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    Plan détaillé Texte intégral Lorsque le droit français pénètre l’intimité du foyer : un autre regard porté sur les violences qui y sont commisesLorsque le Droit international s’empare des violences conjugales : de la reconnaissance des droits de la femme à la lutte européenne contre les violences genrées Notes de bas de page Auteur

    Penser les violences conjugales comme un problème de société

    Ce livre est recensé par

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    Table des matières

    Le droit des violences conjugales : du bruit au retentissement

    Valérie Mutelet

    p. 19-65

    Texte intégral Lorsque le droit français pénètre l’intimité du foyer : un autre regard porté sur les violences qui y sont commisesLorsque le Droit international s’empare des violences conjugales : de la reconnaissance des droits de la femme à la lutte européenne contre les violences genréesI. Les assises solides du droit des violences conjugales1. Le droit interne des violences conjugales : un socle de règles de droit privé1.1. La construction progressive d’un arsenal législatif « préventif » et « curatif »1.2. Des correctifs nécessaires apportés par la loi du 4 août 20141.3. Des correctifs à l’ordonnance de protection pourtant encore jugés insuffisants2. L’action du Conseil de l’Europe comme relais déterminant de l’engagement international2.1. L’aboutissement d’un processus : la Convention d’Istanbul2.2. Un instrument novateur contraignant2.3. Un cadre pluridimensionnel de lutte contre les violences conjugalesII. Les ramifications du droit des violences conjugales1. Une protection pour les femmes étrangères : l’émergence d’un droit administratif des violences conjugales1.1. Une reconnaissance progressive d’un droit au séjour spécifique pour la femme étrangère victime de violences conjugales1.2. Une reconnaissance française du droit au séjour s’inscrivant dans le cadre européen1.3. Une mise en œuvre du droit au séjour en deçà des espérances2. La valeur ajoutée du droit de l’Union européenne au droit des violences conjugales2.1. Le principe d’égalité homme-femme au cœur d’une dynamique générale de reconnaissance des droits propice à s’intéresser aux violences conjugales2.2. Un ensemble d’instruments principalement axés sur les droits des victimes de violences2.3. Lorsque l’Union européenne veut signer la Convention d’Istanbul Notes de bas de page Auteur

    Texte intégral

    1« Les meilleurs crimes sont domestiques » disait Alfred Hitchcock. La formule teintée d’humour anglais n’a pas perdu de son acuité : nul ne sait (ou ne veut voir) ce qui se passe réellement derrière les portes closes de l’intimité du foyer. À moins évidemment que l’on s’autorise à y pénétrer et que cette intrusion soit légitime, transformant alors le personnage désœuvré joué par James Stewart dans le célèbre « Fenêtre sur cour » de voyeur malsain en témoin justicier providentiel.

    2Le voile opaque se lève peu à peu sur les violences commises au sein du foyer : certains comportements ne peuvent plus être tolérés, doivent être sanctionnés.

    3Les violences conjugales sont aujourd’hui unanimement considérées comme un véritable fléau. Lutter contre celles-ci constitue un authentique défi pour les pouvoirs publics qui, par différents moyens tentent, sinon de les éradiquer, au moins d’en faire prendre conscience à l’opinion.

    4Pourquoi et comment notre droit s’est-il intéressé aux violences conjugales ?

    5Formulée ainsi la question peut dérouter tant elle paraît en décalage avec une réalité sociétale que désormais personne n’ignore. La réponse est déjà dans la formulation : le mot « violences » renvoyant au besoin d’assurer la protection des personnes, la nécessité d’assurer leur sécurité. L’utilisation de ce terme accolé à « conjugales » ainsi que le pluriel témoignent pourtant d’une prise de conscience profondément contemporaine. La question en effet ne s’est pas toujours posée : pendant longtemps le droit, en tant qu’ensemble de règles régissant les rapports sociaux, taisait de telles violences.

    6L’appréhension des violences conjugales par le droit n’est pas le résultat d’un processus et d’une démarche uniques. Au contraire les ressorts de cet ensemble de règles sont en effet pluriels et loin de s’opposer se complètent : la prévention, la protection des victimes, la répression des auteurs ainsi que d’autres aspects moins mis en lumière font aujourd’hui l’objet d’un arsenal juridique qui ne cesse d’évoluer parce que tentant de s’adapter.

    7Cet arsenal est le fruit de plusieurs évolutions convergentes qui concernent en premier lieu la conception des relations au sein de la famille. La lutte contre les violences conjugales est parallèle à l’histoire du couple : elle est le reflet de l’emprise du droit sur les phénomènes domestiques. Elle porte aussi un regard nouveau sur la femme, celui-ci étant intimement lié à la reconnaissance de l’égalité entre l’homme et la femme, mais également de l’égalité entre les partenaires du couple.

    8L’évolution des perceptions s’est traduite lentement dans notre droit qui s’inscrit tout autant dans une perspective plus large, supranationale : la communauté internationale aussi s’est emparée de la question. Le droit international des droits de l’homme, bien qu’ayant déjà affirmé avec force l’universalité des droits, grâce à des instruments spécifiques complétant les instruments généraux de protection jugés de ce fait insuffisants ou inadaptés, s’est approprié peu à peu par le biais des droit des femmes, les violences subies par elles ; la reconnaissance de ces droits « catégoriels » visant alors au-delà d’une apparente fragmentation des droits à « réclamer l’application réellement universelle des droits revendiqués »1, l’effectivité de ces derniers pour tous.

    9Au terme de ces deux évolutions les violences conjugales sont enfin saisies par le droit. Illustrations d’un passé pas si lointain, elles mènent à un changement de perception permettant de prendre les violences conjugales pour ce qu’elles sont aujourd’hui : des actes ou comportements que le droit ne saurait tolérer.

    10Pour cette raison elles exigent dans les grandes lignes d’être retracées.

    Lorsque le droit français pénètre l’intimité du foyer : un autre regard porté sur les violences qui y sont commises

    11Le droit régit les rapports sociaux, sa place naturelle est à l’extérieur. En principe, il n’a pas à pénétrer l’intimité du foyer. Cependant, parmi les différentes manifestations de « l’intrusion de la loi dans la vie domestique »2, figure, en bonne place la thématique des violences conjugales : ceci « parce que la mission première de l’État-providence est d’assurer le bien-être et la sécurité de ses membres, son droit d’intervention ne peut plus s’arrêter au seuil de la maison : l’éducation, la santé, les loisirs, le repos, la sûreté ne connaissent pas la séparation des ordres, entre le public et le domestique »3.

    12« La famille n’est pas toujours ce havre de paix et d’harmonie que l’on serait tenté d’imaginer » : c’est avec cette affirmation quelque peu naïve, que débute l’exposé des motifs de la proposition de loi relative à la lutte contre les violences au sein des couples qui donnera naissance à la loi du 4 avril 2006. Loi dont on peut aujourd’hui dire qu’elle a constitué la base de l’édifice législatif français.

    13Son adoption témoigne d’une approche nouvelle des relations familiales. En effet, « la famille fut, durant longtemps, une cellule relativement close à l’intérieur de laquelle les rapports interpersonnels s’organisaient de manière assez affranchie du regard de l’État. L’essentiel étant alors la préservation de l’ordre social traditionnel qu’elle représentait, l’objectif principal du droit, à l’origine, était de préserver l’unité du mariage, institution fondatrice de la famille. Cette préoccupation prévalait clairement sur celle de protection des personnes qui composaient le couple, et notamment de l’épouse. Le statut de cette dernière est d’ailleurs, pendant longtemps, demeuré celui de sujet de la potestas du pater familias »4. Des siècles d’histoire nous ont en effet montré que le chef de famille possédait ce qui s’apparente à un droit de violence et « toute l’évolution moderne de la législation a conduit à renverser cette logique étrange qui voudrait qu’entre gens qui vivent ensemble on puisse se faire davantage souffrir, au point que le droit admette de ne pas punir ce qui le serait au-dehors »5.

    14Ainsi, la volonté de préserver l’unité de la famille a pendant longtemps légitimé les comportements commis en son sein, la répression des violences physiques étant pour le moins mesurée, celle des violences sexuelles au sein du couple totalement inexistante. Si le droit de correction des enfants – découlant de la mission d’éducation des parents – pouvant se traduire par des violences légères a traversé les siècles, une telle « prérogative » en revanche « n’a jamais été admise au profit de l’époux à l’encontre de l’épouse »6 car dès le début du XIXe siècle les violences conjugales pouvaient être déclarées punissables en application du Code pénal ancien7. De telles violences restaient en pratique impunies, leur répression limitée. Ceci pour deux raisons : l’autorité judiciaire n’avait pas forcément connaissance des comportements violents (considération dont la permanence contemporaine doit aujourd’hui encore être soulignée), ensuite le système juridique de l’époque était avant tout conçu pour préserver « la famille des atteintes à sa structure et à ses fonctions fondamentales »8 ; ce but expliquant alors des infractions tels l’abandon de famille, l’adultère ou encore l’avortement.

    15S’agissant des violences sexuelles, c’est le droit lui-même et non plus la simple pratique comme dans le cas de figure précédent qui, si l’on peut oser la formule, instituait leur non-répression : la prééminence de l’ordre matrimonial empêchant de sanctionner les violences sexuelles au sens du couple. Jusqu’aux années 1990 le droit pénal français ne condamnait pas l’époux pour les actes sexuels imposés à son épouse, l’absence de règle de droit s’expliquant par la nécessité d’assurer l’exercice du devoir conjugal, institution canonique, lui-même lié la procréation.

    16De cette époque il résulte que l’unité du couple et plus largement la préservation de la famille comptaient bien davantage que la volonté de réprimer certains comportements : le droit pénal d’alors ne se souciait pas réellement des femmes, a fortiori des violences qu’elles pouvaient subir.

    17Désormais la prise de conscience est réelle : le cocon familial peut-être un lieu de souffrance, qu’il s’agisse de celle vécue en son sein par l’enfant ou la partenaire intime. Cette reconnaissance, cette nouvelle vision, justifient l’emprise du droit sur les phénomènes et comportements privés. La loi est devenue domestique, les intérêts de l’enfant ainsi que ceux de la conjointe sont juridiquement reconnus, surveillés par l’État. Elle donne « au juge le droit de regarder par le trou de la serrure »9.

    18Assurer la sécurité des personnes, garantir le respect de leur droit à l’intégrité physique sont ici la finalité de l’arsenal législatif des violences conjugales. Il s’agit s’assurer la protection des membres de la famille. Mais au-delà de ce but premier s’invite avec force une autre dimension, moins visible mais tout aussi essentielle dans le développement du processus : le respect des droits fondamentaux de la femme. Il explique tout autant le développement de la lutte contre les violences conjugales : à preuve, en droit français, le fait que la femme a été considérée comme juridiquement incapable, placée sous la tutelle du mari, jusqu’en 1938.

    19Une telle réalité juridique montre à quel point protéger les femmes des violences importait peu. L’évolution ne s’est produite que dans la seconde moitié du XXe siècle, période à laquelle vont être supprimées les dernières traces de la conception patriarcale de la famille par notre droit.

    20Par ailleurs à la même période se tiendront au-delà de nos frontières les premières conférences mondiales consacrées aux femmes.

    21Les autorités publiques françaises ont commencé à s’intéresser aux violences commises au sein du couple par l’angle des violences sexuelles commises dans le mariage. Ébauchée dans les années 1970, la pénétration du cercle familial par le droit pénal trouve son achèvement dans la loi du 23 décembre 1980 qui définit le viol. Pourtant c’est de la jurisprudence que viendra la reconnaissance officielle du viol entre époux10.

    22L’adoption du nouveau Code pénal en 1992 poursuit cette évolution : il formalise l’idée générale selon laquelle la protection des personnes contre les violences physiques est le fondement même de notre système répressif. Ce faisant il réalise un changement spécifique déterminant puisque est intégrée parmi les causes légales d’aggravation la circonstance selon laquelle les violences sont commises par un membre du couple, qu’il s’agisse indifféremment du conjoint ou du concubin.

    23Le droit français des violences conjugales pouvait dès lors prendre son essor : « au désintérêt initial des pouvoirs publics pour cette question va succéder une quasi inversion de la démarche »11, ce retournement s’accompagnant d’une approche nouvelle des droits de la femme. Ce mouvement s’établit en France à la fin des années quatre-vingt sous l’influence de deux phénomènes que sont le développement des prises de positions féministes et un contexte politique plus favorable du fait de l’arrivée de la gauche au pouvoir.

    24Les violences conjugales sont aussi une affaire de sexe ou pour reprendre un vocabulaire plus contemporain : une affaire de genre.

    Lorsque le Droit international s’empare des violences conjugales : de la reconnaissance des droits de la femme à la lutte européenne contre les violences genrées

    25Le droit français des violences conjugales trouve sa place au sein d’un cadre et d’une dynamique plus larges : la reconnaissance et le respect des droits des femmes sont l’objet d’une quête tout aussi universelle. Nos règles législatives établissent désormais systématiquement le lien entre lutte contre les violences faites aux femmes et l’égalité effective des sexes ; pour preuve citons l’intitulé d’une des dernières lois propre à la matière, celle du 4 août 2014 « pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes »12. Dans le même temps, la Convention du Conseil de l’Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique, dite Convention d’Istanbul, marque le mouvement de son empreinte, avec un traité ambitieux prenant à bras le corps la question des violences subies par les femmes.

    26Ce traité européen constitue l’aboutissement – au niveau régional – d’un long processus initié au plan international, plaçant l’égalité des sexes au cœur de la démarche.

    27L’internationalisation de la prise en compte des besoins des femmes et du nécessaire respect de leurs droits a débuté avec la première conférence mondiale sur les femmes de Mexico en 1975. Cette conférence suivie par la suite de trois autres a permis de grouper la communauté internationale autour d’un ensemble d’objectifs communs, assorti d’un plan d’action effectif pour la promotion générale des femmes dans toutes les sphères de la vie publique et privée.

    28Ce n’est toutefois qu’à la quatrième conférence, celle de Pékin, en 1995, que la question de la violence envers les femmes a été spécialement abordée. Le programme d’action qui y est adopté dresse la liste de douze domaines critiques jugés représentatifs des obstacles principaux à la promotion de la femme et pour lesquels une action concrète des gouvernements et de la société civile doit être nécessaire afin de prévenir et combattre le phénomène de la violence.

    29À partir de ce moment, il est admis sans ambiguïté aucune que la violence à l’égard des femmes peut revêtir différentes formes : le viol, l’esclavage sexuel, la grossesse forcée, la prostitution forcée, les meurtres d’honneur, les mutilations génitales, mais également que la violence peut tout aussi bien être domestique.

    30Deux instruments internationaux importants ont de surcroît marqué ce mouvement.

    31En 1979, en effet, une étape importante a été franchie : l’adoption par l’Assemblée générale des Nations Unies de la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes (CEDEF ou CEDAW, Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women) instrument dont la vocation est d’assurer l’égalité entre les hommes et les femmes. Entrée en vigueur le 3 septembre 1981, quasi universellement ratifiée13, elle impose aux États l’obligation de lutter contre les discriminations à l’égard des femmes. Souvent dénommée « Déclaration des droits de la femme », elle prévoit un organe de contrôle qui, saisi sur plainte, a pu connaître de la question des violences faites aux femmes et plus précisément des affaires de violences domestiques14.

    32Adoptée le 15 mars 2013 par l’Assemblée générale, la Déclaration pour la prévention et l’élimination des violences faites aux femmes est quant à elle le premier instrument international traitant exclusivement de la violence dont les femmes sont victimes.

    33Bien que dépourvue de force contraignante, illustration du droit « mou », elle est néanmoins un instrument de référence essentiel des Nations Unies parce que la violence à l’égard des femmes est définie par la communauté internationale, la violence familiale étant par ailleurs appréhendée comme l’une de ces formes de violence à l’article 2 du texte15.

    34La Déclaration en son préambule affirme avec vigueur « que la violence à l’égard des femmes constitue une violation des droits de la personne humaine et des libertés fondamentales et empêche partiellement ou totalement les femmes de jouir desdits droits et libertés ». Le texte introductif ajoutant une autre dimension essentielle : elle ne saurait pour autant se réduire à une violation des droits de l’homme16, elle est également en elle-même une forme de discrimination à l’égard des femmes. Cette approche est clairement exprimée dans le Préambule : « Considérant que l’application effective de la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes contribuera à l’élimination de la violence à l’égard des femmes et que la Déclaration sur l’élimination de la violence à l’égard des femmes, énoncée dans la présente résolution, renforcera et complétera ce processus ».

    35Dès lors il était internationalement acquis – car expressément acté – que la lutte contre les violences faites aux femmes envisagée comme incluant les violences conjugales devait s’inscrire dans une réflexion plus globale centrée sur la problématique de l’égalité homme/femme, et que les deux thématiques s’imbriquaient.

    36Deux ans plus tard, le programme d’action de Pékin confortera cette approche qui sans cesse ensuite sera réaffirmée : la violence contre les femmes est « une manifestation des rapports de pouvoir historiquement inégaux entre les hommes et les hommes qui ont mené à une situation où l’homme domine la femme, adopte envers elle une attitude discriminatoire et l’empêche de s’épanouir pleinement », formules reprises dans une résolution du Parlement européen de 2009 consacrée à l’élimination de la violence à l’égard des femmes17.

    37Les violences subies au sein du couple doivent également s’analyser sous l’angle de la discrimination faites aux femmes dans la mesure où ce sont les femmes qui en sont très majoritairement victimes : la double nature des violences conjugales doit être soulignée.

    38L’effort de lutte contre ce fléau doit ne jamais cesser car « la violence domestique, notamment le fait de battre les femmes, constitue sans doute la forme la plus courante de violence perpétrée à l’encontre des femmes »18. Toute forme de relativisme culturel pouvant venir contrarier le consensus international est en conséquence rejetée : en aucun cas les États ne peuvent se retrancher derrière des considérations culturelles, religieuses ou traditionnelles pour s’exonérer de leurs obligations en matière d’élimination de toutes les formes de sexisme19.

    39Au niveau régional la Convention du Conseil de l’Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique, entrée en vigueur le 1er août 2014 symbolise cette évolution. Ce traité s’empare de toutes les formes de violences subies par les femmes, y compris les violences conjugales, tout en précisant s’agissant de ces dernières que si « la violence à l’égard des femmes, y compris la violence domestique, est un phénomène spécifiquement lié aux différences entre les sexes, les signataires reconnaissent clairement que les hommes et les garçons peuvent eux aussi être victimes de violence domestique, et que cette violence doit également être appréhendée »20. Sur le principe, la Convention consacre la notion de « violences de genre » – déjà en germe dans les travaux de la Conférence de Pékin21 – qui consiste à « reconnaître que la violence à l’encontre des femmes constitue une forme de discrimination sexo-spécifique et par conséquent un problème de genre : les violences contre les femmes font partie d’un continuum de violence qui touche les femmes, parce qu’elles sont femmes »22.

    40En cela, les violences à l’égard des femmes se distinguent des autres formes de violences, d’agressivité ou encore de contrainte qui s’exercent au sein de toute société.

    41Par cette optique, ces textes spécifiquement consacrés aux violences que les femmes subissent opèrent même si cette évolution est moins visible au premier abord qu’un changement important. Ils se montrent plus protecteurs que les instruments généraux des droits de l’homme (tels la Déclaration universelle des droits de l’homme ou les pactes internationaux de 1966) qui – littéralement – ne visaient à protéger les individus que des violences « publiques », c’est-à-dire les violences commises par le « Pouvoir », celles de l’État et de ses agents ; le droit international des droits de l’homme repose en effet sur le postulat que seule la violence « étatique » doit être encadrée, la sphère des relations entre individus (et donc la violence interpersonnelle possible) échappant à son emprise en vertu du principe libéral selon lequel l’État n’a pas à pénétrer dans la sphère privée.

    42Ces instruments récents, et parmi eux la Convention d’Istanbul se démarquant clairement, s’emparent des violences privées, des comportements interpersonnels : la protection des personnes est placée sous responsabilité étatique quelles que soient la nature et l’origine de la violence mais ce n’est, à la vérité, que très progressivement que la mutation s’est opérée, que la frontière « sphère publique/sphère privée » s’est estompée. Le rôle des Cours régionales (Cour européenne des droits de l’homme notamment) ayant été ici déterminant : ce n’est que grâce à leur interprétation que l’interdiction de la violence (entendue au sens large) a pu s’entendre horizontalement, entre personnes privées, par le truchement des « obligations positives » pesant sur les États, obligations qui imposent alors de faire en sorte que les droits des personnes soient respectés. Une telle extension ne manquant pas d’être fondamentale s’agissant notamment de la reconnaissance du viol entre époux ou concubins23, des violences domestiques24 alors même que « les Conventions générales n’entrent pas dans l’enceinte du foyer qui pourtant est, pour beaucoup de femmes, un lieu fondamental de violence potentielle »25.

    43Ce n’est que très récemment que le droit international des droits de l’homme est devenu à son tour domestique, que les organes internationaux obligent les États sous peine de voir leur responsabilité engagée à regarder ce qui se passe derrière la porte du foyer26.

    44Ainsi par un retournement des choses, si la violence conjugale est incontestablement pour faire usage de la terminologie désormais usuelle une « violence de genre », une violence résultant des inégalités entre les hommes et les femmes, une violence expression de la domination masculine et donc une violence privée, la combattre – idéalement l’éradiquer – deviennent des objectifs qui aujourd’hui investissent la sphère publique toute entière, la société dans son ensemble étant concernée. De tels objectifs se sont faits étatiques.

    45Au silence initial du droit a ainsi succédé le bruit27. La juridicisation des violences conjugales est récente. Mais si le droit a mis du temps à se saisir de celles-ci, elles font désormais l’objet d’un ensemble de règles conséquent et diversifié : le bruit s’est fait retentissement.

    46Le droit des violences conjugales à peine né ne cesse de s’enrichir. Sa finalité étant de toujours davantage protéger les personnes, de couvrir de multiples situations, d’être au plus près de la réalité du phénomène des violences, il ne cesse de s’adapter et de tirer les leçons de l’existant. Pour la même raison il ne se résume pas à une approche pénale unidirectionnelle mais se joue au contraire du cloisonnement des disciplines juridiques. Il est fait de recoupements (les règles se répondent), de superpositions (les cercles de protection s’ajoutent) mais aussi d’extensions : des pans du droit moins concernés de prime abord sont également conquis.

    47Les fondements, internes comme européens, sont posés et solides (I), les ramifications du droit des violences conjugales sont aussi la démonstration concrète de la finalité consubstantiellement protectrice de cet ensemble nouveau de règles (II).

    I. Les assises solides du droit des violences conjugales

    48La France depuis quelques années seulement a pris conscience de l’importance du phénomène des violences subies au sein du foyer : la première intervention législative véritable car spécifique à cette question – ne date que de 2006.

    49Néanmoins l’année précédente, une action volontariste de la part des pouvoirs publics avait déjà permis l’adoption d’un plan interministériel de lutte contre les violences faites aux femmes, à savoir le plan 2005-2007 (qui sera ensuite suivi par trois autres) accélérant ainsi un processus de sensibilisation qui avait émergé à la fin des années quatre-vingt.

    50L’adoption de plusieurs lois marque cette période. Cette intense activité législative s’explique par deux raisons : d’une part la loi française a dû s’adapter et prendre en compte les évolutions supranationales, qu’il s’agisse de relayer l’action du Conseil de l’Europe ou par ailleurs de transposer les directives communautaires, d’autre part, l’intérêt porté à la lutte contre les violences conjugales et surtout la volonté incontestable d’enrayer leur progression ont conduit à ce que des évaluations critiques permanentes permettent de s’interroger sur la nécessité d’améliorer les textes législatifs pertinents.

    51Le droit national des violences conjugales est le résultat de ces deux mouvements. Il développe un ensemble de principes et de règles, propose des dispositifs et garanties pour les victimes qui ont été définis progressivement et intégrés aux Codes pénal et civil (A). Il s’inscrit dans le cadre d’un mouvement plus général : la volonté d’agir contre les violences conjugales, négation par elles-mêmes des droits fondamentaux, a trouvé un promoteur actif : le Conseil de l’Europe qui en étant à l’origine d’un traité déterminant marque indiscutablement de son empreinte la courte histoire du droit des violences conjugales (B).

    1. Le droit interne des violences conjugales : un socle de règles de droit privé

    52La loi du 4 avril 200628 fera à jamais figure de loi fondatrice. Elle a en effet « levé le tabou des violences familiales » et enclenché une véritable dynamique29. Celle plus complète encore du 9 juillet 2010 s’inscrit dans ce mouvement, elle est relative « aux violences faites spécifiquement aux femmes, aux violences au sein des couples et aux incidences de ces dernières sur les enfants » et a été plus récemment complétée en 2014 par un texte législatif plus généralement consacré à l’égalité homme/femme.

    53Cet ensemble comprend en toute logique un volet répressif puisqu’il s’agit par cet arsenal de sanctionner les auteurs des actes de violence et également un volet préventif cherchant lui à améliorer la protection des victimes. Si le droit pénal des violences conjugales conjuguant répression et dissuasion évolue régulièrement, notamment par la création de nouvelles infractions ou le durcissement de celles existantes, les aspects de droit civil méritent davantage peut-être l’attention car ils interrogent sur l’aptitude réelle des mécanismes et procédés légaux à s’adapter à cette forme particulière de violences que constitue la violence conjugale : violence en elle-même atypique car commise au sein du foyer pourtant censé être un lieu protecteur, préservé. À la suffisance apparente de l’arsenal législatif (1) s’oppose une réalité assez contrastée expliquant que le législateur ait revu sa copie en 2014 (2). Toutefois, malgré cela les efforts restent insuffisants : certaines difficultés de conception et de fonctionnement persistent (3).

    1.1. La construction progressive d’un arsenal législatif « préventif » et « curatif »30

    54Historiquement, la loi de 2006 renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple s’explique par des raisons précises. Elle concrétise la volonté du législateur de s’emparer du fléau des violences conjugales suite aux résultats d’une enquête nationale réalisée en 2002 sur les violences faites aux femmes, enquête qui a permis de dévoiler « le chiffre noir » des violences contre les femmes ; le principe même de cette enquête ayant été arrêté par la 4e conférence mondiale sur les femmes de Pékin.

    55L’objectif que se fixe le législateur se traduit de différentes façons. Au niveau des symboles, la loi introduit expressément dans le Code civil, un article prévoyant que les époux en plus de la fidélité, du secours et de l’assistance, « se doivent mutuellement respect », devoir déjà reconnu par la jurisprudence.

    56S’agissant de dispositions de droit pénal, le durcissement de la répression, dans un but dissuasif affirmé, se poursuit. Il s’effectue par l’article 132-80 du Code pénal qui étend désormais la cause d’aggravation (du fait que les crimes et délits aient été commis au sein du couple, celui-ci englobant le conjoint, le concubin ou le partenaire lié à la victime par un pacte civil de solidarité) au meurtre et également aux comportements constitutifs de violences sexuelles ; le texte précisant par ailleurs que cette cause d’aggravation demeure applicable après la fin des relations entre les personnes lorsque les faits ont été commis en raison des relations ayant existé entre elles (article 7 de la loi). Surtout la loi ajoute un important volet portant sur l’éloignement de l’auteur des violences. Elle s’approprie en effet le dispositif de droit pénal créé précédemment par la loi du 12 décembre 2005 relative au traitement de la récidive, mais alors que celui-ci ne pouvait viser que le conjoint et le concubin, la loi le rend désormais applicable au pacsé ainsi qu’aux anciens partenaires. Dans ce cadre général, diverses mesures peuvent être mises en œuvre dans différents contextes procéduraux : éviction de l’auteur des violences du domicile du couple, interdiction pour lui d’y paraître, prise en charge sanitaire, sociale ou psychologique de l’auteur des faits.

    57De telles mesures – de nature pénale – doivent se distinguer, s’agissant du seul couple marié, d’une mesure prévue par le Code civil, par la loi du 26 mai 2004 (article 22) relative au divorce : l’éloignement temporaire du partenaire du domicile familial en cas de violences sur le conjoint ou les enfants décidé par le juge aux affaires familiales (ci-après : Jaf). La loi du 9 juillet 2010 relative aux violences faites spécifiquement aux femmes, aux violences au sein du couple et aux incidences de ces dernières sur les enfants opère sur ce point un changement important puisqu’elle permet un élargissement du champ d’application de la mesure d’éloignement qui vient d’être évoquée.

    58Par cette deuxième loi essentielle, le législateur entend principalement renforcer l’efficacité de la protection des femmes victimes de violences conjugales même si la loi complète également le dispositif pénal.

    59S’agissant de ces aspects de droit civil, le dispositif-phare du texte est connu, il s’agit de l’ordonnance de protection. L’article 515-9 du Code civil prévoit en effet que le Jaf peut délivrer – en urgence – une ordonnance de protection au bénéfice d’une personne qui subit des « violences exercées au sein du couple ou par un ancien conjoint, un ancien partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou un ancien concubin » et qui la mettent en danger, elle, ou ses enfants.

    60Cette ordonnance vise à fournir un cadre d’ensemble aux femmes victimes de violences et à stabiliser leur situation juridique. Cette mesure de protection peut être décidée, sans attendre le dépôt d’une plainte par la victime et s’inspire d’une mesure mise en place en Espagne en 2003. Le texte de loi dresse la liste des mesures pouvant être prises par le Jaf. Cette liste fixée par l’article 515-11 du Code civil (qui vise de plus toutes les formes de conjugalité) est particulièrement complète. Le Jaf peut ainsi décider l’éviction du conjoint violent, lui poser l’interdiction d’entrer en contact avec la victime, décider la dissimulation du domicile ou de la résidence de celle-ci, attribuer à la victime le logement commun en attendant une décision prononcée sur le fond.

    61Ainsi la loi de 2010 en se fixant pout but une plus grande efficacité de l’action de protection des victimes élargit les pouvoirs du juge civil puisqu’ils s’exercent indépendamment d’une procédure pénale en cours ou d’une procédure de divorce.

    62La nature juridique atypique des mesures de protection susceptibles d’être prises par le Jaf doit être par ailleurs soulignée car elles ne relèvent pas du rôle classique du juge civil. De plus, l’autorité judiciaire dispose de davantage de possibilités pour s’assurer du respect des mesures d’éloignement décidées dans le cadre d’une procédure pénale ; le recours aux dispositifs électroniques (placement sous surveillance électronique mobile de l’auteur des faits, remise à la victime d’un dispositif d’alerte des services de police) étant à ce sujet généralisé. Le non-respect des obligations résultant de cette ordonnance est assorti de sanctions pénales (article 227-4-2 nouveau du Code pénal).

    63Un volet pénal essentiel est ajouté à ce dispositif par la loi. C’est à elle que l’on doit la création du délit de « violence psychologique ». L’article 222-14-3 du Code pénal disposant désormais que « les violences [...] sont réprimées quelle que soit leur nature, y compris s’il s’agit de violences psychologiques » élargit ainsi la répression des violences qui pendant longtemps ont été envisagées comme simplement physiques en intégrant des violences moins apparentes mais tout aussi réelles. Ce faisant le législateur consacre la jurisprudence de la Cour de cassation31. La loi de 2010 crée également un délit de harcèlement moral entre époux, concubins ou pacsés (article 222-33-3 du Code pénal), infraction inspirée du délit de harcèlement moral au travail.

    64Ce texte procède aussi à la modification de plusieurs causes d’aggravation des peines. Ainsi, est instaurée une circonstance aggravante pour certaines infractions (meurtre, torture, violences) commises contre une personne en raison de son refus de contracter un mariage ou conclure une union. De plus l’infraction de violences habituelles est étendue aux violences conjugales. Enfin, elle supprime la notion de présomption de consentement aux relations sexuelles entre époux.

    1.2. Des correctifs nécessaires apportés par la loi du 4 août 2014

    65La volonté appuyée de trouver des moyens adéquats et adaptés de protection des victimes accompagnée de celle de réprimer plus sévèrement les auteurs de violences (et de définir des infractions dédiées) sont les traits principaux de l’objectif poursuivi par ce nouveau texte. Si plusieurs dispositions de la loi du 4 août 2014 sont directement liées à la ratification de la Convention d’Istanbul par la France, le texte procède aussi à la modification de plusieurs dispositions du Code civil et du Code pénal relatives aux violences conjugales car si le dispositif législatif antérieurement mis en œuvre faisait l’objet d’une appréciation globalement positive (ne serait-ce que parce qu’il entendait répondre à une problématique qui, comme on l’a vu, a longtemps a été ignorée), il restait sur certains points critiqué. Les professionnels acteurs de la matière, magistrats, avocats, associations de défense des victimes avaient mis en lumière certaines inadaptations ou insuffisances.

    66Au cœur de la réflexion et comme matériau de travail : les analyses d’un rapport d’information parlementaire sur l’application de la loi du 9 juillet 201032, rapport déposé en 2012. Il pointait quelques difficultés d’application principales que le législateur a cherché à corriger.

    67Principalement, c’est la mesure que constitue l’ordonnance de protection qui fait l’objet de retouches, le texte en effet ne revenant aucunement sur son principe mais cherchant à en améliorer le fonctionnement.

    68En premier lieu, la loi de 2014 procède à l’allongement de la durée des mesures prises dans le cadre de l’ordonnance de protection : cette durée est dorénavant fixée à six mois à compter de la notification de l’ordonnance, ceci évidemment dans le but d’accorder une protection plus durable aux victimes de violences. Elle étend par ailleurs les possibilités de renouvellement, jusque-là réservé aux conjoints ayant déposé une requête en divorce ou en séparation de corps, au parent non marié qui sollicite du Jaf une mesure relative à l’exercice de l’autorité parentale. En amont, le législateur a souhaité insister tout autant sur la nécessité de réduire les délais de délivrance de l’ordonnance de protection : le traitement d’une telle demande ne peut être envisagé que de façon prioritaire. En ce sens la formule utilisée par le texte est que l’ordonnance doit être délivrée « dans les meilleurs délais ». Cette expression bien que vague a été préférée à l’instauration d’un délai précis, le projet de loi ayant initialement envisagé un délai de 24 voire de 48 heures, le législateur ayant estimé quant à lui qu’une solution autre aurait fait peser sur le Jaf des contraintes procédurales trop lourdes, surtout en cas de non-respect du délai.

    69À l’identique, et toujours parce qu’il faut faire rapidement face à l’urgence des situations particulières, la loi prévoit la généralisation du dispositif d’alerte téléphone grand danger, les expérimentations antérieures ayant conduit à des résultats très satisfaisants ; ce dispositif rassurant la victime et tendant à empêcher l’auteur des violences de récidiver. Accordé par le procureur de la République après évaluation du danger encouru par la femme victime de violences (en fait il s’agit d’un danger grave), ce dispositif de téléprotection permet de garantir une intervention rapide des forces de sécurité. Il est accordé pour une durée de six mois avec le consentement de la victime et suppose la condamnation de l’auteur à une interdiction judiciaire d’entrer en contact avec la victime. Ce dispositif permet dès lors à la fois de protéger la victime mais de vérifier également que l’auteur respecte cette interdiction33.

    70L’articulation entre les aspects civils et pénaux se poursuit puisque le nouvel article 222-48-2 du Code pénal prévoit un retrait total ou partiel de l’autorité parentale en cas de condamnation pour un crime ou un délit commis par l’un des parents sur son enfant. De même, le législateur prend acte des relations spéciales existant entre l’auteur des violences et la victime en en tirant les conséquences s’agissant du champ d’application de la médiation pénale. Cette mesure alternative aux poursuites visant à inciter les parties à trouver une solution amiable au conflit né d’une infraction est désormais restreinte par la loi aux seules hypothèses dans lesquelles la victime en fait expressément la demande ; modification législative qui semble empreinte de bon sens puisqu’elle cherche à limiter autant que faire se peut la confrontation directe entre la personne violentée et son agresseur à des cas précis, ceci même si le but de la médiation est également de faire prendre conscience à l’auteur de la gravité des faits commis. Les associations de défense des droits des victimes avaient en effet souligné le caractère inapproprié de la médiation pénale à cette matière compte tenu de l’emprise psychologique dans laquelle se trouve souvent la victime à l’égard de l’auteur des violences. La loi ajoute, de plus, qu’en cas de médiation pénale, l’auteur des faits fait l’objet d’un rappel à la loi ; cette précision ayant le mérite d’éviter que l’auteur n’éprouve un sentiment d’impunité.

    71Enfin, afin d’améliorer la coordination entre les magistrats et dans le but de développer une politique globale et coordonnée, la loi précise que le Jaf doit informer sans délai le procureur de la République lorsqu’il prend une ordonnance de protection en raison de violences susceptibles de mettre en danger un ou plusieurs enfants, la finalité de cette information étant de renforcer la protection pénale mais aussi de mieux coordonner les procédures susceptibles d’être mises en œuvre dans l’intérêt des enfants et de permettre s’il y a lieu la saisine du juge des enfants.

    72Enfin, on identifie à travers la loi de 2014 plusieurs dispositions ayant pour objet de mettre en œuvre les objectifs définis par la Convention d’Istanbul. Il s’agit notamment de celles par lesquelles la loi prévoit de responsabiliser les auteurs de violences au moyen de stages pour prévenir la récidive, de former l’ensemble des professionnels impliqués dans les violences. Si de telles actions sont, il est vrai, antérieures à l’adoption du texte européen car déjà mises en œuvre en France, elles s’inscrivent néanmoins dans une optique globale de prévention des violences conjugales et de sensibilisation à celles-ci initiée par les instruments régionaux comme internationaux. Sur ce thème, la loi envisage que la formation initiale et continue des professionnels en contact avec les victimes de violences intègre des connaissances obligatoires « sur les violences entre familiales, les violences faites aux femmes ainsi que les mécanismes d’emprise psychologique »34.

    1.3. Des correctifs à l’ordonnance de protection pourtant encore jugés insuffisants

    73Protéger les femmes des violences conjugales ne peut être une aspiration abstraite : le dispositif se doit au contraire d’être efficient, la loi par des aspects concrets et quotidiens doit assurer celle-ci. Or, le système montre quelques faiblesses.

    74Un rapport d’information de l’Assemblée nationale, fait au nom de la délégation aux droits des femmes, déposé en février 201635, s’est intéressé de nouveau aux violences conjugales. Il constitue un outil d’information précieux quant à l’usage de l’ordonnance de protection et quant à la manière dont elle a été reçue par les victimes comme par les magistrats.

    75Ces analyses mettent en avant un certain nombre de difficultés ressenties par l’autorité judiciaire. Les députés ont entendu certaines réticences des magistrats (par ailleurs assez déstabilisés par ce dispositif d’un nouveau genre qui les conduisait à envisager leurs missions d’une façon autre) s’agissant de différents aspects de l’ordonnance de protection. Il a été ainsi souligné à propos de la mise en œuvre de la mesure que, bien que par définition les dossiers à traiter correspondent à des situations d’urgence, le risque était celui d’une certaine précipitation à trancher conduisant à « occulter des renseignements » et à prendre des décisions trop hâtives36.

    76Par ailleurs la nature atypique de l’ordonnance de protection a sans cesse été au centre des auditions. Il n’est pas habituel en effet pour le Jaf d’être investi de prérogatives du juge pénal. Le caractère hybride de l’ordonnance de protection peut décontenancer les juges civils car elle semble mettre à mal des principes fondamentaux essentiels tels que le respect du procès équitable, la présomption d’innocence ou encore la règle plus générale selon laquelle ce n’est pas à la victime de prouver la violation de ses droits.

    77De telles remarques valent par leur généralité : toute la difficulté conceptuelle de l’ordonnance de protection est en effet qu’elle doit concilier sécurité des victimes et respect des droits de l’auteur des violences conjugales ou de celui qui est dénoncé comme tel. La recherche de l’équilibre entre ces deux aspects est inhérent au dispositif mais certainement difficile à établir in concreto. Délivrer l’ordonnance de protection constitue plus qu’une nouvelle prérogative pour le Jaf : son rôle est profondément modifié puisqu’il est transformé selon une formule imagée en « police familiale »37. Sa mission traditionnelle consiste en effet à concilier des parties en présence, à garantir la poursuite de la vie familiale, or, l’ordonnance de protection n’a pas pour objectif la conciliation mais au contraire de protéger une personne que l’on vient de désigner victime. Par ailleurs, il n’est pas habituel non plus pour le juge civil d’ordonner des « mesures privatives de libertés »38 telle l’éviction du domicile conjugal.

    78Ainsi comme il l’a été rapporté dans le rapport précité, « dans le cadre de l’ordonnance de protection, le Jaf investit le champ de compétences du juge pénal, sans pour autant disposer des moyens procéduraux et des garanties qui permettent une mise en œuvre équitable entre les parties »39. Deux solutions s’offrent alors afin de rendre le mécanisme plus cohérent : soit le législateur dans un texte futur renforce les prérogatives du Jaf statuant sur l’ordonnance de protection, soit on considère qu’il s’agit là uniquement de problèmes relevant d’une politique de juridiction, problèmes pouvant trouver une solution grâce à une meilleure communication entre le juge pénal et le juge civil notamment par la transmission d’une fiche navette entre les deux juges saisis d’une même affaire. Car il est vrai que d’une façon générale le système actuel a été critiqué parce que ne permettant pas une articulation suffisante entre les deux juges.

    79La mise en œuvre de l’ordonnance de protection paraît tout autant problématique du point de vue des victimes. Le rapport a soulevé à ce propos deux points principaux. La question des délais d’obtention de l’ordonnance de protection reste épineuse. Bien que la loi de 2014 ait incité à ce qu’elle soit délivrée « dans les meilleurs délais », la réalité prouve que ces délais varient considérablement d’un département à l’autre : en moyenne l’ordonnance est délivrée au bout de 37 jours, selon le ministère de la justice, délais beaucoup trop longs pour un dispositif d’urgence40.

    80Par ailleurs, les questions de la preuve et de la charge de la preuve sont tout aussi essentielles. La rédaction de l’article 515-11 du Code civil relatif à l’ordonnance de protection est à ce sujet finalement assez incertaine car elle utilise des expressions beaucoup trop imprécises. D’après le texte en effet, « l’ordonnance de protection est délivrée par le juge aux affaires familiales, s’il estime, au vu des éléments produits devant lui et contradictoirement débattus, qu’il existe des raisons sérieuses de considérer comme vraisemblables la commission des faits de violence allégués et le danger auquel la victime est exposée ». Les commentaires des praticiens comme ceux de la doctrine sont assez critiques sur la rédaction utilisée. L’expression « caractère vraisemblable des violences » a même pu être qualifiée « d’incongruité juridique »41, l’auteur de la formule estimant que soit les faits sont avérés, soit ils ne le sont pas et que l’entre-deux n’existe pas42. De la même façon la notion de « danger » fait aussi figure de « vocable imprécis »43. L’exposition au danger pour la victime constitue en effet la deuxième condition posée pour la délivrance de l’ordonnance, la première condition étant le caractère vraisemblable des violences. Ainsi, la rédaction du texte ne manque pas de laisser interrogatif : « les notions de danger comme celles de violences sont des concepts aux contours imprécis, aux frontières mouvantes, ce qui n’est pas favorable aux femmes violentées »44.

    81La charge de la preuve constitue pour les victimes un obstacle de taille à la délivrance d’une ordonnance de protection : elles se trouvent dans une situation complexe puisqu’elles doivent elles-mêmes apporter la preuve qu’elles sont victimes de faits de violence et par ailleurs en situation de danger imminent. Comme le résume le rapport : « cette exigence de preuve qui pèse sur une seule partie, sans l’aide du ministère public, est inédite, et ceci d’autant plus que cette personne doit rassembler ces éléments dans l’urgence »45. À ce sujet la Commission Nationale consultative des droits de l’homme dans un avis récent46 apporte un éclairage intéressant : en pratique les magistrats exigent souvent une plainte comme élément de vraisemblance du danger, ce qui a l’inconvénient de ne pas correspondre à l’esprit de la loi qui est de procurer une protection aux personnes avant même qu’elles aient déposé plainte47.

    82En guise de conclusion, bien que les raisons de ce constat soient difficiles à cerner parce que certainement multiples – même s’il est vrai qu’une des explications tient au fait que ce dispositif est très mal connu – peu d’ordonnances de protection ont été à ce jour prises. De l’avis général le nombre d’ordonnances délivrées semble trop faible48. De plus une rupture d’égalité se manifeste puisque le taux de délivrance des ordonnances de protection varie considérablement d’un tribunal à l’autre, certains tribunaux n’utilisant pas souvent ce nouvel outil.

    83Améliorer le dispositif de l’ordonnance de protection est un impératif que le législateur doit inscrire à son ordre du jour, cette volonté de faire toujours davantage et mieux dans la protection et l’accompagnement des victimes de violences ne manquant pas de s’inscrire dans la dynamique européenne.

    2. L’action du Conseil de l’Europe comme relais déterminant de l’engagement international

    84« La sauvegarde et la protection des droits humains est l’une des préoccupations majeures du Conseil de l’Europe. La violence à l’égard des femmes, y compris la violence domestique, sape les valeurs fondamentales sur lesquelles repose le Conseil de l’Europe »49 : c’est en ces termes forts mais de nature à marquer les esprits de tous qu’est présenté ce traité européen novateur que constitue la Convention sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique sur le site du Conseil de l’Europe.

    85Cette convention est l’aboutissement d’une volonté politique affirmée depuis longtemps (1). Cet instrument contraignant novateur (2) propose un cadre global de lutte contre les violences faites aux femmes dont les violences domestiques (3).

    2.1. L’aboutissement d’un processus : la Convention d’Istanbul

    86Si c’est en 2006 à Madrid qu’a été lancée par le Conseil de l’Europe une campagne pour combattre « la violence à l’égard des femmes, y compris la violence domestique », cette démarche est en réalité inscrite depuis la fin des années 1990 à l’agenda politique des États membres du Conseil de l’Europe.

    87Au sein de l’organisation paneuropéenne, le Comité directeur pour l’égalité entre les femmes et les hommes a été le premier à l’origine de plusieurs actions témoignant de la volonté de s’emparer des violences sexistes. Celui-ci a lancé plusieurs initiatives – la première date de 1993 – dont la 3e Conférence ministérielle européenne sur l’égalité entre les femmes et les hommes consacrée aux « Stratégies pour l’élimination de la violence à l’égard des femmes dans la société : médias et autres moyens ». En 1997, un premier Plan d’action de lutte contre la violence à l’égard des femmes a constitué le premier cadre politique global pour les administrations nationales.

    88Il a été suivi en 2002 par l’adoption de la recommandation du Comité des Ministres aux États membres sur la protection des femmes contre la violence50, recommandation qui a véritablement marqué un tournant puisqu’elle a été le premier instrument proposant une stratégie globale de prévention de la violence à l’égard des femmes et de protection des victimes dans tous les États membres du Conseil de l’Europe.

    89En 2005, « Réaffirmant leur engagement à éradiquer la violence à l’égard des Femmes », les chefs d’État et de gouvernement des États membres du Conseil de l’Europe ont adopté, lors de leur sommet de Varsovie (16-17 mai 2005), un Plan d’action proposant les deux mesures complémentaires. La première était la création d’une task force chargée d’évaluer les progrès accomplis au niveau national en matière de lutte contre les violences faites aux femmes et d’établir des instruments destinés à quantifier les développements observés en vue de formuler des propositions d’actions. La seconde était le lancement d’une campagne destinée à mobiliser les différents acteurs, celle de Madrid précédemment évoquée. Réalisée en étroite coopération avec d’autres acteurs européens et nationaux, y compris les ONG, elle regroupait trois dimensions : intergouvernementale, parlementaire, locale et régionale.

    90« Reconnaissant que les 47 États membres du Conseil de l’Europe n’avaient pas tous atteint le même niveau de progrès dans la lutte contre la violence à l’égard des femmes », la campagne visait trois objectifs : sensibiliser l’opinion publique, exhorter les états membres à agir, promouvoir la mise en œuvre de mesures efficaces de prévention et de répression des violences faites aux femmes en s’appuyant sur la législation et des plans d’action nationaux.

    91Sur le plan symbolique la campagne constitue une avancée réelle : elle prouve que les différents acteurs prenaient conscience que la violence à l’égard des femmes était synonyme de violation des droits humains et non pas une affaire simplement privée.

    92Sur le plan des résultats concrets, la campagne a été synonyme de succès puisque les États ont œuvré pour ce résultat. Plus de la moitié ont lancé des campagnes de sensibilisation, un grand nombre d’autres sont allés plus loin en redéfinissant leur politiques et leur législation ou en mettant en œuvre d’autres mesures.

    93Parallèlement à ces démarches, l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe décidait d’une ligne politique ferme s’agissant de toutes les formes de violence à l’égard des femmes. Elle a ainsi adopté plusieurs résolutions ou recommandations essentielles allant dans ce sens, notamment la Résolution 1582 (2002) sur la violence domestique et la Résolution 1691 (2009) sur le viol des femmes, y compris le viol appelé ici « marital », la recommandation sur la protection des femmes contre la violence (2002)5.

    94Ces initiatives et actions, ces instruments de droit fragile ont eu une importance considérable puisqu’ils ont suggéré qu’il était dorénavant souhaitable et possible de réfléchir à l’élaboration de normes juridiquement contraignantes ; ce passage de la soft law au droit dur étant souhaité notamment par les parlementaires.

    95En effet, ce droit « mou » a préparé le terrain à l’élaboration d’un texte contraignant qui sera in fine la convention d’Istanbul, mais il a aussi sur le moment également servi à la Cour européenne des droits de l’homme de source d’inspiration pour interpréter les droits garantis par la Convention européenne des droits de l’homme. Le juge de Strasbourg a, il faut le souligner, eu un rôle essentiel en matière de lutte contre les violences faites aux femmes et plus spécifiquement de violences conjugales puisqu’il a développé sur ces thèmes une jurisprudence particulièrement riche51.

    96Un projet de convention a été élaboré par le CAHVIO, comité ad hoc pour prévenir et combattre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique, groupes d’experts institué en 2008 par le Comité des ministres. Les rédacteurs du texte se sont inspirés entre autres de la jurisprudence de la Cour, cette même jurisprudence ayant par ailleurs joué un rôle essentiel dans les négociations qui ont suivi. En effet de nombreuses questions traitées par la Cour sont désormais codifiées au titre d’obligations incombant aux parties à la Convention d’Istanbul.

    97L’adoption de ce texte européen ainsi que son entrée en vigueur marquent l’achèvement de près de vingt ans d’engagement de l’organisation européenne en ce domaine.

    2.2. Un instrument novateur contraignant

    98La Convention a été ouverte à la signature en mai 2011 à Istanbul et est entrée en vigueur le 1er août 201452. Il s’agit d’un traité international ambitieux qui se donne pour objectif d’affronter une violation grave des droits de la personne humaine.

    99Il a été présenté comme « l’ensemble le plus avancé et le plus complet des normes internationales en matière de lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique » par Anne Brasseur, la présidente de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe de l’époque. Plus complet car il élargit les normes définies en la matière par d’autres organisations régionales : si la Convention interaméricaine pour la prévention, la sanction et l’élimination de la violence contre la femme, adoptée en 1994 par l’Organisation des États américains, et le Protocole à la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples relatif aux droits des femmes, adopté en 2003 par l’Union africaine, traitent tous deux de la question de la violence à l’égard des femmes, la Convention d’Istanbul renforce considérablement l’action de prévention et de lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique.

    100La Convention est en effet un traité unique en son genre qui vise à incriminer la violence à l’égard des femmes sous toutes ses formes et établit des normes minimales en matière de protection des violences fondées sur le genre.

    101Comme son intitulé l’affirme clairement, les violences domestiques en tant que forme particulière de violences faites aux femmes exigent d’être singularisées, d’une part parce qu’elles constituent la forme la plus répandue de ces violences, d’autre part parce que contrairement aux autres formes de violences visées par la Convention qui ne concernent que les femmes (telles les mutilations génitales féminines, le crime d’honneur ou encore le mariage forcé), les violences domestiques sont plus larges. Elles sont intrafamiliales, elles dépassent le couple pour concerner les enfants ou les personnes âgées et peuvent aussi avoir pour victimes des hommes. Ainsi la Convention tout en s’appliquant aux femmes ne s’applique pas qu’à elles. Les parties à la convention sont également encouragées à appliquer ce cadre de protection aux enfants, aux hommes, ainsi qu’aux personnes âgées, en résumé à toute personne exposée à la violence du foyer.

    102La « violence domestique » est en l’occurrence précisément définie par la Convention en son article 3 : la violence est domestique parce que commise « au sein de la famille ou du foyer », elle désigne par ailleurs « tous les actes de violence physique, sexuelle, psychologique ou économique » qui surviennent en son sein, que ces actes préjudiciables émanent d’actuels ou d’anciens conjoints ou partenaires et ceci indépendamment du fait que l’auteur de l’infraction partage ou a partagé le même domicile que la victime.

    103Outre cet aspect définitionnel, le traité européen innove en ce qu’il inscrit le principe de diligence au titre des obligations des États parties, principe de diligence reflétant lui-même la jurisprudence strasbourgeoise relative aux violences faites aux femmes. Conformément à sa nature d’instrument relatif aux droits de l’homme, la Convention impose que les acteurs étatiques s’abstiennent de commettre tout acte de violence (article 5 §1) mais demande aussi que les États agissent avec la diligence voulue afin de prévenir les actes de violence commis par des acteurs cette fois non étatiques, d’enquêter sur de tels actes, de les punir et d’accorder une réparation à leurs victimes. De la sorte contrairement aux principes du droit international selon lesquels un État n’est responsable que pour la commission d’un fait internationalement illicite qui lui est imputable, la Convention en son article 5 § 2 établit l’obligation des Parties d’agir avec la diligence voulue s’agissant des actes couverts par le champ d’application de la Convention et commis par des acteurs non étatiques ; le terme « acteur non étatique » faisant référence aux particuliers comme le précise le rapport explicatif de la Convention53. Dans les deux hypothèses tout manquement conduit à l’engagement de la responsabilité de l’État même si le principe de diligence « n’impose pas une obligation de résultat, mais une obligation de moyens »54 puisqu’il est demandé « aux Parties d’organiser leur réponse à toutes les formes de violence couvertes par cette Convention »55.

    104Enfin, le traité a insisté sur la question du contrôle du respect des obligations posées par la Convention, le contrôle est particulièrement développé puisqu’il prévoit la mise en place d’un mécanisme de suivi comprenant un groupe d’experts indépendant (GREVIO) chargé de surveiller l’application de ses dispositions. Cet organe spécialisé indépendant a la mission d’élaborer et de publier des rapports dans lesquels il évaluera les mesures d’ordre législatif et autre prises par les États parties. La Convention lui reconnaît le pouvoir d’engager une procédure d’enquête spéciale et d’adopter des recommandations générales sur des thèmes ou des notions de la Convention56.

    105La Convention d’Istanbul instaure un cadre politique et législatif solide ayant vocation à faire considérablement progresser les droits des femmes, à assurer l’égalité de fait entre les femmes et les hommes tout en rapprochant les politiques, législations et actions des États membres, législations particulièrement dissemblables en la matière.

    2.3. Un cadre pluridimensionnel de lutte contre les violences conjugales

    106L’article 1er du chapitre 1 de la Convention à lui seul résume l’intention ambitieuse des auteurs du traité57. Le texte fait ainsi obligation aux États contractants d’adopter un certain nombre de mesures de nature différente. Ceci conformément à l’architecture générale du traité, qui comme celle de la nouvelle génération des conventions élaborées au sein de l’organisation paneuropéenne, repose sur trois axes prioritaires, les « 3P », à savoir : la Prévention des violences, la Protection des victimes, et la Poursuite des auteurs.

    107Néanmoins comme l’explique le rapport explicatif, afin de renforcer la lutte contre toutes les formes de violences, les rédacteurs ont jugé nécessaire d’ajouter une autre dimension, celle du « P » de Politiques intégrées. Ainsi, l’article 7 du traité intitulé « Politiques globales et coordonnées » en son premier paragraphe demande aux Parties de mettre en œuvre des politiques englobant de multiples mesures à prendre par différents acteurs et organisations et qui envisagées dans un même ensemble permettent d’offrir une réponse globale à la violence à l’égard des femmes. Cette obligation est davantage détaillée au paragraphe 2 qui demande aux Parties de veiller à mettre en œuvre une coopération interinstitutionnelle efficace entre les services répressifs, les autorités judiciaires, les organisations non gouvernementales en faveur des femmes, les services de protection de l’enfance et les autres partenaires concernés par cette dynamique.

    108Les 3 « P » pour Prévention, Protection, Poursuites, axes déterminants de l’action européenne, sont régis par une série de mesures allant de la (simple) collecte des données et de la sensibilisation, aux mesures juridiques consistant à ériger en infractions différentes formes de violence à l’égard des femmes. L’éventail de mesures est en effet très vaste.

    109Chaque axe fait l’objet d’un chapitre détaillant les formes d’action à entreprendre ou plus généralement la direction à prendre, le rapport explicatif de la Convention livrant les motivations des auteurs. Ainsi, la Prévention, qui doit être entendue au sens large du terme, « exige de modifier profondément le comportement du grand public, en dépassant les stéréotypes féminins et en favorisant les prises de conscience »58 et cette œuvre pédagogique doit associer les autorités locales et régionales davantage ancrées sur le terrain. Le chapitre suivant contient une série d’obligations relatives à la protection des victimes et au soutien dont elles doivent pouvoir disposer (tel l’accès à l’information ou à certaines structures d’accueil ou de refuge), qui se concrétiseront par la mise en place de services de soutien général ainsi que d’autres spécialisés (par exemple pour les enfants témoins de violence).

    110Même si, comme le livre le rapport explicatif, « l’objectif ultime de cette convention soit de prévenir toutes les formes de violence couvertes par son champ d’application »59, des « dispositions de droit matériel constituent une part essentielle »60 de l’instrument car la réalité est loin de cet objectif : les législations nationales sur la violence à l’égard des femmes et la violence domestique sont (pour celles qui existent) encore insuffisantes, la protection juridique des victimes souvent lacunaire.

    111En conséquence, les rédacteurs du texte ont envisagé un certain nombre de mesures de droit pénal, civil mais aussi administratif adaptées aux différentes situations liées aux actes de violence couvertes par le champ de la Convention.

    112Le chapitre 5 décrit une gamme de mesures protectrices notamment contre la survenance de nouvelles violences pour les victimes (par la mise en place d’ordonnances d’injonction et de protection), de mesures réparatrices, ainsi que des mesures de répression et de poursuite des auteurs de violences. Ainsi l’obligation est posée aux États de garantir aux victimes une série de réparations civiles leur permettant d’obtenir justice (les voies de droit doivent exister) et indemnisation de la part de l’auteur de l’infraction mais également de la part de l’État si lui-même a manqué à son devoir de diligence.

    113La réponse pénale trouve aussi sa place dans le traité. Elle consiste en la définition d’un certain nombre d’infractions aboutissant à une forme d’harmonisation des droits internes. Au sein de cet ensemble, l’article 33 se démarque puisque il est relatif à la constitution du délit de violence psychologique. Les rédacteurs ont ainsi considéré qu’il fallait appliquer une sanction pénale en cas de conduite intentionnelle portant gravement atteinte à l’intégrité psychologique d’une autre personne par la contrainte ou la menace61. Par ailleurs la Convention définit la notion de violences physiques et établit l’infraction pénale de harcèlement ainsi que de violences sexuelles. L’article 36 couvre en effet toutes les formes d’actes sexuels imposés à une personne sans son libre consentement, le traité obligeant les États à envisager expressément l’hypothèse dans laquelle les violences sexuelles ont été commises par des anciens partenaires.

    114S’agissant du droit matériel la Convention ne se contente pas de faire état des aspects – au demeurant incontournables – de droit civil ou pénal, la Convention va plus loin s’agissant de l’appréhension de la vulnérabilité des femmes victimes de violences puisqu’elle envisage également que puisse être accordé un statut protecteur à des femmes qui par définition se trouvent dans une situation administrative particulière : les étrangères.

    115La convention contient en effet tout un chapitre, le chapitre 7 relatif à « l’asile et à l’immigration ».

    116Souvent peu mis en lumière par les commentateurs, il témoigne toutefois de la volonté des rédacteurs qu’une attention soit accordée aux femmes étrangères, que celles-ci soient demandeuses d’asile ou déjà résidant sur le territoire d’accueil.

    117Cette protection toutefois prend différentes formes. Les conséquences des violences subies ou plus exactement invoquées (parce qu’il faudra convaincre selon les cas les services administratifs ou les organes de l’asile) par les femmes lorsqu’elles sont étrangères ne vont pas s’inscrire dans le même cadre juridique. Il est notable toutefois de souligner, comme on le verra par la suite, que le droit au séjour de la femme étrangère peut dans certaines conditions précises être lié au fait qu’elles veulent échapper aux violences conjugales. Cette hypothèse se distingue de celle dans laquelle l’étrangère a fui son pays d’origine afin de de ne plus subir une situation de violences conjugales.

    118Sur ce point, la Convention d’Istanbul ne fait pas directement allusion aux violences conjugales comme motif d’attribution de l’asile. Or ce silence est trompeur. Une telle possibilité est loin d’être exclue et peut-être même encouragée ; c’est ce qui ressort de l’approche générale et de l’esprit du texte. Les auteurs de la Convention ont en effet souhaité combler une lacune de la législation sur l’asile, à savoir compléter la Convention de Genève. Celle-ci, dépassée sur ce point, ne prend pas en compte la différence entre les femmes et les hommes face aux violences – elle est neutre du point de vue des sexes – et surtout n’envisage pas certaines formes de violence à l’égard des femmes comme des persécutions liées au genre au sens de l’article 1 A(2) de la Convention de 1951 relative au statut des réfugiés.

    119En pratique, certains États du Conseil de l’Europe et l’évolution générale des normes internationales des droits de l’Homme ont conduit à reconnaître cette spécificité. Ainsi à titre d’illustration, il arrive que les autorités de l’asile françaises accordent, non pas le statut de réfugiée mais une autre forme de protection internationale créée par le droit l’Union européenne, la protection subsidiaire, à des étrangères ayant fui les situations de violences conjugales62 (les critères de la protection subsidiaire étant plus souples). Néanmoins, comme il est expliqué au point 311 du rapport explicatif, cette reconnaissance de soft law ne pouvait suffire, les rédacteurs ont voulu entériner cette évolution et l’imposer à tous : la Convention d’Istanbul oblige en son article 60 les Parties à prendre les mesures législatives (ou autres) nécessaires pour que la violence fondée sur le genre puisse être reconnue comme une forme de persécution entraînant l’octroi du statut de réfugié.

    120De même la Convention d’Istanbul reprend en son article 61 l’obligation de non refoulement posé par célèbre article 33 de la Convention de Genève, il pose en principe qu’un État doit prendre les mesures législatives pour que les victimes de violences qui ont besoin d’une protection indépendamment de leur statut ou de leur résidence « ne puissent en aucune circonstance être refoulées vers un pays ou leur vie serait en péril ou dans lequel elle pourrait être victime de torture ou de peine ou traitements inhumains ou dégradants ».

    121La valeur ajoutée apportée par cette disposition est incontestable : le lien est désormais établi entre asile et persécutions fondée sur le genre. La prise de conscience est récente, certaines autorités d’asile nationales ont participé à cette évolution du champ d’application de la Convention de Genève. Pendant longtemps en effet, il a été opposé aux femmes qui subissaient des violences qu’il s’agissait « d’affaires privées » ne pouvant en conséquence relever de la protection internationale offerte par ce traité. Cette nouvelle approche conduit à ce qu’il n’y ait plus lieu de se retrancher derrière la notion de « sphère privée » lorsque l’État est en réalité défaillant, qu’il n’a pas pris les mesures nécessaires pour protéger les femmes des violences.

    122Le droit de l’asile comme celui des droits de l’homme n’attache plus une attention déterminante à l’origine, à l’auteur des violences, témoignant d’une évolution certaine des concepts afin de mieux prendre en compte celle qui a besoin d’une protection.

    123La lutte contre les violences conjugales et les règles juridiques qu’elle génère a ceci en effet de caractéristique qu’elle entraîne une adaptation, une correction des notions et textes, qu’elle ne se contente pas de se rapporter à une matière juridique isolée mais qu’au contraire elle investit sans ciller le champ d’autres disciplines juridiques.

    II. Les ramifications du droit des violences conjugales

    124C’est en droit privé que s’exprime principalement la captation des violences conjugales par le droit. Pourtant les publicistes vont également trouver en ce domaine des considérations familières, ceci au sein du droit des étrangers. En conséquence, la judiciarisation des violences conjugales dépasse les oppositions pourtant classiques entre disciplines juridiques, elle se vérifie en droit privé comme en droit public (A). Parallèlement l’Union européenne tout autant actrice de la promotion et de la protection des droits fondamentaux que le Conseil de l’Europe s’est également emparée de la thématique des violences conjugales en envisageant d’une part de signer la Convention d’Istanbul, d’autre part en créant au sein de l’espace judiciaire commun des mécanismes et garanties propres aux victimes de violences conjugales (B).

    1. Une protection pour les femmes étrangères : l’émergence d’un droit administratif des violences conjugales

    125Le droit des étrangers est désormais concerné par les violences conjugales. Il l’est, comme on l’a vu, par le canal de l’asile mais surtout la législation française permet désormais qu’une étrangère présente sur le territoire victime de violences conjugales puisse légalement se maintenir sur celui-ci quand bien même les conditions administratives pour le faire ne seraient plus remplies. La reconnaissance de ce droit au séjour est récente et vient de trouver une forme d’aboutissement par la loi du 7 mars 2016 (1). Cet élan national protecteur a toutefois été influencé de l’extérieur (2), la pratique montrant toutefois que les résultats escomptés restent largement en retrait de l’objectif législatif poursuivi (3).

    1.1. Une reconnaissance progressive d’un droit au séjour spécifique pour la femme étrangère victime de violences conjugales

    126Envisagé de l’extérieur il peut sembler surprenant de découvrir que le cadre juridique défini par le législateur est spécifique lorsque les violences sont subies par une femme qui ne se distingue pourtant des autres victimes que par son extranéité. Il va de soi que la qualité de « victime » de la femme étrangère ne peut être contestée et qu’elle ne se distingue aucunement de ce point de vue des autres victimes françaises.

    127Néanmoins le caractère insuffisant car totalement inadapté des seules réponses pénales et civiles pour ce cas de figure doit être souligné. En effet, la circonstance que cette femme (ou également cet homme : le droit français en sa généralité est neutre s’agissant du sexe de la victime des violences au sein du couple) soit étrangère la place de jure dans une situation différente de celle des femmes françaises violentées : son statut administratif oblige en effet à s’intéresser aux conséquences des violences sur le maintien de son droit au séjour.

    128Une précision s’impose toutefois s’agissant des hypothèses concernées : pour les étrangères possédant un titre de séjour à titre personnel (au titre du travail, des études par exemple) victimes de violences, nulle particularité juridique n’est à leur égard à signaler : les violences n’auront pas de conséquence sur leur droit au séjour.

    129En revanche, la situation est beaucoup plus critique s’agissant des femmes étrangères épouses de Français ou mariées à un étranger et entrées au titre du regroupement familial : elles se trouvent dans une situation de dépendance administrative vis à vis de leur conjoint. Leur titre de séjour est lié à celui du « regroupant ». Le lien avec celui-ci est d’autant plus déterminant que le législateur tout à sa volonté de lutter contre les mariages de complaisance a accordé au fur et à mesure des évolutions législatives une place déterminante à la notion de « communauté de vie » comme condition déterminante au renouvellement des titres concernés, la communauté de vie, le partage du domicile conjugal étant censés prouver la sincérité du lien conjugal.

    130Pendant longtemps remplir cette condition a contribué à placer la femme subissant des violences de la part de son mari dans une situation cruelle : fuir le foyer conjugal pour éviter les violences risquait d’entraîner pour elle un refus ultérieur de titre de séjour ou de renouvellement du titre, rester dans le foyer signifiait continuer à subir les violences mais la certitude d’obtenir le prolongement de son titre.

    131Conscients du fait que l’application mécanique des textes était particulièrement préjudiciable à ces étrangères, les pouvoirs publics ont entrepris de tirer les conséquences de l’atypisme de ces situations et tenter de trouver des solutions adaptées car, de l’aveu général, cette situation de dépendance administrative vis-à-vis du conjoint était de surcroît propice à générer une violence d’une nature particulière, à savoir la rétention par le conjoint des papiers et des documents d’identité de sa compagne, des faits d’intimidation, de chantage au séjour.

    132Comment alors garantir la séparation physique de la femme étrangère de son conjoint sans que cela ait de conséquence administrative désastreuse pour elle ?

    133La liaison droit au séjour/violences conjugales est une thématique qui n’a pas plus de quinze ans : la loi du 7 mars 2016 en l’état des textes adoptés clôt ce dispositif. Entre temps il n’a pas fallu moins de huit lois pour définir les règles générales.

    134Depuis 2003 cette thématique fait l’objet d’une attention régulière du législateur. Toutefois, l’esquisse du principe même de protection peut être fixée à l’année précédente. La circulaire Sarkozy de 200263 a constitué la première pierre de l’édifice. Elle prévoyait que les préfets auraient désormais dans le cadre de leur pouvoir de libre appréciation, la faculté de régulariser exceptionnellement des personnes se trouvant dans « des situations dignes d’intérêt », le texte administratif citant expressément le cas des femmes violentées par leur compagnon. Ce cadre juridique assez informel a très vite été remplacé par un dispositif spécifique et beaucoup plus complet ayant le grand avantage de figurer dans une loi, celle du 26 novembre 2003 relative à la maîtrise de l’immigration et au séjour des étrangers.

    135Celle-ci constitue une avancée majeure. Elle envisage deux hypothèses qui seront par la suite codifiées aux articles L.313-12 alinéa 2 et L.431-2 du Ceseda. Dans leur substance ils prévoient respectivement la possibilité pour le préfet de renouveler la carte de séjour temporaire délivrée à l’étranger, conjoint de Français ou à l’étranger autorisé à séjourner en France au titre du regroupement familial, en cas de rupture de la communauté de vie du fait de violences conjugales subies de la part de son conjoint. Ainsi la décision de renouvellement appartient au préfet qui a pour mission de vérifier au cas par cas la réalité de des violences alléguées, leur gravité, et la légitimité de la rupture.

    136Néanmoins, ce n’est qu’avec les lois de 2010 et de 2011 que les textes français ont cherché à couvrir davantage de situations : l’élargissement des hypothèses concernées est en effet significatif. En effet, la loi de 2003 précitée est une loi spéciale de droit des étrangers qui ne s’intéresse qu’indirectement à la question des femmes violentées.

    137La très importante loi du 9 juillet 2010 relative aux violences faites spécifiquement aux femmes, aux violences au sein des couples et aux incidences de ces dernières sur les enfants s’inscrit elle, on l’a vu, dans une perspective beaucoup plus globale de protection des femmes, y compris des femmes étrangères. Grâce à elle, l’ordonnance de protection définie par l’article 515-9 du Code civil fait son entrée dans le Ceseda.

    138Néanmoins, parce que sur le moment la lecture du Code des étrangers n’est pas facilitée (il est fait allusion à trois reprises différentes dans le Code à cet acte de protection), la loi Besson du 16 juin 2011 relative à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité réécrivit le mécanisme dans un souci de meilleure lisibilité64.

    139L’article 21 du texte contient la nouvelle version de l’article L316-3 du Ceseda : l’aspect unificateur de l’ordonnance de protection y est mis en relief, il n’est plus fait de distinction entre la situation des femmes étrangères épouses de Français et les femmes étrangères épouses d’étrangers. Cet article dispose en son dernier alinéa : « Sauf si sa présence constitue une menace pour l’ordre public, l’autorité administrative accorde, dans les plus brefs délais, la délivrance ou le renouvellement de la carte de séjour temporaire de l’étranger qui bénéfice d’une ordonnance de protection en vertu de l’application de l’article 515-9 du Code civil en raison des violences commises par son conjoint, son partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou son concubin ». Ce faisant les possibilités d’accès au séjour des étrangères victimes de violences conjugales sont élargies : si le texte envisage la question du renouvellement au titre de l’ordonnance de protection des titres de séjour pour les étrangères mariées qui dépendaient administrativement de leur conjoint mais ont quitté le domicile conjugal, il envisage surtout l’hypothèse d’une délivrance initiale d’un titre de séjour au motif de l’ordonnance de protection.

    140Les améliorations de l’état de droit sont significatives : l’étrangère en situation irrégulière qui bénéficie d’une ordonnance de protection va se voir octroyer un titre de séjour, ensuite ce sont dorénavant toutes les formes de conjugalité qui sont concernées puisque l’article 515-9 du Code civil envisage tous les types de couples.

    141Il résulte de cette évolution législative intense qu’actuellement deux systèmes protecteurs coexistent. La distinction s’établissant autour de l’existence ou non d’une ordonnance de protection délivrée à la femme étrangère ? mais le droit actuellement en vigueur conduit à rapprocher les deux hypothèses. Pendant longtemps en effet le régime général, celui lié à l’ordonnance de protection, a semblé incontestablement plus protecteur car il liait les pouvoirs de l’administration qui n’avait aucun pouvoir d’appréciation : elle devait délivrer ou renouveler le titre en raison de l’existence d’un acte formel de l’autorité judiciaire que constituait l’ordonnance de protection. En revanche, le régime particulier tout en étant protecteur s’est révélé à l’usage d’effet assez limité puisqu’il permettait au préfet de décider de renouveler le titre.

    142La césure était donc réelle et capitale s’agissant de la stabilité juridique de la femme étrangère : selon le régime applicable, le renouvellement du titre de séjour était soit de droit, soit possible. C’est ce point négatif, ce déséquilibre qui vient d’être corrigé par la loi du 7 mars 2016 relative au droit des étrangers en France65. Elle a pour effet d’aligner les deux régimes s’agissant des pouvoirs du préfet : les articles L 313-12 et L431-2 du Ceseda ont été modifiés, le préfet, s’il admet la réalité des violences conjugales, doit renouveler le titre de séjour.

    143Ainsi le système français envisagé dans sa globalité semble au premier regard satisfaisant, suffisamment ouvert pour prendre en compte des situations diverses.

    144En premier lieu, il s’appuie sur une notion large des violences conjugales permettant de couvrir un grand nombre de comportements condamnables. Même s’il n’y a pas de définition de la violence conjugale en droit des étrangers (les consignes ministérielles pas plus que les circulaires n’ayant explicité ce point), il résulte de la jurisprudence administrative que constituent des violences conjugales aussi bien les violences physiques, que les violences psychiques ou morales ou psychologiques (ceci bien avant la référence explicite à celles-ci par la loi de 2010) et c’est également cette notion large de violences qui est utilisée par l’administration préfectorale pour instruire les dossiers.

    145Le système est de plus complet car il prend en compte des éléments attachés à la personne elle-même. Il se présente en effet comme étant enfin en phase avec certaines réalités sociétales : il est adapté aux formes modernes de conjugalité et par ailleurs il assure une sécurité juridique aux femmes en situation irrégulière. De la même façon, la loi répond à un cas de figure précis mais courant : celle de l’hypothèse dans laquelle les violences conjugales sont commises dès l’arrivée sur le territoire français de l’étrangère mariée mais avant qu’un titre de séjour définitif ne lui ait été délivré. La loi de 2007, dite Hortefeux, est à l’origine d’un dispositif qui vise aussi bien les conjointes de Français que les conjointes d’étrangers en situation régulière entrées au titre du regroupement familial. Dans ce cas de figure et à la condition nécessaire pour la primo-demanderesse de réussir à prouver la réalité des violences, l’obtention d’une carte de séjour temporaire est de droit. Le but recherché par le législateur est ici de ne pas contraindre la victime « rejoignante » à demeurer avec un conjoint violent alors même que sa situation administrative n’a reçu qu’une réponse provisoire ; en transparence, cette disposition trouve sa raison d’être dans la lutte contre les mariages forcés, unions qui s’accompagnent souvent de situations de violences.

    146Enfin, le Code pose le lien entre droit au séjour et répression des auteurs des actes de violence : il prévoit qu’en cas de condamnation définitive suite à une plainte pour violence du partenaire ou d’un ex-partenaire, la victime peut obtenir une carte de résident, à savoir un titre qui a vocation à lui assurer une certaine ce stabilité sur le territoire puisque d’une durée de dix ans66.

    1.2. Une reconnaissance française du droit au séjour s’inscrivant dans le cadre européen

    147Même si l’influence supranationale n’est jamais clairement évoquée par le droit français, la reconnaissance du droit au séjour de la femme étrangère victime de violences conjugales s’inscrit dans la période dans laquelle le droit supranational, plus exactement le droit de l’Union européenne s’est emparé de cette thématique et a cherché à répondre à la situation spécifique de ces victimes.

    148En effet même si depuis la Convention d’Istanbul a repris cette dimension, c’est le droit de l’Union qui le premier par la Directive 2003/86/CE relative au droit au regroupement familial67 s’est attaché à trouver des solutions adaptées à la situation de précarité de la femme étrangère. L’article 15 §3 de la directive prévoit en l’occurrence qu’en cas de circonstances très difficiles – parmi lesquelles sont visées les violences domestiques – le droit au séjour de l’étrangère soit maintenu nonobstant la rupture du lien conjugal pourtant condition nécessaire du droit au séjour. Par ailleurs, la directive 2004/38 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004, relative, elle, aux droits des citoyens de l’Union et des membres de leur famille de séjourner librement sur le territoire des États membres vient s’ajouter à ce dispositif68. Elle pose spécifiquement en son article 13 §2, 1er alinéa c) que le droit au séjour peut être maintenu pour les membres de la famille d’un citoyen de l’Union européenne malgré le divorce ou la rupture du partenariat entre les membres du couple « lorsque des situations particulièrement difficiles l’exigent, par exemple le fait d’avoir été victime de violences domestiques lorsque le mariage ou le partenariat enregistré subsistait encore […] »69.

    149Cette approche salutaire a été relayée et élargie à un cadre géographique plus large par la Convention d’Istanbul. Le point commun de ces textes : développer l’accès à un statut autonome permettant aux membres de la famille de ne plus dépendre du titre de séjour du regroupant et leur assurer une sécurité juridique contre l’éloignement. Parmi les « Mesures spécifiques pour la protection des femmes migrantes », il introduit en conséquence la possibilité pour les États d’accorder un permis de résidence autonome aux femmes migrantes subissant des violences. En effet, les « rédacteurs ont jugé nécessaire de garantir que le risque de perdre le statut de résident ne constitue pas un obstacle pour les victimes qui décideraient de mettre un terme à un mariage ou à une relation marqués par l’abus et la violence »70. Toutefois une fois le principe posé, les auteurs du texte ont jugé préférable de laisser les Parties définir en conformité avec leur droit interne les conditions de l’octroi et la durée dudit permis. Cette modalité de protection est encadrée par l’article 59 §1 de la Convention intitulé « Statut de résident »71.

    150Le même article dans un paragraphe 2 s’attache lui à trouver une réponse à l’hypothèse différente dans laquelle le conjoint violent – parce que poursuivi du fait de la commission de violences conjugales – fait l’objet d’une décision administrative d’expulsion, mesure entraînant par ricochet la menace d’éloignement de la partenaire violentée. La Convention cherche alors aussi à prémunir les étrangères de ce risque. Les explications apportées par les rédacteurs sur ce point retiennent l’attention par leur justesse : l’éloignement du couple étranger du fait du comportement du mari violent ne signifiera aucunement cessation des violences conjugales une fois le couple retourné dans son pays d’origine. L’éloignement du couple signifie en réalité refus de protection de la femme et s’avère en définitive contraire au but poursuivi par le traité qui est que les femmes échappent à la violence. Le risque que les violences se poursuivent est réel notamment lorsque les normes en matière de violence domestique sont inférieures à celles du pays d’accueil. C’est pour cette raison que la disposition citée impose aux Parties de prendre les mesures appropriées pour garantir aux victimes confrontées à de telles situations la possibilité d’obtenir une protection contre l’expulsion afin de leur permettre de demander un permis autonome72.

    1.3. Une mise en œuvre du droit au séjour en deçà des espérances

    151Si l’engagement incontestable de la France en matière de lutte contre les violences conjugales se caractérise également par le fait que le permis au titre des violences conjugales voulu par les textes européens existe en droit interne depuis un certain temps déjà, la réalité de la mise en œuvre du droit au séjour est, il faut le reconnaître, plus contrastée.

    152Par-delà l’intention du législateur français, le dispositif lui-même, les conditions posées par les textes et les pouvoirs de l’administration rendent la délivrance du titre de séjour autonome compliquée, voire aléatoire. Le premier élément à prendre en considération est que, de l’avis unanime, peu d’ordonnances de protection sont délivrées par les Jaf : le système fonctionne mal. Ce constat a pour conséquence immédiate que le dispositif prévu par l’article L316-3 du Ceseda liant délivrance de plein droit du titre de séjour et ordonnance de protection perd de son utilité pratique.

    153Le faible recours aux ordonnances de protection conduit alors à ce que, par défaut, s’applique le système d’origine, à savoir celui prévu depuis la loi de 2003 par le couple d’articles L.313-12 et L.431-2 du Ceseda. Or, à ce sujet, on a pu découvrir que la mission incombant à l’administration préfectorale d’instruction des dossiers a pu l’amener à des pratiques contra legem. Les services administratifs ont pu exiger comme preuve des violences une ordonnance de protection alors même qu’il résulte de l’esprit des textes que la preuve des violences doit se faire par tous moyens. D’après le constat d’observateurs avertis, depuis l’entrée en vigueur de la loi sur les violences du 9 juillet 2010, les préfectures ont tendance à exiger ce titre pour étudier une demande de délivrance ou renouvellement d’une carte de séjour temporaire mention « vie privée et familiale » déposée dans le contexte d’une rupture de la communauté de vie en raison de violences conjugales. Cette façon de procéder manifestement illégale et abusive a été condamnée par le Ministre de l’Intérieur qui dans des instructions en date du 9 septembre 2011 a rappelé aux services placés sous son autorité que si l’existence ou non d’une ordonnance de protection détermine la nature du régime applicable à l’étranger, l’administration ne peut, sauf à vider le système protecteur de sa substance, demander systématiquement que l’étrangère soit détentrice d’une ordonnance de protection pour délivrer le titre73, la tentation pouvant être grande pour l’administration de déduire de l’absence de démarches de l’étrangère devant le Jaf l’inexistence de violences conjugales.

    154Par ailleurs le dispositif d’ensemble reste inadapté aux situations concrètes. Il se révèle à l’analyse assez inefficient. La difficulté principale, difficile par nature à résoudre et innervant tout le système, tenant à la question centrale de la place de la preuve des violences au sein de ce dispositif global. La charge de la preuve des violences incombe à la femme étrangère victime. Les violences sont souvent au départ révélées dans un cadre assez informel, celui des associations, celui des personnels soignants ou des médecins ; ce n’est que bien après que les victimes s’adressent à la police, à la gendarmerie ou à la justice. Devant l’administration afin de pouvoir solliciter le droit au séjour l’étrangère va devoir prouver les violences par tous moyens, et une distinction se dessine entre les preuves considérées comme imparables (la production de certificats médicaux attestant de la véracité de ses allégations ou lorsque l’étrangère peut produire la preuve de la condamnation pénale de son conjoint comme auteur des violences) et celles qui ne constituent que des indices (le dépôt de plainte, le jugement de divorce, les attestations et témoignages) ; ce qui semble pécher véritablement et nuire à l’objectif protecteur poursuivi au plus haut niveau est que l’exigence des violences est interprétée strictement par les préfectures. Souvent pour obtenir le renouvellement du titre de séjour, il faudra que la victime ait porté plainte, que l’auteur des violences ait été poursuivi et qu’il ait été condamné. Une telle succession d’impératifs finit aussi par poser la question des violences qui ne laissent pas de traces, des violences psychologiques.

    155L’administration de la preuve devant le Jaf répond à une logique identique. Certaines pièces et documents sont également ici primordiaux : le juge ne prononcera des mesures protectrices que s’il est convaincu qu’il existe très probablement une situation de violence.

    156L’appréciation de la réalité des violences par l’administration et par la suite celle du juge administratif (s’il a été saisi d’un refus de délivrance ou de renouvellement de titre) ne connaissent en définitive qu’une limite : compte tenu de la force probatoire attachée à la délivrance de l’ordonnance de protection, l’administration comme son juge sont liés par l’appréciation des violences faite par le Jaf.

    157Ainsi ce n’est pas tant l’objectif recherché par la législation européenne ou française qui doit interroger, l’intention étant plus que louable et nécessaire mais bien celui des modalités et de l’absence d’adaptation des règles à l’extranéité des personnes qui permet de se demander si ne devraient pas être crées des dispositifs mieux adaptés : les « clandestines » se tournent-elles réellement vers le Jaf ? Sortent-elles de l’ombre et dénoncent-elles les violences qu’elles subissent au risque d’être interpellées ? Quid de l’obstacle général que constitue la barrière de la langue, que l’on rencontre d’ailleurs à plusieurs niveaux (devant la police, la justice) ?

    158De plus, indépendamment de la mise en œuvre des mécanismes, le système d’ensemble est critiquable car certaines femmes du fait de leur nationalité ne peuvent bénéficier des dispositions protectrices du Ceseda. Ainsi en est-il des Algériennes qui ne relèvent pas du droit commun des étrangers mais dont le statut est régi par un accord franco-algérien de 1968 qui ne comporte aucune disposition spécifique en cas de rupture de vie commune suite à des violences : le renouvellement des certificats de résidence pour les Algériennes en tant que conjointes de Français est subordonné à la preuve d’une communauté de vie effective. Les rigueurs de cette situation ont certes été atténuées par les effets d’un avis rendu par le Conseil d’État en date du 22 mars 201074 interprétant les dispositions pertinentes comme permettant à ce que le préfet puisse faire usage « compte tenu de l’ensemble des éléments de la situation personnelle de l’intéressée, notamment eu égard aux violences conjugales alléguées » de son pouvoir de régularisation mais il ne s’agit par définition que d’un pouvoir exceptionnel et occasionnel.

    159Comme compensations à cette vision assez critique, il faut tout de même souligner certains points positifs notables. Un meilleur accès à la justice des étrangères victimes de violences conjugales est rendu possible par l’aide juridictionnelle. Surtout la loi de juillet 2014 pour l’égalité entre les femmes et les hommes constitue une avancée indiscutable sur un point qui pourtant pouvait paraître bien prosaïque, celui de l’acquittement du timbre du titre de séjour. Un des gros points noirs commun aux deux formes de protection (régime général comme particulier) a été pendant un certain temps celui du montant du timbre jugé d’autant plus exorbitant que les femmes concernées se trouvent placées dans un contexte de dépendance économique et financière à leur compagnon. La loi alors rend la délivrance du titre gratuite afin qu’il n’y ait aucun obstacle économique à la sécurité des personnes.

    160Malgré tout et il aurait pu être commencé par-là, la durée des titres délivrés au titre des violences conjugales peut poser question : la carte temporaire « vie privée et familiale » n’est délivrée que pour un an, ce qui pose inévitablement la question de « l’après », la question du renouvellement du titre réintroduisant le pouvoir d’appréciation des services préfectoraux au cœur de la réponse. Les personnes étrangères victimes de violences conjugales ont-elles l’assurance d’un séjour légal durable en France seul apte à leur permettre de retrouver une vie normale ?

    2. La valeur ajoutée du droit de l’Union européenne au droit des violences conjugales

    161Le Conseil de l’Europe n’est pas au niveau européen le seul à placer la sauvegarde et la garantie des droits fondamentaux au cœur de son action : l’Union européenne est aussi activement partie prenante à cette démarche.

    162S’il est vrai que l’évolution vers le domaine de la protection des droits au sein du système communautaire n’a pas manqué d’être très progressive, il n’en demeure pas moins que le principe d’égalité dans ce mouvement se démarque : les traités fondateurs l’avaient dès l’origine envisagé comme principe à part, comme un principe essentiel et lui reconnaissent toujours aujourd’hui une dimension particulière (1). Intimement lié à la thématique de la lutte contre les violences conjugales à travers la question du respect des droits de la femme, il a pu susciter au sein du corpus communautaire dans le contexte spécifique des violences conjugales mais aussi plus globalement la création d’instruments extrêmement concrets, adaptés aux spécificités de l’espace commun (2). Par ailleurs l’histoire de la lutte européenne contre les violences conjugales s’accélère. Elle va prendre un nouvel essor : l’Union européenne projette de ratifier la Convention d’Istanbul ce qui ne manque pas de poser la question des motivations de l’Union et du bénéfice attendu par cette adhésion (3).

    2.1. Le principe d’égalité homme-femme au cœur d’une dynamique générale de reconnaissance des droits propice à s’intéresser aux violences conjugales

    163Principe fondateur, le principe d’égalité s’est longtemps distingué des « autres » droits et libertés fondamentaux dont le droit primaire ne faisait pas mention.

    164Principe d’égalité consacré sous deux aspects : celui de l’égalité de traitement entre nationaux et ressortissants communautaires, celui de l’égalité de traitement entre hommes et femmes. Depuis sa reconnaissance par le traité de Rome, le champ d’application du principe d’égalité de traitement n’a eu de cesse de s’élargir, se détachant des motivations économiques qui avaient initialement légitimé sa reconnaissance.

    165De même, alors que ce même traité était quasiment silencieux à propos des droits fondamentaux, s’est désormais constitué un pan entier du droit de l’Union européenne : l’approche du droit communautaire en la matière a plus qu’évolué. La mutation est en effet certaine : les droits et libertés bénéficient d’un cercle de protection supranational supplémentaire ; situation salutaire dès lors que parallèlement les compétences et domaines de l’Union s’étendaient. En effet, ce mouvement consacré par le traité d’Amsterdam, accentué par les traités de l’Union européenne ultérieurs, a constamment réaffirmé que l’Union européenne plaçait au cœur de ses « valeurs et objectifs fondamentaux » l’égalité entre les femmes et les hommes d’une part (articles 2 et 3 du traité sur l’Union européenne, article 8 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne) et les droits, libertés et garanties consacrées, à partir de 2000, par la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne d’autre part. Cette dernière qui fait partie du droit primaire depuis le traité de Lisbonne entré en vigueur en 2009, sans surprise aucune, envisage également le principe d’égalité homme-femme en son article 23 et reconnaît par ailleurs d’autres droits, qui, dans la lutte contre les violences conjugales, prennent tout leur sens : le droit au respect de la dignité humaine, le droit à la vie, le droit à l’intégrité de la personne ; la Charte interdit pareillement les traitements inhumains ou dégradants (articles 1 à 4 du texte). Il faut toutefois insister sur le contenu essentiel de l’article 23 de la Charte qui pose en principe que « l’égalité entre les hommes et les femmes doit être assurée dans tous les domaines, y compris en matière d’emploi, de travail et de rémunération ».

    166La promotion de ce principe d’égalité homme-femme est aujourd’hui un objectif que s’impose l’Union européenne, c’est-à-dire qu’il doit guider l’Union dans la définition et la mise en œuvre de toutes ses politiques.

    167Ainsi, c’est presque naturellement, s’agissant de cet objectif global, que les organes de l’Union ont manifesté une volonté similaire à celle du conseil de l’Europe de s’engager dans la lutte contre les violences faites aux femmes et celle de la violation de leurs droits.

    168Une telle mission générale est au cœur des initiatives et des actions des institutions européennes et a pu se concrétiser de différentes façons s’agissant de la question spécifique des violences au sein du couple mais également plus généralement des droits des victimes de violences tout court, la réalisation d’un « espace judiciaire » étant tout autant au programme de l’Union européenne.

    2.2. Un ensemble d’instruments principalement axés sur les droits des victimes de violences

    169Le Parlement européen à travers plusieurs résolutions a témoigné et renouvelé sa volonté d’appréhender les violences faites aux femmes75. Mais c’est surtout l’action de la Commission européenne qui en ce domaine doit être mise en avant. Cette institution a en effet en 2011 présenté un ensemble de mesures visant à garantir un niveau minimal de droits, de soutien et de protection aux victimes de violences dans l’ensemble de l’Union européenne, quel que soit le pays d’origine ou de résidence de la personne.

    170En effet, le droit de l’Union se matérialise aujourd’hui par des instruments définissant et garantissant la mise en place de mécanismes concrets, la possibilité de décisions ciblées, concernant les victimes de violences, instruments que l’on peut dire généraux ou singuliers car liés aux violences conjugales.

    171En premier lieu, l’adoption en 2013 d’un règlement à la portée pratique évidente, initié par la Commission, relatif à la reconnaissance mutuelle des mesures de protection en matière civile, est à signaler. Celui-ci a pour but de permettre aux victimes ayant subi des actes de violence, notamment de violence domestique, de continuer à bénéficier des décisions d’interdiction de contact ou de protection rendues à l’encontre des auteurs des faits par leur juge national si elles voyagent ou déménagent dans un autre État membre de l’Union européenne76. Les décisions de protection de nature civile dont les victimes ont bénéficié deviennent ainsi applicables à l’échelle de l’Union. Les victimes où qu’elles se trouvent sur le territoire de l’Union européenne pourront invoquer l’applicabilité d’une injonction de ne pas faire obtenu dans leur pays d’origine : il suffit qu’elles produisent aux autorités compétentes un certificat attestant de leurs droits. La Commission européenne dans un communiqué de presse présentant ce texte a utilisé une formule simple de nature à être comprise par le profane : « la protection ne connaît pas de frontières », donnant comme illustration assez logiquement l’hypothèse de « la femme maltraitée par son partenaire en Allemagne qui pourra compter sur cette protection si elle se rend dans un autre membre de l’Union ». Ce règlement est applicable depuis le 11 janvier 2015. S’agissant de la protection des victimes de violences conjugales (mais aussi plus généralement par exemple des victimes de harcèlement) on devine ici la plus-value concrète et non pas simplement théorique des réalisations du droit de l’Union européenne : le principe de reconnaissance mutuelle des décisions de justice permet leur libre circulation réelle. Ceci sans les entraves inhérentes à la souveraineté des appareils de justice et la nécessité de recourir à une procédure spéciale de reconnaissance d’une décision de justice émise à l’étranger, ceci pour le bien-être incontestable des personnes bénéficiaires de la protection qui peuvent se sentir en sécurité partout où elles vont sur le territoire des 27 autres États membres.

    172Ce règlement constitue un premier instrument efficace mais la reconnaissance mutuelle des mesures de droit civil et des mesures de droit pénal reposant dans les traités sur des bases juridiques différentes, il a été nécessaire de créer un instrument distinct permettant cette fois la circulation des mesures de protection en matière pénale. Celle-ci a été assurée par la directive 2011/99/UE du Parlement européen et du Conseil européen adoptée en décembre 2011 relative à la décision de protection européenne (EPO, European Protection Order), les États membres ayant jusqu’au 11 janvier 2015 pour la transposer dans leur législation nationale. Le but de la directive est d’améliorer la protection des victimes (y compris potentielles) d’actes de violence dans l’Union européenne. Ainsi, un autre État peut être habilité à étendre à son propre territoire la protection de la personne concernée. La décision de protection européenne présuppose l’existence d’une mesure de protection dans l’État d’origine, qui doit comprendre par exemple l’interdiction pour les auteurs de violences de réintégrer le logement, l’interdiction d’entrer en contact avec la victime ou l’interdiction d’approcher certains lieux.

    173Ce règlement et cette directive constituent tous deux une avancée décisive vers l’élimination des failles dans la protection des victimes de violences domestiques souhaitant exercer leur droit à la libre circulation dans l’Union européenne.

    174Une directive, ensuite, concernant les droits des victimes de la criminalité a été adoptée en octobre 2012. S’insérant dans l’optique plus globale de l’harmonisation de la procédure pénale européenne, elle définit des normes minimales qui vont s’appliquer à tous dans l’Union et reconnaît le statut de victime à toute personne physique ayant subi un préjudice qui a été directement causé par une infraction pénale commise dans l’Union77. Elle veille par exemple à ce que les victimes soient traitées avec respect, qu’elles reçoivent des informations nécessaires sur leurs droits et leurs dossiers, qu’elles puissent participer à la procédure et à l’enquête pénale, qu’elles aient droit à l’aide juridictionnelle et aux remboursements des frais en cas de participation à la procédure pénale. Enfin, la directive oblige à ce que les policiers, les procureurs et les juges soient sensibilisés, dans le cadre de leur formation, à la manière dont il convient de traiter les victimes de la criminalité. Cette directive a été transposée en France par la loi du 17 août 2015 portant adaptation de la procédure pénale au droit de l’Union européenne78.

    175Par-delà les textes, le droit européen des droits des victimes de violences s’enrichit également sous l’influence de la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union Européenne. Celle-ci a rendu un arrêt important le 15 septembre 2011, l’arrêt Magatte Gueye et Valentín Salmerón Sánchez ayant pour contexte celui des violences domestiques.

    176La cour y a jugé qu’il ne pouvait pas y avoir renonciation de la part des victimes dans le cadre d’une procédure pénale. En l’espèce, deux hommes avaient été condamnés pour avoir maltraité leur compagne respective et avaient fait l’objet d’une peine accessoire de s’approcher et d’entrer en contact avec elles. Toutefois ces dernières ont repris la vie commune et les deux hommes ont été condamnés de nouveau mais cette fois au titre du non-respect de la peine accessoire. La juridiction d’appel saisie de ces dernières condamnations a posé à la Cour de Luxembourg plusieurs questions préjudicielles sur l’interprétation de la décision-cadre 2001/220/JAI du Conseil, du 15 mars 2001, relative au statut des victimes dans le cadre de procédures pénales, texte en vigueur à l’époque et remplacé depuis par la directive précitée 2012/29/UE. La Cour a estimé qu’en substance l’interrogation consistait en la question de savoir si la décision-cadre devait être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à ce qu’« une sanction d’éloignement obligatoire d’une durée minimale, prévue par le droit pénal d’un État membre à titre de peine accessoire, soit prononcée à l’encontre des auteurs de violences commises dans le cadre familial, alors même que les victimes de celles-ci contestent l’application d’une telle sanction ».

    177Soulignant que le texte en question vise à établir « des normes minimales pour la protection des victimes d’infractions pénales et à offrir à celles-ci un niveau élevé de protection, notamment en ce qui concerne leur accès à la justice », la Cour a jugé que les victimes devaient pouvoir « effectivement prendre part à la procédure pénale de manière adéquate », ce qui impliquait à la fois la possibilité de décrire objectivement le déroulement des faits et le droit d’exprimer pour les victimes leur point de vue. Toutefois, la Cour aussitôt modère ces affirmations : commençant par rappeler que « la protection pénale contre les actes de violence domestique qu’assure un État membre en exerçant son pouvoir répressif vise à protéger non seulement les intérêts de la victime tels qu’elle les perçoit, mais également d’autres intérêts plus généraux de la société », elle affirme ensuite que le droit procédural reconnu aux victimes ne leur confère « aucun droit quant au choix des types de peines qu’encourent les auteurs des faits en vertu des règles du droit pénal national ni quant au niveau de ces peines ». Ainsi selon la Cour la décision-cadre ne s’oppose pas à ce que la sanction d’éloignement soit prononcée et exécutée à l’encontre de l’auteur des violences commises, ici dans le cadre familial, et ceci alors même que la victime conteste l’application de cette sanction.

    178La mise en place de l’ensemble de règles relatives principalement aux droits des victimes s’inscrit dans un cadre plus large que constitue la création et la mise en place d’un « espace européen de justice », espace conçu et aménagé de façon à ce que les citoyens de l’Union puissent se prévaloir des mêmes droits de base et avoir confiance dans le système judiciaire de chacun des États.

    179Le processus est en marche, inéluctable : la préoccupation de se prémunir des violences vient au niveau des 28 États-membres de franchir une étape supplémentaire décisive.

    2.3. Lorsque l’Union européenne veut signer la Convention d’Istanbul

    180Début mars 2016 la Convention d’Istanbul a été de nouveau sous les feux des projecteurs. La commission européenne a en effet rendu publique une proposition de décision du Conseil portant signature au nom de l’Union européenne de la Convention du Conseil de l’Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique79.

    181La volonté de l’Union européenne de se lier aux dispositions du traité tient à plusieurs explications.

    182L’objectif est en premier lieu politique. D’une part, la signature de ce traité doit contribuer à la réalisation de l’égalité entre les femmes et les hommes dans tous les domaines, ce qui comme il nous a déjà été donné l’occasion de le préciser, constitue « une valeur essentielle et un objectif fondamental de l’Union européenne »80. Par ailleurs cette signature va créer « une certaine complémentarité » entre l’action intérieure et extérieure de l’Union ce qui va permettre « également de renforcer sa crédibilité et sa responsabilité envers ses partenaires internationaux »81 car d’une manière plus générale, l’Union est fermement attachée à la lutte contre les violences faites aux femmes non seulement à l’intérieur de ses frontières mais aussi dans le cadre de ses initiatives internationales. Ainsi les « Lignes directrices de l’UE sur les violences contre les femmes » adoptées en 2008 affirment son engagement à favoriser et à protéger les droits des femmes dans des pays tiers. En d’autres termes, il s’agit d’adresser « un message politique fort de l’engagement de l’Union à combattre la violence à l’égard des femmes »82.

    183Ensuite, la volonté d’adhérer à la Convention est fortement liée aux résultats d’une enquête à l’échelle de l’Union européenne réalisée en 2014 par l’Agence des droits fondamentaux de l’Union européenne83. On y apprenait qu’une femme sur trois au sein de l’Union a subi des violences physiques, sexuelles (ou les deux) depuis l’âge de 15 ans. Des chiffres jugés « inacceptables » et « contraires aux valeurs de l’Union » par la Commissaire pour la justice, les consommateurs et l’égalité des genres, Mme Věra Jourová, en 201584.

    184Le rapport de l’Agence des droits fondamentaux85 fondé sur des entretiens réalisés avec 42 000 femmes issues des 28 États membres de l’Union européenne a montré « que la violence à l’égard des femmes, en particulier la violence fondée sur le genre qui touche les femmes de manière disproportionnée, constitue une violation des droits de l’homme répandue que l’Union européenne ne peut se permettre d’ignorer »86 ; les principales conclusions de cette enquête étant qu’il fallait lutter contre le faible taux de signalements à la police et à d’autres services et par ailleurs reconnaître et répondre de façon adéquate à l’ampleur et à la nature spécifique de la violence conjugale d’ordre psychologique.

    185Ces résultats ont vraisemblablement accéléré le processus vers l’adhésion par l’Union européenne, ils ont incité les États membres de l’Union européenne qui ne l’avait pas encore fait à ratifier le texte. Ils ont également servi d’argument de promotion du texte au Conseil de l’Europe. Ainsi le rapport de l’agence des droits fondamentaux a montré à quel point les violences conjugales étaient une réalité douloureuse au sein de l’Union européenne et pourquoi chacun des États de l’Union ou plus largement européen se devait de participer à la lutte en ratifiant le traité.

    186Quels sont les résultats escomptés de l’adhésion de l’Union européenne elle-même à la convention d’Istanbul ? Quel est tout simplement l’intérêt de cette action ? Le premier bénéfice est souligné par tous les acteurs et notamment la Commission européenne : cette adhésion va permettre « d’obtenir une meilleure collecte des données à l’échelle européenne basée sur une obligation pour les États membres de fournir des données exactes et comparables à l’office des statistiques de l’Union, Eurostat »87. Il s’agit ici d’un argument majeur : des renseignements statistiques vont conduire à une meilleure compréhension du phénomène.

    187Ensuite en adhérant à la Convention, l’Union européenne se met en situation de rendre des comptes à l’échelle internationale de l’application correcte et effective des aspects de la Convention qui relèvent de ses compétences. À ce propos, les résultats de l’enquête de 2014 serviront également à nouveau de référence au moment de contrôler la conformité des politiques et actions des États parties avec la Convention par le biais du mécanisme de contrôle mis en œuvre par la Convention.

    188Pour devenir une partie contractante, la proposition doit dorénavant être soumise au Parlement et au Conseil selon les règles législatives de l’Union mais l’on peut présager sans risque d’un dénouement positif : la conjugaison des deux niveaux de protection européens contre les violences conjugales prouve qu’incontestablement lutter contre de telles violences est un objectif mobilisateur. Le processus consistant à vouloir lutter contre les violences conjugales est nouveau. Cette courte vie n’empêche pas que ce droit repose aujourd’hui sur un ensemble de règles conséquent et diversifié, désormais l’euphémisation des violences conjugales n’a plus droit de cité. Tout se passe comme si les pouvoirs publics et instances nationales et internationales avaient pris soudainement conscience qu’il était plus que temps d’agir et que le retard en la matière devait être rattrapé. En témoigne la volonté récurrente des acteurs de créer les instruments et outils statistiques permettant de « mesurer » les violences : analyser au plus près le phénomène devant permettre de mieux identifier l’adversaire, de mieux le combattre.

    189Cet ensemble de règles ne cesse de s’adapter car lutter contre les violences conjugales pose immanquablement la question de la suffisance ou de l’insuffisance des dispositifs, mécanismes et garanties prévus au plus haut niveau. Cette remise en question perpétuelle des modalités des cadres juridiques existants, évalués à l’aune des analyses critiques des rapports parlementaires et institutionnels ou des observations plus extérieures (rarement complaisantes) d’organisations de défense des droits de l’homme et/ou des femmes victimes de violences conjugales est en elle-même un facteur positif. Elle montre que ces dispositifs et garanties ne sont jamais envisagés de façon abstraite mais au contraire que leur mise en œuvre adaptée et efficiente est l’objectif qui guide les pouvoirs publics.

    190C’est dans cette optique de recherche d’une toujours plus grande protection contre les violences faites aux femmes et la reconnaissance de leurs droits que se placent les travaux récents de la Commission Nationale Consultative des droits de l’homme (CNCDH). Dans son « Avis sur les violences contre les femmes et les féminicides » du 7 juin 2016 rendu dans le sillage de la très médiatique affaire judiciaire Jacqueline Sauvage, cette « institution française de protection et de promotion des droits de l’homme »88, « conformément aux missions qui sont les siennes », a souhaité approfondir encore la réflexion.

    191Selon elle, « les récentes affaires judiciaires, politiques et médiatiques, et les discussions actuelles dans les enceintes internationales font émerger de nouvelles interrogations » ce qui a justifié sa décision « d’engager une réflexion sur les violences de genre, sur la mise en œuvre effective des mesures prises par les pouvoirs publics ces dernières années et sur les évolutions souhaitables en la matière : comment renforcer en amont la protection et la prise en charge des victimes de violence ? Jusqu’où peut-on repenser les règles de droit au regard du phénomène des violences de genre ? Faut-il introduire dans le droit le « féminicide » ou a minima développer l’usage de ce terme ? »89.

    192À ces différentes interrogations la CNCDH propose des éléments de réponse dont on peut penser qu’ils alimenteront – dans un avenir plus ou moins proche – les propositions et débats législatifs.

    193Si la modification du droit pénal est toujours au cœur des questionnements et rappelle la permanence de la liaison contemporaine « violences conjugale/ réponse pénale », l’instance spécialisée insiste tout autant sur des aspects moins mis en lumière mais tout autant essentiels

    194À propos des mots « fémicide » ou « féminicide » qui sont utilisés dans les instances internationales ou régionales pour qualifier les meurtres de femmes et permettent de mieux insister sur la spécificité des meurtres dont elles sont victimes, la CNCDH estime en définitive qu’il n’est pas opportun de modifier notre Code pénal pour y introduire ce terme dans la mesure où cette insertion « comporterait le risque de porter atteinte à l’universalisme du droit et pourrait méconnaître le principe d’égalité de tous devant la loi pénale, dès lors qu’elle ne viserait que l’identité féminine de la victime »90. Toutefois, elle préconise, d’une part une généralisation de ce vocabulaire dans les langages diplomatiques et courants y compris par les médias afin de marquer les esprits91, d’autre part une modification du Code pénal reconnaissant qu’un meurtre commis en raison du genre de la victime sera sanctionné au titre des circonstances aggravantes92. Pour elle « la circonstance aggravante doit non seulement porter sur le caractère conjugal des violences, mais aussi sur la dimension sexiste de la violence »93.

    195S’interrogeant également sur l’opportunité de modifier les critères de la légitime défense (ainsi que le suggèrent certaines propositions de loi), la CNCDH après avoir rappelé que la vie est une valeur fondamentale ne se montre pas plus favorable à l’instauration d’une présomption en matière de légitime défense insistant sur l’idée qu’il serait peut-être davantage souhaitable de modifier le régime de la légitime défense et de s’inspirer d’exemples étrangers qui « pour la prise en compte de la légitime défense, exigent du juge pénal qu’il retienne des éléments individualisés comme la taille, l’âge, le sexe ou les capacités physiques des parties en cause ou les rapports antérieurs existants entre l’auteur et la victime (violences psychologiques et physiques extrêmes depuis de longues années) »94.

    196Au-delà de la dimension pénale des violences conjugales, l’institution s’est également intéressée à la question du logement des victimes et plus largement à la dimension économique des violences. Constatant que le législateur avait œuvré pour que les victimes de violences puissent conserver le domicile conjugal et avait organisé l’éviction du conjoint violent, la CNCDH regrette que rien dans notre législation ne soit prévu pour favoriser le choix d’une nouvelle habitation et permettre ainsi aux victimes de quitter un foyer associé à des souvenirs traumatiques. Elle recommande en conséquence au législateur « d’ajouter un nouvel alinéa à l’article 15 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs afin d’inclure les hypothèses de violences domestiques […] et [l’] invite également […] à réfléchir à l’aménagement du régime de solidarité des dettes en cas de violences conjugales »95.

    197Elle préconise également de permettre aux femmes victimes de violences d’être moins exposées à une précarité financière et économique du fait de la solidarité des dettes entre conjoints mariés ou pacsés et notamment d’atténuer les effets du principe de solidarité financière (article 220 du code civil), qui s’applique quel que soit le régime matrimonial et qui poussent certains à infliger des violences cette fois économiques à leurs ex-conjointes en accumulant des dettes dont elles seront solidaires. Ainsi la CNCDH invite « le législateur à réfléchir à l’aménagement du régime de solidarité des dettes en cas de violences conjugales »96.

    198Voici envisagés de possibles développements législatifs futurs du droit des violences conjugales en droit social comme en droit civil ; corrections et adaptations législatives qui devront quoi qu’il arrive s’inscrire dans un cadre beaucoup plus large, indispensable si l’on veut que le combat contre les violences sexistes soit gagné, celui d’une évolution des mentalités.

    Notes de bas de page

    1 Danielle Lochak, « Penser les droits catégoriels dans leur rapport à l’universalité », in La Revue des droits de l’homme [En ligne], 3 | 2013, http://revdh.revues.org/187 ; DOI, point 19.

    2 Nicolas Molfessis, Les lois domestiques, in Pouvoirs, 2009/3 – n° 130, p. 83.

    3 Ibid.

    4 Mathias Couturier, « Les évolutions du droit français face aux violences conjugales. De la préservation de l’institution familiale à la protection des membres de la famille », in Dialogue, 2011/1 (n° 191), p. 161.

    5 Nicolas Molfessis, op. cit., p. 84.

    6 Mathias Couturier, op. cit., p. 161.

    7 Articles 309 et 311 du Code pénal ancien qui incriminaient les coups, blessures, violences et voies de fait.

    8 Mathias Couturier, op. cit., p. 163.

    9 Nicolas Molfessis, op. cit., p. 84.

    10 Dans un arrêt célèbre la Cour de Cassation, chambre criminelle, du 11 juin 1992 a estimé que la présomption de consentement aux actes sexuels accomplis dans le cadre du mariage ne valait que jusqu’à preuve du contraire.

    11 Mathias Couturier, op. cit., p. 165.

    12 Loi n° 2014-873 du 4 août 2014 pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes, JORF n° 0179 du 5 août 2014 p. 12949.

    13 Même si le nombre de réserves posé par les États est très important témoignant d’un recul certain par rapport au contenu du texte et aux obligations posées.

    14 Voir : « Position du Comité CEDAW sur la violence domestique, V.K. contre Bulgarie, 20/2008 du 25 juillet 2011 ». http://www2.ohchr.org/english/law/docs/CEDAW-C-49-D-20-2008_fr.pdf.
    À propos d’une femme qui après des années de violences physiques et de violences psychiques graves avait quitté son mari et s’était réfugiée dans une maison d’accueil pour femmes, puis en raison du défaut de protection publique avait finalement dû quitter la Bulgarie, le Comité CEDAW a constaté une atteinte aux dispositions de la Convention dès lors que l’État bulgare n’avait pas suffisamment protégé la requérante contre son mari. Il a estimé que la seule adoption de dispositions légales contre la violence domestique n’était pas à elle seule suffisante, que les États devaient s’assurer que les personnes concernées puissent effectivement faire valoir leurs droits et qu’enfin la volonté du législateur de protéger les femmes de la violence domestique devait être soutenue par tous les organes de l’État.

    15 Article 2 de la Déclaration :
    « La violence à l’égard des femmes s’entend comme englobant, sans y être limitée, les formes de violence énumérées ci-après :
    a) La violence physique, sexuelle et psychologique exercée au sein de la famille, y compris les coups, les sévices sexuels infligés aux enfants de sexe féminin au foyer, les violences liées à la dot, le viol conjugal, les mutilations génitales et autres pratiques traditionnelles préjudiciables à la femme, la violence non conjugale, et la violence liée à l’exploitation… ».

    16 Voir en introduction de la Déclaration cette formule : « Considérant qu’il est urgent de faire en sorte que les femmes bénéficient universellement des droits et principes consacrant l’égalité, la sécurité, la liberté, l’intégrité et la dignité de tous les êtres humains ».

    17 Résolution du Parlement européen sur l’élimination de la violence à l’égard des femmes 20 nov 2009, P7_TA(2009)0098.

    18 Site des Nations unies, la violence à l’égard des femmes, http://www.un.org/french/womenwatch/followup/beijing5/session/fiche4.html.

    19 Cf. l’article 4 de la déclaration Pour la prévention et l’élimination des violences faites aux femmes.

    20 Point 27 du rapport explicatif de la Convention du Conseil de l’Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique, Istanbul, 11.V.2011, Série des traités du Conseil de l’Europe – n° 210.

    21 « Le concept de genre s’est aujourd’hui stabilisé autour de rapports sociaux entre sexes et de la façon dont les relations sociales, politiques et juridiques entre hommes et femmes s’articulent. Il provoque un glissement d’une réception du sexe essentiellement biologique, voire anatomique, à une acception sociale, politique et culturelle. L’approche dite “genrée” repose sur l’analyse et la remise en cause des processus qui fragmentent l’espèce et hiérarchisent les personnes en fonction de leur sexe. Elle focalise sur les rapports de pouvoir entre les femmes et les hommes basés sur l’assignation des rôles socialement construits en fonction du sexe » (Y. Lecuyer, « L’utilisation “retenue” de la notion de genre par la Cour européenne des droits de l’homme », RDP 2015, p. 1328).

    22 Selon la formule utilisée par la Commission Nationale Consultative des Droits de l’Homme dans son avis sur les violences contre les femmes et les féminicides, adopté par l’Assemblée plénière le 26 mai 2016, JORF du 7 juin 2016 - Numéro 131, point 22.

    23 Voir, CEDH, 22 nov. 1995, S. W contre Royaume-Uni, n° 20166/92

    24 Voir sur ce point la jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l’homme et notamment l’arrêt Kontrova contre Slovaquie du 31 mai 2007, n° 7510/04.

    25 Hélène Tigroudja, « Les femmes, des victimes spécifiques des violations des droits humains ? » in Retour sur l’inadaptation du droit international des droits de l’homme aux droits des femmes, Paris, PEDONE, à paraître.

    26 L’argument de la dissociation espace public/espace privé dont découlerait l’absence d’obligations internationales pesant sur les États s’agissant du second est soulevé parfois devant la Cour européenne des droits de l’homme par l’État défendeur : voir à titre d’exemple l’argumentation de la Bulgarie dans l’arrêt du 12 juin 2008, Bevacqua et al. c. Bulgarie, n° 71127/01.

    27 L’expression est de Patrizia Romito : « du silence on est passé au bruit » in Un silence de mortes. La violence masculine occultée, Paris, Syllepse, 2006, cité par la CNCDH dans l’avis précité du 26 mai 2016.

    28 Loi n° 2006-399 du 4 avril 2006 renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple ou commises contre les mineurs, JORF n° 81 du 5 avril 2006, p. 5097.

    29 Selon les formules figurant dans la présentation de la Proposition de loi relative aux violences au sein des couples et aux incidences de ces dernières sur les enfants, Sénat, Texte n° 118 (2009-2010), déposé le 25 nov. 2009.

    30 Selon les expressions utilisées par Anne Bourrat-Gueguen, « le renforcement de la protection des personnes victimes de violences au sein du couple dans le cadre de la loi du 4 août 2014 pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes », LPA 2015, n° 31, p. 7.

    31 Arrêt de la Cour de cassation, chambre criminelle, du 18 mars 2008 qui avait défini les violences psychologiques comme pouvant être constituées « en dehors de tout contact matériel avec le corps de la victime, par tout acte ou comportements de nature à causer sur la personne de celle-ci une atteinte à son intégrité physique ou psychique caractérisée par un choc émotif ou une perturbation psychologique ».

    32 Rapport d’information Assemblée nationale, n° 4169 sur la mise en application de la loi du 9 juillet 2010, janvier 2012.

    33 Aujourd’hui plus de 500 téléphones d’alerte sont déployés sur l’ensemble du territoire.

    34 Article L 114-3 nouveau du CASF.

    35 Rapport d’information n° 425 (2015-2016), Sénat, « Un combat inachevé contre les violences conjugales » de Mmes Corinne Bouchoux, Laurence Cohen, Roland Courteau, Mmes Chantal Jouanno, Christiane Kamperman et Françoise Laborde, fait au nom de la délégation aux droits des femmes, déposé le 29 février 2016.

    36 Rapport précité p. 17.

    37 A. S, « L’ordonnance de protection : un dispositif d’urgence désormais renforcé », LPA 2014, n° 322, p. 10.

    38 Formule utilisée par le rapport précité p. 17.

    39 Ibid.

    40 Op. cit., point 58.

    41 Bruno Ancel, L’ordonnance de protection : amélioration ou illusion ?, LPA 2013, n° 114, p. 5.

    42 Ibid.

    43 Ibid.

    44 Ibid.

    45 Rapport précité p. 18.

    46 Avis précité sur « les violences contre les femmes et les féminicides » adopté par l’Assemblée plénière le 26 mai 2016.

    47 Point 58 de l’avis précité.

    48 Sur ce point voir « Les violences faites aux femmes et l’application de la loi du 9 juillet 2010 relative aux violences familiales, Contribution en vue du projet de loi pour l’égalité entre les femmes et les Hommes », Assemblée nationale, 24 avril 2013, présentée par Mmes Édith Gueugneau et Monique Orphé, députées, membres de la délégation aux droits des femmes et à l’égalité des chances entre les hommes et les femmes.

    49 Source : campagne du conseil de l’Europe pour combattre la violence à l’égard des femmes, y compris la violence domestique. https://www.coe.int/t/dg2/equality/domesticviolencecampaign/Source/FS_VAWCampaign_fr.pdf.

    50 Rec (2002)5.

    51 V. Fanny Vasseur-Lambry, « L’engagement de la Cour européenne des droits de l’homme contre les violences conjugales : quand protection rime avec effectivité », ici même, p. 85 et s.

    52 En septembre 2016, parmi les 47 États membres du Conseil de l’Europe, seulement 6 ne l’avaient pas encore signée. Vingt et un pays l’avaient ratifiée.

    53 Point 60.

    54 Point 59.

    55 Ibid.

    56 Le 1er septembre 2016 le GREVIO a reçu pour la première fois des rapports étatiques, ceux de l’Autriche et de Monaco.

    57 Ainsi, la Convention « a pour buts :
    a. De protéger les femmes contre toutes les formes de violence, et de prévenir, poursuivre et éliminer la violence à l’égard des femmes et la violence domestique ;
    b. De contribuer à éliminer toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes et de promouvoir l’égalité réelle entre les femmes et les hommes, y compris par l’autonomisation des femmes ;
    c. De concevoir un cadre global, des politiques et des mesures de protection et d’assistance pour toutes les victimes de violence à l’égard des femmes et de violence domestique ;
    d. De promouvoir la coopération internationale en vue d’éliminer la violence à l’égard des femmes et la violence domestique ;
    e. De soutenir et assister les organisations et services répressifs pour coopérer de manière effective afin d’adopter une approche intégrée visant à éliminer la violence à l’égard des femmes et la violence domestique ».

    58 Point 83.

    59 Point 110.

    60 La formule apparaît au point 149 du rapport explicatif.

    61 Sur ce thème voir les points 179 et 180 du rapport explicatif.

    62 Voir les décisions CRR du 7 juillet 2006, Mlle EG, n° 549296 et CNDA 6 septembre 2011, Mme V. n° 100 231 73 R. Dans cette deuxième affaire une femme serbe d’origine rom avait été victime d’une union forcée et de violences conjugales. La Cour de l’asile a considéré que les autorités serbes avaient failli dans la mise en œuvre de la législation relative aux violences faites aux femmes.

    63 Circulaire du 19 décembre 2002 relative aux conditions d’application de la loi n° 98-349 du 11 mai 1998 relative à l’entrée et au séjour des étrangers en France, NOR/INT/ D/02/00215/C, remplacée par la circulaire du 7 mai 2003 INT/D/03/00047/.

    64 Loi n° 2011-672 du 16 juin 2011 relative à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité, JORF n° 0139 du 17 juin 2011, p. 10290.

    65 Loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 relative au droit des étrangers en France, JORF n° 0057 du 8 mars 2016.

    66 Art. L316-4 du Ceseda.

    67 JOUE, n° L 251 du 03/10/2003, p. 0012-0018.

    68 JOUE, L 158 du 30/04/ 2004, p. 77.

    69 Pour une application récente de cette disposition, voir CJUE, 30 juin 2016, Affaire C-115/15, Secretary of State for the Home Department contre NA.

    70 Point 302 du rapport explicatif.

    71 Article 59 – Statut de résident. 1. Les Parties prennent les mesures législatives ou autres nécessaires pour garantir que les victimes, dont le statut de résident dépend de celui de leur conjoint ou de leur partenaire, conformément à leur droit interne, se voient accorder, sur demande, dans l’éventualité de la dissolution du mariage ou de la relation, en cas de situations particulièrement difficiles, un permis de résidence autonome, indépendamment de la durée du mariage ou de la relation. Les conditions relatives à l’octroi et à la durée du permis de résidence autonome sont établies conformément au droit interne.

    72 Article 59 §2. Les Parties prennent les mesures législatives ou autres nécessaires pour que les victimes puissent obtenir la suspension des procédures d’expulsion initiées du fait que leur statut de résident dépend de celui de leur conjoint ou de leur partenaire, conformément à leur droit interne, pour leur permettre de demander un permis de résidence autonome.

    73 Instruction ministérielle du 9 septembre 2011 relative au droit au séjour des personnes victimes de violences conjugales et à la mise en œuvre des articles L. 313-12, L. 316-3 et L. 431-2 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (NOR : IOCL1124524C).

    74 Avis n° 333679 du 22 mars 2010 JORF n° 0083 du 9 avril 2010 p. 6800.

    75 Voir la résolution du 26 novembre 2009 sur l’élimination de la violence à l’égard des femmes (JO C 285 E du 21.10.2010, p. 53) et celle du 5 avril 2011 sur les priorités et la définition d’un nouveau cadre politique de l’Union en matière de lutte contre la violence à l’encontre des femmes (JO C 296 E du 2.10.2012, p. 26).

    76 Règlement (UE) n° 606/2013 du Parlement européen et du Conseil du 12 juin 2013 relatif à la reconnaissance mutuelle des mesures de protection en matière civile (JO L 181 du 29.6.2013).

    77 Directive 2012/29/UE du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2012 établissant des normes minimales concernant les droits, le soutien et la protection des victimes de la criminalité et remplaçant la décision-cadre 2001/220/JAI du Conseil.

    78 Loi n° 2015-993 du 17 août 2015 portant adaptation de la procédure pénale au droit de l’Union européenne, JORF n° 0189 du 18 août 2015 p. 14331.

    79 Proposition de décision du conseil portant signature au nom de l’Union européenne, de la convention du Conseil de l’Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique (COM(2016) 111 final, 2016/0063 (NLE),

    80 Exposé des motifs de la proposition p. 1.

    81 Exposé des motifs p. 7.

    82 Ibid.

    83 Voir le rapport annuel de l’agence des droits des fondamentaux 2014, « les droits fondamentaux : défis et réussites en 2014 » p. 169 et svtes.

    84 Communiqué de presse de la Commission européenne : « L’Union accorde une protection accrue aux victimes de violences sur l’ensemble de son territoire », Bruxelles, 09 janvier 2015, http://europa.eu/rapid/press-release_IP-15-3045_fr.htm.

    85 Sabine Springer, « L’enquête à l’échelle de l’UE sur la violence à l’égard des femmes de l’Agence des droits fondamentaux de l’Union européenne (FRA) », Une approche de la collecte de données fondée sur les droits, p. 77-83.

    86 Rapport de la FRA précité p. 169.

    87 Proposition de la commission précitée p. 4.

    88 Ainsi qu’elle se présente sur son site, http://www.cncdh.fr/.

    89 Point 5 de l’avis.

    90 Point 39 de l’avis.

    91 Voir la recommandation n° 1 de la CNCDH.

    92 Voir la recommandation n° 2 : pour sanctionner les crimes sexistes, la CNCDH recommande l’introduction d’une circonstance aggravante et à cet effet de compléter l’alinéa 7 de l’article 221-4 du code pénal en le rédigeant de la manière suivante : « À raison du sexe, de l’orientation sexuelle ou de l’identité de genre de la victime ». Cette circonstance aggravante devrait être également ajoutée en matière de violences volontaires (articles 222-8, 222-10, 222-12, 222-13 du code Pénal).

    93 Point 41 de l’avis.

    94 Point 46 de l’avis voir également la recommandation n° 3.

    95 Voir la recommandation n° 11.

    96 Point 80.

    Auteur

    Valérie Mutelet

    Maître de conférences en droit public
    Membre du CDEP – EA 2471 – Université d’Artois

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    1 Danielle Lochak, « Penser les droits catégoriels dans leur rapport à l’universalité », in La Revue des droits de l’homme [En ligne], 3 | 2013, http://revdh.revues.org/187 ; DOI, point 19.

    2 Nicolas Molfessis, Les lois domestiques, in Pouvoirs, 2009/3 – n° 130, p. 83.

    3 Ibid.

    4 Mathias Couturier, « Les évolutions du droit français face aux violences conjugales. De la préservation de l’institution familiale à la protection des membres de la famille », in Dialogue, 2011/1 (n° 191), p. 161.

    5 Nicolas Molfessis, op. cit., p. 84.

    6 Mathias Couturier, op. cit., p. 161.

    7 Articles 309 et 311 du Code pénal ancien qui incriminaient les coups, blessures, violences et voies de fait.

    8 Mathias Couturier, op. cit., p. 163.

    9 Nicolas Molfessis, op. cit., p. 84.

    10 Dans un arrêt célèbre la Cour de Cassation, chambre criminelle, du 11 juin 1992 a estimé que la présomption de consentement aux actes sexuels accomplis dans le cadre du mariage ne valait que jusqu’à preuve du contraire.

    11 Mathias Couturier, op. cit., p. 165.

    12 Loi n° 2014-873 du 4 août 2014 pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes, JORF n° 0179 du 5 août 2014 p. 12949.

    13 Même si le nombre de réserves posé par les États est très important témoignant d’un recul certain par rapport au contenu du texte et aux obligations posées.

    14 Voir : « Position du Comité CEDAW sur la violence domestique, V.K. contre Bulgarie, 20/2008 du 25 juillet 2011 ». http://www2.ohchr.org/english/law/docs/CEDAW-C-49-D-20-2008_fr.pdf.
    À propos d’une femme qui après des années de violences physiques et de violences psychiques graves avait quitté son mari et s’était réfugiée dans une maison d’accueil pour femmes, puis en raison du défaut de protection publique avait finalement dû quitter la Bulgarie, le Comité CEDAW a constaté une atteinte aux dispositions de la Convention dès lors que l’État bulgare n’avait pas suffisamment protégé la requérante contre son mari. Il a estimé que la seule adoption de dispositions légales contre la violence domestique n’était pas à elle seule suffisante, que les États devaient s’assurer que les personnes concernées puissent effectivement faire valoir leurs droits et qu’enfin la volonté du législateur de protéger les femmes de la violence domestique devait être soutenue par tous les organes de l’État.

    15 Article 2 de la Déclaration :
    « La violence à l’égard des femmes s’entend comme englobant, sans y être limitée, les formes de violence énumérées ci-après :
    a) La violence physique, sexuelle et psychologique exercée au sein de la famille, y compris les coups, les sévices sexuels infligés aux enfants de sexe féminin au foyer, les violences liées à la dot, le viol conjugal, les mutilations génitales et autres pratiques traditionnelles préjudiciables à la femme, la violence non conjugale, et la violence liée à l’exploitation… ».

    16 Voir en introduction de la Déclaration cette formule : « Considérant qu’il est urgent de faire en sorte que les femmes bénéficient universellement des droits et principes consacrant l’égalité, la sécurité, la liberté, l’intégrité et la dignité de tous les êtres humains ».

    17 Résolution du Parlement européen sur l’élimination de la violence à l’égard des femmes 20 nov 2009, P7_TA(2009)0098.

    18 Site des Nations unies, la violence à l’égard des femmes, http://www.un.org/french/womenwatch/followup/beijing5/session/fiche4.html.

    19 Cf. l’article 4 de la déclaration Pour la prévention et l’élimination des violences faites aux femmes.

    20 Point 27 du rapport explicatif de la Convention du Conseil de l’Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique, Istanbul, 11.V.2011, Série des traités du Conseil de l’Europe – n° 210.

    21 « Le concept de genre s’est aujourd’hui stabilisé autour de rapports sociaux entre sexes et de la façon dont les relations sociales, politiques et juridiques entre hommes et femmes s’articulent. Il provoque un glissement d’une réception du sexe essentiellement biologique, voire anatomique, à une acception sociale, politique et culturelle. L’approche dite “genrée” repose sur l’analyse et la remise en cause des processus qui fragmentent l’espèce et hiérarchisent les personnes en fonction de leur sexe. Elle focalise sur les rapports de pouvoir entre les femmes et les hommes basés sur l’assignation des rôles socialement construits en fonction du sexe » (Y. Lecuyer, « L’utilisation “retenue” de la notion de genre par la Cour européenne des droits de l’homme », RDP 2015, p. 1328).

    22 Selon la formule utilisée par la Commission Nationale Consultative des Droits de l’Homme dans son avis sur les violences contre les femmes et les féminicides, adopté par l’Assemblée plénière le 26 mai 2016, JORF du 7 juin 2016 - Numéro 131, point 22.

    23 Voir, CEDH, 22 nov. 1995, S. W contre Royaume-Uni, n° 20166/92

    24 Voir sur ce point la jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l’homme et notamment l’arrêt Kontrova contre Slovaquie du 31 mai 2007, n° 7510/04.

    25 Hélène Tigroudja, « Les femmes, des victimes spécifiques des violations des droits humains ? » in Retour sur l’inadaptation du droit international des droits de l’homme aux droits des femmes, Paris, PEDONE, à paraître.

    26 L’argument de la dissociation espace public/espace privé dont découlerait l’absence d’obligations internationales pesant sur les États s’agissant du second est soulevé parfois devant la Cour européenne des droits de l’homme par l’État défendeur : voir à titre d’exemple l’argumentation de la Bulgarie dans l’arrêt du 12 juin 2008, Bevacqua et al. c. Bulgarie, n° 71127/01.

    27 L’expression est de Patrizia Romito : « du silence on est passé au bruit » in Un silence de mortes. La violence masculine occultée, Paris, Syllepse, 2006, cité par la CNCDH dans l’avis précité du 26 mai 2016.

    28 Loi n° 2006-399 du 4 avril 2006 renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple ou commises contre les mineurs, JORF n° 81 du 5 avril 2006, p. 5097.

    29 Selon les formules figurant dans la présentation de la Proposition de loi relative aux violences au sein des couples et aux incidences de ces dernières sur les enfants, Sénat, Texte n° 118 (2009-2010), déposé le 25 nov. 2009.

    30 Selon les expressions utilisées par Anne Bourrat-Gueguen, « le renforcement de la protection des personnes victimes de violences au sein du couple dans le cadre de la loi du 4 août 2014 pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes », LPA 2015, n° 31, p. 7.

    31 Arrêt de la Cour de cassation, chambre criminelle, du 18 mars 2008 qui avait défini les violences psychologiques comme pouvant être constituées « en dehors de tout contact matériel avec le corps de la victime, par tout acte ou comportements de nature à causer sur la personne de celle-ci une atteinte à son intégrité physique ou psychique caractérisée par un choc émotif ou une perturbation psychologique ».

    32 Rapport d’information Assemblée nationale, n° 4169 sur la mise en application de la loi du 9 juillet 2010, janvier 2012.

    33 Aujourd’hui plus de 500 téléphones d’alerte sont déployés sur l’ensemble du territoire.

    34 Article L 114-3 nouveau du CASF.

    35 Rapport d’information n° 425 (2015-2016), Sénat, « Un combat inachevé contre les violences conjugales » de Mmes Corinne Bouchoux, Laurence Cohen, Roland Courteau, Mmes Chantal Jouanno, Christiane Kamperman et Françoise Laborde, fait au nom de la délégation aux droits des femmes, déposé le 29 février 2016.

    36 Rapport précité p. 17.

    37 A. S, « L’ordonnance de protection : un dispositif d’urgence désormais renforcé », LPA 2014, n° 322, p. 10.

    38 Formule utilisée par le rapport précité p. 17.

    39 Ibid.

    40 Op. cit., point 58.

    41 Bruno Ancel, L’ordonnance de protection : amélioration ou illusion ?, LPA 2013, n° 114, p. 5.

    42 Ibid.

    43 Ibid.

    44 Ibid.

    45 Rapport précité p. 18.

    46 Avis précité sur « les violences contre les femmes et les féminicides » adopté par l’Assemblée plénière le 26 mai 2016.

    47 Point 58 de l’avis précité.

    48 Sur ce point voir « Les violences faites aux femmes et l’application de la loi du 9 juillet 2010 relative aux violences familiales, Contribution en vue du projet de loi pour l’égalité entre les femmes et les Hommes », Assemblée nationale, 24 avril 2013, présentée par Mmes Édith Gueugneau et Monique Orphé, députées, membres de la délégation aux droits des femmes et à l’égalité des chances entre les hommes et les femmes.

    49 Source : campagne du conseil de l’Europe pour combattre la violence à l’égard des femmes, y compris la violence domestique. https://www.coe.int/t/dg2/equality/domesticviolencecampaign/Source/FS_VAWCampaign_fr.pdf.

    50 Rec (2002)5.

    51 V. Fanny Vasseur-Lambry, « L’engagement de la Cour européenne des droits de l’homme contre les violences conjugales : quand protection rime avec effectivité », ici même, p. 85 et s.

    52 En septembre 2016, parmi les 47 États membres du Conseil de l’Europe, seulement 6 ne l’avaient pas encore signée. Vingt et un pays l’avaient ratifiée.

    53 Point 60.

    54 Point 59.

    55 Ibid.

    56 Le 1er septembre 2016 le GREVIO a reçu pour la première fois des rapports étatiques, ceux de l’Autriche et de Monaco.

    57 Ainsi, la Convention « a pour buts :
    a. De protéger les femmes contre toutes les formes de violence, et de prévenir, poursuivre et éliminer la violence à l’égard des femmes et la violence domestique ;
    b. De contribuer à éliminer toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes et de promouvoir l’égalité réelle entre les femmes et les hommes, y compris par l’autonomisation des femmes ;
    c. De concevoir un cadre global, des politiques et des mesures de protection et d’assistance pour toutes les victimes de violence à l’égard des femmes et de violence domestique ;
    d. De promouvoir la coopération internationale en vue d’éliminer la violence à l’égard des femmes et la violence domestique ;
    e. De soutenir et assister les organisations et services répressifs pour coopérer de manière effective afin d’adopter une approche intégrée visant à éliminer la violence à l’égard des femmes et la violence domestique ».

    58 Point 83.

    59 Point 110.

    60 La formule apparaît au point 149 du rapport explicatif.

    61 Sur ce thème voir les points 179 et 180 du rapport explicatif.

    62 Voir les décisions CRR du 7 juillet 2006, Mlle EG, n° 549296 et CNDA 6 septembre 2011, Mme V. n° 100 231 73 R. Dans cette deuxième affaire une femme serbe d’origine rom avait été victime d’une union forcée et de violences conjugales. La Cour de l’asile a considéré que les autorités serbes avaient failli dans la mise en œuvre de la législation relative aux violences faites aux femmes.

    63 Circulaire du 19 décembre 2002 relative aux conditions d’application de la loi n° 98-349 du 11 mai 1998 relative à l’entrée et au séjour des étrangers en France, NOR/INT/ D/02/00215/C, remplacée par la circulaire du 7 mai 2003 INT/D/03/00047/.

    64 Loi n° 2011-672 du 16 juin 2011 relative à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité, JORF n° 0139 du 17 juin 2011, p. 10290.

    65 Loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 relative au droit des étrangers en France, JORF n° 0057 du 8 mars 2016.

    66 Art. L316-4 du Ceseda.

    67 JOUE, n° L 251 du 03/10/2003, p. 0012-0018.

    68 JOUE, L 158 du 30/04/ 2004, p. 77.

    69 Pour une application récente de cette disposition, voir CJUE, 30 juin 2016, Affaire C-115/15, Secretary of State for the Home Department contre NA.

    70 Point 302 du rapport explicatif.

    71 Article 59 – Statut de résident. 1. Les Parties prennent les mesures législatives ou autres nécessaires pour garantir que les victimes, dont le statut de résident dépend de celui de leur conjoint ou de leur partenaire, conformément à leur droit interne, se voient accorder, sur demande, dans l’éventualité de la dissolution du mariage ou de la relation, en cas de situations particulièrement difficiles, un permis de résidence autonome, indépendamment de la durée du mariage ou de la relation. Les conditions relatives à l’octroi et à la durée du permis de résidence autonome sont établies conformément au droit interne.

    72 Article 59 §2. Les Parties prennent les mesures législatives ou autres nécessaires pour que les victimes puissent obtenir la suspension des procédures d’expulsion initiées du fait que leur statut de résident dépend de celui de leur conjoint ou de leur partenaire, conformément à leur droit interne, pour leur permettre de demander un permis de résidence autonome.

    73 Instruction ministérielle du 9 septembre 2011 relative au droit au séjour des personnes victimes de violences conjugales et à la mise en œuvre des articles L. 313-12, L. 316-3 et L. 431-2 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (NOR : IOCL1124524C).

    74 Avis n° 333679 du 22 mars 2010 JORF n° 0083 du 9 avril 2010 p. 6800.

    75 Voir la résolution du 26 novembre 2009 sur l’élimination de la violence à l’égard des femmes (JO C 285 E du 21.10.2010, p. 53) et celle du 5 avril 2011 sur les priorités et la définition d’un nouveau cadre politique de l’Union en matière de lutte contre la violence à l’encontre des femmes (JO C 296 E du 2.10.2012, p. 26).

    76 Règlement (UE) n° 606/2013 du Parlement européen et du Conseil du 12 juin 2013 relatif à la reconnaissance mutuelle des mesures de protection en matière civile (JO L 181 du 29.6.2013).

    77 Directive 2012/29/UE du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2012 établissant des normes minimales concernant les droits, le soutien et la protection des victimes de la criminalité et remplaçant la décision-cadre 2001/220/JAI du Conseil.

    78 Loi n° 2015-993 du 17 août 2015 portant adaptation de la procédure pénale au droit de l’Union européenne, JORF n° 0189 du 18 août 2015 p. 14331.

    79 Proposition de décision du conseil portant signature au nom de l’Union européenne, de la convention du Conseil de l’Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique (COM(2016) 111 final, 2016/0063 (NLE),

    80 Exposé des motifs de la proposition p. 1.

    81 Exposé des motifs p. 7.

    82 Ibid.

    83 Voir le rapport annuel de l’agence des droits des fondamentaux 2014, « les droits fondamentaux : défis et réussites en 2014 » p. 169 et svtes.

    84 Communiqué de presse de la Commission européenne : « L’Union accorde une protection accrue aux victimes de violences sur l’ensemble de son territoire », Bruxelles, 09 janvier 2015, http://europa.eu/rapid/press-release_IP-15-3045_fr.htm.

    85 Sabine Springer, « L’enquête à l’échelle de l’UE sur la violence à l’égard des femmes de l’Agence des droits fondamentaux de l’Union européenne (FRA) », Une approche de la collecte de données fondée sur les droits, p. 77-83.

    86 Rapport de la FRA précité p. 169.

    87 Proposition de la commission précitée p. 4.

    88 Ainsi qu’elle se présente sur son site, http://www.cncdh.fr/.

    89 Point 5 de l’avis.

    90 Point 39 de l’avis.

    91 Voir la recommandation n° 1 de la CNCDH.

    92 Voir la recommandation n° 2 : pour sanctionner les crimes sexistes, la CNCDH recommande l’introduction d’une circonstance aggravante et à cet effet de compléter l’alinéa 7 de l’article 221-4 du code pénal en le rédigeant de la manière suivante : « À raison du sexe, de l’orientation sexuelle ou de l’identité de genre de la victime ». Cette circonstance aggravante devrait être également ajoutée en matière de violences volontaires (articles 222-8, 222-10, 222-12, 222-13 du code Pénal).

    93 Point 41 de l’avis.

    94 Point 46 de l’avis voir également la recommandation n° 3.

    95 Voir la recommandation n° 11.

    96 Point 80.

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    Mutelet, Valérie. « Le droit des violences conjugales : du bruit au retentissement ». In Penser les violences conjugales comme un problème de société, édité par Fanny Vasseur-Lambry. Arras: Artois Presses Université, 2018. https://doi.org/10.4000/books.apu.24188.
    Mutelet, Valérie. « Le droit des violences conjugales : du bruit au retentissement ». Penser les violences conjugales comme un problème de société, édité par Fanny Vasseur-Lambry, Artois Presses Université, 2018, https://doi.org/10.4000/books.apu.24188.

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    Vasseur-Lambry, Fanny, éditeur. Penser les violences conjugales comme un problème de société. Artois Presses Université, 2018, https://doi.org/10.4000/books.apu.24138.
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