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La dimension européenne de l’identité : les enseignements de la jurisprudence européenne
p. 105-118
Texte intégral
1Il y a, d’abord, un problème d’identité européenne à régler. À force de confondre l’Europe dans la même réprobation populiste ou souverainiste – ce qui n’est pas toujours la même chose –, on oublie souvent qu’il y a, au moins deux Europes : celle des marchands et de l’Union européenne avec ses 28 États membres, ses traités de Paris, Rome, Maastricht, Amsterdam et Lisbonne, sa Charte des droits fondamentaux et sa Cour de justice siégeant à Luxembourg sur le plateau du Kirchberg ; celle des droits de l’Homme et du Conseil de l’Europe avec ses 47 États membres, sa modeste Charte sociale européenne, son envahissante Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales et sa Cour européenne établie à Strasbourg sur les bords de l’Ill. Or, la jurisprudence européenne dont il sera question ici ne sera, faute de place et de légitimité scientifique, que la jurisprudence de la Cour de Strasbourg.
2À force d’essayer de rattraper cette jurisprudence et de la commenter, à travers et à torts, un peu partout, je me suis d’ailleurs exposé à un grave problème d’identité personnelle. Elle m’a en effet entraîné, en tant que privatiste, à siéger, il y a une douzaine d’années, dans un jury d’Agrégation externe de Droit public, puis à faire partie, depuis quelques mois, d’un centre de recherche dont tous les autres membres sont des publicistes. À toujours nager entre deux eaux et à contre-courant, je finis par ne plus bien savoir où j’en suis ni qui je suis. Aussi, pour résoudre ce problème d’identité, je viens de m’octroyer une liberté que la loi du 18 juin 2003 ne prévoit pas : en tant que privatiste, je continuerai de m’appeler Jean-Pierre Marguénaud, mais comme publiciste d’adoption simple, je prendrai le nom de ma mère et le prénom qu’elle avait rêvé de me donner : Régis Delpastre. Le thème proposé comprenant manifestement des aspects de droit privé et des volets de droit public, je suis donc venu à deux pour assumer le risque d’ennuyer quatre fois plus et infliger une variation introductive nombriliste sur le thème identité au singulier/ identités au pluriel.
3La Convention européenne des droits de l’Homme et ses Protocoles additionnels ne consacrant aucun droit à l’identité au singulier, c’est d’identités au pluriel qu’il est question dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme. On y trouve, en effet, l’identité tout court comme sur les cartes du même nom, l’identité d’être humain, l’identité sexuelle, l’identité personnelle, l’identité physique, l’identité religieuse, l’identité sociale, l’identité ethnique, l’identité culturelle, l’identité nationale, l’identité linguistique... Cette prolifération des identités est un phénomène relativement récent puisque c’est à partir du début des années 2000 qu’elle a commencé à se manifester et c’est, vraisemblablement, après la découverte de la notion d’autonomie personnelle par l’arrêt Pretty c/Royaume-Uni du 29 avril 20021 qu’elle s’est accélérée.
4La première trace significative de l’identité n’apparaît pas dans une décision de la Commission ou dans un arrêt de la Cour européenne des droits de l’Homme mais dans une opinion séparée concordante exprimée par L.E. Pettiti sous l’arrêt Malone c/Royaume-Uni du 2 août 19842 relatif aux écoutes téléphoniques. De façon prémonitoire, le juge français y avertissait, en effet, que « l’homme de nos jours a besoin de voir préserver son identité, de refuser la transparence complète de la Société, de garder le secret de sa personnalité ». La Cour elle-même ne semble guère avoir abordé une question d’identité avant l’arrêt Rees c/Royaume-Uni du 17 octobre 19863 qui n’en avait pas fait grand cas puisque, comme chacun s’en souvient, elle avait alors refusé aux transsexuels le droit de faire modifier l’indication de leur sexe sur les actes d’état civil. Pour une première prise en compte jurisprudentielle concrète et effective de l’identité débouchant sur un constat de violation de l’article 8 de la CEDH consacrant le droit au respect de la vie privée et familiale, il aura fallu attendre l’arrêt Gaskin c/Royaume-Uni du 7 juillet 19894 concernant un adolescent ayant mal tourné qui, pour comprendre pourquoi il s’était engagé sur un mauvais chemin, voulait connaître les personnes chez qui il avait été placé pendant son enfance. Par référence à la Commission européenne des droits de l’Homme, il y est, en effet affirmé : « le respect de la vie privée exige que chacun puisse établir les détails de son identité d’être humain et qu’en principe les autorités ne l’empêchent pas de se procurer les renseignements fondamentaux, sauf justification précise ».
5Ces deux éléments précurseurs ont d’ailleurs le mérite de poser, d’emblée, le caractère antinomique, paradoxal et, par conséquent, extrêmement complexe de la protection de l’identité : comme l’avait signalé le juge Pettiti, elle doit être préservée dans un monde où les moyens technologiques permettent d’en détecter les éléments les plus intimes et de les porter à la connaissance de la terre entière en quelques secondes ; comme l’affaire Gaskin a permis d’en prendre conscience, elle doit aussi être établie, sinon proclamée pour aider au développement et à l’épanouissement personnels que l’Europe des droits de l’Homme place désormais dans le sillage ou dans la mouvance de la notion d’autonomie personnelle déjà évoquée. Ainsi, chacun aura-t-il cru entendre arriver l’annonce d’un plan en deux parties qui opposerait l’identité préservée ou masquée à l’identité établie ou révélée et qui tenterait un saisissant contraste entre le volet négatif et le volet positif du sujet. Toutefois, ce plan ressemblerait trop à ceux des leçons en 24 heures qui viennent se fracasser contre les récifs dans les brumes du petit matin. En réalité, les choses sont beaucoup plus complexe car les deux aspects clairement identifiés de la protection de l’identité n’empruntent pas toujours des voies parallèles : il arrive que leurs chemins se croisent et qu’ils entrent en conflit. Il faudra donc présenter le dualisme de la protection des identités (Ire Partie) avant d’aborder les conflits de droits à l’identité (IIe Partie).
I. Le dualisme de la protection des identités
6Il va bien falloir se résoudre, cette fois, à opposer l’identité préservée (1.) à l’identité revendiquée (2.).
1. L’identité préservée
7La préservation de l’identité est le cauchemar du chercheur en droit de la CEDH. Il arrive très souvent, en effet, que le louable objectif de jeter le voile de l’anonymat sur les requérants protagonistes d’affaires trop douloureuses, trop scabreuses ou trop crapuleuses conduise la Cour de Strasbourg à ne donner que des lettres ou des initiales pour identifier ses arrêts. Il se peut, quand même, que l’on reconnaisse entre tous un arrêt K.A et A.D5. Mais comment distinguer les uns des autres les dizaines d’arrêts A., B., D., H., S., X., Y., ou Z. ? Comment, même, les retrouver avec le moteur de recherche de la Cour, Hudoc, déjà particulièrement capricieux et de moins en moins performant ? Pour aider à sortir de ce labyrinthe méthodologique, on peut suggérer à nouveau de choisir, pour les arrêts rendus à l’initiative de requérants soucieux de préserver le secret de leur identité, un prénom comme on le fait déjà pour les ouragans et les tempêtes auxquels la plupart des lecteurs ont déjà naturellement tendance à assimiler les décisions des juges européens...
8Gagnée par la culture du secret, il arrive souvent à la Cour européenne des droits de l’Homme de consacrer de fermes et audacieuses solutions destinées à préserver l’identité d’autres personnes que les requérants individuels. Les sources des journalistes sont les principales bénéficiaires de cette intransigeance dans la lutte contre la transparence. Considérant, depuis un arrêt Goodwin c/ Royaume-Uni du 27 mars 19966, que la protection des sources journalistiques est l’une des pierres angulaires de la liberté de la presse, laquelle, comme on le sait, a été érigée au rang privilégié de chien de garde de la démocratie, elle a en effet multiplié les constats de violation de l’article 10 de la CEDH7 aussi bien lorsque les autorités ont sommé les journalistes de les révéler que dans l’hypothèse où, comme dans l’affaire Roemen et Schmit c/Luxembourg du 25 février 20038 ou, plus récemment dans l’affaire Ressiot et autres c/France du 28 juin 20129 relative à une enquête sur le dopage dans une équipe de cyclistes professionnels, elles se sont mis en tête d’en forcer elles-mêmes le secret. Toujours dans le souci de favoriser le triomphe de la vérité par la préservation de l’identité de ceux qui la révèlent, la Cour a admis, par l’arrêt Kostovski c/Pays-Bas du 20 novembre 198910 que la Convention n’empêchait pas de s’appuyer, au stade de l’instruction préparatoire, sur des indicateurs occultes, et même, à des conditions très strictes fixées par l’arrêt Doorson c/Pays-Bas du 26 mars 199611, que des témoignages anonymes pouvaient justifier une condamnation lorsque les dépositions de certaines personnes peuvent mettre en jeu leur vie, leur liberté ou leur sécurité .
9La préservation de l’identité a été placée au cœur de l’encadrement européen des vidéosurveillances par l’arrêt Peck c/Royaume-Uni du 28 janvier 200312. Affirmant que, au regard de l’article 8 de la CEDH, il existe un véritable droit à l’identité et au développement personnel, la Cour a dressé un constat de violation de cet article parce que l’identité d’une personne, que la vidéosurveillance avait pourtant permis de sauver d’une tentative de suicide, n’avait pas été suffisamment cachée par les autorités lorsque la séquence où elle figurait avait été diffusée sur des chaînes de télévision que sa famille captait... Dans cette affaire, on n’était pas très loin de la protection de la réputation. Or, la protection de la réputation fait justement partie, depuis l’arrêt Pfeifer c/Autriche du 15 novembre 200713, de l’identité personnelle en sorte qu’elle peut désormais relever de la vie privée au sens de l’article 8 qui peut donc faire l’objet d’un constat de violation lorsque des éléments de nature à la ternir sont révélés. Ainsi, par l’arrêt Pétrina c/Roumanie du 14 octobre 200814, la réputation s’est-elle invitée parmi les éléments de l’identité de la personne qui, au même titre que l’image, à laquelle la princesse Von Hannover a fait consacrer trois retentissants arrêts des 26 juin 200415,7 février 201216 et 19 septembre 201317, doivent être préservés au titre de l’article 8 de la CEDH.
10Les déboires de la princesse avec les paparazzi ne doivent pas faire de l’ombre aux deux grands arrêts qui ont assuré la protection de l’identité contre les indiscrétions les plus graves qui peuvent lui être portées.
11Le premier est un arrêt rendu en 1997 relatif à la publicité donnée à un jugement de condamnation d’un agresseur sexuel qui avait délibérément soumis une de ses victimes au risque de contamination par le V.I.H. Pour déterminer si cet homme avait sciemment exposé cette femme à ce risque, il avait fallu commencer par établir s’il savait qu’il avait déjà contaminé sa propre épouse. La difficulté est venue de ce que les juges finlandais avaient limité à 10 ans la confidentialité de la partie du jugement condamnant le mari qui révélait à tous que l’épouse était séropositive. Aussi, l’arrêt Z c/Finlande du 25 février 199718 a-t-il estimé qu’il y aurait violation de l’article 8 si l’identité et l’état de santé de l’épouse triplement trahie venait à apparaître un jour dans la décision de justice librement accessible. Cette obligation de discrétion de la justice à l’égard de la santé, et par conséquent de l’identité d’un individu directement ou indirectement lié à un procès, peut conduire à de nombreux autres constats de violation de l’article 8. À ce chapitre, on peut ajouter, même s’il n’utilise pas directement le terme identité, l’arrêt L.L. C/ France du 10 octobre 200619 qui stigmatise l’utilisation non consentie de pièces médicales établissant l’alcoolisme du mari dans une procédure de divorce.
12Après la justice, la police et plus particulièrement la police scientifique dont la frénésie collectrice et conservatrice des données identificatrices les plus intimes a été sérieusement freinée par l’arrêt de grande chambre S. et Marper c/Royaume-Uni du 4 décembre 200820. Cet arrêt est relatif à la conservation par les autorités des empreintes digitales, échantillons cellulaires et profils ADN des personnes innocentées qui sont de véritables trésors de guerre de la police scientifique. Pour se donner le courage de protéger les individus contre les débordements conjugués de la science, de la technologie et de la police en constatant que de telles conservations emportaient violation de l’article 8 de la CEDH, la Cour de Strasbourg a eu l’intelligence de rappeler que des aspects de l’identité physique de l’individu, tels que ces données à caractère personnel, relevaient de la notion de vie privée. Elle a eu également le mérite de préciser que l’identité ethnique d’un individu devait aussi être considérée comme un élément important de la vie privée. Dans ces conditions, l’arrêt S. et Marper c/Royaume-Uni du 4 décembre 2008 est vraiment le grand arrêt protecteur du secret de l’identité face aux dangers de la précision hallucinante de l’identification de l’être humain. Un de ses principaux prolongement est la remise en cause par l’arrêt M.K. du 18 avril 201321 du fonctionnement, en France, du fichier automatisé des empreintes digitales. Cet arrêt de 2013 est particulièrement intéressant pour avoir réaffirmé, dans un contexte policier, une des caractéristiques essentielles du régime de protection européenne de l’identité de l’individu, à savoir que « lorsqu’un aspect particulièrement important de l’existence ou de l’identité d’un individu est en jeu, la marge laissée à l’État est restreinte ». Ce principe avait été énoncé par l’arrêt de Grande chambre Evans c/Royaume-Uni du 10 avril 200722 relatif au sort déplorable d’embryons in vitro qui n’est pourtant pas un des arrêts les plus glorieux rendus par la Cour européenne des droits de l’Homme mais qui, pour pouvoir placer le droit au respect de la décision de devenir ou de ne pas devenir parent dans l’orbite de l’article 8, avait estimé que la notion de vie privée, notion large, englobe, entre autres, des aspects de l’identité physique et sociale d’un individu, notamment le droit à l’autonomie personnelle, le droit au développement personnel et le droit d’établir et d’entretenir des rapports avec d’autres êtres humains et le monde extérieur. L’identité physique et sociale est donc expressément rattachée aux droits qui portent le plus haut la voix des revendications identitaires et qui participeraient de la pulvérisation des droits subjectifs par laquelle la Cour européenne des droits de l’Homme détruirait la société et la civilisation...
2. L’identité revendiquée
13La matière, placée sous le patronage de l’arrêt Bensaïd c/Royaume-Uni du 6 février 200123 qui a expressément reconnu l’existence, au regard de l’article 8, d’un droit à l’identité, est si riche que 40 pages ne suffiraient pas à l’épuiser. Il faudra donc schématiser à l’extrême en faisant remarquer que l’article 11 de la CEDH, qui consacre le droit à la liberté d’association, permet aussi de satisfaire bon nombre de revendications identitaires.
14S’agissant des revendications d’identité satisfaites grâce à l’article 8, on peut partir d’une distinction doctrinale entre vie privée personnelle et vie privée sociale que la Cour européenne des droits de l’Homme, sans citer ses sources, s’est généreusement appropriée par ses arrêts Bigaeva c/Grèce du 28 mai 200924 et Ozpinar c/Turquie du 19 octobre 201025.
15La vie privée personnelle c’est, d’abord, l’identité sexuelle. Le lecteur sera donc dispensé d’un centième commentaire des arrêts relatifs au transsexualisme, Van Kück c/Allemagne du 12 juin 200326, Grant c/Royaume-Uni du 23 mai 200627, L. c/Lituanie du 11 septembre 200728 ou Schlumpf c/Suisse du 8 janvier 200829 prolongeant les célèbres arrêts I et Christine Goodwin c/Royaume-Uni du 11 juillet 200230 qui ont permis aux transsexuels d’affirmer leur identité chirurgicalement retravaillée. Il faudra insister un peu plus sur un arrêt clé : l’arrêt Mikulic c/Croatie du 7 février 200231 relatif à une action en recherche de paternité naturelle suivant lequel « les personnes ont un intérêt vital, défendu par la Convention d’obtenir des informations pour découvrir la vérité sur un aspect important de leur identité personnelle ». Il a débouché sur la reconnaissance d’un véritable droit de connaître son ascendance relevant du droit à l’identité. Lorsqu’il s’agit de l’ascendance paternelle, le droit à l’identité cesse d’ailleurs, pratiquement, d’être un droit relatif bien qu’il soit rattaché à l’article 8. Cette tendance à transformer le droit de connaître son ascendance paternelle en droit absolu est attestée par l’arrêt Jäggi c/Suisse du 13 juillet 201332 qui, à la différence de la décision QPC n° 2011-173, rendue le 30 septembre 2011 par le Conseil constitutionnel français, admet qu’un prélèvement d’ADN post mortem puisse s’avérer nécessaire pour permettre sa réalisation. Elle est encore à l’œuvre dans l’arrêt Pascaud c/France du 16 juin 201133, se rapportant à une sordide affaire viticole et bordelaise qui a fait émerger une obligation positive de faire jouer le principe de proportionnalité entre des intérêts privés antagonistes lorsque l’établissement de la filiation naturelle paternelle est en jeu. On voit déjà ici comment le principe de proportionnalité peut servir la protection de l’identité en remettant en cause des enseignements classiques.
16Il faut aussi signaler que, en matière de filiation paternelle, la revendication identitaire peut également jouer négativement en faveur d’un homme qui ne veut pas assumer la paternité que l’on veut lui faire endosser au mépris de la vérité biologique. C’est ce que montre l’arrêt Paulik c/Slovaquie du 10 octobre 200634 suivant lequel le refus d’invalider une déclaration de paternité sur le fondement de preuves biologiques a des incidences sur l’identité sociale au sens large et constitue donc une violation du droit au respect de la vie privée entrant dans le champ d’application de l’article 8 de la CEDH.
17La vie privée sociale qui a des liens très étroits avec le droit de nouer et de développer des relations avec ses semblables proclamé par l’arrêt Niemietz c/Allemagne du 16 décembre 199235, appelle la reconnaissance de l’identité sociale. C’est ainsi que dans l’arrêt Bagaeva36, la Cour a estimé que des restrictions apportées à l’exercice d’une activité professionnelle, en l’occurrence des restrictions à l’inscription au barreau, peuvent tomber sous le coup de l’article 8 lorsqu’elles ont des répercussions sur la façon dont un individu forge son identité sociale. Cette reconnaissance de l’identité sociale peut d’ailleurs avoir des prolongements inattendus. C’est ici qu’il faut citer et méditer le courageux arrêt de grande chambre Maslov c/Autriche du 23 juin 200837 qui, en ces temps de perte de repères généralisée, rachète un peu une jurisprudence strasbourgeoise souvent décevante en matière de droit des étrangers, en proclamant que, dans la double mesure où l’article 8 protège le droit de nouer et d’entretenir des liens avec ses semblables et englobe parfois des aspects de l’identité sociale, il faut accepter que l’ensemble des liens sociaux entre les immigrés établis et la communauté dans laquelle ils vivent font partie intégrante de la notion de vie privée. En conséquence, l’arrêt Maslov a admis que, en cas d’expulsion d’un immigré établi, il puisse y avoir violation de l’article 8 indépendamment de l’existence d’une vie familiale.
18Au-delà de l’identité sociale, il y a l’identité culturelle qui, par les temps qui courent, ou plutôt par les temps qui stagnent, a quelques chances de concerner l’identité des gens du voyage, l’identité tzigane, l’identité des descendants des survivants de « l’Holocauste oublié », que l’on appelle désormais des Roms pour mieux pouvoir accréditer l’idée fausse suivant laquelle ils seraient tous des ressortissants de la Roumanie vers laquelle ils devraient repartir en masse par les moyens les plus rapides. Or, un récent arrêt Winterstein et autres c/France du 17 octobre 201338 vient effectivement de rappeler certaines évidences que le pays prétendant au titre de berceau des droits de l’Homme n’aurait peut-être pas dû oublier si vite. Ces évidences, plaçant en première ligne le droit au respect du domicile qui est un autre des droits garantis par l’article 8, tiennent à ce que la vie en caravane fait partie intégrante de l’identité des gens du voyage même lorsqu’ils ne vivent plus de façon nomade ; la perte d’un logement est une atteinte des plus graves au droit au respect du domicile si bien que l’expulsion des Roms et des gens du voyage, en situation de vulnérabilité en raison de leur appartenance à une minorité, est subordonnée à une attention spéciale à leurs besoins et à leur mode de vie propres. Ce particularisme inhérent à l’identité culturelle, ethnique, des Roms se traduit, techniquement, par une exigence renforcée de mise en œuvre du principe de proportionnalité conduisant vers un constat de violation de l’article 8 lorsque les autorités démantèlent des campements de gens du voyage en s’en tenant à invoquer leur contrariété judiciairement constatée au Plan d’occupation des sols...
19Toujours au chapitre de l’affirmation grâce à l’article 8 de l’identité de personnes déracinées, il faut signaler aussi l’important arrêt de Grande chambre Kuric c/Slovénie du 26 juin 201239 relatif à la question originale des « personnes effacées », privées de pièces d’identité et de nationalité à la suite de la dislocation de la République socialiste fédérative de Yougoslavie.
20L’affirmation de l’identité culturelle et ethnique peut s’appuyer aussi sur l’article 11. C’est au tour du grand arrêt de Grande chambre Gorzelik c/ Pologne du 17 février 2002 d’être mis en évidence40. Il le mérite pour avoir affirmé, dans le prolongement de la Convention-cadre du conseil de l’Europe sur la protection des minorités nationales qu’une « société pluraliste et véritablement démocratique doit non seulement respecter l’identité ethnique, culturelle, linguistique et religieuse de toute personne appartenant à une minorité nationale, mais également créer les conditions propres à permettre d’exprimer, de préserver et de développer cette identité » et d’en avoir déduit, au regard de l’article 11, que la création d’une association afin d’exprimer et de promouvoir l’identité d’une minorité peut l’aider à préserver et défendre ses droits. Quelques années plus tard, l’arrêt Tourkiki Enosi Xantis et autres c/ Grèce du 27 mai 200841 devait consolider ces principes en redisant notamment que la recherche d’une identité ou l’affirmation d’une conscience minoritaire sont également importante pour le fonctionnement d’une démocratie.
21Il peut néanmoins advenir que l’identité minoritaire soit mise en balance avec l’identité nationale qui peut, elle aussi, être une identité ethnique. C’est ce que montre la très complexe affaire Association de citoyens Radko Paunkovski c/Macédoine du 15 janvier 200942 qui nous conduit insensiblement vers la seconde Partie où les différentes identités prises en compte par la Cour européenne des droits de l’Homme peuvent s’entrechoquer.
II. Les conflits de droit à l’identité
22On ne peut évoquer aujourd’hui la moindre hypothèse de conflits de droits fondamentaux sans se référer à la thèse fondatrice de Peggy Ducoulombier43 établissant, notamment, que leur résolution ne se fait généralement pas suivant un critère hiérarchique. Le foisonnement récent de protections identitaires de toutes natures, individuelle et collective, mais aussi positive et négative, peut faire émerger des conflits de droit à l’identité qui, eux non plus, ne se résoudront peut-être pas en fonction d’une hiérarchie intuitivement admise. Pour explorer à la va-vite ce nouveau territoire, il faudra distinguer les conflits opposant une identité qui voudrait rester secrète à une identité en quête de reconnaissance au grand jour que, par souci de symétrie plus ou moins forcée, on pourrait appeler des « conflits négatifs » (1.) déjà entrevus dans les affaires où la quête d’identité paternelle conduit à retirer à des droits garantis par l’article 8 la relativité qui devrait les caractériser et les conflits mettant aux prises deux identités cherchant, positivement, à s’affirmer l’une aux dépens de l’autre que l’on pourrait dénommer « conflits positifs » (2.).
1. Les « conflits négatifs »
23Les organisatrices de l’ambitieux et beau colloque intitulé « Identité-Identités » pourraient légitimement crier à la tentative de sabotage si les questions que l’accouchement sous X soulèvent en termes d’identité devant la Cour européenne des droits de l’Homme n’étaient pas abordées. Il faudra donc en parler mais sous un angle peut-être un peu inattendu pour éviter au lecteur le risque d’un centième commentaire de l’arrêt Odièvre44 que tout le monde connaît.
24Il y a donc, en ce domaine, un conflit frontal entre l’enfant qui, au nom du droit de connaître ses origines, reconnu, dans la mesure du possible, par l’article 7 § 1 de la Convention relative aux droits de l’enfant du 20 novembre 1989, cherche à faire valoir son droit à l’identité dont relève le droit de connaître son ascendance si énergiquement protégé lorsqu’il s’agit d’ascendance paternelle et le droit de la mère à préserver le secret de son identité civile pour mieux pouvoir construire à sa façon son identité sociale. Chacun se souvient de la solution favorable à la mère consacrée par l’arrêt Odièvre c/France du 13 février 2003 et tout le monde a en tête les développements législatifs successifs que cette question a provoqués jusqu’à la modification par la loi du 26 janvier 2009 de l’article 325 du Code civil qui admet, désormais sans réserve, la recherche de maternité à défaut de titre ou de possession d’état. Beaucoup ne savent peut-être pas, en revanche, que au regard du droit de la CEDH, ce « conflit négatif » d’identités ne se résout pas en fonction de la primauté des droits de la femme sur l’intérêt pourtant supérieur de l’enfant mais en fonction de l’allégeance ou de l’absence d’allégeance de la législation nationale à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme. La preuve en est apportée par un arrêt Godelli c/Italie du 25 septembre 201245 qui, à la différence de l’arrêt Odièvre, a constaté, lui, une violation de l’article 8 de la CEDH parce que la recherche de son identité par un enfant né sous X fait partie intégrante de sa vie privée et même de sa vie familiale. Il convient, dès lors de se demander pourquoi il y aurait vérité en deçà des Alpes et erreur au-delà ? Parce que, à la différence de la France dont la loi du 22 janvier 2002 a institué le Conseil national pour l’accès aux origines personnelles dit CNAOP, l’Italie n’a pas mis en place d’organisme indépendant permettant d’organiser soit l’accès à des informations non identifiantes sur les origines soit la réversibilité du secret de l’identité. Or, dans l’arrêt Godelli, la Cour insiste longuement pour montrer à l’Italie le bon exemple que constitue la loi française de 2002. S’agit-il d’une volonté de faire admirer à l’Europe entière une illustration du génie du droit civil français dont tout le monde, à commencer par la Cour de Strasbourg, devrait s’inspirer ? Il ne semble pas que la raison de cette distinction soit aussi flatteuse pour l’honneur national. En effet, si l’Italie a été invitée à méditer sur la qualité de la loi française de 2002, c’est parce que le CNAOP qu’elle a institué correspond très exactement à l’organe indépendant, mieux à même de peser les intérêts identitaires en présence, qu’elle avait décrit dans l’arrêt Gaskin c/ Royaume-Uni du 7 juillet 198946 dont on se souviendra que c’est le premier arrêt à avoir abordé directement une question de protection de l’identité. Le mérite de la France est donc d’avoir vite compris et bien appliqué les leçons de la Cour de Strasbourg en mettant en place un organisme indépendant à la mode Gaskin qui serait donc la clé de voûte d’un système européen des « conflits négatifs » d’identité. Peut-être de tels organismes indépendants pourraient-ils permettre de résoudre d’autres conflits de ce type.
25Il s’agit de conflits mettant en jeu l’identité religieuse. Depuis que le célèbre arrêt Kokkinakis c/Grèce du 25 mai 199347 a affirmé que la liberté protégée par l’article 9 de la CEDH figure, dans sa dimension religieuse, parmi les éléments les plus importants de l’identité des croyants et de leur conception de la vie, l’identité religieuse est celle qui donne lieu à la plus forte pression revendicatrice. Il se peut donc qu’elle entraîne des « conflits négatifs ». Il n’y a pas lieu d’insister sur la question du voile intégral au moment où la Cour européenne des droits de l’Homme est sur le point de dire, dans une affaire S.A.S c/France48, si l’application de la loi du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public est en tous points conforme aux exigences de la CEDH. On peut néanmoins faire observer d’ores et déjà qu’il y a là matière à un véritable « conflit négatif » d’identité : peut-on affirmer positivement son identité religieuse et culturelle en masquant un élément essentiel de son identité personnelle et sociale et en abdiquant son « droit au sourire »49 qui est peut-être l’élément le plus caractéristique de l’identité sociale de chacun et le moyen le plus sûr d’établir des relations avec ses semblables ?
26Un autre arrêt atypique offre encore un exemple intéressant de « conflit négatif » d’identité religieuse. Il s’agit de l’arrêt Sinan Isik c/Turquie du 2 février 201050 se rapportant aux renseignements religieux figurant sur les cartes d’identité en Turquie. Dans ce grand pays laïc, il existe sur les cartes d’identité une rubrique relative à la religion de l’intéressé qui, depuis 2006, peut être laissée vide ou modifiée librement. Avant la réforme, un habitant d’Izmir avait demandé une carte d’identité sur laquelle l’officier d’état civil avait mentionné « islam » dans la case religieuse. Comme, en réalité, il se recommandait de l’alévisme, qui est une forme traditionnelle mais non dogmatique de l’islam, l’enfant de la ville d’Édouard Balladur et de Dario Moreno avait demandé le changement de l’indication de sa religion de manière à faire apparaître « confession alévie » sur sa carte d’identité. Sa demande avait été rejetée par les juridictions nationales notamment parce que la référence à une sous-culture eût porté atteinte à l’unité nationale. L’adepte des principes d’Haci Bektas Veli allait donc saisir la Cour de Strasbourg en 2005, juste avant la réforme qui devait lui permettre de faire modifier selon ses indications la rubrique religieuse de sa carte d’identité. Les juges européens ont néanmoins considéré qu’il avait conservé la qualité de victime et ils ont constaté une violation de l’article 9 de la CEDH consacrant, notamment, le droit à la liberté de religion, parce que, selon eux, la question tirait son origine non du refus de mentionner la confession alévie du requérant mais de l’existence même, sur les cartes d’identité turques, d’une mention relative à la religion qui, même devenue facultative, est dangereuse car on s’expose peut-être davantage en la laissant vierge qu’en inscrivant une religion différente de la religion majoritaire dans le pays. La Cour de Strasbourg a donc fait triompher la requête de quelqu’un qui revendiquait une identité religieuse précise au nom de la liberté, qu’il n’invoquait pas, de ne pas manifester son identité religieuse et ses convictions. Elle a donc procédé à une inversion de la hiérarchie des valeurs du requérant pour faire prévaloir une identité négative sur une identité positive.
2. Les « conflits positifs »
27Il n’en sera retenu qu’un à titre d’exemple : celui qui peut opposer l’identité linguistique à l’identité nationale.
28L’abondant contentieux turc fourmille d’arrêts et de décisions relatifs à l’utilisation de langues minoritaires. Parmi eux, il faut distinguer l’arrêt Egitim Ve Bilim Emekcileri Sendikasi c/Turquie du 25 septembre 201251 qui a constaté une violation de l’article 11 parce que les autorités, au nom de la Constitution proclamant l’indivisibilité de l’État de Turquie, avaient ordonné la dissolution d’une association dont les statuts prônaient de développer exclusivement l’enseignement dans la langue kurde en tant que langue maternelle.
29Curieusement, cet arrêt, marquant la victoire d’une identité linguistique minoritaire sur l’unité et l’identité nationales grâce à la mise en cause de la hiérarchie intuitive par le principe de proportionnalité, n’a eu pratiquement aucun écho en France où la Charte européenne des langues régionales et minoritaires signée à Strasbourg le 5 novembre 1992 est toujours en attente de ratification. De toute façon, la France a su convaincre la Cour de Strasbourg d’être sa fidèle alliée dans sa croisade pour la défense de la langue française, symbole constitutionnel de l’identité nationale, contre les revendications des défenseurs de langues minoritaires reflétant des identités régionales. On sait, en effet, que par sa décision Baylac-Ferrer et Suarez c/France du 25 septembre 200852 la Cour a admis que, au nom de la défense de la langue française, un officier d’état civil se devait de refuser d’inscrire le prénom Marti avec un Ì qui n’existe pas dans l’alphabet français. En outre, dans la décision Birk-Levy c/France du 21 septembre 201053 la Cour de Strasbourg, tout en reconnaissant qu’une loi organique avait admis la langue tahitienne en tant qu’élément fondamental de l’identité culturelle, a jugé que la question de savoir si elle pouvait être utilisée au sein de l’Assemblée de Polynésie française sortait du cadre de la CEDH.
30Comme on le voit, il fallait bien être deux pour traquer, par-dessus la frontière droit privé/ droit public, les innombrables manifestations de prise en compte des identités dans la jurisprudence européenne dont les enseignements peuvent être résumés de la manière suivante : 1°) pour la Cour européenne des droits de l’Homme, il existe des identités qui peuvent ou doivent rester cachées et préservées ; d’autres qui peuvent ou doivent être revendiquées et affichées aussi bien sur le plan individuel et personnel que du point de vue social, ethnique et culturel ; 2°) au regard de la technique du droit européen des droits de l’Homme, la protection des identités tend à passer par la consécration de droits à l’identité, présentant souvent un volet négatif et un volet positif, qui prospèrent et s’articulent sous l’influence renforcée du principe de proportionnalité éventuellement mis en œuvre par des organes indépendants.
Notes de bas de page
1 Cour EDH Pretty c/Royaume-Uni 29 avril 2002 in Les grands arrêts de la Cour européenne des droits de l’Homme (cités GACEDH) par Frédéric Sudre, Jean-Pierre Marguénaud, Joël Andriantsimbazovina, Adeline Gouttenoire, Michel Levinet et Gérard Gonzalez, PUF, collection Thémis Droit, 6e édition, 2011, n° 46.
2 Cour EDH Malone c/Royaume-Uni 2 août 1984, GACEDH, op. cit., n° 41.
3 Cour EDH Rees c/Royaume-Uni 17 octobre 1986, A.106 JDI 1987.796, chron. P. Rolland.
4 Cour EDH Gaskin c/Royaume-Uni 7 juillet 1989, A.160 RTDH 1990.361, note P. Lambert.
5 Cour EDH K.A. et A.D. c/Belgique du 17 février 2005 relatif à des ébats sadomasochistes devenus sadiques.
6 Cour EDH Goodwin c/Royaume-Uni 27 mars 1996, RTD civ. 1997.1026.
7 Consacrant le droit à la liberté d’expression.
8 Cour EDH Roemen et Schmit c/Luxembourg 25 février 2003.
9 Cour EDH Ressiot et autres c/France 18 juin 2012, RJS mai 2013.33.
10 Cour EDH Kostovski c/Pays-Bas 20 novembre 1989, GACEDH, op. cit., n° 38.
11 Cour EDH Doorson c/Pays-Bas 26 mars 1996 RSC 1997, obs. R. Koering-Joulin.
12 Cour EDH Peck c/Royaume-Uni 28 janvier 2003, JCP éd. G.I.160 n° 9, obs. F. Sudre.
13 Cour EDH Pfeifer c/Autriche 15 novembre 2007.
14 Cour EDH Pétrina c/Roumanie 14 octobre 2008, RTD civ. 2008.648.
15 Cour EDH Von Hannover c/Allemagne 26 juin 2004, RTD civ. 2004.802.
16 Cour EDH Von Hannover c/Allemagne Gr .ch. 7 février 2012, RTD civ. 2012.279.
17 Cour EDH Von Hannover c/Allemagne 19 septembre 2013.
18 Cour EDH Z. c/Finlande RSC 1998.387 obs. R. Koering-Joulin.
19 Cour EDH L.L c/France, 10 octobre 2006.
20 Cour EDH S. et Marper c/Royaume-Uni Gr. ch, 4 décembre 2008, GACEDH, op. cit., n° 42.
21 Cour EDH M.K. c/France 18 avril 2013, RSC 2013.666, obs. D.Roets.
22 Cour EDH Evans c/Royaume-Uni Gr.ch., 10 avril 2007, RDSS 2007.810, note D. Roman.
23 Cour EDH Bensaïd c/Royaume-Uni, 6 février 2001, JCP éd. G.I.342 n° 6, obs. F. Sudre.
24 Cour EDH Bigaeva c/Grèce, 28 mai 2009.
25 Cour EDH Ozpinar c/Turquie, 19 octobre 2010.
26 Cour EDH Van Kück c/Allemagne, 12 juin 2003, RTD civ. 2004, 36.1
27 Cour EDH Grant c/Royaume-Uni, 23 mai 2006.
28 Cour EDH L. c/Lituanie 11 septembre 2007.
29 Cour EDH Schlumpf c/Suisse 8 janvier 2008, RTD civ. 2009.291.
30 Cour EDHI. et Christine Goodwin c/Royaume-Uni Gr ; ch. 11 juillet 2002, GACEDH, op. cit., N° 45.
31 Cour EDH Mikulic c/Croatie, 7 février 2002, JCP éd. G. 2002 I.157, n° 13, obs. F. Sudre.
32 Cour EDH Jäggi c/Suisse, 13 juillet 2006, RTD civ. 2006.727.
33 Cour EDH Pascaud c/France, 16 juin 2011.
34 Cour EDH Paulik c/Slovaquie, 10 octobre 2006, RJPF 2007.41, obs. F. Dekeuwer-Defossez.
35 Cour EDH Niemietz c/Allemagne, 10 décembre 1992, GACEDH, op. cit., n° 47.
36 Précité.
37 Cour EDH Masloc c/Autriche Gr. ch., 23 juin 2008, RTDH 2009.1091, note G. De Beco.
38 Cour EDH Winterstein et autres c/France, 17 octobre 2013, D. 2013. 2678, note J.-P. Marguénaud et J. Mouly.
39 Cour EDH Kuric c/Slovénie Gr. Ch., 26 juin 2012.
40 Cour EDH Gorzelik c/Pologne Gr. ch., 17 février 2002, RDP 2005.797, obs. H. Surrel.
41 Cour EDH Tourkiki Enosi Xanthis et autres c/Grèce, 27 mai 2008, JCP ed. G 2008.I.167 n° 19, obs. F. Sudre.
42 Cour EDH Association de Citoyens Radko et Paunkovski c/Ex République yougoslave de Macédoine.
43 Peggy Ducoulombier, Les conflits de droits fondamentaux devant la Cour européenne des droits de l’Homme, Bruylant, 2011.
44 Cour EDH Odièvre c/France Gr. ch. 13 février 2003, JCP 2003 ed. G.II. 10049, note A. Gouttenoire et F. Sudre.
45 Cour EDH Godelli c/Italie, 25 septembre 2012.
46 Op. cit.
47 Cour EDH Kokkinakis c/Grèce, 25 mai 1993, GACEDH, op. cit., n° 56.
48 Qui a fait l’objet d’une audience publique de Grande chambre le 27 novembre 2013.
49 Sur le droit au sourire V. L’homme dans la société internationale Mélanges en hommage au Professeur Paul Tavernier, Bruylant, 2013, p. 859.
50 Cour EDH Sinan Isik c/Turquie, 2 février 2010.
51 Cour EDH Egitim Ve Bilim Emerkcileri Sindikasi c/Turquie, 25 septembre 2012.
52 Cour EDH Baylac-Ferrer et Suarez c/France décision d’irrecevabilité, 25 septembre 2008.
53 Cour EDH Birk-Levy c/France décision d’irrecevabilité, 21 septembre 2010.
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