors de la révolte des Décembristes en 1825. Lorsque les révolutionnaires exigèrent une « Konstitucija », le peuple crut qu’il s’agissait de la femme de l’héritier du trône, Constantin. Ce n’est qu’au début du xxe siècle que le tsar concéda à contrecœur à son peuple des droits civils fondamentaux et un parlement54. Toutefois, malgré ce contexte, le Manifeste d’octobre de 1905 et la Loi fondamentale de 1906 ne pouvaient toujours pas porter le nom de « Constitution ». Le tsar refusa en outre de donner de l’autorité aux textes constitutionnels en ne prêtant pas serment.

  • 55 Cf. M. Mommsen et A. Nußberger, Das System Putin. Gelenkte Demokratie und politische Justiz in Russ (...)

32Le phénomène du « nihilisme juridique55 », élément caractéristique de la discussion sur le droit en Russie, n’a pas d’équivalent en Occident. Le scepticisme profond à l’égard de l’idée que les règles juridiques puissent être « justes » traverse l’ensemble de la philosophie et de la littérature russes. Nombre de romans et de drames convoquent le stéréotype du juge qui n’est rien d’autre qu’un apparatchik arbitraire et insensible à la souffrance d’autrui. Ainsi, dans le roman Résurrection de Tolstoï, le juge Matwei Nikititsch fait des calculs avec les numéros écrits sur le dos du dossier devant lui pour décider de la culpabilité ou de l’innocence de l’accusée.

De bonnes idées sans écho durable

  • 56 Cf. F. Escoffier, « Les Constitutions française et polonaise de 1791 », Revue des Deux Mondes, 1984 (...)

33La Russie n’est cependant pas représentative de la totalité des pays d’Europe orientale et centrale. En Pologne, l’évolution fut en effet très différente. Lorsque l’on fait l’éloge des Constitutions française et américaine de la fin du xviiie siècle, on tend à passer sous silence le fait qu’une première Constitution européenne avait été élaborée en Pologne-Lituanie : la Constitution du 3 mai 1791. Aujourd’hui encore, les Polonais célèbrent cet événement lors de la fête nationale. Néanmoins, cette première Constitution ne devait pas recevoir le même écho que celle de la France votée ultérieurement, le 3 septembre 1791. D’un côté, bien qu’inspirée des idées des Lumières, elle n’était pas suffisamment révolutionnaire pour servir de modèle au développement du droit constitutionnel européen, comme ce fut le cas de la Constitution française56. De l’autre, elle l’était trop pour ne pas être perçue comme une menace au cœur d’une Europe encore absolutiste. Deux ans seulement après l’adoption de la Constitution, les pouvoirs européens – la Prusse, l’Autriche et la Russie – divisèrent ainsi la Pologne pour une deuxième fois. Avec le troisième partage en 1795, la Pologne disparut de la carte politique de l’Europe en tant qu’État indépendant pendant plus d’un siècle, de sorte que son développement juridique autonome fut interrompu. Toutefois, au cours du xxe siècle, la Pologne est passée maître dans l’art d’intégrer les différents héritages juridiques – russe, autrichien et allemand – dans un nouveau système de droit.

  • 57 Cf. M. Riepl, Russian Contributions to International Humanitarian Law, Baden-Baden, Nomos Verlag, 2 (...)
  • 58 Les conventions de Genève et leurs protocoles additionnels ont été ratifiés, dans leur intégralité (...)
  • 59 Cf. K.J. Heller, The Nuremberg Military Tribunals and the Origins of International Criminal Law, Ox (...)
  • 60 F. Hirsch, Soviet Judgment at Nuremberg. A New History of the International Military Tribunal after (...)
  • 61 H. Kelsen, « Wer soll der Hüter der Verfassung sein? », Die Justiz, no 6, Berlin-Grunewald, Dr. Wal (...)
  • 62 Cf. la Constitution de la République tchécoslovaque de 1920, art. 3 de la loi préliminaire du 29 fé (...)

34Le préjugé selon lequel les pays d’Europe de l’Est seraient toujours arrivés trop tard et n’auraient rien fait d’autre que copier l’Ouest est certainement inexact. Aux xixe et xxe siècles, d’excellentes idées juridiques sont venues d’Europe de l’Est et ont changé le monde, mais le « marketing » était, semble-t-il, déficient. C’est le cas, par exemple, des principes modernes du droit international humanitaire qui ont été élaborés en Russie à la fin de l’empire tsariste. Ces principes ont pris naissance à Saint-Pétersbourg et ont été définis par le juriste russo-estonien Fiodor Martens57. Destinés à rendre les guerres plus humaines, ils sont aujourd’hui reconnus dans le monde entier58. Toutefois, la « marque » sous laquelle ils sont régulièrement « vendus » est celle de leur codification lors des conventions de La Haye et de Genève ; le travail préparatoire de Saint-Pétersbourg ainsi que l’initiative et le support de la Russie tsariste sont passés au second plan. Il en va de même de l’influence de l’Union soviétique sur la tenue du procès de Nuremberg, aujourd’hui considéré comme l’événement fondateur du droit pénal international. Le rôle des États-Unis dans l’organisation d’un procès devant un vrai tribunal prévaut toujours : Nuremberg est perçu comme le projet et le succès des Américains59. Ce n’est que récemment que l’historienne américaine Francine Hirsch a mis en évidence l’influence de l’Union soviétique à la fois dans son organisation et dans le choix de son contenu ; elle parle d’« untold story60 ». L’idée de juridiction constitutionnelle, autre exemple d’innovation qui a inspiré de nombreuses révolutions juridiques, a d’abord été expérimentée en Europe de l’Est et a ensuite été attribuée à l’Ouest. Elle remonte au juriste autrichien Hans Kelsen61, mais a été mise en œuvre pour la première fois en République tchécoslovaque avec la création de la Cour constitutionnelle en 192062.

  • 63 Tribunal constitutionnel polonais, jugement K3/21, 7 octobre 2021.

35Le 19 octobre 2021, après la publication de l’arrêt du Tribunal constitutionnel polonais sur les relations entre le droit européen et le droit national63, le Premier ministre polonais Mateusz Morawiecki s’est exprimé devant le Parlement européen. Son discours fut alors considéré par beaucoup comme un premier signe de « Polexit ». Le Premier ministre fait référence à la tradition démocratique polonaise et se plaint de l’attitude injuste des autres pays de l’Union européenne envers le sien :

  • 64 « Statement by Prime Minister Mateusz Morawiecki in the European Parliament », 19 octobre 2021, htt (...)

Nous sommes un pays fier. La Pologne est l’un des pays ayant la plus longue histoire d’État et de démocratie. […]
On nous a donné des leçons paternalistes sur la démocratie et l’État de droit, sur la manière dont nous devrions organiser notre patrie. On nous a reproché de prendre de mauvaises décisions, d’être trop immatures. On nous a dit que notre démocratie est soi-disant « jeune » – c’est un narratif fatal qui est choisi par certains.
La Pologne a une longue tradition démocratique. En fait, elle a également une tradition de « solidarité ».
Les sanctions, la répression des pays économiquement plus forts contre ceux qui souffrent encore des conséquences d’avoir été du mauvais côté du rideau de fer – ce n’est pas la bonne voie. Nous devons être conscients de toutes les conséquences.
La Pologne respecte les principes fondamentaux de l’Union, mais elle ne se laissera pas intimider. La Pologne attend d’entamer un dialogue à ce sujet64.

Cette citation met en lumière deux éléments cruciaux : premièrement, l’allusion à la longue histoire de l’État et de la démocratie est révélatrice de la place suprême qu’occupe l’Histoire dans les controverses actuelles ; deuxièmement, la dimension émotionnelle de cette discussion juridique montre qu’elle est loin de se borner à des questions techniques.

Cynisme et droit à l’époque du socialisme

  • 65 Constitution (Loi fondamentale) de l’Union des Républiques socialistes soviétiques, adoptée par déc (...)
  • 66 Cf. K. Schlögel, Terror und Traum. Moskau 1937, Munich, Hanser Verlag, 2008.

36Quel que soit le niveau de la culture juridique avant 1917 ou 1945, l’époque communiste a été déterminante pour tous les États d’Europe centrale et orientale, comme le mentionne le Premier ministre polonais dans son discours. Durant plusieurs décennies, le droit fut un instrument manipulable et manipulé. Selon la théorie marxiste orthodoxe, il aurait dû mourir, mais a au contraire été appliqué avec toute la rigueur possible et instrumentalisé à des fins idéologiques qui ne masquaient rien d’autre que la soif de pouvoir. Le fait que la Constitution de Staline65 ait garanti pour la première fois des droits fondamentaux à l’homme, précisément au moment où les purges et la terreur rouge atteignaient leur point culminant66, a probablement gravé dans la mémoire collective la futilité de telles promesses solennelles. C’est un élément commun à l’ensemble du bloc dit « de l’Est ».

  • 67 Art. 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789.

37Il convient d’étudier cette Constitution de plus près car, même si les promesses de Staline étaient vides, il est important de considérer ce que la Loi fondamentale ne promettait pas. Les libertés soviétiques ne reposent pas sur cette idée, exprimée par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen française, que « la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui67 ». Les libertés « classiques » sont en effet accordées uniquement dans le but de renforcer l’idéologie :

  • 68 Art. 125 de la Constitution de 1936.

Conformément aux intérêts des travailleurs et afin d’affermir le régime socialiste, sont garanties par la loi aux citoyens de l’URSS :
a) la liberté de parole, b) la liberté de la presse, c) la liberté des réunions et des meetings, d) la liberté de cortèges et démonstrations de rue68.

  • 69 P. Lavigne, « La légalité socialiste et le développement de la préoccupation juridique en Union sov (...)

38De plus, la question de l’État de droit, ou « rule of law », a délibérément été omise. Cette notion n’apparaît nulle part dans les Constitutions des pays de l’Europe communiste : ni dans les Constitutions dites « staliniennes », ni dans les Constitutions post-staliniennes. Il est évident que l’idée d’une « légalité révolutionnaire » ou d’une « légalité socialiste69 », inhérente au système communiste, aurait été incompatible avec les concepts de « sécurité juridique », d’« accès au juge » et d’« indépendance de la justice » développés à l’Ouest. Cet héritage anglais, français et allemand n’a consciemment pas été transféré, même de façon fictive.

39En revanche, la notion de démocratie a été intégrée dans ces systèmes constitutionnels, quoique dans un sens différent. Les partis communistes prétendaient connaître et représenter les intérêts des ouvriers et des paysans mieux que ces derniers. Aucun processus de négociation politique n’était de ce fait considéré comme nécessaire. Le parti définissait les intérêts du « peuple » et exerçait ainsi une « véritable démocratie ». C’est pour cette raison que les États du bloc de l’Est se qualifiaient, en un étrange pléonasme, de « démocraties populaires ». De leur point de vue, les démocraties occidentales n’étaient rien d’autres que des machines d’oppression manipulées par la bourgeoisie et dirigées par le capital.

  • 70 C. Jones, « Gorbačevs Militärdoktrin und das Ende des Warschauer Paktes », in T. Diedrich, W. Heine (...)

40Pour tous les pays situés à l’est du continent, la parenthèse « bloc de l’Est » a certainement joué un rôle important dans l’impression d’une Europe de l’Est formant un tout, une seule entité, avec des traits caractéristiques communs. Entre la fin de la Seconde Guerre mondiale et l’année 1989, les réglementations juridiques au sein des pays du bloc soviétique ont souvent été moins transférées qu’imposées. L’unification du droit n’y était pas un projet volontaire. Néanmoins, la théorie et la pratique pouvaient diverger. Peu de temps après le début de la perestroïka, on a pu constater combien l’héritage juridique était varié sous la surface grise de l’uniformité normative. Les systèmes avaient été construits en bloc, mais chacun les avait déconstruits à sa façon. La doctrine Brejnev, qui avait établi la suprématie soviétique sur l’ensemble du bloc de l’Est, a été remplacée par une « doctrine Sinatra », comme l’a dit un porte-parole de Mikhaïl Gorbatchev : « You know the Frank Sinatra song “I Did It My Way?” Hungary and Poland are now doing it their way. I think the “Brezhnev Doctrine” is dead70. »

Nouveaux départs et retours en arrière

41Les révolutions dites « souples » ont eu lieu en Europe de l’Est, non en Europe de l’Ouest. À l’Ouest, on s’est réjoui de l’« alignement » de l’Est. Toutefois, ce n’était pas la fin de l’Histoire ; peut-être ne s’agissait-il pas même d’une rupture dans l’Histoire, mais d’un basculement vers une autre direction pour revenir – en se référant à l’identité constitutionnelle – au point de départ.

  • 71 Cf. F. Fukuyama, The End of History and the Last Man, New York, Free Press, 1992.

42L’expression « fin de l’Histoire71 » est devenue le symbole de l’illusion du triomphe d’un modèle conçu comme idéal, hors de toute critique. On a vite réalisé que cette formule était fausse et on continue de se demander jusqu’à quel point. Rétrospectivement, on est stupéfait et on ne comprend pas d’où venait cette naïveté de penser que tous partageaient les mêmes idéaux et poursuivaient les mêmes objectifs, qu’après des siècles d’expériences riches et variées, on pouvait commencer à construire des systèmes juridiques à partir d’un point zéro.

43L’histoire Est-Ouest dans laquelle on est « lost in translation », dans laquelle on imite et on réinvente, dans laquelle on échange et on rejette, dans laquelle on essaie de comprendre tout en provoquant des malentendus, cette histoire se perpétue. Néanmoins, à la fin de la période d’après-guerre froide, il est évident que les cercles qui s’étaient ouverts au début des années 1990 se sont refermés. En voici trois illustrations.

44Le 8 décembre 1990, les dirigeants russe, ukrainien et biélorusse se réunirent en secret à Belovejskaïa Pouchtcha, dans l’ouest de la Biélorussie, pour signer les accords de Belaveja. C’était un événement historique puisque trois présidents de pays resurgis de l’histoire proclamaient la disparition de l’Union soviétique. En 2021, la crise en Biélorussie s’est aggravée. Pour se maintenir au pouvoir, Alexandre Loukachenko a dû faire le nécessaire pour s’allier étroitement à Vladimir Poutine. Simultanément, il a voulu exposer l’hypocrisie de l’Ouest en laissant entrer des réfugiés du Moyen-Orient pour qu’ils s’agglutinent aux frontières polonaises et lituaniennes. En réponse, la Pologne a commencé à construire des barrières et des murs. Parallèlement, les soldats russes se sont rassemblés autour de l’Ukraine pour préparer une attaque à grande échelle. La poignée de main entre les trois présidents n’était plus qu’un lointain souvenir ; la région, qui était un symbole de la transition paisible, est devenue un centre de conflits.

45La deuxième illustration touche à la limitation du pouvoir qui était l’objectif principal de toutes les réformes constitutionnelles. Or beaucoup de ceux qui ont profité du système communiste et sont arrivés au gouvernement pendant la période de transition détiennent encore le pouvoir trente voire quarante ans après, ou l’ont transmis à des « mains proches ». Poutine et Loukachenko en sont des exemples probants. Le vieux principe s’est donc trouvé conforté : plus quelqu’un reste au pouvoir, plus sa domination devient absolue et incontrôlable. Les systèmes autocratiques se sont transformés en dictatures.

46La dernière illustration concerne la « justice téléphonique » qui était l’un des stigmates des sociétés non libres ; l’une des revendications primordiales des révolutionnaires était l’indépendance de la justice. Ce consensus ne survécut pas longtemps. Au sein même de l’Union européenne, les querelles sur le chemin à prendre réapparurent rapidement. Les uns reprochèrent aux autres d’imiter le système soviétique et de reculer ; les autres reprochèrent aux uns d’être le « Politburo » de Bruxelles.

47Avant l’escalade des tensions entre la Russie et l’Ukraine, on s’était déjà rendu compte que, malgré trente ans de dialogue européen, on n’avait pas réussi à résoudre durablement les conflits.

Combien d’Europes en Europe ?

48Le cycle dans lequel s’insère mon propos s’intitule « Les deux Europes », formulé sans point d’interrogation. Pourtant, on peut se demander si ce postulat de départ est convenable. Combien d’Europes existe-t-il ? Une, deux, une multitude ? S’il est certainement possible de répondre en adoptant de nombreuses perspectives – politique, culturelle, historique ou encore juridique –, celle du droit constitutionnel permet de donner une réponse qui vaut aussi pour les autres domaines, puisqu’il constitue une parenthèse qui définit le vivre-ensemble ainsi que les valeurs fondamentales.

49Cette question appelle des réponses différenciées, car la perception change selon les circonstances historiques. Dans le contexte du milieu du xxe siècle, à l’époque de ce que l’on appelle la « guerre froide », il est pertinent de parler de « deux Europes » : le continent était alors divisé par des murs et des idéologies ancrées dans le droit. L’Europe de l’Est était considérée comme un bloc et même des États comme l’Albanie et la Yougoslavie, qui n’y étaient pas intégrés, s’y ralliaient à n’en pas douter. En revanche, au début du xxe siècle, aucun mur et aucune idéologie ne séparaient les États : on vivait dans un monde où le roi d’Angleterre, l’empereur d’Allemagne et le tsar de Russie étaient cousins.

  • 72 Ce paragraphe a été ajouté a posteriori.

50Depuis le 24 février 2022, une nouvelle ligne de séparation coupe l’Europe en deux72. Une rivalité nette, démontrée par la violence et la philosophie étatique, est apparue entre la Russie et la Biélorussie, d’une part, et les pays de l’Otan, de l’autre. L’Ukraine, qui est située à l’Est mais voudrait appartenir à l’Ouest, constitue le champ de bataille où les deux systèmes s’affrontent d’une façon impitoyable.

  • 73 W. Büscher, Berlin-Moscou. Un voyage à pied [2003], Paris, L’Esprit des péninsules, 2005.

51Cette position de front ne résout cependant pas le problème de la délimitation des frontières de l’est de l’Europe, avec ses particularités et ses spécificités, avec sa propre culture et son propre ADN juridique. Commence-t-il au centre de l’Europe, au cœur de Berlin, là où se dressait autrefois le mur, après la périphérie de Varsovie ou de l’autre côté du Dniepr, qui traverse Kiev ? Prague fait-elle partie de l’Europe de l’Est ? Vienne, qui se situe à environ 150 kilomètres plus à l’est, appartient-elle à l’Europe de l’Ouest ? Ou bien la situation est-elle celle que le journaliste Wolfgang Büscher décrivait dans son livre Berlin-Moscou. Un voyage à pied en disant que « [l]’Est est toujours plus à l’est, où que l’on se trouve73 » ?

  • 74 Cf. M. Aust, A. Heinemann-Grüder, A. Nußberger et U. Schmid, Osteuropa zwischen Mauerfall und Ukrai (...)

52Selon Ulrich Schmid, chercheur suisse, la notion d’Europe de l’Est ne fut inventée qu’au siècle des Lumières74. C’est à cette époque que « l’Ouest » devint synonyme de progrès, tandis que « l’Est » était considéré comme une région arriérée. La division Ouest-Est remplaça dès lors la division Sud-Nord créée à la Renaissance, où le Sud était dit « civilisé » et le Nord, « barbare ». Qu’il s’agisse de « Sud-Nord » ou d’« Ouest-Est », ces dénominations ne sont pas neutres. Un même type de dichotomie les caractérise : supériorité vs infériorité, progrès vs retard, originalité vs imitation. Cela explique pourquoi les pays situés à l’est de l’Europe ne veulent pas appartenir à « l’Est ».

  • 75 J. Szűcz, Les Trois Europes [1979], Paris, L’Harmattan, 1986.

53Dans ce contexte, on comprend que les théories des « trois Europes » – une Europe de l’Ouest, une Europe de l’Est et une Europe centrale – aient été développées par des penseurs qui venaient du centre du continent. Ainsi de Jenő Szűcz, historien hongrois qui, dans son essai influent Les Trois Europes, publié en Hongrie en 197975, démontrait l’existence de deux frontières culturelles séparant trois Europes et incluant un espace culturel intermédiaire, l’Europe centrale. Il trouvait les racines de cette représentation au Moyen Âge et opérait un contraste entre le fief de la société féodale à l’ouest et la concentration du pouvoir dans l’espace byzantin : l’un favorisant une relation de responsabilité (symbolisée par l’agenouillement), l’autre une soumission totale (symbolisée par une position allongée par terre). C’est entre ces deux pôles extrêmes que Szűcz situait l’Europe centrale où les évolutions de l’Ouest et de l’Est se superposent et forment une région culturelle très spécifique.

  • 76 Elle en a été exclue le 16 mars 2022, après vingt-quatre ans d’adhésion.

54Il est toutefois possible d’opposer de bons arguments à tous les schématismes. L’est de l’Est ne formerait pas lui-même un ensemble. La période de l’après-guerre froide a clairement fait apparaître des lignes de rupture entre la Russie, la Biélorussie et l’Ukraine, et ce avant même que le conflit militaire n’éclate. La guerre entre l’Arménie et l’Azerbaïdjan a par ailleurs fait rejaillir les divisions religieuses du continent ; c’est également le cas en Bosnie-Herzégovine. Enfin, les critères juridiques d’adhésion à l’Union européenne et à l’Otan présentent différents modèles de cohésion qui excluent définitivement la Russie et la Biélorussie, dont la première a tout de même intégré le Conseil de l’Europe76. L’Angleterre et la Turquie jouent elles aussi des rôles à part.

  • 77 « Statement by Prime Minister Mateusz Morawiecki in the European Parliament », 19 octobre 2021, cf. (...)

55Néanmoins, un facteur justifie l’idée de deux Europes, c’est-à-dire la distinction entre une partie est et une partie ouest. Ce qui est récurrent dans les conflits juridiques à propos des éléments constitutifs d’une démocratie, mais aussi à propos des conditions minimales pour le fonctionnement d’un État de droit ou encore à propos du rôle de l’individu dans la société, c’est moins la controverse sur les positions prises que la controverse psychologique. Le dialogue entre l’Ouest et l’Est n’est plus (ne fut peut-être jamais) un véritable échange, mais plutôt une confrontation entre « les uns » et « les autres » ; le « nous » n’englobe pas tout le monde. Avant même de commencer la discussion, on se querelle déjà sur ses prémices. Qui joue quel rôle ? Le Premier ministre polonais se plaignant d’être traité comme un élève illustre bien cette relation77.

  • 78 S. Hall, « The West and the rest: Discourse and power » [1992], in D. Morley (dir.), Essential Essa (...)
  • 79 E. Saïd, L’Orientalisme. L’Orient créé par l’Occident, Paris, Seuil, 1980.
  • 80 P. Bourdieu, Méditations pascaliennes, Paris, Seuil, 1997.

56Des locutions telles que « double standard » ou des mots tels que « domination » et « inégalité » caractérisent le sentiment de malaise des uns, tandis que les autres parlent plutôt de « mauvaise volonté », de « mécompréhension », ou font allusion à la corruption. Les « uns » sont ceux qui appartiennent aux « nouvelles démocraties », les « autres » sont ceux qui appartiennent aux « vieilles démocraties ». Cette distinction reflète les idées qu’exprime Stuart Hall dans « The West and the rest: Discourse and power78 », celles d’Edward Saïd sur « l’orientalisme79 » et celles de Pierre Bourdieu sur « l’impérialisme de l’universel80 ».

  • 81 Comme par exemple en Pologne, en Hongrie ou en Slovénie.

57La division entre « nous » et « eux » traduit un clivage qui traverse en réalité toutes les sociétés européennes. Ainsi, « l’Est » est également une métaphore, dont on ne peut cependant pas ignorer la dimension géographique. Les majorités à l’Est constituent les minorités à l’Ouest. Or ce sont les majorités qui font les lois. Les frontières, à cet égard, ne sont pas fixes : elles se déplacent81, mais elles existent toujours.

58Sergueï Karaganov écrit ceci :

  • 82 S. Karaganov, « О третьей холодной войнe » (« Sur la troisième guerre froide »), Россия в глобально (...)

Notre principal avantage est que la majorité des gens et des élites en Russie sont convaincus d’être moralement du bon côté. Dans la société des dernières années soviétiques, cette conviction n’existait pas, et c’est l’une des principales raisons de la chute de l’URSS. […]
Nous avons de bonnes chances de gagner cette guerre froide. Mais pour cela, il faut que toutes les forces nationales soient concentrées et que l’idéologie soit offensive. Elle ne doit pas seulement s’appuyer sur nos traditions vitales, mais aussi se tourner vers l’avenir82.

  • 83 Ce paragraphe a été ajouté a posteriori.

La « guerre froide » dont parlait Karaganov en 2021 s’est transformée en une guerre brûlante en 202283. La division idéologique s’exprime désormais par le langage de la violence. Parallèlement, les controverses au sein de l’Union européenne ont perdu leur statut prioritaire et sont passées à l’arrière-plan, sans cesser pourtant de toucher à des questions fondamentales.

59Le dialogue juridique entre l’Est et l’Ouest a toujours été fragile. Les interlocuteurs se sont trop souvent trouvés « lost in translation », ils ne sont pas parvenus à se libérer des stéréotypes, ils n’ont pas suffisamment pris en considération les émotions de l’autre côté. Toutefois, fragilité ne signifie pas impossibilité. Le dialogue continue.

Notes

1 A.Zs. Varga, « Rule of law and constitutional identities: Concurring or complementary European values? », in S. Granata-Menghini et Z.C. Tanyar (dir.), Venice Commission. Thirty-Year Quest for Democracy Through Law (1990-2020). Commission de Venise. Trente ans à la recherche de la démocratie par le droit (1990-2020), Lund, Juristförlaget i Lund, 2020, p. 703-716, ici p. 706, https://www.venice.coe.int/webforms/documents/?pdf=CDL-PI(2020)013-bil (consulté le 01/12/2022). N.D.É. : traduction de l’autrice.

2 S. Karaganov, « О третьей холодной войне » (« Sur la troisième guerre froide »), Россия в глобальной политике (« La Russie dans la politique internationale »), no 4, 2021, https://globalaffairs.ru/articles/o-tretej-holodnoj-vojne/ (consulté le 01/12/2022). N.D.É. : traduction de l’autrice.

3 V. Zorkine, Конституционное правосудие: процедура и смысл (« Justice constitutionnelle : procédure et sens »), Saint-Pétersbourg, Cour constitutionnelle de la Fédération de Russie, 2021, p. 122. N.D.É. : traduction de l’autrice.

4 La Fédération de Russie a été expulsée du Conseil de l’Europe le 16 mars 2022. Cf. la résolution CM/Res(2022)2 du Comité des ministres adoptée le 16 mars 2022 (CM/Del/Dec(2022)1428ter/2.3), https://search.coe.int/cm/Pages/result_details.aspx?ObjectID=0900001680a5da51 (consulté le 01/12/2022).

5 Préambule du statut du Conseil de l’Europe, Série des traités européens, no 1, 5 mai 1949.

6 Le 27 octobre 2021, l’ordonnance de la vice-présidente de la Cour concernant l’affaire C-204/21 R Commission/Pologne a condamné la Pologne à payer une astreinte journalière d’un montant de 1 000 000 d’euros à la Commission européenne du fait de la non-exécution de l’ordonnance sur des mesures provisoires datant du 14 juillet 2021. Mi-mars 2022, la somme est passée à 135 000 000 d’euros. Cf. M. Steinbeis, « Two plus two equals four », Verfassungsblog, 18 mars 2022, https://verfassungsblog.de/two-plus-two-equals-four/ (consulté le 01/12/2022).

7 Cf. Tribunal constitutionnel polonais, jugement K3/21, 7 octobre 2021. Ce jugement qui concernait l’applicabilité de l’art. 6 de la Convention européenne des droits de l’homme dans le cadre de la Constitution polonaise a été confirmé par un second jugement d’un panel de cinq juges du Tribunal constitutionnel polonais (K7/21, 10 mars 2022). Le Tribunal constitutionnel a déclaré l’art. 6 incompatible avec la Constitution polonaise dans la mesure où il « permet à la Cour européenne des droits de l’homme ou aux juridictions nationales de ne pas tenir compte des dispositions constitutionnelles, des statuts et des jugements du Tribunal constitutionnel polonais ». Trois jours plus tard, vingt-sept anciens juges du Tribunal constitutionnel polonais ont publié une déclaration dénonçant ce jugement. Cf. https://ruleoflaw.pl/statement-by-retired-judges-of-the-constitutional-tribunal-on-the-the-constitutional-tribunal-judgment-in-case-k-7-21/ (consulté le 01/12/2022).

8 En 2020, une seconde phrase a été ajoutée à l’art. 79 de la Constitution de la Fédération de Russie : « Les décisions des organes interétatiques adoptées à la base des dispositions des traités internationaux de la Fédération de Russie dans leur interprétation contredisant la Constitution de la Fédération de Russie ne sont pas exécutoires à la Fédération de Russie. » L’art. 129 de la Constitution fixe la compétence de la Cour constitutionnelle russe de décider de leur caractère exécutoire ou non. À propos de ces changements, cf. Commission de Venise, « Fédération de Russie. Avis sur le projet d’amendements à la Constitution (tel que signé par le président de la Fédération de Russie le 14 mars 2020) relatifs à l’exécution en Fédération de Russie des décisions de la Cour européenne des droits de l’homme », avis no 981/2020, CDL-AD(2020)009, 18 juin 2020, https://www.venice.coe.int/webforms/documents/default.aspx?pdffile=CDL-AD(2020)009-f (consulté le 01/12/2022).

9 Cf. les commentaires critiques de la Commission de Venise, « Avis sur la nouvelle Constitution de la Hongrie », avis no 621/2011, CDL-AD(2011)016, 20 juin 2011, https://www.venice.coe.int/webforms/documents/default.aspx?pdffile=CDL-AD(2011)016-f (consulté le 01/12/2022).

10 Ce questionnement est d’autant plus nécessaire au regard du tournant qui s’est opéré le 24 février 2022.

11 Mon propos fait écho aux idées que j’ai développées dans « Werte und Recht », in M. Aust, A. Heinemann-Grüder, A. Nußberger et U. Schmid, Osteuropa zwischen Mauerfall und Ukrainekrieg. Besichtigung einer Epoche, Berlin, Suhrkamp Verlag, 2022, p. 179-238.

12 A. Nußberger, « Justiz – die „sensible Gewalt“ », Neue Juristische Wochenschrift, no 45, 2020, p. 3294-3298.

13 R. Walther, « Banana Republic Switzerland? », Verfassungsblog, 3 septembre 2020, https://verfassungsblog.de/banana-republic-switzerland/ (consulté le 01/12/2022) ; G. Mavris, « La Suisse tâtonne en matière d’indépendance politique des juges », Swissinfo.ch, 18 juin 2021, https://www.swissinfo.ch/fre/la-suisse-t%C3%A2tonne-en-mati%C3%A8re-d-ind%C3%A9pendance-politique-des-juges/46706746 (consulté le 01/12/2022).

14 En Russie, on s’est surtout référé au jugement Görgülü (Cour constitutionnelle fédérale d’Allemagne, décision du deuxième sénat, 14 octobre 2004, BVerfGE 111, 307-322) lors du conflit entre la Cour constitutionnelle russe et la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) suite à l’affaire Konstantin Markin. La citation sur laquelle la Cour constitutionnelle russe s’est appuyée est la suivante : « La Loi fondamentale vise à intégrer l’Allemagne dans la communauté juridique des États pacifiques et libres, mais ne renonce pas à la souveraineté qui réside dans le dernier mot de la Constitution allemande. Dans cette mesure, il n’est pas contraire à l’objectif de respect du droit international public que le législateur ne tienne pas compte, à titre exceptionnel, du droit des traités internationaux, dans la mesure où c’est la seule façon d’éviter une violation des principes fondamentaux de la Constitution. » En Pologne, on a salué avec enthousiasme le jugement de la Cour constitutionnelle fédérale d’Allemagne sur le programme PSPP (décision du deuxième sénat, 5 mai 2020, BVerfGE 154, 17-152), dont l’une des considérations principales est la suivante : « Le mandat, découlant de la fonction attribuée par l’article 19, paragraphe 1, 2nde phrase, du traité sur l’Union européenne (TUE), de la Cour de justice de l’Union européenne de dire le droit trouve ses limites lorsque l’interprétation des traités opérée par la Cour de justice n’est plus compréhensible et, dès lors, est objectivement arbitraire. Si la Cour de justice outrepasse cette limite, son action n’est alors plus couverte par le mandat attribué par l’article 19, paragraphe 1, 2nde phrase, TUE, combiné aux dispositions de la loi d’approbation du traité, ce qui signifie que – du moins en ce qui concerne l’Allemagne – il manque à la décision de la Cour de justice le niveau minimum de légitimité démocratique exigé par l’article 23, alinéa 1, 2nde phrase, de la Loi fondamentale (LF), combiné aux articles 20, alinéas 1 et 2, et 79, alinéa 3, LF. »

15 La deuxième grande rupture a été l’expulsion de la Russie du Conseil de l’Europe le 16 mars 2022.

16 Son approche reposait sur une vision comparative du répertoire linguistique d’autres systèmes juridiques. Cf. J. Bodin, Les Six Livres de la République de I. Bodin Angeuin, À Paris, chez Jacques du Puys, libraire juré, à la Samaritaine, 1576, p. 125 : « La souveraineté est la puissance absoluë & perpetuelle d’une Republique, que les Latins appellent majestatem, les Grecs ἄκραν ἐξγουσὶαν, & κυρίαν ἁρκὴν, & κύριον πολίτευμα : les Italiens segnoria, duquel mot ils usent aussi envers les particuliers, & envers ceux la qui manient toutes les affaires d’estat d’une Republique : les Hebreux l’appellent tomadchavet c’est à dire la plus grande puissance de commander. Il est icy besoin de former la definition de souveraineté, parce qu’il n’y a ny iurisconsulte, ny philosophe politique, qui l’ayt definie : iaçoit que c’est le point principal, & le plus necessaire d’estre entendu au traité de la Republique. »

17 Communiqué du ministère de la Justice polonais du 8 octobre 2021 résumant le jugement du Tribunal constitutionnel du même jour, https://www.gov.pl/web/sprawiedliwosc/minister-sprawiedliwosci-przypomne-donaldowi-tuskowi-o-prymacie-konstytucji (consulté le 01/12/2022).

18 Cour constitutionnelle fédérale d’Allemagne, arrêt du deuxième sénat, 5 mai 2020, BVerfGE 154, 17-152 (arrêt PSPP).

19 Préambule de la Constitution française, promulguée le 4 octobre 1958.

20 Préambule de la Constitution de la République de Pologne, adoptée le 2 avril 1997.

21 Préambule de la Constitution de la Fédération de Russie, adoptée le 12 décembre 1993.

22 B. Pascal, Pensées et opuscules [1670], Paris, Larousse, 1959, p. 465.

23 B. Nazmutdinov, « Критические концепции государства и их значение для российской юриспруденции: введение в проблематику » (« Concepts critiques de l’État et leur signification pour la jurisprudence russe : introduction au problème »), Teoria Prava 2020, vol. 73, no 6, 2020, p. 122-138.

24 C’est même vrai pour la nouvelle Constitution adoptée pendant le conflit acharné avec l’opposition. Cf. Commission de Venise, « Belarus. Draft amendments and additions to the Constitution of the Republic of Belarus published by the authorities for public discussion », opinion no 1054/2021, CDL-REF(2022)007, 14 février 2021, https://www.venice.coe.int/webforms/documents/default.aspx?pdffile=CDL-REF(2022)007-e (consulté le 01/12/2022).

25 A.Zs. Varga, « Rule of law and constitutional identities: Concurring or complementary European values? », op. cit. ; S. Karaganov, « О третьей холодной войне » (« Sur la troisième guerre froide »), art. cit. ; V. Zorkine, Конституционное правосудиe: процедура и смысл (« Justice constitutionnelle : procédure et sens »), op. cit.

26 « Full text of Viktor Orbán’s speech at Băile Tuşnad (Tusnádfürdő) of 26 July 2014 », discours prononcé à l’occasion de la 25e Université d’été gratuite et du camp étudiant de Bálványos, The Budapest Beacon, 29 juillet 2014, https://budapestbeacon.com/full-text-of-viktor-orbans-speech-at-baile-tusnad-tusnadfurdo-of-26-july-2014/ (consulté le 01/12/2022).

27 Cf. V. Surkov, « Национализация будущего » (« Nationalisation du futur »), Ekspert, no 43, 20 novembre 2006, https://expert.ru/expert/2006/43/nacionalizaciya_buduschego (consulté le 01/12/2022).

28 L’expression a été utilisée pour la première fois par Vladimir Poutine en 2000, après son élection comme président : « La dictature de la loi est la seule sorte de dictature à laquelle nous sommes obligés d’obéir. Le respect strict de la loi n’est pas une ressource moins importante pour le redressement national qu’une stratégie économique ou des programmes sociaux. Un État véritablement fort est celui où les droits et les libertés individuels sont respectés, où l’égalité de tous devant la loi et l’application inconditionnelle de la loi par tous sont assurées. » (Discours du 31 janvier 2000 lors d’une réunion du conseil d’administration du ministère de la Justice. N.D.É. : traduction de l’autrice.) Cf. https://www.kommersant.ru/doc/598982 (consulté le 01/12/2022).

29 Cf. A. Gaillet, « Le sens d’une constitution vu par l’Allemagne », Titre VII, no 1, 2018, p. 25-34.

30 Cf. C. Schmitt, Verfassungslehre [1928], Berlin, Duncker & Humblot, 2017, p. 3-9.

31 Art. 79, al. 3 de la Loi fondamentale pour la République fédérale d’Allemagne, adoptée le 8 mai 1949.

32 « L’Union respecte l’égalité des États membres devant les traités ainsi que leur identité nationale, inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles, y compris en ce qui concerne l’autonomie locale et régionale. »

33 Conseil constitutionnel, décision no 2021-940, 15 octobre 2021 (société Air France).

34 Cf. A. Levade, « Le Conseil constitutionnel et l’Union européenne », Cahiers du Conseil constitutionnel, no hors-série (Cinquantenaire du Conseil constitutionnel. Actes des colloques du 3 novembre 2008 et du 30 janvier 2009), 2009, https://www.conseil-constitutionnel.fr/nouveaux-cahiers-du-conseil-constitutionnel/le-conseil-constitutionnel-et-l-union-europeenne (consulté le 01/12/2022) ; É. Dubout, « “Les règles ou principes inhérents à l’identité constitutionnelle de la France” : une supra-constitutionnalité ? », Revue française de droit constitutionnel, vol. 83, no 3, 2010, p. 451-482.

35 Cf. V. Zorkine, Конституционное правосудиe: процедура и смысл (« Justice constitutionnelle : procédure et sens »), op. cit., p. 9 sqq.

36 Cf. J. Portier, « La notion d’arbitraire dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme », Les Cahiers de la justice, vol. 3, no 3, 2016, p. 521-531.

37 Cf. A. Nußberger, « Was ist Willkür? Auf der Suche nach europäischen Standards », Juristen Zeitung, vol. 20, 2021, p. 965-968 ; art. 3, al. 1 de la Constitution allemande sur l’interdiction du procédé arbitraire ; et Cour constitutionnelle fédérale d’Allemagne, arrêt de la deuxième chambre du premier sénat, 12 octobre 2009, 1 BvR 735/09, point 10 : « Il n’y a arbitraire que lorsqu’une norme manifestement pertinente n’est pas prise en compte, que le contenu d’une norme est grossièrement mal compris ou qu’il est appliqué de manière incompréhensible. »

38 A. d’Hippone, De libero arbitrio voluntatis, I, 16, 35 ; A. Maury, « La législation criminelle sous l’Ancien Régime », Revue des Deux Mondes, 3e période, vol. 23, 1877, p. 580-617, cité par J. Portier, « La notion d’arbitraire dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme », art. cit., p. 522.

39 Cf. D. Diderot et J. Le Rond d’Alembert (dir.), Encyclopédie ou dictionnaire raisonné des sciences, des arts et des métiers, Paris, 1751, t. I, p. 578.

40 Cour constitutionnelle fédérale d’Allemagne, arrêt du deuxième sénat, 5 mai 2020, BVerfGE 154, 17-152, § 118 (arrêt PSPP).

41 Cf., par exemple, CEDH, arrêt Advance Pharma sp. z o.o c. Pologne, no 1469/20, 3 février 2022 : « [la Cour européenne des droits de l’homme] estime que l’appréciation de la Cour constitutionnelle [polonaise] doit être considérée comme arbitraire […] ».

42 M. Weber, Russlands Übergang zum Scheinkonstitutionalismus. Rußlandbericht 2 (« La transition de la Russie vers un pseudo-constitutionnalisme. Rapport sur la Russie 2 ») [1906], Munich, Fölbach, 1998.

43 K.S. Aksakov, « Dem Kaiser Alexander II. im Jahre 1855 vorgelegtes Memorandum Über Russlands inneren Zustand », in H. Ehrenberg et N. Bubnov (dir.), Östliches Christentum. Dokumente, Munich, Verlag C.H. Beck, 1923, t. I, p. 88-120. N.D.É. : traduction de l’autrice.

44 J. Locke, Deux traités du gouvernement [1690], Paris, Vrin, 2000.

45 La Vie de l’archiprêtre Avvakum par lui-même, éd. et trad. de P. Pascal, Genève, Éditions des Syrtes, 2020.

46 B.G. Struve, Vorrede Übersetzung des „Allgemeinen Russischen Land-Rechts“ von Zar Aleksej Michailovič aus dem Jahr 1649, Danzig, 1723.

47 Cf. Pacta et constitutiones legum libertatumque exercitus Zaporoviensis [Konstytucja Filippa Orlyka], éd. de N. Timofeeva, Tiraspol, GU : Iurydycheskaia literatura, 2010.

48 Cf. les discours de Poutine du 21 et du 24 février 2022 : http://en.kremlin.ru/events/president/news/67828 et http://en.kremlin.ru/events/president/news/67843 (consulté le 01/12/2022).

49 Cour suprême du Royaume-Uni, « R (on the application of Miller and another) (Respondents) v Secretary of State for exiting the European Union (Appellant) », [2017] UKSC 5.

50 Cf. M. Avenarius, Rezeption des römischen Rechts in Rußland, Göttingen, Wallstein Verlag, 2004.

51 Pour une illustration du rôle du droit romain en Russie, cf. M. Silnizki, Geschichte des gelehrten Rechts in Rußland: „Jurisprudencija“ an den Universitäten des Russischen Reiches 1700-1835, Francfort-sur-le-Main, Klostermann Verlag, « Studien zur europäischen Rechtsgeschichte » (97), 1997, et M. Jankowski, « Le droit romain en Union soviétique », Revue historique de droit français et étranger, vol. 68, no 1, 1990, p. 43-50.

52 Cf. C. Jauffret Spinosi, « Le Code civil russe et la famille des droits romanistes », Revue internationale de droit comparé, vol. 61, no 3, 2009, p. 507-523, en particulier p. 510.

53 Cité d’après H. Küpper, Einführung in die Rechtsgeschichte Osteuropas, Francfort-sur-le-Main, Peter Lang Verlag, 2005, p. 142. N.D.É. : traduction de l’autrice.

54 Dans le Manifeste d’octobre (Октябрьский Манифест), signé le 17 octobre 1905 par l’empereur Nicolas II de Russie.

55 Cf. M. Mommsen et A. Nußberger, Das System Putin. Gelenkte Demokratie und politische Justiz in Russland, Munich, Verlag C.H. Beck, 2007, p. 15 sqq.

56 Cf. F. Escoffier, « Les Constitutions française et polonaise de 1791 », Revue des Deux Mondes, 1984, p. 253-255.

57 Cf. M. Riepl, Russian Contributions to International Humanitarian Law, Baden-Baden, Nomos Verlag, 2022.

58 Les conventions de Genève et leurs protocoles additionnels ont été ratifiés, dans leur intégralité ou avec des réserves, par 196 pays.

59 Cf. K.J. Heller, The Nuremberg Military Tribunals and the Origins of International Criminal Law, Oxford, Oxford University Press, 2011.

60 F. Hirsch, Soviet Judgment at Nuremberg. A New History of the International Military Tribunal after World War II, Oxford, Oxford University Press, 2020, p. 1.

61 H. Kelsen, « Wer soll der Hüter der Verfassung sein? », Die Justiz, no 6, Berlin-Grunewald, Dr. Walther Rotschild Verlag, 1930-1931, p. 576-628.

62 Cf. la Constitution de la République tchécoslovaque de 1920, art. 3 de la loi préliminaire du 29 février 1920 relative à l’entrée en vigueur de la Charte constitutionnelle.

63 Tribunal constitutionnel polonais, jugement K3/21, 7 octobre 2021.

64 « Statement by Prime Minister Mateusz Morawiecki in the European Parliament », 19 octobre 2021, https://www.gov.pl/web/primeminister/statement-by-prime-minister-mateusz-morawiecki-in-the-european-parliament (consulté le 01/12/2022). N.D.É. : traduction de l’autrice.

65 Constitution (Loi fondamentale) de l’Union des Républiques socialistes soviétiques, adoptée par décision du VIIIe congrès extraordinaire des Soviets de l’Union des Républiques socialistes soviétiques le 5 décembre 1936.

66 Cf. K. Schlögel, Terror und Traum. Moskau 1937, Munich, Hanser Verlag, 2008.

67 Art. 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789.

68 Art. 125 de la Constitution de 1936.

69 P. Lavigne, « La légalité socialiste et le développement de la préoccupation juridique en Union soviétique », Revue d’études comparatives Est-Ouest, vol. 11, no 3, 1980, p. 5-20.

70 C. Jones, « Gorbačevs Militärdoktrin und das Ende des Warschauer Paktes », in T. Diedrich, W. Heinemann et C.F. Ostermann (dir.), Der Warschauer Pakt. Von der Gründung bis zum Zusammenbruch 1955 bis 1991, Berlin, C. Links Verlag, 2009, p. 245-272, ici p. 257.

71 Cf. F. Fukuyama, The End of History and the Last Man, New York, Free Press, 1992.

72 Ce paragraphe a été ajouté a posteriori.

73 W. Büscher, Berlin-Moscou. Un voyage à pied [2003], Paris, L’Esprit des péninsules, 2005.

74 Cf. M. Aust, A. Heinemann-Grüder, A. Nußberger et U. Schmid, Osteuropa zwischen Mauerfall und Ukrainekrieg. Besichtigung einer Epoche, op. cit., p. 29.

75 J. Szűcz, Les Trois Europes [1979], Paris, L’Harmattan, 1986.

76 Elle en a été exclue le 16 mars 2022, après vingt-quatre ans d’adhésion.

77 « Statement by Prime Minister Mateusz Morawiecki in the European Parliament », 19 octobre 2021, cf. supra, n. 64. De la même manière, la réaction du ministère des Affaires étrangères russe après l’exclusion de la Russie du Conseil de l’Europe est particulièrement éloquente : « La Russie ne participera pas à la transformation de l’organisation européenne la plus ancienne, composée des membres de l’Otan et de ceux qui les suivent docilement dans l’UE, en un énième lieu où l’on chante la supériorité de l’Occident et où l’on se pavane. Laissons-les profiter de l’interaction entre eux, sans la Russie. » (« Russia to cease participation in Council of Europe, Foreign Ministry says », Tass, 10 mars 2022, https://tass.com/politics/1419627 [consulté le 01/12/2022]. N.D.É. : traduction de l’autrice.)

78 S. Hall, « The West and the rest: Discourse and power » [1992], in D. Morley (dir.), Essential Essays, tome II : Identity and Diaspora, New York, Duke University Press, 2018, p. 141-184.

79 E. Saïd, L’Orientalisme. L’Orient créé par l’Occident, Paris, Seuil, 1980.

80 P. Bourdieu, Méditations pascaliennes, Paris, Seuil, 1997.

81 Comme par exemple en Pologne, en Hongrie ou en Slovénie.

82 S. Karaganov, « О третьей холодной войнe » (« Sur la troisième guerre froide »), Россия в глобальной политикe (« La Russie dans la politique internationale »), art. cit. N.D.É. : traduction de l’autrice.

83 Ce paragraphe a été ajouté a posteriori.

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