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    Plan détaillé Texte intégral I. Les déséquilibres dans le droit de la filiation par procréation naturelle : de Charybde en Scylla ? II. Des déséquilibres émergents dans le droit de la filiation par procréation médicalement assistée ? Notes de bas de page Auteur

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    Ce livre est recensé par

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    Table des matières

    L’égalité des pères et mères en droit de la filiation : mission impossible ?

    Joëlle Vassaux

    p. 263-276

    Texte intégral I. Les déséquilibres dans le droit de la filiation par procréation naturelle : de Charybde en Scylla ? A. L’établissement non judiciaire de la filiation 1. Par l’effet de la loi 2. Par la reconnaissance volontaire B. Les actions judiciaires relatives à la filiation 1. L’établissement judiciaire de la filiation 2. La contestation judiciaire de la filiation II. Des déséquilibres émergents dans le droit de la filiation par procréation médicalement assistée ? A. Les couples de femmes homosexuelles B. Les couples d’hommes homosexuels Notes de bas de page Auteur

    Texte intégral

    1L’étude du droit de la filiation renvoie spontanément à l’enfant, acteur principal. Cependant, le thème de ce colloque oblige à modifier le point de vue et à s’intéresser en priorité aux pères et aux mères. Le questionnement sur l’égalité des sexes invite en effet à se tourner non pas vers les enfants, mais vers leurs parents, encore que le sort des uns soit indissociablement lié au sort des autres. Souvent lorsque sont repérées des différences de traitement entre le père et la mère, sont révélées en creux des inégalités dont vont souffrir leurs enfants, notamment selon leur mode de conception. C’est annoncer que notre étude va relever des déséquilibres, certains persistants et d’autres émergents, entre tous les intéressés. Pour ce faire, nous suivrons la distinction désormais classique entre la filiation par procréation naturelle (I) et la filiation par procréation médicalement assistée (II).

    I. Les déséquilibres dans le droit de la filiation par procréation naturelle : de Charybde en Scylla ?

    2Que la filiation soit établie de façon non judiciaire (A) ou de façon contentieuse (B), notre étude va s’efforcer de montrer que non seulement le droit positif permet le maintien de discriminations anciennes entre le père et la mère, mais qu’il tend à les aggraver. Pire, en s’adaptant mal aux nouvelles configurations familiales, il conduit même à s’interroger sur l’opportunité de conserver la différenciation mère-père ! Question déconcertante s’il en est !

    A. L’établissement non judiciaire de la filiation

    3Selon l’art. 310-1 du Code civil (c.civ.), la filiation peut être légalement établie par l’effet de la loi, par la reconnaissance volontaire, par la possession d’état constatée par un acte de notoriété1 (ou encore par jugement, comme on le verra plus tard). De prime abord, les différences de traitement entre le père et la mère ne sont pas flagrantes. Pourtant, à y regarder de plus près, non seulement les inégalités connues depuis la réforme de 2005-2009 persistent (par l’effet de la loi), mais à certains égards elles s’aggravent de façon inopinée (par la reconnaissance).

    1. Par l’effet de la loi

    4a. L’homme marié : l’enfant conçu ou né pendant le mariage a pour père le mari de la mère (art. 312 c.civ.). Ce texte offre une prime au mariage car, contrairement à l’enfant né hors de l’institution, celui né d’un couple marié bénéficie ipso jure d’une filiation indivisible : on a trouvé la mère, on a le père (peut-être pas toujours le vrai) ! Cependant, selon l’art. 313 c.civ., la présomption de paternité du mari est ipso jure évincée (notamment) si l’acte de naissance « ne désigne pas le mari en qualité de père… » et si celui-ci ne constitue pas une possession d’état à l’égard de l’enfant. Ainsi, sans qu’il lui soit besoin d’agir en justice, la mère peut faire en sorte de chasser ab initio le lien de filiation paternelle de son enfant, même si le mari est le géniteur : elle ne désigne pas le mari en tant que père et s’en va vivre avec l’enfant chez son amant, lequel peut éventuellement reconnaître le nouveau-né même s’il n’en est pas le géniteur ! Bien sûr, le mari n’est pas dépourvu de droit, mais dans ce type d’hypothèses, sous réserve d’un rétablissement de plein droit (mais pas si évident) de sa paternité (art. 314 c.civ.)2, il sera obligé de reconnaître l’enfant, si un tiers ne l’a pas déjà fait (art. 315 c.civ. in fine), voire d’agir en justice pour prouver sa paternité (art. 329 c.civ.). D’où cette impression que le mari peut subir la situation voulue par son épouse et que, contrairement à celle-ci, il doit parfois se battre pour établir un lien juridique avec son enfant.

    5En outre, même dans un contexte plus ordinaire, les pouvoirs de la mère (quel que soit son statut conjugal) quant à l’établissement de la filiation de son enfant sont supérieurs à ceux du père.

    6b. La femme célibataire ou mariée : elle bénéficie d’un établissement automatique de sa filiation grâce à sa simple désignation dans l’acte de naissance de l’enfant (art. 311-25 c.civ.). Il suffit donc que celle qui accouche indique son nom, pour que la filiation maternelle soit établie : mater semper certa est ! Toutefois, la mère a le droit de ne pas faire figurer son nom dans l’acte de naissance, sans pour autant se placer dans le cadre d’un accouchement sous X. Dans ce cas, certes rare, l’acte de naissance ne permet pas d’établir la filiation maternelle, ce qui souligne le rôle de la volonté de la femme3. Surtout, lors de son accouchement, la mère peut demander que soit préservé le secret de son admission et de son identité (art. 326 c.civ.)4 : l’accouchement sous X est licite en France et, même si théoriquement l’enfant né sous X conserve une chance d’établir sa filiation maternelle, en pratique la volonté de la femme est à cet égard toute puissante.

    2. Par la reconnaissance volontaire

    7Selon l’art. 310-1 c.civ., la filiation peut aussi être légalement établie par la « reconnaissance volontaire ». Contre toute attente, et de façon très récente, ce mode d’établissement conduit à des observations très critiques.

    8Une reconnaissance d’enfant est un acte juridique solennel, aux termes duquel une personne affirme qu’il est le père ou la mère de tel enfant, acte individuel librement souscrit par son auteur. En particulier, la reconnaissance du père n’est pas subordonnée à l’accord de la mère, et réciproquement. À première vue, aucun commentaire spécifique ne devrait s’imposer, si ce n’est qu’il faut tout de même souligner que l’homme célibataire doit faire la démarche volontaire de reconnaître l’enfant, puisqu’à l’égard des couples non mariés, la filiation doit toujours s’établir ligne par ligne (art. 316 c.civ.), étant précisé que s’il veut que l’enfant porte son nom, il va devoir prendre la mère de vitesse (art. 311-21, al. 1er c.civ.). Du reste, force est de remarquer que, dans les couples non mariés, la mère a toujours un temps d’avance : première informée de sa grossesse, elle peut s’empresser de souscrire une reconnaissance prénatale afin de transmettre son nom à l’enfant. Même si elle attend l’accouchement et laisse alors inscrire son nom dans l’acte de naissance, elle bénéficie de plein droit de l’autorité parentale et elle en bénéficie seule tant que le père n’a pas reconnu l’enfant (art. 372 c.civ.).

    9À ce point de l’exposé, on peut difficilement nier le rôle important de la volonté de la femme dans l’établissement de la filiation. On a un peu le sentiment que la mère distribue les cartes.

    10Mais il y a bien pire ! La législation récente oblige à une nouvelle approche de la question. La loi n° 2018-778 du 10 septembre 2018, « pour une immigration maîtrisée, un droit d’asile effectif et une intégration réussie5 », comporte diverses mesures répressives à l’égard des personnes étrangères, spécialement deux modifications relatives à la procédure de reconnaissance d’enfant. Depuis le 1er mars 2019, les art. 316 à 316-5 c.civ. vont compliquer la reconnaissance d’enfant, ce qui va en fait pénaliser les hommes, et spécialement les hommes de nationalité étrangère les plus précaires6. L’objectif affiché est de lutter contre les reconnaissances frauduleuses de paternité qui seraient effectuées par des Français, afin de permettre la transmission de leur nationalité à l’enfant, donc le droit de séjour en France des mères étrangères. Ainsi, l’auteur de la reconnaissance devra-t-il justifier de son identité (document comportant notamment une signature et une photo) et de son domicile. C’est clairement pénaliser les étrangers qui fuient leur pays dans l’urgence et se retrouvent en France sans papier et sans domicile. De plus, la loi institue un contrôle a priori des reconnaissances. Il pourra être sursis à l’enregistrement de la reconnaissance, à la demande du ministère public, en cas d’indices sérieux laissant présumer une reconnaissance frauduleuse. On ne voit pas très bien comment le but annoncé sera atteint, mais on comprend que l’établissement de la filiation d’un enfant par un père étranger en France pourrait être fortement compliqué. Pourquoi ? Force est d’envisager à cet égard une différence totalement injustifiée entre la mère et le père.

    11Enfin, même s’il s’agit d’une situation rare, il faut dire quelques mots de la personne transsexuelle mariée (mari devenu épouse) qui veut reconnaître l’enfant né de sa conjointe et se heurte au refus de transcription sur les registres de l’état civil, au motif qu’un enfant ne peut être doté d’une double filiation maternelle. Un arrêt de la cour d’appel de Montpellier, en date du 14 novembre 2018, a sur ce point défrayé la chronique7. En l’espèce, après avoir eu deux enfants avec son épouse, un mari obtient le changement de son identité sexuelle à l’état civil, sans toutefois subir d’intervention chirurgicale. Cela lui permet d’avoir un nouvel enfant avec sa conjointe. Mais comment établir le double lien de filiation de cet enfant qui de jure a dorénavant deux mères ? À défaut de dispositions spécifiques8, la question s’avère particulièrement embarrassante. Le mari devenu épouse de la gestatrice pouvait-il valablement reconnaître son enfant ? Celui-ci pouvait-il être privé d’un lien de filiation à l’égard de l’un de ses parents biologiques ? Confrontée à un vide juridique, la cour d’appel de Montpellier a considéré, d’une part qu’il fallait protéger le droit au respect de la vie privée du « père-mère » (art. 8 Conv.EDH), d’autre part qu’il fallait permettre à l’enfant, dont l’intérêt supérieur doit prévaloir, d’établir sa filiation à l’égard de deux personnes qui de fait sont ses géniteurs. En conséquence, de façon très inventive, elle a jugé que le transsexuel devait être mentionné sur l’acte de naissance de l’enfant en tant que « parent biologique » ! Envisager ainsi l’établissement de la filiation d’un enfant, en éludant le sexe de ses parents, rend notre législation terriblement désuète… Comme l’écrit le Professeur Fulchiron, « après le sexe neutre, le parent neutre »9 ? Voici une décision qui donne du grain à moudre à ceux qui appellent de leurs vœux une réforme en profondeur de notre droit de la filiation.

    B. Les actions judiciaires relatives à la filiation

    12Lorsqu’on évoque les actions relatives à la filiation, on s’intéresse, d’une part à l’établissement judiciaire et, d’autre part, à la contestation judiciaire de la filiation. Dans le cadre de notre étude, la disparité la plus évidente concerne l’établissement judiciaire de la filiation, car si la mère peut accoucher dans l’anonymat, le père ne dispose d’aucune technique juridique lui permettant de se soustraire à une paternité qu’il n’entend pas assumer (1). Plus discrète, une différence de fait existe également entre l’homme et la femme lorsqu’il s’agit de contester une filiation (2).

    1. L’établissement judiciaire de la filiation

    13S’agissant de l’établissement judiciaire de la maternité, l’enfant qui ne jouit ni d’un titre, ni d’une possession d’état à l’égard de sa mère (hypothèse rarissime), et qui n’a pas été adopté sous la forme plénière, dispose d’un ultime recours. Il peut exercer une action en recherche de maternité, puisque l’accouchement dans l’anonymat ne constitue plus une fin de non-recevoir à cette action. Devenu majeur, il dispose d’un délai de dix ans pour prouver qu’il est bien né de celle qu’il prétend être sa mère (art. 325 c.civ.). Mais comment apporter une telle preuve (certes, une preuve par « tous moyens ») (art. 310-3 c.civ.) si, lors de son accouchement, la mère a demandé que soit préservé le secret de son admission et de son identité (art. 326 c.civ.) et n’est jamais revenue sur sa décision10 ? Il nous semble que si une femme accouche sous X11, prend soin de ne laisser filtrer aucun élément de son identité, puis ne reconnaît ni n’élève l’enfant, celui-ci ne la retrouvera jamais. Autrement dit, de lege lata, une femme peut empêcher l’établissement d’un lien de filiation qu’elle rejette.

    14En revanche, hors du cas de la procréation médicalement assistée (PMA)12, il n’existe aucun moyen juridique permettant à un homme d’échapper à une paternité qu’il refuse13. Si l’on ajoute à cela que l’expertise biologique est de droit en matière de filiation, sauf s’il existe un motif légitime de ne pas y procéder14, il faut bien admettre qu’il est finalement plus facile à un enfant, aidé par la règle de droit et par la science, d’établir judiciairement sa paternité que sa maternité. Au surplus, il apparaît aujourd’hui clairement que pour la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH), le droit d’un enfant à établir sa filiation prime sur le droit à la vie privée du père putatif, dès lors que celui-ci a pu faire entendre sa cause15. D’où une discrimination patente entre le père et la mère…

    2. La contestation judiciaire de la filiation

    15De suite on devine une petite différence hommes/femmes quant à la contestation de filiation, puisque le fait d’accoucher limite considérablement les remises en cause de maternité. Ne peuvent guère être envisagés que les cas très exceptionnels de supposition ou de substitution d’enfant, assez facilement résolus en prouvant que la mère désignée par le titre « n’a pas accouché de l’enfant » (art. 332, al. 1er c.civ.).

    16Le père est-il pour autant mal traité juridiquement lorsqu’il veut contester une paternité, la sienne ou celle d’un concurrent ? A priori non. La preuve de la non-paternité, comme celle de la non-maternité, peut s’établir par tous moyens (art. 332, al. 2 c.civ.). On ne discerne pas à cet égard quelque discrimination que ce soit selon que l’action serait intentée par une femme ou par un homme, cela d’autant moins que la science viendra, le cas échéant, au secours de l’un comme de l’autre. Comme l’écrivait le regretté Jean Hauser : « Si nécessaire, la biologie reconnaîtra les siens16 ! » Du reste, la Cour de cassation a déjà jugé que « l’intérêt supérieur de l’enfant ne constitue pas en soi un motif légitime de refus de l’expertise biologique17 ». Toute paternité fictive devrait donc pouvoir être efficacement contestée18.

    17Quant à la CEDH, elle a consacré, sur le fondement du droit à la vie privée, le droit pour un homme de contester une paternité juridique qu’il prétend contraire à la vérité biologique19. Elle paraît donc en parfaite adéquation avec notre droit interne… sauf à remarquer qu’elle tend à limiter la portée de ce droit du « père » en invoquant l’intérêt de l’enfant20. La dernière manifestation en date de cette tendance, que le souci de stabilité de l’état de l’enfant peut certes expliquer, est un arrêt du 31 mai 2018, aux termes duquel la CEDH a pris quelque distance avec la conception essentiellement biologique de la filiation21. Dans une espèce où un mari polonais contestait sa paternité, les juges ont fait prévaloir l’intérêt supérieur de l’enfant sur celui du requérant « à obtenir la vérification d’une donnée biologique ». En conséquence, la Cour décide que ne violent pas l’art. 8 de la Conv. EDH les autorités d’un État membre qui refusent de contraindre un enfant mineur à se soumettre à un test ADN et qui décident de rejeter, notamment sur ce fondement, une action en désaveu de paternité. En clair, l’enfant s’est opposé à une expertise génétique, son prétendu père a échoué dans sa contestation. C’est ainsi poser un obstacle juridique à l’homme qui entend se débarrasser d’une paternité fausse. Une fois de plus, on note que la tâche n’est jamais facilitée pour les pères. Dans le droit de la filiation « à l’ancienne », la femme dispose de davantage de pouvoirs, mais sans doute est-ce dû au fait qu’elle accouche.

    18En définitive, seules deux discriminations juridiques fortes doivent être pointées : celle qui tient à la liberté d’accoucher sous X (ce qui ne veut pas dire qu’il faille priver la femme de ce droit) et la nouvelle discrimination frappant les pères étrangers soucieux de reconnaître leurs enfants en France.

    II. Des déséquilibres émergents dans le droit de la filiation par procréation médicalement assistée ?

    19Aborder l’étude de la PMA en droit de la filiation, c’est s’exposer à devoir traiter pléthore de questions juridiques, éthiques, psychanalytiques, médicales… tant sont extraordinaires les conséquences des progrès scientifiques sur le processus de la procréation. Dans le cadre restreint de notre étude, il faut sans doute rappeler que, dans l’hypothèse d’une procréation médicalement assistée avec tiers donneur (IAD), d’une part aucun lien de filiation ne peut être établi entre l’auteur du don et l’enfant (art. 311-19, al. 1er c.civ.), d’autre part le consentement donné par un couple d’époux ou de concubins hétérosexuels à une PMA22 avec tiers donneur interdit en principe toute action aux fins d’établissement ou de contestation de la filiation (art. 311-20 c.civ.). À cet égard, on peut relever une différence de traitement homme/femme : l’homme qui a fourni sa semence ne pourra jamais établir sa paternité et, inversement, sa paternité ne pourra jamais être recherchée23 ; l’épouse et le mari (ou le concubin stérile) qui aura consenti à l’IAD, ne pourront jamais contester la paternité, alors que par hypothèse le mari (ou le concubin) n’est pas le géniteur. La nature particulière du mode de procréation a imposé ces règles, sans qu’une discrimination sexiste puisse être dénoncée.

    20Toutefois, ce qu’il nous faut surtout mettre en exergue, c’est l’émergence probable d’inégalités, au sein des couples homosexuels, selon qu’il s’agit de femmes ou d’hommes.

    21En dépit de son intitulé, la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 ne se contente pas d’admettre le mariage des personnes de même sexe. Elle permet l’ouverture de l’adoption à ces couples. Mais elle ne consacre la famille homoparentale que par l’adoption. Or, comme le cœur de la réforme réside en réalité dans la filiation, les couples homosexuels veulent aller plus loin et accéder à une parenté désexualisée rendue notamment possible par la bioéthique24. Or, en ce domaine, les couples de femmes semblent bénéficier d’une certaine bienveillance (A), tandis que les couples d’hommes doivent affronter de nombreux obstacles pour parvenir à leurs fins (B)… D’où des discriminations juridiques en vue entre les femmes et les hommes, et en conséquence entre leurs enfants.

    A. Les couples de femmes homosexuelles

    22La loi précitée du 17 mai 2013 permet l’adoption conjointe d’un enfant par un couple homosexuel, ainsi que l’adoption au sein d’un tel couple25. Encore faut-il que l’enfant dont l’adoption est demandée soit né dans des conditions légales. Or, à ce jour, l’article L 2141-2 du Code de la santé publique n’autorise l’accès à la PMA qu’à un couple formé par un homme et une femme, lesquels doivent de plus être guidés par des motifs thérapeutiques. En conséquence, jusqu’à la prise de position de la Cour de cassation, les juges du fond refusaient le plus souvent de prononcer l’adoption par une femme de l’enfant de sa conjointe, lorsqu’il avait été conçu par insémination artificielle réalisée à l’étranger (Belgique, Espagne…) et prohibée en France. Par exemple, le Tribunal de grande instance de Versailles a jugé que « le procédé qui consiste à bénéficier à l’étranger d’une assistance médicale à la procréation interdite en France, puis à demander l’adoption de l’enfant, conçu conformément à la loi étrangère mais en violation de la loi française, constitue une fraude […] et interdit donc l’adoption de l’enfant illégalement conçu26 ».

    23L’obstacle a cependant été levé lorsque la Haute juridiction a indiqué, par deux avis très critiqués du 22 septembre 2014, que le recours à la PMA, sous la forme d’une insémination artificielle avec donneur anonyme à l’étranger, ne fait pas obstacle à l’adoption par l’épouse de la mère de l’enfant né de cette procréation, dès lors que les conditions légales de cette adoption sont réunies et que l’adoption est conforme à l’intérêt de l’enfant. Éludant la question de la fraude, elle s’est contentée de dire que l’adoption peut être prononcée, dès lors que les conditions posées aux articles 343 et 345-1 c.civ. sont remplies27. En d’autres termes, selon la Cour de cassation, il n’est pas si grave de concevoir un « bébé Thalys », la violation de la loi française n’empêche pas l’adoption de l’enfant ! Ses deux avis ont été très critiqués, notamment parce qu’ils ont conduit à douter que la fraude à la loi soit encore un concept de droit positif28. Néanmoins, ils ont fait autorité : depuis 2015, les juges du fond s’y conforment29 et, accessoirement se trouve apaisée la conscience des notaires appelés à recueillir les consentements à adoption d’enfants ainsi conçus.

    24Aujourd’hui, même si des conditions strictes restent posées (ainsi les deux femmes doivent-elles être mariées et non concubines)30, ce libéralisme permet d’ores et déjà à certains couples féminins de concrétiser un désir d’enfant et, de plus, a toutes les chances d’être consacré prochainement ! En effet, après les avis favorables émis par le Comité Consultatif National d’Éthique en 2017 et 201831, le Premier ministre a annoncé, par un communiqué du 16 novembre 2018, que le texte de loi permettant aux couples de femmes et aux femmes célibataires d’accéder à la PMA, sera présenté en Conseil des ministres début 201932. Sans préjuger de la suite qui y sera donnée, il est raisonnable d’augurer qu’à l’occasion de la révision de la loi bioéthique, les couples de femmes homosexuelles pourront légalement recourir à l’IAD et que, de plus, la filiation de l’enfant devrait pouvoir être établie, non plus seulement par la voie de l’adoption, mais directement à l’égard des deux mères, selon des modalités qui restent à définir33. À savoir si le législateur osera franchir le pas34...

    25C’est peu dire que la situation est plus compliquée et plus controversée pour les couples d’hommes, ainsi que pour les couples hétérosexuels stériles, qui s’adressent à une mère porteuse. Mais il est vrai que donner son sperme ou porter un enfant qu’on va donner (ou vendre) à la naissance, ce n’est pas tout à fait la même chose.

    B. Les couples d’hommes homosexuels

    26En dépit de maints obstacles, ces couples sont de plus en plus nombreux à recourir à cette méthode en se rendant dans les pays étrangers qui autorisent la GPA (certains états des USA, Russie, Inde…). Il peut s’agir de couples homosexuels ayant besoin d’une femme pour porter l’embryon ou de couples hétérosexuels (ex : lorsque l’épouse n’a plus d’utérus). Tous ces couples passent un contrat avec une mère porteuse qui en principe doit leur remettre l’enfant à la naissance. Le problème se pose lorsqu’ils reviennent en France : comment inscrire l’enfant à l’état civil ? Comment établir sa filiation ? Comment le faire hériter de son père ? De son « parent d’intention », c’est-à-dire le mari ou l’épouse stérile du père biologique ?

    27Le droit français est traditionnellement hostile à la GPA. En témoigne tout d’abord le fameux arrêt de l’Assemblée plénière rendu le 31 mai 199135, qui a posé le principe d’interdiction de la GPA, car celle-ci heurte le principe d’ordre public de l’indisponibilité du corps humain et de l’indisponibilité de l’état des personnes. En conséquence, le recours à l’adoption de cet enfant, par l’épouse stérile du père biologique, a été interdit (détournement de l’institution de l’adoption).

    28Cette position a été consacrée par le législateur en 1994. Selon l’article 16-7 du Code civil : « Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle. » L’article 16-9 du même code précise qu’il s’agit d’une disposition d’ordre public.

    29Cette solution rigoureuse a perduré. Une vingtaine d’années plus tard, lorsque des couples français hétérosexuels ont recouru à une mère porteuse aux USA, puis ont demandé que la filiation de leur enfant soit établie en France, la Haute juridiction a répondu par la négative. Selon un arrêt du 6 avril 2011, cette filiation ne pouvait pas être reconnue en France car la convention de GPA, fût-elle licite à l’étranger, était nulle, d’une nullité d’ordre public. En conséquence, aucun lien de filiation n’était établi à l’égard de la mère d’intention, même par la voie de l’adoption. De plus, l’acte de naissance de l’enfant, établi dans un pays étranger, ne pouvait même pas être transcrit par les services de l’état civil français, alors que le père désigné était le père génétique36. On a parlé « d’enfants fantômes », des « fantômes de la République ».

    30Plus tard, par deux arrêts du 13 septembre 2013, concernant l’établissement de la filiation entre l’enfant et son père biologique, la réponse fut encore négative : « […] Est justifié le refus de transcription d’un acte de naissance établi à l’étranger, lorsque la naissance est l’aboutissement, en fraude à la loi française, d’un processus d’ensemble comportant une convention de GPA, convention qui, fût-elle licite à l’étranger, est nulle d’une nullité d’ordre public… » selon les articles 16-7 et 16-9 c.civ.37. La Cour de cassation a donc continué à refuser la transcription de l’acte étranger et a annulé la reconnaissance du père, en raison de la fraude à la loi commise par celui-ci. Elle n’a pas nié la réalité biologique, mais elle a refusé de la consacrer juridiquement en raison du processus frauduleux.

    31En définitive, en 2013, les enfants nés de GPA ne pouvaient, ni établir leur filiation paternelle (alors que c’est bien leur géniteur qui souhaite établir ce lien), ni leur filiation maternelle, fût-ce par le recours à l’adoption. La prise de position de la CEDH, dont on sait le souci de voir reconnaître à toute personne le droit d’établir sa filiation38, devenait donc assez inéluctable.

    32De fait, depuis 2014, la question épineuse des effets, dans un État qui la prohibe, d’une convention de GPA conclue à l’étranger, a été posée à plusieurs reprises devant la CEDH. Force est de constater que celle-ci peine à trouver un équilibre entre d’une part, le refus des États de légaliser et d’autre part, les droits de l’enfant39.

    33C’est d’abord la France qui a été condamnée par la CEDH dans les arrêts Mennesson et Labassée du 26 juin 201440, sur le fondement du droit à la vie privée de l’enfant né d’une convention de GPA. Les faits à l’origine des deux affaires sont connus : Mme Mennesson et Mme Labassée, infertiles, avaient eu recours à un don anonyme d’ovocytes, suivi d’une GPA réalisée en Californie pour le couple Mennesson, dans le Minnesota pour le couple Labassée. Puis dans chaque affaire, un jugement américain ayant validé la convention de GPA et l’abandon de ses droits parentaux par la mère porteuse (au profit des parents d’intention), les actes de naissance des enfants ont désigné chaque mari comme « père génétique » et chaque épouse comme « mère légale ».

    34De retour en France, les deux couples se sont heurtés au refus de transcription des décisions américaines sur les registres d’état civil français, au motif que la transcription sollicitée conduirait à donner effet à une convention de GPA interdite en droit français (art. 16-7 et 16-9 c.civ.) et donc contraire à notre ordre public en matière internationale. Les voies de recours internes étant épuisées, les requérants ont saisi la CEDH, arguant d’une atteinte à l’art. 8 de la Convention (droit au respect de la vie privée et familiale) et mettant en avant l’intérêt supérieur de l’enfant (Conv. New York, art. 3-1).

    35Ces deux arrêts du 26 juin 2014 ont condamné la France :

    1. S’agissant des enfants issus du recours à une mère porteuse, la CEDH a estimé qu’en faisant obstacle aussi bien à la reconnaissance qu’à l’établissement du lien de filiation entre l’enfant et son père biologique, la France a violé l’art. 8 de la Conv.EDH, texte garantissant notamment le droit à la vie privée, notion incluant l’identité dont la filiation est l’un des éléments41.
    2. Cependant, s’agissant des parents, la Cour a refusé de considérer que le refus des autorités françaises de reconnaître la filiation des enfants nés de GPA à l’égard de leurs parents d’intention, constituait une violation du droit au respect de la vie familiale. Ou, plus exactement, l’atteinte portée à la vie familiale des parents d’intention était justifiée, dans un domaine qui relève de la marge d’appréciation des États.

    36Attention ! La Cour a seulement condamné la violation du droit à la vie privée de l’enfant, donc l’impossibilité pour celui-ci de faire établir son lien de filiation paternelle. Rien n’a été dit quant à la filiation maternelle ; seule la paternité du géniteur pouvait désormais être reconnue.

    37Finalement, les arrêts de la CEDH n’ont pas une portée aussi radicale que ce que l’on pourrait croire au premier abord. La Cour de Strasbourg n’a pas condamné le refus de GPA, refus qui relève de la marge d’appréciation des États. Elle n’a pas imposé la transcription des actes de naissance sur les registres de l’état civil et les parents d’intention ne se sont vus reconnaître aucun autre droit que ceux qu’ils avaient déjà : ils ne sont parents qu’en considération de l’acte de naissance étranger. Quant aux enfants, il suffira de leur remettre un certificat de nationalité française (art. 18 c.civ.), ce qui n’implique pas la transcription sur les registres français de leurs actes de naissance.

    38Enfin, ainsi que le remarque Françoise Dekeuwer-Défossez, « comme toujours, la Cour sanctionne la France, mais se garde bien d’indiquer comment il serait possible de lutter contre la GPA tout en préservant les droits des enfants. À chaque pays de résoudre cette aporie comme il peut42 ».

    39Quelque temps plus tard, ont été remarqués les deux arrêts, rendus par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation, le 3 juillet 201543. Celle-ci a en effet jugé que la transcription en France de l’acte de naissance étranger devait être autorisée, sauf s’il s’avérait que l’acte de naissance était irrégulier, falsifié ou mensonger. Si ces conditions étaient remplies, la convention de gestation pour autrui ne faisait pas obstacle à la transcription de l’acte de naissance. La Cour de cassation a ainsi tiré les leçons des arrêts Mennesson et Labassée et elle a donc abandonné la solution rigoureuse de sa première chambre civile en déplaçant le débat vers la régularité de l’acte enregistré. Mais elle a également signifié qu’un acte de naissance établi à l’étranger qui désignerait pour mère, non pas celle qui a accouché mais la mère d’intention (voire le « second papa »), ne serait pas conforme à la réalité et ne pourrait pas être transcrit sur les registres de l’état civil français44.

    40Restait ainsi entière la question du sort du « parent d’intention » (épouse stérile ou mari du géniteur) désireux d’établir un lien juridique avec l’enfant né de la mère porteuse, parent d’intention que la CEDH et la Cour de cassation ignoraient encore.

    41Par quatre arrêts du 5 juillet 2017, la Cour de cassation a effectué un spectaculaire changement de cap. En effet, désormais elle autorise l’établissement de la filiation de l’enfant né d’une mère porteuse, à l’égard du parent d’intention (père ou mère), non pas de façon directe par la transcription à l’état civil, mais de façon différée et conditionnée à l’intérêt de l’enfant, à savoir par le biais de l’adoption. De la sorte, on retrouve une égalité de traitement entre les couples homosexuels hommes et femmes, puisque le parent d’intention peut adopter l’enfant de son époux ou de son épouse.

    42On peut préciser que si l’un des arrêts du 5 juillet 2017 a validé le principe de l’adoption en général dans le contexte étudié45 (donc sans distinguer adoption simple ou plénière), dans deux arrêts du 18 septembre 2018, la cour d’appel de Paris a prononcé l’adoption plénière de deux fillettes conçues par GPA au Canada, au profit du mari du père biologique46. L’acte de naissance canadien des fillettes mentionnait le nom de l’homme français en qualité de père, mais aucune indication n’apparaissait quant à la mère. Le père biologique a ensuite reconnu les enfants en France, puis son mari les a adoptées sous la forme plénière (art. 345-1 c.civ.). Solution impeccable ! Pourquoi aurait-il fallu distinguer et établir une discrimination entre les couples d’hommes et les couples de femmes, lesquelles peuvent sans problème recourir à l’adoption plénière ?

    43Toutefois, on précisera que ce lien avec le parent d’intention ne peut résulter que de l’adoption, comme l’a par ailleurs précisé la Cour de cassation, dans un très important avis du 7 mars 201847. Selon la Haute juridiction, l’ouverture du mariage aux couples de même sexe ne signifie pas qu’un lien de filiation puisse être établi à l’égard de deux personnes de même sexe, si ce n’est par l’adoption. Elle en a déduit que (a fortiori) « le juge d’instance48 ne peut délivrer un acte de notoriété faisant foi de la possession d’état au bénéfice du concubin de même sexe que le parent envers lequel la filiation est déjà établie » ; l’art. 17 c.civ. est donc en l’occurrence inapplicable.

    44En conclusion, au 15 avril 2019, on ne peut pas mettre en exergue des discriminations juridiques qui existeraient entre les couples homosexuels, selon qu’ils seraient masculins ou féminins. Chacun de ces couples peut recourir à la PMA, chaque parent biologique peut établir son lien de filiation à l’égard de son enfant (la mère inséminée par tiers donneur anonyme ou le père ayant eu recours à une mère porteuse), et leurs conjoints respectifs (« parents d’intention ») peuvent solliciter l’adoption des enfants, qui plus est l’adoption plénière.

    45Cependant, de nombreuses questions se posent, qui signalent la précarité de cet équilibre hommes/femmes. En effet, il est probable que dans quelques mois l’épouse d’une mère biologique ayant eu recours à l’IAD pourra établir directement sa filiation à l’égard de l’enfant (et non plus nécessairement par la voie de l’adoption), créant une inégalité par rapport aux couples qui recourent aux mères porteuses. Car pour ces derniers, la situation est en revanche bloquée. Le Comité consultatif national d’éthique (CCNE) reste hostile à cette GPA49 et le premier avis consultatif que vient de rendre la CEDH le 10 avril 201950, à la demande de la Cour de cassation51, n’incite pas à une réforme législative52. Selon cet avis, certes la CEDH rappelle qu’au regard de l’intérêt supérieur de l’enfant né à l’étranger d’une GPA, le droit interne doit offrir une possibilité de reconnaître un lien de filiation entre cet enfant et la mère d’intention. Cependant, elle considère que l’art. 8 de la Conv.EDH n’impose pas d’obligation générale pour les États de reconnaître ab initio ce lien de filiation, donc n’oblige pas les États à procéder à la transcription de l’acte de naissance étranger en ce qu’il désigne la mère d’intention comme étant la mère légale, car d’autres voies peuvent servir l’intérêt de l’enfant, dont l’adoption.

    46Sans jouer les Cassandre, on peut craindre que l’équilibre actuel entre les couples féminins et masculins ne se révèle bien fragile. D’où un appel à une réforme en profondeur du droit de la filiation, de façon à ce que soient prises en compte de façon cohérente toutes les nouvelles parentés. Cette politique des « petits pas » ne peut pas satisfaire. L’égalité effective homme/ femme en droit de la filiation ne résultera-t-elle pas d’une terminologique asexuée, n’imposera-t-elle pas à terme de remplacer le « père » et la « mère » par le « parent » ?

    Notes de bas de page

    1 À noter que l’établissement de cet acte de notoriété relève de la compétence exclusive du notaire depuis l’entrée en vigueur (le 25 mars 2019) de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice (JO du 24 mars 2019).

    2 Art. 314 c.civ. : « Si elle a été écartée en application de l’article 313, la présomption de paternité se trouve rétablie de plein droit si l’enfant a la possession d’état à l’égard du mari et s’il n’a pas une filiation paternelle déjà établie à l’égard d’un tiers. »

    3 Patrick Courbe, Adeline Gouttenoire, Droit de la famille, Sirey, 7e éd., 2017, n° 1081.

    4 Environ 400 accouchements sous X sont recensés chaque année.

    5 JO du 11 septembre 2018.

    6 Lisa Carayon, « Nouvelle procédure de reconnaissance de filiation : viser les personnes étrangères, frapper tous les pères », AJF 2018, p. 541.

    7 CA Montpellier, 14 novembre 2018, n° 16/06059, Dr fam. 2019, n° 6, note H. Fulchiron ; Dr fam. 2019 n° 11, note Jean-René Binet ; AJF 2018, p. 684, note Guillaume Kessler.

    8 L’art. 61-8 c.civ. ne vise que les filiations établies avant le changement de sexe. La loi est muette sur l’établissement de celles qu’on voudrait établir après un tel changement.

    9 Hugues Fulchiron, note sous CA Montpellier 14 novembre 2018, infra note n° 7.

    10 Toutefois, il est à noter que la loi n° 2002-93 du 22 janvier 2002 a mis en place un dispositif permettant la réversibilité du secret demandé par la mère, à travers la médiation du Conseil national d’accès aux origines personnelles.

    11 Ce que la Cour européenne des droits de l’homme admet : Cour EDH, 13 février 2003, Odièvre c/ France, Dr fam. 2003, n° 58, note Pierre Murat ; JCP 2003, II, 10049, note Adeline. Gouttenoire et Frédéric Sudre.

    12 En cas de PMA avec tiers donneur, « aucun lien de filiation ne peut être établi entre l’auteur du don et l’enfant issu de la procréation » (art. 311-19 c.civ.).

    13 La Cour de cassation a du reste refusé à cet égard de transmettre une QPC, considérant que « la question posée ne présentait pas de caractère sérieux au regard du principe d’égalité entre les hommes et les femmes, dès lors que la maternité hors mariage est susceptible d’être judiciairement déclarée, comme la paternité hors mariage et dans les mêmes conditions procédurales… » (Cass., 28 mars 2013- pourvoi n° 13-40.001). V. aussi : Cass. 1re civ., 22 mars 2017, pourvoi n° 15-20.547, Dr fam. 2017, n° 126, note Hugues Fulchiron.

    14 Cass. 1re civ., 28 mars 2000, Bull, civ. I n° 103 et Defrénois 2000, p. 769, note Jacques Massip.

    15 Cour EDH 29 janvier 2019, n° 62257/15, Mifsud c/ Malte. V. aussi : Adeline Gouttenoire et Frédéric Sudre, « La Cour européenne des droits de l’homme et l’intérêt de l’enfant », Dr fam. 2019, chr. 1.

    16 Jean Hauser, « Des filiations à la filiation », RJPF, septembre 2005, p. 11.

    17 Cass. 1re civ., 13 juillet 2016, n° 15-22.848, JCP 2016, doct.992, obs. Pierre Murat.

    18 Sur la contestation de paternité par l’enfant lui-même lorsqu’il se heurte à la prescription, voir la très intéressante évolution fondée sur le contrôle de proportionnalité : Cass. 1re civ., 7 novembre 2018, n° 17-25.938 et Cass.1re civ., 21 novembre 2018, n° 17-21.095, Dr fam. 2019, n° 27, note Hugues Fulchiron et D. 2019, panor.505 par Mélina Douchy-Oudot.

    19 Ex : Cour EDH 10 octobre 2006, Paulik c/ Slovaquie, n° 10699 /05.

    20 Patrick Courbe et Adeline Gouttenoire, op. cit., n° 1213.

    21 Cour EDH, 31 mai 2018, n° 28475/14, Bagniewski c/ Pologne, Dr fam. 2018, n° 276, note Hugues Fulchiron.

    22 L’article 6 de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 (JO, 24 mars) attribue désormais au notaire une compétence exclusive pour recueillir ce consentement.

    23 Le Comité consultatif national d’éthique plaide toutefois pour une levée de l’anonymat des futurs donneurs de sperme, afin que les enfants en cause puissent avoir accès à leurs origines biologiques (CCNE, avis 129, 25 septembre 2018).

    24 Claire Neirinck, Dr fam. juin 2013, repère n° 6.

    25 Cons. Const., Décision n° 2013-669 DC du 17 mai 2013.

    26 TGI Versailles, 29 avril 2014, RJPF, juil./août 2014, p. 39, obs. Thierry Garé. Contra : TGI Nanterre, 8 juillet 2014 ; D. 2014, p. 1669, note Philippe Reigné.

    27 Cass. Avis n° 15010 et n° 15011 du 22 septembre 2014, JCP G 2014, doctr.1004, note Jean Hauser ; Dr fam. 2014, comm. 160, obs. Claire Neirinck ; D. 2015, p. 21, note Hugues Fulchiron.

    28 Mélina Douchy-Oudot, « Contentieux familial », D. 2015, panor. 651.

    29 CA Agen, 18 janvier 2016, AJF 2016, p. 102 ; CA Aix-en-Provence, 14 avril 2015 ; AJF 2015, p. 280, obs. Florent Berdeaux-Gacogne.

    30 Cass. 1re civ, 28 février 2018, n° 17-11.069, JCP N 2018, 1210, note Joëlle Vassaux ; RTDciv. 2018, p. 373, note Anne-Marie Leroyer.

    31 Avis n° 126 du 15 juin 2017 et avis n° 129 du 25 septembre 2018.

    32 JCP N du 30 novembre 2018, n° 914.

    33 En faveur de cet établissement direct de la filiation : CCNE, avis n° 129 du 25 septembre 2018 et Conseil d’État (« Révision de la loi de bioéthique : quelles options pour demain ? », rapport juillet 2018). En dernier lieu : Jean-René Binet, note sur le rapport Touraine (Rapp. AN n° 1572, 15 janvier 2019) : Dr fam. 2019, n° 71.

    34 Ce pas vient d’être franchi avec la loi n° 2021-1017 du 2 août 2021 relative à la bioéthique (JO du 3 août, p. 9-41). En effet, le principal apport de cette loi tient à l’ouverture de l’AMP aux couples de femmes (mariées ou non), sans condition de durée de l’union et aux femmes seules ou célibataires (article L.2141-2 du Code de la santé publique).

    35 Cass, Ass. Plén., 31 mai 1991, n° 90-20.105, D. 1991, p. 417, rapport Yves Chartier et note Dominique Thouvenin.

    36 Cass 1re civ, 6 avril 2011, D. 2011, 1995, note Philippe Bonfils et Adeline Gouttenoire.

    37 Cass 1re civ, 13 septembre 2013 (2 arrêts), D. 2013, 2384, note Muriel Fabre-Magnan ; François Chénedé, AJF 2013, p. 579. Dans le même sens : Cass 1re civ, 19 mars 2014, AJF 2014, p. 844, note François Chénedé.

    38 Cour EDH, 16 juin 2011, arrêt Odièvre.

    39 Adeline Gouttenoire, « La famille dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme », Dr fam. 2015, chr. 2.

    40 Les requêtes formées auprès de la Cour européenne des droits de l’homme visaient deux arrêts précités du 6 avril 201, Cour EDH, 25 juin 2014, n° 65192/11, Mennesson c/ France et n° 65941/11, Labassée c/ France, Thierry Garé, RJPF, septembre 2014, n° 31 ; Hugues Fulchiron, D. 2014, p. 1773 ; François Chénedé, D. 2014, p. 1797 ; Claire Neirinck, Dr fam. septembre 2014, comm. 128 ; Frédérique Granet, D. 2015, panor.707.

    41 « Le refus de reconnaître en France le lien de filiation établi en méconnaissance de la prohibition des conventions de gestation pour autrui portait atteinte, au sens de l’article 8 de la Convention, au respect de la vie privée des enfants issus des conventions ainsi conclues par des ressortissants français ».

    42 Françoise Dekeuwer-Défossez, RLDC 2014 / 121, n° 5672, p. 36.

    43 Cass, Ass. Plén., 3 juillet 2015, n° 14-21.323 et n° 15-50.002 (2 arrêts), François Chénedé, « Reconnaissance de la filiation des enfants nés de GPA à l’étranger ou consécration du fait frauduleusement accompli », AJF, septembre 2015, p. 496.

    44 Cass. 1re civ., 5 juillet 2017, n° 16-16.901 et n° 16-16.495, D. 2017, 1737, note Hugues Fulchiron ; Cass. 1re civ., 29 novembre 2017, n° 16-50.061 ; Cass. 1re civ., 14 mars 2018, n° 17-50.021, Dr fam. 2018, n° 150, note Hugues Fulchiron et RTDciv. 2018, p. 377, note Anne-Marie Leroyer.

    45 Cass. 1re civ., 5 juillet 2017, pourvoi n° 16-16.455 (affaire de Victorville).

    46 CA Paris, 18 septembre 2018 (2 arrêts), Dr fam. 2018, comm.260, Hugues Fulchiron.

    47 Cass. 1re civ, avis n° 15003, 7 mars 2018, Dr fam. octobre 2018, Chron. 3 par Vincent Egéa ; RTDciv. 2018, p. 375, note Anne-Marie Leroyer.

    48 Comme précédemment indiqué, depuis le 25 mars 2019, l’acte de notoriété visé à l’art. 317 c.civ. ne peut être délivré que par le notaire.

    49 Avis n° 129 du 25 septembre 2018.

    50 Avis du 10 avril 2019 - P16-2018-001.

    51 Par deux arrêts du 16 février 2018, n° 17 RDH 001 et n° 17 RDH 002, la Cour de réexamen des décisions civiles a rendu ses premières décisions en matière de GPA et a ordonné le réexamen des pourvois en cassation dans les affaires Mennesson et Bouvet, ainsi que l’y autorisait la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 (D. 2018, p. 825, note Johanna Guillaumé). Invitée ainsi à se prononcer, l’Assemblée plénière de la Cour de cassation a rendu deux arrêts du 5 octobre 2018, et dans l’un d’eux a sursis à statuer en adressant une demande d’avis à la Cour EDH (Cass. Ass. Plén., 5 octobre 2018, n° 10-19053 et n° 12-30138, Jean-René Binet, Dr fam. 2019, n° 19 ; Jean-Pierre. Marguénaud, RTDciv. 2018, p. 847).

    52 La loi précitée du 2 août 2021 confirme la prohibition de la technique dite des « mères porteuses ».

    Auteur

    • Joëlle Vassaux

      Professeure de droit privé, univ. Artois, UR 2471, Centre Droit Éthique et Procédures (CDEP), F-59500 Douai, France

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    1 À noter que l’établissement de cet acte de notoriété relève de la compétence exclusive du notaire depuis l’entrée en vigueur (le 25 mars 2019) de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice (JO du 24 mars 2019).

    2 Art. 314 c.civ. : « Si elle a été écartée en application de l’article 313, la présomption de paternité se trouve rétablie de plein droit si l’enfant a la possession d’état à l’égard du mari et s’il n’a pas une filiation paternelle déjà établie à l’égard d’un tiers. »

    3 Patrick Courbe, Adeline Gouttenoire, Droit de la famille, Sirey, 7e éd., 2017, n° 1081.

    4 Environ 400 accouchements sous X sont recensés chaque année.

    5 JO du 11 septembre 2018.

    6 Lisa Carayon, « Nouvelle procédure de reconnaissance de filiation : viser les personnes étrangères, frapper tous les pères », AJF 2018, p. 541.

    7 CA Montpellier, 14 novembre 2018, n° 16/06059, Dr fam. 2019, n° 6, note H. Fulchiron ; Dr fam. 2019 n° 11, note Jean-René Binet ; AJF 2018, p. 684, note Guillaume Kessler.

    8 L’art. 61-8 c.civ. ne vise que les filiations établies avant le changement de sexe. La loi est muette sur l’établissement de celles qu’on voudrait établir après un tel changement.

    9 Hugues Fulchiron, note sous CA Montpellier 14 novembre 2018, infra note n° 7.

    10 Toutefois, il est à noter que la loi n° 2002-93 du 22 janvier 2002 a mis en place un dispositif permettant la réversibilité du secret demandé par la mère, à travers la médiation du Conseil national d’accès aux origines personnelles.

    11 Ce que la Cour européenne des droits de l’homme admet : Cour EDH, 13 février 2003, Odièvre c/ France, Dr fam. 2003, n° 58, note Pierre Murat ; JCP 2003, II, 10049, note Adeline. Gouttenoire et Frédéric Sudre.

    12 En cas de PMA avec tiers donneur, « aucun lien de filiation ne peut être établi entre l’auteur du don et l’enfant issu de la procréation » (art. 311-19 c.civ.).

    13 La Cour de cassation a du reste refusé à cet égard de transmettre une QPC, considérant que « la question posée ne présentait pas de caractère sérieux au regard du principe d’égalité entre les hommes et les femmes, dès lors que la maternité hors mariage est susceptible d’être judiciairement déclarée, comme la paternité hors mariage et dans les mêmes conditions procédurales… » (Cass., 28 mars 2013- pourvoi n° 13-40.001). V. aussi : Cass. 1re civ., 22 mars 2017, pourvoi n° 15-20.547, Dr fam. 2017, n° 126, note Hugues Fulchiron.

    14 Cass. 1re civ., 28 mars 2000, Bull, civ. I n° 103 et Defrénois 2000, p. 769, note Jacques Massip.

    15 Cour EDH 29 janvier 2019, n° 62257/15, Mifsud c/ Malte. V. aussi : Adeline Gouttenoire et Frédéric Sudre, « La Cour européenne des droits de l’homme et l’intérêt de l’enfant », Dr fam. 2019, chr. 1.

    16 Jean Hauser, « Des filiations à la filiation », RJPF, septembre 2005, p. 11.

    17 Cass. 1re civ., 13 juillet 2016, n° 15-22.848, JCP 2016, doct.992, obs. Pierre Murat.

    18 Sur la contestation de paternité par l’enfant lui-même lorsqu’il se heurte à la prescription, voir la très intéressante évolution fondée sur le contrôle de proportionnalité : Cass. 1re civ., 7 novembre 2018, n° 17-25.938 et Cass.1re civ., 21 novembre 2018, n° 17-21.095, Dr fam. 2019, n° 27, note Hugues Fulchiron et D. 2019, panor.505 par Mélina Douchy-Oudot.

    19 Ex : Cour EDH 10 octobre 2006, Paulik c/ Slovaquie, n° 10699 /05.

    20 Patrick Courbe et Adeline Gouttenoire, op. cit., n° 1213.

    21 Cour EDH, 31 mai 2018, n° 28475/14, Bagniewski c/ Pologne, Dr fam. 2018, n° 276, note Hugues Fulchiron.

    22 L’article 6 de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 (JO, 24 mars) attribue désormais au notaire une compétence exclusive pour recueillir ce consentement.

    23 Le Comité consultatif national d’éthique plaide toutefois pour une levée de l’anonymat des futurs donneurs de sperme, afin que les enfants en cause puissent avoir accès à leurs origines biologiques (CCNE, avis 129, 25 septembre 2018).

    24 Claire Neirinck, Dr fam. juin 2013, repère n° 6.

    25 Cons. Const., Décision n° 2013-669 DC du 17 mai 2013.

    26 TGI Versailles, 29 avril 2014, RJPF, juil./août 2014, p. 39, obs. Thierry Garé. Contra : TGI Nanterre, 8 juillet 2014 ; D. 2014, p. 1669, note Philippe Reigné.

    27 Cass. Avis n° 15010 et n° 15011 du 22 septembre 2014, JCP G 2014, doctr.1004, note Jean Hauser ; Dr fam. 2014, comm. 160, obs. Claire Neirinck ; D. 2015, p. 21, note Hugues Fulchiron.

    28 Mélina Douchy-Oudot, « Contentieux familial », D. 2015, panor. 651.

    29 CA Agen, 18 janvier 2016, AJF 2016, p. 102 ; CA Aix-en-Provence, 14 avril 2015 ; AJF 2015, p. 280, obs. Florent Berdeaux-Gacogne.

    30 Cass. 1re civ, 28 février 2018, n° 17-11.069, JCP N 2018, 1210, note Joëlle Vassaux ; RTDciv. 2018, p. 373, note Anne-Marie Leroyer.

    31 Avis n° 126 du 15 juin 2017 et avis n° 129 du 25 septembre 2018.

    32 JCP N du 30 novembre 2018, n° 914.

    33 En faveur de cet établissement direct de la filiation : CCNE, avis n° 129 du 25 septembre 2018 et Conseil d’État (« Révision de la loi de bioéthique : quelles options pour demain ? », rapport juillet 2018). En dernier lieu : Jean-René Binet, note sur le rapport Touraine (Rapp. AN n° 1572, 15 janvier 2019) : Dr fam. 2019, n° 71.

    34 Ce pas vient d’être franchi avec la loi n° 2021-1017 du 2 août 2021 relative à la bioéthique (JO du 3 août, p. 9-41). En effet, le principal apport de cette loi tient à l’ouverture de l’AMP aux couples de femmes (mariées ou non), sans condition de durée de l’union et aux femmes seules ou célibataires (article L.2141-2 du Code de la santé publique).

    35 Cass, Ass. Plén., 31 mai 1991, n° 90-20.105, D. 1991, p. 417, rapport Yves Chartier et note Dominique Thouvenin.

    36 Cass 1re civ, 6 avril 2011, D. 2011, 1995, note Philippe Bonfils et Adeline Gouttenoire.

    37 Cass 1re civ, 13 septembre 2013 (2 arrêts), D. 2013, 2384, note Muriel Fabre-Magnan ; François Chénedé, AJF 2013, p. 579. Dans le même sens : Cass 1re civ, 19 mars 2014, AJF 2014, p. 844, note François Chénedé.

    38 Cour EDH, 16 juin 2011, arrêt Odièvre.

    39 Adeline Gouttenoire, « La famille dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme », Dr fam. 2015, chr. 2.

    40 Les requêtes formées auprès de la Cour européenne des droits de l’homme visaient deux arrêts précités du 6 avril 201, Cour EDH, 25 juin 2014, n° 65192/11, Mennesson c/ France et n° 65941/11, Labassée c/ France, Thierry Garé, RJPF, septembre 2014, n° 31 ; Hugues Fulchiron, D. 2014, p. 1773 ; François Chénedé, D. 2014, p. 1797 ; Claire Neirinck, Dr fam. septembre 2014, comm. 128 ; Frédérique Granet, D. 2015, panor.707.

    41 « Le refus de reconnaître en France le lien de filiation établi en méconnaissance de la prohibition des conventions de gestation pour autrui portait atteinte, au sens de l’article 8 de la Convention, au respect de la vie privée des enfants issus des conventions ainsi conclues par des ressortissants français ».

    42 Françoise Dekeuwer-Défossez, RLDC 2014 / 121, n° 5672, p. 36.

    43 Cass, Ass. Plén., 3 juillet 2015, n° 14-21.323 et n° 15-50.002 (2 arrêts), François Chénedé, « Reconnaissance de la filiation des enfants nés de GPA à l’étranger ou consécration du fait frauduleusement accompli », AJF, septembre 2015, p. 496.

    44 Cass. 1re civ., 5 juillet 2017, n° 16-16.901 et n° 16-16.495, D. 2017, 1737, note Hugues Fulchiron ; Cass. 1re civ., 29 novembre 2017, n° 16-50.061 ; Cass. 1re civ., 14 mars 2018, n° 17-50.021, Dr fam. 2018, n° 150, note Hugues Fulchiron et RTDciv. 2018, p. 377, note Anne-Marie Leroyer.

    45 Cass. 1re civ., 5 juillet 2017, pourvoi n° 16-16.455 (affaire de Victorville).

    46 CA Paris, 18 septembre 2018 (2 arrêts), Dr fam. 2018, comm.260, Hugues Fulchiron.

    47 Cass. 1re civ, avis n° 15003, 7 mars 2018, Dr fam. octobre 2018, Chron. 3 par Vincent Egéa ; RTDciv. 2018, p. 375, note Anne-Marie Leroyer.

    48 Comme précédemment indiqué, depuis le 25 mars 2019, l’acte de notoriété visé à l’art. 317 c.civ. ne peut être délivré que par le notaire.

    49 Avis n° 129 du 25 septembre 2018.

    50 Avis du 10 avril 2019 - P16-2018-001.

    51 Par deux arrêts du 16 février 2018, n° 17 RDH 001 et n° 17 RDH 002, la Cour de réexamen des décisions civiles a rendu ses premières décisions en matière de GPA et a ordonné le réexamen des pourvois en cassation dans les affaires Mennesson et Bouvet, ainsi que l’y autorisait la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 (D. 2018, p. 825, note Johanna Guillaumé). Invitée ainsi à se prononcer, l’Assemblée plénière de la Cour de cassation a rendu deux arrêts du 5 octobre 2018, et dans l’un d’eux a sursis à statuer en adressant une demande d’avis à la Cour EDH (Cass. Ass. Plén., 5 octobre 2018, n° 10-19053 et n° 12-30138, Jean-René Binet, Dr fam. 2019, n° 19 ; Jean-Pierre. Marguénaud, RTDciv. 2018, p. 847).

    52 La loi précitée du 2 août 2021 confirme la prohibition de la technique dite des « mères porteuses ».

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    Vassaux, J. (2022). L’égalité des pères et mères en droit de la filiation : mission impossible ?. In P. Demaye-Simoni, V. Mutelet, & F. Vasseur Lambry (éds.), Explorer le champ lexical de l’égalité femme/homme. Arras: Artois Presses Université. https://doi.org/10.4000/books.apu.26668
    Vassaux, Joëlle. « L’égalité des pères et mères en droit de la filiation : mission impossible ? ». In Explorer le champ lexical de l’égalité femme/homme, édité par Patricia Demaye-Simoni, Valérie Mutelet, et Fanny Vasseur Lambry. Arras: Artois Presses Université, 2022. doi:10.4000/books.apu.26668.
    Vassaux, Joëlle. « L’égalité des pères et mères en droit de la filiation : mission impossible ? ». Explorer le champ lexical de l’égalité femme/homme, édité par Patricia Demaye-Simoni et al., Artois Presses Université, 2022, https://doi.org/10.4000/books.apu.26668.

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    Demaye-Simoni, P., Mutelet, V., & Vasseur Lambry, F. (éds.). (2022). Explorer le champ lexical de l’égalité femme/homme. Arras: Artois Presses Université. https://doi.org/10.4000/books.apu.26473
    Demaye-Simoni, Patricia, Valérie Mutelet, et Fanny Vasseur Lambry, éd. Explorer le champ lexical de l’égalité femme/homme. Arras: Artois Presses Université, 2022. doi:10.4000/books.apu.26473.
    Demaye-Simoni, Patricia, et al., éditeurs. Explorer le champ lexical de l’égalité femme/homme. Artois Presses Université, 2022, https://doi.org/10.4000/books.apu.26473.
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