Introduction

1Le droit entretient des relations délicates avec la conceptualisation du terrorisme. Il convient pour ce faire d’effectuer une observation qui relève pratiquement de l’évidence : la difficulté que rencontre le juriste pour saisir ce phénomène. La littérature abonde sur la définition du terrorisme et force est de constater que celui-ci se heurte, au fur et à mesure de sa progression dans l’analyse, à l’immensité de la tâche.

2La première piste, la plus ardue, consiste à compiler les écrits existants et, à l’aide des outils scientifiques dont il dispose, à décortiquer ces écrits en vue de comparer les définitions, de sorte de trouver celle la plus pertinente au regard du phénomène observé. Une autre piste consiste, face à cette tâche de Sisyphe, à renoncer à trouver une définition ultime et à s’interroger sur les raisons de l’échec d’une telle quête. Il s’agit alors d’identifier les causes de l’absence de définition. D’abord, les raisons peuvent être conjoncturelles, par exemple l’incapacité les États à s’entendre sur une définition commune sur le plan international. Ensuite, les raisons sont susceptibles d’être de nature structurelle, le terrorisme étant l’expression moderne de la violence politique. Or, les violences politiques se distinguent par leur grande plasticité, les auteurs divergeant sur la signification de celles-ci. Ainsi, ce qui distingue ce type de violences des autres formes, précise Xavier CRETTIEZ, c’est l’objet des violences, le statut des acteurs qui la pratiquent, les discours de justification et leurs effets2. Quant à Isabelle Sommier, elle estime la violence politique se comprend de trois manières complémentaires3 : 1. Tout acte qui frappe le régime politique ou l’un de ses représentants, 2. Tout acte ayant une intentionnalité politique, c’est-à-dire commis à des fins de changement politique, 3. Tout acte ayant des effets dans le champ politique, ce qui renvoie à l’étiquetage, au sens où une violence est érigée par le discours en violence politique. Vu sous ce troisième aspect, le terrorisme est avant tout affaire de jugement.

3Il importe de relever, à travers ces deux définitions, et en dépit de leurs différences, que violence et discours sont étroitement liés et qualifier une violence, de violence politique, permet d’offrir à son auteur une justification noble4. Il s’agit alors de le hisser au rang envié d’ennemi de l’État. Dans cette optique, l’étiquetage des violences d’actes de terrorisme contribue à offrir à son auteur un statut valorisé. Inversement, qualifier ces violences d’actes de terrorisme permet de discréditer son action5. C’est alors une arme de propagande visant à le disqualifier et à le dépouiller de la légitimité politique6.

4Le droit ne reste pas insensible à ce jeu de labellisation puisque l’étiquetage de violences en actes de terrorisme s’inscrit dans le cadre de l’exercice de qualification juridique. De là naissent les rapports étroits entre droit et terrorisme, puisque le droit définit, en principe, le phénomène terroriste pour le faire entrer dans une catégorie juridique donnée et lui conférer un régime juridique particulier. Ainsi, pour ce qui est du droit pénal, l’infraction de terrorisme s’accompagne d’une ou plusieurs peines ainsi qu’une série de règles de procédure applicable, par exemple, en matière de garde à vue.

5Il est possible néanmoins de mettre en parallèle les théories de la sécurité et du droit. En effet, et comme l’observe Paolo COMANDUCCI, « la question “qu’est-ce que le droit ?”, dans le cadre d’une approche analytique peut être interprétée de deux différentes manières : ou bien comme une question ontologique, relative à la nature du droit, ou bien comme une question linguistique »7. La question « qu’est-ce que le terrorisme ? » est susceptible également d’être appréhendée sous ces deux angles et le cheminement théorique présente de nombreuses similitudes, conduisant le chercheur à s’interroger sur le terrorisme en tant qu’essence. Cependant, cette convergence des questionnements entre d’un côté, les théories de la sécurité (qui sous-tendent celles sur le terrorisme) et de l’autre, les théories du droit, ne se traduit pas par un rapprochement des points de vue, bien au contraire, puisque chaque discipline tend à apporter ses propres réponses (et qui ne seront pas développées dans la présente contribution faute de place suffisante).

6Radiographier le phénomène terroriste à l’aide des théories de la sécurité conduit à trois résultats différents, sans toutefois être exhaustif. Dans le premier cas, il est possible de considérer qu’il n’existe pas de discours sur le terrorisme sans terrorisme. Cette première conception découle de l’idée que l’objet préexiste au langage. Ce dernier est un outil destiné à conceptualiser le terrorisme en tant que phénomène déjà là. Dans un deuxième cas, il est possible de considérer qu’il n’existe pas de terrorisme sans discours sur le terrorisme. Prenant le contrepied de la première approche, cette conception récuse le principe même d’un phénomène déjà donné. Elle relève de l’idée que l’objet est intimement lié au langage au sens où le terrorisme n’existe qu’à travers les énoncés discursifs. Enfin, il existe une approche intermédiaire pour qui terrorisme et discours sur le terrorisme interagissent. Le phénomène terroriste influe sur le discours sur le terrorisme, mais l’inverse est également vrai.

7Cette contribution se focalisera essentiellement sur les deux premières approches, en vue de mettre en évidence deux pôles : un pôle réaliste, selon lequel la conceptualisation du terrorisme émerge par le discours sur le terrorisme, le terrorisme demeurant, en tout état de cause, une réalité extérieure au langage, et un pôle linguistique, en vertu duquel la conceptualisation du terrorisme est le produit du discours sur le terrorisme, le terrorisme étant en soi une réalité intérieure au langage.

8Ce débat sur la nature du terrorisme et ses contours fait écho en réalité à une très vieille controverse puisqu’elle date de l’antiquité grecque. Elle vit s’affronter dans un dialogue rapporté par PLATON, deux philosophes, CRATYLE et HERMOGENE. Le premier estimait que le langage servait à dénommer une réalité sous-jacente, alors que le second considérait que le langage était une réalité en soi, indépendante de la réalité qu’elle décrivait8. Il est néanmoins intéressant de constater que ce débat datant de deux millénaires demeure toujours d’actualité. C’est en effet cette controverse sur la nature des choses et la justesse du langage que l’on va retrouver tant dans les théories de la sécurité que dans les théories du droit (1). Force est d’observer à cet égard qu’en droit tout spécifiquement, l’essence précède l’existence au sens où le pôle réaliste supplante largement le pôle linguistique (2). Les théories de la sécurité divergent : les partisans du pôle réaliste considèrent que le terrorisme existe a priori. Ce dernier apparaissant comme une essence, les outils scientifiques permettent d’explorer ce phénomène afin de mieux le comprendre et donc mieux le combattre. Les tenants du pôle linguistique estiment que le terrorisme existe a posteriori, à travers la production d’un discours qui lui confère une réalité.

9Du point de vue des théories du droit, deux grands mouvements doctrinaux, le jus positivisme et le constitutionnalisme, appréhendent, malgré leurs différences, le terrorisme comme un phénomène déjà-là, existant indépendamment du langage juridique. Pour le jus positivisme, le droit lui-même est une réalité extérieure du langage. La démarche est identique pour les néoconstitutionnalistes, ceux-ci estimant les règles sont une réalité extérieure du langage, de même que les principes qui les régissent et les valeurs qui sous-tendent ces principes.

I. Le droit du terrorisme et le discours du droit sur le terrorisme

1. Le terrorisme entre le pôle réaliste et le pôle linguistique

10Un réflexe courant consiste, sur le plan juridique à considérer que le terrorisme est un phénomène menaçant les valeurs de la société. Les textes juridiques expriment cette préoccupation et le droit du terrorisme tente d’appréhender au mieux ce phénomène, source de danger pour la pérennité des sociétés actuelles9. Le terrorisme est alors extérieur à l’observateur et ce dernier, grâce à la connaissance et au raisonnement, peut parvenir à cerner un tel phénomène. Cette conception du terrorisme s’inscrit dans le cadre d’une approche positiviste définie par Auguste Comte dans Le Cours de philosophie positive. D’après le philosophe des sciences,

l’esprit humain reconnaissant l’impossibilité d’obtenir des notions absolues, renonce à chercher l’origine et la destination de l’univers, et à connaître les causes intimes des phénomènes, pour s’attacher uniquement à découvrir, par l’usage bien combiné du raisonnement et de l’observation, leurs lois effectives, c’est-à-dire leurs relations invariables de succession et de similitude.10

11Dans la pensée jus positiviste, qui sépare clairement le monde du droit du monde du fait, le juriste concentrera son analyse sur la norme juridique, laissant la question de l’essence du terrorisme de nature factuelle pour lui, au chercheur en science sociale. Le spécialiste en criminologie ou en relations internationales s’emploiera alors à déterminer les contours de ce phénomène et à en identifier les différents ressorts au moyen d’un ensemble de lois scientifiques qu’il se sera efforcé de mettre en évidence. Cette démarche, qui incarne le pôle réaliste, est somme toute assez classique et elle relève de l’idée que le terrorisme est avant tout une essence.

12Le chercheur en science sociale, ayant mis sous son microscope l’objet « terrorisme », tentera d’analyser ce phénomène, non seulement en le disséquant, mais aussi en suivant attentivement les mutations qu’il connaît au fil du temps. Il ne manquera pas d’observer qu’à la fin de la guerre froide, le terrorisme a foncièrement évolué. Désireux de cerner ce phénomène, ce même chercheur s’efforcera de comprendre la manière dont les anciennes formes ont cédé le pas aux nouvelles11. Le terrorisme fait désormais partie de la catégorie des « nouvelles menaces », c’est-à-dire les menaces mobiles, fluides, dé-territorialisées, qui, par de faibles moyens, peuvent ébranler le système politique de l’État, perturber gravement la vie sociale et mettre en péril le bon fonctionnement de l’économie12.

13Le terrorisme, en tant qu’élément indépendant de l’observateur, est néanmoins réfuté par les tenants d’une autre approche, incarnant une position intermédiaire entre le pôle réaliste et le pôle linguistique, et pour qui la réalité n’est pas objective. Se référant aux travaux de Peter BERGER et Thomas LUCKMANN, ceux-ci estiment que le terrorisme est une construction sociale13. Pour eux, il ne peut y avoir d’essence terroriste, car l’observateur n’est pas coupé de la réalité. Cet observateur interagit étroitement avec elle, avec pour conséquence le fait qu’il influe directement sur elle. Rejetant tout fondement objectif de la menace, les tenants de cette approche estiment que le terrorisme est avant tout affaire de conventions quant à la manière d’appréhender ce phénomène. Autrement dit, ce phénomène n’est pas seulement affaire de perception, il est affaire de représentation, variable d’un sujet à l’autre au sens où

la réalité est perçue différemment selon les différents points de vue que l’on adopte. En d’autres termes, nous pourrions dire que nous percevons – c’est-à-dire que nous construisons – différents niveaux de réalité.14

14Les partisans d’une troisième et dernière approche, incarnant le pôle linguistique, partagent, eux aussi, l’idée qu’il ne peut y avoir d’essence terroriste, mais ils estiment que la construction du phénomène terroriste est avant tout question de formulations linguistiques. Ainsi, comme tout phénomène peut être une source de danger, il n’y a pas de phénomène intrinsèquement dangereux. La dangerosité émerge de la mise en discours, autrement dit, de l’insécurisation découlant de l’emploi d’un vocabulaire donné, destiné à effrayer.

15Pour les défenseurs de cette troisième approche, le langage est étroitement corrélé à l’action15. À cet égard, l’effet performatif constitue un élément essentiel de celui-ci16. Le terrorisme est intiment lié à la parole et il est avant tout une affaire d’énonciation17. En effet, l’acte de parole, le speech act, crée de la sécurité en rassurant ou, à l’inverse, de l’insécurité en diffusant les peurs18.

16Estimant que la réalité s’élabore à partir du discours, les tenants de cette troisième approche correspondant au pôle linguistique considèrent que le danger émerge à travers sa mise en récit19. La sécurité est un procédé qu’il nomme la securitization et qui signifie qu’en prononçant le mot « sécurité », l’énonciateur place un objet particulier dans un domaine défini, en lui conférant un statut spécifique20. Vu sous cet angle, le terrorisme acquiert une substance à travers une production discursive dense destinée à générer une situation d’urgence. Contrairement aux partisans de la première approche, pour qui est le terrorisme est un phénomène donné et pour qui encore l’urgence s’impose d’elle-même, eu égard à la gravité du péril, les partisans de cette troisième approche estiment que l’urgence est une stratégie rhétorique visant à légitimer l’emploi de mesures énergiques, par exemple l’adoption d’une législation pénale dérogatoire.

17Du point de vue des théories de la sécurité, il existe un clivage net et les points de vue sont irréconciliables. En conséquence, pour les uns, le droit apparaît comme une réponse permettant d’assurer une protection effective, dans la mesure où il fait partie de l’arsenal des moyens de nature à se mettre efficacement à l’abri. C’est le cas des mesures de sûreté envisagées dans le droit pénal, appliquées à des êtres jugés dangereux comme des personnes radicalisées prêtes à passer à l’acte et dépistées à temps. Pour les autres, le droit ne se limite pas à apporter une réponse en matière de lutte antiterroriste. Il entre dans le processus de labellisation du terrorisme et il fait partie intégrante de la securitization en prenant part à la diffusion d’une rhétorique du danger. La securitization est un procédé discursif visant à identifier le danger et à dépeindre sa gravité, pour ensuite justifier l’emploi de mesures de sécurisation.

2. Le droit à l’aune du pôle linguistique

18Nommer une situation de problème consiste, d’après Murray Edelman, à avoir recours à un registre sémantique donné et par là même, à insérer cette situation problématique dans un univers symbolique particulier21. Par exemple, l’immigration clandestine, en tant que problème public, est associée, en droit européen, à la thématique de la gestion intégrée des frontières. L’immigration clandestine est perçue comme une menace et la symbolique des frontières est celle du mur ou du bouclier. À cet égard, le champ lexical de la gestion intégrée des frontières correspond à celui de la défense22. Dans le même registre, le terrorisme est relié à la thématique de la sécurité, de la défense ou du renseignement. Il apparaît comme un danger en renvoyant à l’idée du désordre, de violence, voire de déflagration sociale.

19Quant au droit, il est possible de considérer qu’en produisant des systèmes symboliques, il constitue une force agissante sur la réalité23. L’effet performatif constitue un élément essentiel du droit24. Il est doté d’une force symbolique mise en évidence par Pierre Bourdieu. « Le droit, écrit-il, est la forme par excellence du discours agissant, capable, par sa vertu propre, de produire des effets »25. La force de l’écriture juridique consiste à donner l’impression fausse de changement là où il y a continuité, et vice versa26. Le droit travestit la réalité. Il « tamise la vérité »27 et c’est la raison pour laquelle il forme un instrument « majeur »28 de l’action politique en matière de lutte antiterroriste. Il est topique de noter que les politiques tant française qu’européenne ont toutes recours, peu ou prou à la norme juridique pour lutter contre ce phénomène.

20Cependant, le droit n’est pas un matériau neutre. En effet, il n’est pas seulement la reproduction fidèle de la réalité. Il constitue une représentation signifiante29. Il reflète la réalité matérielle certes, mais en même temps, il la « redouble »30. En qualité de « représentation active du réel »31, il concourt à générer une réalité qu’il est censé décrire. En écho à la conception austinienne du langage, le droit prend part à créer cette réalité. Il fomente, par exemple, un imaginaire d’« (in)sécurité »32 en parlant de terrorisme. À ce propos, pour paraphraser Jacques Caillosse, l’imaginaire n’est « pas étranger à la réalité. Par œuvre éventuelle de transfiguration, des faits qu’ils accomplissent, les mots du droit créent, transforment, produisent du réel »33 au droit.

21Toutefois, il serait faux de réduire le droit à un instrument de diffusion de peur, et ce, en écho à la pensée de Corey Robin. D’après lui, la peur est malléable et il suffit donc au pouvoir politique de sélectionner les objets qui lui conviennent, sur lesquels vient se fixer ensuite ladite peur. La position qu’occupe ce pouvoir, en se trouvant à la tête de l’État, « lui confère une latitude considérable pour définir, comme bon lui semble, les objets de crainte qui domineront les affaires publiques »34.

22Pour le juriste plutôt favorable à une conception sécuritaire de la lutte antiterroriste, le droit contribue à favoriser un sentiment de protection à l’aide des techniques de lutte contre les menaces. Autrement dit, le discours du droit est un discours rassurant. Quant au juriste plus critique à l’encontre de cette conception sécuritaire, le droit participe à la mise à distance des dérives sécuritaires au moyen de l’intervention du juge. Dit autrement, le discours du droit est un discours protecteur.

23À ce propos et à titre d’illustration, la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne contribue à diffuser ce discours protecteur, en annulant un acte harmonisant au sein des États membres, la durée de rétention des données de communication aux fins de la lutte antiterroriste. Selon les termes de l’arrêt Digital Rights35, les dispositions de cet acte sont susceptibles d’entraîner une « ingérence dans les droits garantis » par la Charte européenne des droits fondamentaux et de conduire à une « surveillance constante ». Cette jurisprudence de la Cour, qui s’oppose clairement aux évolutions sécuritaires observables ces dernières années au sein de l’Union, toujours au nom de la lutte contre le terrorisme, participe à diffuser un imaginaire où le citoyen européen est menacé effectivement par des périls, mais il est, en parallèle, protégé des atteintes disproportionnées à ses libertés. Le juge effectue, à l’aide du contrôle de proportionnalité, une juste pesée entre une sécurité nécessaire à sa préservation, et une liberté qu’il convient de sauvegarder. L’imaginaire du droit européen correspond ainsi à celui où la sécurité est soumise à la liberté, les mesures prises étant modérées au nom du respect de l’État de droit énoncé dans le traité sur l’Union européenne et donc la Cour est le gardien. Ainsi, en subordonnant la sécurité à la liberté, « l’imaginaire, par une sorte d’investissement initial, projette une hiérarchie de valeurs, ordonne une pyramide de règles, dicte un style de célébration »36. Combinant ordre logique et ordre imaginaire, la Cour contribue, à travers son raisonnement rationnel, à préserver cette hiérarchie des valeurs. Elle perpétue par la même ce que Pierre Legendre appelle une « transmission des images »37 à l’échelle européenne, l’image d’un clivage entre la société civile et l’État, ainsi qu’une vision libérale de sécurité sous la forme de sûreté individuelle.

II. Lorsque, en droit, le pôle linguistique s’efface devant le pôle réaliste

24D’emblée, il importe de dresser le constat suivant : la conception ne prévaut pas dans les analyses juridiques, selon laquelle le droit est un discours et il possède une capacité particulière, id est il permet de diffuser, à travers les techniques rhétoriques, une vision rassurante grâce à des dispositifs juridiques sans cesse renforcés, destinés à contrer au mieux le terrorisme, ou une vision protectrice au moyen d’une jurisprudence fondée sur la promotion de l’État de droit et la défense des droits fondamentaux. Autrement dit, le pôle linguistique s’efface largement devant le pôle réaliste.

25Les positivistes concentrent davantage leur analyse sur la norme. Ils érigent en dogme la neutralité du droit, ou plutôt la neutralité de la science du droit38. Dès lors, l’analyse juspositiviste, dissociant la sphère du Sollen de celle du Sein, portera uniquement sur l’étude de la norme juridique. Cela étant, le juspositiviste n’est pas indifférent à tout ce qui n’est pas dans le « droit positif ». Il peut s’intéresser aux discours sur le terrorisme, par exemple lorsqu’il s’attache à montrer l’évolution de la qualification juridique de l’acte terroriste ou les variations qui peuvent exister à l’échelle des Etats en la matière. Dans ce cas, il est impossible aux positivistes de ne pas voir les enjeux sociopolitiques qui se cachent derrière ces variations. Cependant, ceux-ci considèrent qu’il n’y a de droit que le droit posé et qu’il convient de distinguer l’être (les normes) et le devoir-être (les propositions de droit).

26Pour le juriste positiviste plutôt favorable à une conception sécuritaire de la lutte antiterroriste, il n’y a pas, et il ne peut pas y avoir, du discours sur le terrorisme sans terrorisme. Le terrorisme est un phénomène dangereux et il importe d’étudier les moyens de lutter contre, en étant néanmoins attentif de la hiérarchie des normes.

27De son côté, le juriste positiviste plus critique à l’égard d’une conception sécuritaire de la lutte antiterroriste mettra en question le bien-fondé du discours sur le terrorisme, mais cette remise en question fera partie d’une appréciation morale. Autrement dit, il y aura une distinction entre son analyse juridique proprement dite et ses conceptions critiques. En effet, l’analyse juridique relève, en tant que telle, de l’exercice scientifique, neutre du point de vue axiologique. Comme le souligne Michel Troper, commentant les analyses d’Hans Kelsen,

la science doit s’abstenir de jugement de valeur. Il y a ici un emprunt tout à fait direct à Max Weber, sous forme de l’idéal de pureté à l’égard des valeurs ; le scientifique doit décrire la réalité objective telle qu’elle est, en s’abstenant de toute prescription et de tout jugement.39

28Reste que ce juriste plus critique sera enclin, à l’appui de son analyse, à mentionner la nécessité d’une lutte antiterroriste respectueuse des droits de l’homme. La défense de ceux-ci par le contrôle du juge apparaît à cet égard comme un rempart très fort pour éviter de possibles abus. Il apparaît donc judicieux que cet observateur se réfère à la jurisprudence, en particulier la jurisprudence constitutionnelle en matière de protection des droits fondamentaux.

29À ce propos, l’ancrage dans la pensée juridique actuelle quant au rôle du juge, en qualité de garant des droits fondamentaux, est étroitement lié à l’essor du constitutionnalisme en tant que « régimes politiques qui, grâce à l’établissement d’un contrôle de constitutionnalité exercé par une instance politico-judiciaire “indépendante”, rendent possible la limitation du pouvoir législatif lui-même en veillant à la conformité des lois à la constitution »40.

30Un courant spécifique du constitutionnalisme, le néoconstitutionnalisme41, met en évidence la pérennité des principes de justice se trouvant au niveau constitutionnel, ceux-ci pénétrant l’ordre juridique tout entier42. Un tel courant, en tant que « théorie explicite »43 de la connexion du droit et de la morale44, irrigue la pensée juridique et tend à l’imprégner de plus en plus. En effet, il existe un vaste mouvement de constitutionnalisation du droit non seulement en France et, mais aussi dans l’Union européenne elle-même. Ce mouvement de constitutionnalisation des ordres juridiques nationaux est intimement lié à l’axiologisation de ceux-ci autour d’une conception de la « constitution comme ordre de valeurs »45, d’après la formule du Professeur Pierré-Caps.

31Or, un tel mouvement dépasse le modèle positiviste hérité de la pensée kelsenienne qui avait donné ses lettres de noblesse au normativisme certes, mais aussi au constitutionnalisme du moins dans sa version européenne46. Autrement dit, la conceptualisation et le discours sur le terrorisme sont appréhendés sous l’angle des valeurs à défendre, par exemple la liberté face à la sécurité. Ce mouvement marquerait le retour à une forme de jusnaturalisme au sens où le droit est empreint de valeurs47. Le néoconstitutonnalisme, pour qui il existe une relation étroite entre jugements de fait et de droit, implique un rapport étroit droit-moral48. Le néoconstitutionnalisme s’éloigne d’une conception du droit fondée sur la philosophie du langage, au regard de laquelle les valeurs sont relatives, au sens où elles sont affaires de convention. Il s’éloigne aussi du positivisme et de son « relativisme axiologique »49. En revanche, il s’en rapproche par le fait que tous deux se distancient du pôle linguistique en rejetant toute forme de relativisme du droit.

32Par conséquent et en conclusion, alors que les débats sur le terrorisme sont fortement clivés du point de vue les théories de la sécurité, entre d’un côté, les tenants d’une vision relativiste du terrorisme au regard des arguments présentés par les défenseurs du pôle linguistique, et de l’autre, les partisans rejetant une telle vision à lumière des arguments avancés par ceux du pôle réaliste, les discussions sur le droit le sont beaucoup moins au sens où la vision relativiste du droit est écartée. En effet, le positivisme juridique et le néoconstitutionnalisme, malgré leurs différences, se rejoignent autour d’une métaphysique kantienne du droit qui constitue le substrat de chacun d’eux. Or, l’impératif catégorique kantien demeure réfractaire, sur le plan épistémologique, à toute vision relativiste du droit, et ce, au nom de la préservation d’une conception autonome de ce dernier, notamment vis-à-vis des sciences sociales. À cet égard, la recherche d’une différenciation entre le droit et ces dernières est, et continue à rester, une priorité transcendant les diverses controverses épistémologiques, subsumant ainsi des divergences éventuelles entre juristes sur la légitimité des moyens déployés pour lutter contre le terrorisme.