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La pluralité interprétative

 | 
Alain Berthoz
, 
Carlo Ossola
, 
Brian Stock

Pluralité et tolérance : le changement de point de vue

Formes et modèles du procès pénal

Sauvegardes contre la manipulation ?

Heike Jung

Entrées d'index

Mots clés :

procès, manipulation

Texte intégral

I. Introduction

  • 1 Spitz J.-F., 2002, « Doctrine de la justice », Droits, 34, p. 2002.

1Le Petit Robert définit « manipuler » de la manière suivante : « exercer une domination (politique) ». La manipulation consiste – selon la même source – en « une emprise occulte exercée sur un groupe ». Le fait que je consulte un dictionnaire courant signifie qu’il ne s’agit pas d’un terme juridique. Néanmoins, la notion de la manipulation est, d’une façon négative, à la base de tout concept du droit parce que celui-ci est défini par l’absence de toute manipulation. Le juste, c’est avant tout l’égalité, l’impartialité, l’équité1. Évidemment, une discussion sur la manipulation exige une discussion sur les concepts du droit et de la justice mêmes. Confronté à un sujet si vaste, je vais me concentrer sur l’aspect procédural du terme « justice » selon la devise ubi ius ibi remedium, qui exprime la co-existence entre droit et procès. Je vais donc traiter des modèles et concepts du procès sous l’angle de leur potentiel protecteur à l’encontre de la manipulation. Le concept flexible de la « pluralité interprétative » m’a donc incité à réfléchir au cadre procédural pour un vrai échange de point de vue.

  • 2 Selon une formule de Bankovski Z. & Mungham G., 1981, « Lay people and law people in the administra (...)

2Force est de constater que le discours sur la manipulation est un discours général. C’est un discours sur la liberté personnelle, sur l’autonomie, sur le pouvoir et sur l’instrumentalisation. Nous connaissons les champs préférés de ce discours : les médias, la politique, le marketing. Le rôle particulier que le droit joue dans ce discours s’explique par le fait que le droit est avant tout un combat pour la vérité selon des règles prescrites pour éviter toute dominance autre que celle qui est incarnée dans le droit même. Néanmoins, la perception des juristes comme principaux acteurs dans ce domaine est ambivalente. Membres d’un système dont l’architecture tend à éviter la manipulation, ils sont eux- mêmes parfois soupçonnés d’être de grands manipulateurs. Ici, on touche du doigt le fossé entre les administrateurs du droit et ceux qui sont administrés2, et on met en relief les prérogatives de toute aristocratie professionnelle. Cela nous rappelle aussi que le droit, le litige, c’est toujours un « combat communicationnel ».

3Déjà Montaigne, dans son propos sceptique sur les juristes, a critiqué l’obscurité du langage juridique :

  • 3 Montaigne, Essais, III, xiii, « De l’expérience ». Cf. aussi Jung H., 2008, « Montaigne und die Jur (...)

Pourquoi est-ce que notre langage commun, si aisé à tout autre usage, devient obscur et non intelligible en contrat et testament, et celui qui s’exprime si clairement, quoi qu’il dise et écrive, ne trouve en cela aucune manière de se déclarer qui ne tombe en doute et contradiction ? [...] Je ne sais qu’en dire, mais il se sent par expérience que tant d’interprétations dissipent la vérité et la rompent. [...] Jamais deux hommes ne jugèrent pareillement de même chose, et est impossible de voir deux opinions semblables exactement, non seulement en divers hommes, mais en même homme à diverses heures. Ordinairement, je trouve à douter en ce que le commentaire n’a daigné toucher. Je bronche plus volontiers en pays plat, comme certain chevaux que je connais, qui chopent plus souvent en chemin uni3.

4Or, cette critique acerbe de la diversité des opinions parmi les juristes retombe sur notre philosophe. Montaigne, tout en critiquant le marché d’interprétations, concède qu’il détecte un problème d’interprétation là où la lecture de la norme semble avoir été claire pour tout le monde. Nous devons vivre avec le constat que toute norme juridique incarne un conflit d’interprétation.

5Manipulation n’a rien à voir avec cet échange inévitable d’interprétations et de distinctions, tâche classique des juristes, sauf peut-être qu’un manque de clarté se prête à être instrumentalisé. Manipuler, c’est plutôt fausser le déroulement du procès, c’est forcer son résultat par une domination inappropriée, c’est abuser de son pouvoir et de ses privilèges. C’est donc tout le contraire de la fairness comme règle primordiale de toute procédure.

  • 4 Pour une analyse détaillée, voir Jung H., 2001, « Der Strafprozeß : Konzepte, Modelle, Grundannahme (...)

6En tant que pénaliste, je vais avant tout parler du procès pénal. Or, ce monde est divisé entre le modèle adversatoire provenant du common law et le modèle néo-inquisitoire ancré dans la tradition de l’Europe continentale. Ne vous inquiétez pas : je ne vais pas entrer à mon tour encore une fois dans un exercice de distinction et d’évaluation comparative de ces deux modèles4. Aussi notre sujet confirme qu’il y a des convergences qui dépassent les antagonismes des modèles. Je prends mes distances vis à vis d’un antagonisme trop poussé, en partisan convaincu du compromis. Celui-ci nous mène dans un monde de méta-catégories qui transgressent le sectarisme procédural en faveur d’une approche plus théorique de la procédure, de toute procédure. Cela ne veut pas dire que toute variation soit nivelée. Le point de vue théorique réduit l’écart et relativise la portée de telle ou telle modulation de la mélodie de base.

  • 5 Cf. sur la « vérité procédurale » Jung H., 2004, « Nothing but the truth ? Some facts, impressions (...)
  • 6 Voir aussi Delmas-Marty M., 1996, « La preuve pénale », Droits, 23, p. 53-55, et l’étude approfondi (...)
  • 7 Par contre, selon la formule de Denis Salas, 1992, « État et droit pénal », Droits, 15, p. 77-78, l (...)
  • 8 Delmas-Marty M., 1996, op.cit., p. 53.
  • 9 Cf. Burns R., « The Distinctiveness of Trial Narrative », in: Duff A. et al., 2004, op. cit., p. 15 (...)

7Mais quelle est cette mélodie de base du procès pénal ? C’est la recherche de la vérité qui est au cœur du procès pénal. Le procès tire sa légitimité de ce but. Mais cette recherche de la vérité, aussi nécessaire qu’elle soit, n’est pas un but en elle même5. Elle est la clé pour rétablir la paix sociale. La médiatisation du conflit suit un programme fixe : la suspicion doit être éclairée. Les faits doivent être établis avant que l’on puisse réagir. Le désir de la vérité implique l’exercice du doute, incarné dans la présomption d’innocence6. Dans cette perspective, nous retrouvons un arrangement complexe d’acteurs, de directives et de contraintes qui gouvernent le processus de la recherche de la vérité. L’itinéraire du bon jugement pénal n’est pas évident ; on n’y arrive pas par court-circuit7. Certes, la responsabilité pèse avant tout sur le juge mais, comme Mme Delmas-Marty l’a déjà relevé, la recherche de la vérité « ne place pas pour autant le juge dans la posture du savant isolé (seul ou en équipe) dans son laboratoire ». Elle évoque le contexte, le milieu social, les croyances dominantes d’une société8. Ajoutons avant tout les parties et les collaborateurs dans le procès concret, à savoir l’accusé, l’avocat, le procureur, la victime, l’expert et les témoins, qui contribuent à la recherche de la vérité avec leurs histoires et qui en font un exercice de persuasion. L’idée d’un « concours d’histoires » fait allusion non seulement aux conceptions rivales concernant la recherche de la vérité : la théorie du consensus et la théorie de la correspondance. Elle balise pour nous un nouveau chemin, qui introduit la notion d’une « rationalité communicationnelle » inspirée par le concept de la cohérence dans le processus de la recherche de la vérité9. Enfin, elle dirige notre attention vers le lien sous-jacent entre argumentation et persuasion, voire même vers le glissement entre argumentation, persuasion et manipulation.

8Le terme « sauvegarde » est neutre et ouvre des pistes différentes. Il y a – pour reprendre la terminologie bourdieusienne – un aspect « acteur » et un aspect « structure », ou bien les sauvegardes peuvent être institutionnelles ou personnelles. Le terme « manipulation » invite aussi à une sous-déclinaison selon l’auteur de celle-ci. D’une certaine façon, il s’agit d’un exercice préventif socio-psychologique destiné à établir la confiance dans l’intégrité de la procédure, qui repose quand même sur notre expérience réelle historique. Cette expérience historique nous dirige en particulier vers la justice pénale comme exercice de pouvoir. Cette perspective est à la base de la naissance du concept des Droits de l’homme, concept que l’on peut concevoir comme une boîte à outils pour lutter contre l’abus du pouvoir et la manipulation.

  • 10 Stimulant à cet égard Roach Anleu S.L. & Mack K.M., 2005, « Magistrates’ everyday work and emotiona (...)

9Le procès, nous le savons, n’est pas une opération tout à fait rationnelle. C’est la reproduction d’un conflit, c’est la douleur. Ce n’est pas une affaire bureaucratique, mais une mise en scène accompagnée d’émotion – émotion de la part de la victime et de l’accusé, mais aussi des acteurs professionnels. Cette émotion se superpose à la technocratie procédurale. Une justice à visage humain doit reposer sur une « éducation sentimentale ». Mais en se livrant aux sentiments, on risque de développer une attitude qui peut favoriser des actes de manipulation. La voie médiane entre le détachement professionnel et l’empathie n’est pas toujours facile à trouver. Le terme emotional labour10 incarne toute une nouvelle discussion qui imprègne aussi notre sujet parce qu’elle touche au cadre atmosphérique du procès.

  • 11 Cf. Jung H., 1997, « Appellate Review of Judicial Fact-Finding Processes and Decisions », Israel La (...)

10Le point de mire du procès est, certes, la décision. Néanmoins, le « cordon sanitaire » contre la manipulation ne vise pas le résultat mais plutôt la procédure. Par ailleurs, le résultat n’est pas sacro-saint. Le système d’appel garantit un contrôle postérieur11. Dans beaucoup de systèmes, la violation des règles n’est sanctionnée que ex post et à la demande d’une des parties. La justice dans le sens strict du terme n’est donc pas un système auto-régulateur.

II. Le cadre institutionnel

  • 12 Voir aussi Maher G., « Natural justice as fairness », in MacCormick N. & Birks P., 1986, The Legal (...)
  • 13 Par ex. Damaška M., The Faces of Justice and State Authority, New Haven/Londres, Yale University Pr (...)

11Normalement, la construction des institutions reflète leur but. La justice ne fait pas exception. Étant donné que le juge est la figure-clef du système de la justice, son statut suscite notre intérêt. Parler du juge, c’est tout d’abord parler de son indépendance. Le juge n’est soumis à personne, sauf à la loi. On ne peut donc pas donner des instructions ou des ordres au juge. La décision dépend totalement de lui même. Il ne peut pas être limogé sous prétexte que ses décisions ne plaisent pas à l’une des parties. L’indépendance est en corrélation avec le fait qu’un juge ne peut pas refuser de prendre une décision. Elle garantit que le juge ne peut pas être pressé de livrer une décision favorable à l’une des parties. Même si les souffleurs ne manquent jamais, le juge indépendant décide dans une position stable. D’une certaine façon, c’est un attribut général du juge qui donne de la crédibilité à la justice. Cette crédibilité dépend aussi d’une qualité essentielle de l’office du juge, à savoir son impartialité12. La justice repose sur le concept du tiers indépendant. Nous avons tous renoncé à prendre nos litiges dans nos propres mains et établi un système médiatisé de justice. En revanche, nous nous attendons à un « vrai » tiers, qui n’attache pas un intérêt personnel à l’affaire. L’apparence de la partialité suffit déjà pour discréditer la justice. Aussi ce tiers ne peut pas imposer ses propres préjugés. Dans ce contexte, le concept de tabula rasa joue son rôle, même s’il est invoqué plus fréquemment dans le domaine de la preuve13.

  • 14 Sur l’institution du juge d’instruction voir Pradel J., « Un problème français : que faire du juge (...)

12L’indépendance du juge doit être encadrée : Il faut des contrepoids afin que le juge ne joue pas le rôle d’un soliste arbitraire et incontrôlable. Cela importe en particulier dans le domaine de la justice pénale. Le procès inquisitoire classique connaissait une confusion totale des rôles de l’accusateur, du juge et du défenseur. Le procès pénal réformé suit un modèle accusatoire : la fonction du juge et celle de l’accusateur sont séparées. L’institution du juge d’instruction, toujours considérée comme la « vitrine » du procès pénal français, reproduit ce dilemme de la confusion des rôles à un niveau plus élevé14.

  • 15 Cf. aussi Jung H., 2006, Richterbilder. Ein interkultureller Vergleich, Baden-Baden, p. 90.

13La division du pouvoir comme mécanisme de contrôle a aussi un aspect interne. L’aspect interne s’appelle la collégialité. La collégialité des juges garantit la discussion interne et un échange de points de vue. Elle est donc présumée être le chemin régalien vers la vérité. Dans le modèle anglo-saxon, c’est avant tout le jury qui représente ce principe. En Europe continentale, la procédure en appel et les « grands cas » sont confiés à une collégialité. En France, la collégialité est considérée comme le remède universel. On vient de l’introduire pour guérir une institution malade, le juge d’instruction. Ma propre expérience de juge m’a fait apprécier la possibilité d’entrer dans un discours, un discours sur les faits et sur le droit. Certains craignent que la collégialité mette la notion de la responsabilité individuelle du juge en péril. Je ne suis pas de cet avis. Du moins, à l’idée qu’un juge pourrait se cacher derrière un autre s’oppose la socialisation individualiste des juristes. En revanche, on n’a pas besoin d’être un adepte de Habermas et de son modèle du discours pour accepter l’idée que la collégialité mène à une décision plus fondée15.

III. Le principe d’égalité des armes16

  • 16 La Commission Justice pénale et Droits de l’homme a, dans son deuxième Rapport, opté pour la formul (...)
  • 17 Par ex : Digeste 48.17.1, principium : « Ne quis absens puniatur : et hoc iure utimur, ne absentes (...)
  • 18 Plus détaillé : Jung H., 1997, « Der Grundsatz des fair trial in rechtsvergleichender Sicht », in : (...)

14Le principe d’égalité des armes englobe toute une série de garanties qui, prises dans leur ensemble, visent à mettre en place une justice participative. Pourquoi participative ? La participation est le contraire de la domination. La participation permet de faire valoir des perspectives différentes. La participation conditionne l’acceptation du jugement. Le principe peut être retracé jusqu’au Digeste de Justinien. Du moins, on en a extrapolé le principe audiatur et altera pars17. La formule moderne d’égalité des armes provient de l’ambiance du procès anglo-américain avec sa sporting theory of justice. Elle a été élaborée par la Cour européenne des droits de l’homme de Strasbourg18. Expression du procès équitable, la formule sert de point de référence, sinon de base juridique, pour toute une série de droits qui peuvent être ordonnés selon les mots-clefs : contradiction, confrontation, défense efficace, initiative d’investigation.

  • 19 Introduit dans la discussion par Packer H., 1964, « Two Models of the Criminal Process », Universit (...)

15Les détails techniques du droit positif ne nous intéressent pas ici. Dans notre contexte, il importe de noter que le procès est construit de façon à ce que toutes les parties puissent exercer une influence décisive sur le déroulement du procès. Or cette influence varie selon les différents stades de la procédure. En ce qui concerne le procès pénal, la position de l’accusé est toujours déficitaire pendant la phase de la mise en état. En particulier, l’institution et la pratique de la garde à vue méritent un examen scrupuleux du point de vue de la manipulation des mises en examen. Les dernières réformes consécutives à l’affaire d’Outreau ont légèrement amélioré la situation : on a introduit une documentation audio-visuelle. Force est de constater que l’avocat ne peut toujours intervenir que très tardivement. On touche ici du doigt le fameux antagonisme entre due process et crime control19.

IV. Le régime de la preuve

16Le régime de la preuve doit satisfaire à des exigences différentes. On est tenté de réclamer une réglementation stricte de l’appréciation de la preuve pour éviter toute manipulation de la part des juges. Mais nous avons compris la leçon historique qui a culminé dans les cruautés de la torture pour garantir un résultat. Il faut donc faire confiance aux juges et à leur appréciation rationnelle des faits. Ceci dit, nous voulons quand même canaliser et régulariser ce processus. Nous avons donc développé des régimes différenciés concernant les modes et moyens de preuves pour garantir l’intégrité, la qualité et la transparence du processus. L’intégrité est mise en cause si la preuve est obtenue par des moyens illicites. Le système des nullités, des exclusionary rules, des Beweisverbote, figure parmi les domaines les plus contestés du droit.

  • 20 BGHSt,14, 358-365.

17Le principe est clair : il ne faut pas – selon la formule de la Cour suprême fédérale allemande20 – rechercher la vérité à tout prix : toute forme de torture, des méthodes trop invasives dans la vie privée et tout acte manipulateur qui cherche à piéger l’accusé sont interdits. De surcroît, la qualité de la preuve exige d’utiliser la best evidence. L’exemple type est l’interdiction de la hear say evidence dans le droit anglo-saxon. La rigidité de cette règle fait partie de tout un éventail de règles qui balisent le parcours de l’appréciation de la preuve par un jury. Le droit de la preuve est construit dans le but d’éviter un character trial, un risque qui reste quand même présent. Dans un système de tribunaux mixtes, les règles concernant la best evidence sont un peu souples, peut-être parce que l’on met plus de confiance dans les juges professionnels.

18D’une manière générale, la qualité de l’appréciation de la preuve est atteinte par le biais d’un contrôle du processus. Dans un jury trial de type anglo-américain, il s’agit d’un contrôle antérieur par le juge ; dans les modèles néo-inquisitoires, le contrôle se fait ex post. Aux juristes anglo-américains qui ont tendance à critiquer le principe de la liberté de la preuve, je rétorquerai donc que seul le jury anglo-américain peut rendre une décision arbitraire qui échappe à tout contrôle ex post. Cela dit, on doit concéder que la marge de contrôle de l’appréciation de la preuve par le biais d’un pourvoi en cassation est aussi limitée.

  • 21 Sur la motivation Jung, 2006, op. cit., p. 99.

19Normalement, la transparence est notre recours contre la manipulation. Dans le contexte de l’appréciation de la preuve, la situation est ambivalente. D’une part, la délibération se déroule à huis-clos. Même si le terme est quelque peu démodé, on parle toujours de la « conviction intime » du juge. En revanche, le juge doit motiver sa décision, une obligation inhérente au pouvoir de juger21. Cette obligation se réfère aussi à l’appréciation de la preuve. En Allemagne, la motivation d’un jugement d’un tribunal d’instance mettra l’accent en priorité sur l’appréciation de la preuve. L’objection contre le potentiel de contrôle par la voie du pourvoi repose sur la distinction entre les motifs déclarés et les vrais motifs. Néanmoins, la discussion juridique ne dispose pas d’autres moyens que la méthode de la rational reconstruction des motifs déclarés, un processus qui dévoilera quand même des inconsistances du raisonnement juridique. Les sciences sociales peuvent, par le biais des méthodes empiriques, aller au delà et s’approcher de plus près des réflexions du juge, même s’il se révèle impossible d’atteindre son for intérieur.

V. Le public et la publicité

  • 22 Mathiesen T., 1990, Prison on Trial, London, Waterside Press, p. 13.
  • 23 Cf. Jung H., 1993, « Massenmedien und Kriminalität », in Kaiser G., Kerner H.-J., Sack F., Schellho (...)

20Selon une formule du criminologue norvégien Mathiesen, les juges sont des anxiety barometers22, c’est-à-dire qu’ils sont susceptibles de réagir aux sentiments du public. Certes, les juges ne vont normalement pas y succomber. Mais même un juge ne peut pas se dissocier du climat prévalant. Or le public ne s’intéresse pas à tous les procès. Même dans l’ère de la procéduralisation de tout conflit, c’est avant tout le domaine du pénal qui agite les masses. Le procès pénal a toujours joué un rôle important dans les faits divers. Nous ne pourrons pas ici nous engager dans le débat criminologique et socio-psychologique sur l’opinion publique en matière de criminalité, un débat qui porterait en même temps sur le rôle des médias23. L’expérience historique montre que, dans les cas de la petite délinquance, le public en général peut même réagir de manière plus tolérante que la justice, tandis que dans le domaine de la grande criminalité, les atteintes à la vie et aux mœurs, le public est enclin à faire valoir tous ses préjugés et à demander un procès court. La culture de la présomption d’innocence n’est toujours pas bien enracinée dans nos sociétés. Le procès d’Outreau a montré l’interaction entre les préjugés du public et la justice même. Certes, la socialisation du juge vise l’idéal du règlement rationnel d’un conflit. Mais parfois les émotions envahissent même le prétoire.

  • 24 Lord Hewart, Ex parte McCarthy [1924], 1 KB, 256-259.
  • 25 Heinz W., 2001, « Der Strafbefehl in der Rechtswirklichkeit », in Britz G. et al. (éd.), Festschrif (...)
  • 26 Cf. Jung H., 2006, « Le plaider coupable et la théorie du procès pénal », in: Casorla F., 2006, Le (...)

21Le même public, la même presse qui peuvent jouer au détriment d’un processus rationnel de la recherche de la vérité sont simultanément ses garants. Tout dépend de la perspective. La justice elle même doit chercher la publicité de ses débats. Le secret peut favoriser la manipulation de la part des instances. Aussi la justice, pour que le juste prévale, doit être visible à tous ; c’est un acte de socio-psychologie pur et simple : Justice must be seen to be done24. La triade « oralité, immédiateté et publicité des débats » a été au cœur de la réforme procédurale au xixe siècle. On peut aujourd’hui constater un certain déclin du principe de la publicité des débats. En Allemagne, une audience publique n’a lieu que dans 20 % des cas25. Aussi nous témoignons de la naissance d’un nouveau type de procès pénal : le procès pénal dit « consensuel ». Il est évident que les partenaires de ce genre de procès ne cherchent pas le public. On parle déjà d’un marchandage, formule qui signale les risques pour la crédibilité de la justice. Le plaider coupable, qui est devenu une pratique répandue, peut être considéré comme une manifestation d’une conception plus gestionnaire et d’une certaine flexibilisation du procès26. Des éléments de négociation se sont établis. Ce n’est pas un mal en soi. Mais il est clair pour moi qu’une justice négociée requiert une certaine formalisation afin qu’elle ne perde pas la confiance du public. Avant tout, il faut combattre une certaine méfiance à l’encontre d’une justice « grise », voire « cachée ». Il faut donc éviter l’impression qu’il s’agit d’une procédure conspirative à huis clos : la négociation doit rester transparente, le « profit » ne doit pas être excessif, et il faut avant tout veiller à ce que les institutions n’exercent pas de pression.

VI. Conclusion

22Nous venons d’esquisser le plan d’une forteresse contre la manipulation, avec un fossé et des murs solides. Les stratégies préventives reposent sur une conception nette et claire : nous envisageons l’impartialité, l’égalité et l’équité du procès. Nous connaissons une longue histoire de tentatives de créer un espace neutralisé, une ambiance d’échanges formalisés pour que la justice soit faite par un tiers. Les modèles se sont succédé selon le développement des sociétés. Les aspirations normatives concernant la justice ont toujours été à la base de toute cohésion sociale. Mais cela ne veut pas dire que la manipulation est hors du jeu. Le procès est une entreprise communicationnelle. Or, la communication ne fonctionne pas comme un calcul rationnel.

23Dans son Plan de législation criminelle, Marat a rédigé une note révélatrice dans le contexte de l’instruction du procès. Selon lui, l’accusateur sera tenu de donner les preuves du crime imputé, se bornant uniquement aux faits. Il ajoute dans sa note ceci :

  • 27 Marat J.-P., 1974, Plan de législation criminelle [1790], Hamiche D. (éd), Paris, Aubier-Montaigne, (...)

L’éloquence est une belle chose, mais elle doit être bannie du tribunal de justice. En inspirant aux juges la haine, la pitié, la clémence ; en flattant leur vanité, leur orgueil ; en remuant au fond de leur cœur les plus sécrètes passions, combien de fois n’a-t-elle pas corrompu leur jugement, et armé leur bras contre l’innocent en faveur du coupable27.

  • 28 Pour les implications juridiques de L’Étranger, voir Jung H., 1996, « Betrachtungen zum Prozeß gege (...)

24Les exemples montrent que Marat ne vise pas l’éloquence en soi mais plutôt les argumentations à caractère émotionnel qui touchent des cordes sous-jacentes. Souvenons-nous que « l’étranger » de Camus a été condamné parce qu’il n’a pas pleuré à l’occasion de l’enterrement de sa mère28. C’est un reflet du danger réel dans tout procès de jury de faire intervenir des preuves qui s’appuient sur le « caractère ».

25Ce n’est pas un hasard si le procès a toujours été comparé à la mise en scène d’une pièce de théâtre. Le processus est ritualisé et dominé par les professionnels qui, dans les pires des cas, jouent leur jeu professionnel, indépendamment du « staffage », à savoir l’équipe changeante d’accusés et de victimes. Revenons à « l’étranger » de Camus : son avocat est applaudi pour sa plaidoirie tandis que notre accusé reste hors-jeu. Ici, nous touchons du doigt un problème fondamental de toute professionnalisation : d’une part, nous voulons des juristes capables, des avocats qui nous aident à présenter nos argumentations d’une manière efficace, qui sachent convaincre, des juges qui déploient une maîtrise en droit mais aussi en communication ; nous admirons les bons plaidoyers comme une performance artistique ; d’autre part, nous ne voulons pas que la justice soit un triomphe et un produit de la rhétorique.

  • 29 Delmas-Marty M., Le Flou du droit, Paris, PUF, 1986.

26Pour le public en général, manipulation et perte de crédibilité sont des termes presque interchangeables. Certes, les justiciables aiment tous leur propre profit. Mais, d’un point de vue socio-psychologique, tout le monde ressent les écarts disproportionnés qui mettent question les notions d’égalité et d’accès égal à la justice. L’orientation dans ce « flou du droit » – pour adapter un terme de Mme Delmas-Marty29 – requiert avant tout deux choses : la transparence et une philosophie compensatrice, voire émancipatrice de la justice, qui ne se laisse pas instrumentaliser par les pouvoirs et les puissants mais exerce son rôle de protecteur du droit et des droits des individus.

Notes

1 Spitz J.-F., 2002, « Doctrine de la justice », Droits, 34, p. 2002.

2 Selon une formule de Bankovski Z. & Mungham G., 1981, « Lay people and law people in the administration of the lower courts », International Journal of Law and Sociology, p. 85-100.

3 Montaigne, Essais, III, xiii, « De l’expérience ». Cf. aussi Jung H., 2008, « Montaigne und die Juristen » Mélanges Wadle, Berlin, p. 437.

4 Pour une analyse détaillée, voir Jung H., 2001, « Der Strafprozeß : Konzepte, Modelle, Grundannahmen », Mélanges Waltoś, Varsovie, p. 27 ; Hörnle T., 2005, « Unterschiede zwischen Strafverfahrensordnungen und ihre kulturellen Hintergründe », ZStW, 117, p. 801.

5 Cf. sur la « vérité procédurale » Jung H., 2004, « Nothing but the truth ? Some facts, impressions and confessions about truth in criminal procedure », in Duff A. et al. (éd.), 2004, The Trial on Trial, Vol I, Truth and Due Process, Oxford/Portland, Hart, p. 147 ; Stamp F., 1998, Die Wahrheit im Strafverfahren, Baden-Baden.

6 Voir aussi Delmas-Marty M., 1996, « La preuve pénale », Droits, 23, p. 53-55, et l’étude approfondie sur la présomption d’innocence de Henrion H., 2006, La nature juridique de la présomption d’innocence. Comparaison franco-allemande, Montpellier, université de Montpellier.

7 Par contre, selon la formule de Denis Salas, 1992, « État et droit pénal », Droits, 15, p. 77-78, le droit pénal devrait même prendre le « plus long détour ».

8 Delmas-Marty M., 1996, op.cit., p. 53.

9 Cf. Burns R., « The Distinctiveness of Trial Narrative », in: Duff A. et al., 2004, op. cit., p. 157.

10 Stimulant à cet égard Roach Anleu S.L. & Mack K.M., 2005, « Magistrates’ everyday work and emotional labour », Journal of Law and Society, 32, p. 590.

11 Cf. Jung H., 1997, « Appellate Review of Judicial Fact-Finding Processes and Decisions », Israel Law Review, 31, n° 1-3, p. 690.

12 Voir aussi Maher G., « Natural justice as fairness », in MacCormick N. & Birks P., 1986, The Legal Mind. Essays for Tony Honoré, Oxford, Clarendon, p. 103-116.

13 Par ex. Damaška M., The Faces of Justice and State Authority, New Haven/Londres, Yale University Press, 1986, p. 137.

14 Sur l’institution du juge d’instruction voir Pradel J., « Un problème français : que faire du juge d’instruction ? », in Müller-Dietz H., Müller E, Kunz K.-L., Radtke H., Britz G., Momsen C. & Koriath H. (éd.), Festschrift für Heike Jung, Baden-Baden, Nomos, 2007, p. 729.

15 Cf. aussi Jung H., 2006, Richterbilder. Ein interkultureller Vergleich, Baden-Baden, p. 90.

16 La Commission Justice pénale et Droits de l’homme a, dans son deuxième Rapport, opté pour la formule « l’équilibre entre les parties » ; je préfère le terme original, établi par la Cour Européenne des Droits de l’Homme, tout en sachant qu’il ne s’agit pas d’une égalité arithmétique.

17 Par ex : Digeste 48.17.1, principium : « Ne quis absens puniatur : et hoc iure utimur, ne absentes damnentur : neque enim inaudita causa quemquam damnari aequitatis ratio patitur. ».

18 Plus détaillé : Jung H., 1997, « Der Grundsatz des fair trial in rechtsvergleichender Sicht », in : Festschrift für Gerhard Lüke, 1997, p. 323-331.

19 Introduit dans la discussion par Packer H., 1964, « Two Models of the Criminal Process », University of Pennsylvania Law Review, 113, p. 1.

20 BGHSt,14, 358-365.

21 Sur la motivation Jung, 2006, op. cit., p. 99.

22 Mathiesen T., 1990, Prison on Trial, London, Waterside Press, p. 13.

23 Cf. Jung H., 1993, « Massenmedien und Kriminalität », in Kaiser G., Kerner H.-J., Sack F., Schellhoss H. (éd.), 1993, Kleines Kriminologisches Wörterbuch, Heidelberg, p. 345.

24 Lord Hewart, Ex parte McCarthy [1924], 1 KB, 256-259.

25 Heinz W., 2001, « Der Strafbefehl in der Rechtswirklichkeit », in Britz G. et al. (éd.), Festschrift für Müller-Dietz, München, 2001, p. 271-300.

26 Cf. Jung H., 2006, « Le plaider coupable et la théorie du procès pénal », in: Casorla F., 2006, Le Droit pénal à l'aube du troisième millénaire. Mélanges en l’honneur de Jean Pradel, Paris, Cujas, p. 805.

27 Marat J.-P., 1974, Plan de législation criminelle [1790], Hamiche D. (éd), Paris, Aubier-Montaigne, p. 169.

28 Pour les implications juridiques de L’Étranger, voir Jung H., 1996, « Betrachtungen zum Prozeß gegen den Fremden », in Mölk U. (éd.), 1996, Literatur und Recht, Göttingen, Wallsteinp. 406.

29 Delmas-Marty M., Le Flou du droit, Paris, PUF, 1986.

Auteur

Université de la Sarre, département de sciences juridiques

© Collège de France, 2010

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