L’identité dans l’espace public : nouvelles figures imposées
p. 169-214
Texte intégral
On m’dévisage
On m’envisage,
Comme une fille que je ne suis pas1
1La notion d’identité est usuelle, quotidienne, y compris pour le non juriste. Elle a pour définition première : « qualité qui fait qu’une chose est la même qu’une autre, que deux ou plusieurs choses ne sont qu’une »2.
2Elle est à la fois ce qui nous rassemble : nous sommes identiques – le terme identité venant du latin identitas (qualité de celui qui est le même) et du mot idem (le même) – mais elle est également ce qui nous distingue. L’identité est propre à chaque individu, à chaque personne : elle est aussi ce qui permet de nous caractériser, de nous isoler les uns des autres. Ainsi pour citer le professeur Picard : « curieusement l’identité s’affirme autant par la particularité que par la généralité » : elle vise un ensemble comme chacun de ses éléments3.
3Qu’envisage-t-on alors au regard de cette approche lorsqu’on se donne pour objectif d’étudier l’identité dans l’espace public ? Quelle facette de l’identité envisage-t-on ?
4C’est avant tout de la possibilité de distinguer les personnes les unes de l’autre dont il s’agit, de la faculté de les identifier, de la déclinaison de leur identité. C’est bien parce que les personnes se ressemblent, « identité-idem », qu’il devient nécessaire de les individualiser, de les distinguer de l’ensemble : c’est d’ailleurs ici la fonction première de l’État civil, par leur enregistrement, l’État matérialise les personnes, reconnaît leur existence à la fois officiellement et individuellement. Par ailleurs, qu’est-ce que l’espace public ? Une définition juridique apparemment sans ambiguïté se dégage de la loi du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public. Selon son article 2 : « l’espace public est constitué des voies publiques ainsi que des lieux ouverts au public ou affectés à un service public ». Facilement compréhensible cette approche ne être réduite à une approche uniquement spatiale. Ce sont toutes les relations des individus avec les forces de l’ordre, la justice, les administrations et les services publics qui in fine sont concernées par cette étude. Cette généralisation est conceptuellement permise parce qu’une approche trop stricte de « l’espace public » se révélerait en définitive artificielle car occultant les invisibles, mais pourtant bien réelles, répercussions étatiques, administratives ou judiciaires de ce qu’on appellera le « questionnement identitaire » contemporain. Celui-ci en l’occurrence se pose en termes régaliens, en termes de lien social et politique, en termes de relation au Pouvoir.
5La question de son identité posée à l’individu peut paraître incongrue, saugrenue, voire inepte : par définition la personne interrogée, envisagée « sait qui elle est ».
6Pourtant cette formule n’a que l’apparence de la simplicité. En effet, à l’ambivalence initiale, déjà démasquée, de la notion même d’identité, se cache une seconde4 : l’« identité-singularité » (autrement appelée « identité-différence ») peut s’appréhender de deux façons, s’inscrire dans deux perspectives distinctes.
7La personne sait qui elle est au sens de l’« identité ipse » : il est renvoyé, par cette formule, à la perception de soi comme étant unique, à un sentiment personnel d’identité. C’est la question de la personnalité irréductible, au sens où nous savons qui nous sommes en tant qu’être singulier et ce qui nous différencie des autres, nous savons ce que nous sommes5. C’est ce qu’il est désormais coutume d’appeler la conception subjective de l’identité6.
8À celle-ci s’ajoute une conception cette fois objective de l’identité : chacun est singularisé par un certain nombre de données qui sont qualifiées pour la circonstance d’identifiantes. Le nom de famille est la première d’entre elles, le sexe la suivante, les caractéristiques physiques ensuite, et ainsi de suite. Chacun doit être connu de l’extérieur. C’est vis-à-vis des autres que l’on se caractérise au moyen d’un certain nombre d’éléments, de paramètres.
9C’est le recours à la notion d’identité objective qui permet l’opération de distinction des individus, qui permet de les singulariser. Tout en étant uniques, singuliers nous sommes identifiables et identifiés par « nos dissemblances relatives »7.
10Ainsi entendu au sens objectif : l’identité suppose « l’individualisation »8, elle s’entend de l’identification.
11Sauf cas ici atypiques, la personne connaît son identité. Du moins elle sait qu’elle est déterminée officiellement ou définie par un certain nombre de données. Éléments qui apparaissent à titre principal dans l’État civil : quelqu’un à l’évidence ne s’appelle pas par son nom ou son prénom, ces éléments personnels n’ont de fonction que dans ses rapports à autrui. L’identité civile possède par nature une fonction d’information.
12L’approche objective de la notion d’identité centrée sur la nécessité de démarquer les individus les uns des autres, s’impose dans l’espace public parce que c’est elle qui nous positionne dans nos rapports à la puissance. L’identification des individus, de tout temps, a été voulue par l’État, car elle « se poste à la frontière de l’individuel et de l’interindividuel »9, elle est indispensable aux relations sociales10.
13Comment l’individu, ces bases théoriques servant de fil conducteur, est-il confronté à la question de son identité, dans ses allées et venues, dans ses déplacements sur le territoire, dans l’espace public ? Comment plus généralement est-il confronté à la question de son identité vis-à-vis de l’autorité publique ?
14Au cœur de la réponse se trouve évidemment la question de la déclinaison de l’identité, celle de sa publicité par la personne concernée. Déclinaison qui peut être spontanée, dans les actions et actes de la vie quotidienne notamment, ou sur invitation – des forces de l’ordre habilitées. Allusion directe est ainsi faite au procédé encadré par la loi des contrôles d’identité. Ceux-ci ne semblent plus discutés en tant que procédés ; c’est plutôt leur pratique au quotidien qui est critiquée, la crainte qu’ils ne se transforment en contrôles au faciès pourtant constitutionnellement interdits. Il n’y a pas (ou plus) de remise en cause de principe de leur bien-fondé en tant qu’instrument d’identification mais au contraire une forme de banalisation législative. Ils ne font l’objet que d’ajustements irréguliers, non semble-t-il, d’une remise en cause.
15Pour autant la question de la déclinaison de l’identité de l’individu dans l’espace public n’est pas à placer au rang des grands débats historiques dépassés relatifs à la conciliation entre l’exercice des libertés publiques – ici la fondamentale liberté d’aller et venir – et ce que d’aucuns appelleront les exigences sécuritaires.
16Le dévoilement de son identité par l’individu se pose en termes renouvelés, le questionnement identitaire s’appuie aujourd’hui sur des considérations moins visibles au premier abord.
17La déclinaison personnelle de l’identité dans l’espace public est remplacée par celle, fondamentalement différente, de la détermination de l’identité par l’autorité publique, par « un objectif d’identification des citoyens »11. L’opération ne se fait pas dans le même sens : dans le cas d’un contrôle d’identité, la personne extériorise son identité, dans une deuxième hypothèse, il doit être possible de deviner, de découvrir l’identité depuis l’extérieur sans participation du sujet. De la sorte : « si l’interrogation reste orientée sur l’identité, elle se présente en amont du contrôle comme une volonté que tout individu, circulant dans l’espace public, soit identifiable avant même un éventuel contrôle »12.
18Déjà, l’obligation de déclinaison de ses identifiants voulue par le législateur posait en elle-même la question d’une forme de manifestation de dépossession de l’identité, l’identité apparaissant comme ce qu’il y a de plus intime et personnel.
19En se nommant, le sujet renonce à une parcelle de liberté. La seconde déconcerte tout autant, sinon davantage.
20L’identification des personnes a, actuellement sous un visage nouveau, insidieusement mais réellement, remplacée la question de la déclinaison de l’identité.
21La nécessité d’identification des individus s’est imposée à tous comme une évidence, au législateur français, à certains juges nationaux, au juge strasbourgeois. Elle l’a pu parce que censée correspondre à de nouveaux enjeux en termes d’ordre public, de sécurité publique, de rapports sociaux. Préoccupations sécuritaires au premier rang desquelles figurent en bonne place la lutte contre le terrorisme, la lutte contre l’immigration irrégulière, formes de criminalité dans lesquelles la fraude identitaire joue un rôle majeur.
22Appréhender la question de l’identité dans l’espace public atteste aujourd’hui d’une conception renouvelée et régressive de la Liberté.
23Il y a grand écart permanent entre la volonté de la personne et les contraintes qui lui sont imposées, par les textes, par les pratiques policières, judiciaires, voire par les desiderata sociétaux.
24Il y a grand écart permanent entre le dévoilement, la déclinaison obligée de l’identité de la personne et le respect de son anonymat, son droit à ne pas officialiser qui elle est, son droit à ne pas se dévoiler.
25Il y a grand écart permanent entre la volonté que l’on pourrait avoir de se fondre dans la masse, de ne pas être distingué et la toute puissante exigence régalienne contraire qui exige que l’individu, soit en toutes circonstances, identifiable, nommable.
26Il y a grand écart permanent entre les conceptions subjective et objective de l’identité.
27Le glissement est imperceptible mais réel : l’obligation de se dévoiler au sens propre comme au sens figuré est devenu un impératif de sécurité, un impératif sociétal.
28Sur le ring de l’espace public, la conception objective de l’identité a gagné. L’identité est devenue avant tout une simple donnée administrative. Si, dans une première période, il a été imposé par les pouvoirs et autorités publics que la personne se dévoile aux autres et de la sorte s’identifie (I), il est certain que, depuis peu, une nouvelle ère s’est ouverte. Celle-ci doit être, de surcroît – quel que soit le contexte et par devers elle – identifiable : elle ne doit pas être cachée au regard des autres (II).
I. L’obligation de se dévoiler dans l’espace public ou la nécessité législative de s’identifier
29Identifier est à la fois un verbe transitif direct et un verbe pronominal. En effet, on identifie quelque chose ou quelqu’un et s’identifier, c’est donner certains identifiants, se faire connaître par les autres.
30Décliner son identité n’est pas toujours en définitive un acte réellement spontané : même si cette action, volontaire, conditionne beaucoup de nos rapports commerciaux, administratifs, sociaux notamment, dans de nombreux cas de figure nous répondons inconsciemment à une demande.
31Dans une telle configuration c’est toujours de l’identité objective dont il est question, d’un accès inopiné à des données identifiantes : accès susceptible d’entraver l’intimité et la liberté personnelle des personnes victimes de cette intrusion.
32Le contrôle d’identité est lui, par nature, un acte d’autorité. Il entrave par ailleurs une liberté tout aussi essentielle : celle de se déplacer. Contre sa volonté la personne sollicitée révèle son identité. À cet égard, l’expression contrôle d’identité semble impropre puisqu’en premier lieu la personne se connaît (sens subjectif de l’identité), ensuite les papiers qu’éventuellement elle possède ne font pas son identité. Ils ne sont qu’un moyen d’identification, de la singulariser. Par le procédé du contrôle, il s’agit en réalité pour l’autorité publique d’exiger une identité, de s’assurer de sa véracité et éventuellement de déceler de faux papiers.
33En effet la personne questionnée doit répondre à une demande ce qui pose la question des moyens de prouver l’identité. À ce sujet par la force des choses, un lien invisible mais persistant s’est noué en France entre la preuve de l’identité et la carte nationale d’identité. Pour deux raisons : en premier lieu, bien que la possession de la carte d’identité soit facultative, ce document est d’un usage tellement courant, que ne pas pouvoir en faire état complique singulièrement tous les rapports quotidiens ; ensuite, c’est la loi de mars 2012 relative à la protection de l’identité qui détermine son contenu, qui dresse la liste des éléments identifiants devant y figurer. Ce texte propose alors une définition authentique légale de l’identité, plus précisément une définition régalienne administrative.
34Ainsi la banalisation législative des contrôles d’identité en tant que procédés (A) conduit à faire ressortir l’importance du document particulier qu’est la carte nationale d’identité ; toutefois, l’identité-papier n’est qu’une des multiples possibilités d’envisager l’identité (B).
1. L’institutionnalisation progressive des contrôles d’identité
35L’existence d’une véritable réglementation des contrôles d’identité est relativement récente. Le tournant date des années quatre-vingts. Depuis, l’accroissement du recours aux contrôles d’identités s’opère selon deux voies : par la multiplication législative des hypothèses de contrôle (liées à la lutte contre le terrorisme à partir de 1986 et à la lutte contre l’immigration illégale à partir de 1993) et parallèlement par l’élargissement des personnes susceptibles de les effectuer.
36Dans le cadre d’une approche synthétique, les contrôles d’identité peuvent être définis à grands traits. Leur définition est posée par l’article 78-1 second alinéa du Code de procédure pénale. Il pose, dans sa version actuelle, la règle selon laquelle « toute personne se trouvant sur le territoire national doit accepter de se prêter à un contrôle d’identité effectué dans les conditions et par les autorités de police visées aux articles suivants ». Autrement dit, il s’agit d’une obligation, refuser n’est pas en tant que tel pénalement sanctionné, mais le refus de se soumettre ou l’impossibilité de le faire peuvent entraîner le placement en rétention de la personne sollicitée. L’article 78-2 du même code permet aux officiers de police judiciaire et, sur l’ordre et sous la responsabilité de ces derniers, aux agents de police judiciaire et agents de police judiciaire adjoints, de procéder à de tels contrôles dans les circonstances qu’il prévoit. Ainsi les autorités compétentes pour les décider sont identiques quelque soient les contrôle.
37La vérification d’identité peut, quant à elle, être définie, comme l’opération tendant à établir de façon coercitive l’identité d’une personne, qui ne veut pas ou ne peut pas justifier de son identité, la coercition se traduisant comme on vient de le voir par la « rétention » de la personne qui y est soumise13.
38Cette courte présentation suffit à montrer que, relativement aux personnes contrôlées, le degré de contrainte pesant sur elles n’est pas semblable. Alors que c’est la liberté d’aller et venir qui est momentanément écornée – mais qui l’est tout de même – par le jeu des contrôles, c’est cette fois la liberté individuelle qui est entamée par la vérification d’identité. La rétention étant une privation de liberté physique – tout aussi momentanée elle aussi mais beaucoup plus préoccupante par sa nature – elle est davantage qu’une simple gêne dans la liberté de mouvement. À cela, s’ajoute le fait que la loi française permet qu’elle fasse suite à contrôle administratif, donc uniquement basé sur une visée de maintien de l’ordre public, ce qui peut sembler délicat du point de vue des grands principes libéraux d’exercice des libertés.
39Il est en effet classiquement connu que notre droit positif fait coexister deux types de contrôles : le contrôle répressif et préventif (également dits judiciaire et administratif). À l’origine seuls les premiers, ceux liés à une enquête relative à la commission d’une infraction déterminée, étaient permis14. Puis, peu à peu, l’idée d’un contrôle préventif permettant une surveillance policière aléatoire de certaines zones dangereuses au nom de la protection générale de l’ordre public, sans qu’aucune infraction n’ait été nécessairement commise, s’est développée ; cette approche a donné naissance aux seconds contrôles.
40Les deux types de contrôles, étant réalisés par les mêmes fonctionnaires de police, se différencient donc simplement en raison de leur finalité. Tandis que les contrôles de police judiciaire ont une finalité répressive en lien avec la recherche ou la constatation d’une infraction ou au moins sa tentative, les contrôles de police administrative s’inscrivent dans une finalité préventive, ils prennent place avant que ne se produise un trouble à l’ordre public ou si celui-ci lorsqu’il est déjà survenu pour éviter qu’il ne se reproduise. Au-delà de la prévention, il s’agirait même davantage de dissuasion à la commission d’une infraction15.
41En l’état du droit, les contrôles sont possibles dans six grandes hypothèses. La majorité se revendiquant de police administrative, alors même que les contrôles d’identité administratifs continuent, malgré le brevet de constitutionnalité qui leur a été décerné en 1981 par la haute juridiction constitutionnelle, à susciter beaucoup d’interrogations16. De plus, ce large éventail de possibilités engendre certaines conséquences : « les interventions policières ne sont que difficilement empreintes d’illégalité du fait de la variété des contrôles permis par la loi »17.
42Quelles sont alors les exigences constitutionnelles gouvernant le régime des contrôles d’identité ? Il sera d’abord préciser que celles-ci s’imposent parce que « ces contrôles, bien qu’éventuellement nécessaires, emportent une gêne plus ou moins grave à la liberté et peuvent s’avérer franchement déplaisants, sinon humiliants et discriminatoires dans certaines circonstances »18, que la forme la plus dangereuse pour les libertés étant évidemment le contrôle de police administrative qui vise des personnes qui n’ont commis aucune infraction, et dont rien ne laisse supposer qu’elles pourraient en avoir commis une.
43La jurisprudence constitutionnelle spécifique à ce domaine est assez fournie, le législateur pas ses nombreux textes ayant donné au Conseil constitutionnel la possibilité de fixer les règles d’un ensemble peu réfléchi19, mais par nature attentatoire à l’exercice des libertés.
44Des limites ont été posées : le législateur ne peut, apparemment, tout faire. Par la décision du 20 janvier 1981, loi renforçant la sécurité et protégeant la liberté des personnes, le Conseil constitutionnel a posé le cadre constitutionnel et déterminé les garanties devant exister en la matière20. Saisi des dispositions de cette loi fondatrice, qui légalisait les contrôles d’identité dits préventifs, le Conseil a précisé certains points s’agissant de la vérification d’identité. Parce qu’effectuée dans un local de police, le Conseil a jugé qu’elle ne devait intervenir qu’en cas de nécessité (à savoir lorsqu’une personne ne pouvait justifier sur place de son identité) et a ensuite conclu que les dispositions envisagées « compte tenu des garanties qui entourait celle-ci » : « limitent les contraintes imposées à la personne qui n’a pas pu ou n’a pas voulu justifier sur place de son identité à ce qui est nécessaire pour la sauvegarde des fins d’intérêt général ayant valeur constitutionnelle et dont la poursuite motive la vérification d’identité… » (considérant 58).
45Dans l’un et l’autre type de contrôle un élément propre à la personne contrôlée est nécessaire à justifier du contrôle qu’il s’agisse d’un indice d’une relation avec une infraction ou d’un comportement rattachable au désordre visé. Cette exigence répond à l’interdiction des contrôles d’identité généralisés21. Il s’agit d’une garantie de fond qui permet alors au Conseil constitutionnel « de vérifier le rapport de proportionnalité effectué par la loi entre la nécessité de savoir qui fait quoi dans l’espace public et la liberté individuelle de chacun »22.
46Globalement la jurisprudence du Conseil constitutionnel ne témoigne pas d’une hostilité manifeste vis à vis des contrôles et vérifications d’identité. Toutefois, quelques réactions prudentes et limitées peuvent être remarquées. Comme preuve a été jugée inconstitutionnelle car contraire aux garanties de l’article 66 de la Constitution qui fait de l’autorité judiciaire la gardienne de la liberté individuelle la possibilité que les policiers municipaux puissent procéder à des contrôles d’identité ce que prévoyait la loi d’orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure (dite LOPPSI 2) en son article 9223. Ainsi la liste des contrôleurs d’identité n’est pas indéfiniment extensible car la liberté des individus doit être préservée.
47Le contrôle d’identité est un acte d’autorité pur : acte de puissance publique, le contrôle d’identité relève de la compétence de ceux qui incarnent l’État. Caractére qui met en relief le fait selon lequel le dévoilement de l’identité de la personne est en réalité au centre de contrôles de différente nature. Une distinction plus générale entre contrôles de sécurité (qui englobent les contrôles d’identité) et les contrôle de réglementation peut en effet être faite. Les premiers ont pour finalité de mettre à même l’autorité de garantir la sécurité des personnes et des biens soit en prévenant une menace à l’ordre public, soit en poursuivant les auteurs d’un trouble. Les seconds sont « destinés à permettre à l’administration de vérifier la régularité d’une situation, ces contrôles s’imposent donc aux individus de produire un document spécifique »24. Obligation qui n’existe pas pour les contrôles d’identité, car comme on va le voir ci-après, l’établissement de la preuve de l’identité est libre. La seconde différence est que si tous ces contrôles ont pour finalité l’identification de la personne, les contrôles de sécurité n’ont que cet unique but alors que s’agissant des contrôles de réglementation « la découverte de l’identité est recherchée pour s’assurer de la parfaite régularité du document produit »25. Dans tout contrôle de réglementation se cache donc un contrôle d’identité26.
48Enfin, s’agissant de la preuve de l’identité, elle se fait par tout moyen (art 78-2 CPP), ce qui semble assez logique car l’identité étant irréductible à la personne, cette dernière devrait être maîtresse du moyen de révéler son identité.
49Néanmoins, le principe de la liberté de la preuve ne s’envisage pas de la même façon selon que qu’il s’agisse d’un contrôle ou d’une vérification. Celle-ci n’est en effet qu’une deuxième étape – elle suit l’échec d’un contrôle d’identité (elle n’intervient que dans l’hypothèse où il y lieu de rechercher l’identité lorsqu’elle n’a pas été fournie ou si les renseignements délivrés semblent insuffisants). Son objet consiste donc, à proprement parler, à découvrir l’identité. L’agent doit, par la contrainte, réussir à prouver une identité qu’il ignore au moment où la personne est placée en rétention alors que, dans le contrôle d’identité, il suffit d’examiner l’identité qui est spontanément donnée par la personne contrôlée : une personne soumise à une vérification d’identité pourra prouver son identité réellement par tout moyen. Le même principe de la liberté de la preuve, lors d’un contrôle d’identité, ne permettant en pratique, qu’un choix entre divers moyens écrits. En effet dans la réalité les forces de l’ordre contrôlent que la personne a en sa possession un document qui prouve son identité. La preuve de l’identité est administrée principalement par l’écrit, la seule limite étant que le document fourni apparaisse suffisamment probant.
50Cet état de fait et ces pratiques interrogent alors sur la place et sur le rôle de la carte nationale d’identité dans ce processus de questionnement identitaire. Cependant un constat s’impose d’ores et déjà : les textes de lois successifs et la jurisprudence constitutionnelle afférente prouvent indubitablement « que l’identité est essentiellement perçue comme un moyen d’individualiser et non comme un moyen d’épanouissement individuel »27.
51Le droit positif pertinent rejette la conception de l’identité perçue comme un droit subjectif, propre à chaque individu de la dévoiler à autrui dans les conditions et sous la forme qu’il aura librement déterminées. En ce domaine la conception objective de l’identité prévaut, permettant même d’isoler de nouvelles approches de l’identité.
2. Les nouveaux visages de l’identité
52La prédominance de la conception objective de l’identité s’exprime à différents niveaux témoignant d’une approche sans cesse évolutive des éléments et données identifiantes.
53Autrefois, en effet, l’identité n’était qu’une rumeur faisant consensus, les proches, les voisins pouvaient en attester : on était qui on était parce que chacun en convenait28. Au début du XXe siècle deux témoins suffisaient à établir et prouver l’identité d’un individu.
54Désormais, l’agent contrôleur de l’identité exigera de la personne un document offrant des garanties suffisantes. Selon la formule imagée, l’identité est devenue de papier. Cette expression réduit la personne à un document officiel, l’enferme dans un écrit. Les documents, tels les passeports et les cartes d’identités qui ont pour fonction d’autoriser les déplacements et d’établir l’identité font l’identité, sont l’identité. Ce document qui contient des données signifiantes permet en principe de singulariser la personne, de la différencier des autres.
55De l’officialiser « avec la présomption de culpabilité » de la personne sollicitée « quand on lui demande de s’identifier et qu’elle ne le peut pas. Le recours à de tels documents de la part des États indique leur méfiance naturelle quant à la sincérité des individus si on leur demande qui ou ce qu’ils »29. À la vérité cette amorce vers la papiérisation ou l’encartement est ancienne et connaît aujourd’hui des évolutions témoignant une autre forme de suspicion : progressivement les États s’arment pour déceler les fausses identités, détecter de faux documents.
56Il n’existe pas juridiquement de liste préétablie des documents dits d’identité, il n’y a pas d’approche juridique authentique de cette notion mais il y a, de façon pragmatique, de multiples documents susceptibles de prouver l’identité.
57Ainsi en matière de contrôles d’identité deux types de documents sont à distinguer : ceux qui suffisent à apporter la preuve de l’identité et ceux qui exigent d’être complétés. La carte nationale d’identité se place dans la première catégorie mais également toutes les cartes comportant photographie, même délivrée par une personne privée dès lors que l’authenticité n’en est pas contestable : passeport, permis divers, de conduire, de chasse, carte professionnelle, carte d’étudiant etc. Dans la seconde catégorie figurent les cartes diverses qui, telles celles de la sécurité sociale, d’électeur, de donneur de sang, ne comportent pas, pour l’instant, de photographie permettant au contrôleur d’avoir la certitude que leur détenteur possède bien l’identité qu’elles affirment.
58La carte nationale d’identité se détache de l’ensemble. Elle se distingue non pas parce qu’elle est obligatoire – elle ne l’est aujourd’hui toujours pas, même si il y a des tentatives en ce sens – et l’on devrait au passage s’interroger sur la plus-value attendue par ce changement- non pas parce qu’elle est requise dans nos actes de la vie courante mais parce que la CNI est un document spécifique en ce qu’elle est la seule à avoir une mission unique.
59Elle ne remplit, en l’état du droit positif, qu’une seule finalité : justifier de l’identité de celui qui l’a tend30. La CNI est et reste donc avant tout un outil d’identification.
60Quelles sont les données identifiantes apparaissant dans ce document ? Avant toute chose, préciser que la liste des éléments y figurant s’est progressivement étoffée et que par ailleurs leur nature a changé, n’est pas anodin.
61Si l’on s’en tient aux rubriques de la carte d’identité, ces signes figurant depuis l’origine sont : le nom patronymique, le prénom, la date et le lieu de naissance, la nationalité, le domicile ainsi que certaines caractéristiques physiques, limitées à la taille et à une rubrique, par la force des choses indéterminée, intitulée « signes particuliers ».
62L’élargissement progressif des données personnelles sur le document s’explique par la nécessité de trouver des réponses adaptées à la fragilité de l’identité-papier : la simple possession d’un document officiel a doucement semblé insuffisante à établir le lien entre la personne qui le tendait et celle titulaire de ce titre. Comment être certain que la personne qui fournit le document est bien celle qui l’a obtenu ? Que le document lui correspond ? Que le document n’est pas un faux ?
63Une des solutions choisie a consisté à multiplier les signes distinctifs physiques – couleur des yeux, taille, etc. – figurant sur le titre. La photo d’identité a de même pris définitivement sa place sur la carte, photo permettant en principe d’établir de visu le lien entre le possesseur du document et son titulaire. Le recours à la prise des empreintes a été également généralisé.
64Tous éléments regroupés aujourd’hui sous l’expression d’éléments biométriques31. En effet, la biométrie est une « technique (qui) permet de mesurer le vivant. Avec elle, l’identité est réduite aux caractéristiques physiques et génétiques qui attestent de l’unicité de la personne »32. Peu à peu, à travers la biométrie et son développement, la notion du corps-identité s’est imposée.
65L’emprise de la biométrie dépasse largement le cadre des documents d’identité mais elle est en ce domaine primordiale. Tout l’enjeu de de son utilisation est d’aboutir à la certitude que la personne qui est en possession d’un titre déterminé est bien celle à laquelle ce titre a été délivré. La biométrie permet de figer l’identité : « c’est la prise en compte de l’anatomie de l’individu à des fins d’identification couplée aux performances de l’informatique »33.
66Le rôle, la fonction de la carte d’identité semblent peu à peu évoluer, une nouvelle étape vers la prégnance de l’identification a été franchie : il ne s’agit plus uniquement d’établir et de prouver l’identité de la personne possédant le document identitaire, il s’agit en réalité de prouver que la personne est bien celle qu’elle revendique être.
67Dernier état du droit positif, la loi relative sur la protection de l’identité s’inscrit dans cette évolution. Initialement, le législateur avait déterminé le contenu de la nouvelle carte d’identité (dite au passage électronique ; CNIE), et voulu, comme son intitulé l’annonce, protéger l’identité, formules et objectifs qui exigent d’être précisés. Cette loi qui, sera, celle du 27 mars 2012, a fait l’objet d’une censure sévère du Conseil constitutionnel34. De nombreuses de ses dispositions ont été en effet déclarées contraires à la Constitution, y compris certaines de celles considérées comme primordiales par les parlementaires auteurs du projet35.
68L’article 1er de la loi prévoit que : « L’identité d’une personne se prouve par tout moyen ». Ceci est la position classique mais il ajoute : « la présentation d’une carte nationale d’identité ou d’un passeport français en cours de validité suffit à en justifier ».
69À défaut d’avoir réussi à rendre la carte d’identité obligatoire, différence notable entre l’objectif des parlementaires instigateurs du texte et la loi finalement adoptée (décalage s’expliquant peut-être par l’idée que la généralisation de la possession de ce document se serait très difficilement inscrite dans notre tradition libérale), le législateur a toutefois insisté sur l’importance qu’il accordait à ce document : il suffit à justifier de l’identité.
70L’identité de la personne est donc incontestablement établie par la possession de ce titre. Cette solution bouleverse-t-elle l’état du droit ? À qui s’adresse-t-elle ? À l’individu dans ses rapports quotidiens sociaux administratifs et commerciaux ? Aux forces de l’ordre lors des opérations de contrôles ? S’agit-il alors dans ce cas de figure précise d’une nouvelle approche augurant de nouvelles pratiques ?
71Il ne semble pas, en définitive, que le droit des contrôles d’identité soit modifié par cette affirmation catégorique. De deux choses l’une en effet : soit la personne contrôlée possède une carte d’identité, soit elle ne peut en faire état.
72Dans le premier cas, on imagine mal pourquoi l’agent contrôleur en cas de forts doutes sur la véracité du document ou de l’identité de celui ou celle qui la tend ne poursuivrait pas ses investigations. Une solution autre serait contraire à la logique même des contrôles et vérifications d’identité et ne répondrait pas aux exigences générales en matière de recueil de l’identité et de force de l’élément probant. Sauf, il est vrai, à s’en tenir à la lettre de la loi. Celle-ci pourrait être interprétée comme enlevant tout pouvoir d’appréciation à l’agent contrôleur, pouvant alors générer la naissance de contentieux pour contrôles trop intrusifs ? La précision législative nouvelle ne risque-t-elle pas en effet de produire des contre-effets ? Se pose, en l’occurrence, la question de la pertinence (et donc de la légalité) d’une vérification d’identité alors même que le contrôlé aurait tendu sa carte d’identité : la rétention est-elle dorénavant exclue dans une telle hypothèse ? Le législateur tout à son obsession d’insister sur les qualités attendues de la nouvelle carte d’identité et principalement sur son caractère inattaquable n’aurait-il pas en définitive entravé la marge de manœuvre des forces de l’ordre ? Mais, et cette conclusion risque de mettre un point final à la discussion, certaines voix pourraient rappeler qu’il s’agit à la vérité d’un faux débat : le législateur n’a-t-il pas assurément formalisé un état de fait ? La carte d’identité ou le passeport n’avaient-ils pas, déjà par le passé, force probante déterminante ? La nouvelle loi devrait en théorie, mais en théorie, seulement, réduire de façon considérable les discussions et solutions particulières quant aux moyens de preuve de l’identité et à leur portée.
73Soit, pour revenir au deuxième cas de figure, il est vrai beaucoup plus rapide à examiner, la personne contrôlée ne possède pas de carte d’identité : le principe de la liberté de la preuve conserve sa vigueur, le dispositif législatif prétendument nouveau ne changeant rien ici.
74L’article 2 de la loi prévoit quant à lui que la carte d’identité et le passeport comportent un composant électronique sécurisé contenant les données suivantes : 1° Le nom de famille, le ou les prénoms, le sexe, la date et le lieu de naissance du demandeur ; 2° Le nom dont l’usage est autorisé par la loi, si l’intéressé en a fait la demande ; 3° Son domicile ; 4° Sa taille et la couleur de ses yeux ; 5° Deux de ses empreintes digitales ; 6° Sa photographie. Il s’agit d’une puce obligatoire, autrement appelée « puce régalienne » contenant certaines données notamment biométriques.
75En toute logique, la nouvelle carte d’identité s’appuie, comme les précédents modèles, sur une finalité d’identification des personnes. Dans cette optique elle impose la reprise de différents éléments dont certains sont classiques. À ce propos l’importance de la présence de la photographie doit être soulignée car elle permet -faut-il le préciser-le lien entre la personne et le document par la reconnaissance visuelle.
76Cependant, la carte d’identité nouvelle renferme également des éléments cette fois d’authentification. Parce qu’elle peut, en cette matière, paraître déconcertante-le juriste est plus prompt à comprendre cette notion lorsque l’on parle d’actes et non de personnes- la définition de l’authentification est la suivante : « Processus de certification permettent d’associer une identité à une personne qui prétend procéder à une action »36. En effet inclure des procédés biométriques, c’est vouloir établir la singularité, l’unicité de la personne ; des paramètres qui ne correspondent qu’à elles sont enregistrés par l’opération de numérisation.
77Il s’agit alors de s’assurer que la personne est bien celle qu’elle revendique être. Ainsi « par le recours à la biométrie, l’État cherche à maitriser l’incertitude en réduisant les paramètres de l’identité à l’élément biologique »37. Dans un « monde dans lequel on peut changer facilement d’identité, les identités sont devenues mouvantes, donc insaisissables. Les individus ont davantage de latitude pour changer de nom, de nationalité, voire de sexe ; en conséquence le régime national des cartes d’identité et celui des passeports ne paraissent plus pertinents pour identifier les personnes, la solution recherchée est dans les techniques biométriques »38.
78La loi de 2012 est relative à la « protection de l’identité » : l’objectif affirmé et ambitieux du texte est de faciliter la lutte contre l’usurpation et la falsification d’identité, les empêcher. À cet égard la nouvelle carte d’identité s’inscrit dans un ensemble de systèmes et de procédés qui permettent de lutter contre les faux et la fraude39. Dans un contexte où la « question de la fausse identité […] a pris une dimension nouvelle du fait des migrations » – les documents sont utilisés pour franchir les frontières, pour solliciter des aides – « l’État se doit donc de garantir la juste identité de chacun »40.
79De ce point de vue l’évolution se poursuit : la déclinaison de l’identité est aujourd’hui déplacée au profit de celle de la preuve irréfutable et intangible de l’identité et à travers elle celle de la possession d’un document d’identité certifié, sécurisé, voire plus généralement de tout document ouvrant accès à un droit ou une prestation41.
80Envisagé sous l’angle régalien tout document peut être faillible, douteux, frauduleux. D’où l’élaboration et le développement d’une doctrine : « une personne = un document certifié », encartement sécurisé censé protéger l’identité, un cran de protection (synonyme ici d’efficacité) supplémentaire étant franchi lorsqu’il y adossement à un fichier généralisé des cartes et titres42.
81L’identité peu à peu est devenu une affaire de techniciens, on prouve désormais l’identité par l’informatique : « le temps n’est plus à la rumeur mais à la rationalité »43.
82Mais quel lien en définitive entre la papiérisation de l’identité et l’identité réelle ? L’identité subjective évoquée en introduction de ces lignes ? La première influe-t-elle sur la seconde ? Comment mesurer le rapport intime de chacun à ses papiers d’identité ? La réponse est évidente : « les papiers participent à la définition de soi »44.
83Le cheminement de la déclinaison de l’identité dans l’espace public vers l’encartement désormais quasi-absolu et certifié des individus est indiscutable. Il est symptomatique d’un contexte de police, d’une approche sécuritaire, d’une époque.
84L’analyse pourtant ne s’arrête pas là. Certaines évolutions obligent en effet à envisager le questionnement identitaire sous un angle radicalement différent, à l’appréhender sous un nouveau visage.
85Les limites de la logique doivent être dévoilées : dans certaines situations, posséder ou non des documents attestant de l’identité, certifiés ou pas, avec photos ou sans, n’aura aucune conséquence.
86Perspective on ne peut plus actuelle : l’évolution des technologies et des modes de communication rend totalement inapproprié le document d’identité sous la forme actuelle qui nous lui connaissons45. Outre qu’elle donne naissance à une nouvelle approche de l’identité, celle de l’identité mémorisée – qui par elle – même interpelle concernant la protection des données personnelles notamment – l’ère du numérique rebat les cartes s’agissant des moyens d’identification. Ainsi, et cette remarque provient de la haute juridiction administrative : « la dématérialisation des procédures administratives et des services commerciaux conduit toutefois à relativiser l’importance de la vérification d’identité sur la base du visage de l’usager ou du client »46. La dématérialisation contribue à rendre possibles de nouvelles infractions liées à l’identité sur la toile et conduit également à l’effacement de l’identité physique : l’apparence, l’enveloppe corporelle s’efface dans le monde d’internet.
87Pied de nez à cette conclusion hâtive : la question de l’identification par l’apparence physique retrouve en revanche tout son intérêt dans certaines situations. Les attitudes de dissimulation du visage – qui s’expriment de différentes façons – ruinent en effet toute possibilité d’identification et de reconnaissance visuelle de la personne par autrui. Certaines conduites individuelles prouvent en creux l’irréductible nécessité de l’identification de la personne par ses traits, par son apparence.
II. L’obligation de se dévoiler dans l’espace public ou la nécessité d’être toujours identifiable
88En France, la conception objective de l’identité indéniablement prévaut bien que la formalisation de cette approche ne soit pas réellement officielle. C’est l’identité envisagée de l’extérieur qui est aujourd’hui l’objet de toutes les attentions.
89L’identité envisagée comme synonyme d’identification fait partie de notre quotidien. Elle s’est immiscée, imposée dans notre système juridique : « au titre de l’ordre public et de la nécessité de poursuivre les auteurs d’infractions, par une pratique policière et administrative que le juge, le législateur et le Conseil constitutionnel lui-même ont fini par ratifier plus ou moins »47. Cette formule, déjà ancienne du professeur Picard, visait à la vérité les procédés spécifiques que sont les contrôles d’identité. Elle peut être transposée aisément au contexte actuel qui est celui, d’une part d’une toujours plus grande pénalisation de l’espace public, d’autre part a trouvé d’autres nouveaux arguments légitimants dans l’arrêt définitif S.A.S. contre France rendu par la Cour européenne des droits de l’homme le 1er juillet 201448.
90La pénalisation se concrétise aujourd’hui par le fait que « le législateur envisage chaque citoyen comme une personne identifiable »49 et prévoit des sanctions lorsque tel n’est pas le cas. Une exigence nouvelle a été, il y a peu, clairement posée par le législateur français, celle du « principe du visage nu ».
91Au principe récurrent selon lequel « chaque personne peut-être contrôlable » s’ajoute désormais celui selon lequel « chaque personne doit être désormais identifiable ».
92S’agit-il réellement d’une nouveauté ? Le principe de la nudité du visage existait déjà dans des circonstances et contextes bien définis. Il s’imposait au nom de la nécessité d’identification, de celle de voir les traits des personnes. La photo dite d’identité figurant sur certains documents officiels faisant de ce point de vue figure de symbole : le visage est la liaison entre l’identité et l’identification. Le sujet doit être photographié tête nue, de face et sans sourire, la personne présentant le document devant être aisément reconnaissable et ressembler à la personne photographiée, spécifiquement lors d’un contrôle d’identité.
93De fait, avec la loi de 2010, il s’agit moins d’un changement de nature que d’un changement de degré dans l’application de cette règle. Le principe du visage nu vaut par sa généralité : c’est en dehors de toute sollicitation ou de contrôle même que la personne doit être identifiable.
94Ainsi, si les contrôles d’identité sont toujours nécessaires, ils restent des actes régaliens ponctuels, un instrument au service de la prévention des atteintes à la sécurité des personnes et des biens, un moyen d’identifier et d’interpeller les auteurs d’infractions, ils ne sont plus toutefois la panacée. Classiques, ils sont aujourd’hui relégués au rayon des accessoires démodés, complétés ou supplantés par d’autres procédés ou instruments qui, pareillement, sont légitimés par les exigences sécuritaires et qui placent la silhouette, l’apparence physique, les traits de la personne au cœur même du système. Parmi eux, bien évidemment, les procédés de vidéo-protection ou de vidéo-surveillance, qui impliquent par définition que les personnes soient visibles, que leurs traits soient décelables.
95À travers le développement des systèmes de vidéo-protection, l’identification visuelle, par les forces de l’ordre, par les autorités judiciaires, par la personne lambda simple témoin d’un évènement, retrouve tout son sens : la personne se distingue des autres, encore et toujours, par son allure, par ses caractéristiques physiques, par ses traits. Néanmoins, l’exigence et l’évolution auraient été vraisemblablement identiques indépendamment de la multiplication des caméras : même sans l’œil scrutateur de l’objectif, la dissimulation des traits du visage aurait été interdite mais le recours à ces procédés modernes justifie indirectement l’interdiction. Le développement de la vidéo-protection ne joue que comme révélateur d’une évidence : le sujet vu doit être visible pour être identifié.
96Ainsi l’interdiction crescendo de la dissimulation du visage en France s’explique en partie, et sans que le discours politique ne fasse véritablement allusion à cet aspect particulier, par l’intraitable nécessité de connaître les personnes, par l’exigence d’associer un visage à un nom, de coller un nom sur une image d’écran ; ceci dans l’éventualité de l’engagement d’une recherche judiciaire, motivation traditionnelle, mais également pour des motifs uniquement préventifs.
97L’interdiction de la dissimulation du visage était au départ ponctuelle, circonstanciée quoique couvrant déjà un nombre d’hypothèses important (A). Son amplification témoigne incontestablement du fait que l’emprise de l’État sur les citoyens a monté d’un cran : insatisfait des effets trop limités de l’encartement des individus par l’identité-papier, le législateur a subrepticement imposé le dévisagement généralisé (B).
1. l’interdiction de cacher ses traits : première et deuxième périodes
98Le temps de la photo, de la démarche administrative, de la cérémonie : sur les documents d’identité ou pendant certaines célébrations, l’obligation de montrer ses traits sans entrave a depuis longtemps été posée.
99Ainsi l’obligation de se dévoiler – au sens littéral – existait déjà en droit positif dans des situations précises et établies. Ces solutions ont été rappelées par le Conseil d’État dans une étude de référence, relative aux possibilités juridiques d’interdiction du port du voile intégral du 30 mars 2010. La haute juridiction y rappelle que de nombreux dispositifs limitant ou plus généralement interdisant la dissimulation volontaire du visage dans des circonstances ou des lieux déterminés se rencontrent dans notre arsenal juridique.
100Le législateur, le pouvoir réglementaire et plus largement les autorités administratives fondent ces divers dispositifs sur des motifs que le Conseil d’État identifie comme touchant « principalement à la sécurité publique et à la nécessité d’identifier les individus », expressions qu’il explicite par la suite50.
101Tel est le cas notamment en matière de documents d’identité : un texte législatif comme réglementaire peut exiger l’apposition sur un document officiel d’une photographie de face et tête nue sans que les exigences de la légalité ne soient compromises. Ainsi en est-il pour la carte nationale d’identité51, le passeport52, le permis de conduire53.
102On précisera à ce propos que s’agissant du retrait imposé de son voile par une musulmane le temps du cliché le juge administratif estime qu’il a y bien en la matière « restriction à l’expression de la liberté religieuse », mais que celle-ci n’est pas disproportionnée au regard de l’objectif de limitation des risques de falsification et d’usurpation d’identité54.
103À l’identique le fait de se présenter tête nue est la condition de l’accès à certains lieux publics ou le préalable nécessaire à la réalisation de certaines démarches. Il en est ainsi pour l’entrée dans un consulat55, pour les contrôles aéroportuaires56 ou encore lors du déroulement de certaines opérations électorales57. Dans le même ordre d’idées, l’Éducation nationale préconise de ne pas remettre un enfant à une personne dont l’identité ne peut être vérifiée58. Enfin, dernier cas de figure : l’officier d’État civil qui célèbre un mariage doit pouvoir s’assurer de l’identité et du consentement des époux ce qui implique de voir leur visage au cours de la cérémonie59.
104Alors, pour résumer l’état du droit positif et identifier les motifs permettant d’imposer le principe de nudité du visage, le Conseil d’État constate : « il paraît résulter de l’ensemble de ces éléments qu’en principe, une personne ne peut dissimuler son visage lorsque son identification est nécessaire pour garantir la sécurité des biens et des personnes, prévenir ou réprimer les infractions, mais aussi, plus généralement, assurer le respect des dispositions législatives et réglementaires qui subordonnent l’accès à des biens ou des services à des conditions liées à la personne (identité, âge, sexe…) »60.
105Ces considérations méritent quelques développements : cette position étant à la fois riche d’enseignements mais tout autant d’incertitudes. Si on délaisse l’emploi du conditionnel, marquant la grande prudence du juge-conseiller en ce domaine à caractériser l’état du droit existant, on trouve peut-être dans ces lignes l’énumération claire des justifications à l’interdiction de la dissimulation du visage.
106Il s’agit en premier lieu, envisagées dans un même ensemble, de la garantie de la sécurité des personnes et des biens d’une part, de la prévention et de la répression des infractions d’autre part. Deux domaines dans lesquels note le Conseil d’État : « l’identification est nécessaire ».
107Bien qu’incontestablement très large le motif semble toutefois borné, la rédaction choisie, a contrario, laisse à penser que l’exigence d’identification ne constitue pas une nécessité en elle-même : il n’est pas toujours indispensable que l’on soit identifiable (ce qui se devine par l’utilisation des termes « en principe »).
108Sauf, il est vrai, à vouloir n’y voir qu’une clause de style destinée alors à tempérer l’affirmation, sauf à vouloir inverser le rapport liberté/sécurité, rapport au demeurant très subjectif dépendant largement de considérations politiques propres à une époque, plus largement encore d’une appréciation régalienne. Ce n’est pas autrement, semble-t-il, que l’entend la Cour de Strasbourg dans l’arrêt S.A.S. lorsqu’on peut lire (point 139) : « S’agissant de la nécessité au regard de la sûreté ou de la sécurité publiques, au sens des articles 8 et 9 […], la Cour comprend qu’un État juge essentiel de pouvoir identifier les individus afin de prévenir les atteintes à la sécurité des personnes et des biens et de lutter contre la fraude identitaire »61.
109Effectivement, à la réflexion, il semble délicat de distinguer le principe de l’exception présumée, s’agissant notamment de la prévention des désordres. Nombreuses sont les situations dans lesquelles « les motifs tirés de l’identité et de la sécurité sont indissociables. La dissimulation du visage empêche l’identification et contribue par là même à la manifestation d’un trouble matériel. Si elle ne cause pas d’atteinte à l’ordre public, elle la permet ou la facilite. Ce n’est donc pas ici la dissimulation qui conduit à la menace, mais l’impossibilité consécutive d’identifier le visage »62. À l’évidence, ce n’est pas tant pour elle-même que la dissimulation des traits interroge, ce sont les conséquences induites par cette situation qui posent problème : l’anonymisation (supposée discutable) incarnée par certains comportements.
110À ce titre les contrôles d’accès à certains lieux ou plus généralement les contrôles identité fournissent des illustrations. C’est bien au nom de l’ordre public que cette même Cour de Strasbourg a admis par le passé l’obligation de retirer le voile lors des contrôles de sécurité dans les enceintes consulaires ou dans les aéroports63. Mais l’obligation de se découvrir légitimée par la nécessite de l’identification lors d’un contrôle d’identité dépasse des lieux circonscrits. Elle ne connaît aucune limite géographique : les contrôles pouvant être faits en tout lieu du territoire national.
111La nécessité de l’identification et par extension l’obligation de se découvrir s’impose par ailleurs dans des circonstances plus larges. Toujours d’après le Conseil d’État, l’obligation d’être visible trouve à s’appliquer au quotidien puisqu’elle est rendue indispensable pour « assurer le respect des dispositions législatives et réglementaires qui subordonnent l’accès à des biens ou des services à des conditions liées à la personne (identité, âge, sexe…) ». La haute juridiction donne des exemples concrets : l’exploitant d’un débit de boissons doit pouvoir s’assurer, sur la base de la pièce d’identité qui lui est présentée, qu’une personne n’est pas mineure, l’accès à un transport public peut être refusé aux titulaires de titres nominatifs qui refusent de faire apparaître leur visage à la demande de l’autorité de contrôle, l’accès à une salle de cinéma dans laquelle est projeté un film interdit à certains publics en raison de leur âge peut être à l’identique refusé aux personnes qui refusent de dévoiler leurs traits lors de l’achat du ticket. Il sera souligné au passage que dans de telles hypothèses les personnes solliciteuses ne sont pas les forces de l’ordre mais de simples personnes privées, ceci afin de satisfaire à leurs obligations légales64.
112Il ressort de cet ensemble d’éléments et de situations que la seule présentation de documents d’identité ne suffit plus, dans certaines circonstances, à satisfaire à la nécessité de s’identifier, plus spécifiquement lorsque le lien entre la photo et le détenteur du document ne peut être fait. Le principe du visage nu a par ailleurs trouvé un autre terrain sur lequel s’exprimer.
113Deuxième période : la répression spécifique de la dissimulation du visage dans une parcelle de l’espace public.
114C’est toujours en raison de considérations d’ordre public, mais cette fois en dehors de tout argument lié à l’accès à un service ou à l’accession d’une prestation, que les pouvoirs publics ont décidé de réprimer spécifiquement la dissimulation volontaire du visage dans l’espace public.
115Ainsi la loi du 2 mars 2010 renforçant la lutte contre les violences de groupes et la protection des personnes chargées d’une mission de service public fait de cette pratique une circonstance aggravante de certaines infractions65.
116Plus connu le décret « anti-cagoules », à savoir celui du 19 juin 2009 relatif à l’incrimination de dissimulation illicite du visage à l’occasion de manifestations sur la voie publique, texte faisant suite aux débordements survenus en marge du sommet de l’OTAN à Strasbourg en avril 2009, punit d’une amende de 1500 euros « le fait pour une personne, au sein ou aux abords immédiats d’une manifestation sur la voie publique, de dissimuler volontairement son visage afin de ne pas être identifiée dans des circonstances faisant craindre des atteintes à l’ordre public », hormis le cas où les « manifestations sont conformes aux usages locaux ou lorsque la dissimulation du visage est justifiée par un motif légitime »66.
117Ce texte crée donc une nouvelle contravention : celle de la dissimulation volontaire du visage lors d’une manifestation ou à ses abords.
118Le fondement choisi par le Gouvernement pour justifier l’interdiction est clairement assumé : « la visée préventive de l’interdiction est clairement affichée : il s’agit de prévenir toute forme de violences ou d’atteintes aux biens lors des manifestations publiques en évitant que des personnes profitent du fait d’être dissimulées derrière des cagoules pour commettre un certain nombre d’exactions »67. Autre formulation, le Conseil d’État dans l’ étude précitée évoque l’objectif de « préservation de la sécurité publique »68 car il est vrai que compte tenu de ce dispositif les services d’ordre des manifestations devrait pouvoir prévenir les débordements en empêchant l’irruption des personnes extérieures dont les motivations n’auraient rien à voir avec la volonté de manifester69.
119Le texte a pu susciter des inquiétudes quant aux contours de l’interdiction posée. En effet, « contrairement à certaines affirmations, la dissimulation, en soi, ne suffit pas à constituer l’infraction et le seul fait, pour un manifestant, de se cacher le visage, fût-ce volontairement, ne saurait donner lieu à des poursuites. Elle ne prend une tournure illicite et donc n’est punissable que dans la stricte mesure où elle est sous-tendue par l’intention d’échapper à une identification. C’est donc le critère intentionnel qui fait passer le manifestant de la situation licite au stade contraventionnel »70.
120Le décret a fait l’objet d’un recours pour excès de pouvoir devant le Conseil d’État. Par un arrêt du 23 février 2011 celui-ci l’a jugé conforme à la légalité tout en précisant quelques points s’agissant de cette nouvelle mesure de police71.
121Concernant « la question de la pertinence d’une contravention, potentiellement attentatoire à la liberté de manifester »72 le juge a estimé que le décret attaqué n’avait pas pour contenu de réglementer cette liberté et notamment n’avait pas pour objet d’interdire de manifester en dissimulant son visage « dès lors que ses dispositions ne peuvent régir le comportement des manifestants participant dans le respect de l’ordre public à une manifestation ».
122Par ailleurs il a considéré : « qu’eu égard à la définition précise des circonstances dans lesquelles la dissimulation a lieu, aux motifs qui sont donnés aux poursuites contraventionnelles et à l’exclusion explicite de toute contravention à l’encontre de manifestants masqués dès lors qu’ils ne procèdent pas à la dissimulation de leur visage pour éviter leur identification par les forces de l’ordre dans un contexte où leur comportement constituerait une menace pour l’ordre public que leur identification viserait à prévenir, les dispositions attaquées sont conformes tant aux exigences constitutionnelles du principe de légalité des infractions et des peines, qu’aux stipulations de l’article 7 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales […] ».
123L’interdiction de la dissimulation du visage à l’origine était limitée à certaines situations puis la loi française l’a faite générale, loi du 11 octobre 2010 adoptée à la quasi-unanimité des suffrages exprimés tant par le Sénat que par l’Assemblée nationale (une seule voix a fait défaut).
124Était-ce nécessaire ? Répondre exige d’examiner les positions jurisprudentielles française et désormais européenne.
2. Suite et fin : la loi du 11 octobre 2010 portant interdiction de la dissimulation du visage dans l’espace public
125En interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public le législateur français a, le premier au sein des États du Conseil de l’Europe suivi ensuite par la Belgique- donné naissance à un nouvel impératif : celui de sortir découvert.
126Cette interdiction générale et quasiment absolue – parce que ces adjectifs doivent être employés – exige que ses fondements soient identifiés.
127Au préalable, néanmoins, le contenu proprement dit de la loi doit être examiné.
128Le texte a un contenu court, clair et précis. L’article 1er fixe la règle ainsi que son champ d’application : « Nul ne peut, dans l’espace public, porter une tenue destinée à dissimuler son visage ». L’article 2 définit en son 1er point la notion d’espace public, en son deuxième précise que l’interdiction ne s’applique pas dans certaines situations73. Les articles suivants établissent les sanctions s’agissant des personnes qui iraient dissimulées74 et s’agissant de celles qui obligent les femmes à se voiler. En effet, à l’établissement d’une contravention visant la première situation, le législateur a ajouté un nouveau délit, puni d’une amende de 30 000 euros.
129Alors comme son intitulé l’affirme, la loi précitée n’interdit pas spécifiquement et uniquement le port de la burqa ou du niqab dans l’espace public, à savoir le port d’un vêtement religieux empêchant de voir les traits : elle donne à l’interdiction un champ d’application beaucoup plus vaste.
130Pourtant, on s’en souvient, le port du voile intégral était, depuis quelques mois, déjà au centre de tous les discours, il est bel et bien interdit de facto mais de façon détournée, indirecte, puisque de manière beaucoup plus radicale c’est en définitive une attitude, un comportement consistant à dissimuler ses traits, son visage, à l’aide de vêtements ou d’accessoires qui fait l’objet de la critique législative.
131C’est bien ainsi qu’il faut entendre la prohibition posée par le législateur. Personne ne peut dans l’espace public porter un vêtement, une tenue… ayant pour effet ou conséquence de le dérober au regard d’autrui. La dissimulation du visage est interdite sur l’ensemble du territoire de la République en métropole comme en Outre-mer.
132La circulaire du 2 mars 201075 relative à la mise en œuvre de la loi se révèle être un outil particulièrement précieux à expliquer le cheminement et les motivations du législateur et à en révéler ce qui peut apparaître comme des faiblesses théoriques. C’est bien les vêtements religieux occultants76 qui sont dans le viseur et à travers eux la réprobation indiscutable d’une conduite (des femmes intégralement voilées et de ceux qui les obligent à se comporter ainsi) mais c’est aussi de tout autre chose dont il est question. La dissimulation du visage ne doit pas être envisagée sous l’angle assurément trop réducteur de la seule question de la manifestation des opinions religieuses. Elle se doit d’être située dans une perspective plus générale : tout à chacun in abstracto dans ses allées et venues peut être concerné. C’est ce qui ressort sans conteste du texte d’application. Ce n’est d’ailleurs pas autrement que le percevront les juges Nussberger et Jäderblom dans leur opinion en partie dissidente dans l’affaire S.A.S. contre France : « 18. […] il n’est pas convaincant de faire un parallèle entre la présente espèce et des affaires concernant la relation entre l’État et les religions […]. Ainsi qu’il ressort du processus législatif, la loi a été délibérément libellée de manière large ; elle vise de manière générale toute “tenue destinée à dissimuler son visage” et va donc bien au-delà du contexte religieux […] », les deux juges voulant comme preuve l’étude préalable du Conseil d’État et son influence sur le projet de loi soumis au Parlement.
133Le texte administratif explicite les contours de l’infraction. Il rappelle d’abord que la dissimulation du visage dans l’espace public est interdite à compter du 11 avril 2011, soit six mois après la promulgation de la loi ; le législateur souhaitant, en différant l’application de l’interdiction dans le temps, faire preuve de pédagogie et habituer les esprits à la nouvelle prohibition (sur ce point la formule montre sans ambiguïté qu’en l’espèce ce sont bien les vêtements religieux qui sont visés).
134Puis il explique sans ambages que « cette infraction est constituée dès lors qu’une personne porte une tenue destinée à dissimuler son visage et qu’elle se trouve dans l’espace public ; ces deux conditions sont nécessaires et suffisantes ». Les éléments constitutifs de l’infraction sont ensuite précisés : « Les tenues destinées à dissimuler le visage sont celles qui rendent impossible l’identification de la personne. Il n’est pas nécessaire, à cet effet, que le visage soit intégralement dissimulé ».
135Puis plus loin : « Sont notamment interdits, sans prétendre à l’exhaustivité, le port de cagoules, de voiles intégraux (burqa, niqab...), de masques ou de tout autre accessoire ou vêtement ayant pour effet, pris isolément ou associé avec d’autres, de dissimuler le visage ». Outre le caractère forcément ouvert de la liste des accessoires interdits, on notera que l’accessoire vestimentaire dorénavant à combattre est la cagoule ; le voile intégral étant lui rangé entre celle-ci et le masque. La circulaire termine par cette précision d’importance, le caractère contraventionnel de l’infraction conduit à ce que « l’existence d’une intention est indifférente : il suffit que la tenue soit destinée à dissimuler le visage ».
136Ainsi répond-t-elle clairement à certaines interrogations : seul le résultat compte – la dissimulation des traits – les moyens utilisés, d’après la circulaire interprétative, pour y parvenir n’ayant aucune espèce d’importance.
137Ces morceaux choisis nous renseignent sans détour sur les motivations du législateur. Ce document éclaire ce que la loi tentait mal de dissimuler : ce sont bien également les conséquences possibles, les difficultés induites par la dissimulation du visage en termes de sécurité qui sont au cœur de l’interdiction, la question des modalités de l’expression religieuse ainsi que celle connexe du statut de la femme étant certes centrales, mais insuffisantes à elles seules à expliquer la prohibition législative. De fait, la loi belge totalement similaire sur le fond est beaucoup plus claire et directe dans sa rédaction77.
138L’ambivalence de l’action législative explique indubitablement, comme on le verra par la suite, la difficulté d’apprécier la conventionnalité de la loi : si l’arrêt S.A.S. contre France s’analyse comme ne censurant pas celle – ci-comme permettant l’interdiction du voile intégral – une lecture approfondie de son contenu ainsi que celui des opinions dissidentes témoigne qu’il était aisé d’envisager la prohibition pour ce qu’elle est réellement et que le juge de Strasbourg a mis en lumière a posteriori (c’est au moins un des mérites de l’arrêt) des considérations que le législateur et à sa suite le Conseil constitutionnel n’avaient pas vraiment placées sous les projecteurs.
139En effet, les motifs de la généralisation législative de l’interdiction de la dissimulation du visage n’ont jamais été très transparents78 : les arguments du projet de loi exposé par le Premier ministre de l’époque semblant à la lecture assez pléthoriques, voire pour certains d’entre eux surabondants79. En premier lieu, l’urgence à agir, est, d’après le Gouvernement, caractérisée : ce sont avant tout les valeurs de la République, à savoir la cohésion de la Nation, le respect de la dignité des personnes, l’égalité des hommes et des femmes « qui sont remises en cause par le développement de la dissimulation du visage dans l’espace public, en particulier par la pratique du port du voile intégral ». De la sorte « si la dissimulation volontaire et systématique du visage pose problème, c’est parce qu’elle est tout simplement contraire aux exigences fondamentales du “vivre ensemble” dans la société française ».
140Mettre fin à cette contradiction moderne passe selon lui par une nouvelle approche juridique de l’ordre public. Dépassée la célèbre trilogie, la « défense de l’ordre public » ne se limite plus à la préservation de la tranquillité, de la salubrité ou de la sécurité : « Elle permet également de prohiber des comportements qui iraient directement à l’encontre de règle essentielles au contrat social républicain, qui fonde notre société […] » ou encore la dissimulation systématique du visage « ne satisfait pas davantage à l’exigence minimale de civilité nécessaire à la relation sociale […] ». Par ailleurs, argument supplémentaire mais d’inspiration différente : « la forme de réclusion publique » que constitue le port de la buqua ou du niqab « quand bien même elle serait volontaire ou acceptée, constitue à l’évidence une atteinte au respect de la dignité de la personne […] ».
141Enfin, last but not least, il est fait allusion à « la pratique de la dissimulation du visage qui peut au surplus être dans certaines circonstances un danger pour la sécurité publique ». Cette dernière considération vise à conforter la légitimité de l’intervention législative à venir : de simplement contraire aux exigences de la vie en société la pratique de la dissimulation du visage est, de surcroît, dangereuse pour celui-ci, dans certaines hypothèses, allusion ici à la sécurité classiquement entendue.
142Le raisonnement risque de ne pas convaincre car semblant lui-même empreint de contradiction. De deux de choses l’une : soit la pratique (de la dissimulation du visage et spécifiquement par le moyen du voile intégral) doit, pour elle-même et en elle-même être prohibée, le deuxième argument lié à la sécurité semblant alors superfétatoire, soit les auteurs du projet de loi ont estimé que l’ordre public nouvelle facette (celui qui deviendra par la suite devant la Cour européenne des droits de l’homme « le vivre ensemble ») était insuffisant à lui seul à établir la prohibition et ont tenu à le renforcer en s’appuyant sur l’une des composantes cette fois, traditionnelle, de l’ordre public, la sécurité.
143Quoiqu’il en soit, il ressort de ces circonvolutions que les exigences traditionnelles de sécurité, à elles seules, n’auraient pu servir de fondement à l’action législative80.
144Il est facile, au terme d’un tel raisonnement, de deviner que c’est bien la notion d’identification nécessaire des personnes qui vient, par la formule conclusive, de faire subrepticement son apparition. L’impossibilité d’identifier les personnes dissimulées se révèle être le ressort véritable de la démarche des pouvoirs publics : le masque est tombé.
145Ces arguments gouvernementaux méritent d’être mis en parallèle avec ceux développés antérieurement par le Conseil d’État dans l’étude précitée de mars 2010. On se souvient que « répondant à l’invitation du Premier ministre d’étudier les solutions juridiques permettant de parvenir à une interdiction du port du voile intégral qui soit “la plus large et la plus effective possible”, le Conseil d’État a rendu […] un avis nuancé. Il y déconseille qu’une loi d’interdiction générale soit adoptée, considérant la trop grande fragilité juridique de ses fondements possibles. Mais il y estime concevable de prohiber par voie législative la dissimulation du visage dans de nombreux lieux ou circonstances pour lesquels les exigences de la sécurité publique ou des impératifs de lutte contre la fraude apportent une justification sérieuse »81. Il aurait été effectivement juridiquement extrêmement difficile que le législateur français n’interdise que la burqa ou le niqab82 car l’identification du fondement de cette condamnation aurait été très délicate, les notions de laïcité, de respect de la dignité humaine, de moralité ou encore d’égalité homme-femme ne pouvant, d’après la haute juridiction administrative, être retenues83.
146En effet, quels que soient la réponse législative et le fondement en définitive choisis, la question de l’atteinte à l’exercice de la liberté religieuse ne pouvait manquer de se poser. En l’occurrence un auteur a pu remarquer avec justesse que dans l’hypothèse où la loi se cantonnerait à la seule prohibition du port du voile intégral « sa constitutionnalité se trouverait loin d’être garantie » car « une telle disposition pourrait être interprétée comme une mesure discriminatoire, ne touchant qu’une seule religion »84.
147Si on délaisse pour mieux y revenir la question de la conventionnalité de la loi, il est nécessaire de rappeler que la loi de 2010 a fait l’objet d’un examen préalable de constitutionnalité. Le Conseil constitutionnel avait été saisi, procédure tout à fait inhabituelle, concomitamment par les deux Présidents des chambres. Ces derniers n’ayant pas développé d’arguments particuliers d’inconstitutionnalité, le Conseil a bénéficié d’une grande latitude quant à la démonstration et la justification de la solution.
148Largement attendue la décision 2010-613 DC du 7 octobre 2010, loi interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public, a déclaré le dispositif législatif dans sa généralité conforme à la Constitution. Une réserve d’interprétation a néanmoins été posée : interdire la dissimulation du visage et donc imposer le retrait du voile dans les lieux de culte ouverts au public a été jugé contraire à la Constitution car une telle obligation aurait constitué une atteinte trop forte à l’exercice de la liberté religieuse85.
149De ceci, il ressort que ce n’est pas tant la position finale du Conseil constitutionnel qui doit être remarquée (encensée comme critiquée) que la motivation utilisée. Elle est, selon nous, particulièrement peu éclairante, celle-ci sous couvert de rectitude juridique risquant de ne pas convaincre totalement.
150Le juge constitutionnel prend soin comme entrée en matière de préciser que le législateur s’est assigné la mission de « répondre à l’apparition de pratiques, jusqu’alors exceptionnelles, consistant à dissimuler son visage dans l’espace public ; que le législateur a estimé que de telles pratiques peuvent constituer un danger pour la sécurité publique et méconnaissent les exigences minimales de la vie en société ; qu’il a également estimé que les femmes dissimulant leur visage, volontairement ou non, se trouvent placées dans une situation d’exclusion et d’infériorité manifestement incompatible avec les principes constitutionnels de liberté et d’égalité ; qu’en adoptant les dispositions déférées, le législateur a ainsi complété et généralisé des règles jusque-là réservées à des situations ponctuelles à des fins de protection de l’ordre publi… »86. Ensuite, les normes constitutionnelles auxquelles le Conseil a choisi de se référer pour exercer son contrôle fondent toutes la compétence du législateur à encadrer l’exercice des libertés. Ainsi en est-il de l’article 4 de la Déclaration de 1789 qui reconnaît au seul législateur compétence pour déterminer les bornes mises à « l’exercice des droits naturels de chaque homme [...] », de l’article 10 qui admet les limitations à la liberté d’opinion afin que sa « manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la loi » et enfin de l’alinéa 3 du Préambule de 1946 qui confie à la loi la mission d’assurer la garantie de l’égalité hommes-femmes. Néanmoins, la référence déterminante au sein de cet ensemble est celle de l’article 5 de la Déclaration : celui-ci énonce de façon assez imprécise – mais forcement restrictive – que le législateur « n’a le droit de défendre que les actions nuisibles à la société ». Cette référence utilisée pour la première fois par les neuf sages – cela ne pouvant être le fruit du hasard – « n’en constitue pas moins une norme d’habilitation aux termes de laquelle le législateur est seul à même d’apprécier ce que sont lesdites actions et, pour ce seul motif, de les défendre, c’est-à-dire les interdire »87.
151Le Conseil constitutionnel opère ensuite un contrôle de proportionnalité, vérifiant que le législateur devant concilier deux séries d’exigences constitutionnelles opposées était parvenu à trouver un juste point d’équilibre. La méthode en l’espèce n’est pas originale, il s’agit d’un mode classique de résolution des conflits, est beaucoup plus remarquable le silence assourdissant du juge quant à l’identification du contenu exact, selon l’image consacrée, des deux plateaux de la balance. Rétrospectivement les débats parlementaires permettent de cerner les principes concernés. D’un côté, la loi aurait porté atteinte à plusieurs droits et libertés constitutionnels : liberté de conscience, liberté religieuse, liberté d’expression, liberté d’aller et venir, respect de la vie privée. De l’autre cette fois, étaient invoqués à l’appui de l’interdiction les principes constitutionnels de laïcité, de sauvegarde de la dignité de la personne humaine, d’égalité homme-femme, les notions de sécurité publique et d’ordre public immatériel enfin. Comme on l’a dit, le Conseil constitutionnel n’est guère prolixe s’agissant des libertés placées sur le premier plateau de la balance, celles confrontées à l’ordre public. Une référence très évasive est simplement faite « aux droits constitutionnellement protégés » sans plus de précision parmi lesquels le juge distingue spécifiquement et in fine la liberté religieuse à l’égard de laquelle il exprime une réserve d’interprétation. Autre particularité de la décision : le juge effectue un simple contrôle restreint de la conciliation opérée par le législateur. « Dit autrement, il revient au seul législateur d’apprécier l’opportunité d’adopter de nouveaux dispositifs adaptés aux mutations de la société », ce n’est que l’atteinte disproportionnée aux droits et libertés qui est susceptible d’être sanctionnée88. Se faisant le Conseil a choisi de ménager grandement le pouvoir d’appréciation du Parlement. La troisième spécificité interroge davantage sur le plan des concepts : en faisant allusion parallèlement aux dangers pour la sécurité publique aux « exigences minimales de la vie en société », le Conseil constitutionnel conforte la conception renouvelée de l’ordre public, avalise l’existence d’une nouvelle forme d’ordre public immatériel, celle d’un ordre public sociétal. Déjà envisagée, mais non retenue par le Conseil d’État, cette approche donne un contenu inédit et par la même assez imprécis à l’ordre public. Cette nouvelle conception introuvable en doctrine comme en jurisprudence, suppose l’existence d’un pacte social, protecteur de la société, qui voudrait – entre autres choses – qu’on ne puisse dissimuler son visage au regard d’autrui au point d’empêcher toute reconnaissance. Une telle approche induit également une conception renouvelée de l’espace public et de l’espace privé89. Ainsi le contenu du deuxième plateau de la balance est lui particulièrement caractérisé : l’interdiction de la dissimulation du visage se justifie par des considérations de sécurité publique traditionnelles (sous la réserve que le Conseil constitutionnel ne précise pas en quoi et comment ce comportement porte atteinte à la sécurité publique, il se contente de rappeler que, selon l’appréciation législative, celui-ci se généralise et qu’il porte danger pour la sécurité publique) et par les exigences de la vie en société, le tout étant constitutionnellement englobé dans l’expression très imprécise de « sauvegarde de l’ordre public »90.
152La loi de 2010 associée à l’interdiction de porter la burqa dépasse indiscutablement cet aspect : l’esprit du texte est bien de créer une interdiction générale et absolue de sortir camouflé, déguisé. Elle officialise l’interdiction d’être non-identifiable. Elle impose la nudité du visage.
153Si, ironiquement et comme l’ont fait remarquer certains commentateurs, c’est plutôt sous notre ciel européen, le fait de ne pas être assez vêtu qui pose généralement problème, la position du législateur peut très vite à l’usage se révéler intenable : d’un côté la loi oblige à se dévoiler, de l’autre des législations ou réglementations spécifiques conduisent de facto à ce qu’on ne puisse distinguer les traits des personnes. Trouver ces éventualités est facile : obligation de porter le casque pour les conducteurs de motos, celui de protection sur les chantiers et ainsi de suite. En conséquence, le législateur tout en imposant la nudité du visage a dû s’adapter à un certain nombre de contraintes et de réalités nées de son propre fait ou relevant de comportements tout à fait habituels : l’interdiction de la dissimulation du visage connaît alors des limites. Le législateur s’est trouvé contraint de prévoir une liste – non exhaustive – d’exceptions dans lesquelles la dissimulation était tolérable, du moins non répréhensible. La liste est à la Prévert : elle envisage les périodes de carnaval, les ports de masques de santé, des casques de moto…
154Ces exceptions ont-elles pour seul but de tempérer le caractère général de l’interdiction ? Sans elles la prohibition législative aurait-elle été jugée constitutionnellement excessive ? Disproportionnée ? Non, elles sont juste commandées par le bon sens et la nécessité d’assurer l’articulation entre certaines obligations législatives contraires.
155Bien qu’assortie d’atténuations l’interdiction reste spatialement générale : elle vaut pour tout l’espace public. Du point de vue libéral, elle peut être suspectée d’être disproportionnée, d’être plus sévère qu’il n’était nécessaire. Est-il utile de rappeler que dans la théorie classique des libertés publiques un régime d’interdiction générale et absolue de l’exercice d’un droit ou d’une liberté est en principe prohibé, même si le législateur rapporte un objectif d’intérêt général susceptible de légitimer la restriction de l’exercice de ce droit (ce qui n’empêche pas de prévoir des contraintes particulières pour certaines catégories de personnes) ?
156Il ne s’agit évidemment que d’un point de vue mais c’est ce qui est en l’occurrence interdit, la dissimulation du visage ainsi que l’étendue de l’interdiction, qui peuvent déconcerter. En effet, l’accumulation de justifications sans rapport les unes avec les autres, exigences de sécurité, respect des règles sociétales, respect de l’égalité homme – femme, sème par elle-même le doute : plusieurs justifications propices à interdire un comportement jugé problématique n’autorisent pas une interdiction plus large91. Il peut y avoir confusion entre la légitimité de l’interdiction et champ d’application de celle-ci, confusion entre les buts poursuivis et la proportionnalité de la mesure ; appréciations qui sont le cœur même de l’arrêt S.A.S.
157Il ressort de cette évolution somme toute très récente que la thématique de l’identité dans l’espace public a pris un nouveau visage : le passant doit être identifiable. L’identification doit être possible au sens où elle ne peut être entravée. Elle doit l’être sans que la personne ne soit sollicitée, sans qu’elle n’ait à décliner son identité. L’individu lambda devient sujet passif de son apparence et ne peut brouiller l’image qu’il renvoie. Le tour de force étant que cette considération, tel un fantôme, n’apparaît pas en tant que telle dans la décision du Conseil constitutionnel : le terme identification n’est jamais utilisé, pas plus qu’il ne l’est d’ailleurs dans la loi, ni dans le rapport explicatif gouvernemental.
158La logique d’identification bien que légitimant l’interdiction de la dissimulation du visage est tue, invisible, noyée dans les concepts constitutionnels commodes car flous de « fins d’ordre public » ou de « sauvegarde de l’ordre public ».
159À la relecture des interventions, discours et propositions politiques précédant l’adoption de la loi on réalise qu’une telle évolution était écrite. Il ne fait aucun doute que la loi française de 2010 n’est que la concrétisation d’une approche annoncée par certaines propositions qui toutes ont pour point commun de placer la nécessité d’identifier les personnes au cœur du mécanisme. Il ressort, sans aucune ambiguïté de certaines initiatives législatives très marquées politiquement déposées dans les mois précédents, que la finalité de l’interdiction de la dissimulation des visages est bien de permettre l’opération d’identification des personnes. Ceci apparaît sans fard dans la proposition de loi n° 1942 de M. Christian Vanneste « visant à interdire l’ensemble des vêtements ou accessoires permettant de masquer l’identité d’une personne »92. L’exposé des motifs y est particulièrement instructif : « Il s’agit ici de ne pas se limiter au seul problème de la burqa et de l’entrevoir à travers le prisme de la sécurité. Il est en effet étonnant de constater que le problème de la burqa revient périodiquement sur la scène politique et n’est évoqué que sous l’angle de la religion, ou de la discrimination sexiste […]. L’interdiction de ce vêtement ne doit donc pas être évoquée à travers la religion, mais uniquement du point de vue de la sécurité […]. Pour que les systèmes de vidéosurveillance soient efficaces, tout vêtement qui empêche l’identification en cachant le visage doit être proscrit sur la voie publique, sauf lorsqu’il correspond à une exigence médicale »93. Puis plus loin : « C’est ainsi que le port de certains signes religieux pose le problème de la non-identification de la personne »94. L’auteur résume la substance de son projet95 : il « a pour objectif de permettre à tout moment l’identification des personnes dans les espaces publics pour une question de sécurité publique pour répondre à l’exigence de sécurité à laquelle doivent se soumettre toutes les personnes sans discrimination et dans une parfaite égalité des droits »96.
160Imposée par le législateur, l’interdiction de la dissimulation du visage dans l’espace public, s’est vite transformée en un slogan, figurant sur une affiche diffusée et placardée dans les bâtiments officiels français : « La République se vit à visage découvert ». La formule est claire, propice à marquer les esprits. Effectivement nous n’avançons pas grimés. Néanmoins, il faut savoir dépasser les simples apparences, la formule, scandée par les pouvoirs publics, peut en réalité se prêter à une interprétation plus prosaïque. Elle s’entend sous une forme autrement plus liberticide : « l’État doit te voir » qui plus est, pour ton bien et le bien de tous, serons-nous tentée de préciser.
161Or, c’est bien ici que se posent certaines difficultés conceptuelles, il peut sembler fondé et nécessaire d’identifier les auteurs d’infraction, au nom de ce que le Conseil constitutionnel nommerait l’objectif de valeur constitutionnelle de la répression des auteurs d’infractions, l’opération d’identification liée à l’activité répressive de la police et de de la justice est traditionnelle, légitime. Il est fait allusion en simplifiant à la notion d’identification judiciaire. Mais ordonner le principe du visage nu est-il permis au nom de considérations strictement et simplement préventives ? Il le semble bien, la jurisprudence constitutionnelle allant dans ce sens. La perspective de l’identification sans entrave des individus, la possibilité de mettre un nom sur un visage, s’inscrivent dans une logique de protection de l’ordre public, de sauvegarde de l’ordre public tout comme s’inscrivaient déjà dans cette même logique les contrôles d’identité dits préventifs, la vidéo-protection97.
162La loi française d’octobre 2010 a passé le barrage de la Cour européenne des droits de l’homme. L’arrêt S.A.S du 1er juillet 2014 établit qu’elle ne viole pas les droits et libertés garantis par la Convention européenne des droits de l’homme98 et plus spécifiquement les articles 8 et 9 du texte. Dès son adoption l’hypothèse de son éventuelle inconventionnalité avait été émise, spécialement sous l’angle de l’atteinte excessive à la liberté religieuse, bien que nous ayons eu l’occasion de noter que la jurisprudence strasbourgeoise tolère que des limitations à son exercice soient faites au nom de considérations de sécurité publique et d’identification. Par ailleurs, en France, peu de temps auparavant, la Cour de cassation avait affirmé la conventionnalité de la loi sous l’angle de l’article 999.
163Cet arrêt, lui aussi très attendu, est riche d’enseignements et dépasse s’agissant de la question religieuse notamment le cadre de cette étude. Ainsi, seuls les apports en relation directe avec celle-ci seront analysés, à savoir celui de l’identification par la Cour des fondements de l’interdiction française ainsi que la question de leur légitimité et celui différent de la proportionnalité de la mesure édictée.
164C’est principalement sous l’angle de la violation des articles 8 et 9 de la Convention que la loi a été examinée, l’affaire concernant une Française de confession musulmane se plaignant de ne pouvoir porter publiquement le voile intégral.
165Cette considération est d’importance car, d’après la Cour, elle justifie que la requête soit examinée sous un angle précis : c’est une personne victime pour opinion religieuse qui invoque la violation de ses droits. En effet, on peut lire au point 107 de la décision : « La Cour estime en effet que les choix faits quant à l’apparence que l’on souhaite avoir, dans l’espace public comme en privé, relèvent de l’expression de la personnalité de chacun et donc de la vie privée. Elle en a déjà jugé ainsi s’agissant du choix de la coiffure […]. Une mesure émanant d’une autorité publique limitative d’un choix de ce type est donc en principe constitutive d’une ingérence dans l’exercice du droit au respect de la vie privée, au sens de l’article 8 de la Convention. Il en résulte que l’interdiction de porter dans l’espace public une tenue destinée à dissimuler son visage […] relève de l’article 8 de la Convention ».
166Pour ensuite voir préciser au point suivant : « Ceci étant dit, pour autant que cette interdiction est mise en cause par des personnes qui, telles la requérante, se plaignent d’être en conséquence empêchées de porter dans l’espace public une tenue que leur pratique d’une religion leur dicte de revêtir, elle soulève avant tout un problème au regard de la liberté de chacun de manifester sa religion ou ses convictions ».
167Ainsi, en décidant d’examiner la requête sous l’angle des deux articles « mais en mettant l’accent sur la seconde de ces dispositions » la Cour semble signifier que la question de la conventionnalité de l’interdiction de la dissimulation du visage hors la question du port d’un vêtement religieux n’est pas concernée par son approche : elle ne prend position que sur les voiles intégraux. Si, en l’espèce la dimension religieuse absorbe celle de la vie privée et oriente la solution, la réciproque n’est pas vraie : porter tout autre accessoire cachant les traits, ne saurait par définition relever du champ d’application de l’article 9 de la Convention.
168Après avoir identifié les droits de référence le juge prend soin de rappeler qu’ils sont soumis à la clause d’ordre public : l’ingérence de l’État dans leur exercice est permise sous conditions.
169En premier lieu, l’ingérence doit, pour être admise, poursuivre un but légitime. Or, identifier ce but s’est révélé ici doublement délicat. D’une part parce que deux droits conventionnels différents étaient concernés, d’autre part, le Gouvernement français a soutenu devant la Cour que la loi visait selon lui deux objectifs légitimes : la sécurité publique et « le respect du socle minimal des valeurs d’une société démocratique et ouverte » (point 114). S’agissant du premier but invoqué, répondant « à la nécessité d’identifier les individus afin de prévenir les atteintes à la sécurité des personnes et des biens et de lutter contre la fraude identitaire », la Cour a estimé que, bien que cette préoccupation ne soit pas apparue déterminante dans les motivations législatives (point 115), le législateur avait entendu répondre à des questions de « sûreté publique » ou de « sécurité publique ». Ainsi, cette finalité qu’elle trouve également exprimée dans la décision du Conseil constitutionnel d’octobre 2010 entre bien dans les buts énumérés par les articles 8 et 9. Pour le juge européen, il n’y pas de difficulté spécifique : le législateur, au prétexte d’identification nécessaire et plus largement de sécurité publique, peut entamer l’exercice du droit à la vie privée et celui de la liberté religieuse.
170En revanche, le second objectif, dit de « respect du socle minimal des valeurs d’une société démocratique et ouverte » a suscité de plus amples considérations et développements de la part du juge de Strasbourg ; ceci sans véritable surprise car la notion d’ordre public sociétal utilisée par les juges de la rue Montpensier lors du contrôle de la constitutionnalité de la loi avait pu interroger. La Cour estime en premier lieu, que les articles 8 et 9 ne renvoient explicitement ni à ce but, ni aux trois valeurs auxquelles le Gouvernement se réfère pour lui donner corps, à savoir le respect de l’égalité entre les hommes et les femmes, le respect de la dignité des personnes et le respect des exigences minimales de la vie en société (point 116).
171L’argumentation du Gouvernement français selon laquelle ce dernier objectif se rattachait à la « protection des droits et libertés d’autrui », au sens du second paragraphe des articles 8 et 9 de la Convention ne convainc pas entièrement la Cour. Elle écarte cette possibilité pour les deux premières valeurs : ni l’égalité des sexes, ni le respect de la dignité des personnes ne peuvent légitimement motiver l’interdiction générale du port du voile intégral (points 116-119). Au contraire100, la Cour considère comme susceptible de se rattacher à ce but légitime le « respect des exigences minimales de la vie en société », le « vivre ensemble » mis en avant par la France et également par la Belgique (point 121)101.
172Néanmoins, parce que cette notion est d’après la Cour elle-même « flexiblE » ET Pouvant « prêter à excès », le contrôle de la nécessité de l’atteinte à l’exercice du droit se doit d’être particulièrement scrupuleux. Ce qui conduit directement à l’examen de la condition selon laquelle l’ingérence doit être nécessaire dans une société démocratique. La Cour sur ce point rappelle une jurisprudence constante102, réaffirme une position connue, celle qui, en raison du caractère simplement subsidiaire du mécanisme de la Convention, confère à l’État une grande marge d’appréciation, en matière religieuse notamment.
173Les principes dégagés le juge les applique au cas d’espèce. La décision de juillet 2014 se révélant en définitive assez paradoxale puisque, le juge de Strasbourg va estimer la loi française inadaptée s’agissant de la nécessité par rapport au premier but mais la considère au demeurant proportionnée s’agissant de la finalité « du vivre ensemble ».
174En effet, « vu son impact sur les droits des femmes qui souhaitent porter le voile intégral pour des raisons religieuses » (le juge ayant précisé qu’en respectant la loi « elles se trouvent obligées de renoncer totalement à un élément de leur identité qu’elles jugent important ») une interdiction législative absolue ne peut être proportionnée « qu’en présence d’un contexte révélant une menace générale contre la sécurité publique ». Or, « le Gouvernement ne démontre pas que l’interdiction que pose la loi du 11 octobre 2010 s’inscrit dans un tel contexte ».
175Le camouflet strasbourgeois est sévère : l’interdiction du voile intégral n’est donc pas, nécessaire à la sécurité publique. Le juge estimant même que l’objectif évoqué par la France aurait pu être atteint « par une simple obligation de montrer le visage et de s’identifier lorsqu’un risque pour la sécurité des personnes et des biens » aurait été « caractérisé ou que des circonstances particulières conduisent à soupçonner une fraude identitaire »103.
176Le camouflet n’en n’est pas un : la Cour de Strasbourg au regard du second but jugé par elle légitime, à savoir « le souci de répondre aux exigences minimales de la vie en société comme élément de la protection des droits et libertés d’autrui », peut « accepter qu’un État juge essentiel d’accorder […] une importance particulière à l’interaction entre les individus et qu’il considère qu’elle se trouve altérée par le fait que certains dissimulent leur visage dans l’espace public ».
177Alors parce qu’il n’y a pas de communauté de vue entre les États membres du Conseil de l’Europe sur la question du port du voile intégral dans l’espace public et au regard de l’ampleur de la marge d’appréciation de l’État, le juge strasbourgeois estime que l’interdiction est proportionnée par rapport au but du « vivre ensemble »104. Il n’est ainsi porté atteinte illégitime ni à la liberté religieuse, ni au respect de la vie privée.
178L’approche européenne peut laisser songeur : contrairement à ce qui pouvait être prévisible au vu de certaines évolutions et tendances récentes de la jurisprudence de la Cour, le fondement à l’interdiction n’est pas la sécurité entendue même largement mais ce sont bien nos exigences de vie en société, notre mode de vie, qui rendent l’interdiction de porter un voile dissimulateur dans l’espace public possible. Il y a là une légère différence avec l’approche interne française qui, a depuis l’origine, mêlé exigences sociétales et ordre public.
179Ainsi ressort-il définitivement de cet arrêt et des notions qu’il véhicule que l’attitude de dissimulation du visage pose problème de deux manières : d’une part elle empêche ou gêne l’identification, d’autre part elle empêche ou gêne la communication visuelle, ouverte, essentielle à l’interaction sociale.
180Au centre des deux écueils : le visage. Il est le point de mire des regards contemporains car véritable concentré à lui seul des notions d’individualité et d’altérité, tout comme l’était déjà la notion d’identité. Le visage est perçu comme vecteur de l’identité, comme vecteur de relation sociale également. C’est ce qu’exprime le Gouvernement français : « le visage joue un rôle important dans l’interaction entre les êtres humains : c’est par lui plus que par toute autre partie du corps que s’exprime l’existence de l’individu en tant que personne unique, et que se reconnait son humanité partagée avec son interlocuteur en même temps que son altérité ».
181Une telle approche révèle à quel point la frontière entre identité subjective (« le sentiment de soi ») et identité objective (« l’identité pour autrui ») est ténue, à quel point le trait – au prétexte de convaincre – est peut être forcé105.
182Envisagé par les pouvoirs publics, son propre visage, sa propre physionomie échappe à la personne106, la dissimulation des traits est posée comme contestable par principe.
183Une telle logique se résume par la mise en exergue d’un terme précis qui contient à lui seul un ensemble de considérations : celui d’individualisation des personnes107. Terme imprécis qui réussit la gageure de réunir à la fois les notions de socialisation et d’identification.
184Le principe du visage nu est la réponse rapide à une évolution comportementale somme toute très récente, qu’il s’agisse des débordements commis lors de manifestations ou du port par certaines de voiles intégraux. Il prouve toutes motivations et justifications confondues que l’emprise de l’État sur les citoyens individus ne cesse de s’accroître. Ceci au nom, désormais, de considérations sociétales, du « vivre ensemble », ceci également comme réponse supposée adaptée à un prétendu droit à la sécurité revendiqué par l’individu. Ce droit, élément récurent d’un certain discours politique, est difficile à appréhender108. Souvent confondu avec le droit à la sûreté109, il a fait l’objet d’une reconnaissance législative par la loi du 21 janvier 1995, loi d’orientation et de programmation relative à la sécurité110. On peut difficilement y voir autre chose qu’un « droit » puisque telle est la formulation employée, néanmoins, comme le laisse entendre l’article 2 du même texte, assurer la sécurité est surtout « un devoir de l’État », la sécurité est avant tout un dû. Elle est le droit de vivre en toute quiétude, sans danger ; elle est en définitive une aspiration, une revendication au demeurant tout à fait légitime des citoyens comme une obligation matérielle pesant sur l’État111. Mais elle n’est pas un droit subjectif. Quoiqu’il en soit, ce qui interroge essentiellement ce sont les manifestations attendues et concrètes de ce droit à la sécurité. Il est au cœur d’une certaine rhétorique, qualifiée de sécuritaire, qui exige toujours davantage d’ordre et de sûreté et qui pour parvenir à ce résultat demande invariablement des sacrifices de plus en plus importants à l’exercice des libertés individuelles.
185Consciemment ou inconsciemment, nous sommes amenés à tolérer que nos libertés soient plus largement entamées de façon à ce que l’ordre général règne. Sous cet angle il est opportun de renvoyer à l’argument entendu, lors de certains débats nationaux, selon lequel, voir des femmes intégralement voilées, pouvait créer un sentiment d’insécurité112, pour les personnes allant et venant, la rencontre d’une femme voilée étant susceptible de générer une forme de trouble, un sentiment de malaise, une gêne113 . Tous sentiments ou ressentis subjectifs contrebalancés par le fait, comme l’exprime les juges Nussberger et Jäderblom, « qu’ il n’existe aucun droit à ne pas être choqué ou agressé par différents modèles d’identité culturelle ou religieuse, même par ceux qui sont aux antipodes du style de vie traditionnel français ou européen »114. La liberté d’expression de tous doit être protégée y compris pour les opinions qui heurtent ou choquent, ceci dans un esprit de tolérance et d’ouverture : « Cela vaut aussi pour les codes vestimentaires témoignant d’opinions radicales »115.
186La manifestation des opinions confessionnelles par le port de tenues à caractère religieux est entamée par la prohibition législative française, restriction tolérée par le juge constitutionnel comme européen mais en focalisant sur cet aspect, sauf à prouver qu’en pratique les attitudes sanctionnées ne seront que celles liées au port de voiles intégraux, on relativise le fait que par sa généralité la loi française fait passer pour anormal un comportement que l’on déclare comme tel. Conçue de façon aussi large la non-dissimulation du visage « se révèle potentiellement dangereuse : elle tend à jeter la suspicion sur tout visage dissimulé. Elle pourrait nourrir un nouveau fantasme sécuritaire : le délit de faciès caché »116. Comme le remarque le même auteur dans des lignes écrites avant l’adoption de la loi : « Tout masque ne recèle pas forcément une intention délictueuse » ou « Conviendrait-il d’aller plus loin en proscrivant passe-montagne, cache-nez, cagoule, jusqu’aux voilettes et mantilles, autant d’accessoires vestimentaires suspects ? Une telle logique poussée à l’extrême conduit à nier toute liberté de se vêtir à sa guise pour faciliter la tâche de la police »117.
187Insidieusement mais réellement s’est imposée l’idée « que celui qui n’a pas le visage nu doit inspirer la crainte »118. Évolution qui ne peut laisser indifférent « puisqu’à partir du moment où le dévoilement du visage devient le principe et la norme, “l’État policier” se substitue un peu plus à l’État de droit »119.
188Ce sont les libertés, nos libertés, notre individualité qui sont à travers ces évolutions contemporaines successives entamées, mises à rude épreuve. L’interdiction générale de la dissimulation du visage vaut pour tout le monde et dans tout l’espace public, ceci quand bien même Monsieur ou Madame Tout-le-monde ne se sentirait pas concerné car se camoufler, sortir grimé, n’est pas dans ses habitudes. C’est bien la visualisation des traits et donc par extension la possible identification par les forces de l’ordre que les pouvoirs publics ont cherché à rendre possible, quelles que soient les circonstances et le contexte. Individualisation par ailleurs possible de tous par tous parce qu’il est tout aussi vrai que la relation visuelle est essentielle dans nos rapports sociaux et que dans la vie courante nous voyons nos visages respectifs, de personnes familières mais aussi souvent d’inconnus.
189La norme n’est pas à la dissimulation du visage. Nous nous dévisageons. Cependant, le glissement de perspective ne peut être occulté : la possibilité de distinguer les traits s’adresse avant tout aux pouvoirs publics, aux dépositaires de l’autorité.
190De telles sous-entendus et remarques critiques ne sont pas forcément audibles car dissonants dans la pensée dominante mais si la Liberté, c’est le pouvoir de faire ou de ne pas faire, si la liberté, c’est la volonté de se montrer, c’est aussi la possibilité de ne pas le faire.
191Cacher ses traits, se voiler, sont bien des attitudes dérangeantes dans les rapports quotidiens, elles entraînent indéniablement des difficultés de communication mais le discours ambiant banalise l’idée selon laquelle les personnes doivent toujours être visibles, identifiables. Et ne laisse aucune place par exemple à la fantaisie, à l’excentricité, à l’expression épanouie de sa propre personnalité. Car « parallèlement à la pénalisation de l’espace public, se dessine sa moralisation : l’émergence d’une morale de la rue. Les tentatives de réglementer jusqu’aux tenues vestimentaires y concourent, à la lisière de l’ordre public immatériel »120. Alors « si l’immixtion de l’autorité publique dans les comportements urbains peut se comprendre, elle n’est pas sans risque pour les libertés »121.
192La grande absente de cette évolution, la conception qui au fil du temps est totalement écartée, égratignée, est celle d’identité subjective. C’est la personne dans son intériorité qui est en définitive malmenée : elle ne peut exprimer ses convictions religieuses comme elle le souhaite alors même que « le port du voile intégral est un élément important de son identité socio-culturelle »122. Avec ce paradoxe notable toutefois, qu’ici, l’argument de l’identité, malléable, peut être retourné et revêtir l’habit de la protection de la personne contre elle-même, du respect de sa dignité : selon la démonstration en défense française, empêcher la dissimulation du visage a pour objectif de permettre à l’individualité de s’exprimer car le voile intégral signifie négation de l’existence de la femme123.
193Nonobstant la réversibilité de ces arguments, comme le résument les juges Nussberger et Jäderblom, une interdiction aussi générale « touche au droit de toute personne à sa propre identité culturelle et religieuse » et bien plus encore, rajoutons nous.
194Cette personne, déjà, ne pouvait aller et venir à sa guise sans qu’un contrôle ne soit possible. Maintenant ne peut s’emmitoufler parce que, par exemple, objet d’un mal être ou se transformer tout simplement naïvement en « héros de la vie réelle » à la mode américaine, panoplie de circonstance à l’appui. L’étrange serait-il exclu de l’espace public ?
195Quelles relations en définitive les notions d’identité objective et subjective entretiennent-elles dans l’espace public ? Comment se fait l’articulation entre l’identification, l’individualisation voulue par l’État, et son identité personnelle, réelle, vécue, ressentie par le sujet ? Ces relations sont le résultat d’un rapport de force invisible : dans l’espace public, l’anonymat, comme synonyme d’absence de signifiants, est, aujourd’hui, à bannir. Le droit à l’anonymat n’existe pas, pas plus que le droit de revendiquer sa singularité, la liberté de choisir son comportement. Tous éléments sacrifiés du droit à la vie privée et de la liberté personnelle face à des considérations beaucoup plus puissantes parce que si « la communication est essentielle pour la vie en société, le droit au respect de la vie privée comprend également le droit de ne pas communiquer et de ne pas entrer en contact avec autrui dans l’espace public – en somme, le droit d’être un “outsider” »124.
196Le combat est terminé : l’identité comme donnée objective a gagné. Peut-être par forfait de l’adversaire puisque « sans doute l’identité est-elle propre à la personne, en ce qu’elle ne vaut que pour celle-ci ; mais elle la dépasse et, par-là, lui échappe. Elle se comprend comme une sorte de produit social dont le sujet n’est pas maître, un simple élément de la composition sociale qui peut ainsi vouloir s’interroger sur elle-même »125 et trouver ainsi des réponses qui conviennent aux plus grand nombre.
197Montrons-nous les uns aux autres, telle est la conduite à tenir.
198Dérogation accordée toutefois, dans un bel ensemble et pour le plaisir de nos oreilles, aux Daft Punk qui peuvent (illégalement ?) garder leurs casques.
Notes de bas de page
1 Paroles d’une chanson de Serge Gainsbourg (Tandem).
2 Émile Littré, Dictionnaire de la langue française Hachette, 1875.
3 Étienne Picard, Les contrôles d’identité au regard des droits fondamentaux : des régimes inutilement hétéroclites, RFDA, 1994, p. 959
4 Comme l’écrit le professeur Picard : « l’identité apparait comme doublement amphibologique », op. cit., p. 959.
5 Toutefois cette approche n’exclut pas que notre sentiment d’identité se construise par affinité avec d’autres, on retrouve alors ici la notion d’identité-idem, c’est la notion d’identité collective.
6 Distinction utilisée notamment par Étienne Picard et Xavier Bioy, « L’identité de la personne devant le Conseil constitutionnel », RFDC, 2006, p. 73-95.
7 Selon la formule d’Étienne Picard, op. cit., p. 954.
8 Selon la formule de Xavier Bioy, op. cit., p. 78.
9 Étienne Picard, op. cit., p. 954.
10 On soulignera à ce propos l’ambivalence des termes « état civil » qui pour les civilistes renvoie spécialement à l’état de la personne et pour les publicistes à un service initié et organisé par l’État, le service d’État civil.
11 François Desprez, L’identité dans l’espace public, revue archives de politique criminelle, 2010/1, p. 45.
12 Ibid.
13 CPP, art. 78-3, al. 1er.
14 Par principe, il n’était pas possible d’effectuer des recherches d’identité dans le cadre d’une opération de police administrative sauf en cas de circonstances particulières et sans qu’il soit possible de retenir la personne V. Cass. Crim., 5 janvier 1973, (72- 90278), Bull. crim., n° 7, p. 15.
15 Il est à remarquer que la distinction entre les deux types est parfois remise en cause et conduit à inverser l’appréciation : « il semble désormais que l’impératif de répression prime celui de prévention […] L’orientation répressive de la matière s’opère soit de façon explicite (par des contrôles d’identité disposant d’une telle finalité par exemple, celui opéré sur le lieu de travail pour lutter contre le travail clandestin, le relevé d’identité en cas d’infraction routière) soit de manière plus implicite (le contrôle d’identité pour risque d’atteinte à l’ordre public s’avère être le meilleur vecteur pour découvrir certaines infractions : séjour irrégulier, détention de stupéfiants, ou sanctionner des comportements antérieurement jugés comme seulement déviants : mendicité agressive, installation illicite par des gens du voyage) », Xavier Desprez, op. cit., p. 54.
16 Le Conseil a par la suite exprimé une réserve d’interprétation, dans la décision du 5 août 1993, il a imposé aux autorités publiques de justifier des « circonstances particulières établissant l’atteinte à l’ordre public qui ont motivé le contrôle ». Ainsi, si un contrôle peut ne pas être lié au comportement de la personne, il n’en demeure pas moins que l’autorité concernée doit justifier dans tous les cas les circonstances « particulières établissant l’atteinte à l’ordre public ». CC 93-323DC, 5 août1993, loi relative aux contrôles d’identité.
17 François Desprez, op. cit., p. 50.
18 Étienne Picard, op. cit., p. 963.
19 « Morcelé en un ensemble de textes disparates, le droit des contrôles d’identité masque mal l’absence de réflexion des législateurs successifs qui ont simplement souhaité répondre aux nécessités du moment sans jamais proposé un cadre juridique homogène et cohérent », V. Tchen, « Encartement et contrôles d’identité », Du papier à la biométrie, sous la direction de Xavier Crettiez et Pierre Piazza, Presses de sciences po, p. 139-168.
20 Cf. le considérant 56 de la décision : « Considérant que la recherche des auteurs d’infractions et la prévention d’atteintes à l’ordre public, notamment d’atteintes à la sécurité des personnes et des biens, sont nécessaires à la mise en œuvre de principes et de droits ayant valeur constitutionnelle ; que la gêne que l’application des dispositions de l’alinéa 1er précité peut apporter à la liberté d’aller et de venir n’est pas excessive, dès lors que les personnes interpellées peuvent justifier de leur identité par tout moyen et que, comme le texte l’exige, les conditions relatives à la légalité, à la réalité et à la pertinence des raisons motivant l’opération sont, en fait, réunies... ».
21 Ce qui pose également la question de la pratique des contrôles au faciès et celle de savoir s’il est possible à ce propos d’engager la responsabilité de l’État. Dans treize décisions du 2 octobre 2013, le TGI de Paris a refusé d’engager la responsabilité de l’État dans divers cas de contrôles au faciès effectués par la police, au motif que les demandeurs critiquaient en réalité le régime légal des contrôles d’identité en France. Pour les juges, les demandeurs critiquaient en réalité le régime juridique applicable aux contrôles d’identité et l’absence de garanties procédurales entourant sa mise en œuvre, notamment le respect des droits fondamentaux. Selon le juge, il ne ressort pas de sa compétence et, plus largement, de celle des juridictions de l’ordre judiciaire de « se prononcer sur l’éventuelle responsabilité de l’État du fait de l’adoption d’une loi dont les dispositions feraient l’objet de discussions ». Néanmoins le juge civil bien que faisant explicitement référence à la distinction entre les deux types de contrôles se reconnaît compétent pour statuer sur les demandes indemnitaires ayant trait à tout type de contrôle, sans distinguer selon qu’il s’agit d’un contrôle à finalité préventive ou répressive. À cet égard, le TGI renvoie explicitement à l’article 66 de la Constitution.
22 V. Vincent Tchen, op. cit., p. 156.
23 CC 2011-625DC du 10 mars 2011. V. le considérant 60.
24 V. Vincent Tchen, op. cit., p. 142.
25 Ibid.
26 L’exemple par excellence étant le contrôle de la régularité du séjour des étrangers posé par l’article L611-1 du CESEDA qui, en pratique, mêle preuve du doit au séjour et identité de la personne. Il est également possible de souligner l’ambigüité des contrôles Schengen, posés par la loi 24 aout 1993, bien que figurant parmi les contrôles d’identité les vérifications n’ont pas pour finalité d’établir une identité mais sont diligentées en vue de vérifier le respect des obligations de détention de port et de présentation des titres et des documents prévus par la loi.
27 Xavier Bioy, op. cit., p. 78.
28 Le code civil conserve à ce sujet les traces de cette approche à travers la notion de possession d’état, c’est-à-dire le témoignage humain confirmant ce que chacun observe et qui a valeur de preuve d’avant la juge notamment en matière de filiation.
29 John Torpey, Aller et venir : le monopole étatique des « moyens légitimes de circulations », Cultures et conflits, 1998 point 36.
30 La volonté législative récente de lui faire jouer d’autres fonctions n’a pas été entérinée. En effet, l’article 3 de la loi relative à la protection de l’identité (N° 682 du 27 juillet 2010) prévoyait pour la première fois, dans notre droit positif la possibilité que ce titre d’identité serve à faciliter l’usage des services en ligne. Elle devait permettre notamment la mise en œuvre de la signature électronique dans le cadre des relations avec une entreprise privée aussi bien qu’avec une administration. Cette perspective a été déclarée inconstitutionnelle par le Conseil constitutionnel dans la décision du 22 mars 2012 (CC. 2012-652DC).
31 La biométrie est une technique d’identification et d’authentification qui consiste à transformer les caractéristiques biologiques, génétiques et comportementales d’une personne telles que les empreintes digitales, l’empreinte de l’iris, de la rétine, en une empreinte numérique.
32 Ayse Ceylan, Enjeux d’identification et de surveillance à l’heure de la biométrie, Cultures et conflits, 2006, p. 33-47 point 4.
33 Entretien de Philippe Melchior, « La biométrisation des documents d’identité », Du papier à la biométrie, sous la direction de Xavier Crettiez et Pierre Piazza, presses de sciences po, p. 270/271.
34 Décision n° 2012-652 DC du 22 mars 2012
35 La loi sur la protection de l’identité est le résultat appauvri du projet INES qui en son temps a suscité un certain émoi. Voir sur le contenu de ce projet : Clément Lacouette-Fougère, « Le projet INES aboutira-t-il ? », L’identification biométrique, champs, acteurs, enjeux et controverses, sous la direction de Ayse Ceylan et Pierre Piazza, éditions maison des sciences de l’homme.
36 Définition proposée par Ayse Ceylan, op. cit. Point 36.
37 Op. cit., point 32.
38 Op. cit., point 12. Ou plus loin « La biométrie place le corps au centre d’une nouvelle forme d’identité, de citoyenneté et d’un nouveau rapport à la souveraineté. Ce sont désormais les parties inchangeables du corps… qui constituent l’élément de référence pour établir l’identité d’un individu », op. cit., point 24.
39 Afin de permettre au dispositif de fonctionner et également d’assurer l’authentification des données, une base centrale devrait être constituée. Cette base, dite « Titres électroniques sécurisés » (TES) aurait été chargée de recenser, confronter, vérifier les informations et aurait dû permettre un repérage immédiat et précis des doublons, garantie supplémentaire contre les usurpations d’identité ou les falsifications. C’est ce dispositif concernant le fichier central d’empreintes biométriques qui a été censuré par le Conseil constitutionnel, celui-ci ayant jugé que ces dispositions portaient une « atteinte au droit au respect de la vie privée » non « proportionnée au but poursuivi » (CC. 2012-652DC).
40 La biométrisation des identités, op. cit., p. 274.
41 Cette thématique est très prégnante au niveau communautaire et exigerait à elle seule un examen plus approfondi. Pour de plus amples explications V. Sylvia Preuss-Laussinotte, L’encadrement juridique des bases de données biométriques européennes, Dennis Broeders, Le virage biométrique dans la lutte contre l’immigration clandestine de l’UE : l’établissement d’un contrôle migratoire intérieur « 2. 0 » L’identification biométrique, champs, acteurs, enjeux et controverses, op. cit., respectivement chapitres 12 et 16.
42 Cette approche minimise pourtant une réalité : c’est toute la chaîne documentaire qui doit être sécurisée depuis l’amont ; aucun doute quant à l’authenticité des « documents-sources » issus notamment de l’État-civil ne doit être permis sauf à réitérer l’ambiguïté initiale.
43 Guillaume Desgens-Pasanau et Éric Freussinet, L’identité à l’heure du numérique, PRESAJE, p. 25.
44 Du papier à la biométrie, op. cit., p. 19. Deux exemples peuvent le prouver : le candidat malheureux à la naturalisation ne pourra posséder de carte d’identité ; par ailleurs la présence de signes identitaires religieux ou ethniques sur les papiers d’identité peut poser problème, engendrant le risque de stigmatisation des populations, prouvant ici la confusion entre l’identité réelle et l’identité de papier.
45 C’est – il est vrai – dans une optique d’adaptation à ces nouvelles exigences que la loi relative à la protection de l’identité avait prévu d’insérer sur la nouvelle carte d’identité une deuxième puce censée sécuriser les rapports sur internet.
46 Étude relative aux possibilités juridiques d’interdiction du port du voile intégral, Conseil d’État, Section du rapport et des études, 25 mars 2012, p. 12, note 2.
47 Étienne Picard, op. cit., p. 963.
48 Cour EDH, 01 juillet 2014, S.A.S contre France, req n° 43835/11.
49 François Desprez, op. cit., p. 48.
50 Op. cit., p. 10.
51 V. CE, 27 juillet 2001, Fonds de défense des musulmans en justice, n° 216903.
52 V. CE, 2 juin 2003, Mlle R. A., n° 245321 et CE, 24 octobre 2003, Mme B., n° 250084.
53 V. CE, 15 décembre 2006, Association United Sikhs et M. S, n° 289946.
54 V. CE, 27 juillet 2001, Fonds de défense des musulmans en justice précité.
55 V. CE, 7 décembre 2005, El M., n° 264464, confirmé par une décision d’irrecevabilité de la Cour EDH, 4 mars 2008, El M. c/France, n° 15585/06, relevant le caractère limité dans le temps de l’exposition du visage.
56 Cour EDH, 11 janvier 2005, Phull c/France, n° 35753/03, n° 35753/03, décision d’irrecevabilité.
57 La circulaire du 20 décembre 2007 relative au déroulement des opérations électorales lors des élections au suffrage universel direct prescrit de refuser le vote aux personnes portant un « voile masquant la bouche et le nez » qu’elles refusent de retirer.
58 Note du ministre du 24 novembre 2008.
59 Réponse du 3 avril 2007 à la question écrite du député Alain Marleix.
60 Op. cit., p. 10-11.
61 Cette opinion est également partagée par les juges Nussberger et Jâderblom dans leur opinion en partie dissidente commune dans l’arrêt S.A.S. : « Il est également juste de partir du principe que la nécessité d’identifier les individus afin de prévenir les atteintes à la sécurité des personnes et des biens et de lutter contre la fraude identitaire est un but légitime protégé par la Convention (paragraphe 115 de l’arrêt) […] ».
62 Robert Hanicotte, Visage caché, œil policier… La dissimulation du visage au regard de l’ordre public, AJDA 2010, p. 418.
63 V. respectivement, Cour EDH 4 mars 2008, Morsli c/France, n° 15585/06 et Cour EDH 11 janvier 2005, Phull c/France, n° 35753/03, deux espèces déjà citées.
64 Découlant notamment de la mise en œuvre de police administrative spéciale (police du cinéma, police des débits de boissons).
65 Article 3 de la loi 2010-201 du 2 mars 2010, JO n° 0052 du 3 mars 2010 p. 4305.
66 Décret n° 2009-724 du 19 juin 2009 relatif à l’incrimination de dissimulation illicite du visage à l’occasion de manifestations sur la voie publique, JO 20 juin 2009, p. 10067.
67 Anne-Gaëlle Robert, Décret du 19 juin 2009 relatif à l’incrimination de la dissimulation illicite du visage à l’occasion de manifestations sur a voie publique, RSC 2009 p. 882.
68 Étude CE précitée p. 12.
69 Le texte s’inspire directement d’une loi fédérale allemande du 18 juillet 1985 qui interdit de prendre part à des manifestations ou de s’y rendre « dans une tenue qui, au vu des circonstances, est destinée à empêcher la constatation de l’identité » ou « d’amener avec soi, à l’occasion de ces manifestations ou sur les trajets y menant, des objets qui sont destinés, au vu des circonstances, à empêcher la constatation de l’identité ».
70 François Deprez, op. cit., p. 57. L’auteur de ces lignes poursuivant : « Ce texte n’est pas sans danger, compte tenu de son subjectivisme dominant. Le mobile y participe : il faut établir que le manifestant masqué ne se dissimule le visage qu’en vue d’éviter son identification. Les circonstances alléguées le confortent : elles font « craindre des atteintes à l’ordre public » (lesquelles ? À partir de quel seuil ?). Subjectivisme territorial également : l’infraction n’est constituée « qu’au sein ou aux abords immédiats d’une manifestation sur la voie publique ».
71 CE, 23 février 2011, n° 329477.
72 Anne-Gaëlle Robert, op. cit., p. 884.
73 Article 2 I. – Pour l’application de l’article 1er, l’espace public est constitué des voies publiques ainsi que des lieux ouverts au public ou affectés à un service public.
II. – L’interdiction prévue à l’article 1er ne s’applique pas si la tenue est prescrite ou autorisée par des dispositions législatives ou réglementaires, si elle est justifiée par des raisons de santé ou des motifs professionnels, ou si elle s’inscrit dans le cadre de pratiques sportives, de fêtes ou de manifestations artistiques ou traditionnelles.
74 Il s’agit d’une amende de 150 euros et /ou du prononcé d’un stage de citoyenneté.
75 Circulaire du 2 mars 2011 relative à la mise en œuvre de la loi n° 2010-1192 du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public, NOR : PRMC1106214C.
76 La précision est d’importance car comme il le sera souligné par la suite par le Gouvernement français en défense de cette loi : « l’interdiction dont il est question est extrêmement limitée quant à son objet puisque seule la dissimulation du visage est interdite, quel qu’en soit le motif, chacun restant libre, dans cette seule limite, de porter dans l’espace public un vêtement destiné à exprimer une conviction religieuse ». (Point 83 de l’arrêt S.A.S.).
77 Loi du 1er juin 2011 : « Art. 563bis. Seront punis d’une amende de quinze euros à vingt-cinq euros et d’un emprisonnement […], ceux qui, […], se présentent dans les lieux accessibles au public le visage masqué ou dissimulé en tout ou en partie, de manière telle qu’ils ne soient pas identifiables […] ».
78 Remarque également faite par la Cour, point 115 de l’arrêt S.A.S.
79 Projet de loi n° 2520, AN, interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public, enregistré le 19 mai 2010.
80 V. en ce sens les propos de Thomas Hammerberg, publiés dans « Droits de l’homme en Europe : la complaisance n’a pas sa place. Points de vue de Thomas Hammerberg, Commissaire aux droits de l’homme du Conseil de l’Europe » ; éditions du Conseil de l’Europe, 2011, p. 44-48) : « Il est évident qu’une dissimulation totale du visage peut être problématique dans certaines fonctions ou situations. Parfois, l’intérêt général exige que les individus montrent leur visage pour des raisons de sécurité ou à des fins d’identification. Cela ne prête pas à controverse. Mais dans les faits, aucun problème grave de cet ordre n’a été signalé en ce qui concerne les quelques femmes qui portent la burqa ou le niqab ».
81 Denis de Bechillon, Voile intégral : éloge du conseil d’État en théoricien des droits fondamentaux, RFDA, 2010, p. 467.
82 V. les pages 17 et sq et les justifications très convaincantes de l’étude précitée.
83 On soulignera à ce sujet que le principe de laïcité si souvent invoqué comme fondement de limitation à l’expression de manifestations trop visibles de convictions religieuses n’est d’aucun recours lorsqu’il s’agit d’interdire totalement une attitude et indirectement les vêtements et accessoires qui la permettent.
84 Robert Hanicotte, op. cit., p. 421.
85 CC. 2010-613 DC du 07 octobre 2010.
86 Considérant 4.
87 Anne Levade, Épilogue d’un débat juridique : l’interdiction de la dissimulation du visage dans l’espace public validée, JCP éd G, n° 43, octobre 2010 p. 1047.
88 Anne Levade, op. cit., p. 1047.
89 Voir sur ce thème l’étude précitée du Conseil d’État, p. 26 et sq.
90 Le considérant 5 est ainsi rédigé : « Considérant qu’eu égard aux objectifs qu’il s’est assignés et compte tenu de la nature de la peine instituée en cas de méconnaissance de la règle fixée par lui, le législateur a adopté des dispositions qui assurent, entre la sauvegarde de l’ordre public et la garantie des droits constitutionnellement protégés, une conciliation qui n’est pas manifestement disproportionnée ; que, toutefois, l’interdiction de dissimuler son visage dans l’espace public ne saurait, sans porter une atteinte excessive à l’article 10 de la Déclaration de 1789, restreindre l’exercice de la liberté religieuse dans les lieux de culte ouverts au public ; que, sous cette réserve, les articles 1er à 3 de la loi déférée ne sont pas contraires à la Constitution… ».
91 Voir le considérant introductif de la décision.
92 Enregistrée à la Présidence de l’Assemblée nationale le 29 septembre 2009.
93 Ibid. 2.
94 Ibid. 3.
95 Ibid.
96 D’où la rédaction finalement assez déconcertante de l’article 1er du texte: « Toute personne allant et venant dans l’espace public doit avoir le visage découvert et porter des vêtements ou accessoires permettant aisément sa reconnaissance ou son identification ». Présentée peu de temps auparavant une autre proposition de loi, n° 593, émanant d’un groupe de sénateurs peut se targuer d’un intitulé encore plus évocateur : elle vise « à permettre la reconnaissance et l’identification des personnes », la finalité de l’interdiction de la dissimulation du visage ne pouvait pas être plus clairement affichée (p. 3). L’exposé des motifs mérite également d’être retranscrit intégralement : « Les transformations profondes de notre société exigent de l’État un volontarisme affirmé afin que la sécurité de tous soit garantie sur le territoire de la République, dans le respect des principes de tolérance et de liberté. Le maintien de la sécurité repose sur la surveillance et l’enquête. Or ces deux piliers sont ébranlés par l’émergence de comportements ayant pour effet d’empêcher l’identification des citoyens circulant sur le territoire de la République. Il est du devoir du législateur de se prononcer afin que tout citoyen soit identifiable dans l’espace public. Il en va non seulement de la sécurité, mais aussi de l’égalité entre les citoyens qui doivent tous se soumettre aux mêmes règles de vie en communauté ».
97 Elle peut également s’inscrire dans une optique apparemment plus large comme en témoigne la législation sur les gens du voyage et la lecture de la décision QPC du 5 octobre 2012. Dans cette décision le Conseil constitutionnel outre qu’il assimile identification des personnes et leur localisation, celle-ci rendue nécessaire par des considérations administratives, sociales et judiciaires, englobe cet ensemble de finalités en la « nécessité de protéger l’ordre public ». De cette décision, il découle de façon indiscutable que le lien doit être fait entre « l’objectif d’identification » (toutes finalités civiles, sociales, administratives ou judiciaires, confondues semble-t-il) et la protection de l’ordre public au sens de la jurisprudence constitutionnelle.
98 La Cour européenne des droits de l’homme a d’abord tenu le 27 novembre 2013 une audience de Grande Chambre dans l’affaire S.A.S. c. France (Requête n° 43835/11). Par la suite, la chambre de la Cour européenne des droits de l’homme à laquelle la requête avait été attribuée s’est dessaisie en faveur de la Grande chambre.
99 Cass., 5 mars 2013, n° 12-808091, la juridiction judiciaire précisant que la loi « vise à protéger l’ordre et la sécurité publics en imposant à toute personne circulant dans un espace public, de montrer son visage ; [...] ».
100 Appréciation jurisprudentielle qui a elle seule mériterait de larges développements.
101 Ceci est clairement et longuement exprimé au point 122 : « La Cour prend en compte le fait que l’État défendeur considère que le visage joue un rôle important dans l’interaction sociale. Elle peut comprendre le point de vue selon lequel les personnes qui se trouvent dans les lieux ouverts à tous souhaitent que ne s’y développent pas des pratiques ou des attitudes mettant fondamentalement en cause la possibilité de relations interpersonnelles ouvertes qui, en vertu d’un consensus établi, est un élément indispensable à la vie collective au sein de la société considérée. La Cour peut donc admettre que la clôture qu’oppose aux autres le voile cachant le visage soit perçue par l’État défendeur comme portant atteinte au droit d’autrui d’évoluer dans un espace de sociabilité facilitant la vie ensemble ».
102 Il est du rôle de l’État d’assurer tout à la fois l’exercice de la liberté religieuse, le pluralisme, garantir la tolérance envers toutes les religions et de trouver le point d’équilibre entre les droits fondamentaux de chacun.
103 Ce faisant la Cour récuse catégoriquement l’argument du Gouvernement belge, tiers intervenant, qui estimait qu’il n’appartenait « pas aux individus de s’arroger, à la faveur de leurs libertés individuelle ou religieuse, le pouvoir de décider quand ils accepteraient de se découvrir dans l’espace public, l’appréciation des exigences de sécurité publique devant nécessairement être déléguée aux autorités publiques ».
104 Solution qui n’est pas en accord avec certaines positions jurisprudentielles nationales. Ainsi le conseil d’État néerlandais a-t-il rendu plusieurs avis négatifs à ce sujet. Le quatrième, publié le 6 février 2012 est le plus représentatif. Il concernait un projet de loi qui visait à interdire, de porter dans l’espace public et les lieux accessibles au public (sauf ceux ayant une destination religieuse) des habits couvrant complètement le visage, ne laissant découverts que les yeux ou ne permettant pas l’identification. Le Conseil d’État y indique tout d’abord ne pas être convaincu par l’utilité et la nécessité d’une telle interdiction. Il observe ensuite que le gouvernement ni ne spécifie en quoi le port d’un vêtement couvrant le visage est fondamentalement incompatible avec l’« ordre social », ni ne démontre un besoin social impérieux justifiant une interdiction générale.
105 À ce sujet la lecture des opinions des deux juges Nussberger et Jäderblom dans l’arrêt S.A.S. ne peut laisser indifférent : « Il est vrai que le « vivre ensemble » requiert la possibilité d’échanges interpersonnels. Il est également vrai que le visage joue un rôle important dans les interactions humaines. Mais cette idée ne peut pas être détournée pour justifier la conclusion selon laquelle aucune interaction humaine n’est possible si le visage est intégralement dissimulé […]. Nous en voulons pour preuves des exemples parfaitement admis dans la culture européenne, tels que le port de casques intégraux pour la pratique du ski et de la moto, ou le port de costumes pendant le carnaval. Nul ne prétendrait qu’en pareilles situations les exigences minimales de la vie en société ne soient pas respectées. Les personnes socialisent sans forcément se regarder dans les yeux », point 9.
106 Nous en voulons pour preuve cet argument de la Cour constitutionnelle belge : B. 21 « […]. L’individualité de tout sujet de droit d’une société démocratique ne peut se concevoir sans que l’on puisse percevoir son visage, qui en constitue un élément fondamental. Compte tenu des valeurs essentielles qu’il entend défendre, le législateur a pu considérer que la circulation dans la sphère publique, qui concerne par essence la collectivité, de personnes dont cet élément fondamental de l’individualité n’apparaît pas, rend impossible l’établissement de rapports humains indispensables à la vie en société. […] ».
107 C’est toujours la Cour constitutionnelle belge qui inspire cette analyse : « B. 28. Dès lors que l’individualisation des personnes, dont le visage est un élément fondamental, constitue une condition essentielle au fonctionnement d’une société démocratique […] ».
108 Cf. Les propositions de lois envisagées précédemment dans lesquelles le terme revient régulièrement.
109 Consacré, lui, par l’article 7 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (qualifié de droit naturel en son article 2), le droit à la sécurité possède, pour ce qu’on en suppose, un contenu tout à fait différent puisque la sûreté préserve de privation de liberté physique sans justification légitime.
110 Art. 1 : « La sécurité est un droit fondamental et l’une des conditions de l’exercice des libertés individuelles et collectives ».
111 Par ailleurs, il est difficile de lui trouver un fondement constitutionnel, le Conseil constitutionnel, dans la décision du 22 janvier 1980, par une formule prudente quoique imprécise ayant qualifié « la protection de la sécurité des personnes et des biens » de principe de valeur constitutionnelle, CC 80-127DC du 20 janvier 1980.
112 V. notamment l’initiative du gouvernement néerlandais qui justifiait un projet d’interdiction du voile intégral par la nécessité de garantir une communication ouverte […], la sécurité et le « sentiment de sécurité » du public […] Cet argument a été repoussé par le Conseil d’État retenant que le sentiment subjectif d’insécurité ne pouvait justifier une interdiction générale au titre de l’ordre social ou de l’ordre public. Point 50 et suivants de l’arrêt S.A.S.
113 Cette perception est particulièrement bien mise en valeur par l’opinion dissidente des juges Nussberger et Jäderblom : « 6. Il est essentiel de comprendre ce qui est au cœur de la volonté de protéger les individus contre les rencontres avec d’autres personnes adeptes du voile intégral […]. Le gouvernement néerlandais[…] souligne un risque d’atteinte non seulement à “l’interaction sociale”, mais également à un “sentiment de sécurité” subjectif […] Il nous semble cependant que ces craintes et ce malaise sont causés non pas tant par le voile lui-même qui – contrairement peut-être à certains autres codes vestimentaires – ne saurait être perçu comme agressif en soi, mais par la philosophie qu’il est censé véhiculer. Ainsi, les motifs mis en avant de manière récurrente pour justifier le rejet du voile intégral sont fondés sur les interprétations de sa signification symbolique ».
114 Toutefois, il a pu être remarqué que le petit nombre de femmes voilées atténuait le risque de rencontres.
115 Point 6.
116 Robert Hanicotte, op. cit., p. 418.
117 Ibid.
118 François Deprez, op. cit., p. 60.
119 Ibid.
120 Robert Hanicotte, op. cit., p. 420.
121 Ibid.
122 Expression de la requérante dans l’arrêt S.A.S.
123 Le Gouvernement français a mis en avant le respect de l’égalité entre hommes et femmes pour affirmer que « dès lors que considérer que les femmes doivent dissimuler leur visage dans l’espace public pour la seule raison qu’elles sont des femmes revient à nier leur droit d’exister en tant qu’individu et à réserver l’expression de leur individualité à l’espace privé familial ou à un espace exclusivement féminin ». (Point 82).
124 Point 8, opinion dissidente des juges Nussberger et Jäderblom.
125 Étienne Picard, op. cit., p. 961.
Auteur
Maître de conférences en droit public, membre du CEP EA 2471 Université d’Artois
Le texte seul est utilisable sous licence Licence OpenEdition Books. Les autres éléments (illustrations, fichiers annexes importés) sont « Tous droits réservés », sauf mention contraire.
2001-2010. Dix ans de transparence en droit des sociétés
Edith Bary-Clément et Jean-Christophe Duhamel (dir.)
2011
Qui suis-je ? Dis-moi qui tu es
L’identification des différents aspects juridiques de l’identité
Valérie Mutelet et Fanny Vasseur-Lambry (dir.)
2015
Le renforcement de la limitation du cumul des mandats et des fonctions
Regards sur les lois ordinaire et organique du 14 février 2014
Patricia Demaye-Simoni (dir.)
2016
Explorer le champ lexical de l’égalité femme/homme
Patricia Demaye-Simoni, Valérie Mutelet et Fanny Vasseur Lambry (dir.)
2022