1C’est l’histoire d’un rendez-vous manqué. L’institution du statut de l’élu devait accompagner la limitation du cumul des mandats. La rencontre était programmée, mais elle n’a pas eu lieu. Pourtant, lorsque le Président François Hollande a annoncé, le 16 janvier 2013 dans ses vœux aux bureaux des Assemblées, qu’il avait « demandé au Premier ministre de préparer un projet de loi pour en terminer avec le cumul entre un mandat national et un mandat exécutif local », il a expliqué que cette réforme « permettra une plus grande disponibilité des parlementaires pour remplir leurs missions » et qu’elle était donc « inséparable de la définition d’un statut de l’élu ». Celui-ci était la contrepartie de la règle du non-cumul, incompatibilité établie par la loi organique1 n° 2014-125 du 14 février 2014, qui a mis fin à cette originalité française2.

2Deux mois plus tard, l’Assemblée nationale a créé une mission d’information sur le statut de l’élu3. Elle a remis son rapport, le 19 juin 2013, et ses propositions ont été adoptées à l’unanimité. Mais ces propositions n’ont pas fait l’objet d’un projet de loi. Les circonstances politiques ont, en effet, soudainement rendu impossible l’adoption d’un statut pour les élus. L’affaire Cahuzac a éclaté au mois de mars-avril 2013 (démission du ministre en mars et reconnaissance des faits en avril). Il n’était, dès lors, plus question d’accorder des droits aux élus qui pouvaient apparaître comme des privilèges.

3Pour le statut de l’élu, ce fut une occasion perdue. Pour la réforme sur le cumul des mandats, ce fut un rendez-vous manqué avec ce statut. En effet, les travaux préparatoires de la loi organique interdisant le cumul de fonctions exécutives locales avec le mandat de député ou de sénateur montrent le lien permanent opéré par les parlementaires entre la nécessité d’instituer un « véritable » statut de l’élu et la réforme envisagée (ce statut a ainsi été réclamé à une vingtaine de reprises dans le rapport présenté en première lecture par M. Christophe Borgel pour la commission de lois de l’Assemblée nationale et une dizaine de fois dans celui de M. Simon Sutour fait au nom de la commission des lois du Sénat4).

4Auparavant, en novembre 2012, la « mise au point » d’un statut de l’élu avait été préconisée par la Commission de rénovation et de déontologie de la vie publique (Commission Jospin). En conclusion de sa proposition (n° 15) de limiter le mandat de parlementaire à un mandat local simple, la commission avait réclamé « un véritable statut de l’élu permettant notamment de favoriser le retour à l’emploi des élus à la fin de leur mandat, de valoriser leur expérience et d’accroître leur sécurité professionnelle, sociale et financière ». Le statut devait apporter une forme de soutien ou d’assistance à des élus placés, par définition, dans une situation d’incertitude liée à la vie politique et aux aléas des échecs électoraux, que l’absence de cumul des mandats ne permet plus d’atténuer.

5Pour le statut de l’élu, ce fut une occasion perdue même si le statut de l’élu est un serpent de mer de la vie politique française qui réapparaît chroniquement lorsque les autorités exécutives doivent donner des gages aux élus. Les échéances électorales ou les congrès de l’Association des maires de France (AMF) sont des occasions propices à la formulation de cette grande idée. Ainsi, le président Sarkozy a-t-il déclaré, le 20 novembre 2008, devant le 90^e congrès de l’AMF, que le statut de l’élu a « trop attendu » et qu’il convenait de le « mettre en chantier », sans « frilosités » ni « tabous ». De même, c’est devant le 97^e congrès des maires, le 7 novembre 2014, que le Premier ministre Manuel Valls a annoncé l’inscription en deuxième lecture de la proposition de loi de Mme Jacqueline Gourault (UDI, Sén.) et M. Jean-Pierre Sueur (PS, Sén.) visant à faciliter l’exercice, par les élus locaux, de leur mandat ; « ce qu’on appelle le statut des élus », a déclaré le Premier ministre pour faire bonne mesure. En fait, à la suite, de l’affaire Cahuzac déjà évoquée et de celles qui ont suivie, l’adoption d’un véritable statut a été rendue impossible. Aussi l’Exécutif et le Parlement se sont-ils, à défaut, contentés de cette proposition de loi qui avait déjà été adoptée, en 1^re lecture par le Sénat le 29 janvier 2013, avant que la mission d’information sur le statut de l’élu fût constituée. Ce texte a été rédigé dans le prolongement des États généraux de la démocratie territoriale tenus au Sénat les 4 et 5 octobre 2012. L’initiative était donc sénatoriale.

6L’enthousiasme du Gouvernement pour ce texte a semblé limité. La durée du processus parlementaire en témoigne. Malgré cela, à défaut de statut pour les raisons évoquées, la proposition a été retenue et définitivement adoptée par l’Assemblée nationale et le Sénat, le 19 mars 2015 (quelques jours avant le premier tour des élections départementales des 22 et 29 mars 2015). Faisant consensus dans les deux assemblées, la loi n’a pas été soumise au Conseil constitutionnel. La loi n° 2015-366 visant à faciliter l’exercice, par les élus locaux, de leur mandat a été promulguée le 31 mars 2015.

7En tout état de cause, cette loi n’institue pas le statut de l’élu tant attendu5. L’œuvre du législateur est donc déséquilibrée. Il manque la contrepartie au non-cumul des mandats. Pour cette raison, deux questions méritent d’être étudiées : celle des imperfections du régime du non-cumul des mandats sans statut de l’élu (I) et, inversement, celle de la définition à venir d’un statut de l’élu, qui devra intégrer le non-cumul des mandats (II).

I - Le non-cumul des mandats sans statut de l’élu

8Malgré l’absence de statut de l’élu, certaines interrogations demeurent sur la nature des fonctions électives. À cet égard, la législation sur le non-cumul apporte des éléments de clarification sur la distinction statutaire à établir entre les catégories d’élus (A). En revanche, elle laisse en suspens la question de la nature de la fonction exécutive locale et sa professionnalisation (B).

A. Le non-cumul favorise la dualité des statuts nationaux et locaux

9Un statut de l’élu ou des statuts pour des élus différents ? La question se pose parce que les élus exercent des missions différentes, ne sont pas désignés au même niveau et ne sont peut-être pas tous des représentants du peuple. Certains participent à l’exercice de la souveraineté alors que d’autres administrent leur territoire. On peut dès lors se demander si la revendication du statut de l’élu, au singulier, est pertinente6.

10En tout état de cause, la règle du non-cumul, posée par la loi organique précitée du 14 février 2014, entre les mandats parlementaires et les fonctions exécutives locales modifie la situation de la moitié des membres de l’Assemblée nationale et du Sénat. Le rapport Jospin, précité, relevait, en effet, que

340 députés (59 %) et 202 sénateurs (58 %) exercent des fonctions exécutives dans les collectivités territoriales. Ces parlementaires sont le plus souvent à la tête des exécutifs dont ils sont membres : 261 députés (45 %) et 166 sénateurs (48 %) sont soit maire, soit président de conseil général, soit président de conseil régional.

11On sait, également, depuis l’adoption de cette loi organique que tous les élus sont des représentants, mais qu’ils n’exercent pas les mêmes missions et ne méritent pas d’être soumis aux mêmes droits et obligations. C’est le sens de la décision du Conseil constitutionnel n° 2013-676 DC du 9 octobre 2013 sur la loi relative à la transparence de la vie publique. Si les élus nationaux participent à l’exercice de la souveraineté nationale, ils se distinguent, ainsi, des élus locaux qui administrent des collectivités infra-étatiques, qui eux règlent « les affaires de leur compétence par des conseils élus » (cons. 20). Ce faisant, le Conseil constitutionnel déclare contraire à la Constitution les dispositions qui prévoient une forme de publicité relative au patrimoine des titulaires de fonctions exécutives locales parce qu’elles portent « au droit au respect de la vie privée une atteinte disproportionnée au regard de l’objectif poursuivi » (cons. 20). En revanche, ces obligations, à l’égard des élus nationaux, ne sont pas disproportionnées.

12À partir de cette distinction, une clarification s’opère, notamment si l’on retient l’idée simple selon laquelle un statut est un ensemble de droits et d’obligations applicables à ses membres par rapport aux missions qu’ils ont à accomplir. Celles-ci peuvent être distinctes, justifiant des droits et obligations différents.

13Dès lors, se pose la question de la cohérence et de l’uniformité du véritable statut de l’élu. Octroyer un même statut pour les parlementaires et pour les exécutifs locaux n’a, en effet, plus grand sens.

14Certes, d’aucuns peuvent regretter cette évolution qui conduit à distinguer les élus délibérants nationaux et les élus administrateurs locaux. Il y a une forme de hantise de la fonctionnarisation de l’élu local et une crainte de déconnexion de l’élu national (plus d’ancrage local, plus de connaissance du terrain, etc.). Il reste que la loi organique sur le non-cumul a été adoptée. Ce faisant, la problématique des relations entre le non-cumul des mandats et le futur statut de l’élu avance dans un certain sens.

15Le terrain est, en effet, favorable à la dissociation des statuts, bien que la loi organique interdisant le cumul du mandat de parlementaire avec les fonctions exécutives locales et celle visant à faciliter l’exercice par les élus locaux de leur mandat n’aient pas officiellement établi cette dissociation et ne se soient pas prononcées sur la question élémentaire de la professionnalisation des fonctions exécutives locales.

B. Le non-cumul laisse ouverte la question de la nature des fonctions exécutives locales

16La professionnalisation de l’ensemble des fonctions électives est une évidence. Ils exercent un métier à plein temps (pour reprendre le titre d’un ouvrage récent de René Dosière, Le métier d’élu local, Paris, Seuil, 2014). Pour les parlementaires, c’est un retour au Parlement qui est exigé pour tous. Pour les exécutifs locaux, c’est simplement la reconnaissance de leur rôle d’administrateur de leur collectivité. Mais cette évidence s’oppose également à une idée communément admise selon laquelle la fonction représentative ne saurait être assimilée à une profession…

17Certes, un élu, qui exerce une fonction publique élective, accomplit une mission politique. Il détermine l’intérêt général. Il ne se contente pas de la mettre en œuvre comme un fonctionnaire et il n’est, de surcroît, pas subordonné dans l’exercice de ses missions, comme peut l’être un agent public. L’élu peut, également, toucher une indemnité pour la fonction exercée, mais il ne s’agit que d’une compensation qui n’est pas qualifiée de salaire.

18Néanmoins, cette défense traditionnelle de « l’amateurisme républicain »7, mérite d’être nuancée, au regard du droit de la fonction publique parce qu’elle méconnaît la distinction entre les statuts de salariés et de fonctionnaires ou agents publics, dont certains sont placés dans une situation comparable à celle des élus : ils peuvent aussi déterminer l’intérêt général dans l’exercice de leurs missions et ne sont pas placés dans une situation de subordination dans l’exercice propre de leurs activités (ex. magistrats, universitaires). En outre, la rémunération des fonctionnaires présente également une nature particulière et une dénomination différente (le « traitement » opposé au « salaire »).

19On pourrait donc, sans trop d’effort, établir un lien entre les fonctions publiques électives et non électives et unir les statuts de certains agents ou élus qui administrent des collectivités. Malgré cela, un consensus s’est affirmé lors des travaux de la mission sur le statut de l’élu, ainsi que lors les travaux préparatoires de la loi n° 2015-366 du 31 mars 2015 visant à faciliter l’exercice, par les élus locaux, de leur mandat, pour affirmer que la représentation, quelle que soit sa nature et son niveau, ne saurait être une profession.

20Le principe reste même consacré dans le code général des collectivités territoriales dès lors que le principe de gratuité des mandats n’a pas été abrogé. L’article L. 2123-17 du CGCT dispose que « les fonctions de maires, adjoints, conseillers municipaux sont gratuites ». Cette règle ancienne, qui résulte de l’article 74 de la loi du 5 avril 1884, est posée « sans préjudice » (art. L. 2123-17 du CGCT) des multiples dispositions législatives qui prévoient une indemnisation des élus. Elles sont, effectivement, nombreuses et lui ont fait perdre sa raison d’être8.

21Au niveau national, la remise en cause de la gratuité est ancienne. Elle résulte de la création de l’indemnité parlementaire, sous la II^e République, lorsqu’a été instauré le suffrage universel pour assurer l’égal accès au mandat de député et l’indépendance dans l’exercice de ses fonctions9. Aujourd’hui, le principe d’une indemnité parlementaire est prévu à l’article 25 de la Constitution de 1958.

22De même, pour les élus des collectivités importantes ou ceux qui ont des responsabilités, la règle de la gratuité semble progressivement et discrètement délaissée (mais reste de principe, il est vrai, pour les nombreux conseillers municipaux). En effet, la loi n° 2015-366 du 31 mars 2015 prévoit que, désormais, « les maires des communes ou les présidents de délégations spéciales perçoivent une indemnité de fonction fixée en appliquant au terme de référence mentionné à l’article L. 2123-20 le barème suivant : […] ». Celui-ci n’a pas changé. En revanche, la phrase qui le précède, et celle qui a été ajoutée après, modifient la règle concernant l’octroi des indemnités des maires.

23Dorénavant, le taux maximum est imposé dans les petites communes (pour les deux premières catégories : de moins de 500 et de 500 à 999 hab.) : pour elles, le maire perçoit automatiquement le montant de l’indemnité prévu par la loi, alors que ce n’était qu’une faculté jusqu’à présent, en raison du principe de gratuité et, donc, du caractère bénévole des fonctions municipales. En revanche, « dans les communes de 1 000 habitants et plus », le dernier alinéa du nouvel article L. 2123-23 du CGCT dispose que « le conseil municipal peut, par délibération, fixer une indemnité de fonction inférieure au barème ci-dessus, à la demande du maire ». La règle est donc inversée : le barème est le taux de référence, sauf lorsque les conseils municipaux décident, pour les communes de plus de 1 000 habitants, de l’octroi d’une indemnité inférieure10.

24Le barème est donc davantage l’énoncé d’une correspondance systématique avec la rémunération des fonctionnaires (le taux correspondant à un pourcentage de l’indice 1015 de la FP) que celui d’un taux maximal pouvant donner lieu à une indemnité de fonction.

25Certes, on peut, à juste titre, faire valoir que les indemnités allouées aux maires des petites communes restent modestes et ne correspondent donc pas à une véritable rémunération. L’indemnité n’est que de 646 € (brute) pour une commune de moins de 500 habitants et de 1 178 € pour une commune de moins de 1 000 habitants. Mais, les sommes deviennent assurément des rémunérations pour les six catégories supérieures : la suivante se situe au-dessus du SMIC (à 1 636 € brute) et la dernière est deux fois supérieure au salaire brut moyen des salariés français (elle est à 5 512 € brute).

26Par ailleurs, les différentes garanties qui ont été progressivement accordées aux élus locaux pour leur donner les moyens d’accomplir leur mandat11 ont professionnalisé leur statut au sens large. Rappelons que les chefs des exécutifs, et notamment les maires, présidents de départements, régions et EPCI, bénéficient d’un régime de protection sociale et de retraite. De même, pour pouvoir dégager du temps pour exercer leur fonction, certains élus peuvent opposer à leur employeur des autorisations d’absence et des crédits d’heures. Ils peuvent aussi demander la suspension de leur contrat de travail, avec un droit à réintégration (ce droit ayant été étendu aux adjoints des communes de plus de 10 000 hab. par la loi n° 2015-366 du 31 mars 2015, alors qu’il concernait seulement les communes de plus de 20 000 hab. auparavant : art. 2123-9 du CGCT).

27Enfin, certains élus doivent être formés à l’exercice de leurs fonctions, comme doivent l’être les agents publics ou les salariés. Ceux-ci doivent acquérir les compétences nécessaires pour être productifs dans les missions qui leur sont attribuées. Le législateur a considéré que certains élus devaient avoir la même obligation… La loi du 31 mars 2015 impose une formation obligatoire, pendant la première année de mandat, pour tous les élus qui ont reçu une délégation dans les communes de plus de 3 500 habitants (nouvel art. L. 2123-12 du CGCT), ce qui atteste que les titulaires des fonctions exécutives locales sont assimilés à des administrateurs.

28Mais cette professionnalisation de la fonction élective locale reste très difficile à délimiter en raison de la diversité des situations. Auparavant, l’autorisation du cumul et sa pratique favorisaient la coexistence de deux catégories d’élus : les grands élus qui cumulaient, qui étaient des professionnels de la politique, sans en avoir le statut, et les très nombreux petits élus qui ne cumulaient pas et qui étaient plutôt des amateurs. Désormais, la règle du non-cumul pose la question de la triple coexistence de professionnels nationaux, de professionnels de la politique locale et de non-professionnels locaux. Or, en l’absence de statut clairement établi, il est difficile de déterminer la frontière entre les élus qui exercent une activité de nature professionnelle et les autres. De très nombreux maires consacrent une large partie de leur semaine à gérer les affaires de leur commune. Pour autant, le professionnalisme de leur activité résulte d’un ensemble de critères mal définis (montant des indemnités, investissement personnel de l’élu dans ses fonctions, formation initiale et ultérieure au regard des fonctions exercées, etc.).

29À cet égard, le législateur a apporté des réponses éparses, mais sans cohérence. C’est pour cela qu’il est difficile d’évoquer un statut de l’élu, ou même des élus. Or, la règle du non-cumul n’a fait qu’accentuer ce besoin d’un futur statut, même si elle en a, d’ores et déjà, orienté le contenu.

II - Le futur statut de l’élu avec le non-cumul des mandats

30La règle du non-cumul, établie par la loi organique du 14 février 2014, pose des jalons pour un futur « véritable » statut de l’élu. Certaines orientations sont clairement ouvertes (A) ; d’autres, en revanche, restent obscures parce qu’elles auraient dû être réglées avant celles sur le non-cumul des mandats (B).

A. Les orientations ouvertes

31Une orientation se dessine pour la définition d’un statut de l’élu résultant de la règle du non-cumul. Dès lors que les élus exercent des fonctions différentes, la question du statut unique ne se pose plus dans les mêmes termes. Il n’existe plus de contrainte fonctionnelle pour réaliser un même statut pour l’ensemble des élus. On peut donc envisager deux solutions. La première est idéale (et donc trop ambitieuse), la seconde est pragmatique (et s’impose progressivement).

• La première s’inspire de la solution retenue pour la fonction publique, qui a consisté à adopter un statut général et à prévoir des statuts propres à chaque catégorie d’élus. Dans la fonction publique, le statut général porte droits et devoirs de l’ensemble des fonctionnaires. Les autres statuts (ou « titres » plus exactement) sont des déclinaisons du statut général pour chacune des grandes catégories de fonctionnaires. De la même façon, un statut général de l’élu pourrait être envisagé avec une déclinaison en statuts particuliers. Mais ce choix suppose une révision de la Constitution, ou, à tout le moins, l’intervention du législateur organique pour codifier et articuler les dispositions relatives aux élus nationaux et locaux.

• La deuxième solution consiste à constater et consacrer l’existence matérielle de deux statuts : un pour les élus nationaux et un autre pour les élus locaux. L’intitulé de « statut de l’élu local », clairement distingué de celui de l’élu national ne se pose plus dans les mêmes termes dès lors que la professionnalisation des fonctions exécutives locales apparaît en filigrane dans le Code général des collectivités territoriales.

32À cet égard, les exemples étrangers aident à dédramatiser ce statut de l’élu local. Chez nos voisins européens, une distinction est ainsi établie entre les élus qui exercent leur mandat à temps plein et ceux qui agissent bénévolement. En Allemagne, un statut de fonctionnaire par assimilation est accordé aux maires. Au Royaume-Uni, les chefs de l’exécutif de certaines collectivités sont des fonctionnaires. Aux Pays-Bas, les échevins perçoivent une réelle rémunération contrairement aux conseillers municipaux qui ne bénéficient que d’une indemnité de fonction12.

33En ce sens, des rapports parlementaires ont, par le passé, fait des propositions en direction de la professionnalisation des fonctions électives. Le mot n’est pas toujours utilisé et est parfois occulté ou contourné, comme dans le rapport Mauroy13, mais ses rédacteurs ont estimé qu’il était nécessaire de donner un vrai statut aux exécutifs. À cette fin, le rapport recommandait la création, pour les maires, d’un « statut d’agent civique territorial, salarié de leur collectivité ».

34Cependant, le législateur n’a ni osé donner un statut professionnalisé aux exécutifs locaux ni toucher au principe de gratuité, qui est un tabou du droit des fonctions électives locales. Pour autant, le législateur a prouvé qu’aucun principe n’était intangible et que toute loi était destinée à être modifiée.

35Il faut espérer, néanmoins, que la prochaine réforme fasse coïncider la clarification de la répartition des compétences entre collectivités territoriales et les droits des élus locaux.

B. L’obscure clarté de la réforme territoriale

36Cette clarification pourra donner du sens au nouvel article L. 1111-11-1 du CGCT (qui sera le deuxième article du CGCT) issu de la loi n° 2015-366 du 31 mars 2015 visant à faciliter l’exercice, par les élus locaux, de leur mandat. Il dispose que

les élus locaux sont les membres des conseils élus au suffrage universel pour administrer librement les collectivités territoriales dans les conditions prévues par la loi. Ils exercent leur mandat dans le respect des principes déontologiques consacrés par la présente charte de l’élu local.

37Le statut de l’élu est donc étroitement lié aux fonctions exercées par l’élu… Les droits et obligations n’ont de sens que par rapport aux missions à exercer. Il conviendrait de se prononcer clairement sur le devenir des institutions et de leurs compétences avant de définir le statut des élus. Que deviendra, en effet, le maire demain dans le nouveau schéma territorial ? Devra-t-on accorder un statut particulier au président de Région ? Aujourd’hui, le législateur adopte des textes sur les garanties accordées aux élus locaux sans avoir répondu clairement à la question du rôle de ces représentants.

38À cet égard, on peut déplorer l’aspect éclectique de la loi précitée du 31 mars 2015. Pour justifier l’intervention du législateur, il fallait faire des propositions pour faire des propositions : ex. une charte sur les droits des élus récités lors du premier conseil, l’extension aux élus salariés du statut de salariés protégés (le droit pour les élus d’obtenir un titre universitaire par la validation des acquis de l’expérience14), etc.

39Assurément, la question du statut de l’élu aurait mérité d’être étudiée après celle sur la réforme des institutions. De nombreux parlementaires et une partie de la doctrine ont considéré qu’une démarche similaire aurait dû être suivie pour la réforme sur le non-cumul des mandats. On a, par exemple, reproché d’avoir fait la réforme sans avoir perçu ses incidences, au niveau national, sur l’accentuation du présidentialisme15.

40Certes, ces arguments peuvent être contestés au nom du réalisme politique. L’intervention du législateur a permis d’adopter la règle sur le non-cumul avant d’attendre le grand soir de la réforme des institutions et l’adoption du véritable statut de l’élu.

41Mais, comme nous l’avons vu, ces sujets rencontrent des difficultés similaires parce que les problématiques sont communes.