Reconstruire l’ordre institutionnel international
Leçon inaugurale prononcée au Collège de France le jeudi 3 décembre 2020
Texte intégral
1En 1516, quelques années avant de fonder le Collège de France, François Ier conclut le traité de Fribourg dans la ville du même nom en Suisse. Ce traité, mieux connu sous le nom de « Traité de paix perpétuelle », lie la France aux treize cantons qui constituent la Confédération helvétique d’alors. Si ce traité, d’ailleurs seul « traité de Fribourg » que connaisse le droit international, y est conclu, c’est qu’à l’époque le canton de Fribourg est la région d’origine de nombreux mercenaires monnayant leurs services aux princes européens. En cette période de quasi-sécession entre cantons confédérés, ce canton bilingue est aussi devenu l’intermédiaire politique privilégié de la France.
2Renouvelé en 1521, le traité de Fribourg aura garanti la paix entre nos deux pays et dans la région durant près de deux siècles. Aujourd’hui, l’histoire populaire ne retient toutefois de cette période qu’une victoire militaire, celle de Marignan. Pourtant, si la bataille de Marignan est désormais commémorée comme une victoire (des deux côtés de la frontière franco-suisse, d’ailleurs !), c’est bien parce que le droit international a fait son œuvre. Il aura permis aux deux parties de construire ce qui, par la force du droit international, transforme même les perdants en vainqueurs : un ordre institutionnel régional à même de leur garantir paix et prospérité. Pour la Suisse, le traité marque le début de sa neutralité en droit international, mais surtout de son autonomie diplomatique. Il contribue donc à l’instituer en tant qu’État et orchestre ses premiers pas sur la scène internationale. La France, quant à elle, en retire l’exclusivité du mercenariat suisse et le contrôle, au moins partiel, du territoire milanais tant convoité.
3À la lumière de l’importance pour nos deux pays de ce traité international du xvie siècle, il est réconfortant que ce soit par l’entremise d’une Suissesse, officiant à l’université de Fribourg de surcroît, que le droit international revienne aujourd’hui au cœur des enseignements du Collège de France. L’on pourrait aussi, bien sûr, sourire à l’idée que ce haut lieu de l’humanisme créé par François Ier s’ouvre (même si ce n’est pas la première fois, bien sûr) aux Suisses, que Machiavel décrivait comme étant « sans humanisme ». Comme me l’a rappelé Patrick Boucheron avec délicatesse, toutefois, Machiavel signifiait ainsi sa grande admiration au citoyen-soldat suisse : un citoyen resté à l’écart d’une culture élitaire fondée sur l’individualisme humaniste.
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4Excellences,
Monsieur l’Administrateur,
Chères et chers collègues,
Chères équipes du Collège de France,
Chère famille, chères et chers amis,
Mesdames, Messieurs,
5Ne vous méprenez pas à l’écoute du traitement en apparence léger que je viens de faire des belles heures de l’histoire internationale de nos deux pays. En cette fin d’année 2020, l’heure est grave pour le droit international. S’ajoutant aux crises climatique, sécuritaire, économique, puis migratoire qui se succèdent depuis le tournant du millénaire, la crise sanitaire mondiale que nous traversons vient, encore une fois, de le confirmer.
6À bien des égards, en effet, les difficultés auxquelles le droit international est aujourd’hui en proie sont malheureusement aussi importantes que les attentes qu’il suscite. Je n’en citerai que trois : premièrement, le rejet croissant par les populations ou, du moins, les gouvernements du monde d’un droit international perçu, selon les perspectives, comme un résidu de l’impérialisme occidental, comme le reflet d’une logique technoscientifique à la solde du marché global ou, désormais, de quelques empires mercantiles, voire encore, et tout simplement, comme un droit « étranger » et donc non démocratique ; deuxièmement, la paralysie grandissante des organisations internationales, pourtant destinées à régler les nombreux problèmes qui dépassent les frontières nationales dans un monde globalisé et, c’est lié, l’incapacité des États à conclure des traités multilatéraux dont le rôle de coordination est progressivement assumé par des normes transnationales dites « souples », mais dont la souplesse implique surtout l’absence de tout contrôle politique ; et, enfin, l’irresponsabilité, en apparence chronique et programmée, de certains États, organisations internationales et entreprises multinationales qui règne sur le plan international, irresponsabilité encore accrue par une justice internationale facultative et le jeu des immunités souveraines.
7Dans ces circonstances, l’inauguration, ce soir, en cette enceinte ouverte à toutes les personnes et à tous les savoirs, d’une chaire consacrée spécialement à l’étude du « Droit international des institutions », peut être perçue comme la triste confirmation de l’état du droit international. Elle est aussi, et ce sera mon projet, le signal d’un formidable espoir.
8Contrairement à certains de mes ancêtres mercenaires, je ne me présente pas ici devant vous en « service capitulé » et ne m’apprête pas à risquer ma vie pour quelques écus. Mais l’honneur que vous me faites, chères et chers collègues, en m’accueillant sur cette chaire, n’en est pas moins impressionnant. Je ne saurais trop vous dire ma gratitude pour la confiance que vous me témoignez, mais aussi mon anxiété face à cette lourde responsabilité.
9Fort heureusement, je ne serai pas seule pour y faire face. J’aurai le privilège de pouvoir marcher dans les traces d’illustres prédécesseurs.
10Le droit est certes absent des enseignements des lecteurs royaux des premières années. Il ne fait en effet son entrée au Collège de France qu’en 1612 avec la création d’une chaire de Droit canon (1612-1793). Il s’y maintient cependant ensuite près de quatre siècles et sans discontinuer, à l’exception d’une longue interruption entre 1919 et 1979, puis d’une autre, plus brève, entre 1989 et 2003, et sur lesquelles je reviendrai plus tard.
11En fait, l’histoire de l’enseignement du droit au Collège de France est à bien des égards aussi celle du droit international. C’est en effet à la tradition humaniste du Collège de France que l’on doit ce souci d’universalité en tout, et donc aussi cet intérêt marqué pour un droit universel. Ainsi faut-il mentionner l’influence, dès l’origine, de l’humanisme juridique de Guillaume Budé, et de son projet d’un droit commun du bon gouvernement, projet dont l’écho résonne encore dans celui de la chaire que nous inaugurons.
12Il est possible d’identifier trois temps du droit international au Collège de France, du xviiie siècle à nos jours : celui du droit des gens, celui du droit international comparé et, enfin, celui du droit mondial.
13L’arrivée du droit international en ces murs se fait en 1773 par l’établissement d’un enseignement dédié au droit dit « des gens », et donc des peuples, et la création d’une nouvelle chaire de Droit naturel et des gens (1773-1887). Le Collège est alors précurseur en France où le droit des gens n’est pas encore étudié à l’université. C’est le moment où le « droit naturel » chrétien, devenu un droit naturel laïc et rationnel, est opposé au droit dit « volontaire » ou « conventionnel ». On retrouve la même opposition en droit des gens, d’où la juxtaposition des deux termes dans le titre de la chaire. Par la réception dans la pensée scolastique, puis des Lumières, de l’épineuse distinction faite par les juristes romains entre jus civile, jus naturale et jus gentium, le droit des gens prend en effet, selon les auteurs et les périodes, des formes de droit plus ou moins naturel ou volontaire.
14Malheureusement, le droit des gens s’efface vite au profit de l’étude du droit naturel, puis de la philosophie morale en général, dans les activités de la chaire. Et ce, dès le remplacement de son premier titulaire, Matthieu-Antoine Bouchaud, et de son successeur, Pierre de Pastoret. C’est aussi le moment où, en Europe, le droit international est peu à peu saisi, comme le droit national, dans le tourbillon de l’utilitarisme et du positivisme juridique. Sa dimension normative propre se perd alors au profit d’une approche du droit comme fait purement social. C’est aussi à cette époque d’ailleurs que le droit international positif, en cours de codification, fait son entrée dans les enseignements universitaires français. En 1887, dès lors, la chaire de Droit naturel et des gens est remplacée par une chaire de Psychologie expérimentale et comparée.
15Fort heureusement, un deuxième tournant de l’histoire du droit international au Collège de France s’est déjà produit quelques années auparavant avec la création d’une deuxième chaire de Droit en 1831 : la chaire d’Histoire générale et philosophique des législations comparées (1831-1919). Y sont élus d’abord Eugène Lerminier, puis, rapidement, Édouard Laboulaye. Le Collège de France est à nouveau à l’avant-garde juridique en France, cette fois en accueillant une chaire de Droit comparé. Le programme d’enseignement de la chaire aborde d’ailleurs aussi le droit international, mais en se distinguant des approches en cours en cette deuxième partie du xixe siècle et en comparant les catégories communes aux différentes traditions juridiques. La chaire introduit donc, avant l’heure, le projet aujourd’hui si populaire du « droit international comparé ».
16À nouveau, toutefois, la dimension juridique de l’enseignement de cette nouvelle chaire s’étiole avec le temps. C’est en effet le moment où les lois des hommes perdent du terrain face aux « lois » des sciences, comme l’a si bien expliqué Alain Supiot. Le droit international n’échappe pas à cette recherche de crédit « scientifique ». C’est d’ailleurs aussi l’époque où l’enseignement du droit comparé fait son entrée dans les universités. Sans surprise, dès lors, la chaire d’Histoire des législations comparées est remplacée, à la suite du décès de son dernier titulaire en 1919, par une chaire d’Histoire des sciences.
17À la différence de la première rupture dans l’enseignement du droit, cependant, aucune autre chaire de Droit ne sera créée cette fois-ci. C’est le début d’une période de soixante ans de « non-droit » au Collège de France.
18Le moment n’aurait toutefois pas pu être plus mal choisi, tant il est critique sur le plan international : le premier conflit mondial vient de se terminer et le second se prépare. La période de l’entre-deux-guerres puis celle de l’après-guerre sont d’ailleurs des phases de grande transformation du droit international. C’est également une période charnière pour le droit international des institutions, comme en attestent les travaux de grands internationalistes français tels que Paul Reuter, Suzanne Bastid ou Michel Virally.
19L’ordre institutionnel international qui s’est progressivement mis en place autour de l’État depuis le xviie siècle, et notamment au cours du xixe siècle, est alors radicalement reconstruit. Non « pas d’un coup ni dans une construction d’ensemble », comme le précise la déclaration Schuman de 1950 au sujet de la construction des Communautés européennes, mais en différentes étapes.
20Ce nouvel ordre est d’abord universalisé par l’extension de l’institution étatique à toutes les populations du monde, notamment par la décolonisation. Il garantit ensuite l’égalité de droit de ces États et contribue ainsi à poser l’égalité des personnes et des peuples sous leur juridiction. L’égalité de souveraineté des États est garantie formellement par la Charte des Nations unies, tandis que les personnes humaines et les peuples sont reconnus égaux en droits par les traités qu’on a depuis regroupés sous le titre de « Charte internationale des droits de l’homme ». Ce nouvel ordre institutionnel universel et égalitaire d’après-guerre trouve d’ailleurs sa meilleure expression dans le « droit d’avoir des droits » de l’article 28 de la Déclaration universelle des droits de l’homme. Selon cette disposition : « Toute personne a droit à ce que règne, sur le plan social [ndl : national] et sur le plan international, un ordre tel que les droits et libertés énoncés dans la présente Déclaration puissent y trouver plein effet. »
21De nouvelles institutions vont très vite venir compléter l’ordre international des États. L’échec de la Société des Nations donne en effet naissance à l’Organisation des Nations unies (ONU), et de nombreuses autres organisations internationales sont mises en place dès les années 1950. Comme on le sait, et j’y reviendrai, la construction de ces organisations (notamment universelles) demeure malheureusement inachevée, notamment quant au respect de l’égalité des individus et des peuples, une garantie pourtant au cœur du nouvel ordre institutionnel international.
22Ce n’est toutefois que beaucoup plus tard, en 1979, qu’arrive le troisième tournant du droit international au Collège. Une nouvelle chaire de Droit est alors inaugurée et confiée à René-Jean Dupuy avec pour tout intitulé « Droit international » (1979-1989). Pour la troisième fois, le Collège de France est précurseur en la matière. Ce troisième temps du droit international dans ses enseignements correspond en effet à l’idée désormais entretenue par les juristes d’un droit non plus seulement international (pour interétatique), mais aussi supranational : le droit d’une communauté mondiale ou de ce que son titulaire désignait comme « cité terrestre ». Ce qui distingue le travail de René-Jean Dupuy de celui de ses contemporains français de l’époque ne relève toutefois pas d’une pensée de système à laquelle il résiste, mais bien de la méthode unique et originale de dialectique ouverte qu’il y développe.
23Au terme d’un peu plus de dix ans de jachère juridique (qui correspondent à nouveau à un moment charnière de l’histoire des relations internationales, celui de la fin de la guerre froide), ce travail de conceptualisation d’un droit désormais mondial sera poursuivi par les deux juristes successivement élus au Collège de France après le tournant du millénaire : Mireille Delmas-Marty et Alain Supiot. Partant tous deux d’un domaine du droit national (pénal et social, respectivement) en prise avec l’internationalisation, l’une et l’autre pressentent les dangers que comporte le projet d’un droit international commun uniforme.
24En réponse, le programme de recherche mis en place par Mireille Delmas-Marty, dès 2003, dans le cadre de la chaire de Droit comparé et internationalisation du droit (2003-2011), propose de cultiver un pluralisme juridique ordonné, renouant ainsi avec la tradition de droit international comparé du Collège de France. Dès 2012, Alain Supiot, sur la chaire État social et mondialisation : analyse juridique des solidarités (2012-2019), se met, quant à lui, en quête d’un droit qui puisse être le droit d’un mundus, c’est-à-dire d’un univers qui soit habitable par toutes celles et ceux qui y travaillent.
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25La chaire que l’assemblée des professeurs a décidé de me confier arbore à nouveau le « Droit international » en son titre. Cet intitulé convie tous les temps qui ont marqué l’histoire de l’enseignement du droit international au Collège de France, mais aussi en général : celui du droit naturel chrétien, du droit des gens, du droit international comparé et du droit mondial. À l’heure où tous les regards se tournent vers l’avenir du droit international, et nous y viendrons, une meilleure conscience de l’histoire de ce droit permet en effet de cultiver un « sens élargi des possibles ».
26Ainsi, les origines du droit international dans le droit naturel chrétien doivent nous rappeler les rapports étroits qui existent entre droit et religion dans d’autres cultures juridiques que celle qui est devenue le moule du droit international, la nôtre. Il est important aussi de se souvenir de l’opposition factice entre droit naturel et droit volontaire dont le droit des gens a longtemps souffert, et de contrer ainsi certaines formes contemporaines de positivisme juridique international. Il faut en outre garder en mémoire le rôle central que peut jouer la comparaison au sein du raisonnement juridique international. C’est là que se trouve la clef de la légitimité d’un droit international qui puisse prétendre à l’universalité sans être uniforme. Enfin, souvenons-nous de penser le droit international non pas comme un droit global qui surgirait de nulle part comme le droit des seuls états, mais bien comme un droit mondial, celui des gens représentés par ces états et qui, pour citer Hannah Arendt, « habitent cette terre et forment un monde entre eux ».
27Si elle s’insère dans la continuité d’un enseignement désormais pluriséculaire du droit international au Collège de France, cette chaire précise aussi toutefois son programme en se référant, dans son intitulé, au Droit international « des institutions ». Elle lui insuffle ainsi une nouvelle direction.
28Comme l’a rappelé Philippe Descola dans sa leçon inaugurale, l’étude comparée des institutions humaines est une préoccupation ancienne au Collège de France. Elle l’a été en droit des gens d’abord, puis, plus récemment, en anthropologie sociale. La chaire inaugurée ce soir renoue avec le traitement normatif et comparatif des institutions cultivé par les premiers juristes du Collège de France, mais en se consacrant, pour la première fois, aux institutions aujourd’hui communes à tous les individus et peuples de ce monde, celles du droit international.
29En plaçant l’accent à la fois sur le droit international qui régit les institutions et, à l’inverse, sur le droit international qui émane de ces institutions, l’intitulé de la chaire permet de déplacer l’attention du droit vers les institutions, puis de revenir au droit, embrassant ainsi leur relation de façon dynamique.
30Ce faisant, l’ambition est de mettre en lumière le lien intime qui existe entre droit international et institutions, un lien désormais trop souvent négligé. Beaucoup de juristes internationalistes, peut-être sous l’influence d’une conception judiciaire du droit, ne se concentrent en effet plus aujourd’hui que sur le droit international. Ils considèrent les institutions comme un fait social normativement inerte ou, pire, comme une pure création du droit. À l’inverse, et même si cette « sur-institution » est plus rare que la « dés-institution » en droit international qu’en sciences politiques, et notamment en relations internationales, on aurait tort d’envisager les institutions internationales sans le droit qui les régit (littéralement rule of law), et de réduire le droit international à un simple instrument au service d’acteurs institutionnels, voire à un produit de leur activité.
31Travailler ce lien entre droit et institutions permet de rappeler non seulement la dimension « normante » et jurisgénérative des institutions, mais aussi, à l’inverse, la dimension d’organisation sociale structurée et durable, et donc la force « instituante » du droit. C’est d’ailleurs de cette complémentarité ou de cet équilibre (par opposition à une identité) entre droit et institutions dans l’organisation sociale et politique que naît un « ordre » (tant juridique qu’institutionnel) au sens où l’ont expliqué, quoique de manière différente, Maurice Hauriou et Santi Romano. Cet ordre est bien davantage, même s’il y a un lien, qu’un simple « système » de normes juridiques ou, pire, qu’un « ordre » coercitif et de médiation du pouvoir. Le terme stato du Prince de Machiavel, auquel on fait souvent remonter l’origine du terme État et celle du couple moderne que forment l’institution étatique et le droit, reflète d’ailleurs bien le caractère à la fois ordonnant et ordonné (ordo ordinans) de l’institution juridique : il signifie littéralement le « maintien de l’état ».
32L’objectif de cette chaire est de réexaminer ce qui lie le droit aux institutions, du moins depuis l’ère moderne et avant tout dans la pensée politique occidentale de l’État de droit. Il s’agit en effet de mettre à l’épreuve ce lien, d’une part, de l’universalité du droit international contemporain et donc des autres modes de pensée politique que ceux de l’Occident et, d’autre part, de la possibilité d’un droit et d’institutions non exclusivement étatiques. Je proposerai en particulier d’envisager le rapport entre droit international et institutions avant tout comme un lien de représentation politique et, par conséquent, sous l’angle de la légitimité démocratique de l’ordre international.
33Plus concrètement, la chaire a pour projet l’analyse critique de l’ordre institutionnel international dans son ensemble. Son intitulé se réfère en effet aux « institutions internationales », au pluriel, et non pas uniquement à la première institution du droit international moderne qu’est l’État. Il ne s’agit cependant pas non plus, et même si c’est un travers fréquent, de n’envisager que le droit des « organisations internationales », comme si elles étaient les seules institutions du droit international. Le projet est bien plutôt d’embrasser toutes les institutions qui adoptent et sont régies par le droit international, à commencer par l’État et les organisations, bien sûr, mais de manière à inclure aussi les villes, les régions, les entreprises multinationales, les organisations non gouvernementales, ou encore les institutions politiques non territoriales.
34La diversité de ces institutions de droit international fait partie intégrante du défi conceptuel et normatif à relever. Comme d’ailleurs, et pour l’heure, celui de leur continuité avec l’État, et les peuples institués en États. Ce n’est en effet que sur la base de liens juridiques entre les États, et donc entre les peuples qu’ils instituent, mais aussi entre ces États-peuples et les autres institutions par lesquelles ils se ré-instituent ensuite, qu’on peut véritablement envisager un « ordre » institutionnel.
35S’il y a une institution internationale qui doit occuper celles et ceux qui travaillent sur l’ordre institutionnel international en Europe, c’est bien l’Union européenne (UE). Ses caractéristiques institutionnelles d’un troisième type, ni étatiques ni strictement organisationnelles ; son projet politique propre, et notamment de constitution, de citoyenneté et de légitimité démocratique ; et surtout sa prétendue « autonomie » face au droit international n’ont cessé d’intriguer les juristes tant européanistes qu’internationalistes. Au vu de la crise existentielle que l’UE traverse et des différents appels à « refonder l’Europe », mais aussi du rôle croissant des organisations régionales en droit international en général, je me réjouis que cette chaire puisse contribuer à faire entrer l’étude de l’UE et de ses relations extérieures en tant qu’institution de droit international au Collège de France.
36Lorsque l’abbé Jean-Jacques Garnier a œuvré à la création de la chaire de Droit naturel et des gens en 1773, il était animé par un souci d’« utilité publique ». Dans un même esprit, j’aimerais signaler l’urgence pratique qu’il y a à se préoccuper de l’avenir de l’ordre institutionnel international. Le faire à un moment de l’histoire des relations internationales où la forme étatique et, dès lors, celle du droit occidental ont été étendues au reste du monde par le droit international avec un succès plutôt mitigé, et où, même en Occident, la forme étatique est contestée en soi et par d’autres institutions, c’est en effet aussi se confronter à l’état du droit international (pour reprendre le sens premier de stato), et plus exactement à l’instabilité de ce droit sur le plan universel. C’est afin d’anticiper le désordre qui suit la « dés-institution » du droit international, et forte du lien entre désordre et violence qui a été fait par mes deux prédécesseurs dans leurs leçons inaugurales respectives, que je propose d’aborder directement la question de la réforme et donc de la reconstruction de l’ordre institutionnel international.
37Je mesure bien entendu l’ampleur de la tâche. Comme tous les titulaires de chaires de droit au Collège de France depuis Eugène Lerminier, je ne faillirai pas en effet à la tradition de rappeler les déboires politiques de ce dernier et les risques que comporte l’engagement pratique d’une professeure de droit. Lors des moments d’intimité intellectuelle mémorables que sont les visites qui précèdent l’élection dans cette institution, certains d’entre vous se sont d’ailleurs étonnés qu’une juriste puisse avoir le projet de critiquer, puis de réformer le droit. Et pourtant, c’est ainsi que le droit tourne, et que les juristes travaillent : ils construisent et reconstruisent sans cesse. Les juristes internationalistes ont certes été plus timides à cet égard et c’est bien le problème, même s’il existe des exceptions notables, bien sûr, à l’instar des propositions de réforme des Nations unies développées par Monique Chemillier-Gendreau.
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38Si j’ai pu trouver le courage et l’inspiration de développer ce projet, je le dois à de nombreuses personnes auxquelles j’aimerais ce soir rendre hommage.
39Des maîtres, tout d’abord, il m’en aura fallu beaucoup pour me guider dans les méandres sinueux de l’étude de l’égalité juridique, puis morale et enfin politique. J’aimerais remercier tout particulièrement ici Pierre Tercier, Jörg Paul Müller, Joseph Raz, Christopher McCrudden et Jeremy Waldron.
40Rien n’aurait été possible toutefois dans l’exploration des conditions de la légitimité du droit international et européen sans mes frères et sœurs de science, et notamment José Luis Martí, John Tasioulas, Nicolas Levrat, Pierre d’Argent et Jean d’Aspremont.
41C’est cependant à l’assistance inestimable de nombreux doctorants et post-doctorants appartenant à une nouvelle génération passionnée de juristes internationalistes et européanistes que je dois d’avoir pu poursuivre mon périple sans heurt. Ils ne peuvent pas tous être nommés ici, mais se reconnaîtront dans cette expression de ma reconnaissance.
42Enfin, si j’ai pu aborder ce rivage, chères et chers collègues, je le dois à certains d’entre vous en particulier. Je ne saurais trop remercier Thomas Römer d’avoir accepté de me présenter – peut-être parce que le droit, comme la religion, c’est ce qui nous relie ou nous « réélit » ? Toute ma gratitude va aussi à Alain Supiot qui a eu l’initiative d’une deuxième chaire de Droit. J’ai croisé tardivement sa route, mais il aura été bien davantage qu’un prédécesseur en ces lieux. Des marais salants de Guérande à ceux du Gujarat, il m’aura en effet initiée au « regard persan » et fait voir ce que je ne voyais pas.
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43Mais quel est, plus précisément, l’état de l’ordre institutionnel international ? Pourquoi sa reconstruction s’avère-t-elle si difficile ? Et, surtout, comment devrait-elle procéder exactement ?
44Comme je l’ai déjà indiqué, les relations internationales se caractérisent de nos jours par l’activité aux côtés des États, mais aussi parfois à leur place, de nombreuses autres institutions publiques et privées dont le lien aux États et à leurs populations est encore profondément indéterminé. Ces institutions sont diverses en nature et variées en pouvoirs. Elles agissent, la plupart du temps, sans rapports clairs entre elles et souvent en dehors de toute inscription territoriale, voire indépendamment d’un lien personnel aux individus dont elles guident pourtant la conduite. Enfin, leur densité et leur influence normative sont inégales selon les domaines d’activité et les régions du monde.
45Face à cette complexité institutionnelle, l’on chercherait en vain les principes fondamentaux d’un droit international des institutions. C’est pourtant un tel droit qui devrait nous permettre de répondre aux trois questions essentielles d’organisation sociale et politique suivantes : qui peut agir pour qui sur le plan international ? à quelles conditions ces actions peuvent-elles prétendre lier juridiquement et avoir la légitimité de le faire ? et qui doit ensuite répondre envers qui et comment de la violation du droit international ?
46Il convient dès lors, et avant toute chose, de nous interroger sur l’état du droit international des institutions.
47Derrière ce titre en apparence technique se cache en fait une tension redoutable. Celle d’un ordre juridique établi dès l’origine par et pour les États. On qualifie parfois cette relation entre l’État et le droit international d’immédiate, dans la mesure où il n’y aurait pas de droit international sans États ni d’États sans droit international.
48Cette immédiateté explique pourquoi la question institutionnelle est rarement abordée ouvertement par les juristes du droit international. Elle rend en effet l’idée d’un droit international des institutions, selon la perspective que l’on adopte, soit tautologique soit révolutionnaire.
49Certes, un semblant de « droit international de l’État » a pu se développer avec le temps. Ce droit n’a cependant jamais complètement endossé le rôle instituant qui lui revient. Quant à ce qu’on appelle aujourd’hui déjà le « droit international des institutions », il a trop souvent été limité au « droit des organisations internationales ». Il ne régit pas encore toutes les autres institutions publiques et privées qui pourtant organisent déjà la vie des gens.
50Arrêtons-nous, premièrement, sur le droit international de l’État. Durant longtemps, l’ordre juridique international a été abordé, suivant en cela la conception libérale des xviie et xviiie siècles, comme un réseau contractuel liant les États les uns aux autres et les considérant comme des individus. Nul besoin dans ce contexte, et contrairement à ce qui vaut en droit national de l’organisation publique, d’un droit international de l’État.
51Avec la colonisation et sa mission « civilisatrice » dès la fin du xixe siècle, toutefois, et surtout la décolonisation et sa promesse de « développement » au xxe siècle, la forme étatique occidentale a peu à peu été exportée vers d’autres régions du monde. C’est dans ce contexte que le droit international de l’État s’est développé afin de contribuer à l’universalisation de la forme institutionnelle étatique. Dès le début du xxe siècle, ce droit s’est en effet, tout d’abord, imposé comme un moyen de définir de nouveaux États à l’image des États occidentaux (comme un « décalque des institutions européennes », dira le Juge Forster dans l’affaire du Sahara occidental en 1975). Ce n’est qu’un peu plus tard, toutefois, et dès les années 1960, que le droit international de l’État s’est étoffé en lien avec l’établissement de différentes organisations internationales. Il est alors devenu le droit de la délimitation de la « personnalité » juridique de l’État par rapport à celle de ces organisations.
52De nos jours, ces deux rôles du droit international de l’État sont intimement liés. En effet, les organisations internationales sont souvent appelées à modeler les caractéristiques de leurs États membres, notamment par le biais de la jurisprudence de tribunaux internationaux. Étant elles-mêmes conçues par référence à un modèle étatique wébérien et, plus largement, fonctionnaliste de la fin du xixe siècle, elles ont toutefois contribué à consolider ce modèle en retour par leur interprétation du droit international de l’État, créant ainsi un circuit d’interprétation fermé.
53Dans ces circonstances, il n’est pas surprenant que le droit international de l’État se soit peu à peu figé dès la seconde partie du xxe siècle en une « science de l’État » et en un ensemble de recettes techno-pratiques pour la bonne gestion et la bonne gouvernance des États.
54En fait, et de manière générale, les juristes internationalistes peinent à aborder l’État comme une institution politique. Sous l’influence de la théorie (post-)utilitariste des relations internationales, la plupart d’entre eux ont en effet renié le caractère fictionnel de l’État, oublié l’origine populaire de sa souveraineté, et écrasé la relation triangulaire liant l’État aux gouvernants (respectivement, représentants), d’une part, et aux gouvernés (respectivement, représentés), d’autre part. Le droit international contemporain ne considère plus l’État que comme une entité gouvernementale, souveraine pour et en elle-même et, a fortiori, comme la seule institution souveraine concevable.
55En somme, et pour reprendre les termes de l’alternative entre tautologie et révolution mentionnée précédemment, le droit international de l’État ne joue pas encore le rôle révolutionnaire qui pourrait être le sien en tant que premier pan d’un droit international des institutions. Et, pourtant, comme je l’ai expliqué, l’institution étatique a clairement été « internationalisée » par l’ordre international que les États ont contribué à mettre en place, puis ont reconstruit au xxe siècle pour s’instituer, eux-mêmes et leurs populations, universellement et de manière égale les uns aux autres.
56Cette première institutionnalisation internationale de l’État n’aura été que trop partielle pour réussir – probablement parce que trop axée sur les droits des individus. D’ailleurs, si la majorité des États au monde sont aujourd’hui considérés comme des États « faillis » ou « fragiles » par les divers index en cours, c’est donc bien plutôt que le droit international, lui-même, a failli dans l’institution des peuples de ces États.
57Qu’en est-il alors, deuxièmement, du droit des organisations internationales ? Désormais, la discussion institutionnelle en droit international, lorsqu’elle a lieu, semble se tenir en droit des organisations internationales. Il est même d’usage de se référer à ce droit en tant que « droit international des institutions », comme si ce que l’on nomme l’« institutionnalisation » des relations internationales n’était que de leur fait.
58De manière révélatrice, toutefois, le débat y porte exclusivement sur le droit institutionnel interne aux organisations, et donc sur les relations fonctionnelles entre leurs organes ou entre ces organes et leurs États membres. Il n’y est que rarement fait mention des liens de ces organisations aux populations que leurs États membres ont instituées, et encore moins à la ré-institution de ces populations qu’entraîne l’appartenance de ces États à ces organisations. Sans parler, bien entendu, du silence qui y règne sur l’institutionnalisation par ce biais des rapports entre ces populations et États membres et d’autres populations extérieures à l’organisation.
59Les questions institutionnelles qui ne sont pas réglées par le droit des organisations internationales sont habituellement traitées, dès lors, soit par le biais d’analogies (rarement justifiées) avec le droit international des États (dont nous avons vu qu’ils sont eux-mêmes désormais organisés à l’image des organisations qu’ils ont constituées), soit par le biais de solutions ad hoc propres au droit interne de chaque organisation. À maints égards, il y a, en fait, encore autant de droits des organisations internationales que d’organisations (au pluriel). Et cette pluralité organisationnelle est bien la preuve de l’incapacité du droit international à régir ces organisations en termes institutionnels.
60Que dire, finalement, du traitement des autres institutions en droit international ? Les autres entités collectives actives sur le plan international, publiques comme les villes ou les régions, mais surtout privées, à l’instar des entreprises multinationales ou des organisations non gouvernementales, n’ont pas encore fait l’objet d’une discussion institutionnelle approfondie en droit international.
61Sans surprise, dès lors, leur traitement institutionnel procède, encore une fois, par éparpillement. Au lieu de construire une continuité institutionnelle entre elles et les États qui instituent les individus et peuples concernés, il est le plus souvent fait usage d’analogies (non étayées), tantôt avec les États tantôt avec les organisations internationales, comme le confirment les adjectifs « quasi étatiques » ou « quasi intergouvernementales » dont elles sont affublées. Ces analogies bien trop rapides ont non seulement précipité l’emprise de ces nouvelles institutions privées sur les modes d’adoption du droit international. Elles ont aussi, en retour, influencé l’organisation interne des États et des organisations internationales, sur un modèle entrepreneurial notamment.
62Alors même que ces différentes entités sociales organisent déjà de manière structurée et durable la vie des gens de ce monde, y compris juridiquement, et peuvent dès lors être considérées comme des institutions, leur organisation n’est donc pas encore, ou que très peu, régie par le droit international. Du fait de leur champ d’activité transnational, elles échappent en outre malheureusement aussi au droit national des institutions. La plupart du temps, ces institutions, lorsqu’elles sont privées, sont alors, faute de mieux, traitées comme des individus, menant tristement à la dilution de la protection spécifique, pourtant déjà fort mince, de ces mêmes individus en droit international.
Au vu de l’état du droit international des institutions, pourquoi la reconstruction tarde-t-elle ?
63La difficulté principale tient à ce que les institutions du droit international sont rarement identifiées comme telles. La terminologie est révélatrice à cet égard. On parle plus volontiers de « sujets », d’« acteurs » ou encore de « participants ».
64Les termes du débat demeurent donc ceux de la conception libérale, qui concevait le droit international comme un vaste réseau contractuel, et de son héritière en matière de relations internationales, la théorie économique de l’agence ; à la différence que les acteurs internationaux sont désormais de plusieurs types et que les États ne sont plus seuls sur cet échiquier. Pire, ce sont parfois les individus eux-mêmes qui, considérés à leur tour comme des acteurs internationaux, sont mis sur un même plan que les États et les autres institutions internationales. Au lieu d’une discussion institutionnelle se tient alors un curieux débat sur la (véritable ou non) « personnalité » juridique internationale des uns et des autres.
65Pour le reste, la discussion institutionnelle s’est surtout caractérisée par une fuite en avant. Depuis la fin de la guerre froide, il est en effet de bon ton de critiquer l’État. Et ce que ce soit, dans un premier temps, pour les excès de la Seconde Guerre mondiale, puis, plus tard, en raison des « désavantages comparatifs » de l’État par rapport à d’autres « institutions », comme le marché ou encore la société civile – même si cette dernière comparaison peut paraître ironique étant donné la co-originarité et complémentarité des concepts de « société civile » et d’« État ».
66Cédant ainsi au chant des sirènes du dépassement, on a très vite annoncé la mort de l’État. En lieu et place, on a décrété une nouvelle forme de « gouvernance transnationale » ou « globale » (pour ne pas dire « internationale » et donc ramener l’État en creux !). Cet ordre juridique (si c’en est encore un) « post-national » se situerait « au-delà » de l’État (beyond the State), sans que l’on sache bien, sur le plan institutionnel, si cet au-delà désigne le remplacement de l’État, la concurrence institutionnelle entre l’État et d’autres institutions internationales, ou encore un super-État.
67Si l’on souhaite réorienter le débat institutionnel international, il faudrait donc, pour un temps du moins, revenir de « l’au-delà de l’État ». Pour bien évaluer l’état de l’État, il est important d’envisager et surtout de distinguer entre trois types de défis potentiels : premièrement, des défis matériels (par exemple, l’accroissement des problèmes de coordination liés aux intérêts communs de l’humanité et qui dépassent dès lors le champ d’action des seuls États, comme la protection de l’environnement ou de la santé ou, encore, l’encadrement de l’Internet) ; deuxièmement, des défis conceptuels (par exemple, la division croissante de la souveraineté ; la dissociation progressive de l’autorité de la souveraineté, voire du pouvoir de l’autorité ; ou, encore, la perte de pertinence du territoire pour la juridiction) ; et, troisièmement, des défis normatifs (par exemple, la remise en cause de l’égalité individuelle et, plus généralement, du lien socio-politique).
68C’est seulement une fois la nature du défi clarifié et sa force confirmée qu’il sera possible de déterminer s’il convient de conclure à la fin du concept d’« État », devenu inutilisable tant il est pétri de contradictions, plutôt qu’à sa simple transformation ou à un changement de paradigmes et donc de conception.
69Prendre au sérieux la question institutionnelle en droit international ne revient pas, cependant, à prôner le statu quo. Il ne s’agit pas non plus d’espérer le « retour » de l’État, qu’il soit national ou mondial d’ailleurs. Dans le long récit des institutions humaines, l’État a non seulement une histoire récente, mais surtout changeante. Pour citer Michel Foucault, l’État n’aura peut-être été qu’une « péripétie de la gouvernementalité ».
70Penser le droit international des institutions, c’est donc d’abord repenser l’État dans l’ordre institutionnel international. En dehors d’une bonne compréhension de ce qu’a été et, dans une certaine mesure, est encore l’État en droit international, il sera difficile de réformer l’ordre existant sans mettre en péril ses acquis. En effet, l’ordre international des États, avec l’autorité générale, exclusive et ultime que le droit international reconnaît à chacun d’eux de dire le droit, est aujourd’hui le garant de la paix et de la sécurité physique, tant sur le plan national qu’international. Il est aussi le garant de l’égalité, juridique et formelle du moins, entre États et par extension, même si la transitivité entre États et individus n’est pas parfaite, de l’égalité entre individus où qu’ils vivent dans le monde. Même si elle n’a pas encore été pleinement mise en œuvre, cette garantie universelle de sécurité et d’égalité qu’assure l’ordre international des États depuis 1945 demeure sans précédent dans l’histoire des institutions humaines. Sans parler du rôle de l’État en tant qu’institution publique de référence pour l’institution des autres institutions, tant de droit national que de droit international, et tant publiques que privées.
71Dans ces conditions, il n’est pas surprenant dès lors que repenser l’État soit si délicat. Il faut se souvenir toutefois que la théorie de l’État a, elle aussi, vu le jour dans un foisonnement de vestiges institutionnels, en l’occurrence médiévaux, puis impériaux. Aujourd’hui, il s’agit de nous extraire de deux postures : d’une part, de ce qu’on peut appeler l’« étatisme méthodologique » et du schéma d’autoréférentialité de l’État dans la tradition juridique moderne en général ; et, d’autre part, de l’« universalisme ordinaire » qui caractérise la conception occidentale de l’État et de la relation droit-État, d’abord universalisée par « mission civilisatrice » et devenue, dès le xxe siècle, celle du droit international.
72Trouver ce chemin ne sera pas aisé. Il faudra notamment échapper à l’opposition entre impérialisme et relativisme dans laquelle ce type de critique du droit international s’est trop souvent enlisé. Cela passera, notamment, par un travail de droit comparé embrassant différents concepts du droit international des institutions (à commencer par celui d’État dont la traduction dans les multiples langues du droit international réserve de nombreuses surprises !), mais aussi d’autres formes de « gouvernementalité » existant au monde. Sur un plan procédural, il s’agira toutefois de développer ce nouveau droit institutionnel commun en veillant à respecter l’égalité politique, y compris épistémique, des individus et des peuples, garantie par l’ordre international en vigueur, par exemple en concertant davantage les diverses régions au sein desquelles les identités et solidarités civilisationnelles se cristallisent.
73La critique du débat institutionnel international ainsi posée, comment faudrait-il envisager la réforme du droit international des institutions ?
74L’avenir de l’ordre international est un enjeu qui, dans un monde globalisé, scelle notre destin commun. Son état devrait donc nous inciter à la réforme et à l’innovation institutionnelles. C’est le projet de cette chaire que d’accompagner ce travail en droit international. À cette fin, et plus concrètement, mon programme d’enseignement et de recherche sera organisé autour de trois axes : représentation, règlementation et responsabilité internationales.
La représentation internationale
75La première question à laquelle doit pouvoir répondre le droit international des institutions est celle de la représentation. Pour mémoire, il s’agit de déterminer qui peut agir pour qui sur le plan international.
76Assurer un contrôle ultime et égal des individus sur les procédures d’adoption du droit international par les États doit permettre de leur accorder la qualité à la fois de sujets et d’auteurs de ce droit. La clarification des liens de représentation internationale entre les individus et les États conditionnera ensuite l’organisation des relations entre ces États et toute autre institution internationale, publique ou privée, par laquelle cette population est ré-instituée. Ces relations institutionnelles doivent en effet être abordées dans la continuité du premier lien de représentation politique. Et ce, sans que pluralité institutionnelle n’implique ensuite nécessairement égalité entre institutions elles-mêmes, comme on a pu malheureusement le lire au sujet de l’égalité entre organisations internationales et États.
77Les principes de contrôle et d’égalité sont constitutifs de la légitimité démocratique et protégés par le droit international. Même s’ils s’appliquent, il est vrai, avant tout sur le plan national, rien ne justifie d’exempter le droit international lui-même de l’exigence de légitimité démocratique envers les individus sujets de ce droit, directement mais surtout aussi indirectement au travers de leur État – sans, bien sûr, devoir nécessairement envisager la démocratie internationale sur un modèle cosmopolitique. En fait, soigner ce lien de représentation internationale nous permettra de sortir de l’impasse post-démocratique de l’« au-delà de l’État » mentionné précédemment. C’est l’antidote le plus sûr au sentiment de dépossession politique que beaucoup nourrissent désormais face au droit international, et au populisme que ce sentiment engendre.
78Comme indiqué précédemment, cependant, le droit international contemporain aborde l’État avant tout comme un agent individuel et l’assimile à son gouvernement. Ce faisant, il élude le rapport de représentation qui lie le gouvernement aux gouvernés et l’en sépare à la fois. Tout au plus le rapport de l’État à sa population est-il aujourd’hui conçu, en droit international, comme un rapport de service (par exemple, de protection des droits de l’homme). Il est aussi souvent réduit à un lien juridique et vertical qu’on appelle la « nationalité », dénué de toute dimension politique et horizontale d’appartenance collective et déconnecté dès lors de la citoyenneté.
79Sans lien clair entre la souveraineté de l’État et la souveraineté populaire dont il tire son droit, le lien originel entre souveraineté et autorité dans la conception moderne de l’État est devenu illisible en droit international. On comprend, par conséquent, pourquoi il a été si facile, hors de tout sens d’un lien de représentation et donc de contrôle effectif sur ces représentants, pour d’autres institutions internationales non élues, tant publiques que privées d’ailleurs, de se voir déléguer ou transférer des parcelles d’autorité (sous couvert de « fonctions » ou de « compétences » transitives) de la part des États et, pour ces derniers, de devenir des pouvoirs exécutants sans autorité résiduelle dans ces domaines.
80Ce premier axe des travaux de la chaire aura donc pour objectif de développer une théorie de la représentation démocratique internationale. Il s’agira d’explorer les possibilités d’une représentation multiple, mais systémique et surtout continue des mêmes communautés politiques par différentes institutions internationales en parallèle. Il conviendra d’examiner comment organiser cette représentation politique aussi par le biais d’institutions privées, comme les entreprises multinationales et les organisations non gouvernementales, qui relèvent de ce qu’on désigne encore aujourd’hui, de manière trop lâche et résolument non institutionnelle, de « société civile » internationale. À cette occasion, l’articulation entre la représentation politique publique, prioritaire, et la représentation privée devra d’ailleurs, elle aussi, être soigneusement organisée en droit international.
La règlementation internationale
81C’est à la lumière de ce lien de représentation qu’un deuxième axe des travaux de la chaire proposera d’aborder la question de la règlementation internationale. Il est commun en effet en droit international contemporain de déplorer la crise des sources ou procédures d’adoption de ce droit, et notamment de les critiquer pour leur manque d’inclusion des « acteurs non étatiques » ou, et les deux choses sont liées, pour l’exclusion trop formaliste d’autres types de normativité plus « souple ».
82Sans surprise, la première critique est liée à une mécompréhension non seulement de l’institution de l’État, mais aussi d’autres institutions internationales. Elle n’envisage en effet les procédures d’adoption du droit international que sous l’angle de ses « participants », négligeant ainsi le rôle de représentation des institutions qui y participent et ce aussi bien en tant qu’auteurs que sujets du droit international. Quant à la difficulté que beaucoup ont à distinguer entre les formes de normativité à l’œuvre sur le plan international, elle trouve, elle aussi, son origine dans la « dés-institution » du droit international. Cette dernière rend en effet très difficile la distinction entre une norme adoptée par un représentant institutionnel comme l’État et un engagement de bonne foi adopté par une personne à titre privé.
83Il s’agira donc d’examiner si et comment la distinction entre le public et le privé trouve à s’appliquer à l’ordre institutionnel international, et notamment aux organisations internationales. Nous interrogerons notamment l’universalité de cette distinction et celle du binôme État/société civile, et sa dépendance ou non du maintien de l’État comme institution publique première du droit international à l’avenir.
La responsabilité internationale
84Quant au troisième volet des travaux de la chaire, il visera la réforme du droit de la responsabilité internationale des États, des organisations internationales et des autres institutions publiques ou privées. Et ce, de manière à refléter tant leur nature institutionnelle propre, que leur continuité dans l’articulation de la représentation multiple de celles et ceux dont elles forment l’ordre institutionnel international.
85Pour l’heure, en effet, le droit de la responsabilité internationale ne s’applique qu’à certaines institutions publiques (les États et, parfois, les organisations) à l’exclusion des institutions privées. Il transpose pourtant à ces institutions publiques un modèle de responsabilité issu de différentes traditions occidentales de droit de la responsabilité privée. Enfin, en raison de nombreuses analogies infondées entre les États et les organisations internationales, il le fait sans prendre en compte les différences, mais aussi les relations institutionnelles qui existent entre eux.
86Cet état de choses est d’autant plus regrettable que le droit de la responsabilité internationale peut contribuer de manière essentielle à l’organisation interne des institutions responsables en identifiant les organes dont les faits leur sont attribuables. Il permet en outre de préciser les limites de l’autorité de l’institution responsable et, par-là, de définir le champ et le contenu de cette autorité. Ainsi, comme j’aurai l’occasion de l’expliquer dans mon premier cours, spécifier la responsabilité internationale pour négligence des institutions internationales peut nous aider à déterminer ce qui peut être raisonnablement attendu d’elles à l’avenir. C’est de cette manière qu’on peut espérer voir se consolider un jour un régime international de la « bonne gouvernementalité » (par opposition à la « bonne gouvernance »), un régime qui puisse constituer le cœur d’un droit international véritablement « public ».
***
87J’ai ouvert cette leçon en me référant au Traité de paix perpétuelle de 1516. Alors que ce traité a posé les premières pierres de l’ordre institutionnel européen, c’est surtout de la bataille qui l’a précédé dont on se souvient.
88Il n’y a rien là que de très banal pour les juristes internationalistes. Voici ce qu’écrivait, en 1869, Édouard Laboulaye, titulaire de la chaire d’Histoire des législations comparées au Collège de France, dans sa préface à la traduction de l’ouvrage Droit international codifié de son ami, l’internationaliste suisse Johann Kaspar Bluntschli :
La politique et le droit n’ont pas ce privilège d’immortalité qui n’appartient qu’à la poésie. Une fois trouvée à grand’peine, la vérité tombe aussitôt dans le domaine public. Le commun des hommes s’imagine aisément qu’il a découvert ce qu’il comprend. Plus le service est grand, plus la lumière est éclatante, et moins on s’inquiète du bienfaiteur, hormis quelques savants pieux qui ont le culte du souvenir.
89Cette chaire de Droit international des institutions n’a pas vocation à être la chaire du souvenir, mais au moins pourra-t-elle servir à tromper l’oubli. Si la paix entre la France et la Suisse a pu durer quelques siècles, c’est bien parce que le droit international a permis de la garantir. Il est important de le souligner à l’heure où d’autres constructions institutionnelles du droit international qui ont suivi deux autres guerres plus récentes, comme l’Union européenne ou les Nations unies, montrent des signes de faiblesse. Si les crises climatique, migratoire, sanitaire, économique et sécuritaire mondiales ont révélé combien l’ordre juridique et institutionnel international était affaibli, peut-être auront-elles au moins eu le mérite d’en rappeler l’importance aux habitants de ce monde et la nécessité urgente de le reconstruire.
90Puisque le droit international n’a pas le privilège d’immortalité qui appartient à la poésie, que le poète de ces lieux ait le dernier mot. Souvenons-nous, avec cet autre constructeur qu’était Paul Valéry, que « [l]e droit est l’intermède des forces ».
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