Les femmes saisies par le droit européen ou comment le droit européen contribue à la lutte contre les discriminations et les stéréotypes de genre
p. 311-330
Texte intégral
1Ce titre recèle à lui seul des principes et des valeurs qui se déclinent à la lumière du droit conventionnel européen et du droit de l’Union européenne, participant ainsi à l’enrichissement du champ lexical de l’égalité femme/homme. Saisie par les droits humains et les droits fondamentaux, la femme fait aujourd’hui l’objet d’un traitement juridique particulier. Est-il besoin de rappeler que pendant plus d’un siècle, la Déclaration de 1789 est restée sans effet sur la condition de la femme1, et ce n’est pas la Déclaration d’Olympe de Gouge de 1791 qui a réussi à changer le regard de la société et du droit sur la question. Pendant des siècles, la prise en compte des différences entre les deux sexes a conduit à désavantager la femme, réputée comme étant de sexe faible2. Plus précisément, la mise en avant de différences physiologiques, sociales ou psychologiques a servi de prétexte à la subordination, la minorisation ou même l’infériorisation des femmes3. Au nom d’une différence socialement construite, l’égalité a été écartée, et les femmes reléguées dans la sphère domestique4. Celles-ci ont eu bien du mal à sortir de l’ombre et du rôle dans lequel la société les avait cantonnées et ce malgré les personnages célèbres qui ont marqué les xixe et xxe siècles, à l’image de Georges Sand, Marie Curie, Louise Michel, Coco Chanel ou encore la reine Victoria. Le droit en a longtemps porté les stigmates. Les exemples sont fort nombreux mais, pour les besoins de l’étude, seuls deux d’entre eux serviront d’illustration. D’une part, l’ancien article 215 du Code civil abrogé en 1965 disposait que la femme mariée devait obéissance à son mari. D’autre part, la référence au « bon père de famille » ne disparaîtra qu’avec l’entrée en vigueur la loi n° 2014-873 du 4 août 2014 relative à l’égalité réelle entre les femmes et les hommes. L’intégration des femmes et de la question de l’égalité des sexes, en droit interne comme en droit international et européen, ne s’est faite que progressivement et il apparaît qu’elle est loin d’être achevée.
2Consacrée sur l’autel des normes supranationales dont la supériorité sur la loi interne ne fait aucun doute5, l’égalité suppose un rapport entre individus, des citoyens égaux en droit et soumis aux mêmes obligations. Appliquée aux rapports entre les femmes et les hommes, l’égalité signifie que l’appartenance à un sexe ne doit pas constituer un facteur déterminant et surtout discriminant quant à la place ou la position des individus dans la société. Que l’on se plonge dans la Déclaration universelle des droits de l’homme, la Convention européenne des droits de l’homme (Conv.EDH), le Pacte international relatif aux droits civils et politiques par exemple, l’égalité est réalisée par la généralité ou l’universalité de la règle de droit applicable à des sujets de droits : il en résulte en principe un traitement neutre des femmes qui sont traitées à l’égal des hommes. Telle est la portée du principe d’égalité consacré dans les textes européens originaires, et avant eux dans Déclaration des Droits de l’Homme et du citoyen de 1789. Mais ce traitement fondé sur la neutralité suppose qu’homme et femme soient dans une situation égale dans les faits. Or, il existe des situations dans lesquelles les spécificités liées au sexe, comme la maternité ou la grossesse, devront être prises en compte. C’est à cette condition que l’égalité prendra tout son sens. Mais surtout, l’égalité de traitement suppose que dans l’esprit des individus, les femmes soient perçues comme l’égale des hommes, ce qui implique que les critères physiques, biologiques, sexuels et de fonction sociale qui seraient propres aux hommes et aux femmes soient abolis6. Si les mentalités et le droit ont évolué sur de nombreux points, comme en témoignent les réformes relatives aux régimes matrimoniaux de 1965 et 1985, en ce début de xxie siècle, les femmes continuent d’être victimes de stéréotypes, de violences, de discriminations en tout genre, dont certaines ont été mises en évidence durant ce colloque. De telles discriminations constituent non seulement une violation flagrante des principes d’égalité et du respect de la dignité humaine, mais elles entravent la participation des femmes, dans les mêmes conditions que les hommes, sur le plan politique, social, économique et culturel. Comment expliquer un tel phénomène et surtout l’incapacité du droit à l’endiguer ? Certains éléments de réponse peuvent être identifiés dans l’étude de la jurisprudence qu’elle soit nationale ou européenne. Pour l’essentiel, la difficulté tient à la mise en œuvre du principe d’égalité. Le respect des règles juridiques, quelque que soit le rapport juridique considéré, qu’il soit professionnel, familial, politique ou social questionne, interpelle. Parce que l’État s’est engagé à respecter les normes supra législatives consacrant le principe d’égalité, il porte indéniablement une part de responsabilité. Et c’est là que réside tout l’intérêt du droit européen qui protège la valeur ÉGALITÉ, devenue un principe fondamental, dans le but de corriger des situations jugées discriminantes, attentatoires aux droits fondamentaux de tout être humain. Prescripteur de cette égalité, les textes européens, qu’ils émanent du Conseil de l’Europe ou de l’Union européenne, ainsi que de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) et de la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE), consacrent, dans la mouvance des textes internationaux, l’égalité en tant que droit fondamental reconnu à la femme, mais également l’égalité en tant que support à l’exercice de ses autres droits fondamentaux7.
3Si l’influence du droit européen sur le droit interne des États membres n’est plus à démontrer et à saluer, la richesse des droits fondamentaux réside également dans leur capacité à remplir une fonction objective8. La jurisprudence européenne, ainsi que les divers travaux menés au sein des deux institutions européennes, démontrent en effet que les droits fondamentaux ne sont pas seulement des droits subjectifs ayant pour fonction de protéger l’individu contre les ingérences des pouvoirs publics, mais qu’ils sont autant de principes directeurs de toute activité de l’État, véhiculant des valeurs sociales. Dans cette perspective, l’égalité doit profiter tant aux femmes qu’aux hommes. C’est pourquoi la question peut se poser en termes d’égalité de genre qui ambitionne de modifier les structures sociales parce qu’aujourd’hui encore, elles contribuent à maintenir des relations de pouvoir inégales entre les hommes et les femmes. Cette égalité induit un juste équilibre qui n’est pas toujours simple à réaliser. Cette mise en perspective des femmes saisies par le droit européen nous conduit à soutenir que ce dernier peut être considéré, d’une part, comme un instrument incontournable de l’égalité au service des femmes, fondement d’un droit à la non-discrimination, protégeant les droits fondamentaux de la femme (première partie) et, d’autre part, comme un vecteur de valeurs sociales, au service de l’égalité réelle, et non pas seulement formelle, entre les hommes et les femmes, une égalité de genre visant à lutter contre les stéréotypes dont peuvent être victimes les femmes, mais aussi les hommes (deuxième partie).
I. La consécration en droit européen du principe d’égalité en faveur des femmes
4La consécration du principe d’égalité en faveur des femmes dans le droit conventionnel européen et le droit communautaire témoigne d’une approche similaire. Dans les premiers instruments de promotion et de protection des droits humains, tant européens que communautaires, le principe d’égalité entre l’homme et la femme est timidement affirmé. Il faudra attendre le début du xxie siècle pour que les femmes soient saisies de façon positive par les normes juridiques européennes (A). Mais cette approche n’a pas empêché le juge européen d’œuvrer en faveur des femmes, assurant au principe d’égalité un contenu concret à travers le droit à la non-discrimination (B).
A. L’esprit des textes : une consécration progressive
5Si l’égalité entre tous les êtres humains ne fait l’objet d’aucune référence expresse dans le corpus de la Conv.EDH, elle est pourtant implicitement affirmée à l’article 1er qui dispose que « les Hautes parties contractantes reconnaissent à toute personne relevant de leur juridiction les droits et libertés définis au titre 1 de la présente Convention ». Sur le plan normatif, l’égalité y est sauvegardée à travers l’interdiction des discriminations consacrée aux articles 14 de la Conv.EDH et 1er du Protocole additionnel n° 12, adopté le 26 juin 2000 et entré en vigueur le 1er avril 2005. Toutefois, il convient de souligner que l’article 14 a ceci de particulier qu’il n’a pas d’existence autonome : il renforce la protection des autres droits de la Conv.EDH en interdisant leur exercice discriminatoire9. Les rédacteurs de la Convention n’ont manifestement pas souhaité consacrer le principe d’égalité, ni même une clause générale d’interdiction des discriminations car, de l’avis de certains auteurs, une telle clause aurait à l’époque menacé des pans entiers des législations européennes, source d’insécurité juridique10.
6C’est sans doute la raison pour laquelle, l’article 14 a longtemps fait l’objet d’une jurisprudence limitée et d’une interprétation prudente de la part de la Cour européenne des droits de l’homme. Or depuis les années 2000, cette situation s’est inversée : les arrêts traitant de la discrimination se sont multipliés jusqu’à constituer une jurisprudence abondante et riche d’enseignements11.
7Témoin de l’avancée de la prise en compte dans nos sociétés des problématiques liées aux discriminations, le Protocole additionnel n° 12 prévoit quant à lui une clause générale de non-discrimination12. Ce protocole que la France n’a pas ratifié13, confère une véritable indépendance à la clause anti-discrimination puisqu’il concerne la jouissance de tout droit individuel reconnu par le droit interne et pas seulement par le droit de la Conv.EDH. Ce protocole se rapproche de l’article 26 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques et de l’article 21 de la Charte des droits fondamentaux de l’UE. À ce jour, la question des discriminations dont peuvent être victimes les femmes est appréhendée sous l’angle de l’article 14 combiné avec un autre droit à la Conv.EDH14. La clause générale de non-discrimination est encore très peu employée15.
8L’importance de la Conv.EDH et de ses Protocoles ne doit pas occulter les autres travaux du Conseil de l’Europe. En substance, le principe de non-discrimination constitue un principe directeur dans de nombreux documents du Conseil de l’Europe. À titre d’exemple, la version révisée de la Charte sociale européenne de 1996 garantit tant le droit à l’égalité des chances que le droit à l’égalité de traitement en matière d’emploi et de profession, sans discrimination fondée sur le sexe. Au vu de l’important corpus jurisprudentiel établi par la CEDH et par la CJCE (devenue la Cour de Justice de l’Union européenne) en matière de non-discrimination, la CEDH et l’Agence des droits fondamentaux de l’Union européenne (FRA) ont œuvré de concert à l’élaboration d’un manuel de droit européen en matière de non-discrimination, accessible aux praticiens du droit (juges, procureurs, avocats, agents des services répressifs, etc.), qui exercent dans les États membres de l’Union européenne et du Conseil de l’Europe voire au-delà16. Enfin, la très emblématique Convention du Conseil de l’Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à égard des femmes et la violence domestique (Convention d’Istanbul) fait de l’égalité entre les femmes et les hommes un instrument à part entière de la lutte contre les violences faites aux femmes et les violences domestiques17.
9De son côté, le législateur communautaire s’est dans un premier temps attaché à consacrer l’égalité de rémunération sur le fondement de l’article 119 CE18. Consacré dans la Directive 75/117/CE du Conseil du 10 février 197519, le principe d’égalité de rémunération « implique, pour un même travail ou pour un travail auquel est attribuée une valeur égale, l’élimination dans l’ensemble des éléments et conditions de rémunération, de toute discrimination fondée sur le sexe ». Les États se sont vus ainsi reconnaître l’obligation de mettre en place des recours pour tous les travailleurs, l’information de ces derniers ou encore des sanctions financières en cas de non-respect du principe d’égalité des rémunérations dans les contrats de travail ou les conventions collectives. Un an plus tard, grâce à la directive 76/207/CEE du Conseil du 9 février 197620, le législateur communautaire s’attachera à mettre en œuvre le principe de l’égalité de traitement entre femmes et hommes dans les domaines de l’accès à l’emploi, à la formation, à la promotion professionnelle et les conditions de travail, condamnant par principe toute discrimination fondée sur le sexe, soit directement soit indirectement par référence notamment à l’état matrimonial ou familial. Néanmoins, la directive prévoit une exception qui permet aux États d’exclure les femmes de certaines activités professionnelles et formations « pour lesquelles, en raison de leur nature ou des conditions de leur exercice, le sexe constitue une condition déterminante ». Cette exception suppose que cette exclusion soit fondée sur des critères objectifs et non sur la vulnérabilité supposée de la femme.
10Dans les années soixante-dix, l’aménagement d’une protection supranationale contre toute forme de discrimination dans le domaine professionnel poursuivait un double objectif à savoir, d’une part, une finalité économique, la protection offerte étant censée contribuer à éliminer les distorsions de concurrence dans un marché qui devenait toujours plus intégré et, d’autre part, un intérêt politique, en dotant la Communauté d’une nouvelle mission tournée vers le progrès social et l’amélioration des conditions de vie et de travail21. Cette approche n’a rien de surprenant, si l’on considère que l’égalité professionnelle est un préalable à la réalisation concrète et entière de l’égalité entre les femmes et les hommes dans tous les domaines confondus. C’est en effet grâce au travail que la femme doit pouvoir assurer son indépendance financière et économique22.
11Dans la promotion de l’égalité femme/homme, une seconde étape sera franchie avec le traité d’Amsterdam23 qui fera du principe d’égalité femme/homme un objectif et un principe communautaire fondamental (article 2). L’Union européenne se voit également confier la tâche d’intégrer l’égalité femme/homme dans toutes ses activités « gender mainstreaming24 » (article 3, paragraphe 2). Le traité d’Amsterdam a également étendu les bases légales pour la promotion de l’égalité femme/homme et a introduit de nouveaux éléments. Ainsi, l’article 13 (article 19 TFUE) prévoit la lutte contre toutes les formes de discrimination et les articles 137 (article 153 TFUE) et 141 (article 157 TFUE) permettent à l’Union européenne d’agir non seulement dans le domaine de l’égalité des rémunérations, mais également dans le domaine plus large de l’égalité des chances et de traitement en matière d’emploi et de travail25.
12De manière tout à fait symbolique, le traité de Lisbonne entré en vigueur le 1er décembre 2009 renforce le principe d’égalité femme/homme en l’incluant dans les valeurs et objectifs de l’Union (article 2 et article 3, paragraphe 3 du TUE), et en intégrant la question du genre dans toutes les politiques de l’UE (article 8 du TFUE).
13Enfin, l’apport le plus significatif en faveur de l’égalité femme/homme est sans conteste la position centrale qui lui a été accordée dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne adoptée le 7 décembre 2000. La référence à l’égalité entre les sexes est explicite à l’article 2326 et un chapitre entier (articles 20 à 26) est dédié à l’égalité. Cette position a permis de souligner davantage encore combien il est important, sur les plans social et économique, de garantir l’égalité de traitement entre les hommes et les femmes.
14Cette rapide rétrospective des principaux textes européens consacrant le principe d’égalité femme/homme nous révèle l’importance des enjeux attachés à ce principe qui, plus que jamais, apparaît comme un principe matriciel de l’ensemble du droit international des droits de l’homme. À la lecture des différentes dispositions européennes, il suppose l’égale protection de la loi que l’on soit homme ou femme et l’égale protection de la personne quel que soit son sexe. Dans tous les cas, les individus, et en particulier les femmes, peuvent invoquer le principe de non-discrimination en cas de rupture d’égalité imputable soit au législateur, soit aux pouvoirs exécutif ou judiciaire dans l’application des lois. Mais cette consécration formelle serait vide de sens sans l’intervention des juridictions européennes.
B. L’affirmation du droit à la non-discrimination par les juges européens
15Affirmée dans les textes, érigée au rang de principe fondamental, il n’en reste pas moins que la conception occidentale de l’égalité entre l’homme et la femme n’est pas partagée par tous les pays du monde et tous les systèmes religieux, y compris au sein des États membres du Conseil de l’Europe. Alors que l’égale protection de la loi s’interprète comme un principe imposant essentiellement au législateur de purger les règles juridiques qu’il adopte de toute discrimination et de veiller au respect du principe d’égalité de tous les titulaires des droits de l’homme, l’égalité devant la loi exige que les autorités en charge d’exécuter ou d’appliquer les lois, principalement les pouvoirs exécutifs et judiciaires, le fassent de manière égale pour tous, et non pas en créant des discriminations selon les situations des personnes concernées27. Le droit à la non-discrimination vise à protéger tant les hommes que les femmes contre les traitements discriminatoires qui peuvent porter atteinte aux droits humains. L’effectivité du principe d’égalité entre les femmes et les hommes suppose, le cas échéant, un contrôle rigoureux de la part des juges européens, en raison de la persistance de discriminations de diverses natures dont sont encore victimes les femmes. Les écarts de rémunération constatés au sein de l’Union européenne en 2016 – les femmes gagnaient en moyenne 16,2 % de moins que les hommes28 – témoignent de la difficile mise en œuvre de ce principe pourtant au cœur de la philosophie des droits de l’homme29.
16Les juges européens ne sont pas seulement les gardiens de l’égalité à l’instar du Comité pour l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes (CoEDEF), organe d’experts indépendants qui surveille la mise en œuvre de la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discriminations à l’égard des femmes adoptée le 18 décembre 1979 (CEDAW), tels des gendarmes de l’égalité, les juges de la Cour de Strasbourg et du Luxembourg ont un pouvoir de contrôle et surtout de sanction.
17Alors que les discriminations fondées sur l’origine ethnique sont considérées par la CEDH comme particulièrement odieuses et inacceptables par principe30, les discriminations fondées sur le sexe ne peuvent être tolérées qu’en vertu de considérations très fortes31. L’appel par un État à sa culture ou à ses traditions en vue de justifier l’ascendant naturel de l’homme ne peut justifier une discrimination fondée sur le sexe32. De même, les références aux postulats généraux ou aux comportements sociaux dominants ne suffisent pas aux yeux des juges à justifier une différence de traitement fondée sur le sexe33. Si la CEDH a établi une hiérarchie entre les motifs de discrimination interdits entre l’ethnie, le sexe et l’âge34, elle se montre globalement très protectrice envers la femme et ses droits qu’il s’agisse des violences conjugales35, du choix du nom de famille36, de la transmission du nom à ses enfants37, du droit à un procès équitable38, de calcul d’une rente d’invalidité39, ou encore de licenciement fondé sur le sexe40. L’étude de la jurisprudence nous révèle que l’interdiction des discriminations est à la fois un principe directeur de la Conv.EDH et une garantie omniprésente dans la jurisprudence de la Cour41.
18Alors que les traités originaires ne lui fournissaient pas expressément de base formelle, la jurisprudence de la CJCE s’est voulue progressiste. Non seulement, elle a consacré le principe d’égalité des sexes dans la fonction publique communautaire42, mais elle a imposé le principe de l’égalité des rémunérations comme règle faisant « partie des fondements de la communauté » et produisant effet direct43 avant d’ériger l’élimination de toutes les discriminations fondées sur le sexe au rang de droit fondamental de la personne humaine44. Ces principes la conduiront par exemple à condamner « une politique générale de licenciement impliquant le licenciement d’une femme au seul motif qu’elle a atteint ou dépassé l’âge légal auquel elle a droit à une pension d’État et qui est différent pour les hommes et pour les femmes en vertu de la législation nationale45 ».
19Parce que les juges européens ont le souci de garantir l’effectivité de ce principe cardinal, les méthodes qu’ils emploient pour caractériser une discrimination interdite présentent de très nombreuses similitudes. Concrètement, les juges considèrent que la différenciation doit concerner deux situations « comparables46 » et que la différence de traitement doit reposer sur une justification raisonnable. Les États jouissent en effet d’une certaine marge d’appréciation pour déterminer si et dans quelle mesure des différences entre des situations à d’autres égards analogues justifient des distinctions de traitement47.
20Le contrôle européen va donc porter sur la légitimité de l’objectif poursuivi par la mesure litigieuse, la nécessité de la mesure et son adéquation aux buts poursuivis et conduire, le cas échéant, à sanctionner l’absence de justification raisonnable. Ainsi, le fait d’exclure les femmes de l’armée48 ou de leur interdire de travailler la nuit49 simplement parce qu’elles sont de sexe féminin constitue, de l’avis de la CJCE, une discrimination contraire au principe d’égalité.
21Plus délicate est la question des discriminations indirectes, définies comme toutes formes dissimulées de discriminations qui, par application d’autres critères de distinction, aboutissent en fait au même résultat50. Précurseur dans ce domaine, la CJUE vérifie si une différenciation, bien que présentée comme fondée sur des critères indépendants du sexe « constitue ou non en réalité, une discrimination en raison du sexe des travailleurs51 ». Une différence de traitement peut être légitime dès lors qu’elle répond à un but nécessaire de politique sociale : un taux horaire de rémunération des travailleurs à temps partiel, inférieur à celui des travailleurs à temps plein, poursuivant l’objectif d’encourager le travail à temps plein, indépendamment du sexe du travailleur52. En revanche, si une convention collective prévoit une prime de fin d’année pour valoriser le temps de travail des salariés dans l’entreprise, mais que le bénéfice de cette prime est refusé aux travailleurs à temps partiel, catégorie principalement composée de femmes pour qui le temps partiel est « subi », une discrimination indirecte sera alors caractérisée53.
22Mais, la principale difficulté à laquelle sont confrontées les victimes de discriminations directes ou indirectes réside dans la preuve de leurs allégations. La charge de la preuve peut se révéler être un obstacle de taille à l’effectivité du principe d’égalité entre les sexes car selon un ancien adage, « c’est la même chose de ne pas être ou de ne pas être prouvé54 ». Conscients de ces difficultés, les juges européens font preuve d’une certaine forme de bienveillance à l’égard des victimes, allant jusqu’à s’affranchir du principe affirmanti incumbit probatio et admettre le renversement de la charge de preuve afin de « ne pas priver les travailleurs victimes de discrimination apparente de tout moyen efficace de faire respecter le principe d’égalité des rémunérations »55. Dans l’hypothèse d’un manque de transparence du système de rémunération par exemple, les juges considéreront qu’il revient à l’employeur de démontrer qu’une discrimination directe ou indirecte s’explique par des raisons objectives, totalement indépendantes du sexe des personnes concernées56. De la même manière, des statistiques officielles et significatives, sur le fait qu’une mesure pourtant formulée de manière neutre lèse particulièrement un pourcentage élevé de femmes, peuvent suffire à constituer « le commencement de preuve » à apporter par le requérant57. Dans ces conditions, il appartient à l’État de réfuter cette présomption par la preuve contraire58. Enfin, dans le cadre très sensible des violences conjugales, une requérante a été admise à produire deux rapports établis par le barreau de Diyarbakir et Amnesty international au motif qu’ils constituaient un commencement de preuve, étayés par des données statistiques non contestées par le gouvernement défendeur, établissant que la violence domestique touchait principalement les femmes et que la passivité généralisée et discriminatoire de la justice turque créait un climat propice à cette violence59.
23L’étude des textes européens et des jurisprudences des deux Cours européennes constitue un observatoire privilégié de l’évolution des mœurs et des mentalités au sein des sociétés européennes et un révélateur des débats qui les traversent autour de la question de l’égalité entre l’homme et la femme, soit l’égalité de genre. La notion de genre présente l’avantage de considérer la question de l’égalité sous un jour plus novateur. Le genre désigne en effet le système qui produit une bipartition non seulement entre les hommes et les femmes selon leur sexe, mais également entre les valeurs et représentations qui leur sont associées (masculin/féminin)60. Si l’égalité entre les sexes suppose en premier lieu l’interdiction des discriminations, traduction d’un droit à la non-discrimination largement consacré et protégé par les juges européens, en certaines circonstances, il peut apparaître nécessaire de corriger des inégalités initiales, fondées sur des stéréotypes, des représentations dont sont victimes les femmes, afin de rétablir l’égalité des droits. Dans ces conditions, le principe d’égalité suppose qu’un juste équilibre soit réalisé, au nom du respect effectif des droits humains. Cet équilibre suppose que soit repensée la fonction des droits fondamentaux.
II. L’égalité, vecteur des valeurs sociales et moyen de lutte contre les stéréotypes de genre
24Il existe des situations dans lesquelles l’égalité ne peut être réalisée en raison des spécificités liées au sexe des individus. Aussi pour assurer le plein effet au principe d’égalité femme/homme, les autorités d’un État peuvent être amenées à prendre des mesures qui peuvent être regardées comme autant de discriminations en faveur des seules femmes. Dans le champ lexical de l’égalité, on parlera d’actions positives pouvant se décliner en discriminations positives ou toute autre mesure de protection des droits humains en faveur des femmes. Selon cette approche dynamique, mais mesurée, les droits fondamentaux n’apparaissent pas tel un agrégat de droits subjectifs reconnus à chaque individu dans le but de le protéger contre les ingérences des pouvoirs publics, mais comme autant de principes directeurs de toute activité de l’État, permettant de lutter contre toutes constructions sociales et culturelles différenciant les hommes des femmes sur la base de critères physiques, biologiques, sexuels et de fonctions sociales qui seraient propres aux hommes et aux femmes61.
A. La juste mesure des discriminations positives au nom de l’égalité des sexes
25Parce que l’universalité de la règle de l’égalité applicable à des sujets de droit abstraits ne peut pas assurer une égalité effective entre les femmes et les hommes en toutes circonstances62, les textes de l’UE63 donnent la possibilité aux États membres de maintenir ou d’adopter des mesures prévoyant des avantages spécifiques destinés à faciliter l’exercice d’une activité professionnelle par le sexe sous-représenté ou à prévenir ou compenser des désavantages dans la carrière professionnelle. Le droit tente de remédier à la vulnérabilité à laquelle certaines femmes doivent parfois faire face en raison simplement de leur sexe. En certaines occasions, ces dernières vont donc pouvoir bénéficier d’un statut plus protecteur, comme le versement d’une prime forfaitaire de départ en congé maternité réservées aux seuls travailleurs de sexe féminin64. En l’espèce, la CJCE a considéré qu’un tel versement n’était pas contraire avec le principe de l’égalité des rémunérations car cette allocation était destinée à compenser les désavantages professionnels résultant pour les femmes de leur éloignement du travail.
26Il y a sur la question des discriminations positives une position convergente des juges européens qui condamnent les dispositifs offrant plusieurs avantages spécifiques aux seules femmes en excluant les hommes de leur bénéfice, alors qu’aucun élément ne permettait de différencier la situation des personnes de sexe masculin. La controverse suscitée par l’arrêt Kalanke65, à l’occasion duquel la CJCE a condamné le caractère automatique de l’action positive au bénéfice des seules femmes, a conduit cette dernière, deux ans plus tard, a détaillé les modalités d’une action positive « eurocompatible ». La finalité des actions positives n’est pas de garantir une égalité de résultat à tout prix, mais de créer les conditions de l’égalité de résultat, sans pour autant l’imposer66. Dans l’arrêt Marschall67, la CJCE considère en effet qu’une telle action ne peut aller jusqu’à nier des différences de qualifications : une différenciation destinée à compenser les inégalités de fait ne sera possible qu’à compétence égale. Cet arrêt insufflera un mouvement en faveur des mesures de compensation pour éliminer la discrimination dans l’emploi68. La CJCE affinera par la suite sa jurisprudence considérant que les candidatures devront faire l’objet d’une appréciation objective, tenant compte des situations particulières d’ordre personnel de tous les candidats, hommes ou femmes69. Les discriminations positives sont très encadrées par la CJCE70. Si la jurisprudence de la CEDH n’impose pas aux États la mise en place de telles actions positives, elle semble en revanche les accepter lorsqu’elles sont mises en place par les États. Ainsi, dans l’arrêt Stec c. Royaume-Uni71, la Grande chambre reconnaît certes qu’il y a une différence de traitement fondée sur le sexe quant à l’âge du départ à la retraite, mais elle juge que cette différence de traitement repose sur une justification objective et raisonnable, à savoir corriger par le droit des inégalités factuelles dont souffraient les femmes sur le plan économique72.
27S’il apparaît louable aux yeux des juges européens de protéger les femmes qui se trouvent placées à un moment de leur vie, de leur carrière dans une situation désavantageuse par rapport aux hommes, en raison de leur sexe, de leur situation familiale, de leur maternité ou de leur grossesse, ils condamnent en revanche les mesures qui en réalité renforcent les stéréotypes sexuels. L’interdiction du travail de nuit des femmes en est une parfaite illustration73. Pourquoi lorsque l’on est une femme, ne pourrait-on pas choisir de travailler de nuit ? Au nom de l’égalité femme/homme, on ne peut faire prévaloir la considération du genre sur celles des compétences, des aptitudes et des qualifications. Mais certains pourraient être tentés d’y voir une régression pour les droits de la femme et sa protection. Or, l’égalité entre les sexes postule l’égalité de genre à laquelle la CEDH semble également très attachée, faisant preuve d’une vigilance toute particulière, condamnant par exemple l’impossibilité pour un homme de toucher une pension de veuve74, mais aussi l’obligation imposée uniquement aux hommes d’effectuer le service de sapeur-pompier ou, à défaut, de verser une contribution financière75. La jurisprudence de Strasbourg a accompagné en douceur les évolutions au sein des États membres, en particulier l’évolution de la société vers un partage plus égalitaire des tâches entre les hommes et les femmes dans l’éducation des enfants. Alors qu’en 199876, la CEDH considère que le refus des autorités autrichiennes d’accorder au requérant l’allocation de congé parental prévue pour les mères, au motif qu’à l’époque des faits, la majorité des États membres ne prévoyait pas le versement d’une allocation de congés parental au père, mesure visant avant tout à protéger les mères, ne viole pas l’article 14 combiné avec l’article 8, elle juge en revanche quatorze ans plus tard dans l’arrêt Konstantin Markin77 que l’exclusion de militaires de sexe masculin du droit au congé parental, alors que les militaires de sexe féminin bénéficiaient de ce droit, ne pouvait passer pour reposer sur une justification raisonnable et objective. De l’avis de la CEDH, les sociétés européennes ont évolué vers un partage plus égalitaire entre les femmes et les hommes des responsabilités en matière d’éducation des enfants. Cette jurisprudence témoigne de ce que les mentalités sont en train d’évoluer, mais le chemin vers l’égalité réelle est encore long car les stéréotypes et, en particulier les stéréotypes de genre sont tenaces que l’on se trouve dans la sphère professionnelle, familiale, sociale ou politique. En effet, ils déclenchent une double démarche par laquelle on réduit l’identité femme et l’identité homme à un certain nombre de rôles, de comportements, de caractéristiques et d’attributs, tout en imposant aux individus d’être un homme ou une femme en cadrant à ces seuls rôles, comportements, caractéristiques, etc.78. Aussi dans ces conditions, il peut être intéressant de reconsidérer le rôle des droits fondamentaux pour promouvoir l’égalité femme/homme.
B. La fonction objective des droits fondamentaux au service de l’égalité et de la lutte contre les stéréotypes
28Malgré les progrès et les efforts réalisés en matière d’égalité, malgré les acquis de l’égalité qui semblent aujourd’hui bien établis en particulier dans le milieu professionnel, l’inégalité entre les femmes et les hommes demeurent une évidence, comme si la pente vers l’égalité ne pouvait pas être « naturelle »79. Et ce n’est pas la problématique des violences faites aux femmes en général et les violences conjugales en particulier qui démentiront cette réalité. Ces violences, considérées aujourd’hui comme les premières des inégalités entre les deux sexes80, ont conduit à une prise de conscience en France, comme en Europe, sur la nécessité de prévenir et de combattre ce fléau. Utilisé à dessein, le terme de fléau rend non seulement compte de ce phénomène au regard des chiffres publiés ces dernières années81, mais de la difficulté du droit à l’appréhender. Les violences conjugales sont aussi une question de culture qui traverse le temps et les continents. Liées à une conception culturelle patriarcale, parfois même à une vision religieuse déviante du rôle de la femme dans la société, ces violences portent atteinte au droit fondamental des personnes de vivre en sécurité et une atteinte à leur dignité82. Les nombreuses affaires dont a eu à connaître la CEDH témoignent des limites du droit dans la lutte contre un tel fléau. Ces limites, voire l’impuissance du droit en tant que système, confirment que cette problématique dépasse le seul cadre de la loi et renvoient à une question de fond : quelle société voulons-nous ? En effet dans la sphère professionnelle, l’entreprise semble demeurer le reflet de convictions et de représentations socialement établies selon lesquelles le pouvoir de domination appartient à l’homme, alors que les sociétés continuent de véhiculer le rôle de la femme comme étant celui de mère et d’épouse. Mais comment, dans ces conditions, lutter efficacement contre les stéréotypes de genre et donner au principe d’égalité entre femmes et hommes tout son sens ? La solution consisterait à déconstruire les stéréotypes à la manière de Montesquieu. Dans l’esprit des lois, Montesquieu explique en effet que « lorsque l’on veut changer les mœurs et les manières, il ne faut pas les changer par les lois ; cela paraîtrait trop tyrannique : il vaut mieux les changer par d’autres mœurs et d’autres manières83 ». Il préconise donc de s’attaquer aux consciences, combat certes plus difficile que celui qui consiste à faire adopter une loi au Parlement. Une prise de conscience générale de l’ensemble de la société quant aux stéréotypes pesant sur les femmes au sein de la société semble nécessaire et urgente. Le mythe de la complémentarité entre les hommes et les femmes, fondé sur leur nature différente et renforcé par les stéréotypes (« l’homme est fort et courageux – les femmes sont douces et attentives »), a eu pour effet d’écarter l’égalité au nom d’une différence socialement construite. Aujourd’hui, les systèmes juridiques, jadis fondés sur une inégale répartition des rôles et des fonctions sociales, à l’image de la famille du Code civil de 1804, doivent, sous l’impulsion des normes internationales et européennes, remettre en cause cette inégale répartition afin que l’égalité entre femmes et hommes soit réelle et effective, quel que soit le domaine considéré.
29Les droits de l’homme n’ont pas pour seule fonction de garantir les droits de chaque individu face à l’État. Ils remplissent une fonction objective en orientant l’action de l’ensemble des organes d’un État et en imprégnant de leurs valeurs tout son ordre juridique84. L’œuvre du Conseil de l’Europe dans le domaine de la lutte contre les violences faites aux femmes et les violences domestiques conforte cette approche plus dynamique des droits de l’homme. La CEDH a reconnu à la charge des États membres une obligation de diligence leur imposant non seulement de prendre des mesures positives pour prévenir les actes de violences, protéger les victimes de tels actes, en punir les auteurs et offrir réparation aux victimes, mais aussi de veiller à ce que ce cadre législatif soit appliqué et respecté de manière effective sur le terrain85. S’agissant de la lutte contre les discriminations dont sont victimes les femmes, la CEDH considère que la passivité dont peuvent faire preuve les autorités nationales reflète une attitude discriminatoire à leur égard86. Tout aussi intéressante est l’approche collective de la lutte contre les discriminations. Depuis les années 2000, la CEDH sanctionne les discriminations dont peut être victime un groupe87. Initialement cantonnée aux discriminations à l’encontre des groupes ethniques88, la CEDH semble l’étendre aux discriminations à l’encontre des femmes et ce depuis l’arrêt Opuz89. L’adoption en 2011 de la Convention d’Istanbul fait figure de coup d’accélérateur. Sans entrer dans le détail des articles, l’article 12 mérite qu’on lui porte une attention particulière. Aux termes de cet article : « 1. Les Parties prennent les mesures nécessaires pour promouvoir les changements dans les modes de comportement socioculturels des femmes et des hommes en vue d’éradiquer les préjugés, les coutumes, les traditions et toute autre pratique fondés sur l’idée de l’infériorité des femmes ou sur un rôle stéréotypé des femmes et des hommes. » Cette disposition rend parfaitement compte de l’approche de Montesquieu, mais aussi de l’article 5 de la CEDAW90. L’utilisation du terme « mesures » est suffisamment large pour comprendre toute mesure légale, mais aussi toute action d’éducation, d’information ou de promotion de l’égalité femme/homme au service de la lutte contre les violences faites aux femmes. Mais plus de cinq après l’entrée en vigueur de la Convention d’Istanbul, le nombre de féminicides déploré en France interpelle l’opinion publique et nous conforte dans l’idée que le droit ne peut pas tout résoudre. Sommes-nous dans une impasse ? Sans être pessimiste, les changements sociétaux nécessaires à une égalité réelle prendront du temps. Certes, on ne peut que saluer la multiplication et la légitimation politique des instances de protection à l’instar du Comité interministériel aux droits des femmes et à l’égalité entre les femmes et les hommes, du Conseil supérieur de l’Égalité professionnelle entre les hommes et les femmes, du Haut conseil à l’égalité entre les femmes et les hommes ou encore de la mission interministérielle pour la protection des femmes victimes de violences et la lutte contre la traite des êtres humains (MIPROF) etc. Mais la déconstruction des stéréotypes se joue principalement à un autre échelon : celui de la cellule familiale. Selon la théorie de Pierre Bourdieu, « la famille joue (en effet) un rôle déterminant dans le maintien de l’ordre social, dans la reproduction, non pas seulement biologique, mais sociale, c’est-à-dire dans la reproduction de la structure de l’espace social et des rapports sociaux91 ». Or, perçue comme le lieu où se reproduit la domination masculine, la famille est à l’origine de la place infériorisée des femmes dans le monde du travail92. Certes, la famille évolue depuis ces dernières années face à la montée de l’individualisme et à l’emprise grandissante de l’autonomie de la volonté. Mais cela sera-t-il suffisant ? On peut en douter. L’État devra, en s’appuyant sur les droits de l’homme, promouvoir cette égalité femme/homme en continuant de veiller au respect de celle-ci, mais également en assurant l’éducation de tous au respect de cette égalité, et ce dès le plus jeune âge, dans l’éducation, dans le monde professionnel, dans les médias, en politique, dans le monde du sport, etc. Aussi, il est important que les médias et les réseaux sociaux montrent l’exemple et censurent tous les stéréotypes, encore trop nombreux notamment dans la publicité. Grâce au droit européen, la femme ne se voit pas reconnaître plus de droits que les hommes ; elle est considérée comme un être humain qui a le droit à l’égal respect de ces droits et exercice de ces droits, sans discrimination fondée sur une quelconque infériorité supposée. C’est à la société qu’incombe la responsabilité de faire triompher l’égalité qui implique une visibilité, l’autonomisation, la responsabilité et la participation égale des femmes et des hommes dans tous les domaines de la vie publique et privée. Elle implique également de valoriser de manière égale les femmes et les hommes et d’assurer leur égalité dans l’accès aux ressources et dans la distribution de celles-ci93. L’égalité est l’affaire de tous !
Notes de bas de page
1 Lynn Hunt, L’invention des droits de l’homme – Histoire, psychologie et politique, Genève, éd. Markus Haller, 2013, p. 24.
2 Françoise Dekeuwer-Défossez, L’égalité des sexes, Paris, Dalloz, Connaissance du droit, 1998, p. 3 et s.
3 Francette Fines, « Égalité entre l’homme et la femme », Joël Andriantsimbazovina, Hélène Gaudin, Jean-Pierre Marguénaud, Stéphane Rials, Frédéric Sudre (dir.), Dictionnaire des droits de l’homme, Paris, PUF, 2008, p. 353.
4 Stéphanie Hennette Vauchez, Marc Pichard, Diane Roman, « Introduction », Genre et Droit, Paris, Dalloz, 2016, p. 5.
5 Article 55 de la Constitution du 4 octobre 1958.
6 Diane Roman, « Les stéréotypes de genre : « vieilles lunes » ou nouvelles perspectives pour le droit ? », RÉGINE, Ce que le droit fait au droit, Stéphanie Hennette-Vauchez, Mathias Möschel, Diane Roman, Paris, Dalloz, 2013, p. 93 et s.
7 Louis Favoreu, Patrick Gaïa, Richard Ghevontian, Ferdinand Mélin-Soucramanien, Annabelle Pena, Otto Pfersmann, Joseph Pini, André Roux, Guy Scoffoni, Jérôme Tremeau, Droit des libertés fondamentales, Paris, Dalloz, 6e éd., 2012, p. 417.
8 Frédéric Sudre, « Existe-t-il un ordre public européen ? », Paul Tavernier (dir.), Quelle Europe pour les droits de l’homme ?, Bruxelles, Émile Bruylant, 1996, p. 53.
9 Cour EDH, 28 mai 1985, Abdulaziz, Cabales et Balkandali, n° 9214/80. Le raisonnement de la Cour est en deux temps : 1er temps : l’article 8 n’est pas violé du fait de l’impossibilité pour les femmes déjà installées au RU de faire venir leurs conjoints : le droit à la vie familiale n’implique pas un droit au regroupement familial. 2e temps : l’article 8 est violé en combinaison avec l’article 14 dans la mesure où il était plus facile pour un homme de faire venir sa conjointe que l’intéressée. La CEDH a estimé qu’il y avait eu discrimination fondée sur le sexe.
10 Catherine Gautier, Sébastion Platon, David, Szymczak, Droit européen des droits de l’homme, Paris, Sirey, 2017, p. 225.
11 Julie Ringelheim, La non-discrimination dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme bilan d’étape, UCL, CRIDHO Working Paper 2017/2, p. 3.
12 Aux termes de l’article 1 du Protocole n° 12 : « La jouissance de tout droit prévu par la loi doit être assurée, sans discrimination aucune fondée, notamment, sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation. De plus, nul ne peut faire l’objet d’une discrimination de la part d’une autorité publique, quelle qu’elle soit, fondée, notamment, sur de tels motifs. »
13 Au regard de son arsenal juridique suffisant développé pour lutter contre les discriminations, la France n’envisage pas, « à court terme », d’adhérer au protocole n° 12 à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, essentiellement pour des raisons liées à la situation actuelle de la Cour européenne des droits de l’homme, à savoir son engorgement, V. La réponse du ministère : Affaires étrangères, publiée dans le JO Sénat du 01/11/2001, p. 3457.
14 Voir la fiche thématique de la CEDH consacrée à l’égalité entre les femmes et les hommes, Conseil de l’Europe, [https://www.echr.coe.int/Pages/home.aspx?p=press/factsheets&c=fre].
15 Catherine Gautier, Sébastion Platon, David, Szymczak, op. cit., p. 228-229.
16 Manuel de droit européen en matière de non-discrimination, Conseil de l’Europe 2010, FRA, 2010 (180 Pages) : [https://mdsec.law.auth.gr/wp-content/uploads/sites/116/2017/03/Handbook_non_discri_law_FRA_01_1.pdf]
17 Conseil de l’Europe, Istanbul, 11.V.2011.
18 Art. 141 version consolidée Amsterdam, Journal officiel n° C 340 du 10/11/1997 p. 242.
19 Directive concernant le rapprochement des législations des États membres relatives à l’application du principe de l’égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins, JOCE L 45 du 19 février 1975, p. 19.
20 Directive relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail, JOCE L 39 du 14 février 1976, p. 40.
21 Manuel de droit européen sur la non-discrimination, précité, p. 104.
22 L’absence d’indépendance financière peut être un frein pour une victime de violences conjugales qui souhaitent quitter son mari ou compagnon.
23 Traité signé le 2 octobre 1997 et est entré en vigueur le 1er mai 1999. Il a modifié le traité instituant la Communauté européenne (traité de Rome ou traité CE) et le traité sur l’Union européenne (traité de Maastricht ou traité UE).
24 Ou « stratégie visant à intégrer la dimension d’égalité des chances entre les femmes et les hommes dans toutes les politiques et actions communautaires », Commission, Rapport annuel 1997 sur L’égalité des chances pour les femmes et les hommes dans l’Union européenne, p. 11.
25 De l’article 157 TFUE découle la directive n° 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006 relative à la mise en œuvre du principe d’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail, JOUE L 204 du 26 juillet 2006, p. 23. Non seulement cette directive opère une refonte et remplace les directives préexistantes en la matière, mais de nouveaux principes y sont affirmés et définis comme par exemple les notions de discriminations directe et indirecte ou de harcèlement sexuel. Cette directive affirme dans son préambule que l’égalité entre les hommes et les femmes est un principe fondamental du droit communautaire.
26 « L’égalité entre les femmes et les hommes doit être assurée dans tous les domaines, y compris en matière d’emploi, de travail et de rémunération.
Le principe de l’égalité n’empêche pas le maintien ou l’adoption de mesures prévoyant des avantages spécifiques en faveur du sexe sous-représenté. »
27 Hélène Tigroudja, Ludovic Hennebel, Traité international des droits de l’homme, Paris, éd. A Pedone, 2e éd. 2018, p. 747.
28 Eurostat 38/2018, 7 mars 2018 : [https://ec.europa.eu/eurostat/documents/2995521/8718282/3-07032018-BP-FR.pdf/b1e3aa49-b73a-4a95-99a7-e6e22962be3d]
29 Éric Millard, « Effectivité des droits de l’homme, Dictionnaire des droits de l’homme », précité. p. 349-352.
30 Cour EDH, 13 décembre 2005, Timishev c. Turquie, n° 55762/00 et 55974/00, § 56.
31 Cour EDH Abdulaziz, précité, § 74-83.
32 Cour EDH, 16 novembre 2004, Ünal Tekeli contre Turquie, n° 29865/96 : le gouvernement turc justifiait les dispositions concernant le nom de famille après le mariage et notamment celles imposant à la femme mariée le port obligatoire du patronyme de son mari comme résultant d’une tradition visant à manifester l’unité de la famille à travers celle du nom.
33 Cour EDH, 25 juillet 2017, Carcalho Pinto de Sousa Morais c. Portugal, n° 17484/15 : la cour administrative suprême portugaise avait réduit le montant d’une indemnité accordée à une femme âgée de cinquante ans, atteinte de problèmes gynécologiques à la suite d’une faute médicale, en se fondant sur le postulat général que la sexualité n’a pas autant d’importance pour une quinquagénaire mère de deux enfants que pour une femme plus jeune. Tout en condamnant le Portugal, le CEDH a rappelé que l’égalité des sexes est aujourd’hui un objectif majeur pour les États membres du Conseil de l’Europe, ce qui veut dire, qu’il faut de bonnes raisons pour qu’une différence de traitement fondée sur le sexe puisse être acceptée comme étant compatible avec la Convention (§ 46).
34 Catherine Gautier, Sébastien Platon, David Szymczak, op. cit., p. 239.
35 Cour EDH, 9 juin 2009, Opuz c. Turquie, n° 33401/02 ; Cour EDH, 28 mai 2013, Eremia et autres c. République de Moldava, n° 3564/11 ; Cour EDH, 2 mars 2017, Talpis c. Italie, n° 41237/14 : la Cour conclut à la violation de l’article 14 combiné avec les articles 2 et 3 car elle estime que les violences infligées à la requérante devaient être considérées comme fondées sur le sexe et qu’elles constituaient une forme de discrimination à l’égard des femmes. Elle remet en cause l’inertie des autorités italiennes qui, en sous-estimant les violences conjugales, les avaient en substance cautionnées. Toutefois, certains auteurs regrettent que la CEDH n’ait pas une approche plus franche des discriminations dans le champ des violences conjugales à l’instar du CoEDEF, voir Hélène Tigroudja et L. Hennebel, op. cit., p. 776 et s.
36 Cour EDH, 22 février 1994, Burghartz c. Suisse, n° 16213/90 ; Cour EDH, 9 novembre 2010, Losonci Rose et Rose c. Suisse, n° 29865/96.
37 Cour EDH, 7 janvier 2014, Cusan et Fazzo c. Italie, n° 77/07.
38 Cour EDH, 24 juin 1993, Schuler-Zgraggen c. Suisse, n° 14518/89. Cour EDH, 19 février 2013, Garcia Mateos c. Espagne, n° 38285/09.
39 Cour EDH, 2 février 2016, Di Trizio c. Suisse, n° 7186/09.
40 Cour EDH, 2 décembre 2014, Emel Boyraz c. Turquie, n° 61960/08 : la requérante avait travaillé trois ans en qualité d’agent de sécurité dans une entreprise publique d’électricité avant d’être licenciée parce qu’elle n’était pas un homme et n’avait pas accompli le service militaire. Or pour la CEDH, le simple fait que les agents de sécurité doivent travailler de nuit dans des zones rurales et utiliser des armes à feu et la force physique en cas d’agression ne justifiait pas en soi une différence de traitement entre les hommes et les femmes.
41 Frédéric Sudre et Hélène Surrel (dir.), Le droit à la non-discrimination au sens de la Convention européenne des droits de l’homme, Bruxelles, Bruylant, coll. Droit et Justice, 2008, 474 p.
42 CJCE, 16 mars 1971, Bernardi c. Parlement européen, 48/70, Rec., p. 75 ; CJCE 16 juin 1971, Bode et autres c. Commission, 63 à 75/70, Rec. p. 549.
43 CJCE, 8 avril 1976, Defrenne c. Sabena, 43/75, Rec., p. 455.
44 CJCE, 15 juin 1978, Defrenne c. Sabena, 149/77, Rec., p. 1365. Voir Dubouis Louis, « Le rôle de la Cour de Justice des communautés européennes – Objet et portée de la protection », Revue Internationale de droit comparé, vol. 33 n° 2, avril-juin 1981, p. 601-623. Voir Labouz Marie-Françoise, « Le principe d’égalité hommes-femmes dans la jurisprudence récente de la Cour de Justice des communautés européennes », Annuaire français de droit international, vol. 32, 1986, p. 822-836.
45 CJCE, 26 février 1986, Marhall c. Southampton aund South West Hampshire Area Healt Autority, 152/84.
46 CJCE, 26 juin 2011, Brunnhofer c. Bank des österreichischen Postsparkasse AG, C-381/99 : « Il convient de rechercher, si compte tenu d’un ensemble de facteurs, tels que la nature du travail, les conditions de formation et les conditions de travail, ces travailleurs peuvent être considérés comme se trouvant dans une situation comparable. »
47 Voir, notamment : Cour EDH, gr.ch., 24 mai 2016, Biao c. Danemark, n° 38590/10, § 90 et 93, et Cour EDH, 22 mars 2016, Sousa Goucha c. Portugal, n° 70434/12, § 58.
48 CJCE, 11 janvier 2000, Tanja Kreil c. Bundesrepublik Deutschland, C-285/98.
49 La France a été condamnée par la CJCE, 25 juillet 1991 arrêt Stoeckel c. France, C-345/89.
50 CJCE, 12 février 1974, Sotgui c/Deutsch Bundespost, C-152/73, Rec. p. 153. V. Rémy Hernu, Principe d’égalité et principe de non-discrimination dans la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés Européennes, Bibliothèque de Droit public, tome 232, LGDJ, pp. 187-188.
51 CJCE, 31 mars 1981, Jenkins c. Kingsgate Ltd, C-96/98 : reconnaissance en l’espèce d’une discrimination indirecte légitime : « pour autant que la différence de rémunération entre le travail à temps partiel et le travail à temps plein s’explique par l’intervention de facteurs objectivement justifiés et étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe. »
52 Idem.
53 CJCE, 9 septembre 1999, Andrea Krüger contre Kreiskrankenhaus Ebersberg, C 281/97.
54 Henri Roland, Laurent Boyer, Adages du droit français, Litec, 4e éd., 1999, n° 161. Voir : Idem est non esse et non probari.
55 CJCE, 27 octobre 1993, Enderby c. Frenchay Healt Authority et Secretary of State for Healt, C-127/92.
56 CJCE, 17 octobre 1989, Danfoss, C-109/88.
57 Cour EDH, 6 janvier 2005, Hoogendijk c. Pays-Bas (décision de recevabilité), n° 58461/00, § 180.
58 Cour EDH, gr.ch., 29 avril 1999, Chassagnou et autres c. France, n° 25088/94, 28331/95 et 28443/95, § 91-92 ; Cour EDH, CEDH 13 décembre 2005, Timichev c. Russie, n° 55762/00 et 55974/00, § 57.
59 Cour EDH, Opuz précité, § 197-198.
60 Laure Bereni, Sébastion Chauvin, Alexandre Jaunait et Anne Revillard, Introduction aux études sur le genre, Louvain-la-Neuve, De Boeck, 2012, 2e édition, p. 10.
61 Diane Roman, « Les stéréotypes de genre : “vieilles lunes” ou nouvelles perspectives pour le droit ? », Régine, Ce que le genre fit au droit, Paris, Dalloz, 2013, p. 93 et s.
62 Il convient de distinguer l’égalité formelle de l’égalité réelle : alors que la première est le principal vecteur de l’universalisme (ex. article 6 de la DDHC), exigeant le traitement égal entre les individus au sein d’une même catégorie juridique (ex. les femmes et les hommes), la seconde suppose d’adopter une vision plus catégorielle de l’égalité. Ainsi, l’égalité juridique entre les femmes et les hommes implique l’égale aptitude à bénéficier de l’ensemble des droits et libertés sans subir de discrimination.
63 Voir par exemple les articles 157 § 4 TFUE, 141 § 4 TUE, 5 de la directive 2000/43, 7 de la directive 2000/78 ou encore l’article 23 de la Charte des droits fondamentaux.
64 CJCE, 16 septembre 1999, Oumar Dabo Abdoulaye e.a. contre Régie nationale des usines Renault SA, C-218/98, Lamy soc. n° 129, oct. 1999.
65 CJCE, 17 octobre 1995, Kalande c. Freie Hanselstadt Bremen, C-450/93 : la loi du Land de Brême relative à l’égalité des chances entre hommes et femmes dans les services publics (article 4, paragraphe 2) disposait que, en matière de recrutement et de promotion dans des secteurs où les femmes sont sous-représentées, une femme possédant les mêmes qualifications qu’un candidat masculin devait avoir la préférence.
66 Robert Badinter, « Les discriminations positives dans l’Union européenne », in Les Droits de l’homme au seuil du troisième millénaire, Mélanges en hommage à Pierre Lambert, Bruxelles, Bruylant, 2000, p. 43.
67 CJCE 11 novembre 1997, Marschall c. Land Rhénanie du Nord-Westphalie, C -409/95 : N’est pas contraire au principe d’égalité, la promotion d’une femme à un poste de niveau supérieur au titre de l’amendement du 5 février 1995 à la législation sur la fonction publique du Land qui inclue une possibilité de dérogation, dite « clause d’ouverture », selon laquelle les femmes ne doivent pas être promues en priorité si des motifs tenant à la personne du candidat (masculin) font pencher la balance en sa faveur.
68 Réjane Sénac, « L’égalité entre les sexes dans le droit : de la discrimination justifiée à la discrimination positive : Analyse de la jurisprudence française et communautaire », Santé, société et solidarité, 7, 2008, p. 27-33, hal-01559346v22.
69 CJCE, 28 mars 2000, Badeck, C-158/97.
70 CJCE, 29 novembre 2001, Griesmar, C-366/99 (bonification de la retraite pour l’éducation des enfants bénéficiant aux seules fonctionnaires femmes) ; CJCE 26 mars 2009, Commission c. République hellénique, C-559/07 (âge différencié pour le départ en retraite).
71 Cour EDH, gr. ch. Stec et a. c. Royaume-Uni, n° 65731/01 et 65900/01.
72 Autres exemples : Cour EDH, 22 août 2006, Barrow c. Royaume-Uni, n° 42735/02 ; Cour EDH, 22 août 2006, Pearson c. Royaume-Uni, n° 8374/03 et Cour EDH, 22 août 2006, Walker c. Royaume-Uni, n° 37212/02.
73 CJCE 25 juillet 1991, Stoeckel, C-345/89.
74 Cour EDH, 14 novembre 2006, Hobbs, Richard, Walsh et Geen c. Royaume-Uni, n° 63684/00 ; Cour EDH, 11 juillet 2002, Willis c. Royaume-Uni, n° 36042/97 ; Cour EDH, 10 mai 2007, Runkee et White c. Royaume-Uni, n° 42949/98 et 53134/99.
75 Cour EDH, 18 juillet 1994, Karlheinz Schmidt c. Allemagne, n° 13580/88.
76 Cour EDH, 27 mars 1998, Petrovic c. Autriche, Recueil des arrêts et décisions 1998-II.
77 Cour EDH, gr. ch., 22 mars 2012, Konstantin Markin, n° 30078/06 ; Cour EDH, 2 octobre 2012, Hulea c. Roumanie, n° 33411/05.
78 Marion Polge, Colette Fourcade, Caroline Debray, Agnès Paradas, Femme dans l’entreprise, Caen, éd. Ems, coll. Questions de société, 2017, p. 57.
79 Christophe Falcoz C., L’égalité homme femme au travail, Perspectives pour une égalité réelle, Caen, éd. Ems, coll. Gestion en liberté, 2017, p. 17-20.
80 Prévenir et combattre les violences faites aux femmes : un enjeu de société, Rapport d’information, Sénat n° 564, 12 juin 2018.
81 Voir notamment l’enquête réalisée par la FRA (agence européenne des droits fondamentaux de l’Union européenne) sur les violences dont sont victimes les femmes en Europe dont les résultats ont été publiés en 2014 : [https://fra.europa.eu/sites/default/files/fra-2014-vaw-survey-at-a-glance-oct14_fr.pdf] ; Alice Debauche, Amandine Lebugle, Elizabeth Brown, et al. Enquête Virage et premiers résultats sur les violences sexuelles, Collection : Documents de travail, n° 229, 2017, 67 pages : [https://www.ined.fr/fr/publications/editions/document-travail/enquete-virage-premiers-resultats-violences-sexuelles/]
82 Voir Fanny Vasseur-Lambry (éd.), Penser les violences conjugales comme un problème de société, Arras, Artois Presses Université, coll. Droit et Sciences économiques, 2018.
83 Montesquieu, De l’esprit des lois, éd. Barrillot et fils, Genève, 1749, Livre XX, extrait du chapitre XIV.
84 Frédéric Sudre, op. cit. 53 et s.
85 Fanny Vasseur-Lambry, « L’engagement de la Cour européenne des droits de l’homme contre les violences conjugales : quand protection rime avec effectivité », in Penser les violences conjugales comme un problème de société, préc., p. 91.
86 Cour EDH, 23 mai 2017, Balsan c. Roumanie, n° 49645/09 ; Cour EDH, 9 juillet 2019 Volodina c. Russie, n° 41261/17 : [http://libertescheries.blogspot.com/2019/07/la-cedh-et-les-violences-legard-des.htm].
87 Catherine Gauthier, Sébastien Platon, David.Szymczak, Droit européen des droits de l’homme, préc., p. 236.
88 Cour EDH, D.H et a c. République Tchèque, 13 novembre 2007, n° 57325/00.
89 Cour EDH, Opuz préc.
90 Les États parties prennent toutes les mesures appropriées pour : a) Modifier les schémas et modèles de comportement socioculturel de l’homme et de la femme en vue de parvenir à l’élimination des préjugés et des pratiques coutumières, ou de tout autre type, qui sont fondés sur l’idée de l’infériorité ou de la supériorité de l’un ou l’autre sexe ou d’un rôle stéréotypé des hommes et des femmes ; b) Faire en sorte que l’éducation familiale contribue à faire bien comprendre que la maternité est une fonction sociale et à faire reconnaître la responsabilité commune de l’homme et de la femme dans le soin d’élever leurs enfants et d’assurer leur développement, étant entendu que l’intérêt des enfants est la condition primordiale dans tous les cas.
91 Pierre Bourdieu, « À propos de la famille comme catégorie réalisée », Actes de la recherche en sciences sociales, 1000, décembre 1993, p. 34.
92 Françoise Battagliola, Introduction, Histoire du travail des femmes, Paris, éd. La découverte, coll. Repères, 2008, p. 5.
93 Stratégie du Conseil de l’Europe pour l’égalité entre les femmes et les hommes 2018-2023, [https://rm.coe.int/strategie-egalite-entre-les-femmes-et-les-hommes-2018-2023/168079125c].
Auteur
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Fanny Vasseur-Lambry
Maîtresse de conférences en droit privé – HDR, univ. Artois, UR 2471, Centre Droit Éthique et Procédures (CDEP), F-59500 Douai, France
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