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Parenté et société dans le monde grec

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Alain Bresson
, 
Marie-Paule Masson-Vincourt
, 
Stavros Perentidis
, 
et al.

Troisième partie. De Byzance à la Grèce d’aujourd’hui

Parentés en dehors de la parenté : formes de parenté d’origine extra-législative en droit byzantin et post-byzantin

Constantin G. Pitsakis

Texte intégral

1Dans une rencontre sur la parenté qui se veut, en premier lieu, une rencontre entre historiens et ethnologues, comme Margarita Xanthakou l’a bien signalé dès le début de son exposé (et de notre colloque), je me sens assez mal à l’aise : je ne suis ni l’un ni l’autre, bien que j’aie autrefois appartenu à un département malchanceux d’“Histoire et Ethnologie”, le seul département universitaire d’ailleurs qui s’identifie de ce nom précis en Grèce. Je vais donc parler en juriste, tout au plus en historien du droit. J’essaierai surtout d’exposer, d’une manière que vous jugerez sans doute trop positiviste, certaines données simples qui seront peut-être utiles à nos discussions.

1. L’étendue de la parenté

  • 1 Leunclavius 1596 ; Zachariae 1839 ; Zachariae 1856-1874 ; Zachariä 1892 ; Heimbach 1868-1869 ; Zep (...)

2Le droit byzantin, droit de l’Empire romain d’Orient de langue grecque, ius Graecoromanum, selon le vieux terme introduit au xvie siècle par Johannes Löwenklau (Leunclavius) et repris au xixe siècle par K. E. Zachariä von Lingenthal et C. W. E. Heimbach dans leurs éditions de textes et leurs ouvrages de synthèse (puis au xxe siècle par J. et P. Zepos et N. van der Wal - J. H. A. Lokin, en hommage à ces anciens maîtres)1, est avant tout du droit essentiellement et fondamentalement “romain”, dans cet Empire d’Orient qui se voulait le seul Empire romain légitime dans le monde, continuation ininterrompue de l’Empire romain unique et universel. En effet, l’Empire d’Orient n’a jamais cessé de pratiquer le droit romain, codifié depuis les ixe-xe siècles en langue grecque, sous les empereurs de la dynastie macédonienne, dans la grande codification des Basiliques ; il n’a donc jamais dû redécouvrir le Digeste ni opérer une Rezeption du droit romain, car le droit romain et le Corpus iuris civilis étaient toujours là, d’abord dans l’original, puis en versions grecques.

  • 2 Rhallès & Potlès 1852-1859, VI, 136, 127.
  • 3 Pitsakis 1985, 3, 17-23.

3Dans la pensée juridique romaine, tout au moins dans la pensée romaine tardive et byzantine, comme sans doute dans d’autres systèmes juridiques aussi, la parenté est une notion qui importe surtout de deux points de vue : la transmission du patrimoine ou succession héréditaire et le mariage et ses empêchements. L’exposé romain typique en est représenté par une filiation ininterrompue de textes qui va des Institutes de Gaius aux Institutes de Justinien, et de là, par l’intermédiaire de la paraphrase grecque de ces derniers par Théophile, à toute la littérature juridique byzantine, jusqu’au dernier jour, et même à la littérature juridique post-byzantine. Or, cet exposé appartient précisément aux titres des Institutes justiniens qui portent à la fois sur le mariage et sur ses empêchements (1.10 : de nuptiis) et à la succession héréditaire (3.2 : de legitima adgnatorum successione ; 3.6 : de gradibus cognationis). Juste vers la fin de l’histoire juridique byzantine, dans le Syntagma alphabétique de Matthieu Blastarès (1334/1335), ces deux points de rapport sont explicitement signalés au sujet de la parenté : πρòς τῶν ἱερῶν κανόνων καὶ τῶν φιλευσεβῶν δεδιδάγμεθα νόμων παραφυλάττειν τοὺς τε γαμικούς... βαθμοῦς καὶ τὴν τῶν γονέων κληρονομίaν, et, en parlant de la parenté spirituelle créée par le baptême : Ἡ δὲ ἀπò τοῦ ἁγίου βαπτίσματος... οὐκ εἰς κληρονομίaν εισέρχεται, ἀλλ’εἰς τοὺς γαμικοὺς μόνους, ὡς εἴρηται, ζητείται βαθμοῦς2. Dans la littérature juridique byzantine on fait souvent le parallèle entre l’étendue des empêchements matrimoniaux pour cause de parenté et l’étendue du droit des parents à la succession ab intestat3.

  • 4 Cf. supra n. 2 : εἰς τοὺς γαμικούς... βαθμοῦς.
  • 5 Ch. B, 8 : Rhallès & Potlès 1852-1859, VI, 125-141 ; ch. Γ, 1 : ibid., 151 : Ζήτει τò ὄγδοον κεφ. (...)

4Dans le droit romain proprement dit, où les empêchements matrimoniaux pour cause de parenté de sang (consanguinité) ou par alliance (affinité) sont relativement restreints et généralement bien définis, tandis que le(s) système(s) de succession du droit civil et du droit prétorien y sont encore instable(s), c’est dans le droit successoral que pèse le plus la notion de parenté ; par contre, dans le droit byzantin, où la succession héréditaire est finalement réglée d’une manière plus ou moins stable, c’est dans la question des empêchements matrimoniaux – un sujet d’ailleurs de prédilection pour les juristes byzantins – que la notion de parenté a de beaucoup le plus d’importance : Εἰς τοὺς γαμικοὺς μόνους βαθμοῦς. En effet, cette réalité a fini par établir cette terminologie bizarre, très répandue depuis le xie siècle, dans les manuels juridiques byzantins et post-byzantins : au lieu de “degrés de parenté” on parle, par métonymie, de “degrés de mariage” (γαμικοὶ βαθμοί, βαθμοί τοῦ γάμου), ce qui, autrement, n’a pas de sens4. Le chapitre B, 8 de Matthieu Blastarès, où est traité le sujet de la parenté, porte précisément cet intitulé : Περὶ τῶν τοῦ γάμου βαθμῶν, cela vaut aussi pour le chapitre Γ, 1 qui, sous le même intitulé5, ne fait que renvoyer au chapitre B, 8. C’est ainsi que ces deux sujets, empêchements de mariage et degrés de parenté, se sont à la fin pratiquement identifiés dans la pensée et le langage des juristes. La tradition est si forte qu’au xixe siècle d’éminents juristes grecs, Georges Rhallès et Michel Potlès, deux noms conjointement connus de tous les historiens du droit, parlent encore de “mariage de septième degré” (V, p. 92 n. 1 : ὁ τοῦ ἑβδόμου βαθμοῦ γάμος) au lieu de “mariage entre parents au septième degré”.

5A noter, une fois pour toutes, que dans la tradition byzantine il n’y a, en général, aucune distinction, quant à la parenté et ses degrés et quant aux empêchements qui en émanent, entre hommes et femmes, entre lignage patrilinéaire et lignage matrilinéaire ; aucune distinction non plus entre frères ou sœurs germains et demi-frères/demi-sœurs de même père ou de même mère.

  • 6 Voir, par exemple, Patlagean 1966 (= Patlagean 1981, étude VII).
  • 7 Zepos 1931, VIII, 17-18 ; Codul Calimach, Adunarea Izvoavelor Vechiului Drept Romînesc Scris, 3, B (...)
  • 8 Cf. Pitsakis 1985, 390-392 ; 394-403.

6Si les schémas, stemmata ou arbres de parenté (des schémas de mariages empêchés aussi), sont omniprésents dans les manuscrits juridiques byzantins6, la clarté des règles romaines et byzantines quant au calcul de degrés de parenté a dispensé, semble-t-il, les Byzantins du devoir de reprendre cette curiosité de la littérature juridique romaine qu’est l’énumération détaillée des personnes qui entrent dans chaque degré de parenté (Dig., 38.10.10 Paul) : en commençant par le premier degré où sont nommées deux personnes en ligne ascendante (le père et la mère) et deux personnes en ligne descendante (le fils et la fille), ce texte extraordinaire continue avec douze personnes au deuxième degré, 32 au troisième, 80 au quatrième... pour arriver à 1024 personnes au septième degré, toutes nommées en détail... C’est seulement au xixe siècle qu’un texte de tradition juridique grecque, le code Callimaque moldave (1817), essaiera quelque chose de semblable (art. 54-56)7. Mais ce que la tradition juridique byzantine en a retenu, c’est que le septième degré de parenté est, en principe, le dernier dont se préocuppe le droit : Non facile autem, quod ad nostrum ius attinet, cum de naturali cognatione quaeritur, septimum gradum quis excedit, quatenus ultra eum fere gradum rerum natura cognatorum vitam consistere non patitur (Dig., 38.10.4 pr. Modestin ; cf. Paul, Sent., 4.11.8 : Successionis idcirco gradus septem constituti sunt, quia ulterius per rerum naturam nec nomina inveniri nec vita succedentibus prorogari potest) = Basiliques, 45.3.2 : Ἐν τῇ φυσικῇ συγγενείᾳ τὸν ἕβδομον βαθμὸν οὐ παρεξερχόμεθα· οὐ γὰρ ἡ φύσις ἀνέχεται υπὲρ τοῦτον τὸν βαθμὸν τὴν ζωὴν τῶν ἀνθρώπων ἐπεκτείνεσθαι. Il est vrai que la raison donnée pour cette limitation (la durée possible de la vie humaine) ne saurait s’appliquer qu’à la parenté en ligne directe (évidemment avec la plus grande exagération théorique possible) - où toute la tradition juridique a toujours prévu un empêchement de mariage entre ascendants et descendants à l’infini ; car, pour ce qui est de la ligne collatérale, le nombre, aussi élevé qu’il soit, des degrés de parenté n’a rien à voir avec la durée de la vie humaine. Cependant, le concept de la limitation de la parenté juridiquement importante (à savoir, importante surtout en matière d’empêchements matrimoniaux) au septième degré, a finalement fonctionné pour délimiter aussi, en quelque sorte, l’espace de la parenté en ligne collatérale, et même dans l’affinité ou dans d’autres formes de parenté (parenté spirituelle, adoption). Si cela a aussi entraîné une extension des empêchements matrimoniaux jusqu’à ce septième degré dans la parenté collatérale, et parfois même, d’une manière quelque peu fantaisiste et difficilement contrôlable, dans les autres formes de parenté (affinité, quasi-affinité, parenté spirituelle, adoption), il n’en reste pas moins qu’il a aussi pu établir les limites extrêmes de la parenté byzantine en général, par la voie d’une sorte de syllogisme a fortiori, plutôt tacite qu’explicite : si le droit ne s’occupe pas des degrés situés au-delà du septième dans la parenté en ligne directe, à savoir dans la forme de parenté qui est de loin la plus importante, on ne devrait pas, à plus forte raison, s’occuper des degrés situés au delà du septième à propos des autres formes, relativement inférieures, de parenté8.

  • 9 Zhishman 1864, I, 585-583 n. 3, 589 ; Schminck 1976, 168 n. 93 ; Schminck 1979, 237 n. 37, 250 ; P (...)
  • 10 Laurent 1934, 305.
  • 11 Pitsakis 1985 ; Laiou 1992a, passim.

7En effet, la pratique byzantine des empêchements matrimoniaux, après une longue tradition de droit romain et byzantin formel ou “officiel”, de droit canonique aussi, où les empêchements étaient définis par l’énumération des cas “empêchés” de parenté, s’est finalement orientée vers une définition des empêchements par “degrés” : degrés “permis” et degrés “empêchés”. Cela a aussi impliqué l’introduction, depuis le xie siècle, d’un comput de “degrés” de parenté, dans l’affinité, la quasi-affinité et les parentés spirituelle et adoptive - un comput qui n’était jusque là imaginable que dans la parenté de sang. C’est selon toute probabilité le célèbre juge Eustathe Rhomaios9 (ou son “école”) qui a introduit cette pratique, tout d’abord dans l’affinité et la quasi-affinité, dans son effort de limiter les effets, autrement incontrôlables, des critères particulièrement vagues du célèbre Tomos du patriarche Sisinnios II de l’an 997, “le document le plus célèbre assurément de toute la législation matrimoniale”10, celui qui a opéré la grande coupure qualitative, sans précédent, dans le droit des empêchements à Byzance11.

8L’extension des empêchements matrimoniaux, par la voie de la jurisprudence ou de la pratique ecclésiastique voire de la coutume, souvent jusqu’au septième degré a finalement été sanctionnée par la voie législative, en 1166, seulement pour ce qui est de la parenté de sang (septième degré : l’un de deux cousins issus de germains ou “cousins au second degré”, disexadelphoi, et l’enfant de l’autre) ; elle est restée au simple niveau jurisprudentiel ou coutumier dans les autres cas. Le fait même que la limite de l’empêchement pour cause de parenté de sang a été finalement fixée au septième degré par la législation impériale et ecclésiastique a quelque peu découragé l’application d’empêchements d’origine jurisprudentielle ou coutumière dans les autres formes, “inférieures”, de parenté jusqu’à ce degré extrême ; il en a, en tout cas, freiné définitivement l’évolution éventuelle dans le sens d’une extension encore plus vaste sur la base des critères fantaisistes du Tomos de Sisinnios. En revanche, le fait que la jurisprudence et la pratique reconnaissaient dans certains cas des empêchements matrimoniaux jusqu’au septième degré dans des formes de parenté “inférieures”, a fait naître une tentative d’étendre encore l’empêchement pour cause de parenté de sang, cette fois jusqu’au huitième degré (= cousins issus d’issus de germains, “cousins au troisième degré”, trisexadelphoi, tritexadelphoi), dans un effort, semble-t-il, de “sauvegarder” la prépondérance de la parenté de sang : καὶ κωλύονται ἄχρι τοῦ τρνσεξαδέλφου καὶ τῇς τρνσεξαδέλφης, ὅς ἐστν βαθμὸς δγδοος... Οἱ δὲ τέταρτον ἐξάδελφον συνέρχεσθαι πρὸς ἀλλήλους χωρὶς λόγου τινός (Prochiron auctum 8.36 : Zepos 1931, VII, 65-66) ; ou, tout au moins, d’y introduire une idée de désapprobation morale ou religieuse, voire d’un péché qu’on devrait expier : μετὰ τòν ἕβδομον βαθμὸν ἢ καὶ ὄγδοον ; Οi τρίτοι ἐξάδελφοι οὐ κωλύονται· ὀγδοου γάρ εἰσι βαθμοῦ. Πλὴν ἡ ἀκρίβειά τινων καὶ τοῦτους ἀφίησιν, ἀλλὰ προτρέπει ἐλεημοσύνῃ καὶ εὐποιίαις τὸ θεῖον ἐξιλεώσασθαι (Prochiron auctum 8.43 : Zepos 1931, VII, 66). On cite ici encore un parallèle romain venant toujours du droit successoral, où la limite du septième degré est exceptionnellement dépassée : Dig. 38.8.9 pr. (Papinien) Octavi gradus adgnato iure legitimi heredis, etsi non extiterit heres, possessio defertur ; ut proximo autem cognato, quamvis extiterit heres, non defertur = Basiliques 45.2.14 Ὀγδόου βαθμοῦ συγγενής, κἂν μὴ ὑπεισέλθῃ τὴν κληρονομίαν, ἔχει τὴν ἐκ τοῦ νόμου βοήθειαν - bien que, en réalité, dans l’original latin le huitième degré ne soit mentionné qu’à titre indicatif : dans la bonorum possessio “unde legitimi” le droit des agnats à la succession est reconnu à l’infini ; les Institutes 3.5, 5 mentionnent, à ce même titre indicatif, le dixième degré. Quoi qu’il en soit le septième degré est finalement resté, en droit byzantin et post-byzantin, dans la vie juridique tout comme dans la conscience générale, la limite extrême des empêchements de mariage et de la parenté juridiquement importante, comme en témoignent les vers populaires, qui réduisent à rien l’importance de la parenté entre cousins “au troisième’’ou “au quatrième" degré :

  • Στὸ τρίτο τρίχα δὲν χωρεῖ
  • Τρίτα, τέταρτα/παρ’τα, πέταχ’ τα.
  • 12 Tourtoglou 1969-72, 65-66 (= Tourtoglou 1993, 183-200) ; Pitsakis 1985, 495.

9(Cf. cependant : Τὸν τρίτον μου ἀξάερφον τῆς κόρης μου τὸν παίρνω = neuvième degré de parenté de sang collatérale)12.

2. Les empêchements de mariage en droit byzantin. Introduction historique

2.1. Les empêchements du droit romain

10Contrairement à ce qu’on dit souvent, contrairement aussi à ce qui devait se produire à l’avenir, surtout depuis le xe siècle, le droit du mariage, en particulier celui des empêchements matrimoniaux, est dans la Byzance primitive, et au moins jusqu’au viie siècle, du droit civil pur et simple. Les conditions, les empêchements, la forme et la dissolution du mariage relevaient exclusivement du droit séculier, donc du droit romain. L’Église, qui vivit lege Romana, se présente, en principe, indifférente à ce propos, pourvu que certaines conditions minimales évidentes soient sauvegardées : le droit canonique ancien ne fait que renvoyer, explicitement ou implicitement, au droit séculier. Qui plus est l’Église ne voit même pas encore la possibilité d’introduire, par la voie canonique, de nouveaux empêchements, de nouvelles nullités ou de nouvelles causes de dissolution du mariage - ou de restreindre voire de supprimer celles qui étaient prévues par le droit civil.

  • 13 Sur l’emploi de ces préceptes scripturaires voir, respectivement : Pitsakis 1985, 4, 59-60, n. 34  (...)

11En effet, du point de vue ecclésiastique on ne cite que des clauses générales, dont (a) Lév., 18.6 : Aucun de vous ne s’approchera de sa proche parente pour en découvrir la nudité. Je suis le Seigneur - notion générale de l’interdiction du mariage avec des parents, jusqu’à un certain degré. Les empêchements concrets pour cause de parenté de sang (consanguinité) énumérés dans la loi mosaïque n’ont pas été, paraît-il, l’objet d’une attention particulière de la part de l’Église ; ils étaient, d’ailleurs, plus ou moins couverts par le droit civil en vigueur. Mais les dispositions de la loi mosaïque ont été, semble-t-il, utiles sinon pour fonder la notion de la parenté par alliance (affinité), au moins pour établir une certaine idée quant à l’étendue des empêchements qui en résultent. Cela s’accorderait aussi avec le concept biblique que les époux forment “une seule chair” (Gén., 2.24 repris dans Mat., 19.5, Éph., 5.31), donc que les parents de l’un sont des parents de l’autre, (b) I Thess., 4.4. : Que chacun de vous sache user du corps qui lui appartient avec sainteté et respect, sans se laisser emporter par la passion comme le font les païens qui ne connaissent pas Dieu - principe général du caractère sacré du mariage qui doit donc être traité “avec sainteté”. La question célèbre d’exégèse si “le corps (skeuos) qui lui appartient” signifie le propre corps de chacun ou le corps de son conjoint n’a pas d’importance particulière pour notre sujet13.

12Jusqu’au viie siècle, la question des empêchements matrimoniaux ne sera pratiquement traitée d’une certaine manière systématique que dans les canons de saint Basile : or, ces canons ou bien renvoient tacitement au droit séculier (canons 27 et 68), pour ce qu’ils appellent “un mariage illicite” (athesmos gamos) ou “une parenté prohibée” (apeirèmenè syggeneia), ou bien mentionnent certains cas de liens de parenté très étroits, dans chaque catégorie, où un empêchement de mariage existe certainement déjà dans la législation séculière (frère et sœur, en ligne collatérale, une union entre ascendants et descendants étant sans doute regardée comme inconcevable ; beau-père et sa bru ; beau-fils et sa belle-mère, au sens de “marâtre” : canons 67, 75, 76, 79).

13Dans le domaine des empêchements il n’y a eu que deux cas qui aient vraiment préoccupé la pensée canonique de l’ancienne Église d’Orient, y compris celle de saint Basile ; deux cas où l’Église se sentait obligée d’appliquer un empêchement, tandis que le droit romain y était ambivalent ou restait simplement muet donc non prohibitif :

  1. Le cas du mariage d’une personne successivement avec deux frères ou deux sœurs, surtout le cas du mariage d’un homme avec la sœur de son épouse défunte. Un cas de mariage qui n’était pas empêché par le droit romain, mais un cas très délicat pour l’Église. Il s’agit, en effet, d’un cas de mariage explicitement permis dans l’Ancien Testament : Tu ne prendras pas une femme en même temps que sa sœur en découvrant la nudité de celle-ci, du vivant de sa sœur (Lev., 18.18), pour ne pas mentionner le cas spécial du lévirat (Deut., 25.5-10, cf. Gen., 38.8, mais aussi le célèbre passage évangélique Mat., 22.23-33, Marc, 12.18-27, Luc, 20.27-40, où l’idée n’est pas réfutée en soi pour ce qui est de ce monde). Or, ce même cas est précisément considéré, quelque peu indépendamment du contexte, comme le seul cas d’empêchement matrimonial expressément mentionné dans le Nouveau Testament : Il ne t’est pas permis d’avoir la femme de ton frère (Marc, 6.18) ! A défaut d’un empêchement prévu pour ce cas par la législation civile, devant donc la possibilité de contracter un mariage valide de cette sorte, l’Église a assez tôt pris soin d’en faire au moins un délit canonique (canon 2 du concile de Néocésarée, canons 78 et 87 de saint Basile). Basile emploie une argumentation qui nous intéresse pour plus d’une raison :
    • Les préceptes juridiques de l’Ancien Testament ne sont pas, ipso jure, applicables dans l’Église : libérés du “joug de la Loi”, nous ne saurions y revenir seulement là où cela nous procurerait du confort ; ce qui devait devenir une règle générale de la doctrine canonique orientale.
    • La notion de l’“une seule chair” fait du beau-frère ou de la belle-sœur d’une personne son propre frère ou sa propre sœur.
    • L’expérience sociale quotidienne nous enseigne sur la haine habituelle des belles-mères envers leurs beaux-fils ou belles-filles (to misos tôn mètruiôn) ; la sœur d’une mère défunte est, par la nature même, la protectrice, tenant la place d’une mère, de ses neveux orphelins : pourquoi la reduire à ce rôle ingrat de marâtre ?
    • Enfin, un argument de pure rhétorique : comment les enfants du premier lit devraient-ils appeler cette belle-mère ? serait-elle pour eux une “mère” ou une “tante” ? et comment les enfants des deux couches s’appeleront-ils entre eux : des frères/sœurs ou des cousins/cousines ? “Un argument qui nous fait sourire”14, sans doute ; mais il devait acquérir à l’improviste, comme nous allons le voir, une importance capitale pour l’évolution du droit matrimonial byzantin.
  2. Les cas du mariage d’un oncle avec sa nièce ou d’une tante avec son neveu. Dans ce cas particulier, pour des raisons historiques ou sociales, la législation romaine était vraiment confuse, ce qui entraînait pour l’Église des inconvénients ou des discriminations très difficiles à accepter : Fratris filiam uxorem ducere licet : idque primum in usum venit cum divus Claudius Agrippinam, fratris sui filiam, uxorem duxisset. Sororis filiam uxorem ducere non licet Et haec ita principalibus constitutionibus significantur (Gaius 1.62). Or, trois dispositions canoniques qui remontent aussi à l’époque de saint Basile (fin du ive - début du ve siècle : canon apostolique 19, canon 11 de Timothée d’Alexandrie, canon 5 de Théophile d’Alexandrie) désapprouvent déjà cette sorte de mariage. L’énoncé du canon de Timothée paraît même résumer tous ces cas de mariage que l’Église regarde à l’époque comme prohibés : “Soit que le mariage contrevienne à la loi (civile), soit qu’il s’agisse d’un mariage entre oncle et nièce (theiogamia) ou que la future soit la sœur de l’épouse décédée du mari”.

14Quoi qu’il en soit, même dans des cas pareils, l’Église généralement ne se sent pas encore autorisée à introduire, par la voie canonique, de nouveaux empêchements, à plus forte raison des empêchements qui soient valables même du point de vue du droit civil. Si elle ose déjà déclarer exceptionnellement tel ou tel mariage “illicite”, donc prohibé, pour cause d’un nouvel empêchement de ce genre, elle le fait en pleine conscience que le mariage, une fois contracté, n’en est pas moins valide du point de vue de droit civil. Le droit de l’Église en fait simplement un délit canonique, soumis à des peines canoniques, à moins que les délinquants, surtout l’époux, ne procèdent à la dissolution du mariage par les moyens civils disponibles, pratiquement par le divorce ou la répudiation.

15N’empêche que même ces rares cas d’empêchements introduits par le droit de l’ancienne Église sont finalement entrés aussi, et d’assez bonne heure, dans le droit civil romain par une série de constitutions impériales, introduites plus tard dans les Codes Théodosien et Justinien.

16Or, à la fin du viie siècle, le statut des empêchements matrimoniaux pour cause de parenté, du point de vue du droit séculier, qui est encore pratiquement le droit appliqué aussi par l’Église, pourrait être retracé, dans le chaos de constitutions dispersées et parfois contradictoires, à travers la tradition des Institutes, que nous avons mentionnée. En voici l’essentiel, même si l’on doit inévitablement schématiser un peu : a) Prohibition absolue du mariage entre ascendants et descendants, sans limite de degré ; b) En ligne collatérale prohibition absolue jusqu’au troisième degré inclus (oncle et nièce, tante et neveu) dans tous les cas : le vieux problème que nous avons rencontré à ce sujet avait été résolu en ce sens, en dernier lieu par une constitution de l’empereur Zénon (Cod., 5.8.2) ; c) Principe du respectus parentelae : cuius enim filiam uxorem ducere non licet, eius neque neptem permittitur. Est donc prohibé le mariage d’une personne avec le petit-fils ou la petite-fille de son frère ou de sa sœur, mais aussi avec leur arrière-petit-fils ou arrière-petite-fille (quatrième et cinquième degré de parenté en ligne collatérale). Autrement, le mariage au quatrième degré en ligne collatérale (cousins germains) est permis, le mariage au cinquième degré aussi, à plus forte raison : duorum autemfratrum vel sororum liberi vel fratris et sororis iungi possunt. Pour ce qui est de l’affinité (parenté par alliance) : a) Est prohibé le mariage d’une personne avec son beau-père ou sa belle-mère, dans les deux acceptions modernes de ces termes : père ou mère du conjoint ou (second) époux du père ou de la mère (“premier degré” d’affinité, selon une terminologie postérieure) ; b) Le vieux problème portant sur le mariage d’une personne avec le frère ou la sœur de son époux défunt (en d’autres termes : avec l’époux survivant de son frère ou de sa sœur défunts : “second degré” d’affinité) a été maintenant aussi résolu, comme nous l’avons dit, le droit civil s’étant harmonisé aux exigences du droit canonique ; c) Le mariage au “troisième degré” d’affinité est un problème qui reste ouvert.

2.2. Le droit des empêchements du concile in Trullo et des codifications byzantines

  • 15 Laurent 1965 ; Ohme 1990 ; Menevissoglou 1990, 279-301 ; Troianos 1992a ; Nedungatt & Featherstone (...)

17Une étape décisive dans l’évolution des empêchements matrimoniaux à Byzance est marquée par le concile in Trullo ou “concile Quinisexte” (692) - le concile législatif par excellence de l’Église byzantine15.

18Dans l’esprit d’une austérité de plus en plus croissante de l’Église en matière de mariage et de vie sexuelle, dans l’esprit aussi de l’institutionnalisation de l’Église et de son droit, qu’est l’esprit de ce concile, nous avons ici pour la première fois une réglementation détaillée des empêchements matrimoniaux propres à l’Église d’Orient ; elle devait être aussi la dernière, pour ce qui est du droit canonique “officiel” de cette Église. Elle reste donc encore aujourd’hui la législation canonique en vigueur, applicable, en principe, aux mariages religieux célébrés par l’Église orthodoxe. En Grèce moderne, elle fut aussi nécessairement à la base du droit des empêchements du Code Civil, tant que le mariage religieux était la seule forme de mariage possible, à savoir jusqu’en 1982/1983.

  • 16 Cf. Traíanos 1999, 51-54.

19La législation du concile in Trullo au sujet des empêchements matrimoniaux prétend n’être qu’une “interprétation authentique” des canons de saint Basile portant sur ce sujet, lesquels, dit le concile, demeurent toujours en vigueur ; si ce n’est que le saint, dit-il, tout en ayant mentionné certains cas d’empêchements, à titre indicatif, avait évité d’en donner une liste exhaustive “afin de ne pas souiller son discours” par le grand nombre “des dénominations honteuses” de ces “ordures”. Ce n’était pas seulement le respect dû à l’autorité des Pères ; c’était surtout cette crainte de toute innovation (kainotomia) - le mot a toujours un sens péjoratif en grec byzantin - qui parcourt toute la production législative byzantine : souvent des dispositions qui, en réalité, ne visent qu’à abroger une loi ne le font qu’en exaltant ses mérites et en soulignant qu’elle reste toujours en vigueur ; on a bien remarqué la rareté exceptionnelle de dispositions vraiment abrogatives en droit byzantin16.

20Or, la législation du concile in Trullo concernant les empêchements de mariage est en réalité une législation toute nouvelle. En effet le concile par le canon 54, tout en considérant comme donnés tous les empêchements qu’on pourrait déduire de la législation séculière et de la législation canonique antérieure, introduit une série de nouveaux empêchements. Dans la parenté de sang (consanguinité) l’empêchement s’est maintenant étendu aux cousins germains (quatrième degré en ligne collatérale). Dans la parenté par alliance on introduit pour la première fois des empêchements pour cause de “quasi-affinité”, à savoir relevant du lien créé par le mariage entre les parents de sang de l’un et de l’autre des conjoints. Il s’agit ici du mariage :

  1. d’un père ou d’une mère et de leur enfant avec une mère ou un père et leur enfant (1 degré + 1 degré = “second degré” de quasi-affinité, selon le comput postérieur) ;
  2. d’un père ou d’une mère et de leur enfant avec deux frères ou sœurs (1 degré + 2 degrés = “troisième degré” de quasi-affinité) ;
  3. de deux frères ou sœurs avec deux sœurs ou frères (2 degrés + 2 degrés = “quatrième degré” de quasi-affinité).

21En revanche, on ne cite pas de cas d’empêchements pour cause d’affinité proprement dite, à savoir relevant du lien établi par le mariage entre l’un des conjoints et les parents de sang de l’autre. C’est surtout le cas du mariage d’une personne avec l’ex-époux de son oncle ou de sa tante (aussi : de son neveu ou de sa nièce) ou, en d’autres termes, d’une personne avec la tante ou la nièce, l’oncle ou le neveu de son ex-époux (“troisième degré” d’affinité proprement dite), considéré généralement comme prohibé, malgré la manque de disposition expresse dans le droit positif ; il en existe cependant dans l’Ancien Testament : “Tu ne découvriras pas la nudité du frère de ton père ; tu ne t’approcheras donc pas de son épouse, car c’est la femme de ton oncle” (Lév., 18.34). Lorsque, au xie siècle, la pratique d’un comput de degrés fut introduite dans la parenté par alliance (affinité et quasi-affinité), probablement par le juge Eustathe Rhomaios, on considérait peut-être déjà que les empêchements pour cause de quasi-affinité présupposaient, à plus forte raison, l’existence d’empêchements pour cause d’affinité proprement dite, au moins dans les mêmes degrés.

22Le canon 53 du concile in Trullo fait entrer dans la législation canonique la notion de la parenté “spirituelle”, créée par le baptême - notion établie surtout avec la diffusion du baptême à la première enfance, qui a rendu indispensable la présence d’un parrain. Ici encore, c’est la législation séculière (une constitution de Justinien de l’an 530, dans Cod., 5.4.26 § 2) qui avait introduit pour la première fois un empêchement matrimonial : Ea videlicet persona omnímodo ad nuptias venire prohibenda quam aliquis... a sacrosancto suscepit baptismate, cum nihil aliud sic inducere potest paternam adfectionem et iustam nuptiarum prohibitionem, quam huiusmodi nexus, per quem, deo mediante, animae eorum copulatae sunt. Un empêchement donc de mariage entre le parrain ou la marraine et la filleule ou le filleul. Le canon 53 introduit un empêchement supplémentaire : maintenant est aussi prohibé le mariage entre le parrain (ou la marraine) et la mère (ou le père) du filleul ou de la filleule. On doit retenir une phrase de simple rhétorique, qui tend à fonder cette sorte d’empêchement : “Étant donné que la parenté spirituelle l’emporte sur la parenté de sang...” ; elle sera employée à l’avenir pour une extension plus qu’excessive de cette forme de parenté et des empêchements qui en émanent.

  • 17 Voir ad hoc : Pitsakis 1992a.

23La législation civile s’empressa, dans les cinquante ans qui suivent le concile in Trullo, d’absorber, et même de dépasser, les nouveaux empêchements. Nous venons de dire que la réglementation des empêchements par le concile est définitive pour l’Église d’Orient - la première et la dernière dans son corpus “officiel” de droit canonique qui reste toujours en vigueur : elle pose, en effet, les exigences canoniques (minimales ?) qui ont une valeur quasi “constitutionnelle” pour l’Église orthodoxe. Mais cela n’a pas empêché la législation byzantine ordinaire, séculière et ecclésiastique, d’aller beaucoup plus loin, en introduisant de plus en plus de nouveaux empêchements matrimoniaux. De ce point de vue, le concile in Trullo est à l’origine de toute l’évolution du droit matrimonial à Byzance, surtout celui des empêchements de mariage17.

  • 18 Éditions : Zachariä von Lingenthal dans Zepos 1931, II, 3-62 ; Burgmann 1983. Troianos 1999, 112-1 (...)

24C’est par l’Ecloga, le code juridique des empereurs de la dynastie isaurienne (date probable : 741)18, que les empêchements du concile in Trullo ont reçu statut de droit civil - mais déjà avec une extension substantielle : l’empêchement en ligne collatérale est maintenant étendu jusqu’au sixième degré inclus (“cousins au deuxième degré” = cousins issus de germains). Une extension est aussi introduite dans le cas de la parenté “spirituelle” créée par le baptême : est maintenant prohibé aussi la mariage du filleul ou de la filleule avec l’enfant du parrain ou de la marraine. Dans tous les cas, la transgression des empêchements prévus est frappée de sanctions pénales ; dans tous les cas aussi, la nullité du mariage (chôrismos) est prononcée comme sanction civile.

  • 19 Sur la législation des Macédoniens : Schminck 1986 ; van Bochove 1996. Un survol général : Traíano (...)

25La législation des empereurs de la dynastie macédonienne, aux ixe-xe siècles (l’Eisagôgè, communément appelée l’Epanagôgè ; le Procheiros Nomos ; les Basiliques, dernière grande codification officielle qu’a connue le droit romain-byzantin, voire le droit romain tout court)19 est la dernière entreprise législative systématique à Byzance. Elle abroge en général le droit de l’Ecloga des Isauriens (exception faite de son droit pénal) et marque un retour délibéré à la tradition justinienne. Or, malgré cela, le droit des empêchements matrimoniaux du concile in Trullo et de l’Ecloga, ainsi que leur traitement civil et pénal, reste intact. On a même ajouté quelque chose, au moins pour ce qui est de la parenté “spirituelle” : est maintenant prohibé aussi la mariage du parrain ou de la marraine avec l’enfant du filleul ou de la filleule.

26Première et dernière “codification” du droit canonique oriental, la législation du concile in Trullo ; dernière codification byzantine du droit romain, la législation des empereurs macédoniens - elles devaient toutes les deux survivre pour de longs siècles à venir : la législation canonique trullienne jusqu’à nos jours, en ce qui concerne le droit de l’Église orthodoxe ; la législation des Macédoniens, par l’intermédiaire aussi de plusieurs remaniements postérieurs privés, jusqu’à la fin de l’Empire byzantin, et même après la chute de l’Empire, sous la domination ottomane, dans la mesure où les sujets chrétiens de l’Empire ottoman, maintenant sous la direction spirituelle et temporelle de l’Église orthodoxe, étaient autorisés à pratiquer leur propre droit.

27Or, le droit des empêchements matrimoniaux à appliquer, depuis déjà la fin du xe siècle, n’était plus ni celui du concile in Trullo, ni celui de la législation impériale des Macédoniens (ou de leurs prédécesseurs, les Isauriens). Car, à la fin du xe siècle, a eu lieu la vraie innovation byzantine au sujet des empêchements de mariage, une grande coupure dans la tradition romaine.

2.3. La grande coupure byzantine

  • 20 Voir surtout : Laurent 1934 ; Darrouzès 1977 ; Schminck 1977 ; Pitsakis 1985, 23-50 ; Pitsakis 198 (...)

28Les modifications successives au droit des empêchements que nous avons connues jusqu’ici, aussi importantes qu’elles fussent, n’avaient qu’un caractère essentiellement quantitatif : sous l’influence ecclésiastique on avait graduellement ajouté à l’ancien noyau romain de nouveaux empêchements, dans un esprit de plus en plus austère. La grande transformation qualitative se produisit en 997, par la promulgation du Tomos du patriarche Sisinnios II ; cet acte sera désormais le point de référence de toute la législation, la doctrine et la pratique matrimoniales à Byzance ; il est d’ailleurs à l’origine de toute l’évolution ultérieure des empêchements de mariage20.

  • 21 Pitsakis 1989, 221-223 ; Pitsakis 2000, 683-684.
  • 22 Laurent 1934 [supra n. 10] ; Schminck 1991, 567.

29De prime abord le Tomos ne fait qu’ajouter, lui aussi, certains nouveaux empêchements, cette fois dans la quasi-affinité, dans la même ligne qu’avait inaugurée le concile in Trullo. Maintenant est prohibé le mariage : a) de deux frères ou sœurs avec une tante ou un oncle et sa nièce ou son neveu (2 degrés + 3 degrés = “cinquième degré” de quasi-affinité) ; b) de deux frères ou sœurs avec deux cousin(e)s germain(e)s (2 degrés + 4 degrés = “sixième degré” de quasi-affinité). Mais dès le premier moment on a bien aperçu que l’essentiel ne se trouvait pas là : il ne s’agissait plus d’une nouvelle extension, même excessive, des empêchements matrimoniaux21. Qu’en est-il, en réalité, de cet acte “le document le plus célèbre assurément de toute la législation matrimoniale” (V. Laurent), l’Ehegrundgesetz byzantin (A. Schminck)22 ?

  • 23 ... προενομοθέτῇσε πάλαι Βασίλειος, οὗ νόμος ἡ γλῶττα τῇ Ἐκκλησίᾳ καὶ ὁ τῶν ῥημάτῶν φθόγγος θεόγραφ (...)

30La grande innovation introduite par le Tomos est sa manière de fonder ces nouveaux empêchements. Il suit d’abord l’exemple du concile in Trullo : la législation canonique de saint Basile - le grand législateur, dit le Tomos, en la matière23 - n’aurait mentionné que certains empêchements, à titre seulement indicatif, par pudeur et pour éviter la honte de prononcer le nom de ces ordures ; il s’agirait d’ailleurs de l’application d’un précepte scripturaire : “Quant à la fornication et à l’impureté sous toutes ses formes... que leurs noms ne soient même pas prononcés parmi vous...” (Éph., 5.3). Mais, comme le concile in Trullo avait déjà fait cette œuvre de prétendue “interprétation authentique” des canons de saint Basile, Sisinnios ressent le besoin de quelque chose de plus. Il renvoie donc à cette question de pure rhétorique que saint Basile s’était posée, comme nous l’avons vu, à propos du mariage d’un homme avec la sœur de sa femme défunte, cet argument qui “nous fait sourire”, selon l’avis de l’éditeur de la correspondance de Basile : comment les enfants du premier mariage devraient-ils appeler cette belle-mère ? serait-elle pour eux une “mère” ou une “tante” ? et comment les enfants éventuellement issus des deux mariages s’appeleront-ils entre eux : des frères / sœurs ou des cousins / cousines ? Or, de cette formule de rhétorique le Tomos fait un principe juridique d’application impérative : “En effet saint Basile nous donne un critère facile pour distinguer les mariages licites de ceux qui ne le sont pas : là où les noms de parenté se confondent, le mariage est illicite”.

  • 24 Voir des textes dans : Rhallès & Potlès 1852-1859, V, 341-353 ; Schminck 1979 ; Pavlov 1887, 111-1 (...)
  • 25 Rhallès & Potlès 1852-1859, V, 57 (acte du patriarche Eustathios publié, à tort, sous le nom du pa (...)
  • 26 Rhallès & Potlès 1852-1859, V, 32-36 (publié sous le nom du patriarche Alexis Studite : voir supra (...)

31Certes, l’importance en soi des noms de parenté ne saurait échapper à un auditoire d’ethnologues ; il en allait de même pour les anciens juristes romains qui avaient établi les listes de parenté : Parentes usque ad tritavum apud Romanos proprio vocabulo nominantur : ulteriories qui non habent spéciale nomen maiores appellantur ; item liberi usque ad trinepotem : ultra hos posteriores vocantur... et pour des degrés collatéraux éloignés : hos enim nullum proprium habere nomen, quo inter se vocentur... quia [e.g. septimo gradu] singulae appellationes continent personas sedecim... (Dig., 38.10.10 Paul). Toujours est-il que la notion de “confusion des noms de parenté” introduite par le Tomos de Sisinnios reste une notion fantaisiste dans le droit romain des empêchements matrimoniaux. Elle deviendra désormais le critère par excellence, facilement manipulable d’ailleurs, des mariages permis et prohibés en droit byzantin. Certains juristes du xie siècle avaient essayé de réfuter voire de ridiculiser ce critère ; il s’agit surtout des juristes de l’“école” dite d’Eustathe Rhomaios, le grand nom de la jurisprudence de l’époque (Eustathe lui-même, Démétrios de Cyzique, Nicolas Skribas)24. Ce ne fut qu’en vain ; une fois qu’on a mis ce concept en application, on ne saurait plus l’arrêter : théoriquement il n’y a plus de présomption en faveur des mariages qui ne sont pas frappés d’un empêchement prévu par la loi ; tout mariage entre parents de n’importe quelle proximité est en puissance un mariage prohibé. Vingt-six ans plus tard, en 1023, un mariage fut annulé dans cet esprit, pour des raisons très évidentes d’intérêt individuel ou familial, par un tribunal docile, qui a invoqué un empêchement dans un degré fantaisiste d’affinité25. C’est le premier cas connu de cette sorte ; plusieurs autres se succédèrent. Eustathe Rhomaios a, semble-t-il, réussi à annuler le jugement de 1023 par sa participation personnelle à une cour d’appel26 entre les années 1025-1030. Mais le triomphe du Tomos était déjà assuré.

32Dans la pratique, on peut distinguer deux courants principaux dans l’application du Tomos :

  1. Le premier a son point de départ dans l’introduction d’un comput de “degrés” même dans la parenté par alliance. Selon toute probabilité, c’est Eustathe Rhomaios, le juge célèbre du xie siècle, grand adversaire du Tomos, qui a proposé et finalement introduit cette innovation, précisément dans son effort de faire limiter, au moins, les empêchements de ce genre dans un certain cadre. Or, nous venons de le voir, cette tentative a eu des effets contradictoires. En premier lieu, elle a simplement conduit à l’invention de nouveaux empêchements. Puisque le cas le plus éloigné de parenté par alliance prévu dans le Tomos s’élève, d’après ce nouveau comput, au “sixième” degré, on a regardé comme prohibés tous les cas de parenté par alliance qui atteignent ce même degré, d’après ce même comput. Ce sont, entre autres, ces cas célèbres de la jurisprudence matrimoniale, où “l’encre byzantine s’est écoulée en abondance” aux xie et xiie siècles27 : a) le mariage d’une personne avec le cousin ou la cousine “au second degré” (cousins issus de germains) de son ex-époux (“sixième degré” d’affinité proprement dite) ; β) le mariage d’un oncle ou une tante et de son neveu ou sa nièce avec une tante ou un oncle et sa nièce ou son neveu (3 degrés + 3 degrés = “sixième degré” de quasi-affinité). Mais, d’un autre point de vue, ce nouveau comput a finalement réussi à faire arrêter ces empêchements, tout au moins, à ce “sixième degré”.
  2. Le deuxième courant consiste dans l’application libre des critères du Tomos (“confusion des noms de parenté”), théoriquement sans limite de degrés. Mais cela pourrait même conduire à restreindre certains empêchements. Dans le cas, que nous venons de citer, du mariage d’un oncle ou une tante et de son neveu ou sa nièce avec une tante ou un oncle et sa nièce ou son neveu, aucune “confusion des noms de parenté”, au sens du Tomos, ne se produit : l’oncle ou la tante demeure oncle ou tante pour tout le monde, le neveu ou la nièce demeure neveu ou nièce ; le mariage ne devrait donc pas être prohibé. En revanche, dans ces mêmes degrés de parenté, le mariage d’un oncle ou une tante et de son neveu ou sa nièce avec, respectivement, une nièce ou un neveu et sa tante ou son oncle produit une vraie “confusion des noms de parenté” et devrait être prohibé : en effet, ici l’oncle ou la tante deviendrait neveu ou nièce, le neveu ou la nièce deviendrait oncle ou tante.
  • 28 Acte du patriarche Luc Chrysobergès : Rhallès & Potlès 1852-1859, V, 95-98 ; Novelle IV. 69 de l’e (...)
  • 29 Basiliques 35.12.30 (adaptation de Cod. 6.26.2). Cf. Pitsakis 1985, 2-3, 12-15 n. 15, 16.

33L’évolution se continuera dans les deux courants, qui parfois convergent ou se mêlent. La nouvelle étape importante sera, presque inévitablement, une extension cette fois de l’empêchement pour cause de parenté de sang (consanguinité) en ligne collatérale. Nous avons laissé cet empêchement au quatrième degré d’après la législation canonique trullienne (cousins germains), puis au sixième degré d’après la législation impériale (“cousins au second degré” ou cousins issus de germains). Or, maintenant que des empêchements sont reconnus au “sixième degré” même dans la parenté par alliance, on devrait faire un pas de plus dans la parenté de sang, pour sauvegarder sa prépondérance vis-à-vis de la parenté par alliance. C’est ainsi que l’on propose, depuis le xie siècle, un empêchement au septième degré de parenté en ligne collatérale (mariage d’une personne avec l’enfant de son cousin ou de sa cousine “au second degré”) : l’empêchement fut finalement introduit en 1166 par un acte ecclésiastique et aussitôt confirmé par une loi impériale formelle28. Nous avons vu qu’on a évité d’introduire un empêchement même au huitième degré de parenté (“cousins au troisième degré”) : on a eu recours à une vieille mention fortuite dans les Basiliques, sur un sujet complètement indifférent, où le mariage dans ce degré de parenté était précisément cité comme exemple de mariage non prohibé...29. Or, dans ce va-et-vient entre la parenté par alliance et la parenté de sang, le fait que l’extension des empêchements pour cause de parenté de sang s’était définitivement arrêtée au septième degré a aussi quelque peu contribué à ce que nous avons déjà décrit : mettre une fin à l’extension illimitée, en vertu du Tomos de Sisinnios, des empêchements pour cause de parenté par alliance. Comme la parenté par alliance ne saurait jamais l’emporter sur celle de sang, les empêchements pour cause de parenté par alliance ne sauraient, à plus forte raison, dépasser en aucun cas ce “septième degré” (voire, plutôt, le “sixième”) - même dans des cas de prétendue “confusion des noms de parenté”...

  • 30 Rhallès & Potlès 1852-1859, V, 3-10 = Zepos 1931,1, 192-197 (III. 1).

34Une autre grande innovation introduite par la promulgation du Tomos n’entre pas directement dans notre thématique : il s’agit de sa forme et de sa force législative. Nous avons vu qu’à partir du début de ce même xe siècle, dont les toutes dernières années seront marquées par la présence du Tomos, le mariage cesse d’être à Byzance une question essentiellement civile : ce sont surtout l’introduction exclusive de la forme religieuse de mariage par la Novelle 89 de l’empereur Léon VI (886-912), puis l’affaire célèbre de la “tétragamie” de ce même Léon VI et sa conclusion, en 920, par le “Tomos de l’Union”, un acte à la fois impérial et ecclésiastique30, qui ont permis à l’Église d’assumer un rôle institutionnel en matière matrimoniale, un rôle qui devient dès lors de plus en plus important. L’Église a souvent revendiqué même une sorte de compétence exclusive en la matière - sans jamais avoir complètement réussi à l’atteindre. Cependant l’esprit typiquement byzantin de symphonie, de l’unité de l’Empire et de l’Église pratiquement dans un seul ordre juridique, a permis à l’Église d’exercer une sorte d’initiative législative en matière matrimoniale ; il a même permis l’existence d’une production législative matrimoniale parallèle, séculière et ecclésiastique, l’existence aussi d’instances compétentes parallèles, qui se reconnaissent mutuellement et fonctionnent régulièrement dans le cadre de ce même ordre juridique unique. D’autre part, comme le rite religieux est maintenant la seule forme possible, voire un élément constitutif du mariage, l’Église devient l’autorité qui monopolise la compétence légale d’administrer le mariage, sur lequel elle peut désormais exercer un contrôle effectif ; qui plus est elle dispose maintenant, pour la première fois, des moyens nécessaires pour faire appliquer d’une manière préventive, son propre droit et ses empêchements. Le rite religieux restera la seule forme de mariage possible pendant toute la période byzantine et post-byzantine ; elle le sera aussi, comme nous l’avons vu, en Grèce moderne jusqu’en 1982.

  • 31 Voir un jugement de tribunal civil à la fin du xiie siècle, dans : Rhallès & Pottlès 1852-1859, V, (...)
  • 32 Laurent 1934, 305.

35Or, le Tomos de Sisinnios s’est établi, dans la conscience juridique byzantine, comme le début et même comme la manifestation par excellence de cette initiative législative ecclésiastique en matière de mariage ; qui plus est : comme l’exemple, voire le modèle, d’une législation ecclésiastique matrimoniale parallèle à la législation impériale. Les questions matrimoniales seront traitées désormais, presque indifféremment, dans la plupart des cas, par la législation ou par la jurisprudence séculières ou ecclésiastiques, ou bien par un concours des deux autorités, qui agissent en commun ou confirment l’une les décisions de l’autre ; mais même à défaut de cette confirmation réciproque, les instances respectives n’auront aucune difficulté à suivre des normes provenant de l’un ou de l’autre côté, regardées toutes, comme nous l’avons dit, comme appartenant au même ordre juridique, dans cet esprit typiquement byzantin d’unité des deux pouvoirs. Le Tomos lui-même ne fut jamais confirmé par la législation impériale ; n’empêche qu’il fut toujours observé par les instances, tant ecclésiastiques que séculières, qui étaient toujours prêtes à appliquer directement le Tomos, à en reconnaître les empêchements et, souvent, les critères et à déclarer nuls les mariages contractés en violation de ces derniers31. Le P. Laurent a avancé la plaisanterie : “Le Conseil d’État n’intervint pas pour casser une initiative aussi novatrice”32. Une abrogation manquée du Tomos, entreprise par l’empereur Manuel Ier Comnène en 1175, dut être effectuée par une loi impériale formelle. Après l’échec de cette tentative, le Tomos est resté définitivement en vigueur pendant toute la période byzantine tardive et postbyzantine.

  • 33 Les textes dans Zepos 1931, I, 305-309, 319-325 (IV.24 et 31) = Rhallès & Potlès 1852-1859,1, 284- (...)

36En revanche, les dernières modifications importantes au droit matrimonial romain-byzantin portant sur des questions autres que les empêchements, furent entreprises par la voie législative séculière, certainement avec l’approbation voire à l’initiative de l’Église. Par les Novelles IV. 24 et 31 d’Alexis Ier Comnène (1084 et 1092, respectivement) les fiançailles, religieusement aussi célébrées, furent pratiquement assimilées au mariage ; étape finale d’une longue évolution inaugurée, elle-même aussi, par un canon du concile in Trullo : “Celui qui a épousé une femme fiancée à un autre, du vivant de son fiancé, est coupable d’adultère” (can. 98). Une parenté par alliance et des empêchements de mariage créés par cette sorte de fiançailles ne seront envisagés que plus tard. Enfin la Novelle IV.35 de ce même empereur (1095) a permis le mariage religieux, donc un mariage légitime du point de vue du droit civil aussi, des esclaves - évolution logique de la Novelle 89 de Léon VI : on ne saurait exclure les esclaves, en tant que chrétiens, de la bénédiction religieuse, qui constitue cependant aussi la (seule) forme de mariage reconnue par le droit civil ; brèche sans précédent dans le concept du mariage romain, théoriquement toujours en vigueur dans cet Empire romain d’Orient : le conubium est maintenant accordé même à des esclaves - qui restent des esclaves mais peuvent contracter de justes noces... Pour la première fois, en droit romain, une famille légitime servile et une parenté légitime servile sont établies formellement. C’était déjà là un bon commencement d’un processus vers l’extinction définitive de la condition d’esclave dans cette Byzance tardive33.

3. Les parentés en dehors de la parenté

37Notre propos est de présenter ici certaines formes “nouvelles” de parenté, d’origine parfois jurisprudentielle, mais aussi populaire et coutumière, développées en marge de la législation et du droit “officiel”, à la période byzantine tardive et post-byzantine.

38On pourrait d’abord classer sous cette rubrique, à titre quelque peu abusif :

391. Les cas d’extension des effets de la parenté, surtout des empêchements de mariage, dans des degrés qui vont au delà des limites établies par la législation. Il s’agirait ici de presque tous les cas d’empêchements introduits par la jurisprudence ou la pratique après la promulgation du Tomos de Sisinnios, souvent par l’emploi abusif de ses prétendus critères, à savoir de pratiquement tous les empêchements introduits depuis le xie siècle, à l’exception de ceux qui sont prévus par le Tomos lui-même et de l’empêchement pour cause de consanguinité au septième degré, formellement introduit par la voie des législations impériale et canonique. Il s’agirait donc de la plupart des nouveaux empêchements pour cause d’affinité proprement dite et de quasi-affinité, dont nous avons déjà parlé.

402. Les cas d’extension des empêchements matrimoniaux pour cause de parenté légale : adoption et parenté spirituelle créée par le baptême :

  1. Pour ce qui est de l’adoption, on pourrait relever trois points principaux, communs dans toute la littérature juridique byzantine : a) On reconnaît que le droit positif ne prévoit que certains cas d’empêchements pour cause de parenté adoptive, qui ne dépassent pas le troisième ou, tout au plus, le quatrième degré de parenté ; β) On constate pourtant que la pratique courante, consacrée par l’usage ou la jurisprudence, est d’assimiler la parenté adoptive à la consanguinité et par conséquent d’étendre les empêchements de mariage qui en résultent jusqu’au septième degré ; γ) Mais il y a une différence dans le comput des degrés entre la consanguinité et la parenté adoptive : en effet, si pour les rapports de l’adoptant et de sa famille avec l’adopté et sa descendance le comput des degrés peut être le même que celui de la consanguinité (l’adoption faisant fonction de naissance), on a affaire ici, en plus, aux rapports de l’adoptant et de sa famille avec la famille de l’adopté ; dans ce cas-là on doit avoir recours à un comput analogue à celui qui est employé dans la parenté par alliance (affinité)34.
  2. Il en est pratiquement de même pour ce qui est de la parenté spirituelle créée par le baptême (où on a affaire à la fois aux rapports entre le parrain ou/et la marraine et le filleul ou la filleule et aux rapports entre le parrain ou la marraine et de sa famille avec celle du filleul ou de la filleule). Dans le cas de l’adoption, c’est le fait du nouveau statut civil et familial créé par cet acte qui pèse davantage, une réalité qui n’existe pas dans le cas de la parenté spirituelle ; en revanche, dans le cas de la parenté spirituelle pèse le caractère religieux-sacramentel de l’acte fondateur du lien ; pèsent aussi, sur un plan formaliste, ces tournures de pure rhétorique que nous avons vues, tournures qui figurent pourtant dans des textes législatifs, civils et ecclésiastiques, très formels et qui font de la parenté spirituelle une parenté “plus importante” que celle de sang : Ea videlicet persona omnímodo ad nuptias venire prohibenda quam aliquis... a sacrosanto suscepit baptismate, cum nihil aliud sic inducere potest paternam adfectionem et iustam nuptiarum prohibitionem, quam huiusmodi nexus, per quem, deo mediante, animae eorum copulatae sunt (Cod. 5.4.26, 2 = Basiliques 28.5.15) ; “Étant donné que la parenté spirituelle l’emporte sur la parenté de sang...” (canon 53 du concile in Trullo).
  • 35 Édition Zachariä von Lignenthal dans Zepos 1931, II, 280 ; Zepos 1931, VI, 99.
  • 36 8.19 : édition Zachariä von Lingenthal dans Zepos 1931, VII, 63.
  • 37 Édition Schminck 1976, 140, 141.
  • 38 Rhallès & Potlès 1852-1859, VI, 127, 138.
  • 39 Rhallès & Potlès 1852-1859, II, 429-430.
  • 40 Éditions Zachariä von Lingenthal dans Zepos, I, 86-87, 156 = Noailles & Dain 1944, 92-95, 294-297, (...)
  • 41 Macrides 1990 = Macrides 1999, étude II, 114-115.

41Au contraire, à l’inverse de ce que croyait Joseph Zhishman, le grand expert en matière de droit matrimonial byzantin, il est assez clair qu’en général, dans toute la littérature juridique byzantine, lorsqu’il est question des effets de l’adoption, il s’agit d’une adoption essentiellement civile. Seulement une vieille scolie, finalement incorporée dans l’Epanagoge aucta 15.12, semble rattacher l’indissolubilité des liens familiaux créés par l’adoption et les empêchements de mariage qui en résultent à une bénédiction religieuse de l’adoption (“puisque notre adoption à nous est faite dans des églises, par des saintes prières et par l’imposition des mains des prêtres”)35 ; elle est parfois reproduite encore, avec l’autre matière provenant des manuels juridiques de la dynastie macédonienne, dans des manuels postérieurs, dont le Prochiron auctum36. Mais aucune mention dans les traités systématiques ne laisse supposer que l’adoption célébrée par bénédiction religieuse soit la seule à créer une parenté adoptive et des empêchements matrimoniaux, ni même que cette forme soit la forme d’adoption courante ou ordinaire. Il est vrai qu’en matière d’empêchements on traite généralement de la parenté adoptive en commun avec la parenté spirituelle créée par le baptême, ce qui est sans doute un point important ; mais cela n’est fait, semble-t-il, que pour des raisons techniques ou systématiques, à cause des analogies que nous avons constatées entre ces deux cas de parenté légale, qui impliquent aussi un comput analogue des degrés de parenté dans les deux cas. Jean Pédiasimos, l’auteur d’un traité Περὶ γάμων à la fin du xiiie siècle, dans son classement systématique de la parenté, fait une claire distinction : la parenté créée par le baptême et celle créée par l’adoption ne constituent décidément pas les deux cas possibles de parenté spirituelle, comme croyait Zhishman, mais deux cas distincts de parenté juridique ou “factice” (θέσει) : l’un en est la parenté spirituelle, celle “qui est créée par le baptême”, l’autre est la parenté adoptive “créée pour la nécessité de descendance” (κατὰ χρείαν γονῆς)37. Blastarès y fait aussi la distinction complète : l’adoption ne vise qu’à la création d’une descendance et à la succession des biens (διαδοχῆς ἕνεκα... κατὰ... τὴν τῶν γονέων κληρονομίαν). Elle ne saurait être considérée comme une parenté spirituelle : au contraire c’est le baptême qui constitue une sorte d’“adoption spirituelle”, selon la conception scripturaire (Rom. 8.15.23 ; 9.4 ; Gal 4.5 ; Éph. 1.5) et patristique38. C’est sans doute Balsamon, qui, en introduisant la thématique de l’adoption dans son commentaire sur le canon 53 du concile in Trullo portant sur la parenté spirituelle créée par le baptême, a causé, peut-être sans s’en rendre compte, cette confusion39. Quoi qu’il en soit, Balsamon aussi regardait la bénédiction religieuse de l’adoption (prévue pourtant par les Novelles 24 et 89 de Léon VI)40 comme une pratique plutôt marginale et quelque peu ignorée à son époque. Ruth Macrides fait bien remarquer “the essential différences between adoption and baptismal sponsorship, différences that have been obscured by the common terminology and shared marriage prohibitions”41.

42Quant à l’étendue de l’empêchement pour cause de parenté spirituelle, la pratique est assez instable. Jean Pédiasimos, que nous venons de citer, fait une mention explicite à la pratique rigoureuse appliquée par sa propre juridiction ecclésiastique, celle de l’archevêché autocéphale d’Achrida, d’après la jurisprudence de son ancien archevêque, le grand canoniste Démétrios Chomatianos (xiiie s.), par rapport à la pratique beaucoup plus flexible du patriarcat de Constantinople :

  • 42 Édition Schminck 1976, 155-156.

ἐν πάσῃ τῇ ’Ρωμαΐδι ὁρῶμεν τοιούτους ἐπισφαλῶς γάμους προβαίνοντας... Ἀλλ’ἐν πάσῃ τῇ βουλγαρικῇ ἐπαρχίᾳ, τουτέστι τῆς Πρώτῇς Ἰουστινιανῆς ἐνορίᾳ, τοιοῦτόν τι οὐ συγκεχώρηται συνοικέσιον · ἐκώλυσε γὰρ τοῦτο ἐγγράφως ὁ ἀρχιεπίσκοπος Βουλγαρίας ὁ Χωματιανός, ἀνὴρ ἐλλογιμώταχος, ὃς καὶ πρᾶξιν μὲν συνοδικήν φησι προβῆναι ἐπὶ Νικολάου τοῦ ἁγιωτάτου πατριάρχου Κωνσταντινουπόλεως τοῦτου χάριν, ἵνα μηδὲ τὰ ἐκ τοῦ θείου βαπτίσματος πρò τοῦ ὀγδόου βαθμοῦ λύωνται. Λέγει δὲ καὶ ὅτι, ἐπεὶ ἐν τῷ κανόνι διείληπται συνάπτεσθαι τὰς ψυχὰς τῶν τὴν πνευματικὴν ποιούντῶν συγγένειαν μεσολαβοῦντος Θεού κἀν τῷ νόμῳ ὡς κρείττονά εἰσι τῶν σαρκικῶν τὰ πνευματικά, ἀνάγκη ἐστὶν ἀπαραβάτως καὶ ταῦτα τῇρεῖσθαι ὡς τὰ ἐξ αἵματος· δοκεῖ γοῦν τοῦτο ἀκριβέστερον καὶ ἀσφαλέστερον καὶ τοῦ προτέρου κρεῖττον42.

43Syméon de Thessalonique, dernier canoniste byzantin important, se plaint encore au xve siècle de cette pratique flexible de Constantinople en la matière :

  • 43 Édition Balfour 1981,239-242.

Ἦκε δὲ καὶ ἑτέρα γραφὴ τιμία συνοικεσίου ἑτέρου, ὡς ἂν συναφθῶσιν υἱòς μετὰ θυγατρòς δύο τινῶν συντέκνων, ὧν ὁ μὲν τοὺς ἑτέρου παῖδας ἐκ τοῦ θείου ἀνεδέξατο βαπτίσματος, τοῦτον δέ, ὃν εἰς θυγατέρα βούλεται λαβεῖν, οὐκ ἐδέξατο... Καὶ οὔτε ἐν τοῖς κατά συγγένειαν σαρκòς τοιούτοις γάμοις γνώμην ἐμὴν ὅλως δώσω, ούτε μάλλον ἐν τοῖς τοῦ θείου βαπτίσματος, τῆς μεγάλης ἁγίας ἕκτῇς συνόδου μείζονα τῆς κατά σάρκα συγγενείας τῇν ἀπò τοῦ θείου λεγούσης βαπτίσματος, ὡς ἡ μεγίστῇ οἶδεν ἁγιωσύνη σου, διό καὶ τοῖς ἐξ αρχής εὐλαβέσι τοὺς αὐτοὺς βαθμοῦς τῇρεῖσθαι καλόν ἔδοξεν ἐπ’αὐτῇ ὡς καὶ τῇ αίματος συγγενείᾳ43.

44Cette instabilité de la pratique se reflète dans les derniers manuels juridiques byzantins, du xive siècle, le Syntagma de Blastarès et l’Hexabiblos d’Harménopoulos :

  • 44 Rhallès & Potlès 1852-1859, VI, 138 ; cf. Balsamon : Rhallès-Potlès 1852-1859, II, 429.
  • 45 Hexabiblos, 4.8.6 : édition Heimbach 1851, 512-514 (= Pitsakis 1971, 239-240).

Ἰσχυρίζονται τοίνυν τινὲς ὡς ἐπεὶ ἀπò τοῦ κανόνος καὶ τοῦ νόμου μείζων ἡ πνευματική τῆς κατά σάρκα συγγενείας ορίζεται, χρῆναι τοὺς ταύτῃ συνδεδεμένους παρατῇρεῖν τοὺς κεκωλυμένους βαθμοῦ ἄχρι τοῦ εβδόμου, όσους δηλαδή καὶ εἰς τὴν καθ’αίμα συγγένειαν· τοῖς δὲ πλείοσι τοῦτο οὐκ ἔδοξεν, ἀλλὰ μόνα τὰ ἐν τῷ ῥηθέντι νόμῳ περιεχόμενα κωλύεσθαι πρόσωπα44.
Ἐπὶ δὲ τῆς ἐκ τοῦ ἁγίου βαπτίσματος... συγγενείας τòν αυτόν ζητῇτέον βαθμόν, ὃν καὶ ἐπὶ τῆς ἐξ αίματος, διά τò λέγειν τòν πεντῇκοστόν τρίτον κανόνα τῆς ἐν τῷ Τρούλλῳ ἁγίας συνόδου μείζονα είναι τὴν πνευματικήν οικειότῇτα τῆς τῶν σωμάτῶν συναφείας, εἰ καὶ ὁ νόμος μέχρι τριών μόνον ἢ καὶ τεσσάρων βαθμών ταύτῇν κεκώλυκε, ἤγουν τò mὴ λαβεῖν τινα ἢ τòν υiòν αὐτοῦ τὴν μητέρα ἢ τὴν αδελφήν τοῦ ὑπ’αὐτοῦ ἀναδεχθέντος...45

  • 46 Novelle I. 26 : Zepos 1931,1, 40-45 = Rhallès & Potlès 1852-1859, V, 241-247. Voir ad hoc : Troian (...)

45On a aussi employé, de très bonne heure, l’empêchement pour cause de parenté spirituelle pour s’assurer un divorce facile et prompt (surtout par consentement mutuel) : il suffirait à quelqu’un d’assister, par “inadvertance” délibérée, comme parrain au baptême de son propre enfant. Par ce fait il établissait une “parenté spirituelle”, dans un degré prohibé même par le droit positif, avec son propre époux, ce qui rendait la continuation du mariage impossible. Le mariage était donc, ipso facto, dissous... Une Novelle autrefois attribuée à l’empereur Léon IV (775-780), aujourd’hui attribuée plutôt à Léon V l’Arménien (812-820), a sévèrement condamné cette pratique, mais sans en contester les effets dirimants46. On y revient dans toute la littérature juridique postérieure.

463) L’extension, parfois très importante, de notions existantes de parenté par l’introduction de nouvelles constructions, analogues ou annexes. Pour certaines d’entre elles il y a déjà quelques premiers indices dans le droit positif, par la mention de quelques cas concrets d’empêchements matrimoniaux. Dans cette catégorie entreraient :

  1. La trigeneia, nouvelle forme d’affinité ou parenté par alliance, typiquement byzantine, établie par la voie de la doctrine et de la jurisprudence à côté de l’affinité et de la quasi-affinité typiques : c’est le lien entre les membres de “trois familles” (τρία γένη), par opposition à l’affinité elle-même, qui est un lien entre “deux familles”, une digeneia (δύο γένη). Le terme n’aurait rien à voir avec la trigeneia traditionnelle maniote dont nous a parlé Margarita Xanthakou : “le trilignage” ou “la triade de patrilignages de l’Ego masculin”. En droit byzantin, il s’agit toujours du lien entre diverses familles qui ont établi des alliances avec des membres d’une tierce famille, ou bien le produit de mariages successifs de la même personne, qui créent des alliances de cette personne avec plusieurs familles, mais aussi, croyait-on, entre ces familles elles-mêmes. Aussi des empêchements matrimoniaux ont-ils été reconnus de très bonne heure par la pratique dans cette forme de parenté par alliance, qui finit par s’établir comme une forme de parenté “régulière” et pratiquement incontestable – malgré une certains réaction manifestée assez tôt, en vain, par des juristes de l’“école d’Eustathe Rhomaios”, dont l’auteur anonyme d’une Ἀπάντῇσις πρòς τòν λέγοντα κεκωλυμένον εἶναι τòν ἐκ τριγενείας γάμον καὶ ἀσυγχώρητον47. En général, la pratique empêche le mariage jusqu’au “troisième degré” de trigeneia48, bien que les auteurs insistent ici sur des cas concrets de “parenté” plutôt que sur un strict comput des “degrés” : εἰ καὶ πολλῷ μᾶλλον εἰς ταῦτα βαθμοῦς λαμβάνειν οὐ δει, ἀλλὰ ζητεῖν εἰ οὐκ ἐκωλύθη παρὰ τοῦ νόμου ῥητῶς. Cependant on rencontre même ici des formules du genre : ἀκώλυτον ἀπò τοῦ νόμου, οὐκ ἐνεργεῖται δέ49.
  2. L’affinité créée par les fiançailles. Nous avons vu que par les Novelles 24 et 31 de l’empereur Alexis Ier Comnène (des années 1084 et 1092, respectivement), à la fin d’un long processus, les fiançailles religieusement célébrées ont pratiquement été assimilées au mariage. Plus tard on établira, presque inévitablement, une parenté par alliance et des empêchements de mariage créés par les fiançailles ; mais, semble-t-il, seulement par cette forme religieuse de fiançailles. Sinon à l’origine de ces concepts, au moins à la base de leur formulation juridique, se trouve encore un canon du concile in Trullo : “Celui qui a épousé une femme fiancée à un autre du vivant de son fiancé est coupable d’adultère” (can. 98) ; les Basiliques connaissent déjà certains cas d’empêchement de mariage créé par les fiançailles (qui pourraient encore être de simples fiançailles civiles) : est empêché le mariage de l’enfant avec le fiancé ou la fiancée de sa mère ou de son père ; du frère ou de la sœur avec la fiancée ou le fiancé de son frère ou de sa sœur ; du fiancé ou de la fiancée avec la mère ou le père de sa fiancée ou de son fiancé50.
  3. Certaines notions d’“affinité” annexées à l’adoption et à la parenté spirituelle créée par le baptême. Ces actes n’établiraient pas seulement une parenté légale entre l’adoptant et l’adopté ou entre le parrain ou la marraine et le filleul ou la filleule (et ses parents), mais aussi une sorte d’“alliance” entre les familles respectives – l’acte d’adoption ou le baptême tenant ici un lieu analogue au mariage. Nous avons vu qu’il y avait déjà des dispositions législatives concernant les empêchements pour cause de parenté “spirituelle” ; des empêchements créés par l’adoption existaient aussi dans la législation, dans des cas limités. Mais maintenant il s’agissait de cas qui n’étaient pas, et ne devaient jamais être prévus par la législation : on discutait toujours si l’on devait maintenant y faire appliquer aussi, jusqu’au bout, par analogie, les empêchements (ou la logique des empêchements) pour cause de parenté de sang ou par alliance.
  4. La prétendue parenté spirituelle entre personnes ayant le même parrain. On a vu que le baptême établissait une parenté spirituelle entre le parrain ou la marraine et le filleul ou la filleule (et leurs parents) ; aussi parfois, par une extension du sens, entre les familles respectives. Mais il n’était pas question d’établir une “parenté” spirituelle entre des personnes ayant le même parrain (entre leurs familles respectives non plus, à plus forte raison !). Or, il était preque inévitable, comme on peut bien s’imaginer, qu’on y vît finalement une sorte de “fraternité spirituelle” : deux ou plusieurs personnes ayant le même “père” ou la même “mère” spirituel(le). En général, la littérature juridique ne voit là aucun empêchement de mariage. C’est surtout l’impossibilité pratique de l’Église d’y exercer un contrôle effectif qui y pèse : si entre les parrains et leur famille et la famille du filleul il y a normalement des rapports sociaux, maintenus aussi, en général, après le baptême, cela ne vaut pas du tout nécessairement pour des familles dont les enfants auraient le même parrain. Nicodème l’Hagiorite, un canoniste très rigoriste d’ailleurs, se demande encore en 1800 dans son Pèdalion : mais comment pourrait-on connaître si un marchand de Constantinople, aujourd’hui mort, avait tenu un enfant sur les fonts du baptême, quarante ans auparavant, à Venise ?51. C’est l’opinion dominante et “officielle”, mais non unanime. Le Nomocanon de Manuel Malaxos, le manuel juridique typique de la période ottomane, d’une très vaste diffusion populaire (dans ses versions grecques, savante et vulgaire, et dans sa traduction roumaine, l’Îndreptarea Legii)52, opte pour l’empêchement, en renvoyant, avec raison ou à tort, à ce canoniste rigoriste du xve siècle, Syméon de Thessalonique, et en faisant l’empêchement s’étendre même aux familles respectives, jusqu’au septième degré ( !) :
  • 53 Annexe de l'Îndreptarea Legii, 792 (ch. 158) ; Ghinès & Pantazopoulos 1985, 302-303 (ch. 478) ; Sg (...)

Συμεὼν Θεσσαλονίκης. Δύο τινὲς ἄνθρωποι ὁποὺ δεν ἔχουν καμμίαν συγγένειαν, ἐὰν καὶ τὰ παιδία τους τὰ δεχθῇ ἕνας ἀνάδοχος ἀπò τοῦ ἁγίου βαπτίσματος, τὰ παιδία ἐκεῖνα δεν ἔρχονται εἰς γάμον ἔως οὗ γὰρ νὰ ἔλθουν εἰς τòν ὄγδοον βαθμόν, διότι αδέλφια εἶναι· ἕνας γὰρ πατέρας ἐγέννησεν αὐτὰ πνευματικῶς ἀπò τῆς κολυμβήθρας διὰ τοῦ ἁγίου βαπτίσματος53.

  • 54 Voir, en dernier lieu, dans la publication récente, par un amateur, d’une version de ce Nomocanon (...)
  • 55 Sur la parenté spirituelle, en général : Zhishman 1864,I, 500-544. Cf. Macrides 1987 = 1999, étude (...)

47Il en est de même pour la tradition du Nomocanon du type “Πάνυ ωφέλιμον καὶ πλουσιώτατον”54 et surtout au niveau de la conscience populaire. Dans la nouvelle “’H τελευταία βαπτιστικὴ” d’Alexandre Papadiamantis, theia-Sophoula est prête à célébrer son quarantième parrainage : elle prend toujours soin d’en donner des notes détaillées aux curés de son île, afin qu’ils ne célèbrent jamais de mariage entre ses filleuls et ses filleules, “au détriment du salut de son âme”. Finalement une nouvelle coutume prévalut : pour éviter la possibilité de tels mariages la même personne n’assume plus que le parrainage ou bien de garçons ou bien de jeunes filles55.

48Nous venons de présenter certains cas de parenté “en dehors de la parenté d’origine législative” classés ici à titre plutôt abusif, à savoir des cas fondés, d’une manière ou d’une autre, sur les concepts puisés dans le droit positif. Cela dit, les véritables (ou stricto sensu) parentés en dehors de la parenté sont des formes toutes nouvelles de liens parentaux ou quasi parentaux établies aux périodes byzantine (surtout : byzantine tardive) et post-byzantine. Ici nous n’avons même pas de “commencement” de légitimation voire de fondement dans le droit positif, si ce n’est le précepte célèbre, omniprésent dans la littérature juridique matrimoniale : semper in coniunctionibus non solum quid liceat considerandum est, sed et quid honestum est (Dig. 50.17.197 = 23.2.42 pr. Modestin) = Basiliques 2.3.197 : Ἐν τοῖς γάμοις οὐ μόνον εἴ τι ἔξεστιν, ἀλλὰ καὶ τò εὐπρεπὲς ζητοῦμεν. 28.5.7 : Ἐν τοῖς γάμοις οὐ μόνον τò ἐπιτετραμμένον, ἀλλὰ καὶ τò ευπρεπές καὶ σεμνòν καὶ φύσει δίκαὶον ζητοῦμεν. Cf. Non omne quod licet honestum est (Dig. 50.17.144 Paul) = Basiliques 2.3.144 : Οὐ πᾶν ὅπερ ἔξεστιν ἤδη καὶ εὐπρεπές ἐστιν. Des raisons donc de pudeur et d’honnêteté publique.

  • 56 Rhallès & Potlès 1852-1859,I, 279 ; cf. Blastarès : Rhallès & Potlès 1852-1859, VI, 182-183.
  • 57 Sur certaines questions de parenté et de droit de famille en Épire au xiiie siècle : Laiou 1984 (= (...)
  • 58 Eisagôgè / Epanagôgè 17.17,19 : Zepos 1931, II, 279 ; Procheiros Nomos 7.11,17 : Zepos 1931, II, 1 (...)
  • 59 Voir déjà cette problématique au xie siècle chez le canoniste Nicétas d’Héraclée : Rhallès & Potlè (...)
  • 60 Basiliques 60.37.1 = Dig. 26.7.1, 3.
  • 61 Pitra 1891, 73-76, 731-736 (No 18 [même numérotation dans Prinzing 2002] = Auctarium No 4) ; Rhall (...)

491) C’est depuis le xiie siècle qu’on discute sur de nouvelles formes de “parenté” créant de nouvelles causes d’empêchements : quasi-alliance fondée non seulement sur le mariage ou sur des fiançailles (religieusement célébrées), mais aussi sur de simples relations sexuelles hors de mariage. Après un avis quelque peu hésitant du grand canoniste Théodore Balsamon au xiie siècle56, c’est surtout dans la jurisprudence des tribunaux ecclésiastiques d’Épire, ceux d’Achrida, sous l’archevêque Démétrios Chomatianos, et de Naupacte (Lépante), sous le métropolite Jean Apokaukos, les deux grands canonistes de la génération qui a suivi celle de Balsamon, que la question se pose (xiiie siècle). Il s’agit de cette ancienne partie occidentale de l’Empire d’Orient, ayant formé après la prise de Constantinople par les Latins de la ive Croisade (1204) la principauté (“despotat”) d’Épire57. La réponse classique avait toujours été négative : le seul acte créateur de l’affinité est le mariage ; la “fornication” (πορνεία) ne constitue “ni mariage, ni commencement de mariage” (οὐδὲ γάμου ἀρχή), à savoir ni l’analogue de mariage (saint Basile : canon 26). Or, la jurisprudence des canonistes épirotes est souvent différente. Le problème des empêchements créés par des relations sexuelles hors de mariage s’attache d’abord aux “nouvelles” mœurs de l’aristocratie. Des solutions analogues avaient été envisagées dans la parenté de sang naturelle, surtout à propos de certains mariages dynastiques. Les empêchements pour cause de parenté naturelle dans le droit positif ne comprenaient que deux cas : étaient seulement empêchés le mariage du père naturel avec sa fille naturelle et le mariage du frère ou de la sœur avec sa sœur ou son frère naturels58. On a dû parfois introduire une extension de ces empêchements. Mais l’introduction d’une sorte d’affinité créée par de simples relations sexuelles hors de mariage a surtout, semble-t-il, son origine dans la pratique des fiançailles précoces, à un âge très tendre, de jeunes filles de la campagne, ce qu’Apokaukos appelait, avec indignation, “la maladie de Lépante” (ναυπάκτιον ἀρρώστῇμα), jugeant des expériences de son propre diocèse, mais qui représentent un phénomène beaucoup plus général. Le fiancé, qui s’installait aussitôt chez sa fiancée, ou plutôt chez la mère souvent veuve de sa fiancée, portait presque inévitablement beaucoup plus d’intérêt à cette belle-mère veuve ou à d’autres dames de la famille qu’à la fiancée-enfant qu’on lui avait proposée. Or, l’Église s’est parfois trouvée dans le besoin d’empêcher, en temps opportun, le mariage avec cette fiancée, après sa puberté, pour des raisons évidentes de bon sens ; surtout pour éviter de rendre permanent un éventuel ménage à trois avec mère et fille59. Un vieux précédent pourrait être retrouvé dans une disposition fossile des Basiliques qui porte sur l’ancien concubinage : le fils ou le petit-fils ne saurait prendre comme concubine (ni comme épouse, à plus forte raison, semble-t-il) la concubine de son père ou grand-père, et vice versa : ἡ γὰρ τοιαύτῇ μεῖξις ἀθέμιτός ἐστι καὶ κεκωλυμένη60. Dans d’autres cas, moins “risqués”, la jurisprudence épirote reprend la position classique : pas d’affinité hors de mariage, pas donc d’empêchement non plus ; le cas extrême, naturellement regardé comme non empêché par Chomatianos, fut celui d’un homme qui a voulu se marier avec la cousine “au second degré” (cousines issues de germains) de son ancienne maîtresse...61.

  • 62 Almazov 1903, 34 (No 8). Cf. Zhishman 1864,I, 730 ; Pitsakis 1993, 260-261
  • 63 Schminck 1991, 580 et n. 141-144.
  • 64 Karlin-Hayter, 134 n. 12.
  • 65 Les Regestes des actes du patriarcat de Constantinople, No 1087.
  • 66 Pitsakis 1993, 260.
  • 67 Nicodème l’Hagiorite 1800, 717 = Rhallès & Potlès 1852-1859, IV, 445 ; cf. Pitsakis 1993, 254-255.
  • 68 Pitsakis 1993, 255-256.

502) Un cas analogue : l’“affinité” créée par une relation homosexuelle. C’est dans une série de réponses canoniques attribuées au patriarche Luc Chrysobergès (1157-1169/1170) que l’on rencontre pour la première fois cette notion : un jeune homme pourrait-il se marier avec la sœur de son amant ? On répond par la négative62. Cependant, il s’agit d’une série de réponses d’authenticité très suspecte (Les Regestes No 1087/1107) : les opinions oscillent du rejet absolu de l’authenticité des réponses, et même du rejet de leur datation à la période byzantine (elles seraient un faux de l’époque post-byzantine : A. Schminck)63, à l’opinion qu’il s’agit d’un produit tout à fait typique de la chancellerie patriarcale de l’époque de Luc Chrysobergès (P. Karlin-Hayter)64, en passant par l’avis modéré des rédacteurs des Regestes (V. Grumel - J. Darrouzès) : un noyau authentique, très interpolé et très altéré par la suite65. Je suis moi-même en principe contre l’authenticité des réponses66. Quoi qu’il en soit, la préoccupation ici est claire : on s’efforce de ne pas faciliter la continuation de cette sorte de rapports réprouvés par le droit et la morale courante, sous la couverture d’un mariage légitime ; ou bien d’éviter, ici encore, l’établissement d’un ménage à trois, stigmatisé même à la fois par l’homosexualité et par l’inceste. Des pénitentiels postérieurs, en dernier lieu le Pèdalion de 1800 (Nicodème l’Hagiorite), insistent sur des cas où des actes homosexuels s’associent à l’inceste sont jugés de la sorte : non seulement des rapports entre frères, mais aussi des rapports d’un homme avec son beau-frère ou avec deux frères67 ; dans la littérature on rencontre aussi le cas particulier où des rapports homosexuels s’associent à l’“inceste” spirituel : rapports entre parrain et filleul68.

  • 69 Novelles 27 et 26, respectivement : Zepos 1931, I, 89-92 = Noailles & Dain 1944, 100-111. Cf. Pits (...)
  • 70 Rhallès & Potlès 1852-1859, II, 429-431.
  • 71 Goar 1730, 561-562 : Ἀκολουθία εἰς υἱοθεσίαν, Officium (ou : ordo) ad adoptionem.
  • 72 Macrides 1990 = Macrides 1990, étude II.
  • 73 Ibid., 118 n. 96.
  • 74 Cf. Pitsakis 1998, 28-30.

513) On sait que contrairement à ce qui se passe dans l’Occident médiéval, l’adoption formelle ne disparaît jamais à Byzance. Malgré la rareté des documents et des témoignages, on peut être certain de la persistance de la pratique adoptive : l’importance donnée dans les sources à des sujets comme l’adoption par des femmes ou des eunuques (autorisée par les Novelles de Léon VI)69, la longue discussion chez Balsamon sur ces sujets-là et surtout sur la forme, civile ou religieuse, de l’adoption70, la présence constante d’un rituel d’adoption dans les livres liturgiques de l’Église byzantine71 (bien que l’adoption soit restée en premier lieu un acte civil), les “contrats d’adoption” dans les formulaires de la période tardive72 en sont déjà de bons indices – chose normale d’ailleurs dans le climat juridique de Byzance, où la famille, la propriété et la succession restent fondamentalement “romaines”. “A dramatically different picture” que celle de l’Europe médiévale occidentale, dit Ruth Macrides73. L’indice le plus significatif, sans doute aussi le plus certain, de la présence, sinon de l’importance, de l’adoption dans la réalité juridique byzantine est, comme nous avons vu, la place qu’elle continue à garder, paraît-il constamment, dans la vaste littérature portant sur les empêchements de mariage, un domaine de prédilection pour les juristes byzantins74.

  • 75 Ibid., 27.
  • 76 Papastathis, 60.
  • 77 Macrides 1990 = Macrides 1999, étude II, 114.

52Nous venons de dire que l’adoption byzantine, malgré la législation de Léon VI et la présence d’un rituel d’adoption dans les livres liturgiques est toujours restée un acte essentiellement civil. Ce n’est qu’avec le déclin final et la décomposition de l’Empire, et surtout après sa chute définitive (1453), lorsque l’Église assume aussi des responsabilités juridiques en matière civile pour les sujets chrétiens orthodoxes de l’Empire ottoman, surtout dans le domaine du droit de famille et de succession, que la bénédiction religieuse est devenue la forme prédominante d’adoption – faute d’autre forme voire d’autre autorité disponibles. Ce fut aussi le cas, pour la même raison, et beaucoup plus tôt, pour l’île de Chypre75, sous domination latine (et puis vénitienne) depuis 1191, sous domination ottomane depuis 1571, où l’Église grecque avait assumé des fonctions civiles analogues ; même aujourd’hui dans la république de Chypre (1960), malgré la laïcisation de la procédure d’adoption prévue déjà par la première Constitution de la république (art. 111), qui a précédé de beaucoup la laïcisation du mariage et des causes matrimoniales (1990), la pratique de l’adoption “religieuse” reste toujours vivante (art. 225 de la Charte actuelle de l’Église orthodoxe de Chypre)76. Les exemples tirés de formulaires grecs des xiiie-xve siècles, cités dans l’étude ad hoc de Ruth Macrides, où des “contrats d’adoption” font leur apparition, conjointement avec un rite religieux, viennent aussi, comme l’auteur l’a bien remarqué, de régions autrefois byzantines, sous domination italienne77.

53Dans les régions continentales grecques et orthodoxes, sous la domination ottomane et sous l’autorité spirituelle du patriarcat de Constantinople, un changement radical a eu lieu vers les dernières décennies du xixe siècle, lorsque de vraies instances civiles furent établies auprès des tribunaux ecclésiastiques. Le droit appliqué est le droit romain-byzantin ; c’est en particulier l’Hexabiblos d’Harménopoulos qui sert de code civil. On revient donc à une procédure purement civile ; l’adoption est désormais couramment pratiquée comme un acte civil et prononcée par jugement du tribunal. Entre-temps, vers le milieu du siècle, la jurisprudence patriarcale avait, semble-t-il, varié entre une forme religieuse et une forme civile d’adoption. Quant à la pratique populaire dans la province, nous disposons d’un témoignage littéraire de premier ordre avec le récit de Georges Bizyènos (Vizyïnos, 1849-1896) Le péché de ma mère (Tò ἁμάρτῇμα τῆς μητρός μου) : après un rite religieux dans l’église, avait aussi lieu une sorte de cérémonial “civil” devant le premier des anciens du village (prôtogeros), avec l’interrogation rituelle : “Y a-t-il quelqu’un qui se considère comme plus proche (ἐδικός) à... (l’adopté) que... (l’adoptant) ?” – et le silence difficile des véritables parents de l’adopté, dont Bizyènos décrit la douleur tacite... Dans l’État grec moderne l’adoption a toujours été un acte purement civil.

  • 78 Petropoulos 1963, 1275-1276 ; pour une bibliographie supplémentaire voir : Pitsakis 1998, 31 n. 71
  • 79 Voir aussi dans ce même ouvrage (Corbier 2000) : Macrides 2000 = Macrides 1999, étude III.
  • 80 Macrides 1990 = Macrides 1999, étude II, 112.
  • 81 Pitsakis 1998, 32 avec la bibliographie (ibid., n. 74).

54Cependant, tout “romaine” ou “byzantine” que reste toujours l’adoption proprement dite, elle donne, dans le contexte économique et social de la période byzantine tardive et surtout de la période ottomane, de plus en plus sa place à des pratiques “para-adoptives” ou d’adoption à un rang inférieur. C’est surtout l’institution très répandue de psychopaidion – “adoption” d’un garçon (psychoyios) ou d’une jeune fille (psychokorè) pratiquement au rang d’apprenti (alumnus) voire de domestique78 ; cette institution dont nous venons d’apprendre, par le livre publié sous la direction de Mireille Corbier79, que le terme technique “largement admis dans les disciplines historiques et anthropologiques”, même en français, est “fosterage”. Plusieurs de ces “contrats d’adoption” commentés par Ruth Macrides, d’autres contrats notariaux analogues de la période post-byzantine aussi, ne seraient, en réalité, que des contrats de ce genre. Macrides elle-même fait signaler que, à cette époque tardive, “there were degrees of ’belonging’to the family, from both the child’s and the adoptive parent’s point of view”80. A l’époque de la domination ottomane, comme l’indiquent les sources juridiques du xviiie siècle, la pratique de l’adoption proprement dite devient très rare, au profit de ces pratiques “para-adoptives”81.

  • 82 Cf. Zhishman 1864, I, 557-565 ; Pitsakis 1998, 31-32 n. 72 ; Pitsakis 1993, 256-257. Ad hoc : Mich (...)

554) Une institution à part, qui ne relève certainement pas de l’adoption proprement dite, est la “fraternisation par adoption” ou “adoption au rang de frère”, adoptio in fratrem ou in locum fratris, fraternitas per adoptionem (adelphopoiïa, dia theseôs adelphotès)82. Elle détient une place considérable dans la pratique byzantine tardive et post-byzantine et se trouve ordinairement rattachée, dans les manuels, à l’adoption propre et mise en parallèle avec celle-ci. Réprouvée constamment par le droit séculier et ecclésiastique, suspecte de dissimuler des relations charnelles illégitimes, homosexuelles ou hétérosexuelles, ou d’encourager des activités clandestines, en renforçant les liens de solidarité entre les membres de bandes criminelles, de conjurations politiques ou de sociétés secrètes, cette institution n’a jamais acquis droit de cité dans l’ordre légal byzantin. Pour l’Église cette sorte de “fraternisation” n’aurait rien à ajouter à la fraternité générale qui existe entre tous les hommes ou tous les chrétiens ; pour ce qui est du droit civil, on invoque surtout le principe ἡ θέσις μιμείται τὴν φύσιν, adoptio naturam imitatur : or, personne ne saurait “procréer” un frère à soi-même.

  • 83 Goar 1730, 706-709.

56Pourtant la pratique en était assez répandue à Byzance, et aussi à l’époque “post-byzantine”. Sous la pression de la pratique, une bénédiction religieuse spéciale (Ἀκολουθία εἰς ἀδελφοποιίαν πνευματικήν) a même été insérée dans les livres liturgiques, parfois avec une note qui sert de réserve ou d’alibi : Ἰστέον ὅτι ταύτῇν τὴν ακολουθίαν, εἰ καὶ παρὰ τοῦ ἐκκλησιαστικοῦ καὶ βασιλικοῦ νόμου ἐκωλύθη ἐπιτελεῖσθαι, ἀλλ’ημείς καθώς καὶ ἐν ἄλλοις πολλοῖς βιβλίοις εὑρήκαμεν, ἐτυπώσαμεν83. Le texte même de l’office ne fait aucune mention de “fraternisation” : ἑαυτοὺς πνευματικῇ ἀγάπῃ ἀγαπήσαντας καὶ προσελθόντας τῷ ναῷ εὐλογηθῆναι. Le rite consiste simplement à s’embrasser et à baiser le livre de l’Évangile.

  • 84 Blastarès B.8 : Rhallès & Potlès 1852-1859, VI, 126-127. Harménopoulos, Hexabiblos 4.8.7 : Heimbac (...)
  • 85 Peira 49.11 : Zepos 1931, IV, 201 (éd. Zachariä von Lingenthal).
  • 86 Zhishman 1864,I, 557-565 ; cf. Pitsakis 1993, 257 n. 190.

57Généralement, dans le droit officiel, on n’accepte pas que la “fraternisation”, illégale en soi, même si elle est célébrée religieusement, puisse produire des effets légaux, surtout créer une “parenté” et des empêchements de mariage ; mais dans la pratique byzantine et post-byzantine on respectait, paraît-il, certains empêchements créés par cette “fraternisation”, surtout si elle avait été célébrée par un rite religieux. En effet, les sources sont en général négatives : λαμβάνει ἀκωλύτως ὁ ἀδελφοποιητòς τῇν ἀδελφοποιητὴν αυτοῦ (Blastarès, Harménopoulos, Malaxos)84. Mais Eustathe Rhomaios, le célèbre juge constantinopolitain du xie siècle, reconnaissait déjà un empêchement de mariage entre les personnes qui fraternisent et seulement entre elles : Aἱ ἀδελφοποιήσεις προσώπων εἰσί, καὶ ἐκεῖνα μόνα κωλύονται εις γάμον, οὐχὶ δὲ τὰ λοιπά τῆς συγγενείας πρόσωπα85. La pratique avait toujours établi des empêchements dans une étendue beaucoup plus large86.

  • 87 Malaxos (supra n. 84).
  • 88 Boswell 1994, surtout p. 187 sq. ; annexe de textes depuis la p. 299.

58Pour ce qui est du mariage entre personnes ayant fraternisé, on doit souligner que, contrairement à ce à quoi on s’attendrait, la fraternisation entre homme et femme a, semble-t-il, été assez courante. En 1685, on annule un mariage pour cause d’empêchement de fraternisation : ἀθετοῦσι ἐκείνην τῇν ἀδελφοποιίαν ὅπου ἔκαμαν εἰς τò ἅγιον εὐαγγέλιον καὶ υπανδρεύονται (Malaxos)87. Naturellement, comme nous venons de le dire, il y a un certain soupçon d’homosexualité dans des actes de fraternisation entre hommes ; on sait que John Boswell, Les unions du même sexe, a même avancé récemment l’idée que la fraternisation a été le rite quasi officiel ou “officieux” introduit par la société et l’Église byzantines pour légitimer l’union homosexuelle ; mais le livre est malheureusement dépourvu de valeur scientifique88. D’autre part, comme la “fraternisation” est courante même entre hommes et femmes, on y a souvent vu aussi une couverture de rapports illicites hétérosexuels :

  • 89 Cité par Miehaelidès-Nouaros 1952, 290 n. 2 ; Pitsakis 1993, 257.

καὶ ἄλλη τὸν λαλεῖ κουμπάρο
διὰ τ’ αὐτὸ τάχα ἔχει θάρρο
κι ἄλλη ἀδελφοποιητὸν
ἔχει τὸν ἀγαπητικόν89.

  • 90 Nicodème l’Hagiorite 1800, 756.
  • 91 Miehaelidès-Nouaros 1952, 291 n. 1 (avec d’autres citations aussi).

59Nicodème l’Hagiorite, en condamnant la fraternisation dans le Pèdalion, fait encore allusion à ces soupçons de rapports sexuels illicites, sans distinguer entre rapports hétérosexuels ou homosexuels : ὕλη διὰ vὰ πληρώνουν τινὲς τὰς ἡδονὰς καὶ τὰ σαρκικὰ τῶν θελήματα...90. Quoi qu’il en soit, dans la conscience populaire, la fraternisation constitue un lien très fort de parenté. Elle est parfois considérée comme un lien plus important que la fraternité de sang : καλύτεροι οἱ ἀδελφοὶ τῆς ἐκκλησιᾶς παρὰ οἱ ἀδελφοὶ τῆς κοιλᾶς. De même : κάλλιου βλάμ’παρ’ἀδιρφό...91.

605) Un autre fort lien de “parenté” créé aussi par la fraternisation est celui qui est établi entre les personnes, en l’occurrence les hommes ayant fraternisé, et la stavradelphè, la jeune fille qui assiste à la fraternisation en guise de témoin. Un empêchement de mariage entre elle et les hommes ayant fraternisé est reconnu par la coutume ; ces hommes s’engagent en plus à la protéger et la pourvoir d’une dot.

  • 92 Goar 1730, 705-706.

616) Les spécialistes des traditions maniotes dans cette rencontre connaissent sans aucun doute beaucoup mieux que moi l’institution de psychaderphôsynè dans le Magne. Elle relève du psychikon, le pardon accordé par la famille de la victime au meurtrier ou à la personne qui a une “dette de sang”. Le lien créé par cet acte est considéré comme une parenté plus importante que la parenté de sang et l’homme pardonné (psychaderphos) est censé avoir pris la place du mort dans la famille. Un empêchement de mariage, d’une étendue qui reste incertaine, est créé aussi par ce fait : en tout cas le mariage de l’homme pardonné est empêché, semble-t-il, avec la veuve de la victime et avec ses enfants, envers qui il détient dès lors la place d’un père adoptif. Une bénédiction particulière dans les livres liturgiques de l’Église orthodoxe : ἐπὶ ἔχθρας εἰρηνευούσης, placée juste avant la bénédiction de la fraternisation rituelle, pourrait bien se rapporter à cette institution-là ou à d’autres institutions analogues92.

627) Les sources, que je sache, qui portent sur une autre forme coutumière de “parenté”, celle qui existerait entre les frères et les sœurs de lait (βυζαδέρφια), ne me permettent pas d’en connaître l’étendue précise et les effets éventuels - surtout l’étendue de l’empêchement de mariage fondé sur cette “parenté”.

  • 93 Phountoulès 2002, 188.

638) Il en est de même pour ce qui est d’une prétendue “parenté”, quelque peu fantaisiste, entre enfants baptisés simultanément dans les mêmes fonts baptismaux et dans les mêmes eaux bénites93.

649) Une éventuelle “parenté” entre les époux et leurs paranymphoi n’est pas très claire, le rôle de ces derniers dans le rite de mariage n’étant pas “institutionnel”, sacramentel ou “juridique”, comme celui du parrain ou de la marraine en baptême, mais plutôt un rôle de pure cérémonie. Il s’agit pourtant d’un lien (koumparoi ; koumparia) plus important et surtout de caractère beaucoup plus durable que celui qui pourrait exister avec de simples témoins de mariage ou, à plus forte raison, entre les époux et leurs garçons ou dames d’honneur.

Notes

1 Leunclavius 1596 ; Zachariae 1839 ; Zachariae 1856-1874 ; Zachariä 1892 ; Heimbach 1868-1869 ; Zepos 1931 ; van der Wal & Lokin 1985.

2 Rhallès & Potlès 1852-1859, VI, 136, 127.

3 Pitsakis 1985, 3, 17-23.

4 Cf. supra n. 2 : εἰς τοὺς γαμικούς... βαθμοῦς.

5 Ch. B, 8 : Rhallès & Potlès 1852-1859, VI, 125-141 ; ch. Γ, 1 : ibid., 151 : Ζήτει τò ὄγδοον κεφ. τοῦ B στοιχείου.

6 Voir, par exemple, Patlagean 1966 (= Patlagean 1981, étude VII).

7 Zepos 1931, VIII, 17-18 ; Codul Calimach, Adunarea Izvoavelor Vechiului Drept Romînesc Scris, 3, Bucarest 1958, 82-86.

8 Cf. Pitsakis 1985, 390-392 ; 394-403.

9 Zhishman 1864, I, 585-583 n. 3, 589 ; Schminck 1976, 168 n. 93 ; Schminck 1979, 237 n. 37, 250 ; Pitsakis 1989, 229-231.

10 Laurent 1934, 305.

11 Pitsakis 1985 ; Laiou 1992a, passim.

12 Tourtoglou 1969-72, 65-66 (= Tourtoglou 1993, 183-200) ; Pitsakis 1985, 495.

13 Sur l’emploi de ces préceptes scripturaires voir, respectivement : Pitsakis 1985, 4, 59-60, n. 34 ; Pitsakis 1990, 134-139.

14 Courtonne 1973, 484.

15 Laurent 1965 ; Ohme 1990 ; Menevissoglou 1990, 279-301 ; Troianos 1992a ; Nedungatt & Featherstone 1995.

16 Cf. Traíanos 1999, 51-54.

17 Voir ad hoc : Pitsakis 1992a.

18 Éditions : Zachariä von Lingenthal dans Zepos 1931, II, 3-62 ; Burgmann 1983. Troianos 1999, 112-128.

19 Sur la législation des Macédoniens : Schminck 1986 ; van Bochove 1996. Un survol général : Traíanos 1999, 157-189. Editions de 1’Eisagôgè/Epanagôgè et du Procheiros Nomos : Zachariä von Lingenthal dans Zepos 1931, II, 105-368.

20 Voir surtout : Laurent 1934 ; Darrouzès 1977 ; Schminck 1977 ; Pitsakis 1985, 23-50 ; Pitsakis 1989 ; Laiou 1992a, passim. Édition : Rhallès & Potlès 1852-1859, V, 11-19.

21 Pitsakis 1989, 221-223 ; Pitsakis 2000, 683-684.

22 Laurent 1934 [supra n. 10] ; Schminck 1991, 567.

23 ... προενομοθέτῇσε πάλαι Βασίλειος, οὗ νόμος ἡ γλῶττα τῇ Ἐκκλησίᾳ καὶ ὁ τῶν ῥημάτῶν φθόγγος θεόγραφοι πλάκες δακτύλῳ ἐγκεχαραγμέναι Θεοῦ. Ὁ δὲ ζητῶν ἕτέρον νομοθέτῇν ἐν τοῦτοις, οὐκ οἶδα, εἰ σωφρονοῦσιν οὗτός γε δόξει σωφρονεῖν : Rhallès & Potlès 1852-1859, V, 15.

24 Voir des textes dans : Rhallès & Potlès 1852-1859, V, 341-353 ; Schminck 1979 ; Pavlov 1887, 111-113 ; Rhallès & Potlès 1852-1859, 32-36 (Eustathios Rhomaios ; dans les deux derniers cas les textes sont édités, à tort, comme des actes synodaux ou patriarcaux). Rhallès & Potlès 1852-1859, V, 354-366 (Démétrios de Cyzique). Schminck 1977, 223-230 (Nicolas Skribas). Sur cette littérature : Schminck 1976, Schminck 1977, et Schminck 1979 ; cf. Pitsakis 1985, 63-78 ; Pitsakis 1989, 229, 232-233.

25 Rhallès & Potlès 1852-1859, V, 57 (acte du patriarche Eustathios publié, à tort, sous le nom du patriarche Eustratios).

26 Rhallès & Potlès 1852-1859, V, 32-36 (publié sous le nom du patriarche Alexis Studite : voir supra, n. 24). Cf. Pitsakis 1985, 61-63, 66-67.

27 Maridakis 1922, 61.

28 Acte du patriarche Luc Chrysobergès : Rhallès & Potlès 1852-1859, V, 95-98 ; Novelle IV. 69 de l’empereur Manuel Ier Comnène : Zepos 1931,1,408-410 = Rhallès & Potlès 1852-1859, V, 311-313. Pitsakis 1985, 296-305 et passim.

29 Basiliques 35.12.30 (adaptation de Cod. 6.26.2). Cf. Pitsakis 1985, 2-3, 12-15 n. 15, 16.

30 Rhallès & Potlès 1852-1859, V, 3-10 = Zepos 1931,1, 192-197 (III. 1).

31 Voir un jugement de tribunal civil à la fin du xiie siècle, dans : Rhallès & Pottlès 1852-1859, V, 395-396.

32 Laurent 1934, 305.

33 Les textes dans Zepos 1931, I, 305-309, 319-325 (IV.24 et 31) = Rhallès & Potlès 1852-1859,1, 284-291 et Rhallès & Potlès 1852-1859, V, 284-291 ; Zepos 1931,1, 341-346 (IV.35) = Rhallès & Potlès 1852-1859, II, 500-503.

34 Sur l’adoption byzantine en général : Zhishman 1864, I, 482-500 ; Macrides 1990, Macrides 2000 = Macrides 1999, études II et III. Sur l’aspect juridique : Pitsakis 1998. Pour les empêchements de mariage : Zhishman 1864,1, 545-557 (Zhishman considère toujours la parenté créée par l’adoption comme un cas de “parenté spirituelle”).

35 Édition Zachariä von Lignenthal dans Zepos 1931, II, 280 ; Zepos 1931, VI, 99.

36 8.19 : édition Zachariä von Lingenthal dans Zepos 1931, VII, 63.

37 Édition Schminck 1976, 140, 141.

38 Rhallès & Potlès 1852-1859, VI, 127, 138.

39 Rhallès & Potlès 1852-1859, II, 429-430.

40 Éditions Zachariä von Lingenthal dans Zepos, I, 86-87, 156 = Noailles & Dain 1944, 92-95, 294-297, respectivement. Cf. Balsamon [supra n. 39] : Ἔτι σημείωσαι, ὅτι καὶ διὰ ἱερᾶς εὐχῆς γίνεται υιοθεσία · ἔχε οὖν τοῦτο ἐπὶ μνήμης, οὐ γὰρ εὕρηταί που ἀλλαχοῦ κείμενον καὶ διὰ τοῦτο ἀγνοεῖται τοῖς πολλοῖς... Πολλάκις γὰρ ἤκουσα ἀπὸ πολλῶν... μὴ ἔχειν χώραν τὰ τῆς υιοθεσίας. ἀρτίως δὲ μηδὲ ἀπò μόνης ευχής... τῆς ἀπò τῆς ἐκκλησίας... γίνεσθαι νόμιμον υιοθεσίαν. Sur la bénédiction religieuse de l’adoption voir ad hoc : Angeletopoulos 1930.

41 Macrides 1990 = Macrides 1999, étude II, 114-115.

42 Édition Schminck 1976, 155-156.

43 Édition Balfour 1981,239-242.

44 Rhallès & Potlès 1852-1859, VI, 138 ; cf. Balsamon : Rhallès-Potlès 1852-1859, II, 429.

45 Hexabiblos, 4.8.6 : édition Heimbach 1851, 512-514 (= Pitsakis 1971, 239-240).

46 Novelle I. 26 : Zepos 1931,1, 40-45 = Rhallès & Potlès 1852-1859, V, 241-247. Voir ad hoc : Troianos 1983. Au contraire, le problème ne se pose pas dans le cas d’un prêtre qui ait baptisé son propre enfant, en tant que ministre du culte et non comme parrain (cf. Pierre chartophylax : Rhallès & Potlès, V, 372) ; on ne voit d’ailleurs pas, en général, de “parenté spirituelle” dans le rapport entre le ministre du baptême et la personne baptisée par lui (Zhishman 1864, I, 543). Cela vaut aussi pour le baptême administré, en cas d’urgence, par un laïc en tant que ministre extraordinaire du culte (“canons” 6 et 7 du pseudo-Nicéphore le Confesseur : Rhallès & Potlès 1852-1859, IV, 431 ; cf. canon 861 § 2 du code actuel de droit canon de l’Église catholique de rite latin = canon 677 § 2 du code des Églises catholiques orientales).

47 Rhallès & Potlès 1852-1859, V, 366-368 (publié à tort sous le nom de Démétrios de Cyzique). Sur la trigeneia : Zhishman 1864,I, 685-707.

48 Pediasimos : Schminck 1976, 151-152 ; Blastarès : Rhallès & Potlès 1852-1859, VI, 133 ; Harménopoulos 4.8.5 : Heimbach 1851, 512 = Pitsakis 1971, 239.

49 Pediasimos : Schmink 1976, 153 (à propos de personnes qui avaient été les époux d’un frère et d’une sœur).

50 Basiliques, 28.5.2 (= Inst. 1.10). Sur les fiançailles byzantines : Zhishman 1864, II, 24-52 ; Papadatos 1864.

51 Nicodème l’Hagiorite 1800, 753-754 n. 4. Malgré ce raisonnement (employé fréquemment dans la théorie post-byzantine ; Nicodème cite les patriarches Jérémie Ier [1522-1545] et Néophyte II [1602-1603, 1607-1612] ; Theophile de Campanie l’avait aussi employé, d’une manière positive, dans son Nomikon, c. 1780), ce canoniste rigoriste opte finalement pour l'interdiction, donc pour la nullité, de tels mariages : des quiproquos pareils pourraient bien se produire même entre des frères ou soeurs de sang issus de lits différents. Il propose comme solution que les parrains soient en principe des parents de sang (grands-parents, oncles, cousins) de leurs filleuls – mais cela ne saurait, en réalité, résoudre le problème. Sur cette question : Zhishman 1864, I, 511-514 ; voir maintenant : Macrides 1987 (= Macrides 1999, étude I).

52 Version savante de 1561 ; version vulgaire de 1562 ou 1563 ; version roumaine de 1652. Editions de la version grecque vulgaire : en annexe de l’édition de la version roumaine : Îndreptarea Legii, Bucarest 1962, 633-929 et Ghinès & Pantazopoulos 1985. Édition partielle : Sgoutas 1856.

53 Annexe de l'Îndreptarea Legii, 792 (ch. 158) ; Ghinès & Pantazopoulos 1985, 302-303 (ch. 478) ; Sgoutas 1852, 189-190 (ch. 152). Îndreptarea Legii (version roumaine), 94 (ch. 196).

54 Voir, en dernier lieu, dans la publication récente, par un amateur, d’une version de ce Nomocanon provenant de la région de Trébizonde : Manadès 2001, 206 (ch. 240) : Δύο τινὲς ἄνθρωποι, όπου δεν έχουν συγγένειαν, ἐὰν ἀναδεχθῇ τὰ παιδία τοὺς εἷς ἀνάδοχος ἀπò τò άγιον βάπτισμα, αὐτὰ τὰ παιδία δὲν έρχονται εἰς γάμον έως ὀγδόου βαθμοῦ – ici encore jusqu’au huitième degré (non compris) ! Cf. Zhishman 1864, I, 511-512.

55 Sur la parenté spirituelle, en général : Zhishman 1864,I, 500-544. Cf. Macrides 1987 = 1999, étude I. Sur l’impossibilité d’une “parenté spirituelle par alliance” cf. Zhishman 1864,I, 735. Une prétendue notion pareille chez Syméon de Thessalonique (Balfour 1981, 241-242) est, en réalité, due à une mauvaise compréhension du texte par l’éditeur (ibid., 236-237) ; voir maintenant Pitsakis 2003b, 160 n. 22.

56 Rhallès & Potlès 1852-1859,I, 279 ; cf. Blastarès : Rhallès & Potlès 1852-1859, VI, 182-183.

57 Sur certaines questions de parenté et de droit de famille en Épire au xiiie siècle : Laiou 1984 (= Laiou 1992b, étude V) ; Kioussopoulou 1990 ; Traianos 1992b ; Pitsakis 1992b.

58 Eisagôgè / Epanagôgè 17.17,19 : Zepos 1931, II, 279 ; Procheiros Nomos 7.11,17 : Zepos 1931, II, 137-138 ; Basiliques 28.5.3(2) = Dig. 23.2.14 et 28.5.8(7) = Dig. 23.2.54.

59 Voir déjà cette problématique au xie siècle chez le canoniste Nicétas d’Héraclée : Rhallès & Potlès 1852-1859, V, 441-442. Le canoniste n’y voit pas encore d’empêchement matrimonial, pourvu que la mère de l’épouse s’éloigne de la résidence du couple : ὁ ἀνὴρ τῇν ἑαυτοῦ γυναῖκα ἔχειν συγχωρηθήσεται, τῇς δὲ πενθερᾶς μακρυνθήσεται διὰ τῇν φαύλην συνήθειαν, ἵνα μὴ ὑπò ταύτῇς καὶ ἔτι ἕλκηται. Sur ces ménages : Kioussopoulou 1990, 50-55, 166-170 et passim.

60 Basiliques 60.37.1 = Dig. 26.7.1, 3.

61 Pitra 1891, 73-76, 731-736 (No 18 [même numérotation dans Prinzing 2002] = Auctarium No 4) ; Rhallès & Potlès 1852-1859, V, 437-440. Et même un cas au “septième” degré de cette prétendue “affinité” : Pitra 1891, 33-38 (No 6).

62 Almazov 1903, 34 (No 8). Cf. Zhishman 1864,I, 730 ; Pitsakis 1993, 260-261

63 Schminck 1991, 580 et n. 141-144.

64 Karlin-Hayter, 134 n. 12.

65 Les Regestes des actes du patriarcat de Constantinople, No 1087.

66 Pitsakis 1993, 260.

67 Nicodème l’Hagiorite 1800, 717 = Rhallès & Potlès 1852-1859, IV, 445 ; cf. Pitsakis 1993, 254-255.

68 Pitsakis 1993, 255-256.

69 Novelles 27 et 26, respectivement : Zepos 1931, I, 89-92 = Noailles & Dain 1944, 100-111. Cf. Pitsakis 1998, 22-25.

70 Rhallès & Potlès 1852-1859, II, 429-431.

71 Goar 1730, 561-562 : Ἀκολουθία εἰς υἱοθεσίαν, Officium (ou : ordo) ad adoptionem.

72 Macrides 1990 = Macrides 1990, étude II.

73 Ibid., 118 n. 96.

74 Cf. Pitsakis 1998, 28-30.

75 Ibid., 27.

76 Papastathis, 60.

77 Macrides 1990 = Macrides 1999, étude II, 114.

78 Petropoulos 1963, 1275-1276 ; pour une bibliographie supplémentaire voir : Pitsakis 1998, 31 n. 71.

79 Voir aussi dans ce même ouvrage (Corbier 2000) : Macrides 2000 = Macrides 1999, étude III.

80 Macrides 1990 = Macrides 1999, étude II, 112.

81 Pitsakis 1998, 32 avec la bibliographie (ibid., n. 74).

82 Cf. Zhishman 1864, I, 557-565 ; Pitsakis 1998, 31-32 n. 72 ; Pitsakis 1993, 256-257. Ad hoc : Michaelidès-Nouaros 1952 ; Rapp 1990.

83 Goar 1730, 706-709.

84 Blastarès B.8 : Rhallès & Potlès 1852-1859, VI, 126-127. Harménopoulos, Hexabiblos 4.8.7 : Heimbach 1851, 514 = Pitsakis 1971, 240 (cf. aussi 5.8.92 : ibid., 660 = 311-312). Malaxos : Ghinès & Pantazopoulos 1985, 330 (ch. 502) = annexe de l’Îndreptarea Legii, 828-829 (ch. 169) ; Îndreptarea Leggi roumaine, 216 (ch. 210).

85 Peira 49.11 : Zepos 1931, IV, 201 (éd. Zachariä von Lingenthal).

86 Zhishman 1864,I, 557-565 ; cf. Pitsakis 1993, 257 n. 190.

87 Malaxos (supra n. 84).

88 Boswell 1994, surtout p. 187 sq. ; annexe de textes depuis la p. 299.

89 Cité par Miehaelidès-Nouaros 1952, 290 n. 2 ; Pitsakis 1993, 257.

90 Nicodème l’Hagiorite 1800, 756.

91 Miehaelidès-Nouaros 1952, 291 n. 1 (avec d’autres citations aussi).

92 Goar 1730, 705-706.

93 Phountoulès 2002, 188.

Auteur

Université “Démocrite” de Thrace, Faculté de Droit (Komotini).

© Ausonius Éditions, 2006

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