Introduction

1Alors que le « Grenelle de l’environnement » et le développement durable sont entrés dans le langage courant1, la lutte conte le changement climatique est devenue un enjeu de société presque consensuel. Les politiques publiques mettent en œuvre une nouvelle orchestration de l’économie, réorganisée autour d’objectifs ambitieux : diversifier les ressources énergétiques, limiter l’empreinte écologique, proposer une croissance soutenable, autant d’objectifs qui s’inscrivent dans l’esprit d’un développement durable tel qu’il a été posé par le Rapport Brundtland2.

2Cette évolution du paysage juridique et politique n’est pas sans conséquence en droit des sociétés. En effet, l’essor des préoccupations écologiques a modifié la perception des enjeux environnementaux par les sociétés. Le développement de l’information environnementale apparaît comme une réponse du droit des sociétés au défi du développement durable et aux risques afférents3. Ce phénomène n’est pas véritablement nouveau. La communication des sociétés cotées intègre, depuis longtemps déjà, des éléments extra financiers liés à la gestion environnementale et sociale de l’entreprise. D’abord volontaires, ces démarches ont eu tendance à se généraliser avant de trouver une consécration juridique, en droit interne, communautaire et international. Désormais, le temps n’est plus aux démarches volontaires : depuis la loi dite NRE4, la publication d’informations environnementales est devenue une exigence légale5 et les lois du Grenelle de l’environnement6 ont considérablement remanié le rapport de gestion. Désormais, ce document doit donner des informations sur la manière dont certaines sociétés prennent en compte les conséquences sociales et environnementales de leurs activités ainsi que sur leurs engagements sociétaux en faveur du développement durable7.

3Le rapport de gestion comporte également, « dans la mesure nécessaire à la compréhension de l’évolution des affaires, des résultats ou de la situation des entreprises, des indicateurs-clés de performance de nature tant financière que, le cas échéant, non financière ayant trait à l’activité spécifique des entreprises, notamment des informations relatives aux questions d’environnement et de personnel8 ».

4Le rapport de gestion des émetteurs se trouve enrichi d’une contrainte nouvelle qui marque le passage d’une démarche volontaire à une obligation légale. Ce passage ne se fait pas sans difficultés : le contenu de l’information environnementale mérite un examen détaillé (1) car sa mise en œuvre reste problématique en raison de l’imprécision des limites et du contenu des données à fournir (2).

I/ Le contenu de l’information relative aux préoccupations environnementales

5Les informations environnementales présentent un intérêt théorique certain, dans la mesure où « elles contribuent non seulement à promouvoir la responsabilité sociale de l’entreprise mais aussi à lui créer un cadre juridique et à la sortir de la sphère privée dans laquelle elle a encore trop souvent tendance à se situer, ce qui devrait permettre de renforcer sinon son efficacité, au moins sa légitimité et sa crédibilité9 ».

6L’ouverture du rapport de gestion à la question environnementale se traduit par une longue énumération d’éléments à communiquer ; dans les termes du décret d’application de la loi NRE10, il apparaît que certains d’entre eux ont trait à la prévention des risques environnementaux (A) et d’autres, à la réalisation même d’un tel risque (B).

A. L’information en matière de prévention des risques

7Le rapport de gestion doit permettre aux actionnaires de prendre conscience d’événements qui, en eux-mêmes, risquent d’affecter l’avenir de l’entreprise en raison d’une atteinte à l’environnement. Mais ces atteintes sont plus ou moins prégnantes. En effet, l’information relative à la prévention porte sur des risques potentiels ainsi que sur des risques plus imminents.

8Au titre des atteintes potentielles à l’environnement11, figurent « la consommation de ressources en eau, matières premières et énergie », « les conditions d’utilisation des sols », et « les déchets ». Quant aux « nuisances sonores ou olfactives » leur incidence risque d’être difficile à évaluer et empreinte d’un subjectivisme certain. Le décret indique une série d’informations qui porte sur des actions ou mesures rentrant dans le cadre d’une politique de prévention menée par l’entreprise, telles « les mesures prises pour améliorer l’efficacité énergétique et le recours aux énergies renouvelables ». Certaines mesures peuvent ainsi se traduire, non par une véritable dépense déjà engagée, mais seulement par la constitution de provisions12 et de garanties pour risques en matière d’environnement. Le montant de ces provisions comptables doit être révélé aux actionnaires, « sauf si cette information est de nature à causer un préjudice sérieux à la société dans un litige en cours13 ».

9Les mesures qui se traduisent par des dépenses réelles pour la société doivent être portées dans les charges de l’entreprise14. Lorsque l’entreprise a mis sur pied une organisation interne de prévoyance et de gestion des accidents de pollution, cette mesure, qui a un coût certain, entre dans les préoccupations environnementales, et doit être portée à la connaissance des actionnaires. Il est prévu, à ce titre, une information sur « l’existence au sein de la société de services internes de gestion de l’environnement, la formation et l’information des salariés sur celui-ci, les moyens consacrés à la réduction des risques pour l’environnement ainsi que l’organisation mise en place pour faire face aux accidents de pollution ayant des conséquences au-delà des établissements de la société ». En pratique, cette mesure est probablement celle qui répond le mieux à l’objectif de prévention des risques, qu’ils soient de nature purement industrielle ou ayant une incidence environnementale. Le décret précise enfin que « les éléments sur les objectifs que la société assigne à ses filiales à l’étranger », en matière de prévention, entrent dans le cadre de l’information à délivrer aux actionnaires, hormis le montant des provisions, garanties et indemnités judiciaires.

10La prévention des risques environnementaux reçoit ainsi une définition très large ; mais l’information des actionnaires peut encore aller au-delà, en visant des événements liés à des atteintes effectives à l’environnement.

B. L’information en matière de réalisation des risques

11Dès lors que l’émetteur a subi ou provoqué une catastrophe, un accident ou un simple incident ayant eu un impact environnemental, les conséquences notamment financières du sinistre doivent être portées à la connaissance des actionnaires. Le rapport de gestion doit donc préciser les « rejets dans l’air, l’eau et le sol affectant gravement l’environnement ». De plus, toutes les dépenses faisant suite à une atteinte effective à l’environnement sont visées, que l’entreprise y ait procédé de manière volontaire ou forcée, sur condamnation judiciaire : le législateur a prévu une information relative au « montant des indemnités versées au cours de l’exercice en exécution d’une décision judiciaire en matière d’environnement ». L’émetteur doit également préciser « les actions menées en réparation de dommages causés » à l’environnement. Toutes ces sommes sont d’ores et déjà comptabilisées dans les charges d’exploitation.

12D’une manière générale, il apparaît que ces informations relatives à la prise en compte d’un risque environnemental se traduisent parallèlement par une inscription dans les comptes sociaux, que ce soit dans le cadre des charges effectives de l’entreprise ou dans le cadre des provisions lorsque la dépense n’est pas encore engagée mais seulement prévue. En revanche, les informations relatives à un risque potentiel et non imminent sont purement intellectuelles, sans contrepartie comptable actuelle. Il est donc plus difficile d’en prendre la mesure exacte. Mais leur révélation dans le rapport de gestion est de nature à sensibiliser les dirigeants sur leur réalisation future et potentielle.

II/ L’imprécision des limites et du contenu : une mise en œuvre problématique

13Le législateur s’est inspiré des exemples britannique et allemand15 pour améliorer l’information extra-financière diffusée par les fonds d’investissement. Avec la loi NRE, le message de la responsabilité sociale des entreprises est véhiculé par toutes les sociétés cotées. Louable sur le fond, l’obligation qui en résulte est néanmoins sujette à critiques en raison des nombreuses imprécisions qu’elle occasionne et qui résultent probablement d’un débat parlementaire réduit et d’un compromis entre ministères16.

14L’incertitude qui naît de l’approximation des informations attendues donne lieu à deux écueils pour leur rédacteur : sur quoi faut-il informer, et jusqu’où faut-il informer ? Ces interrogations mettent en lumière une double imprécision, relative au contenu de l’information (A) et à ses limites (B).

A. L’imprécision du contenu

15L’information environnementale requise dans le rapport de gestion s’avère délicate à définir et souffre d’une absence de coordination avec les législations déjà mises en place. Le choix qui a été opéré en faveur de la souplesse et de la généralité se traduit par un manque regrettable de précision qui accentue encore les difficultés de mise en œuvre de l’obligation d’informer.

1) Une information délicate à définir

16Les informations devant être données « en fonction de la nature de l’activité et de ses effets », c’est le critère d’incidence significative qui préside, selon toute vraisemblance, à l’élaboration de l’information. L’imprécision de la formulation devrait se traduire par la diffusion de données, certes circonstanciées, mais dont l’impact tant environnemental que financier peut être réduit. Certains éléments sur lesquels l’émetteur doit rendre des comptes sont rédigés en des termes très précis : informations sur les consommations d’eau, d’énergie, les démarches de certification, le montant des indemnités versées en exécution d’une décision judiciaire en matière d’environnement ; en revanche, d’autres sont définis de façon extrêmement large, si bien qu’il n’est pas aisé de déterminer réellement les informations à fournir17.

17Ainsi, parmi les procédés mis en place lors d’un processus de fabrication industrielle complexe, comment l’émetteur devra-t-il interpréter « les mesures prises pour limiter ses atteintes à l’équilibre biologique et aux milieux naturels » ? Comment donner une information pertinente sur des procédés industriels très sophistiqués et impliquant des réactions physiques ou chimiques complexes pour réduire les rejets de l’entreprise18 ? Le plan comptable général qui enregistre les charges par nature et non pas par utilisation ne viendra pas aider les émetteurs, qui devront procéder par analyses extracomptables pour satisfaire à l’exigence d’information, sans pour autant éluder toutes les difficultés19.

18Le dispositif légal laisse une grande part à l’appréciation personnelle du dirigeant20 et peut paraître quelquefois utopique. S’agissant du « montant des provisions et garanties pour risques en matière d’environnement », il est à craindre que cette information ne soit qu’un vœu pieux car les règles comptables actuelles ne permettent guère aux émetteurs français de constituer de telles provisions très générales, sauf risques avérés. En effet, seuls les risques et charges nettement précisés quant à leur objet et rendus probables par des événements survenus ou en cours entraînent la constitution de provisions21 ; s’il n’y a pas de risque avéré, il n’y a pas de provision possible. En matière d’environnement, que faut-il entendre par risque avéré ? Bien souvent, cela se confondra avec un accident en matière d’environnement : pollution notoire, catastrophe industrielle... et si la publication de ce type d’information est de nature à causer un préjudice sérieux à la société dans un litige en cours, ce dont il y a fort à parier, l’information demandée pourra être omise. Cette information risque donc de se trouver toujours sans application, faute de risque avéré autorisant la constitution d’une telle provision ou faute de détail fourni, pour risque de préjudice envers la société22 ! En tout état de cause, l’obligation d’information environnementale donne lieu à une application où le pragmatisme le dispute au subjectivisme. Caractéristique de ce droit mou qu’est la soft law, l’information à publier dépendra des normes et tolérances admises, de l’activité de l’entreprise, de sa situation géographique et, in fine, de l’appréciation de l’évaluateur.

2) L’absence de coordination : le risque de redondance et d’illisibilité de l’information

19La généralité des informations requises, synonyme de souplesse, peut faciliter la tâche des rédacteurs du rapport de gestion, comme il peut également la compliquer à l’extrême : la généralité du texte occulte les hypothèses d’informations spécifiques préexistantes à la loi NRE. Il est à regretter que la loi NRE ne se réfère pas au droit des installations classées pour la protection de l’environnement (ICPE) qui fournit déjà un régime juridique de protection de l’environnement éprouvé23. En effet, si l’activité des sociétés peut présenter « des dangers ou inconvénients pour la commodité du voisinage, la santé, la sécurité, la salubrité publique, [...] la protection de la nature et de l’environnement [...] », elle relève alors du Code de l’environnement24 ; ce qui conduit à poser la question de l’opportunité de l’obligation de diffusion d’informations environnementales dans le rapport de gestion. Pour les activités soumises au régime des ICPE, le législateur ne fait aucun parallèle avec les divers documents et obligations imposés aux exploitants par le code de l’environnement. Là encore, le manque de coordination entre les informations est à déplorer, car les obligations découlant du Code de commerce et celles résultant du Code de l’environnement se recouperont partiellement sans pour autant être identiques25.

20C’est encore le même constat qu’il faut faire au regard des exigences posées par la loi NRE à l’article L. 225-102-1 du Code de commerce et celles insérées par la loi relative à la prévention des risques technologiques et naturels à l’article suivant26. En effet, les sociétés exploitant une installation classée27 doivent informer, dans le rapport de gestion, de leur politique de prévention du risque d’accident technologique ; elles doivent également rendre compte de leur capacité à couvrir leur responsabilité civile vis-à-vis des biens et des personnes du fait de l’exploitation de telles installations et préciser les moyens prévus pour assurer la gestion de l’indemnisation des victimes en cas d’accident technologique engageant sa responsabilité.

21La désignation par la loi de ceux qui peuvent parler avec autorité du risque28 est une nouvelle illustration des tentatives déployées par le législateur pour saisir le concept de risque29. Néanmoins, cette exigence n’est jamais qu’une déclinaison de celles qui existent déjà en matière de prévention des risques et de constitution de provisions et qui imposent notamment de mentionner les dépenses engagées pour prévenir les conséquences de l’activité de la société sur l’environnement. Il y a fort à craindre que la répétition des informations relatives aux éléments environnementaux brouille la lisibilité et la clarté du rapport de gestion qui est censé être à la portée des actionnaires et des néophytes de la question environnementale.

B. L’imprécision des limites

22Le législateur est resté silencieux sur le périmètre d’application de l’information environnementale. La société doit alors lever le doute et définir l’étendue de sa communication et préciser les entités comprises dans la consolidation. C’est le problème classique du périmètre de l’entreprise qui se trouve ainsi posé ; la loi dite « Grenelle 2 » devrait permettre d’éluder cette difficulté en inscrivant dans le marbre législatif une extension de l’information environnementale.

1) Le problème du périmètre de l’entreprise

23L’obligation d’information environnementale se heurte à l’indépendance formelle des entités constitutives du groupe et à l’écran de la personnalité morale. Selon la doctrine30, le périmètre de l’information se limite essentiellement à des données relatives à la société et non au groupe, ce qui n’exclut pas d’outrepasser ce cadre sur une base volontaire en fonction de la politique de communication de la société vis-à-vis de ses actionnaires et du public31. La pertinence de l’information achoppe ainsi sur la filialisation des groupes de sociétés qui réduit le format de la communication à sa plus simple expression.

24Formellement, cette obligation s’inscrit dans le rapport de gestion de la société et non dans le rapport de groupe établi en vertu de l’article L. 233-26 du Code de commerce. Cette conception étroite du périmètre de l’information environnementale semble contredire la position du régulateur boursier. Précurseur en la matière, ce dernier avait en effet modifié sa réglementation en décembre 200132 pour imposer aux sociétés cotées d’inclure dans le document de référence et les prospectus des données sociales et environnementales, lorsqu’elles peuvent avoir un impact sur la situation financière, l’activité ou le résultat de l’émetteur. Or, dans le schéma établi par le régulateur boursier, ces données doivent être traitées à l’échelle du groupe consolidé. Le Comité juridique de l’ANSA justifie33 cette distorsion par la finalité et les fondements juridiques de la loi NRE qui seraient eux-mêmes distincts de ceux des règlements boursiers : la volonté du législateur serait de « rendre accessibles au public en général un certain nombre d’informations qu’il a considérées comme sensibles dans les domaines sociaux et de l’environnement. L’objectif de la COB est d’éclairer les épargnants et investisseurs potentiels […]. La COB exige des renseignements qui sont susceptibles de permettre une évaluation des risques financiers : il est donc naturel que ces informations soient données au niveau du groupe ».

25Il faut relever une importante distinction dans le régime des informations diffusées par les sociétés cotées, tenant à la nature du destinataire : ici, l’information environnementale verra son contenu et son support informatif changer, selon qu’elle bénéficie au public en général ou aux épargnants et investisseurs potentiels. Mais c’est probablement oublier que ce public en général n’est que la réunion de ces épargnants et investisseurs potentiels. Le bien-fondé de cette restriction peut être discuté puisque l’émetteur est d’ores et déjà tenu de fournir des éléments d’information relatifs aux sociétés du groupe. Rappelons, d’une part, que le rapport de gestion doit rendre compte « de l’activité et des résultats de l’ensemble de la société, des filiales de la société et des sociétés qu’elle contrôle par branche d’activité34 », ce qui pourrait permettre une information environnementale consolidée. D’autre part, le décret d’application de la loi NRE35 prévoit que la société rend compte des éléments sur les objectifs qu’elle assigne à ses filiales à l’étranger, exceptés certains aspects judiciaires et comptables relatifs, notamment, aux provisions et garanties.

26Enfin, le rapport de gestion consolidé « comprend une analyse objective et exhaustive de l’évolution des affaires, des résultats et de la situation financière de l’ensemble des entreprises comprises dans la consolidation […]. Dans la mesure nécessaire à la compréhension de l’évolution des affaires, des résultats ou de la situation des entreprises, l’analyse comporte des indicateurs clés de performance de nature tant financière que, le cas échéant, non financière ayant trait à l’activité spécifique des entreprises, notamment des informations relatives aux questions d’environnement et de personnel36 ».

27Il aurait donc été tout à la fois plus simple pour le débiteur de l’établissement du rapport et plus cohérent pour le lecteur, de faire figurer une seule et même information environnementale, dimensionnée à l’échelle du groupe qui aurait permis de satisfaire aux exigences du régulateur boursier et à celles posées par le législateur pour l’établissement du rapport de gestion individuel et du rapport de gestion de groupe. Circonscrire l’information environnementale à une seule entité, sans donner une vue d’ensemble de la situation du groupe, contredit l’objectif de transparence affiché par la loi NRE et risque d’encourager les pratiques de filialisation des activités les plus polluantes rendues ainsi invisibles dans le rapport de gestion individuel.

28Il faut noter que l’extension du périmètre de l’information est déjà une réalité dans le cas des entreprises qui exploitent une installation classée. En effet, la loi relative à la prévention des risques technologiques et naturels et à la réparation des dommages37 renforce l’arsenal législatif en matière d’atteintes à l’environnement38. Ces incidences affectent notamment les entreprises qui se livrent à l’exploitation d’installations classées, en renforçant leur solidité financière afin d’assurer la dépollution de leur site industriel. L’affaire Metaleurop39 a médiatisé le scandale écologique des sites orphelins, incitant le législateur à imposer la constitution de garanties techniques et financières40. Avant de délivrer une autorisation d’exploiter une installation classée, le préfet devra vérifier que l’entreprise apporte des garanties techniques et financières pour faire face à ses obligations de remise en état du site en fin d’activité41. Ces garanties financières résultent d’un engagement écrit d’un établissement de crédit ou d’assurance42. Or, comme l’a justement relevé la doctrine43, ces établissements sont très réticents à apporter leur concours dans ces circonstances, les assureurs n’assurant qu’un risque accidentel et non la défaillance financière d’une entreprise. Aussi, ces établissements demandent-ils la contre-garantie d’une société membre du même groupe industriel, en pratique la société mère ou une société chef de file. Le poids financier de la garantie se trouve reporté, au sein du groupe, sur la société la plus solide, par le biais d’un cautionnement ou d’une lettre d’intention qui exprime l’engagement explicite de garantir les obligations de la filiale en matière de remise en état des sites pollués. Si bien que l’information environnementale se trouve, indirectement, étendue à l’échelle du groupe ; le rapport de gestion de la société mère doit donc indiquer le montant de la garantie qui correspond, peu ou prou, au risque environnemental qui pèse sur l’entité.

2) L’extension de l’obligation d’information environnementale

29La publication d’informations environnementales est réservée aux sociétés dépassant certains seuils fixés par décret44 et aux seules sociétés cotées accentuant encore la distinction entre sociétés ouvertes et sociétés fermées : information et transparence chez les unes, liberté et relative opacité chez les autres45. Le périlleux exercice de la transparence semble, pour l’heure, un « privilège » des sociétés cotées et des sociétés de grande taille. Mais les sociétés fermées ne semblent plus épargnées pour longtemps. Dans un rapport du 30 avril 200246, le Parlement européen a pris une position très avancée en matière de communication environnementale et suggère l’établissement, à terme, d’une directive européenne obligeant les PME à rendre compte, chaque année, de l’impact social et environnemental de leurs activités en Europe et au-delà, conformément à des normes minimales47.

30Cette position entérine le livre vert de la Commission européenne du 18 juillet 2001 visant à promouvoir un cadre européen pour la responsabilité sociale des entreprises, définie comme l’intégration volontaire des préoccupations sociales et écologiques des entreprises à leurs activités commerciales et à leurs relations avec les parties prenantes. Le livre insiste sur la nécessité d’étendre la responsabilité sociale des entreprises aux PME, y compris aux micro-entreprises car ce sont elles qui contribuent le plus à l’économie et à l’emploi. Les institutions européennes œuvrent donc de concert pour inculquer une nouvelle culture d’entreprise, éthique et responsable. La contrainte de la RSE devrait s’étendre des sociétés cotées aux sociétés fermées. Cette extension est largement préconisée par le droit communautaire48 et semble amorcée, à demi-mot, en droit interne depuis la loi relative à la prévention des risques naturels et technologiques qui impose une information sur les risques49, quelle que soit la nature cotée ou non de la société. Notons également que la communication la plus récente de la Commission européenne en matière de RSE fait de cette responsabilité un objectif commun à toutes les sociétés, quelle que soit leur taille50. Cette perspective ne manquera pas de renouveler la problématique du périmètre de l’information environnementale et pourrait ainsi inciter les émetteurs cotés à opter pour une information consolidée à l’échelle du groupe.

31Mais l’évolution la plus décisive viendra très certainement de ce qu’on appelle désormais familièrement le « Grenelle de l’environnement ». Désormais, les sociétés d’investissement et les sociétés de gestion devront mentionner dans leur rapport annuel les modalités de prise en compte dans leur politique d’investissement des critères sociaux, environnementaux ou de qualité de gouvernance51. L’information environnementale devient un véritable critère discriminant dans les choix d’investissement, ce qui devrait inciter les sociétés à améliorer la qualité des informations publiées.

32Par ailleurs, le Grenelle a permis de faire sauter le verrou de la cotation comme critère de la reddition de comptes environnementaux ; l’information relative aux conséquences environnementales et sociales va enfin dépasser le cadre des sociétés cotées et appréhender celles dont le total de bilan ou le chiffre d’affaires et le nombre de salariés excèdent des seuils fixés par décret en Conseil d’État52. Lorsque la société établit des comptes consolidés, les informations fournies seront consolidées et porteront sur la société elle-même ainsi que sur l’ensemble de ses filiales ou des sociétés qu’elle contrôle. Pour les sociétés dont une filiale ou une société contrôlée exploite une installation classée, le rapport annuel devra détailler les informations relatives à chacune des installations. La responsabilité environnementale des groupes de sociétés est, plus que jamais, dans l’ordre naturel de « l’évolution »53.

33Le Grenelle de l’environnement promet ainsi une extension de l’information environnementale. Il assure également la qualité de son contenu par la vérification d’un organisme tiers indépendant qui attestera de la présence de toutes les informations devant figurer au regard des obligations légales ou réglementaires. Cette vérification donnera lieu à un avis transmis à l’assemblée générale en même temps que le rapport de gestion. L’information extra-financière a manifestement le vent en poupe ; la question qui demeure posée est de savoir comment les entreprises vont s’en emparer, tout en espérant qu’elles ne saborderont pas les efforts du législateur.