Les théories modernes sur l’autorité vs. la représentation romaine : questions de méthode

1Alors que dans notre monde contemporain l’autorité se raréfie, les théories qui s’efforcent de l’appréhender se multiplient¹. S’il fallait en choisir une, j’utiliserais – en raison de sa diffusion, de sa clarté théorique et de son effort d’exhaustivité phénoménologique – celle d’Alexandre Kojève², qui définit l’autorité comme “la possibilité qu’a un agent d’agir sur les autres sans que ces autres réagissent sur lui, tout en étant capables de le faire”. À partir de cette définition, Kojève distingue quatre types d’autorité, l’autorité du Père sur les Enfants ; l’autorité du Maître sur l’Esclave (ou du Vainqueur sur le Vaincu) ; l’autorité du Chef sur la Bande (à laquelle se rattache également l’autorité du savant, du technicien) ; l’autorité du Juge sur les Parties engagées dans un procès. Chacun de ces types d’autorité s’appuie sur une base différente : le Chef fonde son autorité sur sa prescience par rapport aux inférieurs, car il voit plus loin, c’est lui qui conçoit les plans et les projets pour le groupe. L’autorité du Juge tient uniquement à sa justice (ou équité) ; celle du Maître est liée au risque, car l’Esclave renonce consciemment à sa possibilité de réagir contre l’action du Maître, devinant que cette réaction comporte le risque de perdre la vie, un risque qu’il n’accepte pas de prendre. L’autorité du Père se fonde enfin sur la génération : or un “effet” ne peut pas renier sa “cause”. Kojève articule ainsi les quatre types d’autorité, qui forment un couple avec leurs raisons d’être respectives : Père - cause ; Maître - risque ; Chef - prescience ; Juge - équité³.

2On pourrait aisément appliquer (pour ne pas dire plaquer) cette théorie aux juristes romains, et en conclure que leur autorité correspond à deux de ces types (car Kojève lui-même concédait que les types purs peuvent se combiner, et même se combinent presque fatalement dans la réalité). Celle des juristes est, d’un côté, l’autorité du Chef, de celui qui par rapport aux autres membres du groupe voit d’avance et plus loin : car qu’est finalement la iuris prudentia, sinon la capacité de prae-uidere, de voir à l’avance ? En outre, leur autorité relève de la même base dont relève l’autorité du Juge dans la théorie de Kojève, car les raisonnements des juristes – ceux qui cultivent justement l’ars boni et aequi – se fondent éminemment sur l’équité.

3Cependant, nous pouvons nous douter que cette réduction de l’histoire à la philosophie, si jamais on voulait s’y adonner, ne nous apporterait pas grand-chose. Pour justifier cette réticence, il n’est pas nécessaire de discuter la théorie de Kojève et de prendre en compte les critiques fondées auxquelles elle s’est exposée⁴. Toute théorie – et celle de Kojève peut-être plus que les autres – se veut exhaustive, capable d’inclure tous les phénomènes se rapportant à la notion qu’elle adopte, dans tous les contextes historiques. Par conséquent, l’utiliser pour thématiser l’auctoritas des juristes de la Rome antique ne ferait que gauchir la spécificité si souvent mise en valeur de l’auctoritas romaine. Cette réduction à une théorie moderne, en outre, mettrait tout dans le même panier, sans distinguer, par exemple, l’autorité d’un juriste vis-à-vis d’un juge (que nous pouvons qualifier d’“auctoritas extra-systémique”) de celle vis-à-vis d’un autre juriste (“auctoritas intra-systémique”), car la voix des juristes avait sans doute un poids différent selon les interlocuteurs avec lesquels ils entraient en relation⁵. Il faut également distinguer l’auctoritas des juristes en tant que groupe, de l’auctoritas de chaque juriste en tant qu’individu. Il s’agit de distinctions que nous prendrons en compte dans la suite de notre enquête, et qui donnent lieu aux trois combinaisons suivantes :

La iuris consultorum auctoritas dans les sources : étymologie vs usage

4Si l’on renonce à se rallier à une théorie moderne de l’autorité, comment alors se doter d’un système dans lequel inscrire et comprendre l’auctoritas des juristes romains ? Il n’existe pas d’autre solution que de se tourner vers les Anciens, en quête de leur propre vision du phénomène.

5Lorsqu’on essaie de saisir le mystère de l’auctoritas romaine, on emprunte souvent la voie de l’étymologie et de la comparaison ; on interroge la préhistoire linguistique en quête d’une “structure latenteˮ qui puisse éclairer l’histoire successive du mot. C’est le chemin suivi, entre autres, par Émile Benveniste, dans son magnifique Vocabulaire des institutions indo-européennes, paru il y a tout juste cinquante ans⁶. Les substantifs auctor et auctoritas sont issus du verbe augere. Auctor est le nom de l’agent ; auctoritas, avec le suffixe “-tas” est la condition de celui qui accomplit l’acte d’augere⁷. Tous ces mots appartiennent d’abord à la sphère du politique (et ensuite de la religion : augur ; augustus). Mais que veut dire augere ? Le verbe est généralement traduit par “accroître, augmenter”⁸. Toutefois, Benveniste, par le biais de la comparaison avec d’autres langues indo-européennes, soutient l’opinion que le sens véritable de augeo ne serait pas celui de “faire croître”, mais de “faire naître”, un sens qui d’ailleurs persiste dans le mot français “auteur”. Donc – disait Benveniste – l’auctoritas est “ce don réservé à peu d’hommes de faire surgir quelque chose et – à la lettre – de produire à l’existence”. D’où également ce propos icastique : “Toute parole prononcée avec autorité détermine un changement dans le monde, crée quelque chose⁹.”

6L’étymologie est une science, et ses résultats sont souvent éclairants. Mais, dans ce cas, elle ne nous donne que des pistes un peu vagues, et l’on risque facilement de s’égarer : autrement dit, de succomber à la tentation d’investir le mot latin – dont l’étymologie n’oppose qu’une faible résistance – d’idées modernes¹⁰. Comment faut-il accorder l’idée de “produire à l’existence” d’une part et le travail des juristes de l’autre ?

7Pour saisir de plus près les idées des Romains, plutôt que l’étymologie, c’est l’usage du mot dans des contextes spécifiques qu’il faut interroger.

8Il existe au moins 36 textes latins dans lesquels le terme auctoritas est explicitement associé aux juristes en général ou à un juriste déterminé¹¹. J’en dresse la liste dans l’ordre chronologique, en distinguant des textes juridiques les passages d’auteurs non-juristes (distinction qui coïncide d’ailleurs presque parfaitement avec la succession chronologique) :

Auteurs non juristes

• Cic., Inu., 2.68 : ab auctoritate iuris consultorum et contra auctoritatem dici oportebit. 

• Cic., Q. Rosc., 56 : […] qui ex iuris peritorum consilio et auctoritate restipularetur. 

• Cic., Caec., 56 : hominum prudentium consilium et auctoritas respuit hanc defensionem.

  • 65 : […] iuris consultorum auctoritati obtemperari non oportere.

  • 69 : si de iure uario quippiam iudicatum est, <non> potius contra iuris consultos statuunt, si aliter pronuntiatum est ac Mucio placuit, quam ex eorum auctoritate, si ut Manilius statuebat, sic est iudicatum¹².

  • 77 : C. Aquilius […] cuius auctoritati dictum est ab illa causa concedi nimium non oportere.

  • 78 : Hoc dicam, numquam eius auctoritatem nimium ualere, cuius prudentiam populus Romanus in cauendo, non in decipiendo perspexerit, qui iuris ciuilis rationem numquam ab aequitate seiunxerit, qui tot annos ingenium, laborem, fidem suam populo Romano promptam expositamque praebuit.

  • 104 : […] auctoritatem sapientissimorum hominum facere nobiscum.

• Cic., Verr., 2.1.107 : iure, legibus, auctoritate omnium qui consulebantur, testamentum P. Annius fecerat non inprobum, non inofficiosum, non inhumanum.

• Cic., De Or., 1.198 : Aelius Sextus, multique praeterea, qui, cum ingenio sibi auctore¹³ dignitatem <p>eperissent, perfecerunt, ut in respondendo iure auctoritate plus etiam quam ipso ingenio ualerent.

  • 1.253 : nostri […] clarissimorum hominum auctoritate leges et iura tecta esse uoluerunt. 

• Cic., Leg., 1.17 : sit ista res magna, sicut est, quae quondam a multis claris uiris, nunc ab uno (scil. : Ser. Sulpicio Rufo) summa auctoritate et scientia sustinetur.

• Cic., Brut., 197 : quam ille (scil. : Q. Mucius Scaeuola) multa (scil. : dixit) de auctoritate patris sui, qui semper ius illud esse defenderat ?

• Cic., Top., 28 : definitiones aliae sunt […] partitionum […] cum res ea quae proposita est quasi in membra discerpitur, ut si quis ius ciuile dicat id esse, quod in legibus, senatus consultis, rebus iudicatis, iuris peritorum auctoritate, edictis magistratuum, more aequitate consistat.

• V. Max. 8.2.2 : C. Aquilius uir magnae auctoritatis et scientia iuris ciuilis excellens iudex adductus.

• Sen., Ep., 94.27 : “Si dubia sunt – inquit (scil. : Aristo) – quae praecipis, probationes adicere debebis ; ergo illae, non praecepta, proficientˮ. Quid, quod etiam sine probationibus ipsa monentis auctoritas prodest ? Sic quomodo iuris consultorum ualent responsa, etiamsi ratio non redditur.

• Gell. 20.1.1 : Sextus Caecilius in disciplina iuris atque in legibus populi Romani noscendis interpretandisque scientia, usu auctoritateque inlustris fuit.

Textes juridiques

• Celsus, 19 Dig., D. 33.10.7.2 : me Tuberonis et ratio et auctoritas mouet.

• Iulianus, 86 Dig., D. 9.2.51.1 : […] idque est consequens auctoritati ueterum.

• Pomponius, L.s. ench., D. 1.2.2.5 : his legibus latis coepit (ut naturaliter euenire solet, ut interpretatio desideraret prudentium auctoritate<m>) necessariam esse disputatione<m> fori.

  • 42 : Mucii auditores fuerunt complures, sed praecipuae auctoritatis Aquilius Gallus, Balbus Lucilius, Sextus Papirius, Gaius Iuuentius : ex quibus Gallum maximae auctoritatis apud populum fuisse Seruius dicit.

  • 44 : ex his auditoribus plurimum auctoritatis habuit Alfenus Varus et Aulus Ofilius, ex quibus Varus et consul fuit, Ofilius in equestri ordine perseuerauit.

  • 47 : post hunc (scil. : Tuberonem) maximae auctoritatis fuerunt Ateius Capito, qui Ofilium secutus est, et Antistius Labeo, qui omnes hos audiuit, institutus est autem a Trebatio.

  • 51 : hic (scil. : Gaius Cassius Longinus) consul fuit cum Quartino temporibus Tiberii, sed plurimum in ciuitate auctoritatis habuit eo usque, donec eum Caesar ciuitate pelleret.

  • 52 : Proculi auctoritas maior fuit, nam etiam plurimum potuit.

• Scaeuola, 2 Quaest., D. 21.2.69.3 : quid ergo, qui iussum decem dare pronuntiat uiginti dare debere, nonne in condicionem mentitur? Verum est hunc quoque in condicionem mentiri et ideo quidam existimauerunt hoc quoque casu euictionis stipulationem contrahi. Sed auctoritas Seruii praeualuit existimantis hoc casu ex empto actionem esse, uidelicet quia putabat eum, qui pronuntiasset seruum uiginti dare iussum, condicionem excepisse, quae esset in dando.

• Papinianus, 2 Def., D. 1.1.7.1 : ius autem ciuile est, quod ex legibus, plebis scitis, senatus consultis, decretis principum, auctoritate prudentium uenit.

• Paulus, 59 Ad edict., D. 50.16.53.2 : item dubitatum, illa uerba ‘ope consilio’ quemadmodum accipienda sunt, sententiae coniungentium aut separantium. sed uerius est, quod et Labeo ait, separatim accipienda, quia aliud factum est eius qui ope, aliud eius qui consilio furtum facit : sic enim alii condici potest, alii non potest. Sane post ueterum auctoritatem eo peruentum est, ut nemo ope uideatur fecisse, nisi et consilium malignum habuerit, nec consilium habuisse noceat, nisi et factum secutum fuerit.

• Licinius Rufinus, 2 Reg., D. 28.5.75 (74) : si ita quis heres institutus fuerit : “excepto fundo, excepto usu fructu heres esto”, perinde erit iure ciuili atque si sine ea re heres institutus esset, idque auctoritate Galli Aquilii factum est.

• Cod. Iust. 3.42.5 : Gordianus Augustus Sabiniano militi. Ad exhibendum actione non tantum eum qui possidet, sed etiam eum teneri, qui dolo fecit, quominus exhiberet, merito tibi a non contemnendae auctoritatis iuris consulto Modestino responsum est. P(ro)p(osita) II id. Feb. Gordiano A(ugusto) et Auiola cons(ulibu)s (a. 239).

• Cod. Theod. 1.4.3 : Theodosius et Valentinianus Augusti ad senatum Vrbis Romae. Post alia : Papiniani, Pauli, Gaii, Ulpiani atque Modestini scripta uniuersa firmamus ita, ut Gaium quae Paulum, Ulpianum et cunctos comitetur auctoritas, lectionesque ex omni eius opere recitentur (a. 426).

• Cod. Iust. 1.17 (Rubrica) : De ueteri iure enucleando et auctoritate iuris prudentium qui in Digestis referuntur¹⁴.

• Iustinianus, const. Deo Auctore, 4 : antiquorum prudentium, quibus auctoritatem conscribendarum interpretandarumque legum sacratissimi principes praebuerunt, libros ad ius Romanum pertinentes (a. 530).

  • - 6 : […] ut omnes qui relati fuerint in hunc codicem prudentissimi uiri habeant auctoritatem tam, quasi et eorum studia ex principalibus constitutionibus profecta et a nostro diuino fuerant ore profusa. Omnia enim merito nostra facimus, quia ex nobis omnis eis impertietur auctoritas.

• Iustinianus, Inst., 1.2.8 : antiquitus institutum erat, ut essent qui iura publice interpretarentur, quibus a Caesare ius respondendi datum est, qui iuris consulti appellabantur. Quorum omnium sententiae et opiniones eam auctoritatem tenent, ut iudici recedere a responso eorum non liceat, ut est constitutum.

• —Inst., 2.25 pr. : dicitur Augustus conuocasse prudentes, inter quos Trebatium quoque, cuius tunc auctoritas maxima erat, et quaesisse, an possit hoc recipi nec absonans a iuris ratione codicillorum usus esset : et Trebatium suasisse Augusto, quod diceret utilissimum et necessarium hoc ciuibus esse propter magnas et longas peregrinationes, quae apud ueteres fuissent, ubi, si quis testamentum facere non posset, tamen codicillos posset¹⁵.

9Ces textes, dans leur ensemble, brossent le tableau phénoménologique de l’auctoritas des juristes romains, exposant les contextes et les situations dans lesquels les Romains, à différentes époques, considéraient que le rôle et la valeur des juristes se prêtaient à être décrits en termes d’auctoritas. Ils délimitent également le périmètre dans lequel il faut se maintenir si l’on veut saisir les idées romaines, sans chevauchement avec les vues modernes. C’est, en tout cas, le périmètre dans lequel se maintiendra notre enquête, qui ne proposera pas l’énième reconstitution de l’“autorité” des juristes romains en tant que phénomène juridique, historique ou sociologique lu à la lumière de catégories modernes, mais proposera une reconstitution de leur “auctoritas”, c’est-à-dire de l’idée qu’en avaient les Anciens quand ils associaient ce mot aux juristes¹⁶. Une tâche limitée, et pourtant fidèle à la conviction que, au fond, “toute notre philosophie est rectification de notre usage du langage¹⁷”.

Une définition rhétorique de l’auctoritas

10Le mot auctoritas en rapport avec les juristes fait sa première apparition dans le De inuentione de Cicéron, sa dernière dans les Institutes de Justinien en 533 p.C. (qui d’ailleurs le puisent sans doute dans une source classique)¹⁸. Parmi les auteurs non juristes, le terme est utilisé en grande prévalence par Cicéron (et ensuite ponctuellement par Valère Maxime, Sénèque et Aulu Gelle). Parmi les juristes, la première attestation est due à Celse, consul en 129 p.C., la dernière à Paul et à Licinius Rufinus, à l’époque des Sévères. Le concept est également présent dans les constitutions impériales, jusqu’à Justinien, même si la fréquence en est réduite, et pour cause : aux yeux des empereurs, l’autorité d’autrui faisait toujours problème.

11L’interprétation que nous allons proposer tiendra compte de toutes ces occurrences, où l’auctoritas est mise en relation avec les juristes, réservant une discussion spécifique aux textes les plus saillants, du point de vue de leur contexte d’énonciation¹⁹.

12La distribution des passages par genres et par auteurs montre que, en termes de nombre et de chronologie, le bloc le plus important est d’origine rhétorique : ainsi, lorsque nous parlons de l’auctoritas des juristes, nous parlons en réalité d’une notion rhétorique de l’auctoritas des juristes. C’est un constat – imposé par l’état des sources – qui représente probablement le point crucial de notre enquête, et qui doit, de ce fait, être souligné. En d’autres termes, dans les nombreux contextes d’où proviennent les occurrences énumérées ci-dessus, le mot auctoritas est utilisé dans le sens précis qu’il prend dans le cadre de la théorie rhétorique des preuves “inartificielles”.

13Le corollaire le plus important est que cela nous ouvre une perspective ancienne sur le phénomène, nous offrant un moyen – une définition antique du mot – pour nous soustraire au risque d’être guidés, dans le dépouillement du lexique, par des idées modernes.

14La définition de cette notion (ou mieux, le cadre théorique dans lequel la notion d’auctoritas était insérée) puise à la tradition grecque et hellénistique²⁰ : c’est déjà un constat important, car il montre que, dans l’acception qu’elle prend dans ce cadre, auctoritas n’exprime pas nécessairement des idées spécifiquement romaines. En latin, la formulation la plus détaillée a été développée par Cicéron, à propos de la preuve par témoins (Top., 73) :

Haec ergo argumentatio, quae dicitur artis expers, in testimonio posita est. Testimonium autem nunc dicimus omne quod ab aliqua re externa sumitur ad faciendam fidem. Persona autem non qualiscumque est testimoni pondus habet ; ad fidem enim faciendam auctoritas quaeritur ; sed auctoritatem aut natura aut tempus adfert. Naturae auctoritas in uirtute inest maxima.

In tempore autem multa sunt quae adferant auctoritatem : ingenium opes aetas fortuna, ars, usus, necessitas, concursio etiam nonnumquam rerum fortuitarum. Nam et ingeniosos et opulentos et aetatis spatio probatos dignos quibus credatur putant, non recte fortasse ; sed uulgi opinio mutari uix potest ad eamque omnia dirigunt et qui iudicant et qui existimant. Qui enim rebus his quas dixi excellunt, ipsa uirtute uidentur excellere. 74. Sed reliquis quoque rebus quas modo enumeraui quamquam in his nulla species uirtutis est, tamen interdum confirmatur fides, si aut ars quaedam adhibetur (magna est enim uis ad persuadendum scientiae) aut usus (plerumque enim creditur eis qui experti sunt). Facit etiam necessitas fidem, quae tum a corporibus tum ab animis nascitur. Nam et uerberibus, tormentis, igni fatigati quae dicunt ea uidetur ueritas ipsa dicere, et quae perturbationibus animi, dolore, cupiditate, iracundia, metu, qui necessitatis uim habent, afferunt auctoritatem et fidem. 75. Cuius generis etiam illa sunt ex quibus uerum nonnunquam inuenitur, pueritia, somnus, imprudentia, uinolentia, insania. […] 76. Concursio autem fortuitorum talis est, ut si interuentum est casu, cum aut ageretur aliquid quod proferendum non esset, aut diceretur. […] Huius etiam est generis fama uulgi, quoddam multitudinis testimonium.

Quae autem uirtute fidem faciunt ea bipertita sunt ; ex quibus alterum natura ualet alterum industria. Deorum enim uirtus natura excellit, hominum autem industria. 77. Diuina haec fere sunt testimonia : primum orationis – oracula enim ex eo ipso appellata sunt, quod inest in his deorum oratio – ; deinde rerum, in quibus insunt quasi opera diuina quaedam: primum ipse mundus eiusque omnis ordo et ornatus ; deinceps aerii uolatus auium atque cantus ; deinde eiusdem aeris sonitus et ardores multarumque rerum in terra portenta atque etiam per exta inuenta praesensio ; a dormientibus quoque multa significata uisis. Quibus ex locis sumi interdum solent ad fidem faciendam testimonia deorum.

78. In homine uirtutis opinio ualet plurimum. Opinio est autem non modo eos uirtutem habere qui habeant, sed eos etiam qui habere uideantur. Itaque quos ingenio, quos studio, quos doctrina praeditos uident quorumque uitam constantem et probatam, ut Catonis, Laeli, Scipionis, aliorumque plurium, rentur eos esse qualis se ipsi uelint ; nec solum eos censent esse talis qui in honoribus populi reque publica uersantur, sed et oratores et philosophos et poetas et historicos, ex quorum et dictis et scriptis saepe auctoritas petitur ad faciendam fidem.

“Cette argumentation, que l’on dit être sans art, est fondée sur le témoignage. Nous appelons témoignage toute preuve puisée hors du sujet. Or toute personne n’a pas le poids nécessaire pour servir de témoin ; car il faut une certaine autorité pour susciter la confiance. L’autorité, c’est la nature ou la situation qui la donne. Celle que donne la nature repose principalement sur la vertu ; celle qui vient de la situation, dépend de plusieurs circonstances, de l’intelligence, de la richesse, de l’âge, de la fortune, de l’art, de l’expérience, de la nécessité, quelquefois même d’un concours de circonstances. Et d’abord, on accorde plus de créance aux gens talentueux, riches, et qui ont pour eux la garantie d’une longue vie. On a tort peut-être ; mais on aurait beaucoup de peine en cela à changer l’opinion du vulgaire ; et c’est à cette opinion commune que se conforment toujours les juges et les conseillers. Cela tient à ce que ceux qui se distinguent par les qualités que je viens de mentionner, semblent se distinguer aussi par la vertu. Les autres circonstances que je viens d’énumérer, et qui constituent l’autorité, n’ont, il est vrai, rien par elles-mêmes de vertu, mais cependant elles peuvent quelquefois obtenir un grand crédit, surtout si elles se fortifient par l’art et par l’expérience : car le savoir est un grand moyen de persuasion, et l’on croit volontiers ceux qui ont de l’expérience.

La confiance est produite aussi par la nécessité, venant soit du corps soit de l’âme. En effet, ce que disent ceux qu’ont épuisés les verges, les tortures ou le feu, il semble que ce soit la vérité elle-même qui le dise ; d’autre part, ce que dit celui qui est arraché par des passions de l’âme, ressentiment, désir, colère, crainte (qui ont la puissance de la nécessité) a de l’autorité et un pouvoir de conviction. 75. Dans le même groupe rentrent les circonstances qui servent quelquefois à trouver la vérité, âge tendre, sommeil, imprudence, ivresse, folie. […]. 76. Le concours de circonstances fortuites consiste par exemple dans la découverte par hasard d’actes ou de paroles destinés à rester secrets. […] Il comprend aussi le bruit public, sorte de témoignage de la multitude.

Lorsque les témoignages suscitant la confiance reposent sur la vertu, ils sont de deux sortes : ils tirent leur force les uns de leur propre nature, les autres de l’application active. C’est la vertu des dieux qui est éminente par sa nature propre, celle des hommes par l’application. 77. Voilà à peu près les témoignages divins : les oracles (en effet les oracles tirent précisément leur nom de ce qu’ils expriment l’“oratio”, le discours des dieux), puis les choses qui renferment pour ainsi dire une action de la divinité, d’abord le monde même, avec tout son ordre et sa beauté, le vol des oiseaux dans l’air et leur chant, puis les bruits qui se font entendre dans cet air, ses flammes, les présages qui sur la terre fournissent de nombreux indices, les moyens aussi de prévoir l’avenir qu’on découvre dans les entrailles, ainsi que les nombreuses indications fournies par les images vues dans le sommeil. C’est à ces lieux que l’on emprunte ordinairement les témoignages des dieux pour établir la conviction. 78. Pour les hommes, c’est l’opinion de leur vertu qui a le plus de valeur. Or cette opinion accorde la réputation de vertu, non seulement à ceux qui possèdent la vertu, mais à ceux qui semblent la posséder. Aussi quand les gens voient des hommes en qui ils trouvent le talent, le goût du travail, la science, des hommes à la vie sans faiblesse et sans critique, comme Caton, Lélius, Scipion et plusieurs autres, ils les considèrent comme des modèles à imiter. Et les gens ne donnent pas ce suffrage seulement à ceux qui ont obtenu les honneurs publics et une part dans le gouvernement ; orateurs, philosophes, poètes, historiens aussi voient l’autorité de leurs paroles et de leurs écrits invoquée souvent pour fonder la conviction” (trad. de H. Bornecque).

15Il s’agit, comme nous l’avons dit, d’une définition de l’auctoritas formulée d’un point de vue rhétorique, c’est-à-dire en tant que notion inhérente à un domaine spécifique, celui de la persuasion. Une brève contextualisation est donc nécessaire, puisqu’il s’agit de comprendre la perspective originaire de cette définition célèbre, qui est souvent transférée sans précautions au champ de la politique, hors de son contexte et sans prendre en compte sa fonction et ses limites.

16La notion d’auctoritas est ici employée et développée par Cicéron à propos de l’argumentation “inartificielle”, sans artifice (argumentatio artis expers), c’est-à-dire l’argumentation qui n’est pas élaborée par l’orateur même (comme le sont en revanche les “preuves artificielles”, “intra-rhétoriques”), mais qui se fonde sur une réalité externe. Il s’agit des loci qui assumuntur extrinsecus (Cic., Top., 8), à partir d’éléments tels qu’une loi, un contrat, un arrêt ; la classification remonte, comme on vient de l’évoquer, à la tradition grecque et hellénistique²¹.

17Dans ce passage, Cicéron se focalise sur les témoignages, notion qu’il emploie d’ailleurs de façon assez large ici²². En particulier, la fonction des témoignages est de fidem facere, de rendre crédible un fait ou une idée, de susciter la confiance, de fonder la conviction. Cette fonction, il faut le souligner, n’est cependant pas propre aux seuls témoignages (ni aux seules preuves inartificielles) : c’est la fonction de tout type d’argument exploité par les orateurs dans le cadre de l’inuentio (Cic., Top., 8 : argumentum … [scil. : esse] rationem quae rei dubiae faciat fidem)²³. Fides traduit ici le mot grec πίστις, qui est la notion fondamentale exprimant l’état d’esprit de la conviction et, en même temps, les moyens grâce auxquels l’état d’esprit nommé πίστις est créé dans les auditeurs²⁴. Fidem facere c’est donc “faire la preuve” et – comme cela a été bien dit – “prouver, c’est faire approuver”²⁵.

18Si la fonction des témoignages (comme de tout autre type d’argument) est de rendre crédible quelque chose, néanmoins toutes les personnes, par leurs témoignages, ne peuvent pas atteindre ce but. Il faut posséder – nous dit Cicéron – de l’auctoritas. L’auctoritas est donc la condition d’être digne de foi, de provoquer la conviction (Cicéron dit aussi que l’autorité est ce qui donne à la personne le testimoni pondus, le poids du témoignage)²⁶. L’auctoritas, dans cette perspective rhétorique, est ce qu’on a défini comme “une composante pré-discursive de la persona, séparée de la parole elle-même et de son exercice”²⁷. Elle n’a en soi rien de juridique (ni de religieux) ni même de spécifique aux seuls juristes : c’est une condition qui relève d’un certain nombre d’éléments, de natures d’ailleurs très différentes et qui peut s’appliquer par conséquent à des “personnes” très variées.

19Sur ces éléments pré-discursifs qu’il regroupe sous la notion d’auctoritas, Cicéron s’attarde longuement, et on comprend aisément pourquoi. Bien qu’externes, les “preuves inartificielles” – dont les témoignages – doivent être néanmoins intégrées dans le discours de l’orateur, afin de contribuer à la persuasion²⁸. C’est justement dans ce but que la rhétorique a développé des préceptes, afin que l’orateur puisse tirer profit de ces preuves (si elles sont favorables à sa thèse) ou s’en défendre (si elles lui sont défavorables). Donc il est fondamental pour l’orateur de savoir sur quoi le témoignage (au sens large) fonde son auctoritas, pour le renforcer ou au contraire trouver ses points faibles pour le discréditer. D’où l’anatomie des éléments de l’auctoritas, à laquelle Cicéron, dans les Topiques, dédie un aussi large développement (§ 73-78), d’ailleurs – répétons-le – largement fondé sur une théorisation grecque et hellénistique : il s’agit, à quelques détails près, de ce qu’on lit déjà, par exemple, dans Aristote²⁹. Et justement l’effort d’exhaustivité qui sous-tend la classification que Cicéron propose de ces éléments a mis en difficulté les commentateurs³⁰. Néanmoins, la structure du passage se laisse à mon sens déchiffrer, si l’on tient compte que la classification est le produit de deux distinctions différentes, fondées sur le couple natura/tempus et ensuite sur la uirtus (la vertu apparente ou le manque de vertu).

20Cicéron classifie les éléments qui font l’auctoritas, d’abord en distinguant les éléments intrinsèques et permanents (natura) d’une part, et les éléments extrinsèques et transitoires (tempus) de l’autre (§ 73). La catégorie du tempus comprend, par énumération : ingenium, opes, aetas (éléments qui sont pris en compte deux fois, au § 73 et au § 78), fortuna (élément qui ne paraît plus être évoqué par la suite), ars, usus (qui sont examinés au § 74), necessitas (qui est traitée au § 74, par rapport aux aveux sous torture et aux propos impulsés par des états de trouble émotif ou de semi-conscience, ou par rapport à ceux qui parlent sans savoir qu’ils sont écoutés), concursio etiam non numquam rerum fortuitarum (§ 76, dont un exemple est la rumeur publique).

21Mais déjà, à partir des § 73-74, à la première diuisio (natura/tempus) s’en superpose une seconde, qui pivote autour de la uirtus, que Cicéron intègre à la précédente et qui est reprise à nouveau de façon systématique aux § 76-78 (quae autem uirtute fidem faciunt ea bipertita sunt, ex quibus alterum natura ualet, alterum industria). Des éléments qui font l’auctoritas, certains impliquent la vertu (réelle ou apparente) de l’auteur du témoignage, d’autres en font abstraction. Selon Cicéron, les témoignages fiables en raison de la vertu qui provient de la nature ne sont que les testimonia diuina, comme les oracles, les signes transmis par les oiseaux, par les phénomènes naturels et même par les voix de ceux qui dorment (à distinguer des aveux des dormeurs dont il est question au § 75)³¹.

22Quant aux hommes, certains, non pas par nature, mais par leur industria peuvent atteindre une réputation de vertu, c’est-à-dire non pas une vertu véritable, mais seulement une apparence que l’opinion publique est prête à attribuer à ceux qui ont du succès : tels les hommes habiles, riches et qui ont joui d’une reconnaissance de longue durée (et ingeniosos et opulentos et aetatis spatio probatos : Top., 73 ; quos ingenio, quos studio, quos doctrina praeditos uident quorumque uitam constantem et probatam : Top., 78 ; les deux listes sont largement superposables, à ceci près, que la deuxième ne reprend pas la catégorie des riches et parait introduire la catégorie des studio et doctrina praediti)³². Même s’ils ne possèdent pas une véritable uirtus, néanmoins l’opinion publique considère ces hommes comme étant vertueux (ipsa uirtute uidentur excellere : Top., 73 ; uirtutis opinio : Top., 78) : cette renommée fait en sorte que leurs témoignages sont considérés comme fiables.

23Cependant, en développant sa classification basée sur la relation entre auctoritas et vertu, Cicéron va jusqu’à remarquer que ni la vertu ni même l’apparence de vertu ne sont indispensables pour fonder l’auctoritas d’un témoignage. Par exemple, nous dit Cicéron (Top., 75), une phrase prononcée par une personne qui parle en dormant est souvent jugée très fiable, car involontaire et sincère ; il en est de même pour les propos d’une personne ivre. Ni la somniloquie ni l’ivresse ne sont considérées comme des conditions vertueuses ; néanmoins, elles fondent l’auctoritas (rhétorique) de ce type de témoignages, tout comme la colère ou la peur afferunt auctoritatem et fidem (§ 74).

24Dans ce cadre complexe tracé par Cicéron, il y a de la place également pour les savants et les experts, ceux qui sont pourvus d’un ars ou d’un usus, c’est-à-dire d’une technique ou d’un savoir-faire, qui jouissent selon Cicéron d’une forte fiabilité auprès du public (plerumque enim creditur eis qui experti sunt : Top., 75). L’autorité des savants et des experts, bien que due à leur travail, ne s’appuie pas sur la vertu, pas même sur une apparence de vertu (in his nulla species uirtutis est : Top., 75). Ils se trouvent donc rangés dans un espace anodin, entre les représentants de la vertu et ceux dont l’autorité des témoignages est redevable à des circonstances externes, et même honteuses dans quelques cas.

25Nous pouvons ainsi résumer la catégorisation cicéronienne (Topiques 73-78) des éléments pré-discursifs qui font l’auctoritas d’un témoignage et le rendent digne de fides :

26Une fois achevée la lecture de cette liste qui constitue le cœur de l’exposé de Cicéron, il convient de rappeler qu’elle a pour but de renseigner sur les stratégies à adopter selon les éléments “pré-discursifs” qui appuient, dans les différents cas, la fiabilité (l’autorité) du témoignage. Il serait inepte de la part d’un orateur de contester, par exemple, la fiabilité d’un aveu rendu par un esclave sous la torture par les mêmes arguments et de la même façon qu’il contesterait le témoignage d’un vieillard de bonne réputation ou le chant d’un oiseau censé témoigner de la volonté des dieux. Ce sont des préceptes dont tireront parti les juristes et les empereurs eux-mêmes, pour établir des règles afin de vérifier la testium fides : les préceptes rhétoriques deviendront ainsi des préceptes juridiques³³. D’ailleurs, c’est justement en raison de leur origine rhétorique, c’est-à-dire du but argumentatif pour lequel cette analyse de l’auctoritas a été élaborée, qu’il ne s’agit jamais de principes figés, mais toujours contestables. Par exemple, si dans les Topiques la richesse est évoquée comme facteur d’auctoritas d’un témoin, l’orateur peut toujours retourner la situation : si obscuri testes erunt aut tenues, dicendum erit non esse ex fortuna fidem ponderandam (“si les témoins sont obscurs ou pauvres, on dira que la confiance ne doit pas se mesurer à la fortune des individus”). C’est la logique de tout discours in utramque partem³⁴.

27Cicéron fournit donc une description phénoménologique et une base anthropologique et sociologique de l’auctoritas (rhétorique). En particulier, lorsqu’il dit que parmi les éléments pré-discursifs qui produisent l’auctoritas, il y a le savoir technique (ars, scientia) et le savoir-faire empirique (usus), il parle justement de ce que les modernes définissent comme l’autorité des experts, l’autorité épistémique, celle qui repose sur l’expertise des savoirs³⁵. C’est évidemment dans cette catégorie qu’il faudra chercher aussi les juristes. Et pour les trouver, il ne faut pas aller trop loin : dans le même ouvrage, lorsque Cicéron donne une définition (par énumération, ex partitione) du ius ciuile, il range parmi les composants du droit la iuris peritorum auctoritas (Top., 28) :

[...] ut si quis ius ciuile dicat id esse quod in legibus, senatus consultis, rebus iudicatis, iuris peritorum auctoritate, edictis magistratuum, more, aequitate consistat.

“comme si quelqu’un disait que le ius ciuile est ce qui consiste dans les lois, les sénatus-consultes, les cas jugés, l’autorité des juristes, les édits des magistrats, la coutume et l’équité”.

28Si on lit cette définition à la lumière de celle que Cicéron donne de l’auctoritas d’un témoin (Top., 73-78), on s’aperçoit qu’elle est utilisée dans le même sens. Les opinions des juristes sont des éléments (on pourrait même les qualifier de témoignages) dont les orateurs (et les juges) peuvent tirer parti pour établir le droit à appliquer. Il s’agit au sens strict d’une preuve atechnique, inartificielle. Les juristes apportent – du point de vue rhétorique – leur opinion (qui rentre dans le concept de κρίσις ou iudicium), une opinion douée d’auctoritas parce qu’ils sont des experts : d’où l’expression utilisée par Cicéron³⁶.

Intermède : de l’étymologie à la catachrèse

29Peut-être que, au bout du compte, la définition proposée par Cicéron – l’auctoritas comme qualité pré-discursive d’un “témoin” qui le rend capable de provoquer la confiance – ne nous paraît pas si surprenante, car elle recoupe une définition moderne très répandue, celle de J. Hellegouarc’h, selon lequel l’auctoritas est la prééminence d’une personnalité politique “qui crée un lien de fides entre elle et ceux qui se trouvent ou se mettent sous sa dépendance”³⁷. Ad fidem enim faciendam auctoritas quaeritur, dit Cicéron à propos des témoignages (Top., 73). L’assonance, pourtant, est trompeuse ; elle cache des différences qui sont, à mon sens, instructives d’un point de vue de la méthode et de l’histoire des études. Elles méritent un bref approfondissement.

30Ce qui d’abord devrait nous mettre en garde est que Hellegouarc’h ne tire pas sa définition directement des Topiques de Cicéron. Après avoir élaboré sa définition de l’auctoritas comme expression de la prééminence politique, Hellegouarc’h ne cite cet ouvrage que lorsqu’il veut étendre sa définition de la sphère politique, qui en serait l’origine, à d’autres phénomènes à son avis secondaires et périphériques. Or la définition de départ donnée par Hellegouarc’h, centrée sur la prééminence politique, est déjà contenue dans celle des Topiques, qui ne constitue donc pas un élargissement secondaire, mais la matrice de l’entière notion proposée par Hellegouarc’h.

31Il est opportun de suivre les tournants qui dessinent ce parcours presque circulaire. Hellegouarc’h entame sa démonstration de l’étymologie du mot auctoritas et des autres mots se rattachant à la même racine (augeo, auctor, augur), qu’il considère comme appartenant “au fonds primitif, juridique et religieux du vocabulaire”³⁸. Il met l’accent sur certaines caractéristiques qu’il attribue à l’auctoritas en un sens strictement juridique – celle du tuteur, du cédant et des sénateurs patriciens – c’est-à-dire d’être “l’acte de celui qui accroît l’insuffisante personnalité d’un autre”³⁹. Comme Hellegouarc’h considère que seuls les membres des gentes patriciennes avaient à l’origine la capacité d’accomplir ce genre d’actes, ce point de départ lui permet d’affirmer que l’auctoritas aurait été initialement “l’expression abstraite de la prééminence des membres des gentes patriciennes”⁴⁰. Cette première étape achevée, il introduit la notion de fides, à laquelle il donne une signification également tout à fait politique, comme rapport entre “l’homme d’État” et “ses inférieurs ou ses égaux”⁴¹.

32Tous les éléments d’une figure originaire de l’autorité ayant été réunis, c’est seulement arrivé à ce point que Hellegouarc’h rappelle explicitement la définition des Topiques, pour admettre que, “par extension”, auctoritas peut désigner aussi d’autres situations (parmi lesquelles, par exemple, les témoins) et peut s’appuyer sur “un certain nombre d’éléments secondaires”, justement ceux que Cicéron énumère⁴². Dans la définition de Cicéron, c’est le contraire qui est vrai : l’orateur part d’une notion générique, qui comprend toutes les catégories de personnes capables, en raison de leurs vertus ou d’autres circonstances, d’engendrer la fides, et y insère également les personnages politiques.

33Bref, Hellegouarc’h emprunte pour ainsi dire la coque et la logique de la définition de Cicéron, en la vidant des éléments qu’il considère comme récents et secondaires, et en y laissant le cas à son avis “originaire”, celui des membres des gentes patriciennes, qu’il reconstruit sur la base de l’étymologie, de la comparaison et de l’histoire politique. Le mot fides subit le même sort : si dans le discours de Cicéron il s’agit d’une notion anodine, de fiabilité, de crédibilité (traduisant le terme grec πίστις dans son acception rhétorique), qui s’applique non seulement aux témoignages, mais à tout type de preuve et d’argumentation dont le but est justement de persuader, dans la définition de Hellegouarc’h fides se charge d’un sens tout à fait politique⁴³.

34Nous assistons ainsi à la transformation d’une définition que Cicéron trouvait déjà élaborée dans la tradition rhétorique grecque et hellénistique et qui, par conséquent, n’exprimait pas une vision spécifiquement romaine. À cet égard, l’opération de Hellegouarc’h (et de tous ceux qui, à sa suite, se servent plus ou moins consciemment du passage de Cicéron pour en tirer une définition politique de l’auctoritas basée sur les prétendues valeurs romaines et archaïques du mot) rate sa cible⁴⁴.

35Toutefois, ce type d’opération met au jour, presque involontairement, un point crucial, source principale de certains malentendus qui hantent le discours moderne sur l’auctoritas antique. Il s’agit de la question des choix lexicaux accomplis par Cicéron au moment de transplanter la définition rhétorique du grec au latin. Il traduit par fides le mot πίστις, qui est centrale dans la définition grecque, et il introduit la notion d’auctoritas, qui en revanche n’y a pas d’équivalent⁴⁵. Cicéron donne ainsi un nom à la “composante pré-discursive” qui détermine la fiabilité d’un témoin, alors qu’elle n’en possédait pas en grec, même si l’idée et la description des éléments étaient déjà tout à fait développées⁴⁶. Cela implique, évidemment, que la sémantique du mot latin auctoritas (et de auctor) contenait des éléments qui rendaient ce mot approprié pour exprimer le concept grec (tout comme fides pour πίστις).

36De ce fait, la notion d’auctoritas – avec ses valeurs étymologiques et typiquement romaines – semble rentrer par la fenêtre après être sortie par la porte : la démarche de Hellegouarc’h paraît ainsi validée. Cela serait toutefois une conclusion simpliste.

37Le point essentiel est que, lorsque Cicéron utilise le terme auctoritas (et auctor) pour reformuler en latin ce qu’il lisait en grec, il ne l’emploie certainement pas dans son sens original : il l’utilise de façon figurée. Auctoritas et auctor ont subi un processus de catachrèse, d’emploi hors du sens propre. Pour un locuteur latin du i^er siècle a.C., les valeurs originaires (juridiques et religieuses) du mot auctoritas restaient bien sûr sous-jacentes et, dans une certaine mesure, audibles : c’est justement la raison qui a poussé Cicéron à l’utiliser. Mais ces valeurs étaient suffisamment faibles pour permettre une réutilisation du mot dans un contexte complètement différent. Entre la valeur étymologique et l’usage rhétorique existait une distance tout à fait sensible (tout comme lorsque, en traduisant πίστις par fides, ce dernier mot ne conserve de sa connotation religieuse et typiquement romaine qu’un lointain souvenir, ce qui lui permet d’accomplir sa fonction de terme technique de la rhétorique). Les chercheurs modernes doivent s’efforcer de ne pas effacer cette distance, projetant la valeur technique (originaire) sur la valeur atechnique (figurée), au risque d’annuler – dans leur quête de théories suggestives – plusieurs siècles d’histoire de la langue latine.

38Un exemple peut résumer et illustrer ce que nous venons de dire. Dans le De Oratore de Cicéron⁴⁷, le personnage dialogique d’Antoine disserte sur les connaissances juridiques qu’il considère nécessaires à un orateur, à son avis d’ailleurs limitées : là où il y a des règles juridiques incontestées (ius incontrouersum, selon une leçon possible du texte), il n’y aura même pas de procès, donc l’orateur – c’est la remarque un peu paradoxale d’Antoine – peut ignorer carrément ces règles. En revanche, pour les questions sur lesquelles les opinions des juristes sont partagées et les règles controversées, l’orateur pourra toujours trouver un juriste qui soit partisan et garant du parti favorable à son client ; donc, dans ce cas non plus, il n’est pas nécessaire pour l’orateur d’être féru de droit, il suffira qu’il se tourne vers les juristes. La formule choisie à propos de ce dernier cas par Cicéron (eius partis, quamcumque defendet, auctorem aliquem inuenire) évoque de très près l’idée technique d’un auctor convoqué dans un procès en revendication qui oppose un tiers à l’acquéreur, où l’auctor intervient pour soutenir la position de ce dernier en justifiant son titre de propriétaire. Mais dans ce passage du De Oratore il s’agit d’un usage figuré du mot auctor : le juriste est décrit comme celui qui, par son opinion, appuie et renforce la thèse de l’orateur. En dépit du fait que le passage implique des juristes et un procès, il ne faut donc pas se méprendre⁴⁸ : le terme auctor est utilisé sans aucune valeur technique, mais pour son potentiel métaphorique. De la même manière, dans d’innombrables autres contextes, un orateur, un historien, un philosophe ou un autre détenteur de connaissances sera appelé en tant qu’auctor. C’est le sens, dans le De Oratore même (2.290), que le mot prend dans la phrase tu Fabricios mihi auctores, et Africanos, Maximos, Catones, Lepidos protulisti, qu’Antonius utilise pour dire qu’il y a des exemples d’orateurs qui ont recouru aux plaisanteries dans leurs discours. En exploitant le même jeu métaphorique, on peut parvenir jusqu’à des contextes comiques, comme dans Térence (Ad., 939 : anum decrepitam ducam ? idne estis auctores mihi ? “J’épouserais une vieille décrépite ? Et vous pourriez me le conseiller ?”).

39Il faut donc bien veiller à tenir séparés l’usage technique de l’usage atechnique du mot auctoritas, sans les réduire à une fallacieuse unité. Et il le faut d’autant plus que justement l’outil qui a plus d’influence sur les recherches lexicographiques, c’est-à-dire le Thesaurus linguae Latinae, a malheureusement succombé à cette tentation : les occurrences attribuées aux juristes (et également celles attribuées aux juges) y ont été séparées du reste des occurrences d’auctoritas⁴⁹, en les considérant comme des expressions de la langue juridique, du iudicialis sermo. Ce choix a pour conséquence que, dans le Thesaurus, l’auctoritas des juristes et des juges est agrégée à l’auctoritas du tuteur et à celle du cédant, bien qu’il s’agisse de phénomènes tout à fait différents⁵⁰. C’est un choix qui, pour ainsi dire, restaure et réintroduit abusivement la proximité entre la signification originaire technique et l’emploi figuré. Comme nous l’avons compris, il aurait été plus approprié d’inclure les juristes et les juges dans la grande catégorie consacrée par le Thesaurus à tous ceux auxquels les sources latines attribuent une auctoritas au sens générique, afin d’en désigner la dignité et la crédibilité, à la fois en référence à leur mode d’être et à leur façon d’agir⁵¹. Et c’est le choix qui a été fait, plus judicieusement, par le rédacteur d’une autre entrée du Thesaurus, celle dédiée au mot auctor⁵².

40Pour les Romains, les juristes ne sont pas la seule catégorie d’individus quorum summa est auctoritas apud doctissimos homines⁵³. Quand Cicéron écrit à Atticus tua me hercule auctoritas uehementer mouet (8.9), il utilise cette expression – qui n’a, dans le contexte, rien à voir avec des juristes – de la même manière dont s’en servira Celse, un juriste, à propos d’un autre juriste dans un texte célèbre (D. 33.10.7.2) : me Tuberonis et ratio et auctoritas mouet⁵⁴.

41C’est aussi en ce sens que dans les Topiques – pour revenir à cet ouvrage-clé –, Cicéron utilise ce mot à la fois pour les juristes (Top., 28 : iuris peritorum auctoritas) et pour désigner des catégories d’intellectuels autres que les juristes, comme les orateurs, les poètes, les philosophes et les historiens, qui servent de modèles – auctores – pour leurs opinions ou pour des faits linguistiques (Cic., Top., 78 : et oratores et philosophos et poetas et historicos, ex quorum et dictis et scriptis saepe auctoritas petitur ad faciendam fidem)⁵⁵. Il serait donc trompeur d’isoler des autres occurrences d’auctoritas celles se référant aux juristes, et d’y voir l’emploi du mot dans sa valeur étymologique. Il s’agit d’un emploi figuré, métaphorique, qui profite de la valeur étymologique et de la charge sémantique d’auctoritas, mais qui s’en distancie largement, jusqu’à assumer une valeur presque autonome, par le biais d’une catachrèse.

L’auctoritas collective et extra-systémique des juristes

42Grâce à Cicéron, nous disposons d’une définition ancienne de l’auctoritas, de nature rhétorique : la condition pré-discursive de provoquer la conviction. Si nous l’appliquons aux contextes où l’auctoritas est attribuée aux juristes – des contextes eux aussi souvent ouvertement rhétoriques –, nous pouvons espérer mieux comprendre quel sens les Romains donnaient à cette qualification.

43La première occurrence appartient au De inuentione de Cicéron. Il ne s’agit pas seulement d’une priorité temporelle, car de ce passage se dégage également l’une des lignes fondamentales pour esquisser une interprétation complète du phénomène (2.68). Son importance réside d’abord dans le fait que Cicéron utilise le syntagme auctoritas iuris consultorum, c’est-à-dire qu’il thématise le phénomène de la façon la plus explicite et la plus abstraite, avec une valeur conceptuelle ; en outre, cette remarque s’inscrit dans une réflexion plus large, portant sur les lieux de l’argumentation. Le contexte confère ainsi une connotation précise au terme.

Locorum autem communium quoniam […] duo genera sunt, quorum alterum dubiae rei, alterum certae continet amplificationem, quid ipsa causa det, et quid augeri per communem locum possit et oporteat, considerabitur. Nam certi qui in omnes incidant loci praescribi non possunt; in plerisque fortasse ab auctoritate iuris consultorum et contra auctoritatem dici oportebit.

“Comme il y a deux sortes de lieux communs […], les uns servant à développer un point douteux, les autres un point évident, il faudra considérer ce que la cause même fournit, et ce qui, en revanche, peut et doit être renforcé par un lieu commun. Car on ne peut pas proposer des lieux qui conviennent à tous les sujets ; mais probablement dans la plupart des procès, il faudra attaquer ou défendre l’autorité des jurisconsultes”.

44Cicéron est en train de traiter la constitutio negotialis, l’état de la cause qui in ipso negotio iuris ciuilis habet implicatam controuersiam : c’est la controverse qui concerne directement une question de droit civil et qui consiste plus précisément à déterminer quelle norme est applicable à l’affaire⁵⁶.

45Après avoir décrit les lieux spécifiques de la constitutio negotialis, dans lesquels il faut puiser le ius, la norme applicable⁵⁷, Cicéron se tourne vers les lieux communs, selon une séquence qu’il adopte régulièrement dans le De inuentione : d’abord il présente les lieux où l’orateur doit chercher les arguments spécifiques par rapport au cas d’espèce (pars argumentorum adiuncta ei causae solum quae dicitur : 2.47), ensuite viennent les lieux où l’orateur trouve des arguments applicables à des nombreuses causes (quae transferri in multas causas possunt : 2.48) ⁵⁸. Ces derniers, justement du fait de leur fongibilité, sont moins efficaces et sont utilisés presque exclusivement pour orner le discours.

46Les lieux communs ont aussi cette faiblesse, que chaque partie du procès peut s’en servir, car ils sont réversibles (par exemple, on peut discuter sans fin s’il faut croire aux rumeurs, les rumores : il y a, bien sûr, des arguments pour et contre). Cette nature générique et réversible des lieux communs clarifie le sens du passage de Cicéron concernant l’auctoritas des juristes. Étant donné que dans la constitutio negotialis il faut aborder directement une question relevant du ius ciuile, il est fréquent que l’orateur évoque devant le juge l’opinion d’un juriste, qu’il a interrogé personnellement (ou dont il a lu un ouvrage qu’il cite)⁵⁹. D’ailleurs, dans un autre passage du De Inuentione (1.14), en définissant la même constitutio negotialis, Cicéron avait dit qu’elle portait sur la détermination du ius applicable au cas, et il avait ajouté que, à Rome, ce type de questions ressortait au soin des jurisconsultes⁶⁰. Il n’est donc pas du tout étonnant que Cicéron remarque – dans le même traité – que dans la plupart des litiges les orateurs devront parler en faveur ou contre l’auctoritas des juristes, l’abaisser ou, au contraire, l’élever (Cic., Inu., 2.68 : in plerisque fortasse ab auctoritate iuris consultorum et contra auctoritatem dici oportebit).

47Dans ce contexte, la préposition ab a la valeur “de la partie de”, comme toujours dans la corrélation ab / contra⁶¹ (par exemple, dans Rhet. Her., 2.9 : communes loci sunt : abs testibus contra testes). Mais il faut faire attention à la traduction. Souvent, le passage a été mal compris, comme si Cicéron disait que, dans le procès, il faudrait défendre ou critiquer l’autorité d’un juriste donné⁶². C’est une interprétation fallacieuse. Cicéron n’affirme pas que l’orateur devra s’occuper de la fiabilité d’un juriste spécifique⁶³, mais qu’il devra attaquer ou, au contraire, défendre le rôle (l’auctoritas) des juristes en général.

48C’est exactement le même type de discussion que l’on avait à propos d’autres moyens de preuve (Rhet. Her., 2.9) : Communes loci sunt cum accusatoris tum defensoris : abs testibus, contra testes ; abs quaestionibus, contra quaestiones ; ab argumentis, contra argumenta ; ab rumoribus, contra rumores. Dans son plaidoyer, l’avocat pouvait non seulement mettre en question la valeur intrinsèque de chaque preuve, mais aussi recourir au lieu commun qui portait sur la confiance à faire (ou à dénier) aux témoins, à la torture, aux signes, à la rumeur publique⁶⁴. Les lieux communs, comme cela a été bien dit, sont “des points de vue qui peuvent être invoqués par les parties en litige, quel que soit le contenu spécifique de l’affaire en cause”⁶⁵.

49Pour revenir à la phrase in plerisque fortasse ab auctoritate iuris consultorum et contra auctoritatem dici oportebit, cela signifie que, au moment où le De inuentione fut rédigé, les orateurs – pour appuyer leurs thèses – recouraient souvent aux réponses des juristes (à tel point que Cicéron dit que ce genre de discussion se déroule in plerisque, dans la plupart des procès). Si besoin était, cela est confirmé par le passage des Topiques (§ 28) déjà évoqué, où Cicéron nomme parmi les éléments qui composent le ius ciuile – d’où les orateurs doivent donc le puiser – la iuris peritorum auctoritas.

50En deuxième lieu, la phrase du De inuentione montre que ces réponses disposaient, pour s’imposer au juge, d’une force variable et souvent soumise à la contestation de la part de l’adversaire : celui des deux orateurs auquel l’avis du juriste déplaisait, pour le discréditer, contestait en général l’autorité des juristes en tant que groupe⁶⁶.

51Auctoritas revêt, dans ce passage du De inuentione, le sens rhétorique que nous connaissons par les Topiques (plus tardives), celui d’“aptitude à facere fidem”, à provoquer la confiance, à convaincre : l’autorité des juristes est du même genre que l’aptitude à persuader dont disposent les autres “témoignages”. Donc, rien de figé, mais une valeur dynamique, que chaque orateur devait défendre ou attaquer le cas échéant.

52Une application parfaite de ce précepte nous est donnée une quinzaine d’années plus tard, en 68 a.C., par le même Cicéron dans le plaidoyer Pro Caecina : si le traité scolastique De inuentione ne fait qu’évoquer le lieu commun, le plaidoyer illustre comment il était concrètement développé. D’abord, on apprend que ce sont les orateurs dont les clients ont été mis en difficulté par l’interprétation littérale d’une loi ou par l’application stricte d’une règle jurisprudentielle qui s’en prennent d’habitude aux juristes (Cic., Caecin., 65)⁶⁷. Dans ces cas, les orateurs s’efforcent de dénigrer la crédibilité des juristes en général, en les accusant d’être les porteurs d’une interprétation formaliste, ce qui offre une opportunité délicieuse pour les ridiculiser. À son tour, l’orateur adverse doit s’empresser de venir à l’aide des juristes et de leur autorité.

53C’est justement ce qui se passe dans le Pro Caecina, où Cicéron renverse pourtant la situation, faisant valoir que, dans le cas en discussion, ce sont justement les juristes (au moins celui qu’il avait consulté, Gaius Aquilius : Cic., Caecin., 77) qui refusent une interprétation formaliste et littérale de l’interdit de ui hominibus armatis, c’est-à-dire du remède prétorien dirigé contre celui qui, par la violence perpétrée au moyen d’hommes armés, a chassé quelqu’un d’un terrain ; les juristes étaient, en l’occurrence, les champions de l’équité⁶⁸.

54Il n’est pas nécessaire de suivre le large développement pris par ce thème dans le Pro Caecina⁶⁹ ; il nous suffit de conclure que l’auctoritas des juristes n’était pas une qualité acquise une fois pour toutes, figée, mais une valeur qui pourrait être radicalement remise en question par la partie mise à mal par la réponse des juristes, et qui, en revanche, était étayée et magnifiée par l’orateur qui avait obtenu une réponse favorable à son client⁷⁰.

55Il serait donc tout à fait déplacé de traduire la locution auctoritas iuris consultorum en termes modernes comme “la force contraignante des réponses des juristes”⁷¹. L’auctoritas était leur crédibilité (dans un procès) et leur crédibilité était une valeur dynamique, toujours en discussion. D’ailleurs, ce même Cicéron, cinq ans après le Pro Caecina, n’hésitera pas à se servir de nouveau du même lieu commun qu’il avait employé pour encenser les juristes, mais cette fois-ci pour les rabaisser et les ridiculiser, dans le Pro Murena. On interprète trop souvent le Pro Caecina et le Pro Murena comme s’il s’agissait de documents historiques et non de discours, comme s’ils témoignaient de l’évolution de la pensée cicéronienne à propos des juristes, sans remarquer qu’elles ne font que développer les deux côtés d’un même lieu commun théorisé dans le De inuentione – parler en faveur ou contre l’auctoritas iuris consultorum – en fonction chaque fois de l’intérêt des clients.

De l’autorité épistémique à l’autorité déontique

56En suivant trois jalons de la pensée cicéronienne (du De inuentione et du Pro Caecina aux Topiques), nous nous sommes placés sur le versant externe de l’auctoritas, c’est-à-dire l’emprise persuasive que les juristes ont (ou n’ont pas) sur les destinataires de leurs opinions (en premier lieu les juges, mais également les particuliers qui les interrogent). C’est le versant que j’ai proposé d’appeler “extra-systémique”, car dans ce cas les juristes s’adressent à des destinataires qui ne sont pas des juristes, n’appartiennent pas à leur domaine. Et nous avons eu à faire plus précisément avec leur autorité collective, donc non pas avec leur autorité en tant que juristes déterminés, mais en tant que catégorie (lettre A du schéma, supra, 272). Il me semble que c’est le versant sur lequel il faut placer, et également comprendre, la démarche d’Auguste, telle que la décrit un peu obscurément Pomponius, lorsqu’il retrace une brève histoire de la relation entre les juristes, leurs clients et les juges (Pomponius, L. s. enchiridii, D. 1.2.2.49)⁷² :

Et, ut obiter sciamus, ante tempora Augusti publice respondendi ius non a principibus dabatur, sed qui fiduciam studiorum suorum habebant, consulentibus respondebant : neque responsa utique signata dabant, sed plerumque iudicibus ipsi scribebant, aut testabantur qui illos consulebant. primus diuus Augustus, ut maior iuris auctoritas haberetur, constituit, ut ex auctoritate eius responderent.

“Et, pour le dire en passant, avant Auguste on ne demandait pas au prince la permission de donner des réponses de façon publique, mais ceux qui se sentaient capables pouvaient répondre à ceux qui les consultaient. Ils ne mettaient pas leur sceau sur leurs réponses, mais souvent ils écrivaient eux-mêmes aux juges, ou ceux qui les avaient consultés rédigeaient un document avec des témoins. Auguste le premier, pour donner plus d’autorité au droit, établit qu’ils répondraient d’après son autorité”.

57Auguste – selon Pomponius – visait à rendre le ius plus contraignant dans les procès, le mettant à l’abri des discussions déstabilisatrices des orateurs. Si les responsa étaient désormais donnés ex auctoritate principis, il aurait été plus difficile, pour les orateurs, de s’en passer, donc de se soustraire à l’application du ius ciuile, dont les avis des juristes représentaient la principale voie d’accès pour les juges et les particuliers⁷³. L’appui du prince renforçait l’auctoritas des réponses (leur résistance aux attaques des orateurs) – au moins des juristes qui l’avaient obtenu – et, au bout du compte, du ius que ces réponses exprimaient. Si on lit ce passage de Pomponius en attribuant à auctoritas sa valeur rhétorique, alors nombre des interprétations idéologiques qui ont été données à cette intervention d’Auguste doivent à mon sens être nuancées : plutôt que de restreindre l’indépendance des juristes, de les placer sous sa tutelle, Auguste manifestait ainsi son intérêt d’intensifier la valeur du ius dans les litiges⁷⁴. C’est à mon avis la même préoccupation pour la restauration de la légalité qui est affichée sur l’aureus de 28 a.C. : leges et iura populi Romani restituit, dans lequel Octave est célébré pour avoir rétabli les lois et le ius du peuple romain.

58La même perspective anime le rescrit d’Hadrien paraphrasé par Gaius dans ses Institutes (1.7) :

Responsa prudentium sunt sententiae et opiniones eorum, quibus permissum est iura condere. Quorum omnium si in unum sententiae concurrunt, id quod ita sentiunt, legis uicem optinet ; si uero dissentiunt, iudici licet quam uelit sententiam sequi : idque rescripto diui Hadriani significatur.

“Les réponses des prudents sont les avis et les opinions de ceux auxquels il a été accordé de créer du droit. Si leurs avis concordent, ce qu’ils opinent ainsi possède force de loi ; si en revanche ils sont en désaccord, il est permis au juge de suivre l’avis qu’il veut ; cela est signifié par un rescrit du divin Hadrien”.

59Il serait superflu d’entrer dans les détails de ce passage, d’ailleurs impénétrable et qui échappe à une explication assurée : il suffit de remarquer la continuité entre le problème de l’efficacité des opinions des juristes face aux juges, mis en évidence par Cicéron, et les efforts impériaux pour la renforcer. Le rescrit d’Hadrien requiert d’ailleurs une adéquation conceptuelle. Au moment où, en vertu d’une constitution impériale, les opinions des juristes obtiennent – à certaines conditions⁷⁵ –“force de loi”, leur “autorité” change de statut. Les réponses des juristes cessent de se fonder sur une autorité épistémique, celle que Cicéron dans les Topiques attribuait aux experts, en tant que détenteurs d’un savoir et d’une expérience ; désormais leurs opinions s’imposent aux juges comme une loi.

60Si, dans le rescrit d’Hadrien, le mot auctoritas n’est pas utilisé⁷⁶, en revanche il s’affiche dans la loi de Valentinien de 426 (CTh. 1.4.), qui établit justement l’auctoritas, la valeur que les opinions de certains juristes doivent avoir dans les procès (Papiniani, Pauli, Gaii, Ulpiani atque Modestini scripta uniuersa firmamus ita, ut Gaium quae Paulum, Ulpianum et cunctos comitetur auctoritas, lectionesque ex omni eius opere recitentur)⁷⁷. Inséré dans une loi, le mot auctoritas est soumis à une transformation, il acquiert le sens de force juridique, de valeur contraignante⁷⁸. Bref, l’on passe ici de ce que les modernes appellent l’autorité épistémique à l’autorité déontique (ou institutionnelle)⁷⁹. Les juristes choisis seront pourvus d’une autorité déontique, celle des injonctions et qui repose sur la soumission, l’obéissance et la sanction.

61Justinien relance le mot lorsqu’il met un terme à cette longue histoire, en disant que tous les juristes contenus dans le Digeste doivent jouir de la même auctoritas que les constitutions impériales : un terme de la tradition rhétorique est donc devenu un terme technique du droit, pour définir ce qui a force de loi (Iustin., C. Deo auctore 6) :

Ut omnes qui relati fuerint in hunc codicem prudentissimi uiri habeant auctoritatem tam, quasi et eorum studia ex principalibus constitutionibus profecta et a nostro diuino fuerant ore profusa. Omnia enim merito nostra facimus, quia ex nobis omnis eis impertietur auctoritas.

“Tous les juristes très savants que vous allez inclure dans ce recueil auront autant d’autorité comme si leurs avis venaient des constitutions impériales et avaient été proférés par notre divine bouche. Car nous regardons, avec raison, comme nos ouvrages, ceux auxquels nous donnons notre autorité”.

62Le passage de l’autorité épistémique à l’autorité déontique ne pourrait être mieux exprimé. Ce qui relevait de la compétence, de l’expertise, relève maintenant de la hiérarchie : c’est en vertu du pouvoir de l’empereur que les opinions des juristes accueillies dans le Digeste s’imposent aux juges et aux particuliers, qui ne peuvent pas y déroger.

63C’est ce glissement, de la sphère épistémique/rhétorique à la sphère déontique/légale, qui à mon sens pose des problèmes de traduction conceptuelle aux historiens du droit, qui ont la propension involontaire à projeter rétrospectivement le sens final, donc le sens légal, sur toute l’histoire précédente, alors qu’elle se déroule principalement dans le champ rhétorique. Quand, à la fin de l’époque républicaine, Cicéron parle de l’auctoritas des juristes et de leurs opinions, il n’exprime pas une théorie des sources du droit en termes modernes, hiérarchiques : il exprime la valeur que les réponses des juristes peuvent obtenir dans un procès, c’est-à-dire lorsqu’elles sont attirées dans un champ agonistique et participent, en tant que “preuves inartificielles, extrinsèques” à l’argumentation, devenant elles-mêmes à la fois armes et cibles du combat oratoire. Les avis des juristes étaient alors mis en cause, au sens plein du terme. Le statut de leur “autorité” change – et elle devient enfin déontique ou institutionnelle – quand les avis des juristes s’imposent en vertu (non seulement de leur rationalité, mais également) d’une constitution impériale.

L’autorité (extra-systémique) individuelle des juristes

64Jusqu’ici nous avons parlé de l’autorité des juristes en tant que groupe, vis-à-vis d’interlocuteurs qui n’étaient pas juristes eux-mêmes (autorité extra-systémique). Mais tous les juristes possédaient-ils la même auctoritas (c’est l’aspect qui, dans notre schéma, est désigné par la lettre C) ? Les juges (comme les orateurs et les particuliers qui les consultaient) les ont-ils tous mis au même niveau ? La réponse négative paraît évidente, car le public de toutes les époques tend à se former une idée (plus ou moins justifiée) de l’importance respective des spécialistes de n’importe quel domaine (souvent sur la base de “signes extérieurs de richesse” décernés par le milieu d’appartenance des spécialistes eux-mêmes). Mais, au-delà des invariants anthropologiques, le Pro Caecina apporte le témoignage direct de ce phénomène, car Cicéron y défend non seulement en général l’autorité des juristes, mais plus particulièrement celle de son auctor, à savoir Gaius Aquilius Gallus (le gratifiant ainsi, par nécessité, d’un des plus magnifiques éloges jamais prononcés pour un juriste)⁸⁰. La même chose apparaît dans l’Enchiridion de Pomponius, parce qu’il indique, pour chaque génération, à quels juristes le peuple romain reconnaissait la plus grande auctoritas. Parmi eux on trouve, par exemple, ce même Aquilius Gallus loué par Cicéron (Pompon., L. s. ench., D. 1.2.2.42 : Mucii auditores fuerunt complures, sed praecipuae auctoritatis Aquilius Gallus, Balbus Lucilius, Sextus Papirius, Gaius Iuuentius : ex quibus Gallum maximae auctoritatis apud populum fuisse Seruius dicit)⁸¹ : la mention du peuple dans le passage de Pomponius indique qu’il s’agit justement du versant externe⁸². Nous pourrions facilement recueillir les noms d’autres juristes qui ont reçu une appréciation particulière de la part du public (par exemple Trébatius, dont l’auctoritas maxima erat auprès d’Auguste ; Sabinus, dont se souvient Aulu-Gelle lorsqu’il fut nommé juge privé ; Africain, félicité par le même Aulu-Gelle ; Julien, auquel Hadrien doubla le salaire de la questure en vertu de sa remarquable connaissance du droit)⁸³. Il ne serait pas surprenant que l’avis d’un de ces personnages, évoqué dans un procès, ait bénéficié d’une plus grande auctoritas (au sens rhétorique) par rapport à l’avis d’un autre juriste.

65Avant de terminer cet aperçu dédié à l’autorité extra-systémique dont les juristes jouissaient face au public (en tant qu’individus ou en tant que groupe, lettres C et A du schéma, p. 272), il nous reste à prendre en considération un aspect sans lequel notre discussion risquerait de paraître abstraite, mais qui, en revanche, si on l’abordait en dehors des bornes établies par le lexique latin, risquerait d’étouffer sous des généralités socio-politiques tout discours centré sur la conception que les Romains avaient de l’auctoritas en référence aux juristes⁸⁴.

66Les Anciens eux-mêmes étaient conscients que le poids de la parole des juristes ne dépendait pas seulement de leur expertise technique, de leur savoir. Je me bornerai à signaler deux facteurs. Tout d’abord, ce poids variait en fonction des questions sur lesquelles portaient leurs opinions. S’ils étaient interrogés à propos d’un cas dont le régime juridique était incontesté et incontestable, c’est-à-dire à propos d’un ius certum (par exemple, parce qu’il était déterminé par une loi ou par des règles anciennes dont la validité ne faisait pas de doute), il aurait été presque impossible de contester le bien-fondé de l’avis des juristes et donc d’en affaiblir l’auctoritas. Les orateurs étaient conscients qu’ils n’avaient de marge de manœuvre que là où le ius était controuersum, discuté parmi les juristes eux-mêmes⁸⁵. Cela revient à dire que le degré d’auctoritas dont jouissaient les juristes variait, en partie, en fonction du degré de certitude du droit (ce qui vaut également aujourd’hui, en ce qui concerne le degré de confiance du public à l’égard des avocats et des juges).

67Un deuxième aspect qui doit être pris en compte – lorsqu’on esquisse une phénoménologie du rôle des juristes romains – est celui des facteurs autres que l’expertise et le savoir, qui entraient dans la “composante pré-discursive” des juristes et en déterminaient le poids. La définition d’auctoritas proposée par Cicéron dans les Topiques (§ 73-78) distingue de façon idéal-typique les éléments qui peuvent déterminer cette “composante pré-discursive”, c’est-à-dire comme si chaque personne était caractérisée par un seul de ces éléments. Mais il est tout à fait normal que ces facteurs puissent se cumuler en un même individu. Dans le cas des juristes, au-delà de leur compétence technique, leur rôle s’appuyait à Rome aussi sur leur extraction et leur position sociale⁸⁶.

68Comme on le sait, les juristes républicains provenaient principalement de familles sénatoriales, souvent même nobles, c’est-à-dire qu’ils comptaient parmi leurs ancêtres des consuls (et ils étaient souvent eux-mêmes consuls)⁸⁷. S’il est vrai qu’à l’ère cicéronienne, la profession de juriste s’étendit à d’autres couches de la société, il n’en reste pas moins que, même pendant le Principat, les juristes écrivains – c’est-à-dire ceux dont nous connaissons les œuvres – ont normalement une extraction sénatoriale ou équestre, c’est-à-dire qu’ils appartiennent à des couches élevées⁸⁸.

69Il ne fait donc aucun doute que le rang social a contribué à donner aux juristes, en tant que groupe, une forte légitimation aux yeux du public⁸⁹. Il a peut-être influencé également l’autorité individuelle de chaque juriste, bien qu’il soit plus difficile d’en mesurer l’incidence : étant pour la plupart issus de couches élevées, ce facteur ne constituait pas un élément forcément différentiel entre tel juriste et tel autre juriste⁹⁰. Évidemment, tout se compliqua quand le rang commença à dépendre de la relation avec les empereurs, qu’il s’agisse du ius respondendi ou de rôles attribués aux juristes dans le gouvernement impérial. Mais dans le contexte du Principat, comme nous l’avons dit, l’autorité épistémique cède peu à peu le pas à l’autorité déontique.

70La réflexion concernant les facteurs sociaux qui ont déterminé le poids de la parole des juristes nous ramène justement à une question de méthode. Les études au xx^e siècle – de von Premerstein à Hellegouarc’h, en passant par Arendt et Benveniste – ont abouti à attribuer une signification politique à auctoritas (résultat renforcé par le débat qui a eu lieu autour de ce mot afin de définir la position d’Auguste)⁹¹. Cette situation entraîne le risque d’un dérapage. Comme les juristes jouissaient d’une position élevée sur le plan socio-politique, le risque est de penser que, lorsque les Anciens utilisaient le terme iuris consultorum auctoritas, ils faisaient référence à la composante socio-politique de leur autorité. Il faut pourtant veiller à conserver la distinction entre le niveau sociologique et le niveau lexical. Les Anciens ont appliqué le mot auctoritas aux juristes dans des contextes dans lesquels la valeur rhétorique était prépondérante et les aspects socio-politiques absents ou secondaires⁹². Il est légitime – et parfois même nécessaire – d’inclure dans un discours global sur les juristes également le profil du “prestige social” et “politique”, aux côtés du profil “scientifique”, mais en faisant cela, on décrira l’“autorité” au sens moderne, et non l’auctoritas au sens qu’elle possède dans ses anciens contextes d’usage.

L’auctoritas intra-systémique des juristes. L’argumentum ex auctoritate : notion et occurrences

71Jusqu’ici nous avons examiné le versant pour ainsi dire externe de l’auctoritas des juristes, la capacité de leurs opinions à s’imposer en dehors de leur propre champ, à savoir aux juges (et aux personnes privées). Il s’agit maintenant de se tourner vers le versant interne du champ, c’est-à-dire de voir comment ils imposaient leur autorité aux autres juristes (lettre B du schéma)⁹³. La question peut être reformulée de cette façon : dans l’argumentation, les juristes avaient-ils l’habitude de s’appuyer sur l’auctoritas des autres juristes ?

72Avant d’entrer dans le vif du sujet, un bref éclaircissement est nécessaire. Parler d’argumentum ex auctoritate est un raccourci qui peut prêter à confusion⁹⁴. Cela désigne en effet deux arguments qui, dans la rhétorique grecque, sont désignés respectivement par κρίσις (en latin iudicatio, iudicium) c’est-à-dire un “jugement, opinion”, et de παράδειγµα (exemplum) c’est-à-dire “une action exemplaire”⁹⁵. Ces deux arguments (très proches et en même temps difficiles à distinguer) ont en commun l’auctoritas, parce que, pour être efficaces, autant le jugement que l’acte doivent provenir d’une ou plusieurs personnes que l’auditoire considère comme crédibles et qui méritent d’être prises pour modèle⁹⁶. Iudicium et exemplum sont donc les noms qui indiquent le contenu de ces arguments, auctoritas indiquant (par synecdoque) leur fondement persuasif⁹⁷.

73Que les juristes aient recouru à ces types d’argumentation est indéniable⁹⁸. Deux occurrences suffisent à l’illustrer. Quand Ulpien s’interroge pour savoir si une personne aveugle peut exercer une magistrature, il mobilise explicitement (en utilisant la terminologie rhétorique) l’exemplum (Ulp., 6 Ad ed., D. 3.1.1.5) :

Numquid ergo et magistratus gerere (scil. : caecus) possit ? Sed de hoc deliberabimus. Exstat quidem exemplum eius, qui gessit : Appius denique Claudius caecus consiliis publicis intererat et in senatu seuerissimam dixit sententiam de Pyrrhi captiuis. Sed melius est, ut dicamus retinere quidem iam coeptum magistratum posse, adspirare autem ad nouum penitus prohiberi : idque multis comprobatur exemplis.

“Est-ce qu’un aveugle peut demander aussi à exercer une magistrature ? C’est ce que nous examinerons. Il existe un exemple d’un aveugle qui a géré la magistrature : car Appius Claudius, quoiqu’aveugle, assistait aux conseils publics, et exposa devant le Sénat un avis très sévère par rapport aux prisonniers faits par Pyrrhus. Mais il vaut mieux dire que si un aveugle peut conserver une magistrature dont il est revêtu, il lui est absolument défendu d’aspirer à une nouvelle ; ce qui est prouvé par beaucoup d’exemples”.

74La décision – l’aveugle ne peut ambitionner une magistrature, mais peut la conserver s’il a commencé à l’exercer – est pondérée par Ulpien sur la base d’exemples opposés : si le seul qui est cité est défavorable à la thèse, ceux qui lui sont favorables sont évoqués de façon générale, tout en mettant tactiquement l’accent sur leur grand nombre.

75Quant aux κρίσεις, c’est-à-dire aux auctoritates au sens strict, qu’est-ce que c’est d’autre sinon la citation de poètes et de philosophes dans les pages des juristes, qui a si souvent attiré l’attention des historiens du droit⁹⁹ ? Parmi tant d’autres, la citation que nous lisons en Ulp., 2 De adult., D. 48.5.14.1 peut l’illustrer :

Plane siue iusta uxor fuit siue iniusta, accusationem instituere uir poterit : nam et Sextus Caecilius ait, haec lex ad omnia matrimonia pertinet, et illud Homericum adfert: nec enim soli, inquit, Atridae uxores suas amant : οὐ µόνοι φιλέουσ’ ἀλόχους µερόπων ἀνθρώπων Ἀτρεῖδαι.

“Clairement, que la femme ait contracté un mariage valide ou non valide, le mari pourra intenter l’accusation (d’adultère). Car aussi Sextus Caecilius dit : cette loi s’applique à tous les mariages et il rapporte ce passage d’Homère : ‘car les Atrides ne sont pas les seuls des humains qui aiment leurs femmes’”.

76Sextus Caecilius (Africanus), juriste de l’époque des Antonins, évoque Homère (Il. 1.340-341) comme auctoritas, pour affirmer que toutes les unions méritent le respect et pour en tirer un argument inductif afin de reconnaître la légitimité d’une accusation d’adultère pour le mari, même si le mariage n’était pas valide sur le plan du droit romain (par exemple, parce que la femme étant étrangère, il n’y avait pas de conubium).

77Mais la question subsiste : à côté des poètes et des philosophes, les juristes ont-ils également utilisé d’autres juristes comme autorités ? Le passage susmentionné offre déjà une réponse positive. Si Africanus cite Homère comme auctor, Ulpien cite à son tour Africanus.

78On voit bien à l’œuvre – de la part d’Africanus et ensuite d’Ulpien – le raisonnement par autorité : “on s’autorise du fait que quelqu’un a asserté une proposition pour se donner le droit de l’asserter soi-même, c’est-à-dire pour la donner comme le reflet d’un état de choses¹⁰⁰.”

79Toutes les fois qu’un juriste, en proposant la solution d’un cas, non seulement rapporte les raisons données par un autre juriste en faveur de cette solution, mais en cite également le nom, nous sommes en présence, peu ou prou, d’un raisonnement d’autorité. Les œuvres des juristes romains sont notoirement jalonnées par ce genre de citations : donc elles recourent massivement au raisonnement par autorité sous la forme la plus pure, le rappel des κρίσεις d’autres juristes reconnus en tant qu’experts. J’ai dit “peu ou prou” : il reste à préciser ce qu’on pourrait qualifier l’“intensité” de l’argument d’autorité. Il résulte de plusieurs facteurs : le destinataire (interne/externe), la fonction (argumentative/informative), la présence ou l’absence d’autres arguments, le style de la citation. Nous y reviendrons sous peu (305-311).

80Quant à l’exemplum, c’est-à-dire le rappel non d’une opinion, mais d’un acte accompli par un juriste, c’est évidemment bien plus rare, car le raisonnement juridique est discursif (donc il est difficile d’y intégrer des actes). Et pourtant, on peut en trouver des occurrences, surtout lorsque l’exemplum est constitué par l’acte réalisé par un juriste en tant que magistrat, donc par un “juriste en action” : il s’agit de situations où faire est dire¹⁰¹. L’illustration la plus saisissante est sans doute celle choisie par Fritz Schulz (Iul., 42 Dig., D. 40.2.5)¹⁰² :

An apud se manumittere possit is qui consilium praebeat, saepe quaesitum est. Ego, qui meminissem Iauolenum praeceptorem meum et in Africa et in Syria seruos suos manumississe, cum consilium praeberet, exemplum eius secutus et in praetura et consulatu meo quosdam ex seruis meis uindicta liberaui et quibusdam praetoribus consulentibus me idem suasi.

“On a souvent discuté si le magistrat qui a nommé le conseil (scil. : établi pour les affranchissements des esclaves mineurs de vingt ans) pouvait affranchir lui-même l’esclave. Moi, comme je me souvenais que mon maître Javolénus avait affranchi ses esclaves en Afrique et en Syrie, lorsqu’il avait nommé le conseil, j’ai suivi son exemple et pendant ma préture et mon consulat j’ai affranchi quelques-uns de mes esclaves par vindicte et, des préteurs m’ayant consulté sur cette question, je les ai convaincus de faire de même”.

81Julien – pendant sa préture, puis son consulat en 148 – suivit l’exemplum de son maître Javolénus – gouverneur de Syrie en 98/99 ou 99/100 et de l’Afrique en 101/102¹⁰³ – et affranchit quelques-uns de ses esclaves, bien qu’étant le magistrat qui présidait à la procédure (il se trouvait donc, dans une certaine mesure, dans le rôle double de la partie et du magistrat, sans qu’il y ait pour autant de conflit d’intérêt). Exemplum secutus : le vocabulaire technique indique non seulement que Julien adoptait l’argument, mais qu’il était conscient de sa nature¹⁰⁴. Pour commenter l’attitude de Julien envers Javolénus, on pourrait se servir des mots de Dante (Inferno, I 85) : “Tu sei lo mio maestro e il mio autore”.

L’argumentum ex auctoritate chez les juristes selon Cicéron et Sénèque

82Avant de revenir sur le problème de l’“intensité”, il est d’abord nécessaire d’examiner deux passages anciens qui abordent expressément l’argument ex auctoritate en rapport avec les juristes, mais qui – justement parce qu’ils offrent une voie d’accès apparemment aisée au phénomène – sont souvent source de malentendus. Pour bien les entendre, il faut les situer exactement par rapport aux destinataires, donc distinguer l’aspect extra-systémique de l’aspect intra-systémique.

83Le premier passage est tiré d’une des Lettres à Lucilius de Sénèque, où le philosophe – dissertant à propos de l’utilité des préceptes moraux – évoque la tendance des juristes à recourir souvent à l’argument d’autorité, en donnant des réponses sans explication (Epist. 94.27) : Quid, quod etiam sine probationibus ipsa monentis auctoritas prodest ? Sic quomodo iuris consultorum ualent responsa, etiam si ratio non redditur. “Que dire alors du fait que, même sans démonstration, l’autorité seule de celui qui conseille est efficace ? C’est ainsi que les réponses des jurisconsultes sont valables, même si l’explication rationnelle n’en est pas donnée”.

84Le passage nécessite deux précisions. Ce que dit Sénèque vaut pour le versant extra-systémique (lettre C du schéma) : sa remarque concerne les réponses données par les juristes à leurs clients et aux juges, qui les recevaient souvent dépouillées de toute argumentation rationnellement vérifiable¹⁰⁵. Du coup, selon Sénèque, les réponses des juristes valaient auprès des juges et des particuliers sur le fondement de l’autorité de ceux qui les énonçaient. C’est exactement le sens du phénomène que Cicéron – en jouant avec les mots – avait déjà décrit (De Or., 1.198) : les juristes cum ingenio sibi auctore dignitatem peperissent, perfecerunt, ut in respondendo iure auctoritate plus etiam quam ipso ingenio ualerent (“après s’être fait un nom grâce à l’autorité de leur talent, ils ont réussi à avoir plus d’efficacité en tant que consultants en matière de droit grâce à leur autorité plus que grâce à leur talent”). C’est aux yeux du public que les réponses des juristes valaient surtout en vertu de l’expertise qu’on leur reconnaissait.

85Cela précisé, une deuxième remarque s’impose. À la différence de ce que prétend Sénèque (et Cicéron), les réponses des juristes que nous lisons dans leurs livres sont souvent pourvues de justifications¹⁰⁶. Il faudrait donc penser que les juristes, consciemment, étaient réticents à fournir des justifications aux clients, qu’ils gardaient en revanche pour leurs débats internes, qui se développaient alors dans leurs ouvrages¹⁰⁷.

86Ces doutes n’empêchent pas une conclusion générale : quand le destinataire d’une réponse était un non-juriste, indépendamment du fait que la réponse était pourvue ou dépourvue de justifications, l’auctoritas du juriste jouait un rôle important dans la conviction : Sénèque et Cicéron avant lui nous en donnent une preuve incontestable¹⁰⁸.

87Le deuxième témoignage portant explicitement sur l’argument d’autorité chez les juristes romains vient des Topiques de Cicéron : ce n’est pas étonnant, car il s’agit du plus important traité dédié à l’analyse de leur raisonnement. Comme nous le verrons, Cicéron touche à la fois le champ intra-systémique et le champ extra-systémique. L’image qui en surgit est cependant contradictoire : Cicéron nous livre d’abord un exemple de réponse ayant recours à l’argument ex auctoritate, puis il précise ailleurs que les juristes n’avaient pas occasion d’utiliser dans leurs disputationes ce type d’argument.

88Le premier passage est Cic., Top., 24 :

Quae autem adsumuntur extrinsecus, ea maxime ex auctoritate ducuntur. Itaque Graeci tales argumentationes ἀτέχνους uocant, id est artis expertis, ut si ita respondeas : “Quoniam P. Scaeuola id solum esse ambitus aedium dixerit, quod parietis communis tegendi causa tectum proiceretur, ex quo tecto in eius aedis qui protexisset aqua deflueret, id tibi ius uideri¹⁰⁹.”

“Les lieux communs pris en dehors du sujet sont principalement tirés de l’autorité. Aussi les Grecs appellent-ils ces sortes d’arguments ἀτέχνους c’est-à-dire, sans art, comme si par exemple tu (Trébatius) donnais cette réponse : ‘Comme P. Scaevola a déclaré qu’au pourtour d’une maison appartient le sol jusqu’où s’étend le toit que l’on prolonge en dehors pour mettre à couvert un mur commun, de manière que l’eau tombe vers la maison de celui qui prolonge le toit, (je) regarde cela comme un principe de droit’ ”.

89Cicéron est en train de traiter des arguments extrinsèques, c’est-à-dire – comme nous avons déjà eu l’occasion de le dire – les arguments que l’orateur trouve déjà formés ; aucune technique discursive n’est nécessaire pour les élaborer, donc ils sont sans art, expertes artis, atechnoi¹¹⁰. C’est la même catégorie d’arguments que Cicéron traitera plus loin dans les mêmes Topiques (§ 73-78), dans un passage que nous avons longuement commenté (supra, 277-284), car il y fournit les éléments “pré-discursifs” sur lesquels se fonde l’auctoritas¹¹¹. Ce qui est intéressant pour nous est que, la première fois qu’il traite des arguments extrinsèques, au § 24, il utilise comme exemple justement l’avis d’un juriste. Cela ne peut étonner non plus, car le destinataire des Topiques est un juriste, Trébatius. L’assemblage narratif est à remarquer : Cicéron représente Trébatius dans l’acte de répondre à une consultation à propos de ce qu’il faut considérer comme l’ambitus aedium, le pourtour d’une maison, et il imagine que la réponse de Trébatius est entièrement basée sur une définition donnée à peu près un siècle auparavant par un autre juriste, Publius Mucius Scaevola, consul en 133 a.C. Il n’y a pas de raisonnement dans cette réponse imaginaire de Trébatius, puisqu’il ne fait que s’appuyer sur l’avis de son prédécesseur (Quoniam P. Scaeuola id solum esse ambitus aedium dixerit […] id ius tibi esse uideri). Probablement, en évoquant la définition du pourtour d’une maison, Cicéron a délibérément choisi une opinion particulièrement complexe et pour ainsi dire oraculaire (au point que les interprètes modernes ont du mal à la décrypter)¹¹², pour montrer que dans une question aussi obscure il faut se contenter d’adhérer à l’avis de quelqu’un digne de foi. Argumenter ex auctoritate signifie précisément – comme nous venons de le voir – appuyer nos mots sur les mots d’une autre personne. Et bien sûr – comme Cicéron le dira aux § 73-78 – l’argument vaut si le témoin (dans cet exemple, le juriste Scaevola) est doué d’auctoritas.

90Du point de vue du schéma, tout est clair. Une seule remarque est opportune : si nous replaçons cette réponse (factice) dans son cadre pragmatique typique, en rapport avec son destinataire (c’est-à-dire le client ou le juge imaginaire qui a demandé l’avis de Trébatius) l’argument d’autorité est mobilisé deux fois : d’abord, c’est l’autorité de Publius Mucius Scaevola à laquelle Cicéron invite le destinataire à se soumettre, en deuxième lieu c’est celle de Trébatius lui-même (qui a choisi l’avis de Scaevola et qui, évidemment, le partage). Le destinataire est donc pris deux fois dans un rapport d’autorité. À cette remarque il faut ajouter un corollaire : l’exemple concerne principalement l’autorité extra-systémique (lettre C du schéma), car Cicéron imagine que Trébatius répond à la consultation d’un tiers (non-juriste). Mais l’exemple implique également une facette intra-systémique (lettre B du schéma), notamment l’auctoritas qu’un juriste, Publius Mucius Scaevola, exerce sur un autre juriste, Trébatius, à tel point que ce dernier se borne à reproduire l’avis de Scaevola, et justement parce que c’est l’avis de Scaevola (quoniam […] ita [...]).

91Si du point de vue théorique l’enjeu est suffisamment transparent, cependant du point de vue historique la perspective adoptée par Cicéron en l’honneur de son lecteur idéal Trébatius, celle de le montrer dans l’acte de répondre à une consultation, autorise un doute : cet exemple reflète-t-il fidèlement la pratique ou s’agit-il plutôt d’une situation factice, façonnée pour flatter (ou taquiner) Trébatius, mais qui ne s’avérait pas dans le quotidien des juristes ? Les juristes donnaient-ils vraiment des réponses comme celle-ci, s’appuyant entièrement sur un avis précédent, dont ils évoquaient nommément l’auteur¹¹³ ?

92Un autre passage des Topiques vient étayer ce doute : lorsqu’il revient sur les preuves extrinsèques (dont, justement, l’argument ex auctoritate), Cicéron remarque que les juristes ne s’y adonnaient pas dans leurs discussions (Top., 72 : etsi ea nihil omnino ad vestras disputationes pertinent). Faut-il en déduire – compte tenu de la portée assez générale de cette remarque¹¹⁴ – que l’exemple de Trébatius qui se prononce au sujet de l’ambitus aedium en s’appuyant sur l’autorité de Publius Mucius Scaevola ne reflétait pas la pratique des juristes ?

93L’interprétation qu’il faut donner de Cic., Top. 72, est probablement différente¹¹⁵ : les preuves extrinsèques dont Cicéron s’apprête à disserter après avoir fait la remarque qu’elles ne sont pas usitées dans les discussions des juristes, c’est-à-dire les testimonia au sens large du terme (témoins, aveux par torture, rumeurs, signes divins etc.) portaient normalement sur le déroulement des faits en cause. Or les juristes s’abstenaient délibérément de prendre position sur les faits (selon la devise nihil hoc ad ius, ad Ciceronem)¹¹⁶. Si l’on accepte cette lecture, ce n’est donc pas le recours des juristes à l’auctoritas d’autres juristes sur des points de droit (comme dans le cas de Trébatius au § 24, qui cite Scaevola pour la définition de l’ambitus aedium) que Cicéron exclut, mais le recours à l’auctoritas sur des questions de fait, qui sortaient du cadre de leurs discussions¹¹⁷.

94Ces deux passages sont donc riches en facettes, qu’il convient de présenter sous forme d’un schéma :

L’intensité de l’auctoritas intra-systémique des juristes. À propos de la thèse de E. Stolfi

95Après avoir examiné les deux témoignages (pour ainsi dire externes, venant du champ des non-juristes) de Sénèque et de Cicéron portant sur l’argument d’autorité, nous pouvons revenir à l’aide d’une grille d’analyse plus fine à l’évaluation de l’argument d’autorité chez les juristes. Nous assumerons maintenant le point d’observation interne, ce que nous permettent les œuvres des juristes romains, dans l’état pourtant fragmentaire dans lequel elles nous sont pour la plupart parvenues.

96Toutes les fois qu’un juriste – écrivant son opinion sur un point quelconque de droit – évoque (en la partageant) l’opinion d’un autre juriste, il mobilise l’argument d’autorité¹¹⁸. C’est le constat auquel nous sommes arrivés (supra, 298-301). Pour aller un peu plus loin, il faut maintenant s’interroger sur la place prise par ce dispositif dans la pensée (et l’écriture) des juristes : en un mot, il faut en mesurer l’“intensité”. Une appréciation complète nécessiterait bien sûr l’examen de toutes les occurrences dans leurs contextes, d’en évaluer la forme et surtout la relation – quantitative et qualitative – avec les autres arguments utilisés par les juristes pour motiver leurs décisions. C’est une tâche qui excède les bornes de notre recherche, qui consiste à vérifier les représentations des Anciens – par le biais du lexique et des notions impliquées – et qui se propose d’apporter, par ce biais, des clarifications d’ordre conceptuel.

97Une occasion propice pour avancer sur ce terrain nous est pourtant offerte par la discussion des conclusions – en partie différentes des nôtres – auxquelles est parvenu Emanuele Stolfi dans une belle étude récente, selon lequel il faut “exclure que dans la dynamique des citations jurisprudentielles soient identifiées, même lorsqu’elles ont abouti à l’adhésion, des stratégies totalement comparables à celles d’un ‘argument d’autorité’ ”¹¹⁹.

98Cette conclusion négative se fonde tout d’abord sur des raisons conceptuelles : on n’a pas de vrai argumentum ex auctoritate dans les cas pour lesquels “l’opinione dottrinale è considerata fonte del diritto in senso formale” (l’opinion d’un juriste est alors source de production du droit, non un argument). Ceci – selon Stolfi – serait justement le cas du droit jurisprudentiel romain. Par conséquent, on ne pourrait parler au sens strict d’argument ex auctoritate¹²⁰.

99Cette conclusion ne tient pas suffisamment compte, à mon avis, de la distinction entre le versant extra-systémique et le versant intra-systémique. Même en admettant que les opinions des juristes aient parfois eu valeur de “sources formelles”¹²¹, elles avaient cette valeur seulement pour les juges (et dans ce cas aussi, seulement à certaines conditions et de différentes manières selon les époques)¹²². Elles n’étaient pourtant pas contraignantes vis-à-vis des autres juristes (au moins de ceux qui traitaient les iura controuersa, en exprimant leur propre avis)¹²³. Dans ce cadre intra-systémique, c’est-à-dire dans la relation entre juristes, l’argumentum ex auctoritate a donc toute sa place et est pleinement accompli. Quand un juriste, dans l’exposé de sa propre opinion dans l’une de ses œuvres, s’adressant aussi à d’autres juristes, se fonde sur l’avis d’un juriste qui l’a précédé, il recourt à l’argumentum ex auctoritate.

100La deuxième raison qui pousse E. Stolfi à ne pas reconnaître dans les citations des opinions précédentes le recours à l’argument ex auctoritate est plus stimulante, à savoir le fait que ce type d’argument présuppose “une condition de sujétion et d’inégalité, le profane s’appuyant sur les connaissances de l’expert, réconforté par les connaissances de ce dernier” : condition qui – observe E. Stolfi – ne se vérifierait pas dans le domaine de la jurisprudence romaine, caractérisée par un “travail choral et (tendanciellement) paritaire”¹²⁴. Cette observation est incisive ; toutefois, elle non plus ne peut conduire à exclure l’existence de l’argumentum ex auctoritate.

101Chaque domaine de spécialité, hier comme aujourd’hui, reconnaît en fait, de façon plus ou moins explicite, une hiérarchie d’autorité non seulement vers l’extérieur, mais aussi vers l’intérieur. Tous les représentants d’une discipline, malgré une commune appartenance, ne jouissent pas d’une même reconnaissance de leurs pairs¹²⁵. Dès lors, affirmer que “ogni giurista fu partecipe di un impegno collettivo, che non risparmiava i dissensi […] né si dava vincolo di scuola, genealogia intellettuale o legame personale […] capace di escludere […] l’assunzione di posizioni autonome e talora eterodosse” décrit, me semble-t-il, seulement une facette de la jurisprudence romaine¹²⁶. Une chose, de fait, est l’indépendance intellectuelle, dont les juristes faisaient sans aucun doute preuve ; une autre est de dire qu’ils ne reconnaissaient pas la différence des valeurs en jeu. S’il n’y avait pas eu une échelle des valeurs, comment Pomponius aurait-il pu choisir quels juristes inclure, et lesquels exclure, dans sa successio auctorum¹²⁷ ? Et choisir l’œuvre d’un juriste antérieur pour en faire un commentaire ou un épitomé, qu’est-ce que cela indique, sinon la reconnaissance de son importance saillante dans l’histoire de la discipline ?

102Ces deux phénomènes, sur lesquels, du reste, Stolfi a souvent porté son attention intelligente, suffisent à montrer que les juristes romains étaient conscients de la valeur différenciée de chacun.

103Au-delà des considérations structurelles, que cette hiérarchie des valeurs vaille aussi pour la jurisprudence romaine est expressément attesté par les sources. La plus connue est la discussion dans laquelle Celse reconnaît être affecté par l’auctoritas de Tubero, mais préfère néanmoins l’opinion différente de Servius (la question était de savoir s’il était possible de suivre la volonté du testateur qui utilise des termes dans une acception différente de l’acception commune)¹²⁸. L’affirmation est d’autant plus significative que, dans le contexte, Celse distingue l’auctoritas de Tubero de ses rationes, donnant donc au premier terme la pleine valeur d’autorité personnelle (par rapport à la justification rationelle)¹²⁹. Dans le contexte, certes, le prestige de Tubero ne suffit pas à convaincre Celse (et ses rationes non plus). Mais c’est normal : l’auctoritas au sens rhétorique (c’est-à-dire épistémique ou cognitif) n’impose jamais l’adhésion. Elle peut la favoriser, la préconiser : elle agit sur la persuasion, sur le plan inductif, mais si l’auctoritas rencontre d’autres arguments plus persuasifs, elle doit céder la place, comme cela se produit ici. Ce qui compte pour comprendre les représentations des Anciens est que, par une attestation explicite de Celse, il ressentait l’auctoritas de Tubero. En somme, même dans un domaine disciplinaire “choral”, l’auctoritas se faisait entendre.

104Ce n’est pas l’unique référence explicite à l’auctoritas d’un autre juriste. Cervidius Scaevola reconnaissait l’auctoritas de Servius Sulpicius Rufus (l’adversaire de Tubero dans la controverse rappelée par Celse)¹³⁰ et Licinius Rufinus attribuait de l’auctoritas à Aquilius Gallus (le même juriste auquel Cicéron, dans le Pro Caecina, en attribuait également)¹³¹. Julien et Paul, enfin, attribuaient de l’auctoritas collectivement aux ueteres, c’est-à-dire aux juristes antérieurs à Sabinus¹³².

105Et quand, au milieu du iii^e s. p.C., Modestin, avant de citer leurs opinions, appelle Cervidius Scaevola, Paul et Ulpien  “les coryphées des juristes” (4 Excus., D. 27.1.13.2 : Κερβίδιος Σκαίβολας καὶ Παῦλος καὶ ∆οµίτιος Οὐλπιανὸς οἱ κορυφαῖοι τῶν νοµικῶν) et Ulpien notamment “le plus grand” (Οὐλπιανὸς ὁ κράτιστος : 1 Excus., D. 26.6.2.5 ; 2 Excus., D. 27.1.2.9 ; 2 Excus., D. 27.1.4.1), que fait-il sinon reconnaître (en une autre langue) l’auctoritas éminente de ces juristes par rapport aux autres, et donc employer un argument d’autorité ?

106Que les juristes aient su reconnaître la hiérarchie des valeurs et qu’ils aient éprouvé l’autorité éminente de certains de leurs collègues, est donc bien attesté par les sources¹³³. Mais c’est à ce niveau que l’analyse – initiée par l’observation d’E. Stolfi, bien qu’elle ne soit pas acceptable dans son ensemble – met de nouveau en lumière les multiples facettes du phénomène. Ce que l’on remarque, dans ces cinq occurrences dans lesquelles les juristes utilisent le terme d’auctoritas en se référant à d’autres juristes, c’est qu’il s’agit toujours de juristes antérieurs à Sabinus (Aquilius Gallus, Servius, Tubero, les ueteres comme groupe). À l’autre extrémité, il faut attendre Modestin, au milieu du iii^e siècle, pour voir un juriste faire l’éloge explicite de juristes de générations proches de la sienne (y compris de son maître Ulpien). Est-ce un hasard ? Difficile à croire. Pour les juristes romains à partir de la moitié du i^er s. p.C., la transition entre les Anciens, les ueteres, et les juristes plus récents marqua un vrai tournant, qui justifiait un écart en termes d’auctoritas. D’autre part, Modestin – qui par surcroît écrit en grec pour un public hellénophone – est justement l’un des derniers juristes classiques et dans cette ostentation d’admiration on voit se creuser l’écart entre quelqu’un qui se comprend comme un épigone face à des juristes en quelque sorte déjà canonisés. Entre ces deux extrêmes – le temps des juristes ueteres et la fin de la jurisprudence classique – on observe en somme, au niveau du langage, un “rafraîchissement”, une réduction d’intensité émotive. Si, par exemple, Ulpien cite Julien ou Pomponius, il le fait sans se laisser aller à souligner le prestige de ses prédécesseurs¹³⁴. Il reste que, du point de vue topique, même quand il se contente de dire et ita Iulianus scripsit ou ut Pomponius ait, il recourt à un argumentum ex auctoritate. Si nous excluons cette acception, nous devrions d’ailleurs retenir que les citations avaient une pure valeur informative. Mais pour autant qu’elles puissent avoir rempli également cette fonction, un répertoire doxographique est toujours un répertoire d’auctoritates.

107Dans cet espace qui s’ouvre entre les ueteres et les derniers juristes classiques, l’argumentum ex auctoritate continue donc à être utilisé, bien qu’à basse intensité stylistique. Un élément de contexte a contribué à ce refroidissement, à savoir que dans l’espace d’environ un siècle, de Celse et Julien jusqu’à Ulpien, se concentrent les principaux protagonistes du débat. Plus qu’à un nivellement des auctoritates, c’est à un autre phénomène que l’on assiste : la présence d’un trop grand nombre d’auctoritates diminue l’efficacité du recours à l’auctoritas.

108Qu’il en soit ainsi résulte d’un autre phénomène qu’il est crucial d’évoquer : presque toujours, la citation de l’opinion d’un juriste antérieur n’épuisait pas l’argumentation, mais s’accompagnait d’autres rationes.

109Un exemple peut illustrer cet enchevêtrement de fonctions et de facteurs, réduit à l’harmonie par l’écriture des juristes (Ulp., 4 Ad ed., D. 2.14.10.2) :

Plerumque solemus dicere doli exceptionem subsidium esse pacti exceptionis : quosdam denique, qui exceptione pacti uti non possunt, doli exceptione usuros et Iulianus scribit et alii plerique consentiunt : ut puta si procurator meus paciscatur, exceptio doli mihi proderit, ut Trebatio uidetur, qui putat, sicuti pactum procuratoris mihi nocet, ita et prodesse.

“Nous disons d’habitude que, dans la plupart des cas, l’exception tirée du dol vient suppléer l’exception fondée sur le pacte. Qu’il y a des personnes qui, ne pouvant opposer l’exception fondée sur le pacte, peuvent se servir de celle qui est tirée du dol, c’est ce qu’écrit Julien et plusieurs autres juristes en conviennent. Par exemple, si c’est mon procurateur qui a stipulé le pacte, je puis me servir de l’exception tirée du dol, selon l’opinion de Trébatius ; il pense que le pacte fait par mon procurateur, tout comme il peut me nuire, doit également me profiter”.

110Le texte d’Ulpien explique le rapport entre deux remèdes de la procédure formulaire, l’exceptio pacti et l’exceptio doli. Cette dernière était d’application plus étendue et pouvait donc, dans certains cas, suppléer à l’impossibilité d’utiliser la première.

111L’anatomie de son discours montre qu’Ulpien prend le départ d’un principe général, sous forme de règle¹³⁵ : Plerumque solemus dicere doli exceptionem subsidium esse pacti exceptionis. En soi, il s’agit déjà de la justification de la solution donnée au cas d’espèce qui sera présenté par la suite. Mais quel est le fondement de cette règle ? Il s’agit justement d’un argument d’autorité présenté d’abord sous une forme “polyphonique”, pour utiliser la terminologie de Ducrot¹³⁶, c’est-à-dire qu’Ulpien accorde la source de sa proposition à d’autres locuteurs, anonymes. Utilisant le pluriel “nous” (solemus dicere), il s’inclut lui-même comme source ainsi que les lecteurs. Ensuite il exprime le même concept (à cela près qu’il le présente déjà sous l’angle de son application pratique), mais en l’attribuant nommément à Julien. Comment interpréter cette évocation, sinon comme le recours à l’argument d’autorité ? Mais Ulpien ne se contente pas du nom d’un des juristes les plus prestigieux, il ajoute que l’avis de Julien était partagé par alii plerique, la majorité des autres juristes. C’est encore de l’autorité polyphonique. Même s’il s’agit d’un petit recueil doxographique, le rappel des opinions précédentes exerce ici évidemment une fonction non seulement d’information, mais également d’argumentation.

112Vient enfin un cas concret, et ici encore Ulpien évoque nommément le juriste qui en avait donné la solution, Trébatius (justement ce Trébatius auquel Cicéron avait dédié son traité). Mais en faisant cela, Ulpien n’oublie pas de rapporter également des probationes, la justification (élaborée par Trébatius lui-même) : comme le pacte du procurateur nous oblige, il doit aussi nous profiter. C’est le principe cuius commoda, eius et incommoda : au bout du compte, c’est l’équité qui dicte cette solution.

113On voit à l’œuvre les “deux tendances” de la jurisprudence romaine : “respect des solutions anciennes, volonté de faire du droit un ensemble cohérent et rationnel¹³⁷.”

114Nier le recours à l’argument d’autorité dans la pratique des juristes romains serait tout autant excessif que réduire leur pensée à ce seul argument.

Rétrospectivement : le regard de Justinien sur l’argumentum ex auctoritate

115Continuons à approcher les sources du point de vue ancien plutôt qu’avec notre sensibilité. Dans une constitution de Justinien, nous trouvons pour ainsi dire la réaction d’un ancien lecteur face à l’argument ex auctoritate (Cod. Iust. 4.5.10)¹³⁸ :

Iustinianus Augustus Iuliano p(raefecto) p(raetorio).

Si quis seruum certi nominis aut quandam solidorum quantitatem uel aliam rem promiserit et, cum licentia ei fuerat unum ex his soluendo liberari, utrumque per ignorantiam dependerit, dubitabatur, cuius rei datur a legibus ei repetitio, utrumne serui an pecuniae, et utrum stipulator an promissor habeat huius rei facultatem. 1. Et Ulpianus quidem electionem ipsi praestat qui utrumque accepit, ut hoc reddat quod sibi placuerit, et tam Marcellum quam Celsum sibi consonantes refert. Papinianus autem ipsi qui utrumque persoluit electionem donat, qui et antequam dependat ipse habet electionem quod uelit praestare, et huiusmodi sententiae sublimissimum testem adducit Saluium Iulianum summae auctoritatis hominem et praetorii edicti ordinatorem. 2. Nobis haec decidentibus Iuliani et Papiniani placet sententia, ut ipse habeat electionem recipiendi, qui et dandi habuit.

D(ata) k(alendis) Aug(ustis) Constantinopoli Lampadio et Oreste u(iri) c(larissimi) cons(ulibu)s.
(a. 530)

“Quelqu’un ayant promis un esclave nommément désigné ou de donner à sa place une certaine somme (ou autre chose), a donné par ignorance l’esclave et la somme, quoiqu’il ait eu la faculté d’éteindre l’obligation en donnant seulement l’une des deux choses. On doutait de laquelle de ces choses les lois lui donnent le droit de répéter, l’esclave ou l’argent, et qui, du stipulant ou du promettant, a le choix. Ulpien accorde la faculté à celui qui a reçu les deux choses de rendre celle qu’il souhaite ; il rapporte que Marcellus autant que Celse étaient du même avis. Papinien, en revanche, donne le choix à celui qui a payé les deux choses ; parce que, avant de les donner, il avait également le choix de retenir celle des deux qu’il voulait. Et il apporte comme témoin de cette opinion Salvius Iulianus, homme de la plus grande autorité, et rédacteur de l’édit perpétuel. Quant à nous, l’opinion de Julien et de Papinien nous plaît, et nous tranchons la question ainsi : celui qui avait le choix de donner l’une ou l’autre chose a aussi le choix de redemander celle qu’il désire.

Fait à Constantinople, aux calendes d’août, sous le consulat de Lampadius et d’Oreste, hommes clarissimes (a. 530)”.

116Il s’agit d’un cas d’obligation alternative, qui a pour objet plusieurs prestations et dont l’exécution d’une seule libère le débiteur. Si le créancier a reçu par erreur les deux prestations, Ulpien accordait à ce créancier la faculté de choisir laquelle restituer ; au contraire, Papinien accordait le choix à celui qui avait trop payé. Justinien tombe sur cette controverse pendant les travaux pour le Digeste et veut la trancher : il donne le choix à celui qui avait trop payé. Ce qui nous frappe est la façon dont Justinien (c’est-à-dire Tribonien et son équipe) jauge l’exposé des deux juristes classiques, qu’il lisait sans aucun doute dans leurs ouvrages respectifs¹³⁹ : il met en valeur le fait qu’Ulpien et Papinien fondent leur opinion sur l’appui de trois champions, respectivement Marcellus, Celse et Julien. La façon de s’exprimer est parlante : tam Marcellum quam Celsum sibi consonantes refert (scil. : Ulpianus) ; […] sublimissimum testem adducit (scil. : Papinianus) Saluium Iulianum. Aux yeux de Justinien, les deux juristes ont utilisé un argument ex auctoritate. Et la vision de l’empereur est d’autant plus transparente qu’il gratifie Julien de plusieurs qualifications qui en soulignent la summa auctoritas. Ce ne fut pas Papinien qui chantait les louanges de Julien, il s’agit d’un ajout de Justinien, qui d’ailleurs se rallie à l’opinion de Julien. Justinien a donc amplifié le recours à l’argument ex auctoritate (quoiqu’il explicite aussi la ratio de la décision, c’est-à-dire le fait que le débiteur avait le choix dès l’origine), mais cela n’empêche que déjà le discours de Papinien et d’Ulpien lui semblait se prêter pleinement à être lu sous ce jour. Nous avons là, pour ainsi dire, l’interprétation authentique du phénomène que nous avons essayé de décrire dans notre recherche.

Épilogue

117Nous nous sommes assigné la tâche de clarifier l’usage que les Romains faisaient du mot auctoritas lorsqu’ils l’employaient en rapport aux juristes, et de déjouer, par ce biais, les risques de surimposer des idées modernes à leurs représentations. À la fin d’une enquête qui a dû par conséquent emprunter la voie de l’analyse, il convient de fixer sous forme de synthèse les résultats principaux que nous pouvons en retenir.

118Bien que la pré-histoire du mot auctoritas (et auctor) montre sa relation avec le champ juridique et religieux, si l’on considère non pas l’étymologie du mot, mais son usage, la plupart des occurrences se situent dans un contexte rhétorique.

119Dans ce contexte, il est trompeur d’isoler, par rapport aux autres occurrences, les occurrences d’auctoritas qui font référence aux juristes.

120Dans le cadre de la théorie rhétorique des “preuves inartificielles”, et notamment dans les Topiques de Cicéron, l’auctoritas est considérée comme la “condition pré-discursive” qui fonde le pouvoir de conviction d’un témoignage (au sens large du mot). Parmi les nombreux éléments qui constituent cette condition, il y a également l’usus et l’ars, l’expertise et le savoir : c’est à cette catégorie d’auctoritas qu’appartient, selon les Anciens, l’auctoritas des juristes (comme celle d’autres détenteurs de savoir et d’expertise).

121Il s’agit d’une théorisation qui puise à la tradition gréco-hellénistique, donc elle n’exprime pas une réalité spécifiquement romaine. L’utilisation du mot auctoritas dans ce contexte, pour traduire des notions grecques, implique un usage figuré du mot latin (dépouillé de sa connotation originaire juridique et religieuse). Il est donc déplacé d’attribuer – comme on le fait souvent – une couleur éminemment politique à la notion d’auctoritas rhétorique et, en particulier, de la lui attribuer quand le mot est mis en relation avec les juristes.

122Ayant rapporté les témoignages à leur contexte d’origine, à savoir à leur matrice rhétorique, nous avons pu ébaucher un modèle, en distinguant le versant extra-systémique (l’auctoritas dans le rapport entre les juristes et le public non-juriste) et le versant intra-systémique (l’auctoritas dans le rapport entre juristes).

123Du côté extra-systémique, les sources (surtout d’époque républicaine, notamment de Cicéron) montrent que l’auctoritas des juristes, donc leur force de conviction, possédait une valeur variable, car leurs avis étaient “mis en cause”, au sens véritable du terme. Dès que les opinions des juristes faisaient leur entrée dans un procès, par le biais des orateurs, elles devenaient elles-mêmes la cible des discours in utramque partem. L’un des outils dont un orateur disposait pour contrer un avis défavorable à sa thèse était de minimiser et dévaloriser la iuris consultorum auctoritas, c’est-à-dire de contester en général le rôle des juristes . Il s’agissait d’un lieu commun rhétorique que Cicéron considère d’usage fréquent et dont il donne un témoignage développé dans le Pro Murena ; dans le Pro Caecina, il met en œuvre le même lieu commun, mais du point de vue contraire, en soutien de la iuris consultorum auctoritas.

124Pour pallier la mise en cause de l’auctoritas des juristes sous le feu croisé des plaidoyers, qui entraînait également la mise en cause du ius et de sa certitude, à partir d’Auguste les empereurs mirent en œuvre des remèdes qui transformèrent enfin, à certaines conditions, l’autorité épistémique des juristes en autorité déontique (ou institutionnelle), celle qui appartient au genre de l’injonction et se fonde sur la hiérarchie.

125Du côté intra-systémique, les juristes avaient souvent recours à l’argumentum ex auctoritate au sens strict, c’est-à-dire sous la forme de la citation d’une opinion d’un autre juriste (κρίσις ; iudicium) ou sous la forme du rappel de l’acte exemplaire d’un autre juriste (παράδειγµα ; exemplum).

126Normalement, cependant, l’argumentum ex auctoritate n’épuisait pas la justification que les juristes donnaient à leurs opinions : ils avaient recours à tous les arguments que Cicéron a décrits dans les Topiques.