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Ciudadanías para la Democracia

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Sergio Grez Toso
, 
Daniel Opazo Ortiz
, 
Paula Vidal Molina

Sobre la nueva constitución y su urgencia14

Fernando Atria

Note de l’auteur

Gracias A Sergio Grez, Paula Vial y Daniel Opazo por la invitación a participar del seminario Ciudadanía Constituyente. La presentación que hice en ese seminario hacía referencia a la situación del momento (junio de 2016), por lo que no tenía sentido reproducirla ahora, casi dos años después. En vez de eso, es más adecuado republicar este artículo, que originalmente fue publicado en Iván Navarro (ed.) Constitución de la República: desafíos y propuestas, publicado por la Corporación de Promoción Universitaria (Santiago, 2017). Gracias a CPU por autorizar su uso.

Texte intégral

El problema constitucional desde el punto de vista del ciudadano

  • 14

1“El problema constitucional”, nos dicen, “no interesa a la gente. Es una preocupación de una elite altamente politizada, pero a las personas comunes y corrientes les preocupan otras cosas, como la seguridad, la salud o la educación”. Una demostración de esto sería el resultado de la segunda vuelta electoral y el triunfo del candidato de Chile Vamos.

2¿Es esto así? Antes de defender una respuesta a esta pregunta me gustaría detenerme a reflexionar sobre qué cuenta como una respuesta, qué querría decir, si ese fuera el caso, que a “la gente” el problema constitucional no le resultara relevante. Veremos que esto es mucho menos obvio de lo que suele asumirse.

3Aunque las cosas no son tan claras, asumiré que la mayoría de las personas responderán “poco” cuando les preguntan por cuanta urgencia tiene la nueva constitución, y que responderán “mucha” si la pregunta se formula por referencia a la seguridad, la educación o la salud. ¿Es esto suficiente para constatar que la afirmación inicial es verdadera, que la nueva constitución es un tema que “no es prioritario para la gente”?

4§ 1. Dos razones por las que la prioridad ciudadana de la nueva constitución no se expresa en respuestas a preguntas de encuestas sobre nueva constitución. Hay dos razones por las que la respuesta es negativa, dos razones que muestran que para determinar la urgencia que las propias personas asignan a la nueva constitución no podemos sin más preguntarles derechamente y necesitamos elaborar un argumento como el que intentaremos elaborar más adelante. La primera es que, al enumerar “nueva constitución” separadamente de “educación”, “salud” y “seguridad”, la pregunta supone que la constitución actual no es parte de la explicación de las razones por las que estos ultimo tres tópicos son prioritarios. ¿Qué deberíamos concluir si lo contrario fuera el caso? Es decir, si, por ejemplo, “salud” fuera la primera prioridad, pero los problemas que hacen que salud sea la primera prioridad se vincularan al modelo del estado subsidiario, que es parte de la constitución, ¿no deberíamos decir acaso que la primera prioridad de “salud” implica primera prioridad de “nueva constitución” en el sentido de “fin al estado subsidiario”? Y nótese que la vinculación entre los problemas de la salud y el estado subsidiario no tiene por qué ser inmediatamente transparente para el ciudadano que responde la encuesta, por lo que incluso si él dijera que su priorización de “salud” no implica priorización de “nueva constitución” es posible que esté en esto simplemente equivocado, equivocado sobre el sentido de sus propias priorizaciones.

5Esto nos lleva a la segunda razón por las que las respuestas que dan los ciudadanos directamente a la pregunta por la urgencia de la nueva constitución no necesariamente reflejan la urgencia de la nueva constitución. Es que, al preguntar directamente al ciudadano por la urgencia de la nueva constitución se está asumiendo que el ciudadano identifica claramente los vínculos que hay o no hay entre las cosas que a él le preocupan o afligen y la constitución. Se le está pidiendo, en otras palabras, que describa su situación usando el lenguaje del jurista o del abogado. Y es poco probable que los ciudadanos describan su situación usando el leguaje del jurista o del abogado, por la sencilla razón que no son juristas ni abogados. En otras áreas esta diferencia es evidente. Si uno preguntara a sus potenciales usuarios cuál es el problema del puente sobre el río CauCau uno no esperaría recibir una explicación técnica en el lenguaje del ingeniero: uno esperaría recibir una respuesta en términos de los problemas que experimenta el ciudadano como consecuencia de que el puente no esté en operación; si uno quisiera saber cuán importante es, desde el punto de vista ciudadano, el aumento del déficit fiscal, no usaría el lenguaje del economista para encuestar ciudadanos, etc ¿Por qué las cosas deberían ser distintas cuando la pregunta es por la constitución? No hay razón alguna: lo razonable es asumir que el ciudadano describirá el problema constitucional en el lenguaje del ciudadano. Es decir, describirá el problema constitucional sin necesariamente saber que está hablando del problema constitucional, al describir las consecuencias del problema constitucional en su vida. Por consiguiente, antes de interpretar lo que dice necesitamos saber cuál es el lenguaje del ciudadano; necesitamos saber cuál es el problema constitucional, y luego cuáles son sus consecuencias.

6§ 2. Mirar al problema constitucional desde la perspectiva el ciudadano. Esto es menos misterioso de lo que parece. El problema constitucional expresado en el lenguaje del ciudadano será una descripción de las consecuencias o de los efectos de la constitución vigente. Si solucionar estas consecuencias o efectos es, desde el punto de vista del ciudadano, urgente, entonces podremos decir que para el ciudadano la nueva constitución es urgente. Y podremos decir esto incluso si el ciudadano responde “no” a la pregunta por la nueva constitución, porque entonces tendremos que decir que lo que le falta es información, información sobre el hecho de que lo que a su juicio debe ser urgentemente corregido es consecuencia de la constitución vigente.

7Es absurdo, entonces, pensar que antes de preguntarnos en qué consiste el problema constitucional y cuáles son sus consecuencias es posible atender a las encuestas para saber cuán urgente es. Debemos proceder al revés: debemos explicar primero en qué consiste el problema constitucional y luego cómo este problema será sufrido por el ciudadano. Luego hemos de preguntarnos si estas consecuencias que sufre el ciudadano se relacionan con las cuestiones que para este son importantes o urgentes y entonces sabremos si la nueva Constitución tiene urgencia.

Una identificación del problema constitucional

  • 15 Para un estudio más circunstanciado del problema constitucional, su origen, desarrollo y solución, (...)
  • 16 Por ejemplo: Guzman, “El Camino Politico”.
  • 17 Por ejemplo: Grupo de los 24, “Las Críticas del Grupo de los 24”.
  • 18 Véase en general: Atria, La Constitución Tramposa.

8§ 3. El problema constitucional: de la neutralización buscada a la neutralización efectivamente lograda. Para entender el problema constitucional es necesario observar que él se desarrolla en dos pasos, que tiene tres momentos15. El primer momento es el de la neutralización buscada. Como está perfectamente acreditado y documentado16, como fue en su momento perfectamente identificado17, el sentido de la constitución de 1980 era crear lo que llamaban una “democracia protegida”. Lo “protegido” no era por cierto la democracia, sino el modelo político y económico de la dictadura militar. La manera en que esto se logró fue creando una institucionalidad política neutralizada, es decir, que no podía actuar para transformar dicho modelo. La neutralización era evidente: los partidos de izquierda proscritos por el infame artículo 8°, el Senado intervenido por senadores designados, un sistema electoral diseñado para distorsiona la representación política, un tribunal constitucional como último cerrojo, exigencias absurdamente altas para modificar meras leyes, etc. Toda esta parte de la historia es conocida y no se justifica mucho detenerse ahora en ella18.

  • 19 Atria, Veinte años después. Neoliberalismo con rostro humano, pp. 77-95.

9Lo interesante son los dos momentos siguientes. Porque esta neutralización no podía ser explícita. Si la constitución hubiera contenido directamente una regla que prohibiera la modificación del modelo neoliberal no habría tenido mayor impacto. Primero porque habría llevado a largas discusiones sobre qué es lo que cuenta como modificar o no el modelo neoliberal ( “modelo neoliberal, aunque es un concepto con contenido19, no es un concepto jurídicamente operativo), pero especialmente porque habría sido rápidamente rechazada por todos. En efecto, es de la naturaleza de una trampa que ella debe ser oculta, que no puede ser explícitamente declarada. Por consiguiente, la forma de la neutralización no fue por la protección directa del modelo neoliberal sino indirecta: se trataba que las condiciones para poder tomar decisiones políticas fueran condiciones que en los hechos aseguraran que esas decisiones no transformarían el modelo neoliberal. Simplificando algo (no mucho) las cosas, la forma genérica era: para tomar decisiones significativas, será necesario obtener el consentimiento de quienes defienden el modelo neoliberal, incluso si ellos están en la minoría. Por eso el sistema binominal, por eso los senadores designados, por eso las leyes de quórum calificados. Esto significaba que para tomar decisiones transformadoras era necesario lo que durante la república binominal pasó a llamarse “grandes acuerdos”.

10Nótese el sentido de este paso: lo buscado era la protección del modelo neoliberal. Pero para lograr eso fue necesario ir mucho más allá del modelo neoliberal: el proceso político fue configurado de modo que para cualquier decisión transformadora del statu quo era necesario un “gran acuerdo”. Esto implica que la finalidad de lograr una neutralización específica (en defensa del modelo neoliberal) solo podía lograrse mediante una neutralización genérica (cualquier decisión política que alterara significativamente el statu quo). Y esta neutralización genérica implicaba que siempre que en la mantención del statu quo hubiera un interés suficientemente significativo como para que alguien en el proceso legislativo hablara por él, la política sería incapaz de modificarlo. En lo que excedía al modelo neoliberal, esta incapacidad no era buscada, pero fue lograda. Es por eso importante notar que el problema hoy no es la neutralización buscada (solo para proteger el modelo neoliberal) sino la neutralización lograda (para actuar transformando cualquier aspecto importante del statu quo).

11§ 4. De la neutralización institucional a una cultura política neutralizada. El tercer momento del problema constitucional se produce cuando la neutralización lograda transita, por así decirlo, de las reglas institucionales (quórums de aprobación de la ley, sistema electoral, senadores designados, tribunal constitucional, etc.) a la cultura política que creció y floreció bajo esas reglas. Este punto es totalmente central para entender el problema constitucional, pero ha recibido mucho menos atención del que su importancia justifica.

12En algún sentido ser trata de algo enteramente predecible. Las instituciones, especialmente las instituciones políticas fundamentales, no son solo reglas que indican cómo se han de hacer las cosas. Ellas asumen una determinada representación de lo que es correcto o incorrecto, apropiado o inapropiado, virtuoso o vicioso.

13La constitución tramposa, al neutralizar la acción política, representa a la idea democrática como intrínsecamente autoritaria, porque describe las decisiones democráticas con el lenguaje apropiado para las decisiones autoritarias. Por eso en general la idea de tomar decisiones políticas importantes sin el acuerdo de la oposición, y descansando “solo” en los votos que el sector que la promovía había obtenido en la última elección parlamentaria, es habitualmente denunciado como una manera impropia de acción política, como un modo antidemocrático de acción, como “pasar la aplanadora” o “imponer” una decisión. Es decir, la búsqueda de “grandes acuerdos” dejó de ser una necesidad impuesta por las circunstancias (los quórums, el sistema binominal, etc.) y pasó a ser un deber, una demostración de virtud política. Y de este modo la neutralización, que originalmente estaba en esas reglas constitucionales, y que podría haber sido removida mediante la remoción de esas reglas, pasó a estar en la cultura política binominal, una cultura que sobrevivirá con mucho al propio sistema binominal.

14§ 5. Tres consecuencias de la neutralización lograda. Ahora bien, ¿qué consecuencias tiene la operación normal de una cultura política neutralizada en este sentido?

  • 20 Y con la Ley General de Educación, y con el AUGE, y con la ley de ISAPREs, y con la reforma constit (...)

15La primera es que la responsabilidad política desaparece. Considérese para explicar este punto la ley 19.884, de transparencia, límite y control del gasto electoral. Cuando los escándalos de financiamiento de la política estallaron 12 años después, en 2015, se hizo evidente que se trataba de una ley ineficaz. Era una ley con escasas sanciones y con breves plazos de prescripción, sin facultades fiscalizadoras para el SERVEL, que permitía a las empresas donar y que esas donaciones fueran reservadas. Al mirar retrospectivamente la situación uno podría bien preguntarse: ¿cómo alguien puede haber pensado que una ley sin sanciones ni fiscalización, que permitía a las empresas donar reservadamente, podría cambiar las prácticas realmente existentes de financiamiento privado de la política? La respuesta es que todos quienes dictaron la ley han de haber sabido que todo iba a continuar desarrollándose en los mismos términos que antes, aunque ahora incluso legitimado por la ley. Esta es una consecuencia obvia de la neutralización detrás de la idea de “grandes acuerdos”: si una ley requiere “grandes acuerdos”, ella no podrá cambiar las cosas, alterar significativamente el statu quo, porque el statu quo siempre será defendido por alguien que tenga un interés en su mantención que será al menos lo suficientemente poderoso como para encontrar a alguien que hable por él y que así impida el “gran acuerdo”. Lo que ocurrirá será exactamente lo que ocurrió con la ley 1988420: que un proyecto que originalmente tenía un contenido al menos potencialmente transformador irá avanzando en su tramitación legislativa y, a medida que avanza, irá logrando los “acuerdos” que requiere para continuar precisamente en la misma medida en que va perdiendo su contenido transformador. Y cuando eso se haga evidente y público 12 años después, la pregunta es ¿quién responde por la dictación de una ley que reclamaba cambiar la forma de financiamiento de la política pero que evidentemente no lograría su propósito? Para hacer efectiva la responsabilidad política habría que haber vuelto atrás y preguntarse por qué la ley no podía haber hecho una diferencia, quien la apoyó de modo que pueda cobrarse la responsabilidad. Pero al ir atrás notaremos que era una de esas leyes que requirió para su dictación de un “gran acuerdo”, lo que quiere decir que todos fueron responsables, lo que puede también expresarse diciendo que nadie es responsable. Nada ha resultado ser más característico de la cultura política binominal que cualquier imputación de responsabilidad política resulta “empatado”.

16Esa es la primera consecuencia que será notado por el ciudadano: una práctica política neutralizada es una práctica en que nadie responde por las decisiones, porque a cada imputación de responsabilidad los “políticos” podrán responder “Fuenteovejuna, señor”: nadie es responsable porque todos somos responsables. Y entonces el ciudadano, impedido de cobrar una responsabilidad diferenciada, dirigirá su frustración hacia una genérica “clase política”.

17La segunda consecuencia de una cultura política neutralizada está implícita en la explicación de la primera. Una cultura política neutralizada es una cultura que es simplemente incapaz de procesar demandas de transformación sin distorsionarlas, sin convertirlas en demandas por lo que la cultura binominal llama “perfeccionamientos”. La razón es la ya explicada: una cultura política neutralizada no puede transformar el statu quo. Esto implica que, en la medida en que lo que emerge desde la sociedad sea una demanda de transformación, ella será necesariamente frustrada. No importa cuán significativo sea el movimiento No+AFP, y no importa que como agencias administradoras de toda la dimensión contributiva de la seguridad social las AFP sean instituciones prácticamente únicas en el mundo, la política binominal simplemente no puede considerar seriamente la posibilidad de acabar con las AFPs. Pero entonces la ciudadanía comenzará a preguntarse qué intereses son protegidos por la “clase política”, ya que no está en condiciones de responder a las demandas de transformación.

18Por último, la tercera consecuencia de esta cultura política neutralizada es que no será posible usar el poder político para contener los poderes fácticos, o solo será posible hacerlo en la medida en que ellos acepten ser contenidos. Por eso una manifestación conspicua de la neutralización es que las reglas que se aplican a los fácticamente poderosos tenderán a ser extraordinariamente generosas con sus intereses. Y desde el punto de vista del ciudadano esto se experimentará como abuso, porque cada vez que el ciudadano se encuentre con alguien que tenga poder fáctico verá que las reglas benefician al poderoso y lo dejan en la desprotección.

19Esta desprotección la vivirá como consumidor al constatar que el Servicio Nacional del Consumidor solo tiene facultades de mediador; como cliente frente a una empresa eléctrica que ha decidido aumentar sus utilidades por la vía de reducir sus capacidades de reacción ante eventos naturales; como afiliado frente a una ISAPRE que sube sus planes en condiciones que los tribunales de justicia han declarado cientos de miles de veces durante ya más de una década que es contra los derechos de sus afiliados; como pensionado frente a una AFP que obtiene utilidades descomunales mientras paga pensiones de pobreza; como pequeño proveedor frente a un enorme cadena de supermercados que le obliga a firmar un contrato que autoriza al supermercado a pagar a 120 días, o prácticamente en cualquier otra situación. En todos estos casos el ciudadano será abusado y observará que se trata de abusos que son permitidos por la ley. La frustración del ciudadano se dirigirá primero en contra de quien lo abusa, y luego contra el sistema político: ¿cómo es que la ley no puede evitar que, 10 años después de las primeras condenas as ISAPRES sigan subiendo sus planes, que las utilidades de las AFP sigan siendo desmesuradas, que los supermercados sigan pagando a 120 días?

20Una práctica política neutralizada, entonces, es experimentada por el ciudadano como una práctica política irresponsable, incapaz de dar cuenta de demandas ciudadanas de transformación y que se alinea con los intereses de los poderosos permitiendo el abuso de los débiles. Por cierto, como ya está explicado, no es razonable asumir que el vínculo entre la constitución y la irresponsabilidad común en la política binominal, o la incapacidad para enfrentar con seriedad la tarea de procesar demandas de transformación, o la evitación del abuso, será para el ciudadano inmediatamente obvio y evidente. Pero que no sea obvio y evidente no quiere decir que no exista. El ciudadano que cree que Chile necesita con urgencia una política en que los políticos asuman la responsabilidad que les corresponde, que pueda procesar demandas de transformación y que pueda proteger frente al abuso, es un ciudadano que cree que Chile necesita una nueva constitución. Incluso si no usa esas palabras para decirlo, incluso si ante la pregunta ¿Qué urgencia cree que tiene la reforma constitucional”? su respuesta es “poca”.

Como solucionar el problema constitucional

21§ 6. Evitar las preferencias adaptativas. La siguiente pregunta es cómo solucionar el problema constitucional. Y aquí hay que proceder con cautela, porque este tema está sobre poblado de moralistas qué en vez de pensar sobre una solución que esté a la altura del problema se dedican a predicar, antes de pensar, sobre que es “republicano” y qué no. Por cierto, para esto también habrá un momento, pero no ahora. Porque antes de saber qué es republicano y qué no necesitamos saber cuáles son las condiciones de una solución al problema. Luego podremos preguntarnos si esa solución está disponible o no.

22En realidad, este es un consejo mínimo de racionalidad. Se trata de evitar lo que se ha denominado “preferencias adaptativas”, en que juicios sobre oportunidad interfieren con los juicios sobre lo que es necesario, para evitar la conclusión de que lo que es necesario no es posible. Esta es una manera infantil de proceder, ilustrada tradicionalmente con el zorro de Esopo que ante el hecho de que no podía alcanzar las uvas en la parra, después de mucho saltar, se consolaba diciéndose “las uvas están verdes”. No, esto es autoengaño: el hecho de que no podamos alcanzar las uvas no es una razón para pensar que están verdes. La manera madura de proceder es separar las cuestiones: primero debemos preguntarnos cuáles son las características generales de una solución al problema constitucional, para lo cual necesitamos tener una comprensión aguda del problema. Luego podremos formular consideraciones de oportunidad y moralidad sobre que es conveniente o correcto hacer.

23Si el problema constitucional es la cultura política neutralizada que floreció bajo la constitución neutralizadora de 1980, la solución, explicada en abstracta, es simple: necesitamos una nueva cultura política, una cultura política democrática y no neutralizada.

24§ 7. Una situación de “Catch 22”. La transformación de la cultura política supone una nueva constitución. Una nueva constitución que no sea neutralizadora del poder político, sino habilitadora.

25Esto, por cierto, es mucho más fácil de decir que de hacer. Y aquí es fundamental observar que nuestra situación política es una situación de “Catch 22”. Una situación de “Catch 22” es una situación paradójica en la que la solución del problema supone que el problema ya esté solucionado. Porque adoptar una nueva constitución es un ejercicio máximo de poder, un poder no neutralizado. De modo que es precisamente lo que una cultura política neutralizada no puede hacer. Y si pudiera hacerlo, eso significaría que el problema ya está solucionado, porque ya la neutralización habría sido vencida. Esta es la razón que explica lo intratable que ha sido el tema del mecanismo de cambio constitucional: todas las formas que la política institucional es capaz de considerar son formas que, por provenir de la política tradicional, comparten la neutralización que caracteriza a esa cultura política, y por consiguiente no son solución. Esto tiene una consecuencia, que puede apreciarse en la discusión sobre el problema constitucional. Esa discusión está especialmente marcada por la exageración y la paranoia, y esto requiere de una explicación.

26En parte es una manifestación más de otra dimensión patológica de la cultura política binominal: como se trata de una cultura que se entiende a sí misma neutralizada, que entiende que la neutralización es la marca de una política “seria” y “tolerante”, ella tiene radical aversión al conflicto. Esta aversión al conflicto se manifiesta en una verdadera alergia a las ideas, porque las ideas nos pueden llevar al desacuerdo y el desacuerdo al conflicto. Por eso la política chilena busca cualquier excusa para evitar recurrir a las ideas: a los números de las encuestas, a los reportes de la OECD, a comisiones de expertos, etc. A cualquier cosa, en breve, que permita que mediante criterios “objetivos” y “no ideológicos” es posible decidir cuestiones políticamente controvertidas. Y claro, está etimológicamente claro que las ideas son “ideológicas”.

27Esta alergia a las ideas se potencia en materia constitucional, porque aquí de lo que se trata es de defender una constitución tramposa. Y como hemos visto, es de la naturaleza de las trampas que ellas sean ocultas. Cuando ellas aparecen, no pueden ser defendidas. Por eso la discusión constitucional, desde la perspectiva de quienes defienden la constitución, es tan estridente, por eso tienen tan a flor de piel la descalificación y la caricaturización. Y esto hace aparecer la cuestión constitucional como una cuestión profundamente divisiva, en la que ningún acuerdo es posible. A mi juicio, esta seguirá siendo la situación en la medida en que la discusión constitucional siga procediendo por referencia a una Constitución tramposa. Mientras sea posible para quienes se benefician de ellas defender las trampas, la discusión de verdad no podrá comenzar, porque comenzar la discusión significa sacar las trampas a la luz, y con eso darlas por perdidas. La discusión constitucional se va a transformar en una discusión razonable y civilizada cuando hayamos asegurado un mecanismo de cambio constitucional que dé por superadas definitivamente las trampas, un mecanismo constituyente, no uno de reforma constitucional.

28§ 8. Poder constituyente y poder constituido. ¿Tiene salida este “Catch 22”? Para entenderla hay que empezar por entender la idea de poder constituyente. Este es un tema que en algunas esferas esta sobre-teorizado, en el sentido de que es habitualmente relacionado con ideas místicas o mágicas. Aquí “poder constituyente” es una forma de poder, un concepto político. Si uno intentara definirlo, pareciera que lo que lo define es su contenido, el hecho de que es el poder de tomar una nueva decisión constituyente, el poder de dar forma a las instituciones políticas fundamentales. Esto es correcto, pero como pista para entender la solución al problema constitucional no es útil. No es útil porque nos lleva a asumir una posición puramente normativa, como cuando se dice que el poder constituyente pertenece al pueblo porque el pueblo es el soberano. Esto también es verdadero e importante, pero debe ser la conclusión, no la caracterización inicial.

29Lo primero que hay que decir acerca del poder constituyente es que se diferencia de los poderes constituidos. Los poderes constituidos son todos poderes creados por normas, y en este sentido son poderes “institucionales”. Un poder constituido es un poder que se recibe en virtud de que una norma lo confiere y entonces está sujeto a todas las limitaciones y relativizaciones que la norma que confiere el poder impone sobre el poder conferido. Nuestro problema constitucional es que los poderes constituidos están neutralizados. Por consiguiente, la solución no está en ellos, sino en un poder no constituido, es decir, constituyente.

30Es fundamental entender que estas explicaciones no son malabarismos con palabras, sino designan realidades y magnitudes políticas. La anterior es la explicación de por qué mediante mecanismos normales de reforma constitucional no es posible una nueva constitución. En efecto, los poderes normales de reforma constitucional están relativizados y configurados (constituidos) precisamente para que mediante su ejercicio la constitución no pueda ser puesta en riesgo. Esto no es así porque haya una norma que prohíbe poner en riesgo la constitución vigente. Es porque la propia configuración institucional del poder de reforma constitucional asegura (=hace suficientemente improbable) que mediante su ejercicio se cambie la constitución. Y si alguien creyera que se trata de juegos de palabras, bastará notar que la explicación anterior calza perfectamente con nuestra experiencia política: esto es exactamente lo que ha ocurrido con todas las reformas constitucionales desde la de 1989 hasta la fecha. Se trató de reformas cada una de las cuales siguió escrupulosamente los procedimientos establecidos, es decir reformas que incorporan en sus condiciones de posibilidad todas las limitaciones y relativizaciones que estaban incorporadas a esos procedimientos. Y por eso lo que surgió de cada una ellas fue un “perfeccionamiento”, no una transformación. Esto no ocurre por casualidad, sino porque el sentido preciso de los procedimientos institucionales es evitar.

  • 21 Arendt, On Violence, p. 44.

31§ 9. El poder constituyente. El poder constituyente no es un poder institucionalmente producido. Es un poder social, un poder que no está institucionalmente mediado. “Poder” aquí, significa lo que explicaba Hannah Arendt: la capacidad humana de actuar en concierto21. Hay poder social cuando la sociedad ha desarrollado la capacidad humana de actuar en concierto. Permítaseme ejemplificar con un llamado formulado por la campaña No+AFP hace unos meses, el llamado a cambiarse al fondo E. Ellos decían que si todos los afiliados se cambiaban al fondo E el sistema de AFP colapsaría y la transformación sería inevitable. La afirmación era ciertamente verdadera, y por eso ilustra la cuestión del poder: si todos los afiliados de las AFP tuvieran la capacidad de actuar en concierto, tendrían un poder mucho mayor que el poder económico de las APF. Eso no muestra lo fácil que es producir el colapso del sistema de AFP, sino al contrario: muestra lo extraordinariamente difícil que es, en sociedades masivas, diferenciadas y complejas, desarrollar poder político (la capacidad de actuar en concierto) sin mediación institucional.

32El poder constituyente es poder no mediado institucionalmente. El proceso constituyente es el proceso de construcción de ese poder. La pregunta por el proceso constituyente, entonces, es la pregunta por la aptitud de lo que forma parte de ese proceso para contribuir al desarrollo de la capacidad ciudadana de actuar en concierto en demanda de una nueva constitución, de una forma política que sea responsable, que pueda asumir la tarea de dar cauce real y no solo aparente a las demandas ciudadanas de transformación y que pueda poner en beneficio de todos límites a la voracidad de los poderes fácticos.

33Ahora bien, ¿qué define al poder constituyente? Para esto es necesario volver sobre la idea de constitución. La constitución es una decisión sobre las instituciones centrales de creación y ejercicio de poder político. Lo que hace la constitución es constituir poderes. Ya hemos observado que los poderes constituidos son poderes institucionalmente configurados, y que al recibir configuración institucional son limitados y relativizados. El poder constituyente es un poder que puede superar estas relativizaciones, y por eso debe ser caracterizado cuantitativamente. Si el poder es la capacidad humana de actuar en concierto, el poder constituyente es esa capacidad cuando tiene una magnitud que permite vencer relativizaciones y neutralizaciones. La expresión “poder constituyente”, entonces, es una abreviatura. Extendiendo la abreviatura, podríamos decir que es “poder político en cantidad constituyente”.

El mecanismo de cambio constitucional: qué quiere decir “institucional”

34§ 10. Lo “institucional” del mecanismo. Hasta ahora hemos estado caracterizando la forma genérica de la solución al problema constitucional, forma que se sigue de la correcta comprensión de qué, precisamente, es el problema constitucional. Si el argumento anterior es correcto, la conclusión obligada es que la solución al problema constitucional no puede venir de una decisión tomada a través de las formas normales de ejercicio del poder constituido.

  • 22 Solo dos ejemplos, para justificar lo dicho en el texto principal. En Arriagada, Burgos y Walker, S (...)

35Como la discusión constitucional está marcada por la exageración y la paranoia, la afirmación anterior es inmediatamente calificada como un llamado a la acción ilegal, o a la violencia, etc. Todo esto, por cierto, son sandeces. La afirmación anterior no es un llamado a nada, es solo una conclusión bastante obvia del argumento anterior. Esto no la hace inmediatamente correcta, pero uno esperaría que la hace digna de ser discutida antes de ser descalificada. Ella podría ser discutida en principio de dos modos: negando el diagnóstico en que descansa sobre el problema constitucional, o negando el vínculo que hace entre la neutralización como caracterización del problema constitucional y la imposibilidad de solución de ese problema a través de mecanismos neutralizados. En las condiciones de una cultura política neutralizada, esta discusión ha resultado ser imposible22.

36§ 11. Por qué la reforma normal de la constitución no puede solucionar el problema constitucional. Aunque esta discusión ha probado ser imposible, aquí formularemos el argumento. Hemos visto que el argumento tiene dos pasos: uno sobre en qué consiste el problema constitucional y otro que vincula el problema constitucional así entendido como los mecanismos de reforma constitucional, para explicar por qué a través de estos el problema no puede ser solucionado. Lo primero ya está explicado más arriba (§ 3-§ 5). Nos corresponde ahora lo segundo. Un proceso normal de reforma constitucional tiene dos características. Es importante notar que las características que lo definen son dos, no una, porque es solo una de ellas la que suele mencionarse al discutir sobre mecanismos.

37§ 12. Dos características de los procesos normales de reforma constitucional: (a) Es un procedimiento más difícil de lo normal. La primera es que es un proceso de decisión cuyos requisitos lo hacen más difíciles que otros procedimientos de reforma legal. En nuestro caso actual, para reformar la constitución es necesario reunir detrás de un proyecto de reforma constitucional el voto conforme de 2/3 o 3/5 de los diputados y senadores en ejercicio. Nótese que decir que el proceso de reforma constitucional es más difícil que la reforma legal no justifica cualquier grado adicional de dificultad. En el caso de la constitución de 1925, la diferencia radicaba en que para la reforma legal bastaba la mayoría simple (mayoría de senadores y diputados presentes en la sala al momento de votar) mientras que para la reforma constitucional se requería la mayoría de los senadores y diputados en ejercicio, más la ratificación posterior en congreso pleno, también por mayoría. Esto muestra que las reglas de reforma constitucional de la constitución de 1980 son exageradamente exigentes, y eso por cierto se conecta con la protección de los cerrojos constitucionales. Pero habiendo dicho esto, sigue siendo el caso de que los procedimientos de reforma constitucional son, comparados con procedimientos de reforma legal, especialmente dificultosos. La discusión sobre el “mecanismo” de cambio constitucional, cuando llega hasta esta cuestión, se detiene en esta característica, y entonces discute solo los quórums: el procedimiento dificultado de reforma se justifica, se dice, porque en caso contrario sería posible que una mayoría impusiera sus términos sobre una minoría. La consecuencia es que entonces una minoría podrá imponer sus términos sobre una mayoría, pero para eso tenemos que observar la segunda condición de los procedimientos de reforma constitucional, esa que nunca sale a la luz pero que sin embargo es enteramente decisiva.

38§ 13. (b) Supone que cuando no se satisfagan esos requisitos, la constitución vigente seguirá rigiendo. La segunda característica de un proceso normal de reforma constitucional es que cuando esas exigencias especialmente dificultadas no se satisfagan, la constitución seguirá rigiendo sin modificación. Esta segunda característica es obvia y en algún sentido es parte de lo que se significa por “reforma” constitucional: que hay condiciones para la reforma, y que en la medida en que no se cumplan esas condiciones no hay reforma, es decir, lo que hay sigue igual.

39§ 14. Transformación del sentido y efecto político de la primera condición por la segunda. Es importante notar como la segunda condición de un proceso de reforma constitucional cambia completamente el sentido de la primera. Para apreciarlo mantengamos fijo el primer requisito y modifiquemos el segundo, de modo que se obtenga o no la segunda condición. Cuando, en adición a la primera condición, se verifique también la segunda, hablaremos de “procedimiento de reforma constitucional”. Aquí, entonces, diremos que la decisión debe ser tomada por 2/3 de los votos, y que si no concurren 2/3 lo que hay se mantiene tal como estaba; cuando concurre la primera condición, pero no la segunda, hablaremos de “mecanismo constituyente”. Aquí la decisión debe igualmente ser tomada por 2/3 de los votos, solo aquello que reúna los 2/3 llegará a estar en la constitución; si no hay 2/3 de los votos para una determinada decisión, ella no será incluida en la constitución.

40¿Qué diferencia hace la segunda condición? Es decir, ¿qué diferencia hay entre un procedimiento de reforma constitucional y un mecanismo constituyente? Espero que la respuesta a esta pregunta sea obvia. En un procedimiento de reforma constitucional, la regla de mayoría calificada implicará que una minoría de un tercio más un voto puede hacer que algo que no cuenta con el respaldo de la mayoría siga siendo parte de la constitución, mediante el simple expediente de negar sus votos e impedir que se reúnan los 2/3 necesarios para cambiar eso. En procedimientos de reforma constitucional, entonces, la minoría tiene un veto y usándolo puede lograr que algo siga siendo constitucional.

41En mecanismos constituyentes, nada puede llegar a ser parte de la constitución si no cuenta con el respaldo de 2/3 de los votos. Esto quiere decir que la minoría de 1/3 más uno también tiene veto, pero no para lograr que algo siga siendo constitucional, sino para impedir que algo llegue a estar en la constitución. La consecuencia de que algo no llegue a estar en la constitución es que quedará entregado a la política normal en el momento siguiente al momento constituyente. Aquí la regla de quórum asegura (=hace probable) que la constitución sea de todos, en el sentido de que contará con un respaldo inusualmente alto entre los participantes.

42§ 15. De vuelta al problema constitucional. Ahora que hemos distinguido los procedimientos normales de reforma constitucional y los procedimientos constituyentes, podemos volver a nuestro problema constitucional. El problema es la neutralización, una neutralización que es consecuencia del hecho de que la constitución fue impuesta por los vencedores del 11 de septiembre. Como fue impuesta por los que usando las armas vencieron militarmente, ella fue enteramente unilateral. Esa unilateralidad se manifestó en trampas constitucionales. Esas trampas primero configuraron una institucionalidad neutralizada, pero luego esa neutralización fue pasando a la cultura política binominal. Y eso es lo que necesitamos solucionar. Pero esa neutralización hoy es funcional a quienes defienden el statu quo, cada vez más impugnado. En la medida en que se trate de un proceso de reforma constitucional, quienes defienden el statu quo usarán el veto que las mayorías calificadas le reconocen a las minorías para evitar que lo que les interesa sea modificado, y con eso se mantendrá la neutralización. Por consiguiente, mediante mecanismos normales de reforma constitucional el problema constitucional no puede ser solucionado. QED.

  • 23 Grupo de los 24, “Las Críticas del Grupo de los 24”.

43Lo anterior explica qué es lo que significa la idea de que las reformas obtenidas mediante mecanismos ordinarios de reforma no pueden solucionar el problema constitucional. De hecho, también explica por qué las muchas reformas de todos estos años no han podido solucionar el problema. Esto es lo que los juristas del Grupo de los 24 entendieron perfectamente en 1988, cuando advirtieron que “la constitución otorgada nace con pretensiones de inmutable. Con el afán evidente de perpetuar el régimen que impone, hace prácticamente imposible su modificación por los caminos que ella consagra”23. Por cierto, con esto los juristas del Grupo de los 24 no estaban diciendo que no era posible reforma alguna. Lo que estaban diciendo, lo que se ha mostrado correcto hasta ahora, era que por esos caminos no era posible modificar “el régimen que (la constitución) impone”, aunque para perpetuar ese régimen y dar la impresión de “flexibilidad” se ha modificado profusamente el texto. Pero en todos los casos ha sido una modificación que se ha sometido a las dos condiciones ya identificadas, y que por eso no ha podido solucionar el problema constitucional.

44§ 16. Pero entonces, al fin, ¿cómo hacerlo? Ahora, al final, debemos considerar qué es lo que hemos avanzado y qué no. Hemos identificado el problema constitucional, y hemos explicado también por qué su soluciona tiene cierta urgencia política, incluso si ella no se manifiesta directa y explícitamente en las encuestas. Hemos explicado que la solución provendrá del ejercicio de poder constituyente por el pueblo, y hemos también explicado qué es el poder constituyente. Hemos elaborado un criterio que permite distinguir los mecanismos normales de reforma constitucional de los mecanismos constituyentes, y que se conecta con la explicación anterior para mostrar qué es lo que hay en los mecanismos ordinarios de reforma que los hace inaptos para solucionar el problema constitucional. Hemos, por último, mostrado qué es lo que permitiría identificar un proceso constituyente. Lo que no hemos explicado es cómo se hace políticamente factible un proceso constituyente.

45La respuesta nos devuelve a la noción de poder constituyente. Mientras las posibilidades estén restringidas a procedimientos normales de reforma constitucional, la solución será imposible y el problema seguirá agudizándose. Al decir que el problema seguirá agudizándose lo que quiero decir es que la deslegitimación que es consecuencia de una cultura política irresponsable, incapaz de procesar demandas sociales de transformación y de enfrentar a los poderes fácticos y proteger así al ciudadano del abuso, continuará acumulándose. Ahora recuérdese que “poder constituyente” era una noción cuantitativa (poder político no institucionalmente producido en cantidad suficiente para superar la neutralización) y que era su magnitud lo que lo hacía improbable. Pero la cantidad que es necesaria para que se trate de poder constituyente depende de la legitimidad y estabilidad de la institucionalidad que se pretende cambiar. Mientras más deslegitimada se encuentre esa práctica irresponsable e incapaz de transformar y de proteger del abuso, menos poder será poder constituyente.

Bibliographie

Bibliografía

Arendt, H.: On Violence (San Diego, CA: Harcourt Brace and Company, 1969).

Arriagada, G., J. Burgos y I. Walker: Sobre Derechos, Deberes y Poder: Una Nueva Constitución para Chile (Santiago: Uqbar, 2017).

Atria, F.: La Constitución Tramposa (Santiago: Lom, 2013).

—: Veinte años después. Neoliberalismo con rostro humano (Santiago: Catalonia, 2013).

Atria, F., C. Salgado y J. Wilenmann: Democracia y Neutralización. Sobre el origen, desarrollo y solución de la crisis constitucional (Santiago: Lom, 2017).

Grupo de los 24: “Las Críticas del Grupo de los 24”, en 94 APSI (1981), pp.9-23.

Guzman, J.: “El Camino Politico”, en 7 Realidad (1979), pp.13-23.

Zapata, P.: “La Constitución del Bicentenario. Once tesis y una propuesta concreta “, en Fuentes, C. y A. Joignant (eds): La Solución Constitucional (Santiago: Catalonia, 2016).

Notes

14

15 Para un estudio más circunstanciado del problema constitucional, su origen, desarrollo y solución, véase Atria, Salgado y Wilenmann, Democracia y Neutralización. Sobre el origen, desarrollo y solución de la crisis constitucional.

16 Por ejemplo: Guzman, “El Camino Politico”.

17 Por ejemplo: Grupo de los 24, “Las Críticas del Grupo de los 24”.

18 Véase en general: Atria, La Constitución Tramposa.

19 Atria, Veinte años después. Neoliberalismo con rostro humano, pp. 77-95.

20 Y con la Ley General de Educación, y con el AUGE, y con la ley de ISAPREs, y con la reforma constitucional de 2005, etc.

21 Arendt, On Violence, p. 44.

22 Solo dos ejemplos, para justificar lo dicho en el texto principal. En Arriagada, Burgos y Walker, Sobre Derechos, Deberes y Poder: Una Nueva Constitución para Chile, los autores no se detienen en intentar entender el problema constitucional, y de hecho en la sección en la que ellos explican por qué es necesaria una nueva constitución su preocupación no es entender el problema constitucional y buscar en su comprensión del problema las características generales de una solución que esté a la altura. Lo que los ocupa es distinguir su aceptación de la idea de nueva constitución de los que, según ellos, están de su mismo lado (es decir, de los demás que creen en la necesidad de una nueva constitución), a quienes llaman “los partidarios acérrimos de una asamblea constituyente” (p. 43). La única razón que dan para justificar la nueva constitución es que “los datos son categóricos: de acuerdo a las más variadas encuestas entre el 65 % y el 75 % de los chilenos respalda esta posición” (p. 45). Aquí puede observarse la alergia la ideas ya aludida: los argumentos son reemplazados por números. Patricio Zapata, por su parte (en su “La Constitución del Bicentenario. Once tesis y una propuesta concreta “), tampoco intenta entender el problema y de ahí las características centrales de su solución, y en vez prefiere hacer dos caricaturas (que él llama “pipiolos” y “pelucones”, que, por cierto, no son pipiolos ni pelucones) y luego se distancia de ambos.

23 Grupo de los 24, “Las Críticas del Grupo de los 24”.

Auteur

Profesor de derecho. Universidad de Chile.

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