Construction de l’identité et droit de la famille

Françoise Dekeuwer-Défossez

p. 89-103


Texte intégral

1Il est particulièrement difficile de traiter le sujet proposé sans redire, au moins en partie, ce qui vient d’être exposé par Fanny Vasseur-Lambry sur l’indisponibilité de l’état des personnes face à l’évolution de la société. En effet, c’est la situation de famille de chacun qui détermine son état, dont l’indisponibilité est aujourd’hui contestée.

2L’identité peut être définie comme ce qui fait que chacun d’entre nous est unique, que « je » ne se confond pas avec un autre. C’est à la fois un rapport à soi-même, parfois désigné sous le terme de « sentiment d’identité »1 et un rapport à la société, qui comprend l’identité civile, ou encore état-civil, mais aussi nombre d’autres caractéristiques telles la classe d’âge, la profession, la langue maternelle, l’appartenance à un groupe ethnique, la résidence dans une région déterminée etc.

3Nous nous en tiendrons en principe à la seule identité civile, dont les contours exacts ne sont d’ailleurs pas totalement définis. On y comprend sans doute possible les nom et prénoms, ainsi que les date et lieux de naissance, le sexe masculin ou féminin, ainsi que la nationalité et, dit-on traditionnellement le domicile. Il n’est pourtant pas certain que ce dernier élément, très variable au cours du temps selon la volonté de l’intéressé, fasse vraiment partie de son « identité ». Nous inclurons aussi dans notre propos la religion, bien qu’elle ne fasse pas partie de l’identité civile, comme il a été dit précédemment. Il nous semble en effet qu’elle est une caractéristique importante de l’identité revendiquée par les individus, et qu’elle a un lien important avec l’appartenance familiale.

4Que l’identité individuelle dépende de la famille à laquelle on appartient est une constante historique. Philippe Malaurie et Laurent Aynes2 citent Homère qui met en scène Circé s’adressant à Ulysse : « Qui es-tu, quels sont ton peuple, ta ville et ta famille ? »3. Sans doute l’histoire du « nom de famille » est-elle longue et complexe4, mais le vocable lui-même, comme d’ailleurs le terme aujourd’hui condamné de « nom patronymique », atteste par lui-même qu’il est de l’essence de l’identité d’avoir des racines familiales. Dans de nombreuses sociétés, le nom de famille comporte un radical, par exemple « ben » ou « vitch » qui signifie « fils ou fille de ».

5Dernier élément de la question posée, le titre de la communication proposé par les organisateurs de ces journées évoque la « construction » de l’identité, ce qui implique que celle-ci ne soit pas fixée dès la naissance, mais évolue, se précise, se complète et parfois se modifie au cours de l’existence. L’identité rapport à soi-même se modifie au long de l’existence et à la suite de ses vicissitudes, et cette évolution se confronte avec le caractère plus statique de l’identité sociale. C’est dire que l’étude des relations entre identité personnelle et droit de la famille doit se faire dans une perspective résolument évolutive et dynamique.

6Cette évolution permanente affecte aussi la famille, qui n’est jamais statique mais toujours en cours d’évolution au fil des naissances, unions matrimoniales et décès. C’est la mise en forme de ces évènements qui est l’objet de l’architecture des structures familiales, fondements des identités individuelles. Mais la famille est aussi un nœud de relations spécifiques, un ensemble de pouvoirs et devoirs réciproques, et certains de ces pouvoirs individuels ont une emprise sur les identités des membres de la famille qu’ils peuvent modeler, dans une certaine mesure. Notamment, on peut se demander dans quelle mesure le droit de la famille permet à chacun d’avoir une liberté de choix au regard de son identité, et de celle des autres membres de la famille.

7Structures familiales et pouvoirs familiaux seront donc les deux angles d’étude de la construction de l’identité individuelle.

I. Construction de l’identité et structures familiales

8L’union matrimoniale et la filiation sont les deux types de structures juridiques qui permettent le maillage et remaillage perpétuel des liens de famille. Ces deux structures sont bien différentes, mais elles se coordonnent puisque ce sont les couples qui sont à l’origine des naissances.

9La première question est de savoir si la fragilité des couples actuels, la diversification des formes de vie familiale, ainsi que la promotion contemporaine de l’individu contribuent à limiter l’influence des liens de couple sur la construction des identités individuelles (1.). Quoi qu’il en soit, c’est assurément la filiation qui est le socle de la construction des identités individuelles (2.).

1. Identités individuelles et liens de couple

10Le mariage avait autrefois une incidence très importante sur l’identité des enfants qui en étaient issus : aussi bien en droit romain que dans l’Ancien Droit français, seuls les enfants nés d’un mariage valable avaient une pleine capacité civile. Selon les époques et les pays, le sort des enfants nés hors mariage était plus ou moins rigoureux. En tout état de cause, il s’agissait toujours d’un sous-statut. La « bâtardise » était un élément – négatif – de l’identité.

11Ce rappel est indispensable pour prendre la mesure de la révolution juridique que fut l’affirmation progressive de l’égalité de droits entre enfants nés en et hors mariage. À l’heure actuelle, la filiation juridique ouvre aux mêmes droits, quel que soit le statut matrimonial des parents. Il n’existe plus de filiation « légitime » ou « naturelle », et cet aspect de l’identité a donc carrément disparu.

12Reste que, malgré les efforts du législateur qui a essayé de construire un régime d’attribution du nom identique pour les enfants nés en et hors mariage, cet objectif n’a pas été tout à fait atteint. En effet, lorsque les parents sont mariés, la filiation s’établit simultanément à l’égard des deux parents par l’acte de naissance, et le nom de l’enfant est, à défaut de choix contraire ou d’opposition de la mère, le nom du père (art. 311-21 C. civ.). Dans le second cas, le nom de l’enfant sera par principe celui du parent qui aura fait établir la filiation à son égard en premier lieu (art. 311-23 C. civ.), et donc le plus souvent de la mère. Il faudra un choix explicite des parents ou une reconnaissance paternelle précoce pour que l’enfant porte le nom du père. Même si cette différence est peu sensible en pratique, il serait donc inexact de dire que le mariage des parents n’a aucune incidence sur l’identité de l’enfant.

13Quant aux adultes vivant en couple, peut-on dire que le fait d’être marié, d’avoir conclu un Pacs ou de vivre en concubinage est un élément de la construction de l’identité civile ?

14L’hésitation est permise, car le mariage, et a fortiori le Pacs et le concubinage, n’a plus d’effet au regard de la capacité civile des époux. Bien au contraire, le législateur a tout mis en œuvre pour préserver l’autonomie juridique de chacun, notamment au travers des articles 221 et 222 du Code civil5, ou encore par des dispositions plus techniques comme celle qui a supprimé la publication du mariage des commerçants sur le registre du commerce et des sociétés6. Va encore dans le sens de la banalisation du statut matrimonial le refus de voir le terme « Mademoiselle » indiquer le statut de célibataire des femmes7. Mais les choses ne sont pas si simples… la circulaire interdisant l’usage du terme « Mademoiselle » dans les actes administratifs a fait l’objet d’un recours devant le Conseil d’État8, ce qui atteste bien la résistance de certains esprits et le fait que le mariage ou le célibat fait bien partie des éléments de leur identité revendiqués par certaines femmes. La question du nom d’épouse a resurgi lors des débats relatifs au mariage des couples de même sexe. Alors qu’on aurait pu supposer que l’ouverture du mariage aux couples homosexuels aurait été l’occasion d’abandonner la coutume patriarcale du port du nom du mari par l’épouse, c’est au contraire la généralisation aux deux sexes et aux deux sortes de mariages qui a été décidée par le législateur, faisant entrer dans le Code civil9 ce qui était jusqu’à la loi du 17 mai 2013 du ressort de la coutume10. Et l’on sait que la Cour de cassation a décidé que les actes de procédure peuvent être valablement faits au seul nom d’épouse de la femme mariée11.

15Si l’on se réfère aux autres éléments de l’identité, l’influence du mariage est également certaine, même si c’est en demi-teinte et de manière de moins en moins vigoureuse. Ainsi la femme n’est-elle plus domiciliée de droit chez son mari, et l’article 108 du Code civil permet aux époux d’avoir des domiciles distincts, mais à condition qu’il ne soit pas porté atteinte à la communauté de vie. De fait, c’est le logement de la famille qui est le centre de gravité juridique de toutes les obligations familiales, et il est bien rare que les époux aient des domiciles différents. Quant à la nationalité, sans entrer dans des détails fort techniques, il suffira ici de dire que le mariage permet d’acquérir la nationalité française, mais pas de manière automatique, et à des conditions de délais et de formalités de plus en plus lourdes12.

16S’il fallait une dernière preuve de ce que le mariage fait bien partie des éléments constitutifs de l’identité de chaque époux, on pourrait le trouver dans la délivrance aux époux du livret de famille, qui sera à partir de ce jour le document d’identité le plus souvent demandé et utilisé.

17La suite logique de l’inclusion du mariage dans l’identité est que le divorce, lui aussi, en fait partie. C’est d’ailleurs souvent au moment où l’épouse divorcée est obligée de « reprendre son nom de jeune fille » qu’elle s’aperçoit des inconvénients du port du nom d’épouse. Il arrive que des femmes soient amenées à conserver dans leur vie professionnelle le nom d’un homme qui n’est plus leur époux pour éviter de devoir reconstruire leur notoriété, politique, scientifique ou commerciale. L’identité de ces femmes reste donc dépendante d’une union matrimoniale dissoute, qui survit nominalement.

18La question de savoir si le fait d’être pacsé fait partie de l’identité des membres du couple est plus délicate. Sans doute, le Pacs ne permet-il pas d’utiliser le nom de son partenaire et sans doute aussi n’entraine-t-il aucun effet sur la nationalité13 des pacsés. L’existence d’un domicile commun semble imposée par l’article 515-3 du Code civil, qui prévoit cependant que les pacsés puissent avoir des résidences séparées en cas « d’empêchement grave ». Cependant, il n’existe aucune protection législative de cette résidence commune, analogue à l’article 215, ou à l’article 1751 du Code civil. Reste que l’existence de biens appartenant de manière individuelle ou indivise aux membres du couple entraine l’obligation de déclarer sa situation de pacsé ou de non-pacsé dans certains actes juridiques. Pour rassurer les tiers, il a été décidé de publier les Pacs en marge des actes de naissance des partenaires14 : c’est incontestablement faire entrer le pacs dans le registre de l’identité.

19Le Pacs ayant si peu d’influence sur l’identité des membres du couple, on ne sera pas étonné de constater que le concubinage est, quant à lui, complètement indifférent. Le concubin est et demeure juridiquement célibataire. Si, subjectivement, le fait de vivre en union libre peut être considéré par un individu comme relevant de son identité, il n’en demeure pas moins que l’identité sociale n’en est pas affectée.

20Quoi qu’il en soit, l’union matrimoniale sous ses diverses formes n’a qu’un impact relativement secondaire sur la construction des identités individuelles : c’est la filiation qui en est et demeure le socle principal.

2. La filiation, source principale des identités individuelles

21Que la filiation soit la source, le fondement de l’identité de chacun n’a pas besoin d’être démontré, puisque les deux caractéristiques majeures de l’identité que sont le nom et la nationalité résultent, par principe, de la filiation. Seules les personnes sans aucune filiation, notamment les enfants nés « sous X » verront leur nom attribué par l’autorité administrative ou judiciaire. Encore faut-il noter que, dans la majorité des cas, ces enfants sans filiation se verront promptement adoptés, et acquerront alors le nom de leurs parents adoptifs ainsi que les prénoms qu’ils auront choisis, retrouvant alors le lien entre filiation juridique et identité.

22Ce lien étroit entre filiation et identité donne une intensité particulière à la question précédemment évoquée par Fanny Vasseur-Lambry de l’interdiction de transcrire sur les registres d’état-civil français les actes de naissance des enfants nés à l’étranger de maternités de substitution. La cour de cassation esquive la difficulté en rappelant que ces enfants conservent leur acte de naissance étranger, et donc une identité15, qui les relie à la famille qui les élève. Il n’est pas certain que cela suffise à éluder le reproche de contrariété aux droits fondamentaux de ces enfants. De même, l’interdiction d’établir la double filiation des enfants nés d’inceste les empêche d’avoir une identité complète, les rattachant à leurs deux parents. Le plus souvent, ces enfants n’ont de filiation que maternelle, ce qui les prive de la possibilité de porter le nom de leur père : l’impact de leur situation sur leur identité n’est pas niable.

23Quant à l’identité résultant de la filiation adoptive, son caractère artificiel apparait avec une particulière évidence en cas d’adoption par un couple de même sexe. La discordance entre identité personnelle et identité génétique est alors patente. En tout état de cause, pour tous les enfants adoptifs, l’identité n’a rien à voir avec les « origines » biologiques.

24Cette discordance n’est cependant pas l’apanage des seuls enfants adoptés, et renvoie à la question générale des relations entre filiation juridique et filiation biologique. L’identité génétique est-elle par principe la source de l’identité juridique ? Dans quelle mesure la découverte de la vérité biologique ouvre-t-elle à un changement de filiation, donc d’identité ? Et si la filiation fait l’objet d’une modification au cours de la vie de l’individu, notamment à la suite de la découverte de la vérité génétique, l’identité en est-elle nécessairement modifiée ? Y-a-t-il place dans notre système juridique pour une identité qui serait, peu ou prou, détachée du lien de filiation ?

25Les rapports entre la filiation biologique et la filiation juridique sont complexes. Un premier point à relever est que les modes d’établissement de la filiation relèvent, dans l’immense majorité des cas, de la volonté des parents, qui s’exprime par la mention de leur nom dans l’acte de naissance, par le mariage16, ou encore par une reconnaissance, voire par la constitution d’une possession d’état. Le recours aux expertises génétiques n’est autorisé qu’en cas de procès, sur décision judiciaire, et est donc statistiquement très minoritaire17. La loi française n’autorise pas à recourir à des recherches d’ADN sans mandat judiciaire18, et les résultats d’expertises illégales pratiquées à l’étranger par l’entremise d’internet n’auraient aucune valeur juridique19.

26Pour l’immense majorité des enfants, la filiation est donc établie sans que l’on vérifie qu’elle correspond aux « origines » biologiques. C’est ce qui permet aux enfants nés de dons de sperme, d’ovule ou d’embryon d’avoir une filiation juridique parfaitement banale et inattaquable. Au-delà même de ces cas particuliers, il faut remarquer que personne n’a d’accès direct à ses « origines » biologiques, que ce soit à l’égard de son père ou même de sa mère. Pour qu’un individu découvre de qui il est issu, il faut que quelqu’un le sache et lui dise. Si la plupart. des enfants connaissent leur mère, un nombre non négligeable n’ont pas de père connu, ou sont élevés par un homme qui n’est pas leur père biologique, sans que cela leur soit un jour dévoilé.

27Il n’est donc pas du tout incohérent que le Code de l’Action sociale et des familles20 énonce que « L’accès d’une personne à ses origines est sans effet sur l’état civil et la filiation. Il ne fait naître ni droit ni obligation au profit ou à la charge de qui que ce soit ». Ce texte qui est inséré dans le dispositif relatif à l’accouchement anonyme est destiné à éviter que la découverte par l’enfant né sous X de l’identité de sa mère de naissance puisse servir de base à des revendications juridiques, mais il peut être considéré comme ayant une portée générale. L’« identité génétique » n’est pas nécessairement le soubassement de l’identité civile.

28Pour autant, il existe des actions judiciaires destinées à détruire les « fausses » filiations, et à proclamer judiciairement la maternité ou la paternité de géniteurs qui s’y opposent résolument. Il faut même relever que la loi du 17 janvier 2009 a supprimé la fin de non-recevoir qui interdisait de telles actions en cas d’accouchement anonyme, sans que l’on sache d’ailleurs très précisément où s’arrête le secret garanti par la loi et quels seraient les modes de preuve admissibles, puisque l’accouchement est et demeure secret. Par ailleurs, la Cour de cassation a refusé de transmettre au Conseil Constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité que voulaient lui soumettre des hommes estimant que le fait de déclarer leur paternité sur la base de simples tests ADN les mettait en situation d’inégalité avec les femmes qui ont le droit d’accoucher anonymement21.

29Il existe donc un droit de l’enfant à faire coïncider sa filiation juridique avec ses « origines » biologiques, mais ce droit n’est pas absolu : il ne peut s’exercer que dans certaines circonstances et à certaines conditions. Outre qu’il est écarté par principe en cas d’assistance médicale à la procréation, et qu’il est bridé par le secret de l’accouchement « sous X », il est encadré par de strictes conditions de délai, qui dépendent de l’existence ou non d’une possession d’état conforme à la filiation existante. Une filiation juridique confortée par cinq ans de possession d’état est inattaquable ; une filiation non corroborée par la possession d’état ne peut plus être détruite passé un délai de dix ans. Dans nombre d’hypothèses, l’identité génétique ne peut donc pas servir à la construction des identités individuelles, parce qu’elle est inconnue, ou juridiquement inopérante22.

30Cependant, la filiation juridique peut, dans certains cas, être modifiée pour s’ajuster à la vérité biologique. La question qui se pose alors est de savoir dans quelle mesure l’identité de l’intéressé en sera modifiée ?

31A priori, une réponse positive parait s’imposer avec évidence : toute modification de la filiation, qu’elle résulte d’une reconnaissance paternelle tardive, ou d’une action en justice menée avec succès, ou encore d’une contestation de filiation victorieusement menée, entraine un changement d’identité qui doit, par principe, se manifester. Lorsque ce changement a lieu à l’initiative d’une personne qui n’est pas celui dont l’identité est en cause, ce dernier peut voir son nom modifié brutalement et à un âge parfois tardif. L’hypothèse paradigmatique était naguère encore celle de la légitimation par mariage : lorsqu’une femme se mariait avec un homme qui reconnaissait les enfants qu’elle avait eus précédemment, ceux-ci étaient légitimés23, ce qui entrainait mécaniquement et obligatoirement le port du nom du mari, même s’ils étaient majeurs depuis longtemps.

32Ce changement brutal et imposé d’identité était généralement très mal vécu. Aussi, la loi du 8 janvier 1993 introduisit dans le Code civil un article 61-3 prévoyant que les changements de filiation n’entraineraient changement du nom de l’enfant majeur qu’avec son consentement24. Par contre, si l’enfant est mineur, il doit impérativement adopter le nom correspondant à sa nouvelle filiation. La jurisprudence a cependant limité le caractère abrupt de cette règle, et la Cour de cassation a admis que l’intérêt supérieur de l’enfant, garanti par la Convention internationale des droits de l’enfant qui s’impose au droit français, peut justifier dans certaines circonstances qu’un enfant dont la filiation avait été anéantie suite à l’annulation d’une reconnaissance conserve le nom de l’auteur de cette dernière25, confirmant ainsi la jurisprudence des juges du fond26.

33On constate donc que l’identité peut se détacher de la filiation, ou tout au moins rester accrochée à une filiation ancienne et vécue pendant de nombreuses années, comme elle peut rester dépendante d’une union matrimoniale dissoute depuis longtemps. C’est prendre en compte, au-delà des structures familiales, la volonté des individus. Mais s’agissant de famille, plusieurs volontés sont en concours : c’est dire qu’il faut nous intéresser aux pouvoirs familiaux en matière d’identités individuelles.

II. Pouvoirs familiaux et construction des identités individuelles

34L’identité résultant de la filiation, et celle-ci étant normalement établie à l’initiative des parents, il est logique que l’autorité parentale permette aux parents de déterminer l’identité de l’enfant dans une très large part. (A). Reste que chaque individu est doté d’une liberté individuelle, et que les droits de l’enfant comprennent, dans une certaine mesure, celui de choisir son identité (B).

1. L’autorité parentale et la détermination de l’identité de l’enfant

35L’autorité parentale est le nom du pouvoir juridique exercé par les parents sur la personne de l’enfant, pour « le protéger dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect de sa personne » (art. 371-1 C. CIV.). Il n’est pas question, dans cette énumération, de l’identité de l’enfant. Pourtant, les parents se sont vus octroyer toute une série de prérogatives qui leur permettent de modeler à leur gré l’identité de l’enfant.

36De temps immémoriaux, les parents choisissent le prénom de l’enfant. L’article 57 du Code civil leur laisse toute latitude à ce sujet, sauf à ce que le Ministère Public saisisse le juge aux affaires familiales afin de faire modifier un prénom qui lui semblerait par trop contraire à l’intérêt de l’enfant27. Même en cas d’accouchement sous X, il est demandé à la mère si elle souhaite choisir le prénom de l’enfant, bien que sa filiation ne soit pas établie. En cas d’adoption, l’article 357 du Code civil permet aux adoptants de demander à ce que l’enfant change de prénom, ce qui est souvent demandé, car les parents adoptifs souhaitent pouvoir prénommer leur enfant à l’égal des parents par le sang.

37Plus récemment, les parents se sont vus attribuer un nouveau pouvoir qui est celui de choisir le nom de leur enfant. Depuis la loi du 4 mars 200228 plusieurs fois remaniée, le nom de l’enfant ne résulte plus de l’arbitraire législatif mais d’une décision parentale. Les articles 311-21 à 311-23 du Code civil organisent de manière assez complexe les termes de ce choix, qui ne peut s’exercer qu’à la naissance du premier enfant commun, et qui s’effectue de manière différente selon que la filiation est établie simultanément à l’égard des deux parents (cas de l’enfant né de parents mariés ou que son père reconnait au moment de la déclaration de naissance) ou successivement à l’égard de la mère et du père, lorsque les parents ne sont pas mariés et ont établi la filiation de manière séparée. L’enfant peut porter au choix le nom de son père, de sa mère, ou un double nom composé de ces deux noms, ou d’une partie d’entre eux si ce sont des noms doubles.

38Reste que la détermination du nom de l’enfant doit résulter d’une décision commune aux deux parents. S’ils n’effectuent aucun choix, la loi avait initialement prévu que l’enfant prendrait le nom de son père en cas d’établissement simultané des deux filiations, et le nom du premier parent à l’égard duquel sa filiation serait établie dans le cas contraire. La même solution s’appliquait aussi bien lorsque les parents ne faisaient pas de déclaration parce que la solution prévue par la loi les satisfaisait, que lorsqu’ils ne parvenaient pas à se mettre d’accord.

39La loi du 17 mai 201329 ouvrant le mariage aux couples de même sexe a amélioré la situation en distinguant l’absence de choix et le désaccord. Dans le premier cas, les solutions antérieures sont reconduites. Mais en cas de désaccord des parents un autre dispositif plus respectueux de l’égalité des sexes et de l’identité complète de l’enfant a été mis en place : désormais, l’un des parents peut avertir l’officier d’état-civil de l’existence d’un tel désaccord avant l’établissement de l’acte de naissance ou avant l’établissement du second lien de filiation. En ce cas, l’enfant portera le nom de ses deux parents accolé par ordre alphabétique (art. 311-21, al. 1 in fine C. Civ.).

40Reste qu’aucun recours judiciaire n’existe si ce dispositif ne satisfait pas l’un des parents. Il n’est même pas possible de saisir le Tribunal lorsque l’un des parents ne peut pas donner son accord à une solution autre que celle qui est prévue par la loi parce qu’il est décédé30. La voie du changement administratif de nom demandée par l’un des parents au nom de son enfant mineur n’est pas plus large : le Conseil d’État estime qu’il s’agit d’un acte grave, nécessitant l’accord des deux parents, même si l’autorité parentale n’est exercée que par un seul d’entre eux31.

41Si l’enfant ne porte qu’un seul nom, et que les délais ouverts pour lui conférer le double nom par déclaration conjointe sont expirés, les parents peuvent aussi lui faire porter un « nom d’usage » qui est composé du nom transmis à l’enfant par un parent accompagné du nom du second parent, mais à titre d’usage seulement. Ce second nom pourra être utilisé par l’enfant, mais il ne pourra pas le transmettre à ses propres enfants. Certaines mères séparées avaient cru pouvoir utiliser cette faculté pour que l’enfant doté du nom du père porte aussi leur nom, au moins à titre d’usage. Mais la Cour de cassation leur a dénié le droit de prendre cette décision seules : cette prérogative de l’autorité parentale fait partie des actes graves qui nécessitent l’accord des deux parents. Tout au plus est-il permis de demander une autorisation judiciaire en cas de refus de l’autre parent32.

42Mais le pouvoir des parents sur l’identité de leur enfant ne s’arrête pas à la nomination : il concerne la nationalité, la religion, et même dans certains cas le sexe de l’enfant.

43La faculté pour les parents de déterminer la nationalité de l’enfant est ouverte dans le cas d’un enfant né en France de parents étrangers : l’article 21-12 du Code civil alinéa second leur permet en effet de réclamer la nationalité française pour leur enfant lorsque celui-ci a atteint l’âge de treize ans, s’il répond aux conditions de résidence en France posées par ce texte. Cependant, le consentement du mineur est requis, sauf s’il est dans l’incapacité de le manifester par suite d’altération de ses facultés. Cette acquisition de la nationalité française est aussi avantageuse pour l’enfant qui pour ses parents, puisque ceux-ci en tant que parents d’un enfant français consolident leur droit au séjour sur le sol français.

44Les parents ont aussi un pouvoir considérable sur un élément important de l’identité de l’enfant qui est sa religion. La plupart. des grandes religions, en effet, autorisent et incitent les parents à effectuer un rite d’adhésion des tout-petits à la communauté croyante : le baptême chrétien comme la circoncision juive ou musulmane sont demandés par les parents au nom de leur enfant à un âge où l’accord de ces derniers ne peut être sollicité. La Convention internationale des droits de l’enfant reconnait expressément le droit des parents d’éduquer les enfants dans leur foi religieuse. Néanmoins, cette emprise sur l’identité peut être contestée par l’enfant qui, une fois devenu adulte, peut répudier la foi de ses parents. Chaque année, un certain nombre de personnes baptisées dans leur enfance demandent à être « débaptisées ». Les curés de paroisse notent ces demandes en marge des registres des baptêmes, mais n’effacent pas l’acte. Le Tribunal de Coutances ayant cru pouvoir ordonner la destruction de l’acte de baptême, sa décision a été infirmée par la cour d’appel de Caen33 pour qui il n’y a aucun fondement juridique à annuler un acte qui retrace un évènement qui a historiquement eu lieu. La mention du reniement en marge de l’acte doit suffire à attester la position de l’intéressé au regard de la religion catholique.

45Plus encore que le baptême, c’est la circoncision rituelle qui fait actuellement débat. Jusqu’à tout récemment, en France, la circoncision sans motif médical était considérée comme faisant partie des actes graves que les parents doivent consentir d’un commun accord34. Pour autant, personne n’avait contesté le droit des parents d’y soumettre leurs fils. Mais en Allemagne, une décision du Landgericht de Cologne du 7 mai 2012 créa l’évènement et suscita de nombreuses critiques en décidant que la circoncision lorsqu’elle n’est pas réalisée pour des motifs médicaux est une mutilation portant atteinte à l’intégrité physique de l’enfant et dès lors excédant les pouvoirs parentaux35. Suite au tollé des représentants des religions juive et musulmane, le Bundestag adoptait dès le 12 décembre 2012 une loi autorisant la circoncision rituelle, dès lors qu’elle est pratiquée dans un cadre médical. On remarquera que la question n’a pas été posée sous l’angle de l’identité de l’enfant, mais au regard de son intégrité physique.

46C’est le même point de vue qui a été repris par l’Assemblée Parlementaire du Conseil de l’Europe, qui dans une résolution du 1er octobre 201336 relative au droit des enfants à l’intégrité physique. Rappelant l’interdiction générale de l’excision, la résolution ne condamne pas les circoncisions rituelles, mais elle demande aux États de vérifier qu’elles sont effectuées dans de bonnes conditions médicales et sanitaires. Et son point 7.7 invite les États à mieux prendre en compte la volonté de l’enfant, et à reporter certaines interventions jusqu’à l’âge où il peut y consentir valablement37.

47C’est également sous l’angle de l’intégrité physique de l’enfant que la même résolution aborde une autre question délicate, qui est la thérapeutique des enfants intersexués. Actuellement, les enfants dont le sexe est indéterminé à leur naissance font l’objet de traitements médicaux et chirurgicaux destinés à leur donner le plus rapidement possible un sexe qui leur permettra de mieux s’insérer dans la société. C’est ce parti-pris thérapeutique qui est violement critiqué par la résolution de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe, au nom de l’intégrité physique des enfants et de leur auto-détermination38. Si le sexe est un élément capital de l’identité de chacun, il devrait, selon cette résolution, sortir de l’orbe des pouvoirs parentaux pour entrer dans le champ des libertés individuelles.

48Loin de traiter des questions anecdotiques ou minoritaires, cette résolution porte donc sur une question fondamentale qui est celle des pouvoirs familiaux en matière d’identité, ou plutôt de leur déclin en faveur des droits de l’enfant

2. Droits de l’enfant et construction de l’identité

49Le terme de « droits de l’enfant » peut prêter à ambigüité lorsqu’il est utilisé en droit de la famille. Il peut s’agir de l’enfant au sens de la Convention Internationale des droits de l’enfant, c’est-à-dire de tout individu âgé de moins de dix-huit ans. Mais il peut aussi s’agir de celui qui est « fils ou fille de », car jusqu’à notre mort, nous serons enfants de nos parents. S’agissant de la construction de l’identité de chacun, ces deux types de « droits de l’enfant » présentent de l’intérêt.

50Les droits des individus mineurs sur leur identité sont relativement modestes, ce qui est logique eu égard à l’importance des pouvoirs que les parents tirent de l’autorité parentale.

51S’agissant de la filiation, socle principal de l’identité, l’enfant mineur n’a que très peu de prise. Il doit subir les vicissitudes de sa filiation résultant des reconnaissances ou procédures diligentées par ceux qui sont ou se prétendent ses parents. Tout au plus un administrateur ad hoc le représente-t-il s’il y a une procédure judiciaire, afin de veiller à ce que ses intérêts soient bien pris en compte. Mais son consentement n’est nullement requis, quel que soit son âge, ce qui est logique dans la mesure où le critère de la filiation juridique est la « vérité » biologique. Par contre, l’enfant mineur a le droit de ne pas être adopté sans son consentement s’il a plus de treize ans (art. 345 et 360 C. Civ.). Cette règle n’est d’ailleurs pas toujours avantageuse pour l’enfant, car s’il est hors d’état de manifester sa volonté, notamment par suite d’un handicap mental, il ne peut dès lors pas être adopté, même s’il y aurait intérêt39.

52Nous avons vu précédemment que l’enfant doit donner son accord, dès lors qu’il a treize ans, aux changements de nom qui ne résultent pas d’un changement de filiation40. Il s’agit essentiellement des changements de nom demandés par les parents par la voie administrative41 ou dans le cadre d’une demande de francisation de nom (V. loi 72-964 du 25 octobre 1972). Le décret du 20 janvier 199442 précise que la demande formulée par les parents devra être accompagnée de l’accord écrit des enfants. On imagine bien qu’à défaut de cet accord, le changement ne sera pas accepté, ce qui montre l’interdépendance des différents membres de la famille en matière d’identité : les parents ne pourront pas changer de nom si l’enfant n’accepte pas que son nom soit modifié.

53Par contre, l’article 43 de la loi n° 85-1372 du 23 décembre 1985 créant le « nom d’usage » ne prévoit pas que l’accord de l’enfant soit sollicité. On pourrait, par extension, appliquer à cette procédure l’exigence de l’accord de l’enfant.

54L’enfant peut demander la nationalité française à partir de l’âge de seize ans lorsqu’il est né en France et y a résidé cinq ans (art. 21-11 du Code civil) sans avoir à demander l’autorisation de ses parents. À cette occasion, il peut demander aussi la francisation de son nom (art. 7 loi du 25 oct. 1972, préc.). L’objectif recherché par le législateur est au moins autant l’intégration du jeune dans la société française que la reconnaissance de son autonomie dans la construction de son identité…

55Enfin, pour le moment, aucune liberté de choix religieux n’est reconnue à l’enfant mineur, sous réserve des recommandations de l’Assemblée Parlementaire du Conseil de l’Europe concernant la circoncision rituelle43, pas plus d’ailleurs qu’il n’a le droit de choisir son domicile, qui est de droit chez ses parents, ou chez l’un d’entre eux s’ils sont séparés44.

56Une fois devenu majeur, l’enfant acquerra le droit de modifier ou de contester l’identité que ses parents lui ont conférée. Il pourra changer de domicile, faire une demande de naturalisation, intenter un procès pour faire reconnaitre sa véritable filiation, consentir à être adopté par le nouveau conjoint de l’un de ses parents. Devenu un individu autonome et juridiquement capable, il pourra décider de son identité dans toute la mesure prévue par la loi.

57Reste que l’exercice de ces libertés a des limites qui ne sont pas très larges. En matière de nom, le législateur à hésité à autoriser les enfants à majeurs choisir eux-mêmes leur nom de famille à partir de ceux de leurs parents, et y a en définitive renoncé45. La seule procédure ouverte à celui qui souhaite changer de nom est celle de l’article 61 du Code civil, qui nécessite la preuve d’un « intérêt légitime » apprécié par le Conseil d’État. Le changement de prénom est un peu plus facile, puisqu’il est de la compétence du Juge aux affaires familiales. Encore faut-il, là aussi, justifier d’un intérêt légitime, soumis à l’appréciation des juges. Une abondante jurisprudence s’est constituée, et il n’est pas rare que les demandes soient rejetées, notamment lorsqu’après avoir dans un premier temps demandé la francisation de son prénom, un plaideur revient une seconde fois devant le juge pour reprendre son prénom d’origine, arguant de ce que son nouveau prénom l’a coupé de ses racines culturelles46.

58Un choix sera cependant non seulement ouvert mais imposé lorsque l’enfant qui a reçu de ses parents un double nom deviendra à son tour parent : il ne pourra, en effet, transmettre à son enfant qu’un seul de ses deux noms si cet enfant porte, lui aussi, un nom composé de ceux de ses deux parents (art. 311-21 C. civ.)

59Le changement de sexe est un autre domaine de construction de l’identité. Sans entrer dans le détail d’une jurisprudence complexe et mouvante, nous ferons simplement remarquer que, pour le moment, la possibilité de changer de sexe, en droit français, est la réponse judiciaire à un « syndrome transsexuel » attesté par expertises médicales, et non pas l’expression d’une liberté de choix47.

60Ce qu’il est important de noter, c’est la dimension familiale de ces décisions individuelles. Les changements de nom demandés et obtenus par les adultes ont un effet collectif sur l’ensemble de leurs enfants mineurs (art. 61-2 C. civ.), raison pour laquelle l’accord des enfants de plus de treize ans est exigé (art. 61-3 C. civ.). Surtout, le changement de sexe d’une personne mariée et/ ou père ou mère de famille bouleverse aussi l’identité des autres membres de la famille. Se retrouver marié à une personne du même sexe alors que l’on a épousé une personne de l’autre sexe, avoir un père qui est devenu une femme ne sont pas des évènements indifférents dans la construction des identités. Mais il s’agit alors des effets de la construction de l’identité sur le droit de la famille, thème inverse de celui qui était proposé.

Notes de bas de page

1 Daniel Gutmann, Le sentiment d’identité – Étude de droit des personnes et de la famille, LGDJ, préf. F. Terré, 2000.

2 Philippe Malaurie et Laurent Aynes, Les personnes, Defrénois, 6e éd, n° 100.

3 L’Odyssée, X 325.

4 Anne Lefèvre-Teillard Le nom, droit et histoire, PUF, coll. Léviathan, 1990.

5 Qui garantissent les pouvoirs juridiques des époux vis-à-vis des tiers et des banques.

6 L’obligation antérieure de publier la situation matrimoniale des commerçants a été supprimée par le décret 2007-750 du 9 mai 2007, sauf bien évidemment si le conjoint travaille dans l’entreprise commerciale.

7 Circulaire n° 5575/SG du 21 février 2012.

8 Conseil d’État - Décision du 26 décembre 2012, n° 358226 rejetant le recours en annulation de la circulaire précitée.

9 Art. 225-1 C. civ.

10 Coutume avalisée, il est vrai, par les textes relatifs au divorce, qui prévoient depuis 1975 qu’à la suite du divorce, les époux perdent l’usage du nom du conjoint : V. art. 264 C. civ.

11 V. Cass. 3e civ. 24 janvier 2001 n° 99-14310 ; Com. 17 mars 2004, n° 02-19276 initiant une jurisprudence constante.

12 V. art. 21-1 à 21-6 du C. civ.

13 C’est d’ailleurs l’un des arguments qui furent avancés au soutien de la revendication du mariage pour les couples de même sexe.

14 Art 515-3-1 C. civ., issu de la loi 2006-728 du 23 juin 2006.

15 V. Cass. Civ. 1re, 6 avril 2011, n° 09-17.130, Bull. civ., 2011, I, n° 70, n° 09-66.486, Bull. civ., 2011, I, n° 71 n° 10-19.053, Bull. civ., 2011, I, n° 72. Cette remarque a cependant disparu des derniers arrêts, Cass. Civ. 1re 13 septembre 2013, nos 12-30.138 et 12-18.315, à paraître au Rapport annuel, JCP éd. G 2013, n° 39, 985 note A. Mirkovic, LPA 2013, n° 196, obs. V. Legrand.

16 Qui est pour le mari un acte d’acceptation pour siens des enfants de son épouse.

17 Il y a entre 2000 et 3000 procès en matière de filiation par an, à confronter aux 800 000 naissances.

18 Art. 16-11 C. civ. ; La loi n° 2011-814 du 7 juillet 2011 relative à la bioéthique a même créé un article 226-28-1 du Code pénal et un article L. 1133-4-1 du Code de la santé publique qui rendent passibles de sanctions pénales les expertises ADN hors contexte judiciaire.

19 Encore que les tribunaux ne puissent pas totalement faire abstraction de la vérité biologique résultant d’expertises « sauvages » : V. Cass. Civ. 1re, 29 févr. 2012, n° 11- 12.460, RJPF 2012-5/28, obs. Garé Th.

20 Art. L 147-7 CASF.

21 Cass. Civ. 1re QPC 28 mars 2013, n° 13-40.001 Arrêt n° 387.

22 Sous réserve, évidemment, de la compatibilité de la loi française avec les exigences de la Cour de Strasbourg, comme l’exposera le Professeur Marguenaud.

23 Françoise Dekeuwer-Défossez, « Fossile ou zombie ? La légitimation à l’aube du troisième millénaire », Ruptures, mouvements et continuité du droit, autour de Michelle Gobert, Economica, 2004.

24 Pour un exemple d’application, V. Cass. Civ. 1re 27 nov 2001, n° 00-12012 Bull. civ. 1 293.

25 Cass. Civ. 1re 17 mars 2010, n° 08-14619, Bull. civ. 1 n° 64. En l’espèce cependant, les circonstances étaient telles que le maintien du nom de l’auteur de la reconnaissance annulée ne s’imposait pas.

26 V. Paris 12 janv 2006 RTD civ. 2006 p. 277, obs. Jean Hauser.

27 Comme, par exemple, Titeuf : Cass. Civ. 1re, 15 févr. 2012, n° 10-27.512 et 11-19.963.

28 N° 2002-304.

29 N° 2013-404.

30 Cass. Civ. 1re 7 mai 2010, N° 09-10997 Publié au Bull. civ. I. n° 109, D 2010, 1281 note Egea.

31 CE 27 juil. 2005, Lebon, 346, RLDC 2006/25 note Raoul Cormeil.

32 Cass. Civ. 2e, 3 mars 2009, numéro 05-17163.

33 Caen, 10 Septembre 2013, n° 11/03427, D 2013, n° 39, p 2611 note Libchaber.

34 Cour d’appel de Paris, 1re Ch., 29 sept. 2000, n° XP290900X, note C. Duvert, D. 2001, p. 1585, RTD civ. 2001, p. 126 ; Lyon, 2e civ., 25 juill. 2007, JCP 2007. IV. 1028, RTD civ. 2008 p. 99, obs Hauser.

35 V. Céline Fercot, « Circoncision pour motifs religieux : le prépuce de la discorde » [PDF], in Lettre « Actualités Droits-Libertés » du CREDOF, 13 juillet 2012 [MAJ le 20 juillet 2012].

36 Résolution 1952 (2013).

37 Ce qu’avait déjà exigé l’arrêt de la cour de Lyon, en date du 25 juillet 2007, précité.

38 V. Philippe Reigné « le droit des enfants intersexués à l’intégrité physique » JCP éd. G, 2013, n° 1149.

39 Comp Cass. Civ. 1re 8 oct. 2008, n° 07-16094 Bull. civ. 1, n° 223 pour un jeune majeur atteint d’autisme, dont l’adoption ne put être prononcée.

40 Art. 61-3 C. civ.

41 Art. 61, s. C. civ.

42 N° 94-52.

43 V. supra.

44 Art. 108-2 C. civ.

45 Michelle Gobert « La question du nom », Les enjeux de la transmission entre générations, du don pesant au dû vindicatif, Septentrion, 2005, p. 92.

46 V. p. ex. Cass. Civ. 1re, 6 oct. 2010, n° 09-10240 Bull. civ. 1, n° 193.

47 V. en dernier lieu, Cass. Civ. 1re 13 fév. 2013 n° 11-14515 et 12-11949.


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