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L'auctoritas à Rome

IV - L'auctoritas dans le droit

Chapitre XIII - L’auctoritas comme instrument de contrôle familial sur les mariages et la transmission des biens (Rome, ier s. a.C. – iie s. p.C.)

Julien Dubouloz

Résumé

L’article envisage les usages du terme auctoritas dans le cadre des relations familiales. Le sens premier désigne l’intervention d’un tuteur comme auctor pour donner pleine efficacité juridique aux actes d’une personne partiellement incapable. Mais l’auctoritas doit être éclairée par les rapports de pouvoir qui se nouent au sein de la cellule familiale. Globalement, elle peut être interprétée comme un instrument permettant à la famille d’exercer un contrôle sur l’alliance et la transmission des biens de la part des mineurs ou de femmes – ce qui reste le cas même quand une évolution historique donne dans les faits à celles-ci une plus grande autonomie à partir du ier s. p.C.

Texte intégral

  • 1 Cic., Sen., 37, cf. Narducci 1989, 33-44.
  • 2 Fayer 1994, 278 interprète à tort cette variation lexicale comme l’attestation d’un affaiblisseme (...)
  • 3 Thomas 1990, part. p. 464-465 ; cette opinion ne prévaut pas dans les études, cf. encore Lamberti (...)

1Dans ce portrait idéal d’Appius Claudius Caecus, le censeur de 3121, la combinaison des termes auctoritas et imperium permet d’exprimer à la fois un magistère moral et la notion de “tension” (intentus animus) au cœur d’une réflexion sur l’âge et ses conséquences sur la persona individuelle et sociale. Ces deux mots sont aussi une forme de uariatio sur le terme potestas, réservé à la relation entre un pater familias et ses sui heredes, ses “siens héritiers” – c’est-à-dire ses fils, ses filles et ses descendants en ligne masculine, nés ou en gestation, qui sont “dans sa puissance” au moment de sa mort. Le choix de ne pas employer potestas se justifie par le fait que la cellule domestique et familiale envisagée par Cicéron, dans ce texte, s’étend au-delà des sui heredes au sens juridique du terme. Mais il s’explique peut-être avant tout par la spécificité de la notion de patria potestas, qui ne se réduit pas à l’exercice de l’autorité sur la famille2. En effet, Yan Thomas a montré que l’autorité, les pouvoirs disciplinaires et même la juridiction du pater familias, bien attestés encore sous l’Empire, ne se confondaient pas avec le “droit de vie et de mort” (ius uitae necisque) par lequel est définie la puissance paternelle3.

  • 4 Par exemple, Cicéron construit dans la République, sur le modèle d’Aristote, une analogie entre p (...)
  • 5 Thomas 1984, 512-522.
  • 6 Thomas 2007 ; Dubouloz 2013.

2L’existence d’un même lexique – potestas, auctoritas, imperium – pour exprimer les relations d’autorité en contexte politique et institutionnel d’un côté, en contexte familial de l’autre, invite certes à s’interroger sur la nature de cette identité, ce d’autant que Y. Thomas a désigné la patria potestas comme une “puissance publique”. Toutefois, même si le pouvoir du père et celui du magistrat peuvent être pensés l’un par rapport à l’autre4, cela ne signifie pas qu’ils soient de même nature ou qu’ils se situent l’un par rapport à l’autre dans une relation de continuité. Certes, une série d’exempla montrent un père magistrat mettant à mort son fils, dans des circonstances où celui-ci était susceptible d’apporter le désordre dans la cité, par son insubordination aux armées ou en appuyant une révolution politique5. Mais il s’agit là d’exemples extrêmes servant à la construction des valeurs de sévérité et de soumission relevant du mos maiorum : Yan Thomas a montré que ces anecdotes permettent de penser la “puissance de mort” du père comme le revers d’une “puissance de vie” qui n’est autre que l’effet même de la patria potestas. Cette dernière constitue l’individu comme sujet de droit en l’inscrivant dans une lignée, appelé à succéder à son père et au père de ce dernier, comme héritier, mais aussi comme porteur et responsable du nom familial – et des valeurs de la communauté6. La puissance paternelle est donc publique en ce qu’elle est essentielle à la construction et la perpétuation du corps civique, mais non en ce que les fondements ou les effets mêmes de cette potestas sont comparables aux pouvoirs coercitifs ou aux fonctions juridictionnelles d’un magistrat – et cela même si les pères de famille exercent de fait des formes de coercition et de juridiction à l’intérieur de leur famille et de leur domus. C’est donc à l’intérieur des seules relations familiales qu’il convient de donner sens au lexique du pouvoir.

  • 7 Fayer 1994, 395-402 ; Lamberti 2014, 51-89.

3En contexte familial, il y a quatre types de circonstances dans lesquelles un individu est appelé à appuyer de son auctoritas les actes et les affaires conduits par un proche. Il s’agit, dans deux cas, de l’intervention du tuteur : soit pour un enfant qui n’est plus sous puissance de son pater familias et qui a passé l’âge de raison (à 7 ans), mais n’a pas encore atteint la puberté (estimée à 14 ans pour les garçons et 12 ans pour les filles7) ; soit pour une femme, quel que soit son âge, qui n’est plus sous puissance de son pater familias et n’est pas passée, sous le régime de la manus, dans la dépendance de son mari ou du pater familias de ce dernier. Un troisième cas d’interposition de l’auctoritas concerne un ancien maître, un patronus, qui exerce sa tutelle sur ses affranchis, impubères ou de sexe féminin (quel que soit leur âge), mais il s’agit en fait d’un cas particulier des deux situations précédentes. Enfin, dans le Digeste, le terme auctoritas désigne quelquefois le consentement d’un pater familias requis au moment du mariage des individus placés dans sa potestas. C’est parce qu’ils sont sortis d’une situation de dépendance complète – potestas d’un père ; manus d’un mari ; propriété d’un dominus – que mineurs des deux sexes et femmes, ingénus ou affranchis, sont placés sous l’autorité du tuteur, tandis qu’un filius familias qui reçoit l’auctoritas patris pour se marier est lui dans une situation de dépendance en tant qu’in potestate. Malgré des points communs, on doit donc distinguer radicalement ces situations en fonction de l’âge, du genre, du statut personnel de la ou du pupille.

  • 8 Le présent volume permettra de dire si l’on peut suivre Magdelain, 1990, part p. 403 quand il obs (...)
  • 9 Dumont 1990, sur les emplois du terme imperium en contexte familial dans la comédie latine.

4La diversité des situations dans lesquelles intervient un auctor interdit d’envisager, même à l’intérieur de la sphère des relations familiales, un sens unitaire au terme auctoritas8. Telle est du moins l’hypothèse que je voudrais développer ici. En revanche, dans la mesure où la patria potestas donne sa structure aux relations familiales à Rome, c’est à partir d’elle qu’il convient de concevoir la notion d’auctoritas, comme celle d’imperium, sinon que cette dernière notion ne se trouve pas dans les sources juridiques qui m’intéresseront principalement ici9. Mais deux difficultés se rencontrent quand on envisage les usages familiaux du terme auctoritas. D’une part, se pose la question de la correspondance ou non entre rôle juridique d’auctor et auctoritas individuelle, entendue comme forme de prééminence personnelle reconnue au sein d’un groupe donné. D’autre part et plus généralement, il est sans doute un peu artificiel d’étudier l’auctoritas – dans tous ses emplois, et particulièrement son acception juridique – sans étudier les relations de pouvoir telles qu’elles se nouent au sein d’un groupe familial, et sans passer de ce fait du champ du droit à celui des pratiques et des affects, là où l’historien de Rome se trouve bien dépourvu dans son enquête.

  • 10 Pour une synthèse, Lamberti 2014, 15-21.

5Un premier temps de ma réflexion sera ainsi consacré à situer l’auctoritas du tuteur (des mineurs des deux sexes et des femmes) par rapport à la potestas paternelle, parce que la première se manifeste au moment de la défaillance de la seconde. Après avoir montré les enjeux premièrement patrimoniaux de la mise sous tutelle, dans le contexte avant tout de la transmission des biens mortis causa, j’examinerai ensuite ce que devient l’auctoritas tutoris entre la fin de la République et la fin du iie s. p.C., dans le cas des femmes, à l’intérieur d’un contexte social et juridique qui est généralement reconnu comme celui d’un affaiblissement des pouvoirs des tuteurs10 : dans quels cas et dans quelle mesure peut-on parler d’une auctoritas purement formelle, qui n’est pas associée avec une capacité d’influer sur les actes de la personne sous tutelle ? Un troisième temps sera consacré à la notion d’auctoritas patris et au sens à attribuer au déploiement, apparemment paradoxal, de l’auctoritas au cœur même de la patria potestas.

Penser l’auctoritas du tuteur d’après la potestas du père

Relation entre tutelle et succession ab intestat : caractère central des enjeux patrimoniaux

6Dans son principe même, la tutelle exercée sur les mineurs et sur les femmes doit être comprise comme un instrument mis à la disposition de leur famille pour contrôler le devenir de leur patrimoine.. C’est ce dont témoigne un texte du juriste actif au milieu du iie s. p.C., Gaius. Si ce texte est relatif à la tutelle des affranchis, il montre que son organisation trouve son fondement dans les prescriptions du droit civil relatives aux ingénus.

Gaius, Inst., 1.165 : Ex eadem lege XII tabularum libertarum et inpuberum libertorum tutela ad patronos liberosque eorum pertinet ; quae et ipsa tutela legitima uocatur, non quia nominatim ea lege de hac tutela cauetur, sed quia proinde accepta est per interpretationem, atque si uerbis legis introducta esset : Eo enim ipso, quod hereditates libertorum libertarumque, si intestati decessissent, iusserat lex ad patronos liberosue eorum pertinere, crediderunt ueteres uoluisse legem etiam tutelas ad eos pertinere, quia et agnatos, quos ad hereditatem uocauit, eosdem et tutores esse iusserat

“En vertu de cette même loi des XII tables, la tutelle des affranchies et celles des affranchis impubères incombe aux patrons et à leurs descendants libres ; on appelle aussi cette tutelle légitime, non que la loi en traite expressément, mais parce qu’elle a été reçue par interprétation, comme si elle avait été instaurée par la lettre de la loi ; du fait en effet que la loi avait attribué aux patrons et à leurs descendants libres les successions des affranchis et des affranchies décédés intestats, les anciens inférèrent que la loi avait entendu leur attribuer aussi les tutelles, car pour ce qui est des agnats, la loi les avait appelés corrélativement à la succession et à la tutelle” [Reinach, éd., 1950, traduction modifiée].

  • 11 Dans l’interprétation de M. Humbert (Humbert, éd., 2018, 189-194), le verset V.3 de la loi des XI (...)
  • 12 Loi des XII tables, V.6 (Humbert, éd., 2018, 205-209), dont le témoin principal est Gai., Inst., (...)
  • 13 Loi des XII tables, V.4-5 (Humbert, éd., 2018, 195-204).
  • 14 Gai., Inst., 1.165 et 1.179.

7En vertu de la loi des XII tables, faute de testament valable ou si le testament n’a pas désigné de tuteur aux heredes sui mineurs ou de sexe féminin11, c’est l’agnat de sexe masculin le plus proche de la ou du pupille qui est désigné comme son tuteur dit, de ce fait, “légitime”12 : un frère né du même père ; un fils du frère ou un oncle paternel ; un petit-fils du frère ou un fils de l’oncle paternel. À défaut d’agnat, la tutelle revient aux gentiles13. Or l’agnat le plus proche est aussi l’héritier ab intestat du pupille. Comme les affranchis n’ont pas d’agnat, leur patron ou ses fils sont appelés à la fois à être leur tuteur et à leur succéder ab intestat, s’ils n’ont pas de descendant dans leur puissance14. La notion de tutela legitima fait donc apparaître le lien étroit entre tutelle et patrimoine : le proximus agnatus de l’impubère ou de la femme ou le patron, en tant que potentiels héritiers ab intestat, ont intérêt à prévenir, en refusant leur auctoritas, tout acte juridique qui pourrait amputer un patrimoine susceptible de leur revenir.

Définition de la mission des tuteurs comme potestas : une simple métaphore

  • 15 En vertu d’une loi Atilia, à partir de la fin du iiie s. a.C., faute du tuteur désigné par testam (...)
  • 16 Fayer 1994, part. p. 402-403 et 464 reprend à son compte ce schéma largement partagé.
  • 17 C’est la thèse ancienne par ex. de M. Kaser et P. Bonfante : synthèses sur ce point de vue dans W (...)

8La tutelle légitime exercée par les agnats a été utilisée, dans l’historiographie, pour penser, faute de sources, les pouvoirs des tuteurs sur les impubères et sur les femmes dans le plus ancien droit romain. Dans cette lecture, du droit ancien au droit classique, la nature de l’autorité du tuteur évoluerait : elle serait initialement une forme de potestas, destinée à sauvegarder avant tout l’intérêt des agnats et de leur patrimoine, pour devenir, en droit classique, une “simple” auctoritas, conçue dans l’intérêt premier du pupille. Avec l’affaiblissement des liens agnatiques et l’institution du tuteur testamentaire (qui n’est pas nécessairement un agnat) et surtout du tuteur datif15, la tutelle deviendrait ainsi un officium social, les enjeux de préservation des droits de la famille passant au second plan16. Il ne s’agit pas de nier toute réalité historique à cette évolution, mais on peut ne pas adhérer à la thèse, présente dans partie des études, selon laquelle, dans un état ancien du droit, l’impubère et la filia familias ne devenaient pas sui iuris à la mort de leur pater familias, mais passaient dans la potestas de leur tuteur17. Inversement, même quand la tutelle est avant tout un officium civil, elle ne s’organise pas sans tenir compte des intérêts familiaux. Il faut, à mes yeux, penser l’auctoritas tutoris à partir de la patria potestas, mais logiquement, non pas historiquement.

  • 18 Fayer 1994, n. 68, p. 401 (part. Gai., Inst., 3.109) pour les sources et, sur le tuteur de l’infa (...)

9Ainsi, dans le cas de l’impubère de sexe masculin, l’auctoritas tutoris est conçue comme intrinsèquement transitoire, pour répondre à la “vulnérabilité” d’un garçon qui, à partir de 7 ans et jusqu’à sa puberté, est déjà considéré pouvoir mener ses propres negotia, mais pas seul. Par comparaison, un pupille infans, âgé de moins de 7 ans, ne maîtrisant pas assez l’usage de la parole, ne peut participer à aucun negotium juridique : son tuteur ne lui apporte pas son auctoritas, mais gère son patrimoine domini loco. De manière significative, l’infans, du point de vue de l’autonomie, n’est jamais comparé au filius familias (qui lui est in potestate), mais au furiosus, au fou18. En d’autres termes, l’intervention du tuteur de l’impubère s’explique parce que celui-ci est sui iuris, mais que son développement n’est pas complet.

  • 19 Je suis sur ce point Watson 1967, 107-108.
  • 20 Dans Cic., Mur., 27, pour discréditer l’œuvre des jurisconsultes, Cicéron oppose de manière très (...)

10Les rares sources qui qualifient le pouvoir du tuteur comme potestas ne sont pas antérieures au iie s. a.C. et ne permettent pas de conclure que, dans le droit le plus ancien, les impubères et les femmes étaient dans la potestas de leur tuteur19. On peut prendre comme exemples, parmi d’autres20, un texte d’Aulu-Gelle et un autre du juriste sévérien Paul, se fondant sur une définition de Ser. Sulpicius Rufus, contemporain de Cicéron :

Aulus Gellius, Noctes Atticae, 5.19.10 : Neque pupillus autem neque mulier quae in parentis potestate non est adrogari possunt ; quoniam et cum feminis nulla comitiorum communio est et tutoribus in pupillos tantam esse auctoritatem potestatemque fas non est, ut caput liberum fidei suae commissum alienae dicioni subiciant

“Mais ni un pupille ni une femme qui ne se trouve pas sous la puissance de son père ne peuvent être l’objet d’une adrogatio ; car il y a incompatibilité entre une femme et les comices et, d’autre part, il est sacrilège que l’autorité et la puissance des tuteurs sur leurs pupilles soient assez grandes pour qu’ils puissent soumettre un individu libre confié à leur responsabilité à la domination d’un tiers” [Marache, éd., 1978, traduction modifiée].

11Paulus, xxxviii, Ad ed., D. 26.1.1.pr :

Tutela est, ut Seruius definit, uis ac potestas in capite libero ad tuendum eum, qui propter aetatem sua sponte se defendere nequit, iure ciuili data ac permissa

“La tutelle est, selon la définition de Servius, une force et une puissance, donnée et accordée en vertu du droit civil, sur un individu de statut libre, afin de protéger quelqu’un qui, en raison de son âge, n’est pas en mesure de se défendre”.

  • 21 Aulu-Gelle a disputé plus haut (Gell. 5.13.5) des obligations incombant au tuteur dans la hiérarc (...)

12Chez Aulu-Gelle, le couple auctoritas et potestas définit de manière hyperbolique un pouvoir pour en énoncer une limite essentielle. En théorie, une personne sous tutelle, étant par définition sui iuris, ne pourrait être adoptée par la procédure de l’adoptio, réservée au passage d’une patria potestas sous une autre, mais par celle de l’adrogatio. Or une femme ne peut être physiquement présente dans l’enceinte des comices et y prendre la parole, ce qui exclut à son sujet un vote comitial permettant l’adrogatio ; quant au mineur de sexe masculin, c’est le respect de la fides qui interdit à son tuteur de le soumettre à une nouvelle patria potestas21, ce qui reviendrait à disposer de sa personne et de son patrimoine. La logique du raisonnement prouve que la potestas attribuée par Aulu-Gelle au tuteur doit être distinguée radicalement de celle du père, mais le texte énonce aussi une limite éthique à l’ascendant du tuteur.

  • 22 Watson 1967, 102-106 résume le débat sur ce texte, et le regarde comme une définition applicable (...)
  • 23 Gai., Inst., 2.83-84 et Fayer 1994, 483-486 (les impubères) et p. 537-544 (les femmes, avec un ré (...)
  • 24 Solazzi 1951 et Albanese 1979, 492-498 identifient dans la jurisprudence des iie et iiie s. un as (...)
  • 25 C’est à l’encontre du seul tuteur des mineurs qu’existent des actions en justice contre ses malve (...)
  • 26 Ulp. 35 Ad ed. D. 26.7.1.2 ; Ulp. 49 Ad ed. D. 26.7.10 ; Marcel. 21. Dig. D. 26.7.30 ; Marci. 2 R (...)

13Associant uis, qui ne relève pas ici de la langue juridique, et potestas, Paul cherche, de son côté, à définir les aspects plus sociaux et moraux que juridiques de la mission du tuteur, dans une définition qui est attentive à une des fonctions de la tutelle, celle de garantir les intérêts d’une personne vulnérable22. De fait, l’auctoritas tutoris, dans le droit de la période impériale, n’est pas requise pour tous les actes, mais seulement pour ceux qui sont susceptibles de causer un dommage au patrimoine, en particulier pour la rédaction d’un testament. Tout acte qui, au contraire, ne peut qu’enrichir la ou le pupille est valable même s’il est conduit sans interposition de l’auctoritas du tuteur23. De ce point de vue, l’auctoritas du tuteur n’a jamais tant de sens que quand elle est absente et refusée, ce qui rend nulles les transactions qui amputent les biens du pupille ou constituent à sa charge une obligation personnelle ou matérielle. Il y a débat sur le caractère plus ou moins formel des paroles par lesquelles le tuteur apporte son auctoritas, mais il doit être présent personnellement au negotium et s’y associer pleinement24. L’auctoritas du tuteur peut, dans ce contexte, être décrite en termes de responsabilité, avant tout du tuteur vis-à-vis du pupille. En tant qu’auctor, le tuteur donne efficacité à un acte juridique qui n’est pas le sien : il permet au pupille de contracter une obligation, mais ne la contracte pas lui-même. En revanche, il est appelé à répondre devant son pupille non seulement des actes qu’il a accomplis pour lui au titre de la negotiorum gestio, mais aussi des actes du pupille qu’il a couverts de son auctoritas25. Le tuteur doit aussi se faire auctor pour assurer que le pupille soit défendu en justice26. Il convient dès lors d’établir une distinction entre une description de l’autorité, de la mission, du tuteur, qui est susceptible d’être formulée en des termes différents, et l’acte proprement juridique qu’est l’interposition d’auctoritas. Ces deux textes disent toute l’ambiguïté de la position du tuteur, quelle que soit la période concernée : il est là pour garantir les intérêts de sa ou son pupille, mais il est en position aussi d’exercer sur elle ou lui un très fort ascendant, a fortiori quand il est son agnat le plus proche.

Une auctoritas problématique : le filius familias et le mineur tuteurs

  • 27 Un parallèle entre Thomas 1991, 149-150, Saller 1994, 193-195 et Halbwach 2016 permet de mesurer (...)
  • 28 Saller 1994 200-201.

14Même si, comme on le verra plus bas, sous l’Empire, une femme bénéficie souvent d’instruments juridiques lui permettant d’imposer sa volonté à son tuteur ou la libérant même de toute tutelle, la tutela n’en reste pas moins un officium uirile et seul un homme est capable de passer du statut de pupille à celui de tuteur27. La manière dont un tuteur s’acquittait de ses obligations vis-à-vis d’un pupille impubère avait un impact fort sur la réputation sociale du tutor, comme l’attestent les sources littéraires28. Mais dans les sources juridiques, deux cas limites, celui du tuteur lui-même in potestaste ou du tuteur mineur, suggèrent que cette auctoritas est, intrinsèquement plutôt que par le fruit d’une évolution du droit, distinguée d’un véritable ascendant personnel.

  • 29 Ph. Moreau me fait observer justement qu’un fils in potestate pouvait devenir tuteur légitime si (...)
  • 30 Pomponius, xvi, Ad Q. Muc., D.1.6.9.pr. : Filius familias in publicis causis loco patris familias (...)
  • 31 Thomas 1984, 526-527.

15Un individu lui-même in potestate peut être appelé à exercer l’office de tuteur, en particulier de tuteur datif nommé par un magistrat, tandis qu’une personne in potestate ne peut en principe pas être tuteur légitime29. Le fils de famille tuteur, en apportant son auctoritas aux actes du pupille, donne validité juridique à un negotium ou interdit, en refusant de se faire auctor, à un pupille d’intervenir sur ses propres biens, alors que lui-même n’est détenteur d’aucun patrimoine et qu’il est soumis à la uoluntas paternelle. La tutelle étant regardée comme une institution publique, intervient en ce cas une fiction de droit, attestée peut-être dès le ier s. a.C., identique à celle qui conduit à considérer un filius familias devenu magistrat loco patris familias, “comme occupant la position d’un pater familias”, c’est-à-dire d’un homme sui iuris30. Dans le cas du fils de famille in potestate détenteur d’imperium comme magistrat, Y. Thomas fait observer que le droit ne pense pas la puissance publique et la patria potestas l’une par rapport l’autre (i. e. la puissance de magistrat l’emporterait sur la puissance du père) : le principe de la fictio iuris permet de construire une disjonction paradoxale entre ce qu’est l’individu dans sa famille et ce qu’il est dans le public 31.

16Il peut sembler plus problématique, en revanche, que la tutelle puisse incomber à un mineur sui iuris, mais c’est le cas, par exemple, du fils d’un patron. Gaius relève explicitement la contradiction du point de vue de l’auctoritas :

Gaius, Inst., 1.179. Sane patroni filius, etiamsi inpubes sit, tamen libertae efficietur tutor, quamquam in nulla re auctor fieri potest, cum ipsi nihil permissum sit sine tutoris auctoritate agere

“Le fils du patron, en effet, même s’il est impubère, devient tout de même tuteur de l’affranchie, quoi qu’il ne puisse interposer son autorité en aucun cas, puisque lui-même n’a pas la permission d’agir sans l’autorité de son tuteur” [Reinach, éd., 1950, traduction modifiée].

  • 32 Gai., Inst., 1.176-181, cf. Fayer 1994, 519-520 ; Moreau 2007 [en ligne], 4.1, ces dispositions r (...)

17La situation n’est pas la même que celle du tuteur majeur sous puissance : ce dernier, qui peut fort bien être un adulte d’un certain âge, s’il était sui iuris, pourrait gérer ses affaires seul. On peut considérer, en revanche, que le tuteur mineur, en raison de son jeune âge, manque de son côté d’une qualité personnelle qui lui permet d’être auctor. Mais là n’est pas l’enjeu et le tuteur lui-même mineur et pupille n’est pas relevé de ses fonctions : le magistrat nomme, le cas échéant, un second tuteur pour accomplir une mission spécifique, par exemple la constitution d’une dot au bénéfice d’une affranchie sous tutelle d’un impubère32. Il me semble difficile d’affirmer que cette figure paradoxale du tuteur mineur correspond à un état avancé du droit, à un moment où l’auctoritas tutoris serait devenue de pure forme. En effet, dans le fils du patronus, la qualité de tuteur légitime et celle d’héritier se superposent intrinsèquement.

18Ce dernier cas montre comment, dans le droit classique, la tutelle, tout en étant considérée comme une charge publique, assumée théoriquement dans l’intérêt du tuteur, n’en reste pas moins régie par des enjeux de nature familiale et patrimoniale, tournant autour de la question des successions. C’est proprement l’articulation de ces deux dimensions que l’on peut lire à travers la fonction de l’auctoritas tutoris dans le contexte de la tutela mulierum, entre fin de la République et fin du iie s. p.C.

L’auctoritas tutoris et le contrôle des femmes en position de transmettre leurs biens

Femmes sui iuris, tuteurs et agnats

  • 33 Thomas 1991, 152-156.

19La tutelle exercée sur les femmes a un tout autre sens que celle, toute transitoire, visant à protéger des garçons qui, entre 7 et 14 ans, peuvent gérer leurs affaires, mais demandent à être soutenus. En revanche, dans la mesure où, théoriquement, une femme peut être soumise à un tutor jusqu’au soir de sa vie, l’articulation tutelle – transmission des biens est ici centrale, ce d’autant qu’une femme, par définition, faute de potestas, n’a pas d’heres suus : si elle meurt sans faire de testament ou si son testament n’est pas valable, ce sont en théorie ses agnats qui en héritent. Étudier dans quelles circonstances une femme peut se libérer de la contrainte exercée par son ou ses tuteurs permet de mesurer inversement jusqu’à quel point, à l’issue de l’évolution du droit aux ier et iie s. p.C., la femme, malgré une indéniable autonomie de fait, est encore définie par un déficit d’auctoritas personnelle qui la tient en marge de certaines activités civiles réservées aux hommes et reste soumise à la volonté de ses parents33. En d’autres termes, il s’agit de montrer que l’auctoritas tutoris dans son acception juridique n’est pas forcément un instrument de lecture juste, ou du moins suffisant, des rapports de dépendance qui se nouent au sein de la cellule familiale. C’est précisément ce qu’affirme Gaius dans des considérations générales sur la tutelle (Gai., Inst., 1.142-190) :

Gaius, Inst., 1.190 : Feminas uero perfectae aetatis in tutela esse fere nulla pretiosa ratio suasisse uidetur : Nam quae uulgo creditur, quin leuitate animi plerumque decipiuntur et aequum erat eas tutorum auctoritate regi, magis speciosa uidetur quam uera ; mulieres enim, quae perfectae aetatis sunt, ipsae sibi negotia tractant, et in quibusdam causis dicis gratia tutor interponit auctoritatem suam ; saepe etiam inuitus auctor fieri a praetore cogitur

“Au contraire, pour ce qui est des femmes majeures, aucune raison sérieuse ne semble avoir conduit à les maintenir en tutelle ; car celle qu’on allègue communément, savoir qu’elles sont la plupart du temps induites en erreur par leur faiblesse d’esprit, et qu’il est conforme à l’équité de les soumettre à l’autorité d’un tuteur, paraît plus spécieuse que vraie. Les femmes majeures en effet traitent elles-mêmes leurs affaires et dans plusieurs cas le tuteur n’interpose son autorité que pour la forme ; souvent même c’est contre son gré que le préteur l’oblige à la donner”.

  • 34 On peut déduire de Gai., Inst., 1.145 qu’une femme ingénue qui a reçu de son père un tuteur testa (...)
  • 35 Moreau 2007 [en ligne], 6.4.
  • 36 Gai., Inst., 3.44 énonce cette conséquence pour les affranchies, mais il n’y a pas de raison que (...)
  • 37 Gai., Inst., 1.157 ; 1.171 (sur la cession de la tutelle légitime devant magistrat) = Tit. ex. Co (...)

20Les lois d’Auguste sur le mariage ont libéré de tout type de tutela34 une femme ingénue qui a enfanté trois fois et une affranchie qui a enfanté quatre fois35 – et de ce fait elles lui permettent de faire un testament sans auctoritas tutoris36. Sous Claude, une loi met fin, pour toutes les ingénues, à la tutelle légitime de leurs agnats et cette mesure ôte une partie de sa portée au privilège accordé par la loi Julia de maritandis ordinibus à celles qui ont procréé dans le cadre d’un mariage légitime37. Les seuls tuteurs légitimes qui restent alors sont les pères d’une femme émancipée par manumissio et les patrons des affranchies. Tuteurs testamentaires et datifs ne sont pas abolis, mais ils ne peuvent pas exercer les mêmes contraintes que des tuteurs légitimes, on va le voir. Un passage du même Gaius montre toutefois que, dans le cas des femmes ingénues, la levée de l’auctoritas des agnats en tant que leurs tuteurs ne signifie pas entièrement la fin de leurs prétentions sur leur patrimoine :

Gaius, Inst., 2.118. Obseruandum praeterea est, ut si mulier, quae in tutela est, faciat testamentum, tutore auctore facere debeat : alioquin inutiliter iure ciuili testabitur. 119. Praetor tamen, si septem signis testium signatum sit testamentum, scriptis heredibus secundum tabulas testamenti bonorum possessionem pollicetur, et si nemo sit, ad quem ab intestato iure legitimo pertineat hereditas, uelut frater eodem patre natus aut patruus aut fratris filius, ita poterunt scripti heredes retinere hereditatem (…) 120. Sed uideamus, an etiam si frater aut patruus extent, potiores scriptis heredibus habeantur ; rescripto enim imperatoris Antonini significatur eos, qui secundum tabulas testamenti non iure factas bonorum possessionem petierint, posse aduersus eos, qui ab intestato uindicant hereditatem, defendere se per exceptionem doli mali. 121. (...) Et ad ea testamenta feminarum, quae sine tutoris auctoritate fecerint, haec constitutio pertineat, uidebimus. 122. Loquimur autem de his scilicet feminis, quae non in legitima parentium aut patronorum tutela sunt, sed [de his] quae alterius generis tutores habent, qui etiam inuiti coguntur auctores fieri. Alioquin parentem et patronum sine auctoritate eius facto testamento non summoueri palam est

“118. Ensuite, il faut observer que la femme en tutelle, pour faire son testament, le fasse avec l’autorisation de son tuteur : autrement son testament ne sera pas valable en droit civil. 119. Toutefois le préteur offre, si le testament est signé de sept témoins, la possession des biens aux héritiers inscrits, conformément au testament, et s’il n’y a personne à qui revienne légalement la succession ab intestat (comme par exemple un frère germain, un oncle paternel ou un fils du frère), les héritiers testamentaires pourront ainsi recueillir la succession (…). 120. Mais voyons si, même au cas où il existe un frère ou un oncle paternel ils sont à préférer aux héritiers testamentaires ; un rescrit de l’Empereur Antonin indique en effet que ceux qui auront réclamé conformément à un testament irrégulier la possession des biens peuvent exciper contre ceux qui revendiquent la succession ab intestat de l’exception de dol malicieux. 121. (…) Nous verrons si la constitution s’applique aussi aux testaments féminins faits sans autorité du tuteur. 122. Nous parlons bien entendu des femmes qui ne sont pas sous la tutelle légitime des parents ou des patrons, mais qui ont des tuteurs d’un autre genre, lesquels peuvent même être forcés de donner leur autorisation ; quant au parent ou au patron, il est évident qu’on ne peut les évincer si le testament a été fait sans leur autorisation” [Reinach, éd., 1950, traduction modifiée].

21Il convient de mettre en évidence le principe sur lequel se construit le raisonnement de Gaius : le testament d’une femme sous tutelle n’est valable, encore au milieu du iie s., que s’il est accompagné de l’auctoritas tutoris. Il est vrai que le magistrat a le pouvoir de donner effet à un testament dont la nullité tient à ce que le tuteur ne s’en est pas porté auctor, mais il nous appartient d’adopter de deux points de vue l’un : ou bien considérer que les recours juridiques donnés pour pallier l’absence d’auctoritas tutoris l’ont virtuellement vidée de tout contenu, ou bien au contraire reconnaître que l’auctoritas tutoris et les droits de la famille agnatique restent les principes fondamentaux du droit des femmes à disposer de leurs bien encore au iie s., même si une construction juridique est venue se surimposer à cette structure pour en neutraliser, dans des circonstances précises, les effets.

  • 38 Sur ce point, Finazzi 2006, 43-48, considérant que le rescrit d’Antonin peut répondre à une évolu (...)

22C’est la seconde lecture qui me semble la plus pertinente à la lumière de ce passage de Gaius. Le droit prétorien envisageait s’il fallait accorder la priorité aux héritiers ab intestat ou bien à la uoluntas du défunt, quand ce dernier avait institué des héritiers dans un testament qui, pour une raison ou une autre, n’était pas valable. D’après Gaius, un rescrit d’Antonin, donnant la priorité à la uoluntas du défunt, mit à la disposition des héritiers testamentaires un recours juridique opposable même à des agnats : le préteur pouvait non seulement accorder aux héritiers la bonorum possession secundum tabulas, malgré la nullité du testament, mais il leur donnait aussi un instrument, l’exceptio doli, pour s’opposer aux prétentions (hereditatis petitio) des agnats en tant qu’héritiers civils38.

  • 39 Cic., Top., 18 : Si ea mulier testamentum fecit, quae se capite numquam deminuit, non uideretur e (...)
  • 40 De même, d’après Gai., Inst., 1.192, cf. Gai., Inst., 3.43, au milieu du iie s. p.C., ceux qui so (...)
  • 41 Le texte de Gaius évoque l’auctoritas tutoris donnée ou non, de manière générale, mais on peut se (...)
  • 42 Gai., Inst., 3.44, en vertu de la loi Papia Poppaea de 9 p.C., Moreau 2007 [en ligne], 9, qui mon (...)
  • 43 Zannini 1979, part. p. 98-99 curieusement n’envisage pas que le tuteur testamentaire puisse être (...)

23Pour ce qui est des femmes, à la fin de la période républicaine encore, elles ne pouvaient tester que si elles avaient connu une capitis deminutio, par exemple en passant dans la manus d’un mari : elles étaient dès lors séparées juridiquement du groupe de leurs agnats39. Il existait en outre, comme on le verra plus en détail plus loin, une procédure, la coemptio, permettant aux femmes de rompre avec leurs agnats spécifiquement pour faire testament. En se prêtant à cette procédure, des agnats tuteurs pouvaient donc accorder leur auctoritas au testament d’une femme, mais ils le faisaient sans doute d’autant plus difficilement qu’ils couraient le risque d’être privés d’une part du patrimoine familial, et le préteur ne pouvait les y forcer40. Au milieu du iie s. p.C., une femme ingénue ne peut plus avoir qu’un tuteur testamentaire ou datif et Gaius indique que ces deux dernières catégories de tuteurs peuvent être forcées à accorder leur auctoritas au testament de leur pupille. Mais le juriste précise que, même à un moment où les tuteurs ont perdu leur pouvoir de blocage, il n’y a rien d’automatique à ce qu’un juge accorde la bonorum possessio à des héritiers testamentaires au détriment des agnats de la défunte, si les tuteurs ont refusé de donner leur auctoritas41. Et c’est là ce qui est essentiel dans ce texte. Tout dépendra sans doute de la nature des héritiers – fils et filles de la défunte recevront sans difficulté la bonorum possessio – ou du degré de proximité des agnats intéressés. Dans le même ordre d’idées, si une affranchie avait le droit de faire un testament sans l’auctoritas de son patron, parce qu’elle bénéficiait du ius liberorum, elle ne devait pas moins lui réserver une part de ses biens égale à celle qu’elle laissait à chacun de ses enfants en vie42. Et surtout, même quand le tuteur avait été désigné par testament ou par un magistrat, son auctoritas restait absolument nécessaire à la validité du testament et on peut imaginer que, si le tuteur testamentaire était un agnat, il pouvait hésiter à la donner43.

L’auctoritas tutoris et le testament des femmes, entre République et Empire

24La position des femmes vis-à-vis de leur tuteur est également éclairée par une étude plus précise des modalités de la testamenti factio et de leur évolution entre la fin de la République et le second siècle de notre ère.

  • 44 Synthèses chez Treggiari 1991, 25-28 ; Fayer 2005, 256-262.
  • 45 Gai., Inst., 3.3 et 3.14.
  • 46 Gai., Inst., 1.162-163, définition de la capitis deminutio. Gaius n’opère pas de distinction entr (...)
  • 47 Gai., Inst., 1.115 (coemptio pour changer de tuteur) ; 1.115a (coemptio pour faire un testament, (...)

25Une procédure juridique complexe, sous la forme d’une vente fictive, attestée au moins depuis la fin du ier s. a.C., la coemptio44, était utilisée par les femmes dans trois circonstances évidemment comparables : entrer dans la manus d’un mari filiae loco, changer de tuteur et faire un testament. La coemptio cum marito implique le passage dans un autre groupe familial filiae loco45, au terme d’une procédure conduite par la femme elle-même et qui produit un changement de statut personnel, une capitis deminutio minima, ayant pour effet la rupture du lien avec ses agnats46. Les étapes de la coemptio testamenti faciendi causa prévoient quant à elles une mancipatio symbolique qui fait rentrer la femme dans la manus du coemptionator qu’elle a elle-même choisi ; celui-ci la libère de sa manus par remancipatio à un tiers de confiance, ce qui la place en situation de mancipium vis-à-vis de lui ; ce dernier l’affranchit immédiatement par manumissio per uindictam et devient, en tant que son patron, son tuteur légitime, apte à donner son auctoritas au testament47. Le fait que ce dernier acteur du processus de coemptio soit désigné comme tutor fiduciarius et que la coemptio soit elle-même dite fiduciaire est la meilleure illustration d’une forme d’auctoritas qui n’a rien d’une coercition, puisqu’elle correspond à un choix de la femme sous tutelle et qu’elle lui permet de disposer de ses biens.

  • 48 Cic., Flac., 84, à propos du mariage d’une femme par usus ou par coemptio exigeant dans les deux (...)
  • 49 C’est le sens de la lecture donnée par Zannini 1976, 145-192 de la procédure de la coemptio comme (...)
  • 50 Gai. Inst. 1.150-154, cf. Zannini 1979, 80-99, insistant sur le fait que cette solution n’existe (...)
  • 51 Zannini 1979, 108-109 estime qu’une raison d’être de cet arrangement est d’éviter à une mère de s (...)

26Étant donné l’enjeu, autant personnel que patrimonial, une fille sous puissance ou sous tutelle ne peut procéder à une coemptio sans l’autorisation de son pater familias ou de son tuteur48. Si le tuteur de cette femme est son plus proche agnat, comme tuteur légitime jusque sous Claude ou testamentaire plus tard encore, il a de bonnes raisons de lui interdire de disposer de ses biens, en se refusant à pratiquer la première mancipatio symbolique qui lance tout le processus : dans ces circonstances, l’auctoritas est, potentiellement, avant tout un pouvoir de refuser ou du moins de contrôler49. En revanche, le lien qui s’instaure entre une femme et le tuteur qu’elle reçoit après le passage dans la famille de son mari par conuentio in manum semble différent. De fait, Gaius énumère plusieurs formules testamentaires par lesquelles un mari laisse par testament à sa femme, qui est son heres suus parce qu’elle est placée dans sa manus, l’optio tutoris50. Dans ce dispositif de l’optio tutoris joue probablement la dignitas statutaire de la matrona et le fait qu’il a pu sembler paradoxal qu’elle passe sous la tutelle de ses propres enfants. Une veuve à l’issue d’un mariage dans le régime de la main imposait donc plus facilement son indépendance aux parents de son mari qu’elle ne pouvait le faire à sa famille d’origine51.

  • 52 Gai., Inst., 1.115a : Olim etiam testamenti faciendi gratia fiduciaria fiebat coemptio : Tunc eni (...)
  • 53 Zannini 1976, 165-166.
  • 54 Cf. n. 58.
  • 55 Avant la décision d’Hadrien, si une femme a recouru à une coemptio fiduciaria testamenti faciendi (...)
  • 56 Lamberti 2014, 38-50, par ex.

27Toutefois, il convient de ne pas mettre seulement l’accent sur le caractère parfois purement formel de l’auctoritas tutoris, mais inversement d’observer que, même quand la coemptio est supprimée comme condition absolue à la capacité de tester, par un sénatus-consulte du règne d’Hadrien52, l’auctoritas tutoris est toujours nécessaire pour qu’une femme, quelle qu’elle soit, fasse un testament valable. Pour Pierluigi Zannini, la disposition d’Hadrien découle de celle de Claude : les femmes ne se trouvant plus dans la tutelle légitime de leurs agnats, il était devenu inutile de passer par la capitis deminutio et par la rupture avec eux pour qu’elles pussent faire un testament53. La loi de Claude fait certes échapper les femmes, notamment les veuves, à l’influence d’un frère né du même père, d’un fils de son frère ou d’un oncle paternel, au moment même où les mariages accompagnés d’une conuentio in manum tendaient à se raréfier et par conséquent les femmes quittaient de moins en moins leur famille paternelle en se mariant. Ainsi, une veuve, ne passant plus sous la tutelle légitime de ses agnats, pouvait plus facilement laisser ses biens par testament à ses propres enfants, ce qui correspond à une attente sociale54. Mais le sénatus-consulte du règne d’Hadrien qui abolit la coemptio testamenti faciendi causa a pour effet non pas d’éloigner une femme de la famille de son père, mais de l’y ancrer. Or, on l’a vu, à la même époque, le préteur défend le droit des parents du côté paternel sur les biens que la défunte a laissés en n’accordant pas systématiquement la bonorum possessio secundum tabulas aux héritiers testamentaires. On entrevoit alors une autre raison d’être plausible à la disposition d’Hadrien : garantir la position des agnats en tant qu’héritiers ab intestats et rendre toute sa valeur à l’auctoritas tutoris55. Il y a sans doute une forme de tension, non de cohérence, entre des phénomènes que l’on tient pour acquis durant la période impériale : la disparition progressive de la conuentio in manum qui accompagnait certains mariages, le rôle attesté des femmes dans l’économie et la dissolution progressive des liens agnatiques durant la période impériale56.

  • 57 Thomas 1991, part. p. 119-130 et 2007, 38-46.
  • 58 Thomas 1991, 122-125 et Lamberti 2014, 44-46, sachant que les sources ne permettent de se faire u (...)

28On doit, quoi qu’il en soit, être très vigilant quand il s’agit d’interpréter cette évolution de la tutelle des femmes. En 178, le sénatus-consulte Orphitien crée une forme de succession légitime de mère à fils et fille, au détriment même des agnats de la défunte, y compris de ses frères et sœurs. Cette disposition conduit certes à ce qu’une femme ait désormais l’équivalent d’une succession ab intestat au profit d’individus qui ne sont pourtant pas ses agnats. Pour autant, Yan Thomas a montré que l’état de fait ne change rien à la disparité profonde entre hommes et femmes, ces dernières n’instituant jamais, faute de potestas, le lien de continuité directe, immédiate, qui va du pater familias à l’heres suus57. Les dispositions prises sous Claude et sous Hadrien facilitent indubitablement, pour les femmes, la démarche de faire un testament, mais ce sont depuis longtemps les fils et filles qui sont les héritiers testamentaires attendus d’une mère58 et, en définitive, il n’y a réellement de “liberté” que pour des femmes sans enfant. Et si la procédure est simplifiée, tant qu’une auctoritas tutoris s’impose, même formelle, pour qu’une femme puisse faire un testament valable, c’est là encore une différence essentielle par rapport à la condition masculine.

L’auctoritas patris dans sa relation avec la patria potestas : les enjeux de l’alliance

Un usage du terme auctoritas au sens d’autorité paternelle

29La figure du père auctor des actes d’une personne dans sa puissance relève, au premier abord, d’une problématique radicalement différente de celle de la tutelle, et propose une autre forme d’articulation entre auctoritas et potestas. L’expression auctoritas patris se rencontre d’abord dans les sources littéraires, comme on peut en somme s’y attendre, pour exprimer le rôle de conseiller et de modèle que joue un pater avec son fils, son magistère moral. Un exemple particulièrement intéressant figure dans les Verrines, où l’expression désigne les conseils aussi pressants qu’inutiles que Verrès le père prodigue à son fils pour qu’il ne s’obstine pas à maltraiter, dans l’exercice de sa juridiction, un Sicilien qui a des appuis à Rome.

Cic., Verr., 2.2.97 : (Verres) qui prae cupiditate neque officii sui neque periculi neque pietatis neque humanitatis rationem habuisset umquam, neque in eo quod monebatur auctoritatem patris neque in eo quod rogabatur uoluntatem anteponendam putauit libidini suae…

“Verrès, en homme qui, au regard de sa cupidité, n’avait jamais tenu aucun compte ni de son devoir, ni des risques judiciaires qu’il encourait, ni du respect filial, ni de l’humanité, ne crut pas devoir préférer à ses passions l’autorité de son père quand ce dernier l’avertissait, ni sa volonté quand il lui adressait une demande…” [Traduction inédite groupe Verrines, ANHIMA, J. Dubouloz, J.-L. Ferrary, Ph. Moreau, S. Pittia].

  • 59 Thomas 1984, part. p. 522-528.
  • 60 Thomas 1984, 525-527.
  • 61 Dubouloz 2014 pour un exemple à partir de la correspondance de Cicéron.

30L’auctoritas du père ne saurait en aucun cas ici être une autorisation formelle dont son fils aurait besoin pour agir en tant que magistrat. Du moment qu’un fils magistrat est regardé agir loco patris familias, la patria potestas ne se manifeste pas non plus dans ces circonstances. Les seuls cas où un père s’y appuie face à son fils magistrat sont des exempla moraux, dans lesquels il ne s’agit pas pour le père d’influer sur la conduite publique du fils, mais d’user d’une prérogative lui permettant de mettre fin, pour le bien de l’État, aux agissements d’un séditieux59. On opposera donc, du point de vue moral, les cas idéaux de manifestation de la potestas paternelle, par ex. l’exemplum du tribun de la plèbe C. Flaminius que son père arrache des Rostres en 232 a.C. pour l’empêcher de proposer une loi agraire60 à la manifestation d’une simple auctoritas paternelle dans le cas de Verrès – auctoritas qui échoue parce que celui qui l’exprime, Verrès le père, n’a pas le prestige moral nécessaire pour l’imposer et parce que son fils n’a pas assez la notion du mos maiorum ou de ses obligations pour l’entendre. Cicéron présente les termes auctoritas et uoluntas comme un conseil insistant de ne pas agir donné par un père à un fils en train de mettre en danger sa propre réputation et même son caput, son statut de citoyen, par des actes hautement répréhensibles. On peut rapprocher ce conseil d’une pratique de la décision collective qui n’est pas moins attestée, à Rome, en contexte privé que public61.

Le contrôle exercé sur le mariage des enfants in potestate

  • 62 Fayer 1994, 250-268 pour une synthèse sur ces formes de délégation et les analyses sur les notion (...)
  • 63 Peut-être la seule exception se trouve-t-elle dans l’auctoritas qu’un père pourrait accorder à sa (...)

31De manière très significative, dans le droit, la notion d’auctoritas patris est entièrement absente des réflexions sur les formes de délégation de gestion patrimoniale d’un pater familias à son fils, par les figures juridiques du peculium ou de la praepositio62. À l’intérieur de la relation de potestas, il n’y a en ce domaine pas de place pour l’auctoritas, précisément parce que le fils n’est pas un individu sui iuris qui ne bénéficierait pas d’une pleine capacité, comme le mineur ou la femme, mais qu’il est regardé, au même titre de l’esclave, comme un simple instrument des activités économiques de son pater familias. Il n’y a, à ma connaissance, qu’une situation dans laquelle on observe une articulation entre puissance paternelle et auctoritas, dans les sources juridiques : l’auctoritas du pater familias est évoquée, à quelques reprises, pour exprimer l’assentiment requis au mariage d’un individu in potestate – et parallèlement du patron au mariage de ses affranchis –, sans que l’on puisse parler d’un rôle d’auctor au sens proprement juridique du terme63.

  • 64 Synthèses, entre autres, chez Watson 1967, 41-47 (lequel ne parvient pas je crois à donner d’argu (...)
  • 65 Notamment, à côté des textes étudiés ici : Paulus, xxxv, Ad ed., D. 23.1.7.1 (consensus supposé d (...)
  • 66 Paulus, xxxv, Ad ed., D. 23.2.2 et l’ensemble des sources étudiées par Volterra 1948. Dans Iulian (...)
  • 67 Volterra 1948, 225-226.

32La contraction d’un mariage et sa perpétuation reposant sur la volonté des deux conjoints, l’image globale que l’on peut retirer des sources est celle d’un processus de négociation déséquilibré entre deux parties : si les patres familias ne peuvent pas absolument imposer un conjoint à celles et ceux qui sont dans leur puissance, du fait que le mariage est constitué seulement par l’affectio maritalis, un enfant souvent très jeune n’a guère de moyens de défense face à la pression familiale et sociale qui s’exerce sur lui pour accepter de se marier avec le conjoint que lui désigne son père64. Ainsi, l’analyse lexicale des textes du Digeste relatifs à cette question montre que les enfants sous puissance peuvent consentire ou dissentire à la uoluntas paternelle, mais que le refus n’est toléré, de la part du fils comme de la fille, que si cette union met leur dignitas et leur statut personnel en danger65. Inversement, il ne fait pas de doute qu’une personne sous puissance ne peut se marier sans l’avis favorable de son pater familias66. Mais Edoardo Volterra a défendu la thèse selon laquelle l’auctoritas du détenteur de la potestas est la preuve même que les personnes placées sous puissance doivent aussi participer à l’acte : il ne décide pas unilatéralement à leur place67.

  • 68 Solazzi 1951, 137-138 regarde les textes interpolés, considérant que le terme auctoritas est rése (...)

33Trois textes évoquent l’auctoritas patris comme nécessaire à la validité même de l’union68 :

Paulus, i, Ad Sabinum, D. 23.2.3 : Si nepotem ex filio et neptem ex altero filio in potestate habeam, nuptias inter eos me solo auctore contrahi posse Pomponius scribit et uerum est

“Si j’ai dans ma puissance un petit-fils issu d’un fils et une petite-fille issue d’un autre fils, Pomponius écrit que ma seule autorisation permet qu’un mariage soit contracté entre eux ; et tel est le cas”.

Ulp., XXVI, Ad Sabinum, D. 23.2.9.pr. : Si nepos uxorem uelit ducere auo furente, omnimodo patris auctoritas erit necessaria : sed si pater furit, auus sapiat, sufficit aui uoluntas

“Si un petit-fils veut prendre femme alors que son grand-père est fou, quoi qu’il en soit l’autorisation du père sera nécessaire ; mais si c’est le père qui est fou et que le grand-père a son bon sens, la volonté du grand-père suffira”.

Paulus, XXXV, Ad edictum, D. 23.2.16.1 : Nepote uxorem ducente et filius consentire debet : neptis uero si nubat, uoluntas et auctoritas aui sufficiet

“Quand un petit-fils prend femme, son père aussi doit y consentir ; tandis que si c’est une petite-fille qui se marie, la volonté et l’autorisation de son grand-père suffiront”.

  • 69 Le mariage entre cousins germains ne demande pas d’autorisation spéciale, puisqu’une telle forme (...)
  • 70 Ses biens sont, en vertu déjà de la loi des XII tables (V.7, cf. Humbert, éd., 2018, 211-220, par (...)

34Dans le premier texte de Paul, issu de Pomponius, le pater familias des deux conjoints est en même temps auctor du mariage : il s’agit ici de rappeler que c’est le détenteur de la potestas, non le géniteur des conjoints, qui doit donner son consentement au mariage – les deux autres textes employant le mot uoluntas pour désigner ce consentement requis du pater familias69. Dans les deux derniers textes, en revanche, potestas et auctoritas sont, jusqu’à un certain point, distinctes. Chez Ulpien, l’auctoritas du père in potestate vient pallier la défaillance du grand-père pater familias quand ce dernier n’a plus l’usage de la raison. Dans ce cas, l’auctoritas patris vient se substituer à la patria potestas, mais on ne peut pas proposer de parallèle valable avec l’auctoritas tutoris, parce que cette dernière s’exerce vis-à-vis d’impubères ou de femmes sui iuris, tandis que la folie du grand-père n’a pas rompu le lien potestatif avec son nepos70.

  • 71 Fayer 2005, 456 propose déjà cette interprétation.
  • 72 Thomas 2007, 52-57.
  • 73 Volterra 1972, part. p. 468-470 sur cette conséquence d’un matrimonium déclaré iniustum.

35Le second texte de Paul est des trois extraits du Digeste le plus significatif. Pour ce qui est du grand-père pater familias, l’auctoritas n’est qu’un redoublement de la uoluntas, ce qui montre bien qu’étudier la notion d’auctoritas abstraction faite des relations de pouvoir à l’intérieur de la cellule domestique n’a guère de sens. En effet, on voit le détenteur de la potestas en mesure d’imposer à son fils un conjoint pour sa petite-fille, alors qu’il ne peut pas se passer de son consentement s’il s’agit de marier un petit-fils. Le texte n’indique malheureusement pas si le consentement ou le refus portent sur la personne du conjoint ou sur le fait même que l’enfant se marie, les deux cas étant sans doute possibles. Un écart se fait sentir entre le cadre juridique constitué par la patria potestas et les usages familiaux. Mais la dissymétrie construite sur le genre de l’enfant à marier s’explique aisément par le fait que seul un mariage légitime produit un lien de potestas dont découle la formation du groupe des heredes sui71. Le père in potestate appelé à succéder à son propre pater familias est donc logiquement intéressé par un acte (le matrimonium iustum) qui va faire évoluer le groupe des heredes sui auquel il appartient et dont il est appelé à prendre la tête, selon ce principe de substitution du même au même dans lequel Y. Thomas a reconnu le fondement des successions en droit civil à Rome72. Il paraît difficile que l’absence de consentement du géniteur n’ait pas eu le même effet que l’absence de consentement de l’auus détenteur de la patria potestas : faute de consentement, le mariage était un matrimonium iniustum, et conséquemment les éventuels enfants de cette union ne seraient pas admis dans la potestas du pater et dans la famille73. C’est sans doute pour cette raison que l’on admet qu’un homme donne son auctoritas au mariage de ses enfants quand son propre père est encore en vie, mais n’est plus en mesure d’exprimer son consentement.

  • 74 Sur ce dossier, Urbanik 2016, 1056-1062 : Ulp., xxxiii, Ad Sab., D. 24.1.32.19 (rescrit de Septim (...)

36Enfin, si l’on accepte de regarder au-delà du terme même d’auctoritas, on perçoit aussi comment le consentement du pater familias, tout en étant nécessaire pour que se constitue le lien matrimonial, n’en assure pas la validité sur la longue durée74. C’est ce que montre un passage d’Ulpien relatif aux recours juridiques devant le préteur (edictum de liberis exhibendis et edictum de liberis ducendis) qui permettent à un pater familias d’obtenir l’accès à une personne dans sa potestas retenue par un tiers. La question qui est posée est celle de l’utilité de ces recours pour rompre l’union de personnes in potestate, par exemple en cas de conflit entre un homme et son gendre :

Ulp., lxxi, Ad ed., D. 43.30.1.5 : Si quis filiam suam, quae mihi nupta sit, uelit abducere uel exhiberi sibi desideret, an aduersus interdictum exceptio danda sit, si forte pater concordans matrimonium, forte et liberis subnixum, uelit dissoluere ? Et certo iure utimur, ne bene concordantia matrimonia iure patriae potestatis turbentur. Quod tamen sic erit adhibendum, ut patri persuadeatur, ne acerbe patriam potestatem exerceat

“Si un homme veut emmener avec lui ou que lui soit présentée sa fille, qui m’a été donnée en mariage, est-ce qu’une exception doit m’être accordée contre l’interdit, dans le cas où le père veut rompre un mariage dans lequel règne la concorde, éventuellement conforté par des enfants ? Nous avons pour règle légale assurée de ne pas permettre que des mariages dans lesquels règnent la concorde ne soient troublés par l’exercice de la puissance paternelle. Toutefois on appliquera cette règle en persuadant le père de ne pas exercer sa puissance paternelle de manière rigoureuse”.

  • 75 Ce que suggère, a contrario, l’expression forte et liberis subnixum (matrimonium).
  • 76 Volterra 1948, 238-239 regarde cette dernière phrase comme ajoutée par les compilateurs byzantins (...)
  • 77 Moreau 2007 [en ligne], 4.2, d’après Marcianus, xvi, Inst., D. 23.2.19.
  • 78 Foucault 1984, 197-247.

37Le principe selon lequel l’affectio maritalis est le seul ciment du mariage a pour conséquence que le droit ne permet pas à un père de rompre une union contre la volonté des conjoints. Ou plus exactement il n’est pas inenvisageable que la potestas paternelle aille jusque-là, en particulier si l’union se révèle inféconde75, mais le juriste du début du iiie s. y voit un usage abusif de cette puissance. Là est le vrai signe d’une limitation des prérogatives du pater familias sous l’Empire. Il n’y a pas de raison de supposer la dernière phrase du passage interpolée76. Elle n’est, en effet, qu’une conséquence d’un coin déjà enfoncé dans la patria potestas par la loi Julia de maritandis ordinibus, en permettant au magistrat d’obliger un père à marier son enfant, et à doter sa fille, s’il n’avait pas de juste cause de ne pas le faire77. L’idéal de la concordia entre conjoints et le resserrement de la sexualité dans la conjugalité sont, comme l’a montré Michel Foucault, très présents dans les sources postérieures à la loi Julia et correspondent au phénomène d’intériorisation, de transformation en préceptes éthiques, des contraintes sociales et légales78. Ce passage d’Ulpien me semble participer du même mouvement et marquer la limitation de la patria potestas non par des règles juridiques, mais par des usages sociaux et des valeurs.

38Le consentement du pater familias au mariage de celle ou de celui qui sont dans sa puissance, ainsi que le consentement du géniteur lui-même in potestate au mariage de son fils, sont donc nécessaires à la validité du mariage. Dans la mesure où la seule naissance à l’intérieur d’un mariage légitime produit l’entrée des enfants dans la patria potestas, se construit, lors de l’union d’un nepos, une forme de disjonction : d’un côté le consentement paternel est pleinement nécessaire à la validité de l’acte (ce qui correspond au caractère absolu de la patria potestas), de l’autre ce consentement est subordonné à la volonté du fils in potestate (ce qui en cela préfigure d’une certaine façon sa future condition de pater familias).

39On ne saurait, en conclusion, proposer un sens unique de la notion d’auctoritas telle qu’elle se déploie en contexte familial : à côté d’emplois proprement juridiques – intervention d’une personne comme auctor des actes d’une autre qui n’a pas seule la possibilité de leur donner pleine validité – se rencontrent des sens voisins de ceux attestés dans la sphère publique et qui relèvent de l’ascendant ou de la contrainte. On ne peut dès lors pas penser l’auctoritas indépendamment du jeu complexe des relations de pouvoir qui se nouent à l’intérieur de chaque famille, ce qui se révèle difficile pour l’historien de Rome, qui ne dispose pas des documents de la pratique.

  • 79 J’adresse tous mes remerciements à Philippe Moreau pour sa lecture et ses conseils, toute erreur (...)

40Cela dit, dans la diversité de ses manifestations, on a vu que l’auctoritas caractérisait fréquemment le droit qu’exercent les membres d’un groupe familial défini en ligne paternelle vis-à-vis de personnes présentées comme “à risque”, au nom de leur supposée fragilité, mais qui sont surtout des personnes “dangereuses” en ce qu’elles sont susceptibles, étant sui iuris, de faire usage d’un patrimoine familial et d’en disposer. Il peut s’agir d’un mineur qui prendra des décisions imprudentes ou sera victime d’abus de faiblesse ; il peut s’agir d’une femme en mesure de transmettre des biens qu’elle aura reçus, de son père notamment. On retrouve, dans le cas du mineur, l’articulation auctoritas / augeo, en ce que l’intervention du tuteur a le statut d’une validation nécessaire pour que les actes du pupille trouvent leur pleine efficacité juridique. En revanche, dans le cas de la femme pubère, l’auctoritas est, entre les mains de ses agnats d’abord, un instrument de contrôle, voire de dénégation de sa volonté, y compris de sa uoluntas testamentaire. Certes, durant la période impériale, l’auctoritas tutoris pèse de moins en moins sur les femmes, mais elle n’est jamais abolie unilatéralement et continue d’être un marqueur essentiel de leur infériorité statutaire par rapport aux hommes. Quant au contrôle exercé par un pater familias ou un géniteur in potestate sur le mariage de celui qui est respectivement leur petit-fils et fils, s’il est – de manière assez exceptionnelle – désigné par le terme auctoritas, c’est qu’il s’agit là encore d’un pouvoir essentiellement négatif qui s’explique par le statut paradoxal du mariage romain. Dans la mesure où il repose sur le seul consensus des conjoints, le matrimonium prend effet par la volonté de personnes qui sont fréquemment in potestate, alors même qu’il est susceptible de produire de fortes conséquences sur la composition du groupe familial, en donnant de nouveaux heredes sui à leur pater familias. L’auctoritas se comprend en définitive dans une relation non univoque avec la patria potestas : elle donne un droit de regard au groupe familial sur un individu qui a été libéré de la potestas paternelle (mineur ; femme), mais elle peut aussi, à l’intérieur même d’un rapport de potestas, être une manière de reconnaître une forme, très circonscrite, d’autonomie à des individus qui ne sont pas encore sujets de droit au sens plein du terme, sui iuris79.

Bibliographie

Sources principales80 :

Aulu-Gelle, éd., Marache, R. (1978) : Les nuits attiques, livre V-X, C.U.F., Paris.

Gaius, éd., Reinach, J. (1950) : Institutes, C.U.F., Paris.

Loi des XII tables, éd., Humbert, M. (2018) : La loi des XII tables. Edition et commentaire, EFR, Sources et documents, 7, Rome.

Notes

1 Cic., Sen., 37, cf. Narducci 1989, 33-44.

2 Fayer 1994, 278 interprète à tort cette variation lexicale comme l’attestation d’un affaiblissement du ius uitae necisque du père au ier s. a.C.

3 Thomas 1990, part. p. 464-465 ; cette opinion ne prévaut pas dans les études, cf. encore Lamberti 2014, 6-7.

4 Par exemple, Cicéron construit dans la République, sur le modèle d’Aristote, une analogie entre pouvoir de l’âme sur le corps et formes d’autorité dans la famille et dans l’État (Cic., Rep., 3.37 Ziegler = Aug., C. Iul., 4.12.61), cf. Narducci, 1989, 33-37.

5 Thomas 1984, 512-522.

6 Thomas 2007 ; Dubouloz 2013.

7 Fayer 1994, 395-402 ; Lamberti 2014, 51-89.

8 Le présent volume permettra de dire si l’on peut suivre Magdelain, 1990, part p. 403 quand il observe la même diversité dans le droit public.

9 Dumont 1990, sur les emplois du terme imperium en contexte familial dans la comédie latine.

10 Pour une synthèse, Lamberti 2014, 15-21.

11 Dans l’interprétation de M. Humbert (Humbert, éd., 2018, 189-194), le verset V.3 de la loi des XII tables configure et fait passer sous l’empire de la lex une institution testamentaire antérieure, qui n’est en aucune façon réservée aux seuls individus n’ayant pas d’agnats comme héritiers légitimes ; Humbert considère que l’application du verset à la désignation d’un tuteur (pour les impubères et les femmes qui sont heredes sui) ne remonte pas à sa première formulation, mais participe de sa logique (ibid., p. 188). Pour Zannini 1979, part. p. 99-110 la possibilité de nommer par testament un tutor mulierum constitue une évolution ultérieure, marquant l’affaiblissement des liens agnatiques.

12 Loi des XII tables, V.6 (Humbert, éd., 2018, 205-209), dont le témoin principal est Gai., Inst., 1.155.

13 Loi des XII tables, V.4-5 (Humbert, éd., 2018, 195-204).

14 Gai., Inst., 1.165 et 1.179.

15 En vertu d’une loi Atilia, à partir de la fin du iiie s. a.C., faute du tuteur désigné par testament et faute d’agnat, la puissance publique désigne un tuteur, cf. aussi Thomas 1991, 153 sur le fait que les femmes étaient parfois amenées à demander elles-mêmes un tuteur et globalement Fayer 1994, 421-428.

16 Fayer 1994, part. p. 402-403 et 464 reprend à son compte ce schéma largement partagé.

17 C’est la thèse ancienne par ex. de M. Kaser et P. Bonfante : synthèses sur ce point de vue dans Watson 1967, 106-107 et Fayer 1994, 388-393 pour les impubères et p. 532 pour les femmes.

18 Fayer 1994, n. 68, p. 401 (part. Gai., Inst., 3.109) pour les sources et, sur le tuteur de l’infans agissant domini loco, p. 472-483 ; Lamberti 2014, 59-61.

19 Je suis sur ce point Watson 1967, 107-108.

20 Dans Cic., Mur., 27, pour discréditer l’œuvre des jurisconsultes, Cicéron oppose de manière très schématique un état idéal de pleine dépendance des femmes vis-à-vis de leur tuteur au temps présent : Mulieres omnis propter infirmitatem consili maiores in tutorum potestate esse uoluerunt ; hi inuenerunt genera tutorum quae potestate mulierum continerentur. Fayer 1994, 558 considère que Cicéron fait allusion à la coemptio à l’issue de laquelle une femme peut choisir un tuteur qui la laissera disposer librement de ses biens (cf. infra). On peut penser, avec Zannini 1979, 89, à l’optio tutoris laissée à certaines femmes par leur mari (cf. infra). Dans tous les cas, potestas relève ici de l’hyperbole, non de la langue du droit. C’est aussi le cas, là encore d’après Zannini 1976, 168-169, quand Tite-Live (Liv. 34.2.11, discours de Caton contre l’abrogation de la Loi Oppia en 195 a.C.), évoquant le fait que les maiores ont fait en sorte que les femmes ne puissent rien faire sans intervention d’un tutor auctor, les décrit dans la manus d’un père, d’un frère, d’un mari.

21 Aulu-Gelle a disputé plus haut (Gell. 5.13.5) des obligations incombant au tuteur dans la hiérarchie des officia sociaux, cf. Saller 1994, 190-192. La place de la fides est déjà centrale dans le premier recours connu contre un tuteur abusif, le crimen suspecti tutoris, dans la Loi des XII tables, cf. Humbert, éd., 2018, VIII.2, 595-607.

22 Watson 1967, 102-106 résume le débat sur ce texte, et le regarde comme une définition applicable à toutes les formes de tutelle, mais plus pertinente à la tutela mulierum.

23 Gai., Inst., 2.83-84 et Fayer 1994, 483-486 (les impubères) et p. 537-544 (les femmes, avec un résumé de la doctrine sur les actes juridiques qu’une femme peut conduire sans auctoritas tutoris, le point étant assez disputé).

24 Solazzi 1951 et Albanese 1979, 492-498 identifient dans la jurisprudence des iie et iiie s. un assouplissement du formalisme juridique requis pour l’interposition de l’auctoritas.

25 C’est à l’encontre du seul tuteur des mineurs qu’existent des actions en justice contre ses malversations voire ses erreurs dans la gestion des biens du pupille. Sur la pluralité de ces formes de recours, remontant pour certains à la loi des XII tables, Fayer 1994, 490-512 ; Saller 1994, 181-230, part. p. 184-187 ; Kehoe 2013 sur le contrôle de la gestion des tuteurs et les procédures juridiques ; Kehoe 2018, sur les modes d’investissement privilégiés qui résultent de ce contrôle.

26 Ulp. 35 Ad ed. D. 26.7.1.2 ; Ulp. 49 Ad ed. D. 26.7.10 ; Marcel. 21. Dig. D. 26.7.30 ; Marci. 2 Reg. D. 26.8.15 ; Ulp. 1. Ad Sab. D. 37.1.7.1.

27 Un parallèle entre Thomas 1991, 149-150, Saller 1994, 193-195 et Halbwach 2016 permet de mesurer comment on peut mettre l’accent soit sur l’incapacité constitutive du genre féminin, soit sur l’intervention de fait des femmes dans l’éducation et la gestion des biens de leurs enfants.

28 Saller 1994 200-201.

29 Ph. Moreau me fait observer justement qu’un fils in potestate pouvait devenir tuteur légitime si son pater familias faisait valoir des raisons pour être dispensé de cette charge, cf. Chevreau 2014 sur ce système des excusationes.

30 Pomponius, xvi, Ad Q. Muc., D.1.6.9.pr. : Filius familias in publicis causis loco patris familias habetur, ueluti ut magistratum gerat, ut tutor detur. (Un fils de famille est, dans les affaires publiques, regardé comme un père de famille, qu’il assume une magistrature ou qu’il soit désigné tuteur), texte commenté par Thomas 1982, 575-580 et Viarengo 2015, 7-12.

31 Thomas 1984, 526-527.

32 Gai., Inst., 1.176-181, cf. Fayer 1994, 519-520 ; Moreau 2007 [en ligne], 4.1, ces dispositions relevant de la loi Julia de maritandis ordinibus de 18 a.C.

33 Thomas 1991, 152-156.

34 On peut déduire de Gai., Inst., 1.145 qu’une femme ingénue qui a reçu de son père un tuteur testamentaire en sera libérée une fois qu’elle aura enfanté trois fois.

35 Moreau 2007 [en ligne], 6.4.

36 Gai., Inst., 3.44 énonce cette conséquence pour les affranchies, mais il n’y a pas de raison que cela ne soit pas le cas pour les ingénues.

37 Gai., Inst., 1.157 ; 1.171 (sur la cession de la tutelle légitime devant magistrat) = Tit. ex. Corp. Ulp. 11.8.

38 Sur ce point, Finazzi 2006, 43-48, considérant que le rescrit d’Antonin peut répondre à une évolution de la jurisprudence, à laquelle la décision impériale donne une auctoritas particulière.

39 Cic., Top., 18 : Si ea mulier testamentum fecit, quae se capite numquam deminuit, non uideretur ex edicto praetoris secundum eas tabulas possessio dari. Thomas 2007, 44 considère que ce principe selon lequel la capitis deminutio rompt le lien qui établit les successions légitimes remonte à la loi des XII tables, cf. Humbert, éd., 2018, V.1, part. p. 207. C’est cette rupture avec les agnats qui amène Volterra 1942, part. p. 84-87 à penser que la femme est, dans un premier temps, dans la potestas de ses tuteurs.

40 De même, d’après Gai., Inst., 1.192, cf. Gai., Inst., 3.43, au milieu du iie s. p.C., ceux qui sont encore les tuteurs légitimes d’une femme (son patron ou son père quand il l’a émancipée par manumissio) ne peuvent être forcés à donner leur auctoritas par un magistrat. Il n’est jamais envisagé que le tuteur d’un impubère puisse être contraint à donner son auctoritas : Paul, vi, Ad ed., D. 26.8.17.

41 Le texte de Gaius évoque l’auctoritas tutoris donnée ou non, de manière générale, mais on peut se demander si ce qui était en jeu n’était pas, outre le fait même de faire un testament, le contenu du testament, notamment la personne du ou des héritiers désignés.

42 Gai., Inst., 3.44, en vertu de la loi Papia Poppaea de 9 p.C., Moreau 2007 [en ligne], 9, qui montre que les lois d’Auguste ont renforcé les droits des patrons sur les biens de leurs anciens esclaves.

43 Zannini 1979, part. p. 98-99 curieusement n’envisage pas que le tuteur testamentaire puisse être un agnat.

44 Synthèses chez Treggiari 1991, 25-28 ; Fayer 2005, 256-262.

45 Gai., Inst., 3.3 et 3.14.

46 Gai., Inst., 1.162-163, définition de la capitis deminutio. Gaius n’opère pas de distinction entre les diverses finalités de la coemptio de ce point de vue.

47 Gai., Inst., 1.115 (coemptio pour changer de tuteur) ; 1.115a (coemptio pour faire un testament, rendue inutile par sénatus-consulte sous Hadrien) et 1.195a (coemptio d’une affranchie pour un changement de tuteur ; l’auctoritas du patron est explicitement qualifiée comme nécessaire).

48 Cic., Flac., 84, à propos du mariage d’une femme par usus ou par coemptio exigeant dans les deux cas l’assentiment (auctoritas) de ses tuteurs, texte que Humbert, éd., 2018, 180-181 interprète comme une application au mariage et à la femme elle-même du principe décemviral (V.2) selon lequel un tuteur doit donner son auctoritas à toute mancipation d’un bien de sa pupille – la coemptio consistant dans une mancipatio.

49 C’est le sens de la lecture donnée par Zannini 1976, 145-192 de la procédure de la coemptio comme moyen donné aux agnats de contrôler la dévolution du patrimoine des femmes – Zannini reconnaissant le droit de tester des femmes (pubères) comme inhérent à leur qualité de sui iuris et de ce fait (part. p. 168-172) niant la possibilité que, dans le droit ancien, une femme se soit trouvée dans la potestas de ses tuteurs, ce qui est également mon point de vue.

50 Gai. Inst. 1.150-154, cf. Zannini 1979, 80-99, insistant sur le fait que cette solution n’existe que pour les femmes mariées dans le régime de la main, tandis que les pères ne laissaient pas une telle latitude à leur fille sous puissance ; il est de ce fait difficile de suivre l’hypothèse de Gardner 1986, 15-16 selon laquelle la veuve pouvait être amenée à choisir un tuteur dans sa famille paternelle ; en revanche, il est vrai que faire un testament pouvait le cas échéant lui permettre d’honorer ses agnats.

51 Zannini 1979, 108-109 estime qu’une raison d’être de cet arrangement est d’éviter à une mère de se trouver sous la tutelle de ses fils. Mais contra Zannini 1979, par ex. p. 96-97, entre autres, Brósz 1976, repris par Nótári 2007, 327-329, considèrent qu’une femme entrée par conuentio in manum dans une famille ne figure pas dans le groupe des agnati de son mari ou de son beau-père, tout en étant parmi leurs sui heredes.

52 Gai., Inst., 1.115a : Olim etiam testamenti faciendi gratia fiduciaria fiebat coemptio : Tunc enim non aliter feminae testamenti faciendi ius habebant, exceptis quibusdam personis, quam si coemptionem fecissent remancipataeque et manumissae fuissent ; sed hanc necessitatem coemptionis faciendae ex auctoritate diui Hadriani senatus remisit (“Jadis on procédait à une coemption fiduciaire même lorsqu’il s’agissait de faire un testament. À cette époque, en effet, les femmes – exceptées certaines personnes – n’avaient d’autre moyen de faire leur testament que si elles avaient fait coemption, avaient été remancipées et affranchies ; mais le Sénat, à l’instigation du divin Hadrien, fit cesser cette obligation de faire coemption”). Cf. Gai., Inst., 2.112. Les personnes exceptées sont les Vestales (Gai., Inst., 1.145, Zannini 1976, 172-175).

53 Zannini 1976, 165-166.

54 Cf. n. 58.

55 Avant la décision d’Hadrien, si une femme a recouru à une coemptio fiduciaria testamenti faciendi causa pour faire un testament et si le testament est nul, ses parents paternels ayant cessé d’être ses agnats, ils perdent leur position d’héritiers ab intestat.

56 Lamberti 2014, 38-50, par ex.

57 Thomas 1991, part. p. 119-130 et 2007, 38-46.

58 Thomas 1991, 122-125 et Lamberti 2014, 44-46, sachant que les sources ne permettent de se faire une idée, très schématique, que pour la période impériale.

59 Thomas 1984, part. p. 522-528.

60 Thomas 1984, 525-527.

61 Dubouloz 2014 pour un exemple à partir de la correspondance de Cicéron.

62 Fayer 1994, 250-268 pour une synthèse sur ces formes de délégation et les analyses sur les notions de uoluntas et de iussus centrales à toute forme de praepositio conduites par Aubert 1994, 45 ; 50-52 (sur l’actio quod iussu qui permet à un tiers entré en contrat avec un fils de famille d’invoquer la responsabilité de son pater quand il a été donneur d’ordre) et 78-79.

63 Peut-être la seule exception se trouve-t-elle dans l’auctoritas qu’un père pourrait accorder à sa fille quand elle procède à la coemptio qui la ferait rentrer dans la manus de son mari, mais le rôle joué par une femme dans sa propre coemptio est difficile à établir : Treggiari 1991, 26-27.

64 Synthèses, entre autres, chez Watson 1967, 41-47 (lequel ne parvient pas je crois à donner d’argument décisif pour prouver que l’auctoritas tutoris n’était pas requise en cas de mariage sine manu) ; Treggiari 1982 et 1991, 15-16 ; 50-57 et 70-176 (cette dernière réfute l’hypothèse prudemment soutenue par Watson selon laquelle dans un état ancien du droit une filia familias pouvait être mariée sans son consentement), ainsi que Fayer 2005, 454-463.

65 Notamment, à côté des textes étudiés ici : Paulus, xxxv, Ad ed., D. 23.1.7.1 (consensus supposé de la filia familias) ; Iulianus, xvi, Dig., D. 23.1.11 ; Ulp., L. s. de spons., D. 23.1.12.pr-1 (le refus d’une filia familias n’est admis que si le mari qu’il lui choisit est indigne) ; Celsus, xv, Dig., D. 23.2.22 (un fils est supposé avoir consenti au mariage avec la femme choisie par son père) ; voir aussi Gell. 2.7.18-20, d’un point de vue philosophique : le mariage faisant partie des indifférents, les ἀδιάφορα, un fils peut consentir aux volontés de son père.

66 Paulus, xxxv, Ad ed., D. 23.2.2 et l’ensemble des sources étudiées par Volterra 1948. Dans Iulianus, i, Ad ed., D. 3.2.1 et Ulp., vi, Ad ed., D. 3.2.11.4, il est question d’un iussus du pater familias : l’enjeu est celui d’exonérer d’infamia le fils qui a épousé une femme sur l’ordre (iussus) de son pater familias sans respect du délai légal de viduité, mais un père qui a supporté (pati) que son fils se marie ainsi est quant à lui passible de poursuites.

67 Volterra 1948, 225-226.

68 Solazzi 1951, 137-138 regarde les textes interpolés, considérant que le terme auctoritas est réservé dans les sources juridiques à une personne revêtue d’un pouvoir, d’une fonction, donc au détenteur de la potestas, mais il n’y a pas lieu de corriger ces textes pour les faire correspondre à la doctrine contemporaine.

69 Le mariage entre cousins germains ne demande pas d’autorisation spéciale, puisqu’une telle forme d’union est admise et pratiquée durant l’Empire, comme l’a montré Moreau 2002, 187-191.

70 Ses biens sont, en vertu déjà de la loi des XII tables (V.7, cf. Humbert, éd., 2018, 211-220, part. p. 219), administrés par un curator, cf. Fayer 1994, 559-582, à distinguer du curator minoris, figure plus tardive (Fayer 1994, 587-609).

71 Fayer 2005, 456 propose déjà cette interprétation.

72 Thomas 2007, 52-57.

73 Volterra 1972, part. p. 468-470 sur cette conséquence d’un matrimonium déclaré iniustum.

74 Sur ce dossier, Urbanik 2016, 1056-1062 : Ulp., xxxiii, Ad Sab., D. 24.1.32.19 (rescrit de Septime Sévère et Caracalla) ; CJ. 5.17.5.pr. (rescrit de Marc-Aurèle) ; Paul. Sent. 2.19.2 ; Paul. Sent. 5.6.15 (rescrit d’Antonin le Pieux).

75 Ce que suggère, a contrario, l’expression forte et liberis subnixum (matrimonium).

76 Volterra 1948, 238-239 regarde cette dernière phrase comme ajoutée par les compilateurs byzantins dans une optique chrétienne des rapports père – fils.

77 Moreau 2007 [en ligne], 4.2, d’après Marcianus, xvi, Inst., D. 23.2.19.

78 Foucault 1984, 197-247.

79 J’adresse tous mes remerciements à Philippe Moreau pour sa lecture et ses conseils, toute erreur d’interprétation relevant de ma seule responsabilité.

80 Les autres citations sont issues des éditions de la C.U.F., Paris.

Le texte et les autres éléments (illustrations, fichiers annexes importés) sont sous Licence OpenEdition Books, sauf mention contraire.

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