Le corps humain, instrument d’une identité révélée : les dérives de la biométrie

Franck Carpentier

p. 233-250


Texte intégral

Les hommes qui prennent de grands risques doivent s’attendre à en supporter souvent les lourdes conséquences.
Nelson Mandela

1« Dans le bureau où je travaille, je crains cinq personnes. Chacune de ces cinq personnes a peur de quatre autres soit vingt en tout, et chacune de ces vingt personnes a peur d’encore six, ce qui représente au total cent vingt personnes »1. Ce constat de Joseph HELLER fonde l’état d’esprit qui a présidé au développement de la technique biométrique d’identification des individus survenu après les attentats du 11 septembre 2001 aux États-Unis.

2Il légitime ainsi une réflexion sur les implications juridiques dans le domaine de l’identification biométrique des personnes physiques. Celle-ci est un vaste sujet, tantôt clair car basé sur des règles établies, tantôt controversé, laissant un certain flou juridique s’installer au risque finalement d’en devenir effrayant. C’est ce qu’avait notamment mis en exergue Monsieur le Professeur Jean HAUSER, dans son rapport de synthèse consacré à la première journée de cette étude, en se demandant « si la notion d’identité ne devenait pas quelque chose de subjectif dont chacun s’accommoderait comme il l’entendait sans que les règles pourtant impératives de notre Droit n’en deviennent secondaires voire totalement obsolètes »2.

3La biométrie, qui, pour la résumer juridiquement, réside « dans les éléments physiques ou physiologiques de l’individu qui conduisent à son identification »3, conduit à la mise en place de dispositifs de mesures corporelles, qui permettent d’identifier une personne par ses caractéristiques physiques, biologiques voire comportementales – pour ne pas dire à son authentification – semant un trouble évident sur la notion d’identité telle que la conçoivent les canons classiques de notre science juridique.

4Historiquement, Pascal Hepner, a rappelé que : « l’apparence physique singularise l’identité qui doit être rendue visible et lisible aux autorités »4. Est-ce à dire, pour ce qui concerne le domaine de la biométrie, qu’aujourd’hui, les caméras d’identification bio-morphologique, qui sont capables d’identifier, par couplage à un fichier, une personne sur la seule base de ces caractéristiques physiques, doivent être généralisées sous couvert des notions, parfois assez « pratiques », de sûreté et de sécurité ?

5Nous pourrions tout autant imaginer – de façon un peu moins barbare qu’au Moyen-âge mais tout aussi attentatoire à nos libertés – de nouveaux marqueurs identitaires : ainsi le fichier joint pourrait contenir l’ensemble du curriculum-vitae biologique, physiologique, anthropologique ou encore judiciaire de l’individu. Pascal Hepner avait évoqué « les criminels de l’époque, que l’on marquait au fer chaud »5, nous pourrions tout autant imaginer un fichier qu’un dispositif biométrique serait capable, sans délai, de lier à une identité précise.

6Madame le Professeur Françoise Dekeuwer-Defossez a souligné à propos de l’identité des personnes physiques que « l’état d’une personne caractérise dans l’ensemble des qualités inhérentes à cette personne et que la loi prend en considération pour l’identifier comprenant notamment : la situation de famille, la nationalité, le nom, le sexe ou encore l’âge »6.

7 Réaffirmant, à la lecture du Droit, son indisponibilité, elle avait finalement relativisé cette indisponibilité à travers quelques exemples concrets et on peut raisonnablement la rejoindre sur le doute que fait peser la biométrie à l’égard de cette règle de l’indisponibilité.

8D’abord si ces éléments traduisent des qualités permanentes de la personne, qui ne changent pas en fonction du lieu ou du temps, – et qui, par définition, sont indispensables – ne pourrait-on envisager d’y joindre en matière d’identification de nouveaux marqueurs biométriques tel le réseau veineux – les empreintes étant déjà presque devenues obsolètes – l’iris, la rétine, les empreintes vocales qui offrent, en principe, une preuve irréfutable de l’identité d’une personne puisqu’elles constituent des caractéristiques biologiques uniques qui distinguent une personne d’une autre ne pouvant être associées qu’à un seul individu… Ces marqueurs se rapprochent ainsi de ce qui pourrait être défini comme un « identificateur unique universel », permettant, de fait, le traçage généralisé des individus7.

9Ne devrait-on pas considérer que finalement en termes d’authentification des personnes et de sécurité juridique ces marqueurs devraient supplanter les éléments traditionnels de l’état de la personne puisqu’ils sont capables de l’identifier voire de l’authentifier avec bien plus de sureté. Là encore avec la possibilité de renvoyer à un fichier contenant les diverses informations traditionnelles qui deviendraient secondaires. Après tout si ces éléments modernes sont capables de singulariser à eux seul la personne, le but identification est atteint.

10C’est ainsi que les sénateurs américains travaillent sur l’implantation d’une carte d’identité biométrique pour tous les citoyens pour contrer l’immigration illégale, reléguant au second plan les éléments identitaires classiques imposant de fait l’identité biométrique à tous les Américains8. L’objectif de cette loi sur l’immigration obligerait en effet tous les citoyens à posséder une carte d’identité de marquage biométrique pour prouver l’admissibilité juridique d’une personne à travailler. Celle-ci pourrait également servir dans les aéroports, les hôpitaux et dans plusieurs sphères de la vie quotidienne avec une extension du système appelé « E-Verify »9, qui a déjà été mis en place pour détecter les travailleurs illégaux.

11 À la lumière de ces quelques remarques, la biométrie, d’abord réservée à l’identification judiciaire, concerne des usages toujours plus variés : contrôle d’accès à des locaux, gestion des horaires, etc. Or, la donnée biométrique n’est pas une donnée d’identité comme les autres. Elle n’est pas attribuée par un tiers ou choisie par la personne. Elle est produite par le corps lui-même et le désigne de façon définitive10. Le mauvais usage ou le détournement d’une telle donnée peut alors avoir des conséquences graves.

12Dès lors, il ne s’agit pas de dresser ici un catalogue exhaustif des différentes techniques biométriques existantes en terme d’identification mais plutôt de démontrer à travers quelques exemples concrets et pratiques que d’une part, la biométrie peut être l’alliée de la vie privée en permettant de sauvegarder notre identité puisqu’elle nous permettrait de nous authentifier de façon certaine, mais que d’autre part, elle est intrusive voire pernicieuse à travers certaines pratiques d’identification qui bercent notre quotidien.

13L’objectif premier sera donc de démontrer la prégnance évidente de la technique biométrique sur la notion d’identification et les dérives engendrées par l’évolution de cette dernière (I). Il s’agit, en outre, d’examiner en droit interne, le rôle de contrôle fondamental joué par la Commission nationale de l’informatique et des libertés dans la préservation de notre identité et le devenir des fichiers biométriques au regard de la Cour européenne des droits de l’Homme (II).

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I. De l’identification à l’authentification : des bons et mauvais usages de la biométrie

14Il peut être assez rassurant pour l’individu de constater que la biométrie s’avère d’un usage assez efficace lorsqu’il s’agit de le préserver d’atteintes à son identité et ainsi de protéger ses droits révélant ainsi la légitimité de la technique biométrique (1.). Néanmoins, si Judith Rochfeld convient que « le droit n’est certes pas démuni pour régir les dangers évidents engendrés par ces usages »11, il n’en demeure pas la possibilité de pratiques excessives, qui en terme d’authentification, la rendent illégitime (2.).

1. La légitimité de la technique biométrique

15Pour reprendre la célèbre maxime « L’habit ne fait pas le moine », les techniques biométriques ont introduit une évolution évidente en matière de preuve notamment en terme d’authentification de la personne préalablement identifiée.

16Historiquement en matière pénale, Alphonse Bertillon, criminologue français, inventa vers 1880 l’anthropométrie judiciaire, technique qui concerne la mesure des particularités dimensionnelles d’un homme12, appelée « système Bertillon » ou « bertillonnage ». Ce système d’identification est précurseur de la biométrie.

17Ainsi dans l’affaire Colin Pitchfork13 de 1988, la Cour royale de Justice de Londres s’appuie sur une technique biométrique qui pour la première fois va permettre de dresser un profil génétique établi à partir d’une trace génétique. Dans son rôle d’identification des personnes, la biométrie va donc trouver ici une application louable puisqu’en termes d’authentification, ce profil va non seulement permettre d’innocenter un suspect, mais aussi d’identifier un criminel.

18En 1987, pour la première fois, l’ADN14 va donc confondre l’auteur d’un double meurtre alors même que la police avait arrêté un suspect, un jeune commis de cuisine de 17 ans, nommé Richard Buckland, qui avait avoué le second meurtre de Dawn Ashworth alors qu’il était innocent15. On voit ici tout l’intérêt de l’empreinte biométrique dans son rôle d’authentification de l’individu en tant que preuve matérielle indiscutable permettant de dresser la carte de visite génétique du criminel et d’éviter l’erreur judiciaire.

19En matière de responsabilité médicale on peut ici revenir sur une délibération de la CNIL du 11 février 201016 qui a autorisé la mise en œuvre par le Centre Oscar Lambret de Lille d’un traitement de données à caractère personnel reposant sur la reconnaissance de l’empreinte digitale avec base centralisée et ayant pour finalité le contrôle de l’identité des patients pris en charge en radiothérapie. Il s’agissait pour le Centre Oscar Lambret, Centre Régional de Lutte Contre le Cancer du Nord-Pas-de-Calais, d’expérimenter un dispositif biométrique permettant de contrôler l’identité des patients pris en charge en radiothérapie. Ce dispositif repose sur la reconnaissance de l’empreinte digitale assortie de la constitution d’une base de données centralisée, afin d’éviter tout risque d’erreur médicale.

20Lors de sa séance du 11 février 2010, la CNIL a autorisé ce système de contrôle, à titre expérimental, pour une durée d’un an, car « l’intérêt de santé publique s’attache à l’identification certaine du patient à travers la technique biométrique envisagée et à la limitation des erreurs humaines dans ce cadre est indéniable »17. Le choix de la technique des empreintes digitales avec base centralisée est dicté par les contraintes liées à la maladie ou au traitement des patients. En effet, l’option consistant à utiliser le réseau veineux se heurte au fait que la chimiothérapie souvent associée à la radiothérapie dégrade ce réseau, alors que l’effet néfaste de ce traitement sur l’empreinte digitale n’a pas été démontré. Une deuxième alternative reposant sur l’enregistrement du gabarit biométrique sur un support individuel détenu par le patient n’apporte pas le même niveau de sécurité car certains patients sont susceptibles de perdre ou d’oublier leur carte18. On voit ici également tout l’intérêt de la biométrie dans son rôle d’identification permettant d’éviter toute erreur médicale dans le processus thérapeutique du patient.

21En 2009, en matière commerciale, la Banque Accord avait eu recours à une technologie biométrique dans le cadre de l’expérimentation d’une application de paiement, susceptible de concerner un très large public. Ce dispositif présenté par Banque Accord, permet au porteur de s’authentifier à l’aide du réseau veineux d’un doigt. Les personnes souhaitant participer à cette expérimentation pourront se rendre dans leur agence bancaire afin d’enregistrer le gabarit du réseau veineux de leur doigt dans leur nouvelle carte bancaire. Une fois cette opération réalisée, le porteur pourra, lors d’un achat en magasin, s’authentifier à l’aide de son doigt au lieu de saisir un code secret. Ainsi, « toute manipulation de la carte devenant inutile, il pourra la conserver dans son portefeuille »19.

22La CNIL a autorisé ce dispositif en considérant que : « l’utilisation de cette technologie était proportionnée et conforme aux préconisations de la CNIL en matière de biométrie »20. En effet, le réseau veineux est considéré, en l’état de la technologie, comme une biométrie sans trace, c’est-à-dire non susceptible d’être captée à l’insu de la personne. Par ailleurs, le projet ne prévoit pas de base centralisée de données biométriques, le gabarit du réseau veineux étant conservé sur un support individuel, la carte bancaire, cette technologie sans contact communiquant directement avec le terminal de paiement au moyen d’ondes radio chiffrées et sécurisées. L’emploi de cette technologie fonctionne, de plus, sur la base du volontariat21.

23Dans cette espèce, en effet, les mesures de sécurité concernant le process biométrique d’identification ont été jugées satisfaisantes. Le gabarit du réseau veineux circule exclusivement dans un circuit fermé, d’un environnement sécurisé à un environnement sécurisé et il n’est pas conservé par le TPE. Tout risque de géolocalisation est également exclu dans la mesure où aucun numéro unique n’est attaché à la carte ou à son porteur.

2. Les excès de la technique biométrique

24Historiquement d’abord, en droit pénal, Cesare LAMBROSO, professeur italien de médecine légale, célèbre pour ses thèses sur le « Criminel né »22 dans lesquelles il tentait de repérer les criminels en considérant qu’il s’agissait d’une classe héréditaire qu’on pourrait distinguer par l’apparence physique basée sur une analyse de diverses données biométriques.

25C’est ainsi que dans la Donna delinquente, la prostituta e la donna normale23 il fait de la prostitution l’équivalent féminin de la criminalité. Il y écrit cette célèbre phrase : « la criminelle-née est pour ainsi dire une exception à double titre, comme criminelle et comme femme [...] Elle doit donc, comme double exception, être plus monstrueuse » liant la criminalité féminine à la menstruation. Cet exemple met en exergue à lui seul les limites de l’identification biométrique qui est cantonnée à des liens douteux, entre un phénomène physiologique féminin et la nature identitaire criminelle qu’il est censé soutenir.

26Dans le domaine de la libre circulation des marchandises, en 2013, l’affaire du Comté24 opposa la France et les États-Unis. Aux motifs de « renforcer la sécurité sanitaire liée au terrorisme »25 – avec une responsabilité présumée du vendeur dans la mesure où la marchandise concernée serait sienne – les agents de la Food and Drug Administration ont imposé aux vendeurs de Comté à l’export, la pose d’un système biométrique à reconnaissance unique du vendeur lui-même à l’entrée des chambres d’affinage. À défaut, la procédure d’enregistrement (registration) leur serait refusée. Ici encore on peut s’interroger sur l’entrave que constitue la mise en place du système d’authentification biométrique au regard de la proportionnalité des conséquences juridiques qu’il peut engendrer et notamment l’atteinte au principe de la présomption d’innocence.

27Concernant les mineurs enfin, un collège avait mis en œuvre un système biométrique pour les repas à la cantine. Concrètement, un appareil délivrait un plateau à l’élève en échange de l’entrée de son code personnel et surtout de la marque de sa main. Cette technique biométrique avait pour objectif d’éviter l’écueil des cartes oubliées et perdues par les collégiens. Ce dispositif d’identification biométrique impliquait à la fois la prise du profil des mains de chaque élève et son couplage à un fichier d’authentification identitaire. La CNIL, qui a eu à se prononcer sur la légitimité d’un tel système, a refusé le dispositif biométrique basé sur la reconnaissance du réseau veineux des doigts de la main dans le cadre de la cantine scolaire. En effet, cette dernière a toujours accordé une attention particulière aux dispositifs biométriques concernant les mineurs, notamment « en ce qu’ils sont susceptibles de les habituer aux techniques de surveillance reposant sur des éléments corporels propres à leur identité »26.

28La Commission a estimé qu’« au regard des risques existants et de la nature de la population concernée (élèves mineurs), le dispositif biométrique envisagé était disproportionné par rapport au but recherché (améliorer la gestion de la cantine scolaire). Elle a, en outre, souligné que la gestion des accès à la cantine pouvait être réalisée par d’autres moyens comme un badge remis à chaque utilisateur ou le recours à la biométrie du contour de la main »27.

29Le traçage électronique à travers le développement de la biométrie bouleverse la sphère des droits et libertés fondamentaux et le régime juridique de leur protection. L’individu contemporain est ainsi plongé dans un : « monde de capteurs et de puces qui tracent quotidiennement les faits et gestes de sa vie sociale et personnelle »28. L’objectif, à ce stade, est alors de comprendre comment les normes juridiques et différents mécanismes judiciaires et normatifs, nationaux comme européens29, peuvent s’articuler afin de maîtriser les dérives de la biométrie.

II. De l’identification à la surveillance le contrôle de la biométrie

30« Les démocraties libérales, qui défendent à juste raison les droits de l’Homme et les libertés fondamentales voient croître en leur sein au nom de la sécurité des pratiques publiques et privées de contrôle social »30. Cet objectif louable de défense du groupe peut justifier la mise en œuvre d’une surveillance par la biométrie (1.). Toutefois, Henri Oberdorff constate que « sans tomber dans les fantasmes ou les fantaisies de la science-fiction à la Orwel31, on sent confusément que des atteintes voulues ou induites à la liberté individuelle sont possibles ou potentielles »32 plaidant ainsi pour une biométrie sous surveillance et pour l’identification et la mise en place de garde-fous tant aux niveaux national qu’européen (2.).

1. La surveillance par la biométrie

31Les techniques biométriques se classent en trois grandes catégories selon le type d’analyse : biologique (dont le test ADN), comportementale (démarche, tracé de signature, frappe clavier...) ou morphologique (empreintes digitales, géométrie de la main, traits du visage, iris...)33.

32L’application moderne de la biométrie réside dans l’automatisation de la mesure et de la reconnaissance des caractéristiques d’un individu, c’est-à-dire dans le couplage entre anthropométrie et informatique. Le regain d’intérêt qu’elle suscite découle directement de la disponibilité, à coût de plus en plus bas, d’outils et de systèmes de collecte et d’analyse rapide des échantillons34. C’est alors un boulevard qui s’est ouvert, à la fois pour les fournisseurs et pour les utilisateurs potentiels de ces systèmes, créant par la force des choses une incertitude juridique grandissante à la lecture de nos droits et libertés fondamentales.

33En termes de responsabilité pénale, l’un des exemples le plus emblématique de surveillance biométrique réside dans le projet européen « Indect », système d’information intelligent soutenant l’observation, la recherche et la détection pour la sécurité des citoyens en milieu urbain35.

34Indect vise, en effet, à permettre une détection automatique des menaces et des situations dangereuses – comme les cambriolages – ou l’usage d’objets dangereux – couteaux ou armes à feu. Il a pour but de combattre « le terrorisme et d’autres activités criminelles comme le trafic d’êtres humains ou la pornographie pédophile »36 et d’assurer la sécurité du Citoyen.

35Sauf qu’il s’agit aussi avec Indect de détecter automatiquement des comportements suspects, à partir d’images de vidéo surveillance captées par des caméras capables d’analyser les données biométriques comportementales et biologiques d’un ou plusieurs individus et de les coupler éventuellement à des données audio37.

36Il s’agit donc bien d’instaurer un système de surveillance biométrique généralisé et d’en présumer une hypothétique responsabilité dans la survenance d’un acte délictuel ou criminel…

37En matière de responsabilité civile, un exemple nous amène à réfléchir sur ce que sera peut-être l’interprétation de l’article 1385 du Code civil38 sur la responsabilité du fait des animaux.

38La municipalité de Jérusalem projette la création d’un fichier génétique des chiens, pour lutter contre les déjections qui souillent les trottoirs de la ville. Ce fichage devrait permettre de remonter au chien, puis du chien aux propriétaires qui ne remplissent pas leurs obligations. Les propriétaires des 11 000 chiens de la ville seront convoqués chez les vétérinaires pour un prélèvement de salive de leur animal de compagnie que l’on couplerait alors à un fichier d’identification des propriétaires autorisant ainsi la responsabilité présumée.

39Ce mécanisme existe déjà aux États-Unis où une entreprise spécialisée vend cette solution miracle aux propriétaires d’immeuble et de résidence, pour « prévenir à la source les problèmes de déjections canines ». L’échantillon de salive canine fait partie du contrat de location, et vient alimenter le fichier génétique de la résidence39.

40Dans le Minnesota, certains propriétaires sévissent : après une deuxième condamnation par les experts génétiques de la déjection canine, l’animal incriminé n’a plus le droit de vivre dans le périmètre concerné40. Une dérive de la biométrie qui aboutit à un fichier génétique de ces « dangereuses sources de contamination » (United States Environmental Protection Agency) et à son couplage à un fichier sur l’identification des personnes qui en sont les propriétaires.

41Ainsi, en terme de responsabilité liée au couplage et à la fusion des fichiers identifiants, nous l’avons vu à travers quelques exemples concrets, la biométrie concerne aujourd’hui des usages toujours plus variés : contrôle d’accès à des locaux, gestion des horaires, etc.

42Cependant, la donnée biométrique n’est pas une donnée d’identité comme les autres. Elle n’est pas attribuée par un tiers ou choisie par la personne. Elle est produite par le corps lui-même et le désigne de façon définitive. Le mauvais usage ou le détournement d’une telle donnée peut alors avoir des conséquences graves. C’est pour cela que le recours à la biométrie doit être strictement encadré notamment à travers une volonté politique de protection accrue en termes de droits et libertés fondamentales41.

43Or tel n’est pas toujours le cas. C’est ainsi qu’avant son départ, l’ancien ministre de l’Intérieur, Claude Guéant, a publié une série de décrets renforçant le fichage de la population française dans un but sécuritaire. Les décrets publiés au Journal officiel du 6 mai 2012 entérinent ainsi la fusion des fichiers d’antécédents judiciaires de la police et de la gendarmerie42. Le fichier « TPJ », pour traitement des procédures judiciaires – qui devait être mis en place – aurait recensé les auteurs et les victimes des délits43. Dans ce fichier : nom, adresse, sexe, photo, date et lieu de naissance… Mais aussi des menus déroulants permettant de préciser toutes données biométriques utiles à l’identification de la personne : aspects du visage, des cheveux, de leur longueur, le type pilosité, accent, défauts de prononciation... C’est dans ce cadre que le fichier aurait permis également « la comparaison automatisée de photographies, notamment la comparaison biométrique de l’image du visage des personnes »44.

44La CNIL relève à cet égard que « c’est la première fois qu’elle est saisie par un service de l’État d’une demande d’avis sur un traitement reposant sur cette technologie »45. Dans son avis, la CNIL conclut que « cette fonctionnalité d’identification (par reconnaissance faciale), voire de localisation, des personnes à partir de l’analyse biométrique de la morphologie de leur visage, présente des risques importants pour les libertés individuelles, notamment dans le contexte actuel de multiplication du nombre des systèmes de vidéo-protection »46.

45Il ne s’agit pas tant en réalité, dans ce contexte, de stigmatiser à nouveau la dérive identitaire de la biométrie en soi mais bien un comportement politique – qui sous couvert des concepts de sécurité – introduit sciemment une technologie toujours plus intrusive dans la vie privée des individus sans ce soucier davantage de la conformité de ces dispositions au Droit positif et des inquiétudes juridiques que cela suscite en matière de fichage et de traçabilité des personnes.

2. La biométrie sous surveillance

46Le contrôle de la Commission nationale informatique et liberté à l’égard des données biométriques est particulièrement rigoureux dans la mesure où elles ont la particularité d’être uniques et permanentes et permettent de ce fait le « traçage » des individus et leur identification certaine. Le caractère sensible de ces données justifie que la loi prévoie un contrôle particulier de la CNIL fondé essentiellement sur l’impératif de proportionnalité.

47Le principe veut que tous les dispositifs de reconnaissance biométrique sont soumis à l’autorisation préalable de la Commission47. Chaque organisme ou institution doit donc effectuer une demande d’autorisation auprès de la CNIL.

48Afin de simplifier la procédure, la Commission a allégé les formalités pour certains dispositifs, en définissant un cadre : l’autorisation unique. Quand un organisme souhaite mettre en œuvre un dispositif biométrique qui répond aux conditions définies dans une autorisation unique, il doit effectuer une déclaration simplifiée (ou procédure dite de l’engagement de conformité), en s’engageant à respecter les conditions définies dans ce texte48. La CNIL peut, à tout moment, effectuer un contrôle sur place pour vérifier la réalité de cet engagement. Dans le cas particulier de l’État, les dispositifs biométriques mis en œuvre pour authentifier ou contrôler l’identité des personnes relèvent d’un avis préalable de la CNIL49.

49Concernant le fichage des individus, deux principes fondateurs du droit à la protection des données à caractère personnel doivent être impérativement respectés.

50Le premier principe est celui de finalité du traitement des données qui doit poursuivre des finalités « déterminées, explicites et légitimes »50. De plus, les données concernées ne doivent pas être utilisées à d’autres fins que celles qui ont été définies. Le second principe est celui de proportionnalité des dispositifs envisagés qui doivent être strictement conformes aux objectifs poursuivis par traitement.

51La Commission rappelle qu’elle examine ces principes au regard des évolutions technologiques et sociologiques qui sont portées à sa connaissance. Ainsi, si la CNIL a autorisé l’utilisation du contour de la main dans les cantines, c’est parce qu’à la différence du réseau veineux du doigt, le contour de la main des élèves présente certaines garanties : « il s’agit d’une biométrie peu identifiante »51. En effet, sur une large population, plusieurs personnes peuvent avoir même le contour de la main. Par conséquent, si cette technologie permet d’identifier individuellement les élèves dans une école de 100 élèves, il ne serait pas possible d’identifier cette même personne avec certitude à l’échelle de la population d’un pays : « il s’agit d’une biométrie qui évolue dans le temps. En effet, la main grandit, a fortiori celle des enfants. Même chez les adultes, la géométrie de la main peut évoluer, maladie, grossesse, perte ou prise de poids, etc. »52.

52Enfin, concernant l’information des personnes concernées par le dispositif biométrique (salariés, clients, patients, etc.), celles-ci doivent être clairement informées de ses conditions d’utilisation, de son caractère obligatoire ou facultatif, des destinataires des informations collectées et des modalités d’exercice de leurs droits d’opposition, d’accès et de rectification. Lorsque la réglementation l’exige – Code du travail ou régime de la fonction publique – les instances représentatives du personnel doivent être consultées et informées avant la mise en œuvre des dispositifs53.

53Le Conseil constitutionnel joue également un rôle prépondérant dans le contrôle des lois sur la mise en œuvre des dispositifs biométriques. L’exemple de la loi relative à la protection de l’identité54 dont l’initiative revient à l’ancien ministre de l’Intérieur, Claude Guéant, avait notamment suscité beaucoup d’inquiétudes en matière de fichage et de traçabilité des personnes, loi initiée d’ailleurs contre l’avis de la Commission nationale de l’informatique et des libertés55. Plus de 200 parlementaires socialistes, communistes et écologistes avaient alors saisi le Conseil constitutionnel. Claude Guéant défendait cette loi sous prétexte de lutter contre l’usurpation d’identité. Or un lien entre fichier et données biométriques aurait permis non seulement l’authentification du porteur de la carte d’identité, mais aussi l’identification de n’importe quel Français répertorié dans le fichier à partir de ses seules empreintes digitales.

54Au regard des dispositifs biométriques, le Conseil constitutionnel invalide l’article 5 de la loi ayant créé un fichier biométrique centralisé de la population, et son article 10, qui déterminait les modalités d’exploitation des données personnelles enregistrées dans ce même fichier par les services de police et de gendarmerie nationales. Le Conseil constitutionnel censure aussi l’article 3 de la loi relatif à la seconde puce facultative contenue dans la carte nationale d’identité biométrique, permettant de réaliser des signatures électroniques sur Internet en estimant notamment que « la nature singulière et l’ampleur des données biométriques collectées, ainsi que les larges usages dont celles-ci pouvaient faire l’objet à des fins de recherche policière, apparaissaient disproportionnées au regard des finalités officiellement avancées, mais aussi attentatoires au respect de la vie privée »56.

55La Cour européenne des droits de l’Homme s’est également prononcer la pratique du couplage entre le dispositif et la constitution d’un fichier contenant notamment des informations biométriques autorisant l’identification des personnes à la lecture de la CESDHLF57. Dans une décision de principe de 2008, S. et Marper contre Royaume-Uni58 – statuant en grande Chambre sur la conservation des données génétiques et empreintes digitales dans les bases de données biométriques de l’État – la Cour de Strasbourg nous livre quelques considérants d’importance.

56En l’espèce les requérants se plaignaient, sous l’angle des articles 8 et 14 de la Convention59, de ce que les autorités avaient conservé leurs empreintes digitales, échantillons cellulaires et profils génétiques, après la conclusion, par un acquittement et par une décision de classement sans suite, des poursuites pénales menées contre eux.

57La Cour rappelle que la notion de vie privée est « une notion large, non susceptible d’une définition exhaustive, qui recouvre l’intégrité physique et morale de la personne [...] Elle peut donc englober de multiples aspects de l’identité physique et sociale d’un individu. Le simple fait de mémoriser des données relatives à la vie privée d’un individu constitue une ingérence au sens de l’article 8 »60.

58La Cour précise en ce sens que les différentes données biométriques, notamment les profils ADN qui « fournissent un moyen de découvrir les relations génétiques (et ethniques) pouvant exister entre des individus (ce qui) suffit en soi pour conclure que leur conservation constitue une atteinte au droit à la vie privée de ces individus ». Elle applique le même raisonnement aux empreintes digitales numérisées, notant qu’elles « constituent des données à caractère personnel [...] et qu’elles contiennent certains traits externes d’identification, tout comme, par exemple, des photographies ou des échantillons de voix »61. Leur enregistrement constitue là aussi une atteinte au droit à la vie privée.

59Or la Cour indique que la protection de ces données à caractère personnel notamment biométrique peut constituer – si elle n’est pas respectée – une violation de l’article 8, dans la mesure où cette protection « joue un rôle fondamental pour l’exercice du droit au respect de la vie privée et familiale consacré par l’article 8 de la Convention. La législation interne doit donc ménager des garanties appropriées pour empêcher toute utilisation de données à caractère personnel qui ne serait pas conforme aux garanties prévues dans cet article ». Elle observe que « la protection offerte par l’article 8 de la Convention serait affaiblie de manière inacceptable si l’usage des techniques scientifiques modernes dans le système de la justice pénale était autorisé à n’importe quel prix et sans une mise en balance attentive des avantages pouvant résulter d’un large recours à ces techniques, d’une part, et des intérêts essentiels s’attachant à la protection de la vie privée, d’autre part […]. La Cour considère que tout État qui revendique un rôle de pionnier dans l’évolution de nouvelles technologies porte la responsabilité particulière de trouver le juste équilibre en la matière »62.

60En conclusion, la Cour estime que « le caractère général et indifférencié du pouvoir de conservation des empreintes digitales, échantillons biologiques et profils ADN des personnes soupçonnées d’avoir commis des infractions mais non condamnées [...] ne traduit pas un juste équilibre entre les intérêts publics et privés concurrents en jeu, et que l’État défendeur a outrepassé toute marge d’appréciation acceptable en la matière. Dès lors, la conservation litigieuse s’analyse en une atteinte disproportionnée au droit des requérants au respect de leur vie privée et ne peut passer pour nécessaire dans une société démocratique »63.

61Rappelons qu’en France, les profils ADN peuvent être conservés pendant vingt-cinq ans après un acquittement ou l’abandon des poursuites. Si le procureur de la République peut ordonner leur suppression avant l’expiration de ce délai, « soit d’office, soit sur demande si la conservation n’est plus nécessaire à des fins d’identification dans le cadre de poursuites pénales », force est de constater que cette suppression est extrêmement rare : outre le fait que la procédure ouverte aux personnes est peu connue, la notion de nécessité de conservation à des fins d’identification est conçue de manière très extensive64.

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62Le sujet de la biométrie dans la vie quotidienne à l’horizon 2020, spécifiquement en terme d’identification, revêt donc un caractère fondamental et pose de nombreuses questions au regard de notre Science Juridique.

63Peu d’études ont été publiées sur la perception par les Français de l’usage de la biométrie. Or, pour mesurer les enjeux qui se profilent en terme de protection des données, il s’agit d’évaluer le degré d’acceptabilité sociale de cette technologie. C’est dans ce cadre que la CNIL a apporté son soutien à une recherche du CRÉDOC65.

64Les résultats de cette recherche66 mettent en évidence qu’une majorité de Français se déclare favorable à un usage régalien de la biométrie dans deux cas précis : les fichiers de police à des fins de recherche d’infractions (76 %) et la carte d’identité (65 %). Ils sont en revanche beaucoup plus réservés quant à l’usage de la biométrie dans la vie quotidienne. Ainsi, seuls 27 % des personnes interrogées sont favorables à l’utilisation de données biométriques comme moyen de paiement. De même, le recours à la biométrie à des fins d’identification dans un cadre professionnel ou de loisirs n’est pas souhaité par la majorité des personnes interrogées : seules 32 % d’entre elles se déclarent « tout-à-fait » ou « assez d’accord » pour que des informations biométriques puissent être utilisées pour les identifier dans les équipements de loisir.

65Néanmoins, les Français sont particulièrement soucieux de pouvoir choisir d’accepter ou de refuser, au cas par cas, l’usage de ces techniques dans leur vie quotidienne. Ils sont 46 % à considérer qu’utiliser les empreintes digitales pour s’identifier peut leur faciliter la vie, à condition d’avoir le choix de le faire ou non. Près d’1/3 des Français considèrent également que l’utilisation des empreintes digitales dans les actes de la vie courante comporte des risques pour la vie privée et ne devrait pas être possible.

66Enfin, pour 90 % des personnes interrogées, le recours à des logiciels de reconnaissance faciale permettant de retrouver sur internet les photos d’une personne est préoccupant. Ces chiffres sont à analyser à la lumière de la place accordée par les Français aux photos et à la reconnaissance faciale dans la vie numérique et pour lesquels 41 % des internautes se disent inquiets des technologies de reconnaissance faciale.

67Cette étude démontre clairement les inquiétudes juridiques inhérentes au développement de la biométrie lorsqu’on les contextualise dans le cadre de la théorie des droits et libertés fondamentaux. En effet, la biométrie bénéficie « d’un essor rapide conjuguant une meilleure maîtrise des techniques et une forte demande sécuritaire »67. Elle oppose, à l’évidence, le droit individuel à la protection des données et au respect de la vie privée à l’exigence collective de sûreté. Si cet objectif premier – visant à trouver un équilibre entre ces droits et intérêts légitimes – est louable68, en l’absence d’un régime spécifique, l’essor récent de cette technique dans la vie quotidienne, les établissements scolaires, les entreprises et le champ de la sécurité69 semble montrer, que son encadrement juridique, aboutit à un déséquilibre préjudiciable aux droits et libertés fondamentaux.

68En conclusion, pour reprendre une interrogation de Monsieur le sénateur Alex TÜRK, ancien Président de la CNIL « la question de l’identité ne réside-t-elle pas désormais et simplement dans un corps identifiant ? »70 au détriment des éléments classiques d’identification de l’état des personnes.

Notes de bas de page

1 Joseph Heller, Panique, Grasset, 1979, 507 p.

2 Jean Hauser, propos oraux tenus lors du colloque « Identité, identités : De l’établissement de l’état civil à l’identité revendiquée comme un droit. L’émergence de notions contemporaines », Douai, nov. 2013.

3 David Forest, Droit des données personnelles, Gualino, coll. « Droit en action », 2011.

4 Pascal Hepner, « Nommer, désigner, enregistrer : l’identification de la personne du Moyen-Âge au XIXe siècle », Identité, identités : De l’établissement de l’état civil à l’identité revendiquée comme un droit. L’émergence de notions contemporaines, colloque, Douai, nov. 2013.

5 Ibid.

6 Françoise Dekeuwer-Defossez, « La construction de l’identité et le droit de la famille », Identité, identités : De l’établissement de l’état civil à l’identité revendiquée comme un droit. L’émergence de notions contemporaines, colloque, Douai, nov. 2013.

7 Guillaume Desgens-Pasanau et Éric Freyssinet, L’identité à l’ère numérique, Dalloz, coll. « Présaje », 2009.

8 Richard Cowan, « La nouvelle loi sur l’immigration rend obligatoire la carte d’identité biométrique pour tous », Forum d’Informations Alternatives et Vérifiables, juin 2013.

9 E-Verify : Internet-based system to determine eligibility of their employees to work in the United States, Department of Homeland Security, US citizenship and immigration services.

10 Biométrie : des dispositifs sensibles soumis à autorisation de la CNIL, Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés, www.cnil.fr, Fiche pratique n° 7, avril 2011.

11 Judith Rochfeld, « La vie tracée ou le Code civil doit-il protéger la présence numérique des personnes ? », Mélanges en l’honneur du Professeur Jean HAUSER, LexisNexis, Dalloz, oct. 2012, p. 619-638.

12 V. pour la définition de ce terme : Centre national de ressources textuelles et lexicale, Centre national de la recherche scientifique, www.cnrs.fr.

13 Stephanie Rankin, Case Study : Colin Pitchfork, in Forensic Science Central.

14 Acide désoxyribonucléique.

15 L’affaire Colin Pitchfork, in Forum PTS (Police technique et scientifique), Sect. « Grandes Affaires ».

16 CNIL, 11 fév. 2010, Délibération n° 2010-033, www.legifrance.gouv.fr.

17 Ibid.

18 Colin Vettier, « La biométrie rencontre le grand public », JDN l’économie demain, 17 mai 2010, chron.

19 Auteur non cité, « Payer avec le doigt, une expérimentation menée chez Banque Accord », Industrie bancaire et moyen de paiement, 2010, chron.

20 CNIL, 17 déc. 2009, Délibération n° 2009-700, www.legifrance.gouv.fr.

21 CNIL, 1er avril 2010, Communiqué, www.legifrance.gouv.fr.

22 Cesare Lambroso, L’homme criminel. Étude anthropologique et psychiatrique, Étude anthropologique et médico-légale, 1895.

23 Cesare Lambroso et Guglielmo Ferrero, La Donna delinquente, la prostituta e la donna normale, Éd. IBS it., 2009, 624 p.

24 AOC (appellation d’origine contrôlée), 1952, Institut national de l’origine et de la qualité (INAO).

25 FAS (foreign agricultural services), Exporter Registration, US Food and Drug Administration.

26 Biométrie : la CNIL refuse l’utilisation du réseau veineux dans une cantine scolaire, Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés, www.cnil.fr, Actualité, nov. 2011.

27 Ibid.

28 Frédéric Ocqueteau et Daniel Ventre, « Contrôle et surveillances dans le cyberespace », La Documentation française, Problèmes politiques et sociaux, Sept. 2011, n° 988.

29 V. sur ce point : Pierre Piazza, « Le choix politique du tout-biométrique en Europe », Mobilités sous surveillance : Perspectives croisées UE-Canada, Athéna, 2010, p. 183-195.

30 Ignacio Ramonet, « Les nouvelles armes du contrôle social, citoyen sous surveillance », Le monde diplomatique, mai 1994.

31 Georges Orwell, 1984, Gallimard, Paris, 1950.

32 Henri Oberdorff, « La liberté individuelle face aux risques des technologies de sécurité », Mélanges « Libertés » en l’honneur de Jacques ROBERT, Montchrestien, avril 1998, p. 177-188.

33 Meyem Marzouki, « Biométrie : corps étrangers sous contrôle », GISTI, Plein droit, 2008/1, n° 76.

34 Ibid.

35 Correspondant informatique et libertés non cité, « Le projet européen Indect : détection automatique des menaces, des comportements anormaux ou de la violence », Centre national de la recherche scientifique, 6 juillet 2012, chron.

36 Rachel Knaebel, « 2013 : comment l’Europe se prépare à espionner ses citoyens », Bastamag, déc. 2012.

37 Auteur non cité, « Indect, for the security of citizens », The Plone, Open Source CMS/WCM.

38 « Le propriétaire d’un animal, ou celui qui s’en sert, pendant qu’il est à son usage, est responsable du dommage que l’animal a causé, soit que l’animal fût sous sa garde, soit qu’il fût égaré ou échappé ».

39 V. sur ces différents points : Jean-Pierre Marguénaud, Florence Burgat et Jacques Leroy, Revue semestriel de droit animalier, 2012, n° 1.

40 John Lauritsen, « Apartment Hires DNA Lab To Tackle Dog Poop Problem », CBS Minnesota, Journal, 25 mai 2012.

41 V. supra : n° 10.

42 Auteur non cité, « À partir d’aujourd’hui, les Français sont fichés », L’Humanité, 6 mars 2012.

43 Agnès Rousseaux, « L’héritage empoisonné de Claude Guéant, serial ficheur », Bastamag, mai 2012.

44 Ibid.

45 V. sur ce point : CNIL, 7 juillet 2011, Délibération n° 2011-204, www.legifrance. gouv.fr.: avis sur un projet de décret en Conseil d’État relatif à la mise en œuvre d’un traitement de données à caractère personnel dénommé « traitement de procédures judiciaires ».

46 Ibid.

47 Art. 25 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés.

48 V. supra : n° 36.

49 Ibid., art. 27-I al.2.

50 Ibid., art. 6 al.2.

51 Biométrie : la CNIL refuse l’utilisation du réseau veineux dans une cantine scolaire, Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés, www.cnil.fr, Actualité, nov. 2011.

52 Ibid.

53 V. en ce point : CNIL, 30e Rapport d’activité, 2009, www.cnil.fr.

54 Loi n° 2012-410 du 27 mars 2012 relative à la protection de l’identité.

55 CNIL, form. plén., 25 oct. 2011, Avis concernant la proposition de loi relative à la protection de l’identité, www.cnil.fr.

56 CC, 22 mars 2012, n° 2012-652, Décision sur la loi relative à la protection de l’identité.

57 Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950.

58 Cour EDH, Gr. Ch., 4 déc. 2008, S. et Marper c/RU, Requêtes 30562/04 et 30566/04.

59 V. supra : n° 52.

60 Cour EDH, Gr. Ch., 4 déc. 2008, S. et Marper c/RU, § 66 : op. cit.

61 Cour EDH, Gr. Ch., 4 déc. 2008, S. et Marper c/RU, § 83-84 : op. cit.

62 Cour EDH, Gr. Ch., 4 déc. 2008, S. et Marper c/RU, § 111 : op. cit.

63 Cour EDH, Gr. Ch., 4 déc. 2008, S. et Marper c/RU, § 125 : op. cit.

64 Sylvia Preuss-Laussinotte, « Droit à la vie privée (Art. 8 Cour EDH) : Protection des données personnelles (Biométrie) », Lettre « Actualités Droits-Libertés », CREDOF, déc. 2008.

65 Centre de recherche pour l’étude et l’observation des conditions de vie.

66 V. en ce sens : Les Français plutôt réservés sur l’usage de la biométrie dans la vie quotidienne, selon une étude du CRÉDOC, Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés, www.cnil.fr, Actualité, juil. 2013.

67 Ayse Ceyhan, « La biométrie : une technologie pour gérer les incertitudes de la modernité contemporaine. Applications américaines », Cahier de la sécurité, 2005, p. 56, 61-89.

68 Christian Byk, « Biométrie et Constitution : est-il trop tard pour les libertés publiques ? », JCP éd. G., 2008, p. 25, 19-22.

69 Ayse Ceyhan et Pierre Piazza, L’identification biométrique : champs, acteurs, enjeux et controverses, La maison des sciences de l’Homme, coll. praTICs, 2011.

70 Alex Türk, La Vie privée en péril. Des citoyens sous contrôle, Odile Jacob, coll. « Science Humaine », 2011, 272 p.


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