Le Défenseur des droits et les discriminations liées à l’appartenance sexuelle. Bilan et perspectives
p. 199-212
Texte intégral
1Les cinq dernières décennies ont permis de réelles avancées sur le chemin de l’égalité hommes-femmes. Si des imperfections subsistent en ce qui concerne par exemple les inégalités salariales ou les congés parentaux, il reste que le droit a évolué afin de lutter contre ces inégalités, a fortiori quand elles débouchent sur des comportements de nature discriminatoire.
2De la loi relative à l’égalité salariale1 à la loi sur l’égalité réelle2, en passant par la loi 27 mai 20083 transposant notamment une directive européenne de 20064, le droit de la non-discrimination fondé sur le critère de l’appartenance sexuelle s’est enrichi à un rythme effréné5. Bien loin de la période pendant laquelle la France se distinguait par le déclenchement quasi intempestif de procédures de recours en manquement à l’initiative de la Commission européenne6, ayant d’abord parfois abouti à des condamnations par la Cour de Justice des communautés européennes7, elle se distingue aujourd’hui par des félicitations du Comité pour l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes8. Jadis cancre, désormais modèle9, cette évolution s’est faite au prix de multiples efforts en la matière. Les réformes législatives, sous influence du droit de l’Union européenne10, ont permis de rattraper un retard considérable. La solidification normative tant de nature constitutionnelle11 que législative de l’égalité et de la lutte contre les discriminations liées au sexe s’est accompagnée, en droit interne, de la mise en place d’entités institutionnelles dédiées à ces problématiques. Haut Conseil à l’Égalité entre les femmes et les hommes12, Secrétariat d’État chargé de l’Égalité entre les femmes et les hommes et de la lutte contre les discriminations13, Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité14 dont les compétences sont désormais dévolues au Défenseur des droits15, sont autant de marques de la volonté étatique de lutter contre les inégalités et les discriminations liées au critère de l’appartenance sexuelle.
3Parmi ces autorités, le Défenseur des droits dont l’indépendance est constitutionnellement garantie16, apparaît comme une Institution ayant permis de pallier les carences juridiques latentes du droit français et constitue indéniablement depuis sa création un garde-fou contre les comportements discriminatoires17 qui, lorsqu’ils sont liés « au genre masculin ou féminin, constitue l’un de ceux qui est le plus traqué18 » tant du fait de leur fréquence que de leur caractère intolérable19.
4Aussi, l’article propose de démontrer en quoi le Défenseur des droits constitue une Institution œuvrant activement contre les discriminations liées au sexe20, étant entendu que seule la question du genre féminin et masculin sera abordée, à l’exclusion de l’orientation sexuelle ou de l’identité de genre21.
5Il conviendra d’analyser les actions du Défenseur des droits en matière de lutte contre les discriminations faites à l’égard des femmes (I) avant de focaliser plus encore l’étude sur les actions conduites par l’Institution en matière de harcèlement discriminatoire lié au sexe (II).
I. Le Défenseur des droits et la lutte contre les discriminations faites à l’égard des femmes
6Le Défenseur des droits lutte contre toutes formes de discriminations directes et indirectes fondées exclusivement sur le sexe (A) ou sur des critères multiples en lien avec ce dernier (B).
A. Mise en exergue de l’importance du critère de l’appartenance sexuelle dans les situations discriminatoires
7La notion de discrimination bénéficie de plusieurs définitions juridiques consacrées normativement et prétoriennement, dans une conception tantôt extensive tantôt restrictive, en lien avec le principe d’égalité22. Révélée à l’occasion d’un comparativement traitement défavorable, la notion présente des composantes sous-catégorielles23 qui importent pour notre propos. La notion de discrimination directe est définie comme la situation dans laquelle une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne l’aura été dans une situation comparable24. Ainsi, la discrimination liée à l’appartenance sexuelle, c’est-à-dire, au fait d’être un homme ou une femme, puisqu’il n’existe pas encore de sexe neutre, est à la fois prohibée par le Code pénal qui punit le délit de discrimination de 3 ans de prison et de 45 000 euros d’amende25 que par le Code du travail tout autant que par de nombreux autres textes épars applicables par exemple à la fonction publique26.
8Appliquée au critère de l’appartenance sexuelle, la notion relève des situations dans lesquelles une personne est traitée défavorablement en raison de son sexe féminin ou masculin. Selon le rapport 2018 du Défenseur des droits, le sexe arrive en sixième position27 des critères motivant une réclamation traitée par l’Institution dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Plusieurs raisons expliquent cependant que cette position intermédiaire ne chasse pas tout intérêt à l’étude du sexe comme critère discriminatoire, notamment lorsque l’on étudie les discriminations à l’aune des domaines de survenance. En effet, l’étude des critères de discrimination à partir de ces secteurs bouleverse le classement des critères discriminatoires. Premier au classement, l’emploi est largement considéré comme vecteur de discriminations : près d’une personne sur deux déclare ainsi avoir été victime d’un acte discriminatoire dans le cadre professionnel28 qu’il s’agisse du secteur privé ou de la fonction publique29. Or, dans ce domaine, le sexe apparaît justement comme le premier critère de discrimination30.
9Dès lors, bien plus que l’étude du sexe comme critère discriminatoire, c’est l’étude du sexe comme critère discriminatoire dans l’emploi31 qui importe pour notre propos. À cet égard, le Défenseur des droits a effectué un travail important ces dernières années : qu’il s’agisse d’études globalisantes par secteur d’activité32 ou de traitement individuel de réclamation, le Défenseur des droits est indéniablement catalyseur d’une société soucieuse de l’égalité entre les femmes et les hommes et intransigeante face aux discriminations fondées sur le sexe. L’analyse des décisions rendues par le Défenseur des droits sur la question est révélatrice : entre 200633 et 2019, près de 400 réclamations individuelles fondées sur une discrimination liée à l’appartenance sexuelle ont été traitées par l’Institution. En pratique, plus de 90 % des demandes relèvent d’actes discriminatoires commis dans le cadre professionnel.
10Dans la longue liste des situations de nature à générer une discrimination liée au sexe se trouvent les offres d’emploi excluant d’office l’un ou l’autre des deux sexes34, le refus d’embauche en raison de la condition de femme35, plus rarement d’hommes36, les inégalités injustifiées de revenus37, l’absence d’évolution de carrière38, le refus de renouvellement du contrat39, l’application d’un dispositif de préretraite40 ou encore le licenciement discriminatoire fondée sur le genre féminin de la salariée.
11En dehors de l’hétérogénéité des situations de discriminations à raison du sexe, l’étude des décisions du Défenseur des droits et de la jurisprudence met en exergue l’importance des discriminations intersectionnelles41. Dans près de la moitié des situations discriminatoires liées au sexe, l’appartenance sexuelle n’est en effet pas le seul critère de nature à fonder le comportement prohibé puisque l’état de grossesse joue un rôle déterminant dans la réalisation de ce dernier.
12Au-delà du sexe, la maternité, voire plus largement la parentalité, constitue un critère majeur des discriminations dans l’emploi.
B. Le Défenseur des droits et la lutte contre les discriminations intersectionnelles faites aux femmes
13Dans son rapport 201742, le Défenseur des droits note que le nombre de réclamations liées aux discriminations du fait de l’état de grossesse ne faiblit pas43, même si les condamnations sont plus nombreuses et plus lourdes. Rupture d’un contrat de travail pendant la période d’essai44 ou refus d’embauche suite à l’annonce d’une grossesse45, mise au placard au retour de congé maternité46, gel non justifié de la rémunération d’une employée dès l’annonce de la deuxième grossesse47, suppression de primes et licenciements sans cause réelle et sérieuse constituent des situations fréquentes auxquelles les femmes sont majoritairement confrontées, non seulement en raison de leur condition de femme mais de surcroît en raison de leur condition de mère.
14Dans pareilles situations intolérables, les prérogatives du Défenseur des droits lui permettent de présenter des observations devant la juridiction saisie au soutien de la victime48. Il n’est plus rare, d’ailleurs, que l’autorité judiciaire saisisse directement le Défenseur des droits pour avis49. Si la vigilance reste de mise, l’étude de la jurisprudence et des décisions du défenseur des droits permet de féliciter l’existence de réels contrôles et d’un cadre juridique favorable à la promotion de légalité qui tend, sinon à éradiquer, du moins à circonscrire les discriminations directes fondées sur les susmentionnés critères.
15Moins évidentes sont les situations révélant une discrimination indirecte sous couvert de la réalisation d’une pratique a priori objectivement neutre et sans lien avec le sexe et la maternité. Dans pareilles circonstances, une vigilance accrue permet de mettre en exergue des discriminations indirectes50, tout autant prohibées que leurs homologues directes. Or, les cas de discriminations indirectes, s’ils restent rares51, sont souvent fondés sur le critère du sexe et de l’état de grossesse. Ont ainsi été qualifiées de discriminations indirectes le refus de versement de l’allocation de retraite supplémentaire à des salariés n’ayant pas travaillé un nombre d’heures minimum pendant quinze ans52 ou la prise en compte du temps de travail réduit lié à un congé parental pour calculer une indemnité de licenciement53. Dans un cas comme dans l’autre, le travail à temps partiel concernait en effet une part significativement plus élevée de femmes que d’hommes54 et la différence n’était pas justifiée par un but légitime.
16Devant la difficulté à surveiller les législations ou les pratiques discriminatoires, le seul traitement individuel des litiges ne suffit pas à garantir le principe d’égalité. L’usage par le Défenseur des droits des prérogatives issues notamment de l’art. 2555 de la loi organique du 29 mars 2011 prend alors une dimension d’intérêt général par le biais de l’édiction de recommandations à destination des auteurs potentiels de comportements discriminatoires56. L’analyse des actions du Défenseur des droits en la matière permet là encore de comprendre son rôle majeur en matière de lutte contre les discriminations intersectionnelles en lien avec le critère du sexe. Le rapport 2016 consacré aux femmes en situation de handicap en est un exemple topique57. Au-delà de la révélation de la pénibilité du travail des personnes les plus vulnérables relevant de ces critères, un tel rapport permet l’édiction de recommandations de nature à pallier les carences juridiques actuelles, à agir de façon prophylactique afin d’éviter les situations discriminatoires et à proposer des solutions permettant in fine une meilleure inclusion sociale58. Agir préventivement en conseillant ces derniers doit conduire, à terme, à mettre en place des mesures plus soucieuses de l’égalité et du droit des femmes.
17Au-delà des actes discriminatoires stricto sensu, le Défenseur des droits œuvres activement contre le harcèlement commis, notamment, en raison de la condition féminine.
II. Le Défenseur des droits et la lutte contre le harcèlement discriminatoire fondé sur le sexe
18Une femme active sur cinq affirme avoir été confrontée à une situation de harcèlement au cours de sa vie professionnelle et la même proportion de femmes et d’hommes, qu’ils travaillent dans le secteur privé ou public, déclarent connaître au moins une personne ayant été victime de harcèlement sexuel dans son cadre professionnel59. Devant des chiffres aussi édifiants, le Défenseur des droits a été conduit à rendre de nombreuses décisions et rapports faisant état que, désormais, l’appareil légal français est satisfaisant (A) mais qu’il est nécessaire de modifier les cultures et les mentalités qui font obstacle à une application efficace de la loi (B).
A. L’œuvre du Défenseur des droits pour l’amélioration du cadre juridique en matière de harcèlement discriminatoire fondé sur le sexe
19La notion de harcèlement a évolué suite à l’adoption de la loi du 27 mai 200860. À cet égard, il convient de relever que l’objet de l’évolution législative était notamment de compléter la transposition des directives européennes qui assimilent le harcèlement à une discrimination61. Dans ce contexte, le Défenseur des droits a toujours considéré que tout agissement subi par un salarié ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant, et lié à un critère de discrimination prohibé, tel que celui du sexe, constitue un harcèlement discriminatoire constitutif d’une discrimination. Une telle interprétation des textes, affirmée par de nombreuses décisions du Défenseur des droits62, est d’ailleurs partagée par de multiples décisions de justice63.
20Dans la période antérieure à l’adoption de la loi du 6 août 2012, la question était plus délicate en ce qui concerne le harcèlement sexuel, notion qui ne bénéficiait d’aucune définition juridique précise64 malgré sa pénalisation65. Le Défenseur des droits s’était alors exprimé devant la commission des lois de l’Assemblée nationale en défendant une nouvelle réécriture de la définition du harcèlement sexuel et avait relevé le fait que le harcèlement sexuel est une discrimination66.
21Suivant l’avis du Défenseur des droits, la loi du 6 août 201267 a permis de consacrer une définition pénale plus précise du harcèlement sexuel. Désormais, le législateur appréhende de manière identique le harcèlement sexuel dans le Code pénal68, le Code du travail69et dans le statut de la fonction publique70 et en donne une double définition. Ainsi, le harcèlement sexuel est constitué par des propos ou comportements à connotation sexuelle répétés71 qui soit, portent atteinte à la dignité de la personne en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante ou comme une forme de pression grave, même non répété, exercé dans le but réel ou apparent d’obtenir un acte de nature sexuelle. Le harcèlement sexuel est désormais appréhendé de manière beaucoup plus large puisqu’il ne se définit plus uniquement par l’objectif poursuivi par son auteur – obtenir des faveurs sexuelles – mais par les conséquences du comportement sur la victime. Ces comportements ou agissements doivent ainsi soit porter atteinte à la dignité de la victime en raison de leur caractère humiliant ou dégradant, soit créer à l’encontre de la victime une situation intimidante, hostile ou offensante. Il en sera ainsi des propos ou comportements ouvertement sexistes, grivois, obscènes, tels que les paroles ou écrits répétés. Il en est également ainsi d’agissements ne portant pas en eux-mêmes atteinte à la dignité mais ayant pour conséquence de rendre insupportables les conditions de travail de la victime.
22Or, au sens de l’art. 225-1-1 du Code pénal, constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes parce qu’elles ont subi ou refusé de subir des faits de harcèlement sexuel ou témoigné de tels faits. Désormais, le Défenseur des droits est donc compétent pour traiter des réclamations des victimes de harcèlement sexuel au travail et dans l’accès aux biens et services au titre de sa mission de lutte contre les discriminations. En effet, le harcèlement sexuel est considéré comme une inégalité de traitement entre les femmes et les hommes et constitue ainsi une discrimination liée au sexe en droit français.
23Ce cadre juridique amélioré tant en ce qui concerne le harcèlement fondé sur le sexe que le harcèlement sexuel cache cependant en creux des comportements et mentalités de nature à justifier, en pratique, la nécessité d’améliorer l’efficacité des dispositifs de lutte contre le harcèlement lié au sexe.
B. Les recommandations du Défenseur des droits de nature à renforcer l’efficacité des dispositifs de lutte contre le harcèlement sexuel discriminatoire
24En 2018, le Défenseur des droits a été saisi par le Sénat pour rendre un avis relatif à l’efficacité des dispositifs de lutte contre le harcèlement sexuel discriminatoire72. À cette occasion, l’Institution a expliqué que, malgré l’amélioration de l’encadrement normatif de la notion, des carences pratiques subsistent en la matière. Ces dernières sont essentiellement liées au manque de coordination des acteurs du monde professionnel sur la question tout autant que par l’absence de formation de ces derniers aux spécificités et enjeux de la lutte contre le harcèlement discriminatoire lié au sexe. S’agissant plus particulièrement de l’emploi public, le Défenseur des droits a adressé une recommandation au ministère de l’Intérieur lui demandant d’engager une réflexion sur la mise en place d’une cellule indépendante de la hiérarchie et qui serait chargée de recueillir et de traiter les réclamations des agents portant sur des faits de discrimination, de harcèlement fondé sur le sexe et de harcèlement sexuel.
25Cet avis présente également de façon transparente la méthodologie appliquée par le Défenseur des droits dans le cas d’une réclamation individuelle portant sur un harcèlement sexuel potentiel. Cette méthodologie doit permettre aux acteurs professionnels qui souhaitent améliorer la prise en charge des victimes ou prévenir les cas de harcèlement sexuel discriminatoire de réfléchir à une approche similaire de nature à mieux lutter contre ces situations. Face à un harcèlement discriminatoire lié au sexe, le Défenseur des droits recommande en premier lieu d’œuvrer pour favoriser l’écoute afin de mettre en confiance la victime. Pour l’Institution, cette écoute se prolonge systématiquement par une audition de la réclamante qui est le plus souvent assistée par une association, le cas échéant suivie d’une vérification sur place, avec prise de photos des locaux afin de pouvoir comparer les faits rapportés. Enfin, les services du Défenseur des droits procèdent à une audition des personnes mises en cause. Depuis l’adoption de la loi du 6 août 2012 sur le harcèlement sexuel, le Défenseur des droits a été saisi de plus de trente dossiers portant sur des réclamations liées à un harcèlement sexuel73. L’initiative de la saisine du Défenseur des droits est souvent le fruit des associations en la matière, ce qui tend à démontrer la difficulté des victimes à engager des démarches de façon personnelle.
26Certes faibles au regard de l’ampleur du phénomène, il reste que la saisine du Défenseur des droits a d’ores et déjà permis une avancée juridique majeure suite à la reconnaissance du harcèlement sexuel d’ambiance74 ainsi que du harcèlement sexuel généralisé. Subsiste désormais la délicate question de l’élargissement de la notion de harcèlement sexuel suivant les critères issus de la loi du 27 mai 2008, c’est-à-dire la reconnaissance de harcèlement sexuel en dehors de comportements répétitifs. Il faut espérer, en la matière, que le législateur saura encore suivre l’avis75 du Défenseur des droits qui prône l’harmonisation du droit interne avec le droit européen en considérant que le harcèlement sexuel peut être constitué par la survenance d’un acte unique76. Une telle législation permettrait en effet de faciliter la reconnaissance des comportements discriminatoires et de lutter contre des comportements inadmissibles, quand bien même ils ne seraient pas répétitifs77.
Notes de bas de page
1 Loi n° 2006-340 du 23 mars 2006 relative à l’égalité salariale entre les femmes et les hommes, JORF n° 71 du 24 mars 2006, page 4440, texte n° 2.
2 Loi n° 2014-873 du 4 août 2014 pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes, publiée au JORF n° 0179 du 5 août 2014, page 12949, texte n° 4.
3 Loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, publiée au JORF du n° 0123 du 28 mai 2008, page 8801, texte n° 1.
4 Directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail, publiée au JOUE n° L 204, texte n° 4.26 juill. 2006, p. 23.
5 De nombreux auteurs relèvent d’ailleurs un manque de lisibilité de cette stratification normative ; Voir par exemple Serge Slama, « La disparité des régimes de lutte contre les discriminations : un frein à leur efficacité ? », La Revue des droits de l’homme, 2016, mis en ligne le 27 juin 2016, consulté le 7 juillet 2019. Consultable sur [http://journals.openedition.org/revdh/2061] ; DOI : 10.4000/revdh.2061
6 Essentiellement celles liées à la mauvaise transposition des directives européennes en matière de lutte contre les discriminations
7 CJCE, 13 mars 1997, Commission des Communautés européennes contre République française,
Affaire C-197/96, Rec. I-01489
8 Comité crée par la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes adoptée et ouverte à la signature (CEDAW), à la ratification et à l’adhésion par l’Assemblée générale dans sa résolution 34/180 du 18 décembre 1979
9 Voir par exemple le rapport de la banque mondiale, « Les femmes, l’entreprise et le droit », 2019, notamment p. 10, consultable sur [http://pubdocs.worldbank.org/en/932751554903459745/WBL-DECADE-OF-REFORM-2019-French-WEB.pdf].
10 Notamment la directive 2004/113/CE du Conseil du 13 décembre 2004 mettant en œuvre le principe de l’égalité de traitement entre les femmes et les hommes dans l’accès à des biens et services et la fourniture de biens et services publiée au JOUE n°L373 du 21 décembre 2004, p. 37. Et directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail, op. cit.
11 Loi constitutionnelle n° 99-569 8 juillet du 1999 relative à l’égalité entre les femmes et les hommes, publiée au JORF n° 157 du 9 juillet 1999 page 10175 et Loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République, publiée au JORF n° 0171 du 24 juillet 2008 page 11890, texte n° 2 qui ont modifié l’article 1 de la Constitution dont l’alinéa 2 dispose désormais que « la loi favorise l’égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives, ainsi qu’aux responsabilités professionnelles et sociales ».
12 Décret n° 2013-8 du 3 janvier 2013 portant création du Haut Conseil à l’égalité entre les femmes et les hommes, publié au JORF n° 0004 du 5 janvier 2013, page 407, texte n° 34. Les missions du HCE ont été précisées par l’art. 181 de la LOI n° 2017-86 du 27 janvier 2017 relative à l’égalité et à la citoyenneté, publiée au JORF n° 0024 du 28 janvier 2017, texte n° 1 modifiant la loi.
13 Décret n° 2017-1066 du 24 mai 2017 relatif aux attributions déléguées à la secrétaire d’État chargée de l’égalité entre les femmes et les hommes, publié au JORF n° 0123 du 25 mai 2017, texte n° 2.
14 Loi n° 2004-1486 du 30 décembre 2004 portant création de la haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité publiée au JORF n° 0304 du 31 décembre 2004, page 22567, texte n° 3.
15 Loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République publiée, op. cit., et Loi organique du 29 mars 2011 relative au Défenseur des droits, publiée au JORF n° 0075 du 30 mars 2011, p. 5497.
16 Décision du Conseil constitutionnel n° 2011-626 DC du 29 mars 2011, Loi organique relative au Défenseur des droits, point n° 5 : « Considérant, d’une part, qu’en érigeant le Défenseur des droits en « autorité constitutionnelle indépendante », le premier alinéa de l’article 2 rappelle qu’il constitue une autorité administrative dont l’indépendance trouve son fondement dans la Constitution ; que cette disposition n’a pas pour effet de faire figurer le Défenseur des droits au nombre des pouvoirs publics constitutionnels », JORF du 30 mars 2011, page 5507, texte n° 3, Rec., p. 165.
17 L’alinéa 3 de l’art. 4 de la loi organique du 29 mars 2011 dispose que [Le Défenseur des droits est chargé] « De lutter contre les discriminations, directes ou indirectes, prohibées par la loi ou par un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France ainsi que de promouvoir l’égalité ».
18 Stéphane Brissy, « Discriminations », Jurisclasseur Travail, Fascicule 17-11.
19 Marie-Laure Izorche, « Réflexions sur la distinction », in Mélanges Christian Mouly, Litec, 1998, p. 53.
20 Le sexe constitue l’un des critères de définition de la discrimination. La liste exhaustive des critères de discrimination se retrouve, notamment, à l’article 225-1 du Code pénal qui consacre le délit de discrimination et définit la notion en disposant que « Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques sur le fondement de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, de la particulière vulnérabilité résultant de leur situation économique, apparente ou connue de son auteur, de leur patronyme, de leur lieu de résidence, de leur état de santé, de leur perte d’autonomie, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs mœurs, de leur orientation sexuelle, de leur identité de genre, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une Nation, une prétendue race ou une religion déterminée ».
21 Notion créée par la loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017 relative à l’égalité et à la citoyenneté, op. cit. et validée par décision du Conseil constitutionnel n° 2016- 745 DC du 26 janvier 2017, publiée au JORF n° 0024 du 28 janvier 2017 texte n° 2, points 89 et suivants.
22 Danièle Lochak, « La notion de discrimination », Confluences Méditerranée, 2003-2004, n° 48, 12 p.
23 La discrimination peut être directe, indirecte, positive ou encore par ricochet. Sur cette dernière notion, voir l’arrêt CJUE, 17 juillet 2008, COLEMAN c. Attridge Law et Steve Law, C-303/06, Rec. I-05603.
24 Article 1 de la loi n° 2008-494 DC du 27 mai 2008, préc.
Sur ce point, il convient de noter que la loi a transposé imparfaitement la notion de discrimination directe issue des directives européennes lesquelles utilisent le conditionnel « aurait été ».
25 Article 225-2 du Code pénal : « La discrimination définie aux articles 225-1 et 225-1-1, commise à l’égard d’une personne physique ou morale, est punie de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende lorsqu’elle consiste :
1° À refuser la fourniture d’un bien ou d’un service ;
2° À entraver l’exercice normal d’une activité économique quelconque ;
3° À refuser d’embaucher, à sanctionner ou à licencier une personne ;
4° À subordonner la fourniture d’un bien ou d’un service à une condition fondée sur l’un des éléments visés à l’article 225-1 ou prévue à l’article 225-1-1 ;
5° À subordonner une offre d’emploi, une demande de stage ou une période de formation en entreprise à une condition fondée sur l’un des éléments visés à l’article 225-1 ou prévue à l’article 225-1-1 ;
6° À refuser d’accepter une personne à l’un des stages visés par le 2° de l’article L. 412-8 du Code de la sécurité sociale.
Lorsque le refus discriminatoire prévu au 1° est commis dans un lieu accueillant du public ou aux fins d’en interdire l’accès, les peines sont portées à cinq ans d’emprisonnement et à 75 000 euros d’amende. »
26 L’alinéa 1 de l’article 6 bis de la loi du 13 juillet 1983 dispose par exemple qu’« Aucune distinction, directe ou indirecte, ne peut être faite entre les fonctionnaires en raison de leur sexe ».
27 Loin derrière le handicap, l’origine, l’état de santé, la nationalité et l’âge. Rapport d’activité du Défenseur des droits, 2018, p. 43, consultable sur [https://www.defenseurdesdroits.fr/sites/default/files/rapport_annuel/ddd_raa-2018_accessible.pdf].
28 Étude du Défenseur des droits et de l’Organisation Internationale du Travail, « Enquête sur l’accès aux droits », 10e baromètre de la perception des discriminations dans l’emploi, 2017, vol. 3, p. 6.
29 Rapport de la Direction générale de l’administration et de la fonction publique relatif à la lutte contre les discriminations et à la prise en compte de la diversité de la société française dans la fonction publique, 2018, p. 184 et 185, consultable sur [https://www.fonction-publique.gouv.fr/rapport-relatif-a-la-lutte-contre-discriminations-et-a-la-prise-compte-de-la-diversite-de-la-societe].
30 Ibid., p. 9
31 Nous rappellerons qu’en vertu de l’article L.1132-1 du Code du travail relatif au principe général de non-discrimination, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008- 496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, en raison de son sexe.
32 Voir par exemple : L’étude consacrée aux conditions de travail et aux expériences de discriminations dans la profession d’avocat(e) en France, mai 2018, consultable sur : [https://www.defenseurdesdroits.fr/sites/default/files/atoms/files/rapp-enq-avocats-a4-num-02.05.2018.pdf] L’étude met en exergue que 50 % des femmes avocates disent avoir été confrontées à un comportement discriminatoire lié à l’appartenance sexuelle pendant l’exercice de leur profession.
33 À l’époque, la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité (HALDE).
34 Pour le cas de l’exclusion d’office d’une personne de sexe féminin voir par exemple le règlement amiable n° 14-008544 édicté par le Défenseur des droits le 30 avril 2015. Pour le cas de l’exclusion d’office d’une personne de sexe masculin, voir par exemple la décision du Défenseur des droits MLD/2016-178 du 13 septembre 2016.
35 Voir par exemple la décision du Défenseur des droits n° 2018-194 du 2 octobre 2018 pour le cas d’une entreprise recherchant un conducteur de travaux.
36 Voir la délibération n° 2005-83 du 5 décembre 2005 de la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité relative au refus d’embauche d’un homme à un poste de standardiste.
37 Voir par exemple Décision du Défenseur des droits MLD-2013-254 du 21 mars 2014 relative à une inégalité de rémunération en raison du sexe. En l’occurrence, l’enquête diligentée par le Défenseur des droits révèle que la différence de salaire qui a existé entre la réclamante et son collègue masculin ne peut être justifiée par des faits objectifs étrangers à toute discrimination.
En effet, si l’expérience managériale passée d’un salarié peut justifier qu’il bénéficie d’un salaire supérieur à sa collègue exerçant des fonctions comparables, c’est à la condition que l’employeur démontre objectivement qu’une telle expérience est en relation avec les exigences du poste et les responsabilités effectivement exercées.
Le Défenseur des droits recommande à la société mise en cause de réparer le préjudice subi par la réclamante, et de procéder à une réévaluation de sa rémunération.
Suite à la décision du Défenseur des droits, la société s’est rapprochée de la réclamante afin de lui proposer de réévaluer rétroactivement son salaire à hauteur de celui de son collègue.
38 Décision du Défenseur des droits MLD-2015-116 du 13 mai 2015 relative à une discrimination en matière d’évolution de carrière et de rémunération fondée sur le sexe.
39 Décision du Défenseur des droits MLD-2016-080 du 23 mars 2016 relative à la rupture discriminatoire en raison du sexe d’un contrat de collaboration d’une avocate.
40 Décision du Défenseur des droits n° 2018-030 du 5 février 2018.
41 Ce terme désigne le cas de la pluralité des critères de discriminations face à un même comportement discriminatoire.
42 Rapport annuel du Défenseur des droits, 2017, 131 p., consultable sur [https://www.defenseurdesdroits.fr/sites/default/files/atoms/files/raa2017_num-accessibilite-10.04.2018.pdf].
43 Ibid., p. 92.
44 Décision du Défenseur des droits MLD-2014-128 du 14 novembre 2014 relative à la rupture de contrat de travail en cours de période d’essai discriminatoire en raison de la grossesse et de l’état de santé.
45 Règlement amiable du Défenseur des droits RA-2017-075 du 4 juillet 2017 relatif à un refus d’embauche discriminatoire supposé en raison de l’état de grossesse.
46 Décision du Défenseur des droits 2017-157 du 19 juin 2017 relative au changement d’affectation d’une fonctionnaire à son retour de congé maternité.
47 Décision du Défenseur des droits 2017-239 du 3 novembre 2017 relatif à un harcèlement constitutif d’une discrimination à raison du sexe.
48 Voir par exemple la décision du Défenseur des droits MLD-2012-164 du 7 décembre 2012 relative au licenciement d’une salariée pour faute grave qu’elle estime discriminatoire en raison de sa grossesse, de sa situation de famille et de son état de santé.
49 Décision n° MLD-2015-270 du 29 octobre 2015 relative à un délit de discrimination à raison du sexe et de l’état de grossesse.
50 La discrimination indirecte est définie comme à l’alinéa 2 de l’art. 1 de la loi du 27 mai 2008, op. cit. : « Constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d’entraîner, pour l’un des motifs mentionnés au premier alinéa, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés. »
51 Le Défenseur des droits n’a rendu par exemple rendu aucune décision sur cette question l’an passé.
52 On retiendra par exemple l’arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 3 juillet 2012, société ORPESC, req. n° 10-23013
53 CJUE, 8 mai 2019, RE contre Praxair MRC SAS, req. n° C-486/18.
54 On retiendra par exemple l’arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 3 juillet 2012, société ORPESC, req. n° 10-23013.
55 Article 25 de la loi organique du 29 mars 2011 : « Le Défenseur des droits peut faire toute recommandation qui lui apparaît de nature à garantir le respect des droits et libertés de la personne lésée et à régler les difficultés soulevées devant lui ou à en prévenir le renouvellement. »
56 Ainsi, le Défenseur des droits a-t-il par exemple édicté en décembre 2015 un guide pratique contenant de multiples recommandations destinées aux grandes entreprises afin de mettre en place des méthodes de management soucieuses du respect de légalité et du droit des femmes.
57 Rapport du Défenseur des droits relatif à l’emploi des femmes en situation de handicap, novembre 2016, p. 23, consultable sur [https://www.defenseurdesdroits.fr/sites/default/files/atoms/files/rapport_sur_lemploi_des_femmes_en_situation_de_handicap-accessiblefinal.pdf].
58 Ibid., p. 50 sq.
59 Enquête IFOP faite pour le défenseur des droits en janvier 2014 consultable sur [https://juridique.defenseurdesdroits.fr/doc_num.php?explnum_id=17562].
60 L’article 1er de la loi du 27 mai 2008, op. cit., dispose tout agissement subi par une personne sur le fondement de son sexe et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant constitue une discrimination.
61 Voir l’article 2 de la directive 2000/78/CE et 2006/54/CE aux termes duquel « Le harcèlement est considéré comme une forme de discrimination au sens du paragraphe 1 lorsqu’un comportement indésirable lié à l’un des motifs visés à l’article 1er se manifeste, qui a pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d’une personne et de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant. Dans ce contexte, la notion de harcèlement peut être définie conformément aux législations et pratiques nationales des États membres ».
62 Pour l’un des derniers exemples probants en date, voir la décision du Défenseur des droits 2017-239 relative à un harcèlement constitutif d’une discrimination à raison du sexe : engagée en février 2002 en qualité d’architecte au sein d’une agence d’architecture, la salariée a été absente en raison de ses deux grossesses entre octobre 2006 et septembre 2007, puis pendant neuf mois en 2009. Reprochant à l’employeur un traitement discriminatoire depuis la naissance de son premier enfant ainsi que la dégradation de ses conditions de travail altérant sa santé, elle a pris acte de la rupture de son contrat de travail en septembre 2011.
Statuant en formation de départage, le conseil de prud’hommes a reconnu la discrimination en matière de rémunération de la salariée justifiait la prise d’acte de la rupture aux torts de l’employeur et produisant les effets d’un licenciement sans réelle et sérieuse. En revanche, le conseil n’a pas retenu l’existence d’un harcèlement moral. Le Défenseur des droits a présenté ses observations tant en première instance qu’en appel. Il a considéré que la salariée avait fait l’objet d’une discrimination salariale et d’un harcèlement moral en lien avec ses congés maternité. La cour d’appel de Paris, par arrêt du 7 février 2018 infirme le jugement prud’homal. Elle requalifie la prise d’acte en un licenciement nul et reconnaît l’existence d’un harcèlement moral.
63 Voir par exemple l’arrêt de la Cour d’appel de Rennes, 10 décembre 2014, 14/00134, Cour d’appel de Toulouse, 29 janvier 2016, 14/00360 et arrêt de la Cour d’appel de Douai, 29 janvier 2016, n° 15/00506.
64 Voir la Décision du Conseil constitutionnel n° 2012-240 QPC du 4 mai 2012 publiée au JORF du 5 mai 2012, page 8015, texte n° 150, Rec., p. 233 et notamment le considérant 5 : « Considérant qu’il résulte de ce qui précède que l’article 222-33 du Code pénal permet que le délit de harcèlement sexuel soit punissable sans que les éléments constitutifs de l’infraction soient suffisamment définis ; qu’ainsi, ces dispositions méconnaissent le principe de légalité des délits et des peines et doivent être déclarées contraires à la Constitution. »
65 Loi n° 92-684 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions du Code pénal relatives à la répression des crimes et délits contre les personnes, publiée au JORF n° 169 du 23 juillet 1992, p. 9857.
66 Avis du Défenseur des droits 12-01 du 10 juillet 2012 relatif au harcèlement sexuel, 9 p., consultable sur [https://juridique.defenseurdesdroits.fr/index.php?lvl=notice_display&id=12298].
67 Loi n° 2012-954 du 6 août 2012 relative au harcèlement sexuel publiée au JORF n° 0182 du 7 août 2012 p. 12921, texte n° 1.
68 Article 222-33 du Code pénal.
69 Article L.1153-1 du Code du travail.
70 Article 6 ter de la loi du 13 juillet 1983, op. cit.
71 Ce caractère répétitif ne figure pas dans la définition du harcèlement issue de la loi du 27 mai 2008, op. cit. La question de savoir si le harcèlement sexuel peut être juridiquement qualifié dans le cas d’un acte unique non répété est traitée par le législateur mais le Défenseur des droits recommande de modifier cette définition qu’il considère trop restrictive.
72 Avis du Défenseur des droits n° 18-03 du 25 janvier 2018, 19 p., consultable sur [https://juridique.defenseurdesdroits.fr/index.php?lvl=notice_display&id=23942].
73 Au 25 janvier 2018, 18 réclamations portaient sur le secteur privé et 12 sur le secteur public.
74 La décision du Défenseur des droits 2016-212 a été suivie par l’arrêt de la Cour d’appel d’Orléans du 7 février 2017, req. n° 15-25066.
75 Avis du Défenseur des droits n° 18-03 du 25 janvier 2018, préc., p. 8.
76 Voir par exemple la décision 2018-105 du 4 juin 2018 relative à des faits de harcèlements discriminatoires fondés sur l’origine et le sexe et de harcèlement sexuel.
77 Voir la décision du Défenseur des droits 2018-105 du 4 juin 2018 relative à des faits de harcèlements discriminatoires fondés sur l’origine et le sexe et de harcèlement sexuel dans laquelle une femme ayant intégré la compagnie républicaine de sécurité (CRS) avait été victime d’une simulation de masturbation à côté de son visage. En l’espèce, le jugement du Tribunal administratif a rejeté la qualification de harcèlement sexuel du fait de l’absence de caractère répétitif de l’acte. La décision est consultable sur [https://juridique.defenseurdesdroits.fr/index.php?lvl=notice_display&id=25350].
Auteur
-
Anne-Claire Grandjean
Maîtresse de conférences des Instituts catholiques, déléguée du Défenseur des droits
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